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INTERNACIONAL
Crditos Maria Clara Soares, Geisiane Oliveira, Jaqueline Dias Queiroz, merson Vieira, Adara
Rosa, Nathan Tefilo, Mariana Corvino, Carolina Alvarenga, Luiza Georg, Suzana Aureliano, Bruna
Marque, Otvio Trimolet e Thas Galon Torres, Paula Fernanda de Oliveira, Pedro Moraes, Matheus
Camargos, Carlos Salgado, Mariely Gomides, Estevo Manso
e Amanda Silvrio
CAPTULO 2:
Para que serve o Direito Internacional?
Martti Koskenniemi
RESUMO
I. O PARADOXO DE OBJETIVOS
O que isto significa para o argumento jurdico internacional pode ser adquirido,
por exemplo, a partir do parecer da Corte Internacional de Justia no caso Reservas (1951).
Aqui, a Corte foi chamada a examinar a admissibilidade de reservas Conveno de 1948
sobre a Preveno e Punio do Crime de Genocdio. A Corte primeiro esboou o que parecia
uma consequncia natural dos princpios da neutralidade e soberania, ou seja, que nenhuma
reserva deve ser eficaz contra um Estado que no tenha concordado com isso. Para dizer com
esse entendimento, no entanto, pode ter prejudicado a Conveno atravs da criao de um
sistema no qual algumas reservas estavam em vigor em relao a alguns Estados
(nomeadamente os que aceitaram-nas), mas no contra os outros, enquanto cada Estado no-
adepto estaria livre para respeitar as tomadas de reservas de Estado que no parte da
Conveno como um todo. Isso teria ido contra a natureza universal da Conveno. Assim, a
Corte continuou, um Estado que tenha feito uma reserva que tenha sido contestada por
algumas das partes, pode ainda ser considerado como parte da Conveno, se a reserva
1
por isso que to fcil de discuti-la em termos da tica de Immanuel Kant, uma tica de princpios
universalizveis da ao correta, em vez de diretrizes instrumentais para alcanar o Bom. (Cf, eg, ONeill, 2000
traduzido).
2
Henkin escreve que, em vez de "valores humanos", o sistema centrado em "valores Estatais (Henkin, 1989, p
109 traduzido). Este contraste polmico enfraquece o grau em que Estados - incluindo os princpios da
soberania e da no-interferncia - encontram a sua justificativa moral no final do sculo XVIII no individualismo
liberal e no ideal de auto-regulamentao nacional: "valores Estatais" persistem porque abrem canais de 'valores
humanos 'dentro de uma comunidade poltica. (Paulus, 2001, p 69- 97 traduzido).
compatvel com o 'objeto e fim da Conveno. Neste ponto, em seguida, a Corte mudou-se
para pensar a lei expressamente em termos de seus objetivos. No entanto, no houve objetivos
da Conveno que eram independentes dos objetivos das partes da Conveno. Assim, cabia a
cada uma das partes fazer a determinao individualmente e de seu prprio ponto de vista'.
difcil defender esse ponto de vista contra crticas realistas. Por que a harmonia,
em vez de conflito, seria a verdadeira natureza da poltica internacional? Que prova,
devidamente implcita, existe que os interesses dos Estados so compatveis? A harmonia no
parece uma forma de pensamento que impede as pessoas de ver claramente onde esto seus
interesses, e agir em conformidade? Hans Morgenthau, um dos pais do pensamento realista
nos assuntos internacionais, atacou o legalismo entre guerras, precisamente por ter cometido
esse erro. Para acreditar na harmonia entre a Liga das Naes tinha deixado o mundo
despreparado para a agresso de Hitler em 1939 (Morgenthau, 1940, PP 261-284). EH Carr,
3
Este argumento, sempre implcito no objetivismo moral e as teorias do direito natural, foi feito de forma
dramtica por Hersch Lauterpach, falando em Chatham House, em 1941, quando bombas caam sobre Coventry
e sua famlia estava sendo destruda pelos nazistas na Polnia: A desunio no mundo moderno um fato; mas,
num sentido mais conveniente, unidade. A essencial e mltipla solidariedade, juntamente com a necessidade
de segurana do estado de direito e a eliminao da guerra, constitui uma harmonia de interesses, que tem uma
base mais real e tangvel do que as iluses do sentimentalismo ou a hipocrisia dos satisfeitos com o status quo
existente: A harmonia definitiva dos interesses que o Estado encontra expressa na eliminao da violncia
privada no uma inveno enganosa do liberalismo do Sculo XIX. (Lauterpacht, 1975, p. 26 trad.)
outro poderoso pensador realista, descreveu a harmonia como um quadro de fumaa
ideolgica: Biologicamente e economicamente, a doutrina da harmonia de interesses era
sustentvel somente se voc deixa de fora do clculo o interesse do vulnervel ou cria outro
mundo para equilibrar o presente.(Carr, 1946, p. 50).
A primeira coisa a sobre isto o destaque entre o realismo e o idealismo que tem
utilidade limitada. As classificaes invocam sensibilidades polticas contrastantes e
diferentes tcnicas jurisprudenciais que muitas vezes se fundem entre si. At mesmo o
realismo mais difcil se revela como uma posio moral (por exemplo destacando a prioridade
do interesse nacional) visto que, filosoficamente falando, realismo indispensvel sem o
fundo de uma posio prvia idealista profundamente comprometida com o universalismo do
Iluminismo e da Teoria poltica democrtica (Guzzini, 1998, p. 16). Por outro lado, qualquer
idealismo srio capaz de apontar para aspectos da realidade internacional ao invs de apoi-
4
Esta a explicao "construtivista" do impacto do direito internacional dos Estados, muito usado
hoje em estudos de relaes internacionais. Ver, por exemplo, Finnemore, 1996, para uma discusso
e consultar Brunnee e Toope de 2000, pp 19-74; Kratochwil, 2000, pp 55-59.
lo, e precisam desta referncia para perecerem credveis profissionalmente. A maior parte da
controvrsia entre realismo e idealismo o fato sobre qual elemento das muitas facetas do
realismo deve ser escolhido como ponto de partida de uma anlise. O progresso na disciplina
de Direito Internacional tem ocorrido atravs de uma nova gerao de advogados rejeitando a
anterior como utpica, porque foi excessivamente realista ou apologista por causa da marca
do poder soberano. Estas crticas so teis hoje como eram h um sculo atrs. Cuidados
devem ser tomados para no associar qualquer posio ou doutrina permanentemente com:
idealismo e realismo so melhor entendidos como formas de crtica e meios para a reforma
institucional, de acordo com determinadas sensibilidades polticas. Eles so grosseiramente
simplificados em classificaes disciplinas, mais teis para a polmica do que para a
finalidade analtica.
O segundo aspecto notvel desta estratgia que com a aprovao das instalaes
do realismo na verdade pode conceder demais ou seja, so definidos interesses polticos ou
objetivos que somente normas jurdicas podem realizar. Mas isto pode de fato, muitas vezes,
no ser o caso (como ser discutido abaixo). Em alguns casos no h nenhum reino prvio
da poltica a que a lei deve sempre ter respeito. De fato a determinao de objetivos ou
interesses polticos no so independentes da busca para encontrar o caminho juridicamente
plausvel de lidar com uma questo.5
5
Este o argumento central em Koskenniemi, 2005.
6
A defesa da viso de que a lei socializa os Estados no pela restrio, mas por estratgias de
conformidade que visam remover os obstculos, resolver questes, e covencer as partes a mudar
seu comportamento, bem como diversas manifestaes de desaprovao: exposio afronta e
impactos difusos sobre a reputao e as relaes internacionais de um partido, encontrado em
Chayes and Chayes, 1995, PP 109, 110. A mais recente defesa procedimentalista, insistindo sobre o
ncleo moral do processo jurdico Habermas, 2004.
7
O ponto sobre a lei contendo necessariamente aspiraes de excelncia sem que uma ordem, em
primeirolugar, no seria reconhecida como lei, feita, claro, em Fuller, 1969, especialmente na PP
41-94.
da cultura de civilidade compartilhada por seus administradores e excluindo certos tipos de
sigilo, desonestidade, fraude ou manipulao. Tal explicao ressoa com a emergncia do
direito internacional no final do sculo XIX com um aspecto otimista do evolucionismo das
elites liberais da Europa e Amrica do Norte. Supe-se que ao inserir no processo que ele
proporciona, os Estados vm a definir no s seus objetivos, mas talvez tambm sua
identidade oferecida por princpios do direito internacional. (Koskenniemi, 2001a).
Mas o mito de Vesteflia deixa tambm inexplicvel por que apenas os objetivos
Estatais contam. Desde que Immanuel Kant publicou seu ensaio sobre a Paz Perptua (1795),
filsofos, tericos polticos e advogados tm rotineiramente desafiado o Estado-centrismo do
sistema internacional, argumentando que qualquer valor instrumental que os Estados podem
ter para a coordenao dos assuntos das comunidades particulares, o membro "final" dessas
comunidades so os indivduos e que muitos outros grupos humanos para alm dos estados
('povos', 'naes', 'minorias', 'organizaes internacionais, sociedades) tambm
desempenham papis importantes (Westlake, 1910 , p 16). Globalizao e a crise da soberania
tm intensificado as crticas ao direito internacional como a lei do Estado do ponto de vista
sociolgico, funcional e tico. Essas crticas tm frequentemente procurado projetar um valor
material ou uma ideia de justia social fora da condio de Estado que eles sugerem que
devem ser aplicadas pelo direito internacional (Koskenniemi, pp 22-29).
Nas sees seguintes, vou tentar responder pergunta "para que serve o direito
internacional?" descrevendo o seu papel em um mundo que no um mundo de harmonia ou
luta preestabelecidas, mas tanto de cooperao entre ambas quanto de conflito
simultaneamente. Vou argumentar que o direito internacional opera - e deve operar - como
instrumento para o avano de reivindicaes particulares e agendas, bem como uma tcnica
formal relativamente autnoma. Isto no para reivindicar a neutralidade poltica. Muitos
pensamentos instrumentais sobre o direito internacional hoje adotam o ponto de vista daquele
que toma decises em uma rede estatal ou transnacional relativamente prspera, no gozo de
recursos e opes polticas, e buscando orientao sobre como encaixar seus objetivos dentro
da legalidade internacional - ou para anular a legalidade com um custo mnimo. Claramente, o
direito internacional existe para essas pessoas que tomam decises. Mas ele no deve existir
exclusivamente para estes. Meu argumento que h frequentemente uma razo para adotar
uma viso "formalista" no direito internacional que se recusa a se envolver com a questo dos
seus objetivos precisamente a fim de constranger aqueles em posies de poder. A pergunta
"para que serve o direito internacional?" precisa ser resgatada a partir do contexto de hbitos
legais e re-instalada nas arenas polticas onde ela pode ser usada para articular reivindicaes
por parte daqueles que so marginalizados em relao diplomacia formal e redes informais e
sentem que algo sobre os hbitos de ambas responsvel pelas privaes que sofrem. Em
outras palavras, no h razo para defender um "formalismo" legal contra um "pragmatismo"
que v o direito internacional apenas nos termos dos objetivos imediatos para que serve. A
fim de fazer isso, no entanto, necessrio primeiro delinear o poder do pragmatismo.
IV. No pragmatismo?
8
Este o argumento adotado pela Doutrina Bush sobre a auto-defesa preventiva, como fez na estratgia de
segurana dos Estados Unidos, publicado em 20 de Setembro de 2002, Cf oo texto em, Financial Times, 21 de
Setembro de 2002, p 4
9
Esta posio frequentemente combinada com o argumento de interveno pr-democrtica. Para anlise mais
aprofundada, veja Chesterman, 2001, pp 88-111
crime" e assegura "a proteo da moral ", com uma margem de apreciao encontrada nas
autoridades do Estado. Permitindo que essas autoridades protejam a "segurana nacional"
indispensvel para que possam garantir o regime liberal de direitos. No entanto, devido a
definio de "equilbrio" entre a segurana e os direitos encontra-se nas autoridades contra as
quais foi estabelecido o regime de direitos, a porta permanece aberta ao abuso (Veja
Cameron, 2000, pp 62-68).
E ainda, tem um lado escuro para tal instrumentalismo pragmtico. Uma tcnica
legal que alcana diretamente nas propostas da lei ou compelida para pensar que isso pode
acessar a proposta certa em alguma poltica forma independente em tal caso isso
defenderia seu implcito naturalismo moral ou isso transforma a si mesmo em uma licena
para esses poderes numa posio para realizar suas prprias propostas para fazer precisamente
isso. Desse modo, pragmatismos revelam uma mentalidade heroica: ns podemos fazer isso,
a mentalidade de bem colocados, poderosos atores, confiantes em suas possesses de
propsitos certos, a mentalidade que levou Stalin a coletivizao, ou Israel a destruir a usina
nuclear de Osiraq em 1981. a mentalidade da misso de civilizao e da mudana de
regime atravs da fora se necessrio.
Ao instrumental pode ser aceitvel ou no na viso das circunstncias e sua
convenincia tipicamente o objeto da controvrsia poltica. Mas mentalidade
instrumentalista - a prontido de agir assim que um acreditar que til ou bom. cria um
consistente vis a favor de atores dominantes com bastantes polticas alternativas das quais
pode escolher e tambm tem suficientes recursos para realizar seus objetivos. Sempre olhar
para razes, ao invs de regras, libera autoridades pblicas para seguir suas razes e seus
propsitos portanto, consequentemente a averso deles contra as regras em primeiro lugar; a
Corte Criminal Internacional, desarmamento ou tratados de direitos humanos, ambiental ou lei
dos regimes do mar, e muito mais.
Praticantes normalmente entendem lei internacional como sendo mais sobre uma
aplicao da rotina de solues padres, acomodao ad hoc, e compromissos do que
discursos de grandes objetivos. Provimento de conselhos para ONGs ou esboo de
julgamentos na Corte Internacional de Justia so normalmente realizados para requerer uma
reconciliao pragmtica de consideraes de conflito, balano entre princpios equitativos,
direitos conflituosos, ou outros aspectos relevantes do caso em questo. O ajustamento dos
conflitos durante a dissoluo da Iugoslvia no incio dos anos 90 foi entendido por envolver
os balanos das consideraes conflituosas sobre a estabilidade das fronteiras e expectativas
de apenas mudanas, manejando o princpio uti possidetes junto com o direito da minoria
das populaes deixadas no lado errado da fronteira. O equilbrio alcanado entre essas
consideraes no foi ditado pela lei, mas refletido pelas avaliaes dos negociadores
pragmticos do que poderia funcionar (Lam, 2000, pp 141-151). Na Corte Europeia de
Direitos Humanos, liberdades individuais so constantemente pesadas como contra a
necessidade de interferncias pelas autoridades pblicas. estabelecida pela jurisprudncia
que uma interferncia deve alcanar um balano justo entre as demandas de interesses
gerais da comunidade e os requerimentos de proteo dos direitos fundamentais dos
indivduos. De uma maneira semelhante, a preocupao da lei na delimitao das fronteiras
ou compartilhamento de recursos naturais delibera por si mesmo em um mais ou menos
flexvel grupo de consideraes sobre a distribuio de justia s vezes descrita de uma
forma completamente aberta em termos de princpios justos ou uso justo visando
conseguir uma pragmtica aceitao do resultado final. E casos difceis dentro dos limites das
leis da guerra invariavelmente se torna uma avaliao contextual de qual nmero de
casualidades no combatentes podem ainda estar dentro dos limites de proporcionalidade pela
referncia para o objetivo militar (especialistas militares e advogados humanitrios acordando
na necessidade de calcular. (veja Kennedy, 2004)).
V. A tradio do antiformalismo
Claro que a lei formal no se aplica sozinha. Entre a forma e qualquer deciso de
projetar o sentido x ao invs do y, uma tcnica profissional que pode ser mais ou menos
de sucesso ao expressar estes ideais regulamentares. Em particular, h um constante puxa e
empurra no mundo profissional entre a cultura do instrumentalismo e a cultura do
formalismo. Seria errado associar este dialeto com as posies fixas representando interesses
ou preferncias particulares. Aes instrumentais feitas por advogados uma parte necessria
da pesquisa para boas regras ou instituies alm do status quo. E quaisquer presentes regras
sero sempre mecanismos de apoio particular de interesses e privilgios. Poder e lei esto
enredadas de formas complexas que so frequentemente sem sentido para interpretar eventos
particulares como manifesto de um ou de outro: poder funciona atravs de regras formais
assim como ao invs de poder despido, ns vemos poderes definidos em todos os lugares,
delimitados e direcionados por regras. Mas as duas culturas desempenham papis polticos
distintos em situaes histricas particulares. Como debate ao redor do dinamismo fluido da
globalizao tem demonstrado, normas formais e instituies so frequentemente convocadas
para desempenhar uma proteo aos atores mais fracos e para apresentar suas poderosas
demandas. Independente da justificativa filosfica, no h mgica a respeito do formalismo
como uma prtica legal. Entretanto, isto tambm pode advir de um suporte privilegiado,
apatia, ou ambos. Logo, importante tambm focar no instrumentalismo e no formalismo
como culturas, sensibilidades, tradies e sistemas; conjuntos de rituais e compreensveis
entre atores institucionais. Como j apontado anteriormente, a heroica mentalidade do homo
economicus que v a lei somente como um instrumento para meus objetivos, frequentemente
leva a um dano colateral, frustrao ou tragdia. Contra isso, eu invocaria a prtica do
formalismo, com associados s tropas da validade das leis, direito e constitucionalismo,
menos definidos como modelos institucionais do que regulados por ideias para profisses sem
as quais comunidade alguma poderia dirigir por si s, atravs de leis reconhecidas para si
mesmas (ao invs daquelas faces influentes). A ideia de uma lei universal precisa de
servidores que se definam como administradores (ao invs de inventores) de uma norma
universal a classe dos advogados. As tradies e prticas desta classe so significantes
somente s extenses que se mantm atradas pela superfcie insubstancial da lei.
O fato de que as noes de direito pblico, como jus cogens ou de obrigaes erga
omnes tendem a ser formuladas em termos grandiosos para reafirmarem o paradoxo de seus
objetivos, fez com que eles parecessem completamente inteis do ponto de vista instrumental.
Mas, podemos agora assumir: o seu papel pode ser exatamente para neutralizar os efeitos
ideolgicos do instrumentalismo. Mais uma vez, a forma dessas ideias de uma "comunidade
jurdica internacional" so importantes para permitir a articulao dos mais variados tipos de
reivindicaes como afirmaes sobre preferncias pessoais, integrando assim os
requerentes, como membros de uma comunidade pluralista. "Autodeterminao", tipicamente,
pode ser construda analiticamente para significar qualquer coisa que se queira que signifique,
e muitos estudos tm mostrado sua extrema flexibilidade. Examinadas luz da histria, no
entanto, deu forma e fora aos pedidos de libertao nacional e auto-governo da Revoluo
Francesa descolonizao em 1960, a queda do muro de Berlim, e as transies polticas que
passaram na Amrica Latina atravs da Europa Oriental e frica do Sul. "Paz", tambm pode
ser uma noo vazia, perfeitamente capaz de conviver com a privao econmica e supresso
dos direitos humanos. Por outro lado, os movimentos de paz tm sido um aspecto inestimvel
da contestao poltica na medida em que "mobilizar o apoio e destacar a inconsistncia em
conceitos internacionais de paz e segurana" (Charles e Chinkin, 2000, p.272). Mesmo que a
"justia" se encontre no olho do espectador, sem que haja uma linguagem de justia das lutas
internacionais de recursos, reconhecimento, da democracia, ou, por exemplo, "acabar com a
cultura de impunidade", teria parecido como qualquer jogo sem sentido praticado por um
diplomata.
A pergunta "Para que serve o Direito Internacional?" precisa ser ressuscitada a partir
da paralisia de que est infectada quanto a indeterminao de respostas dadas a ela. Mas isso
implica uma reformulao em relao ao Direito Internacional, na poltica, em qualquer de
suas formas, tais como princpios e doutrinas, por um lado, e como prticas institucionais, por
outro. Ambos realismo e pragmatismo poltico institucional surgiram como reaes s falhas
expectativas sobre a autonomia do Direito Internacional: realistas rejeitaram as instituies
10
Para uma reconstruo til de formalismo de Hans Kelsen em termos do projeto
poltico que o inspirou, consulte Von Bernstorff, 2001.
jurdicas como uma farsa e disse a polticos para que apontassem diretamente para seus
objetivos. Institucionalistas tinham receio de tais objetivos e, ao invs, contaram com tcnicas
de ajustamento de compromisso.
Se a Primeira Guerra Mundial destruiu o que quer que tenha restado da misso de
civilizao, ela tambm deu ascenso a uma srie de esforos para articular novamente a base
universal do direito internacional, s vezes em termos de um movimento da lei das sociedades
em formas mais complexas de diviso do trabalho e interdependncia (eg, Huber, 1910), s
vezes por um reestabelecimento dos princpios hierrquicos que eram parte natural de
sistemas legais (eg, Verdross,1923). Contudo, muito do estudo reconstrutivo do perodo de
guerra simplesmente generalizou a experincia legal de sociedades europeias em nvel
internacional, trazendo a existncia um direito internacional universal por meio de analogias
de direito privado, concebendo a Conveno da Liga das Naes como uma constituio
mundial e reservando classe jurdica a funo de preencher as lacunas em um diferente
sistema jurdico de aparncia primitiva (veja Lauterpacht, 1933; Koskenniemi, 1997). A
experincia europeia particular com a Regra de Direito se tornou o preenchimento para as
aspiraes de paz e justia que advogados viram serem demandadas pelas lutas da populao
com o industrialismo e conflito social.
Na mais recente era ps-guerra, muito daquele tipo de linguagem - como o liberalismo
poltico com o qual estava associada - tem perdido credibilidade. Quando hoje algum alega
estar agindo em favor da comunidade internacional, ns imediatamente reconhecemos a
tcnica hegemnica em servio (veja Klein, 2001; Feher, 2000; Koskenniemi, 2004). Assim
contra a farsa diplomtica do direito internacional pblico, hoje novas especializaes
frequentemente carregam ideais de universalismo e progresso. Recentemente, isso tem
ocasionado um debate fervoroso sobre a fragmentao do direito internacional o
surgimento e consolidao de regimes especiais e subdisciplinas tcnicas: direitos humanos,
direito ambiental, direito comercial, direito humanitrio, assim por diante, cada campo
projetando suas preferncias como universais. O resultado tem aumentado os conflitos
normativos e jurisdicionais. No julgamento de Tadic em 1999, Tribunal Penal Internacional
para a Antiga Iugoslvia expressamente desviou da prtica da Corte Internacional de Justice,
quando se pronunciou no caso Nicargua em 1986 relacionando ao Estado a atribuio de
condutas irregulares militares. Para sair de um padro de controle efetivo a um de controle
total ampliando significativamente a responsabilidade de Estados estrangeiros indiretamente
envolvidos em conflitos internos, constituindo uma mudana de preferncia normativa a
respeito de um conjunto de problemas internacionais. O debate contnuo sobre a relevncia do
meio ambiente, direitos humanos, ou padres de trabalho dentro do sistema OMC reflete uma
busca por uma prioridade relativa de objetivos polticos dentro de instituies da OMC
conforme aquelas prioridades no tm sido estabelecidas a um nvel de acordos relevantes. A
autonomia invocada pelos regimes de direitos humanos constitui uma manobra sutil pelos
rgos de implementao de direitos humanos a fim de universalizar sua jurisdio.
Argumentos dinmicos e o objetivo e finalidade permitem a criao de uma inclinao
sistemtica em prol de indivduos protegidos que pode ser difcil de justificar sob o direito
tradicional.
Todavia tambm h uma quarta resposta: direito internacional existe como uma
promessa de justia. O agnosticismo da poltica moderna tem feito a articulao dessa viso
teolgica(?) extremamente difcil. A justia para a qual o direito internacional aponta no
pode ser enumerada por substantivos de valor, interesses e objetivos. No h uma forma
institucional pr-definida A advocacia poltica dos advogados e as propostas de reforma
institucional expressam inadequadas e REFIELD imagens, pontos de vista parciais. Mesmo
quando aceitos em sua formulao geral, assim que so traduzidos em polticas particulares, e
assim que comeam a tender a uns interesses e valores ao invs de outros se tornam
vulnerveis a crtica de falso universalismo. Para o homo economicus, nada disso to
importante. O que conta so os objetivos externos projetados na lei. Se a lei falha em realiza-
los, ento perde sua autoridade. A imagem da lei incorporada na metfora do homo juridicus
bem diferente. Agora a lei em si, independentemente dos objetivos projetados nela, possui
autoridade. Essa autoridade vem do modo como descreve o mundo internacionalizado, como
uma comunidade legal onde questes de justa distribuio e titulao esto constantemente
em pauta, aonde assuntos legais recebem a mesma ateno e onde atos de oficiais pbicos so
acessados por uma lngua de normas da comunidade. Para a viso instrumental, o
constrangimento (?) causado pela justia justificado apenas em vista da autoridade de
objetivos externos a lei. No modo formalista de ver, a lei usada para obrigar, porque as
violaes no podem coexistir com as aspiraes de uma universalidade, embebida na forma
legal. Tais violaes so singulares at que a lei as eleve de puramente subjetivas
ilegalidade pblica.
CAPTULO 6:
Lei internacional e a "relatividade da norma"
Dinah Shelton
RESUMO
Sistemas legais geralmente estabelecem uma hierarquia das normas baseado em uma
fonte particular de que as normas derivam. Em um sistema legal nacional isto comum para
valores fundamentais da sociedade, para ser dado um status constitucional e proporcionou
precedncia no caso de conflito com as normas promulgadas pela legislao ou adotada por
uma regulao administrativa; regras administrativas devem estar em conformidade com os
mandatos legislativos, enquanto escrevem a lei geralmente tem precedncia sobre leis no
escritas e normas legais prevalecero sobre as normas no legais(poltica ou moral). O modo
de raciocnio jurdico aplicado na prtica, , assim, naturalmente hierrquico, estabelecendo
relaes e outras ordens normativas declaraes e nveis de autoridade.
Novos tpicos de regulamentao tambm exige formas inovadoras de criao de regras com
relao a atores no estatais. Alm de algumas organizaes internacionais, os Estados
intervenientes no geralmente no so partes em tratados ou envolvido na criao do direito
internacional consuetudinrio. A emergncia de cdigos de conduta e outros instrumentos
jurdicos no vinculativos reflete este desenvolvimento.
Em terceiro lugar, o surgimento do direito penal internacional levou a considerar a
natureza dos crimes e relacionamento deste rgo de lei para doutrinas do jus cogens
obrigao internacionais, discutido abaixo, e obrigaes erga omnes. A CIJ foi o primeiro a
identificar a categoria de obrigao erga omnes no caso em Barcelona. Ao contrrio de
obrigaes decorrentes no que diz respeito a Estados especficos feridos (por exemplo, no
domnio da proteo diplomtica), erga omnes quando as obrigaes esto em dvida para
com a comunidade internacional como um todo. A ampla natureza da obrigao pode ser
baseada no fato de que tais obrigaes geralmente visam a regular o comportamento
internacional de um Estado, como no domnio dos direitos humanos, e, portanto, h uma
probabilidade de haver Estados materialmente afetados por uma violao.
O princpio da eficcia apoia, assim, amplamente, porque sem ela violaes no
poderiam ser contestadas. No entanto, a razo declarada pelo Tribunal Internacional de Justia
para o reconhecimento dessa categoria de obrigaes parece mais substantiva: a de que "tendo
em conta a importncia dos direitos envolvidos, todos os Estados podem considerar que tem
um interesse jurdico na sua declarao de proteo.Isso sugere que as obrigaes erga omnes
tem consequncias processuais especficas e abrangentes por causa da importncia substantiva
das normas protegem.Alm disso, o fato de que todos os Estados podem queixar-se de uma
violao pode torn-lo mais provvel que uma denncia ser feita como um ato ilcito,
sugerindo uma prioridade mais alta concedida a estas normas, mesmo que eles no so
considerados substancialmente superior.O ICJ exemple de tais obrigaes incluiu a proibio
de agresso e de genocdio,a proteo contra a escravido e a discriminao racial. No
entanto, a CIT concluiu que as obrigaes erga omns no implicam uma hierarquia
normativa, enquanto obrigaes de jus cogens tm um carter erga omnes, o inverso no
necessariamente verdade.Similar a obrigao erga omnes, crimes internacionais so assim
designados porque os atos que sancionam so consideradas de tal importncia para a
comunidade internacional que responsabilidade criminal individual deve resultar da sua
comisso. Ao contrrio de obrigaes erga omnes, as normas penais internacionais podem
levantar problemas de normatividade relativa. Em primeiro lugar, a questo foi colocada de
saber se existe uma hierarquia entre os crimes. Em segundo lugar, ficou claro desde os
julgamentos de Nuremberg, que em conformidade com, ou que exeram o direito interno no
desculpa por violao do direito penal internacional, afigura-se plausvel, bem como, se
pouco provvel que ocorra na prtica, que a defesa seria um fracasso com base na realizao
de normas do direito internacional, tais como as contidas em um tratado bilateral, se essas
normas contradizem as exigncias do direito penal. A este respeito, as normas de direito penal
poderia ser dada supremacia sobre outras leis internacionais na prtica.Outros aspectos da
inter-relao dessas categorias de normas e as fontes que os criam devem ser observados. Em
primeiro lugar, nem a designao de crimes Internacional ou obrigao erga omnes envolve
uma nova fonte de suposta lei: crimes so criados e definidos atravs da celebrao de
tratados, obrigaes erga omnes atravs tratado e do direito internacional consuetudinrio. Em
segundo lugar, parece lgico que todos os crimes internacionais so erga omnes obrigao
porque a comunidade internacional pode processar e punir o cometimento de tais crimes.O
inverso no o caso, no entanto nem todas as obrigaes erga omnes foram designados como
crimes internacionais. Discriminao racial, por exemplo, citado como uma obrigao erga
omnes, mas no est includo entre os crimes internacionais. Entre os atos designados como
crimes internacionais, parece haver hierarquia. O Tribunal Penal Internacional para a Formes
Jugoslvia (TPIJ) rejeitou a noo de hierarquia, declarando no acrdo que Tadic que est
em lei nenhuma distino entre a gravidade de um crime contra a humanidade e de crimes de
guerra.
Jus cogens ou normas imperativas so definidas como regras a partir do qual nenhuma
derrogao permitida e que podem ser alteradas apenas por uma nova norma geral de direito
internacional do mesmo valor. As nicas referncias a normas imperativas de direito positivo
so encontrados nas Convenes de Viena sobre o Direito dos Tratados. O artigo 53 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, em matria de tratados entre
Estados, estabelece que um tratado vai ser anulado se, no momento da sua concluso, ele
entra em conflito com uma norma imperativa de direito internacional geral. Tal norma
definida pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados como uma regra aceita pela
comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma da qual nenhuma derrogao
permitida e que s pode ser modificada por uma nova norma com a mesma natureza. Artigo
64 acrescenta que o surgimento de nova norma imperativa de direito internacional geral
tornar nula qualquer tratado existente em conflito com a norma. No foi alcanado qualquer
acordo claro durante as negociaes na Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados e
desde ento no surgiram mais questes sobre o contedo do jus cogens.
No direito internacional, no h regras, exceto as regras que podem ser aceites pelo
Estado em causa, por via convencional ou de outra forma, pelo que o nvel de armamentos de
um Estado soberano pode ser limitado, e este princpio vlido para todos os Estados, sem
exceo.
Na medida em que o sistema mudou, ele ainda pode se mover em direo imposio
de poltica pblica global sobre o no consentimento. Membros continuam a ser muito
discutido, mas a necessidade de limites liberdade de ao estatal parece ser cada vez mais
reconhecida. Instrumentos jurdicos internacionais e a doutrina agora se referem
frequentemente ao "interesse comum da humanidade" ou "preocupao comum da
humanidade" para identificar questes fundamentais que poderiam fazem parte de poltica
pblica internacional. As referncias tambm so mais frequentes para a "comunidade
internacional" como uma entidade ou autoridade de ao coletiva. Alm disso, os acordos
internacionais multilaterais contm disposies que afetam cada vez mais os Estados no
membros, quer de incentivos para aderir s normas, ou permitindo que as partes a tomar
medidas coercivas que, na prtica exigem comportamento em conformidade dos Estados que
no quiserem aderir ao tratado. A Carta das Naes Unidas em si contm uma lista de
princpios fundamentais e no artigo 26 afirma que estes podem ser impostas a no membros e
se necessrio para garantir a paz e a segurana internacional.
11
Belgica especificamente argumentou que imunidades no pode aplicar-se a crimes de guerra ou crimes contra
a humanidade, tratados, citando tribunal internacional e nacional, ea legislao nacional.
12
A Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas e Conveno de Viena sobre as relaes consulares
foram tipo para refletir o direito internacional consuetudinrio.
por consentimento. A opinio dissidente questiona se as jus cogens que proibe o genocdio
significava que uma reserva para a jurisdio da Corte pode ser incompatvel com o objeto e
finalidade da Conveno do Genocdio, mas a novidade e implicaes de longo alcance de
declarar que o jus cogens trunfos reservas conteve o outro juzes.
Aps a sua deciso de 2006, o Tribunal tem sido cada vez mais confrontado com
questes que tocam em afirmaes de normas imperativas e do potencial impacto hierrquico
de tais normas. Em dezembro de 2008, a Repblica Federal da Alemanha apresentou uma
demanda contra a Itlia no Tribunal Internacional de Justia, afirmando que os tribunais
italianos exercciam a jurisdio sobre a Alemanha em relao a reivindicaes da II Guerra
Mundial sobre trabalho forado e outros crimes de guerra que constitui uma negao indevida
de imunidade soberana. O aplicativo no se refere a normas peremptrias do jus cogens, mas,
em vez cita a doutrina italiana de no oponibilidade da imunidade soberana em casos de
violaes graves dos direitos humanos e direito humanitrio. O pedido acrescenta que a Corte
italiana di Cassazione si reconheceu que no estava aplicando o direito internacional em
vigor, mas que desejava desenvolver a lei com base em uma regra em formao. Por no
invocar explicitamente jus cogens, o governo alemo pode ter a inteno de sugerir uma
reivindicao mais ampla de Jurisdio pelos tribunais italianos.
Nem jus cogens nem normas peremptrias tem sido mencionados nas decises do
Tribunal das Naes Unidas para o Direito do Mar, nem foram referidos pelo Ir ou o Iraque
nas reivindicaes dos Tribunais. Os Tribunais de direitos humanos, at recentemente,
tambm evitam pronunciar-se sobre jus cogens. Em seu primeiro acrdo de direitos humanos
para discutir jus cogens, decidiu em 2002 uma Grande Cmara do Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos, mas um 9: 8 maioria chamou a proibio da tortura uma norma
imperativa, mas negou que uma violao da norma poderia agir de privar um Estado de
imunidade soberana. O Tribunal considerou que era incapaz de discernir qualquer base para
substituir imunidade do Estado de processo civil onde os actos de tortura so alegada. Mais
recentemente, o Tribunal seguiu a ICJ, mas sem citar seus acrdos, em chamando a proibio
de genocdio uma norma imperativa.
O Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslvia (TPIJ), foi o primeiro tribunal para
discutir jus cogens e declarar a proibio da tortura como um tal norma:
Devido importncia dos valores que ele protege, [a proibio da tortura] tem
envolvido em uma norma ou jus cogens peremptrias, ou seja, uma norma que goza de uma
posio mais elevada na hierarquia internacional do que o direito convencional e at mesmo
as normas consuetudinrias "comuns" . A conseqncia mais visveis deste posto mais alto
13
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso de La Cantuta contra o Peru, Mrito, Reparaes e Custas,
Sentena de 29 de Novembro de 2006 ('.. Acesso Justia constitui uma norma imperativa de direito
internacional e, como tal, d origem a erga omnes Unidos a obrigao de adoptar todas as medidas necessrias
para prevenir tal violao da impunidade, se exercerem o seu poder jurdico para aplicar o seu direito interno e
pelo Direito Internacional para julgar e, eventualmente, punir os responsveis por tais eventos, ou colaborando
com outro Estado visando nessa direo ...)
14
Ibid pargrafo 157; Tambm Rios et aI v Venezuela, Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas
Julgamento 28 de janeiro de 2009. Tiu- Tolnv v Guatemala, Mrito, Reparaes, Custos, Acrdo de 26 de
Novembro 2008 91 ('... Devemos reiterar aos Estados de proibio do desaparecimento forado de pessoas eo
dever relacionado para investig-los e se ele onde o caso, punir os responsveis tem a natureza de jus cogens.
Como tal, o desaparecimento forado de pessoas no pode considerado um crime poltico ou relacionado aos
crimes polticos sob qualquer circunstancia, para o efeito de impedir a perseguio penal deste tipo de crimes ou
suprimir os efeitos da condenao. Alm disso, nos termos do prembulo da Conveno Interamericana sobre o
Desaparecimento Forado, a prtica sistemtica dos forados desaparecimentos de pessoas constitui um crime
contra a humanidade e, como tal, implica as conseqncias estabelecidas na lei internacional aplicvel').
que o princpio em causa no pode ser afastada por estados atravs de tratados internacionais
ou de regras consuetudinrias locais ou especiais habitual ou mesmo gerais no dotados da
mesma fora normativa. Claramente, o jus cogens tem natureza de proibio da tortura,
articula a noo proibio de que a empresa se tornou uma das normas mais fundamentais da
comunidade internacional.
O conceito de normas jus cogens tem sido afirmado mais fortemente em Tribunais
nacionais. Nos EUA, advogados inicialmente procuraram evitar a doutrina constitucional que
considera tratados e costumes equivalentes outra lei federal permitindo que o Presidente e o
Congresso possam aprovar lei dos EUA compatvel com o Direito Internacional. Obrigaes
jus cogens foram afirmadas em um esforo para executar a sentena de 1986 da Corte
Internacional de Justia (ICJ) contra os Estados Unidos no caso Nicargua. Advogados
argumentaram que os precedentes constitucionais no se aplicam s normas jus cogens, as
quais tm uma posio mais elevada que se ligam ainda ao Presidente e o Congresso. O
Tribunal aceitou a teoria, mas considerou que o cumprimento de uma deciso da Corte
Internacional de Justia (ICJ) no uma exigncia jus cogens.
Outros casos de Tribunais nacionais envolvendo jus cogens caem em uma de duas
categorias. Primeiro so casos em que a imunidade soberana agiu para proteger os rus das
aes cveis por danos. A questo surgiu com maior frequncia nos tribunais dos Estados
Unidos e do Reino Unido. Em ambos os fruns os advogados argumentaram que a imunidade
soberana estrangeira deve ser interpretada para incluir uma ampla exceo para a imunidade
soberana por violaes de normas jus cogens. O argumento baseia-se na ideia de renncia
implcita, postulando que o acordo do Estado para elevar a norma ao status de jus cogens
inerentemente resulta em uma renncia implcita de imunidade soberana. Cada tribunal, at
agora, rejeitou o argumento e confirmou a imunidade, apesar de que alguns painis judiciais
tm se dividido sobre a questo.
No caso do ex-lder chileno, Augusto Pinochet Ugarte, a questo da jus cogens foi
pressionada em resposta ao seu pedido de imunidade do processo criminal. Entre as vrias
opinies no caso, o senhor Millet declarou que a lei internacional no pode ser suposta de que
tenha estabelecido um crime com natureza de jus cogens e ao mesmo tempo ter fornecido uma
imunidade que co-extensiva com a obrigao que visa impor. O julgamento em ltima
anlise no depende da jus cogens para determinar a questo, no entanto, porque a situao foi
controlada pelo relevante tratado.
Quatro casos recentes de diferentes cortes nacionais demonstram a confuso sobre jus
cogens e sua relao com as questes sobre imunidade. Em todos os casos a Corte considerou
que as violaes fundamentais constitudas rompem normas jus cogens dois casos
envolviam crimes de guerra e outros dois, tortura mas os tribunais dividiram igualmente ao
decidir se uma constatao de violao de jus cogens resulta em imunidade tradicional
primordial. Em um caso Grcia e um da Itlia, as respectivas Cortes nacionais de maior
instncia consideraram que os crimes alemes cometidos durante a Segunda Guerra Mundial
no foram protegidos pela imunidade soberana. Em contraste, o Ontario, Corte de Recursos
do Canad e um Tribunal de apelao ingls tm sustentado que a jus cogens proibirem a
tortura no ultrapassa imunidade soberana. A deciso Italiana deu razo aplicao alem
para a Corte Internacional de Justia.
Uma segunda categoria de casos de leis domsticas na qual a natureza das normas
como jus cogens foram afirmadas so casos arquivados nos termos de US Alien Tort Claim
Act (ATCA). Alguns dos demandantes afirmam violao das normas jus cogens,
reivindicando frequente e erroneamente que o ponto de deciso Filartiga v Pefia-Irala
assegurou tortura como uma violao internacional do jus cogens. De fato, a Corte federal de
apelao neste caso assegurou que a tortura oficial constitui uma violao da lei das naes e
nunca mencionou a doutrina das normas jus cogens. Nenhum caso da ATCA tornou
caracterstica da norma jus cogens ou costume ordinrio.
A primeira proposta de acerto que a norma jus cogens parece contrariar a vontade de
persistentes opositores que visam uma norma de lei internacional habitual. Se jus cogens
uma norma que no permite derrogao e a sua criao pela comunidade internacional como
um todo significa nada menos que unanimidade, ento surge o problema de impor essa norma
aos Estados contrrios. No est claro que a comunidade internacional como um todo deseja o
foramento de aceitao das normas por parte dos opositores. Na realidade, o problema
provavelmente aparecer em raras ocasies porque essas normas muitas vezes identificadas
como jus cogens so claramente aceitas como uma lei internacional habitual e no h
opositores persistentes. Mesmo se os Estados violarem a norma em prtica, nenhum Estado
requer o direito de adquirir territrios usando foras ilegais, de cometer genocdio ou tortura.
O problema de derrogaes est ligado com o das reservas. Muitos tratados de direitos
humanos no tm disposies sobre o assunto, deixando a questo para ser regulada por
disposies da Conveno de Viena sobre Direitos dos tratados. Estados podem assim anexar
reservas que so compatveis com o objeto e a finalidade do acordo. O comit das Naes
Unidas sobre direitos humanos, no seu Comentrio Geral nmero 24 no Pacto internacional
sobre direitos civis e polticos, expressou dvida de que as reservas para direitos no
derrogveis so admitidas e tambm declarou que reserva para o artigo sobre derrogaes
seria incompatvel com o objeto e finalidade do acordo. A Corte Interamericana foi mais
longe, declarando que "uma reserva o qual foi concebido "uma reserva que foi feita para
permitir que um Estado suspenda qualquer dos direitos fundamentais no derrogveis deve ser
considerado incompatvel com o objeto e a finalidade da Conveno e, por conseguinte, no
permitido por isso".
A identificao de certas violaes dos direitos humanos como crimes tambm pode
implicar em uma supremacia hierrquica. Alm do genocdio e do apartheid, tratados globais
e regionais contra tortura convocam cada Estado Parte a garantir que todos os atos de tortura
sejam considerados crimes segundo a sua legislao penal. Da mesma forma, as Convenes
de Genebra de 1949 e os Protocolos de 1977 exigem que os Estados Partes reprimam e punam
"infraes graves" s convenes. No sistema inter-americano, desaparecimentos forados(No
direito internacional dos direitos humanos, um desaparecimento forado ou desaparecimentos
forados ocorre quando uma pessoa secretamente raptadas ou presa por uma organizao
estatal ou poltica ou por terceiros com autorizao, apoio ou aquiescncia de um estado ou
organizao poltica, seguida por uma recusa em reconhecer destino e o paradeiro da pessoa,
com a inteno de colocar a vtima fora da proteo da lei) podem ser adicionados a esta
categoria.O estabelecimento ad hoc de tribunais internacionais para a ex-Jugoslvia e para
Ruanda, bem como a concluso do Estatuto de Roma por um Tribunal Penal Internacional
permanente, reforam o entendimento de que a comunidade internacional coloca a licena
para esses determinados atos em uma categoria superior para a qual responsabilidade
criminal individual ser imposta para alm da responsabilidade do Estado.
Em grande medida, estas disposies de direito positivo refletem abordagens tericas que
postulam reivindicaes mximas de igualdade, segurana pessoal e direitos de subsistncia.
Enquanto exite uma variao de uma regio para outra do nmero de direitos considerados
inderrogveis, h tambm uma minoria que suporta a ideia de uma hierarquia de direitos
contida em cada instrumento legal.
A proliferao de tratados que regem a mesma matria pode levantar dificuldades especiais
para os mecanismos de resoluo de litgios. Quando um tratado global trata exaustivamente
sobre o mesmo tpico, tais como o direito do mar, eles costumam estabelecer um regime em
longo prazo e, por vezes, fornecer mecanismos de resoluo de litgios obrigatrios. O
problema de escapar da jurisdio atravs do recurso a outro tratado regional pode surgir.
Geralmente os tratados no resolvem a questo expressamente. Na primeira arbitragem da
Coveno das Naes Unidas Sobre o Direito do Mar, o tribunal arbitral decidiu que carecia
de competncia para julgar as reivindicaes por causa de um acordo regional de interveno
concludo pelas trs partes da arbitragem.
Como uma regra geral, a Conveno de Viena sobre Direito dos tratados promove
certa coerncia e unidade do Direito Internacional garantindo que os tratados sejam
interpretados luz das regras relevantes do Direito Internacional aplicveis nas relaes
entre as partes (CVDT, 31, 3). Estas regras podem derivar tanto de tratado como de costume.
A Corte Europeia de Direitos Humanos tem referenciado o art. 31, 3 da CVDT ao considerar
como reconciliar outras normas de Direito Internacional com as da Conveno Europeia de
Direitos Humanos. Outros tribunais, incluindo a OMC, CIJ, e Tribunal do Acordo de livre
comrcio da Amrica do Norte (NAFTA) tambm tm aplicado a CVDT para ler as
disposies dos tratados luz de normas costumeiras. O artigo 293, 1 da Conveno das
Naes Unidas sobre Direito do Mar, tambm requer que o Tribunal do Direito do Mar deve
aplicar esta Conveno e outras normas de Direito Internacional que no forem incompatveis
com esta Conveno. Afigura-se que, apesar de um acordo por escrito manifestar
concretamente a vontade das partes, h uma presuno de que as partes no pretendem
derrogar o Direito Internacional geral.
Ao mesmo tempo, as aes dos rgos da prpria ONU tm estado sob crescente
exame minucioso da perspectiva da hierarquia das normas. O juiz Lauterpacht, dando sua
opinio na Aplicao da Conveno na Preveno e Punio do Crime de Genocdio, foi o
primeiro jurista que sugeriu que as resolues do Conselho de Segurana sero anuladas
quando em conflito com normas de jus cogens, como uma matria de simples hierarquia
entre normas. As Cortes da Unio Europeia tomaram essa questo e provocaram controvrsia
considervel ao faz-lo. Nos casos de Yufi e Kadi, a Corte de Primeira Instncia decidiu, em
um recurso de anulao de atos legislativos da EU, execuo de algumas aes do Conselho
de Segurana das Naes Unidas para a represso do terrorismo internacional. A referida
Corte recusou-se a rever esses atos com base nas leis da Unio Europeia porque a Unio
Europeia, considerou, ligada pelas obrigaes referidas na Carta da ONU, art. 103, ao
mesmo tempo que os Estados membros da EU, e no pode fiscalizar a legalidade das
resolues do Conselho de Segurana indiretamente. Contudo, a Corte considerou que poderia
rever as resolues para compatibilidade com o jus cogens, pois as prprias resolues do
Conselho de Segurana devem respeitar as normas peremptrias fundamentais do jus cogens.
Parece que a Corte Europeia de Justia pegou uma diferente TACK declarandoque o
CFI no tinha competncia para entrar na reviso desse tipo, como entrou, mas tinha de
decidir casos antes disso com base na Lei Europeia (EU) . Ao que parece os rgos da
Comunidade Judicial devem garantir a reviso totaldo estrito cumprimento da lei de todos os
atos Comunitrios, incluindo aqueles que do efeito para as resolues do Conselho de
Segurana do captulo 7.
Nesse ponto, a deciso feita pela Suprema Corte Federal Sua afirmou que os Estados
Membros poderiam anular as resolues do Conselho de Segurana que estivessem em
conflito com as normas de jus cogens. Assim, tanto o CFI quanto a Corte Sua no entraram
em conflito com nenhuma violao ajus cogens.
Discusses as vezes contem uma escolha especifica das leis oriundas da preservao
dos Direitos e das Obrigaes do que das discusses de outros regimes em si. O NAFTA
contem obrigaes em geral similares e adicionais do que aquelas impostas para a reunio
Uruguaia da OMT. O artigo 103 do NAFTA reafirma em partes existindo direitos e
obrigaes em respeito com aquelas sob qualquer outra abaixo do acordo geral sobre tarifas e
comrcio (GATT) e outros acordos pelos quais tais partidos so parte, mas o mesmo artigo
tambm estatiza que o NAFTA prevalece sobre esses acordos um vis e inconsistncia. Os
objetivos (captulo 1) provem que um evento de inconsistncia, certamente ser citado em
acordos de meio ambiente internacional tem mais procedncia do que o NAFTA (art. 104),
mas tais partidos devem escolher as aes menos inconsistentes com as obrigaes do
NAFTA. O NAFTA tambm inclui a preferencia pelos procedimentos de resoluo sobre
disputa do mesmo quando medidas de preocupao adotam ou mantm a proteo humana,
animal ou vegetal ou sade, ou meio ambiente, e o crescimento de problemas envolvendo o
meio ambiente, a sade, a segurana e a conservao. (NAFTA, artigo 2005 4)
Outros regimes mais agressivos insistem em declarar sua primazia. Alguns rgos dos
direitos humanos tem insistido na prioridade dos direitos humanos sendo garantidos acima da
ordem internacional, o Comit da ONU para direitos econmicos, sociais e culturais em 1998,
em uma declarao sobre direitos econmicos, socais, culturais e globalizao, estatizaram
que os caminhos do comrcio, finanas e investimentos no esto de forma nenhuma isentos
das obrigaes impostas pelos Direitos Humanos. As preocupaes do comit foram
reafirmadas em um discurso IMPOSITIVO para os membros da WTO para que os mesmos
adotassem uma aproximao maior com os Direitos Humanos do que com as normas do
comrcio, reconhecendo o fato de que (a promoo e a proteo dos Direitos Humanos a
primeira responsabilidade dos governos).
Em alguns casos, os instrumentos de hard Law podem ser distinguidos da soft Law
pelas previses internas e clusulas finais, embora as caractersticas de cada um aumentem as
dificuldades na identificao. Recentemente, rgos de superviso tm sido criados para a
verificao do cumprimento de normas no obrigatrias. A Comisso de desenvolvimento
sustentvel, por exemplo, supervisionou a implantao da Agenda 21, o plano de ao
adotado em 1992 na Conferncia do Rio de Meio ambiente e Desenvolvimento. Em outras
instncias, os Estados pediram para submeter relatrios de compromissos com declaraes e
programas de ao, de modo que se essas imitaes acontecerem no dupliquem os
mecanismos utilizados nos tratados.
Alguns estudiosos tm distinguido a hard Law da soft Law afirmando que a violao
da lei permite a aplicao das consequncias legais da norma que foi violada, enquanto a
violao de normas polticas permite apenas consequncias polticas. Uma distino como
essa no fcil para ser feita. Testes de normatividade baseados em consequncias podem ser
confusos desde o estabelecimento de como as violaes podem produzir as consequncias
legais e quando produziro aquelas consequncias polticas. Um governo que chama de volta
o embaixador dele pode estar expressando uma desaprovao poltica de outro Estado sobre
uma questo, ou sancionado descompromissos com a norma legal O fim de uma assistncia
estrangeira tambm pode ser caracterizada desta forma. Todas as resolues obrigatrias do
Conselho de Segurana da UN se baseiam em um tratado de paz, que no necessariamente
depende de uma violao de uma norma de direito internacional. As asseres dos Estados
so vinculadas pela lei e isso exige a identificao do processo atravs do qual regras legais e
princpios so autorizados a serem criados. Se de fato os Estados esperam a observncia e, o
cumprimento das regras e princpios contidos nos instrumentos de soft Law , bom que eles
faam assim com que as normas contidas nos tratados e nos costumes, pois talvez, o conceito
de lei internacional, ou a lista de recursos da lei internacional, exige expanso.
Alternativamente, isso pode ser entendido que a obrigao legal no um fator to
significante no comportamento estatal como pensvamos.
V. Concluso
O que tem impressionado nos ltimos anos o recente crescimento dos tribunais
internacionais e tribunais semi judiciais agregam para si um papel forte no desenvolvimento
normativo e no desenvolvimento e na hierarquia sobre as normas. Tribunais internacionais
tm comeado a identificar normas jus cogens, geralmente indicando ou fornecendo
evidncias com as quais eles tem baseada suas concluses de que aquela norma em questo da
comunidade estatal internacional tem sido aceita,e se peremptria como um todo. Isso
parece ser uma vez uma determinao subjetiva. A maior parte dos Estados no se ops,
embora os extremos esforos por parte de alguns do governo Bush para redefinir estritamente
o que constitui tortura mudasse toda a proibio na prtica, se isso fosse ou no proibido pela
jus cogens. O Tribunal Interamericano tem sido o mais forte em pressionar essa competncia
para identificar normas peremptrias e para aceitar outras normas para a proibio do
genocdio e tortura aceitas por outros tribunais. Tribunais internacionais tambm tm se
disposto a avaliar a extenso com que a norma contida em instrumentos no obrigatrios tm
um status jurdico como o de um costume ou de um princpio geral do direito.
A ltima funo parece mais de acordo com o papel tradicional dos tribunais
internacionais. Em contraste, declaraes jus cogens por autorizao judicial parece desenhar
os tribunais para legislar inutilmente, mas at agora nenhuma consequncia foi encontrada
em nenhuma declarao que tem sido feita.