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TRADUO PARA SEMINRIO DE DIREITO

INTERNACIONAL

Crditos Maria Clara Soares, Geisiane Oliveira, Jaqueline Dias Queiroz, merson Vieira, Adara
Rosa, Nathan Tefilo, Mariana Corvino, Carolina Alvarenga, Luiza Georg, Suzana Aureliano, Bruna
Marque, Otvio Trimolet e Thas Galon Torres, Paula Fernanda de Oliveira, Pedro Moraes, Matheus
Camargos, Carlos Salgado, Mariely Gomides, Estevo Manso
e Amanda Silvrio

CAPTULO 2:
Para que serve o Direito Internacional?
Martti Koskenniemi

RESUMO

Os objetivos do Direito Internacional aparecem de forma diferente dependendo da


perspectiva. O Direito internacional certamente procura realizar os valores polticos,
interesses e preferncias de vrios atores internacionais. Mas tambm aparece como um
padro de crtica e meios de controlar aqueles em posies de poder. Instrumentalismo e
formalismo conotam dois opostos do que significa ser um advogado internacional, e duas
culturas da prtica profissional, os esteretipos do assessor de um ator poderoso, com
muitas alternativas polticas, e o juiz examinar a legalidade de um comportamento
Internacional particular. Alm de apontar para a oscilao entre o instrumentalismo e o
formalismo como estilos de pensamento e de prtica jurdica, no entanto, a pergunta "Para que
serve o Direito Internacional? tambm invoca aspiraes populares sobre a paz, a justia e os
direitos humanos, e, portanto, atua como uma plataforma para uma comunidade poltica
internacional. Sejam quais forem suas deficincias, o Direito Internacional tambm existe
como uma promessa de justia e, portanto, como um incentivo para a transformao poltica.

I. O PARADOXO DE OBJETIVOS

A tentativa de responder pergunta do ttulo encontra com um paradoxo familiar.


Por um lado, parece indiscutvel que o Direito Internacional tem uma funo geral de
cumprir, ou seja, de salvaguardar a paz internacional, segurana e justia nas relaes entre os
Estados (Tomuschat, 1999, p 23 traduzido). Ou como o artigo 1 da Carta da ONU coloca, a
organizao tem o objetivo de "ser um centro destinado a harmonizar as aes das naes na
consecuo dos ... fins comuns" tais como a paz e a segurana internacional, as relaes
amistosas entre as naes, e cooperao internacional. Tais objetivos parecem bvios e nunca
foram seriamente desafiados. Por outro lado, difcil ver como ou por que eles poderiam ser
desafiados - ou mesmo por que um deve estar entusiasmado com eles - porque eles existem
em tal alto nvel de abstrao, como deixar de indicar preferncias concretas de ao. O que
paz, segurana, ou justia realmente significam? Assim que tais palavras so definidas
mais de perto, a discordncia emerge. Para dizer que o Direito Internacional visa a paz entre
os Estados talvez j ter estreitado o seu mbito inaceitavelmente. Certamente preciso
tambm procurar avanar a 'direitos humanos, bem como as regras do Direito Interno dos
Estados para o benefcio dos seres humanos... (Tomuschat, 1999, p 23 traduzido). Mas e se
o avano dos direitos humanos exigisse a destruio de uma paz injusta?

No final, muito pouco parece depender de qualquer resposta geral pergunta


"Para que serve o Direito Internacional? O verdadeiro problema parece sempre ser menos
sobre se o Direito Internacional deve apontar para "paz", segurana, ou direitos humanos
do que sobre como resolver controvrsias interpretativas ou conflitos entre essas noes que
emergem quando polticas especficas so defendidas ou atacadas. No h desacordo sobre o
objetivo da paz no Oriente Mdio entre o povo de Israel e da Palestina. Mas se perguntado o
que 'paz' pode significar para eles, os protagonistas dariam imediatamente respostas
mutuamente exclusivas. Tambm no o debate "Valores Asiticos" sobre ser "pr" ou
"contra" os direitos humanos, mas sobre o que tais direitos podem ser e como devem ser
traduzidos em prticas sociais nas sociedades relevantes. Portanto, indagar sobre os objetivos
do direito internacional estudar as preferncias polticas dos atores internacionais - o que
que eles desejam atingir pelo direito internacional. E porque essas preferncias se diferem, a
resposta para a pergunta do ttulo s pode permanecer controversa ou ser formulada em
termos to amplos como para conter a controvrsia dentro de si - no caso em que difcil ver
como ela poderia ser usada para resolv-lo.

Assim, seria errado pensar o paradoxo de objetivos como um problema tcnico


que poderia ser eliminado por refletir mais rigorosamente sobre o significado de palavras
como "paz", "segurana" e "justia" ou adotando anlises sociais ou econmicas mais
sofisticadas sobre o modo como o mundo internacional , ou mesmo atravs da elaborao de
definies de tais palavras em instrumentos jurdicos. Tais noes fornecem uma resposta
aceitvel para a pergunta "Para que serve o Direito Internacional? precisamente por causa da
sua capacidade de encobrir desacordo existente sobre opes polticas e prioridades
distributivas. Se eles no funcionassem dessa maneira, e em vez disso preferissem
permanentemente algumas escolhas em relao a outras opes, eles deixariam de fornecer a
plataforma neutra para discusso poltica pacfica que esperamos deles. De acordo com o mito
fundador do sistema, a Paz de Westflia em 1648 lanou as bases para um agnstico, direito
processual internacional cujo mrito consistiu na sua absteno de impor qualquer ideal
normativo externo na sociedade internacional. Os objetivos daquela sociedade surgiriam
agora delas mesmas, e no de quaisquer noes religiosas, morais ou polticas do bem dado
externamente a ela. Se existe uma comunidade internacional, ela uma associao prtica que
no foi designada a realizar fins ltimos, mas a coordenar a ao para promover os objetivos
das comunidades existentes.1 Igualdade soberana se constri sobre isso: porque no existem
fins naturais, cada membro da sociedade internacional livre de decidir sobre seus prprios
fins, e, nessa medida, eles so todos iguais. A lei que os governa no natural, mas artificial,
criada pelos soberanos atravs dos processos que so aceitveis porque so neutros (ver, por
exemplo, Nardin, 1983). Dizer que o direito internacional para a paz, segurana e
justia dizer que ele para a paz, segurana e justia, tal como acordado e entendido entre
os membros do sistema.2

O que isto significa para o argumento jurdico internacional pode ser adquirido,
por exemplo, a partir do parecer da Corte Internacional de Justia no caso Reservas (1951).
Aqui, a Corte foi chamada a examinar a admissibilidade de reservas Conveno de 1948
sobre a Preveno e Punio do Crime de Genocdio. A Corte primeiro esboou o que parecia
uma consequncia natural dos princpios da neutralidade e soberania, ou seja, que nenhuma
reserva deve ser eficaz contra um Estado que no tenha concordado com isso. Para dizer com
esse entendimento, no entanto, pode ter prejudicado a Conveno atravs da criao de um
sistema no qual algumas reservas estavam em vigor em relao a alguns Estados
(nomeadamente os que aceitaram-nas), mas no contra os outros, enquanto cada Estado no-
adepto estaria livre para respeitar as tomadas de reservas de Estado que no parte da
Conveno como um todo. Isso teria ido contra a natureza universal da Conveno. Assim, a
Corte continuou, um Estado que tenha feito uma reserva que tenha sido contestada por
algumas das partes, pode ainda ser considerado como parte da Conveno, se a reserva

1
por isso que to fcil de discuti-la em termos da tica de Immanuel Kant, uma tica de princpios
universalizveis da ao correta, em vez de diretrizes instrumentais para alcanar o Bom. (Cf, eg, ONeill, 2000
traduzido).
2
Henkin escreve que, em vez de "valores humanos", o sistema centrado em "valores Estatais (Henkin, 1989, p
109 traduzido). Este contraste polmico enfraquece o grau em que Estados - incluindo os princpios da
soberania e da no-interferncia - encontram a sua justificativa moral no final do sculo XVIII no individualismo
liberal e no ideal de auto-regulamentao nacional: "valores Estatais" persistem porque abrem canais de 'valores
humanos 'dentro de uma comunidade poltica. (Paulus, 2001, p 69- 97 traduzido).
compatvel com o 'objeto e fim da Conveno. Neste ponto, em seguida, a Corte mudou-se
para pensar a lei expressamente em termos de seus objetivos. No entanto, no houve objetivos
da Conveno que eram independentes dos objetivos das partes da Conveno. Assim, cabia a
cada uma das partes fazer a determinao individualmente e de seu prprio ponto de vista'.

Tal argumento define os objetivos do direito internacional em termos dos


objetivos dos membros (soberanos) da sociedade internacional - neste caso, a sociedade
formada pelas partes da Conveno sobre Genocdio - trazendo tona dois tipos de
problemas: o que vai acontecer em casos em que os Estados no concordam sobre os
objetivos? E por que apenas os objetivos do Estado contariam?

II. Convergncia de interesses?

Se nenhuma ordem antecedente estabelece uma prioridade clara entre o que os


Estados pretendem, ento qualquer controvrsia entre eles ter que permanecer em aberto ou
teremos que admitir que o processo em que a discordncia revelada de alguma forma, ser
capaz de elimin-lo para a satisfao de todos. A ltima sugesto incorpora a ideia da
"harmonia de interesses", a presena de uma convergncia fundamental entre as preferncias
aparentemente conflitantes dos Estados. Sob este ponto de vista, qualquer controvrsia real
existente seria sempre superficial. Mais profundamente, os interesses do Estado se unem e o
objetivo do direito internacional seria ento direcionar para o nvel anterior a este ltimo.3

difcil defender esse ponto de vista contra crticas realistas. Por que a harmonia,
em vez de conflito, seria a verdadeira natureza da poltica internacional? Que prova,
devidamente implcita, existe que os interesses dos Estados so compatveis? A harmonia no
parece uma forma de pensamento que impede as pessoas de ver claramente onde esto seus
interesses, e agir em conformidade? Hans Morgenthau, um dos pais do pensamento realista
nos assuntos internacionais, atacou o legalismo entre guerras, precisamente por ter cometido
esse erro. Para acreditar na harmonia entre a Liga das Naes tinha deixado o mundo
despreparado para a agresso de Hitler em 1939 (Morgenthau, 1940, PP 261-284). EH Carr,

3
Este argumento, sempre implcito no objetivismo moral e as teorias do direito natural, foi feito de forma
dramtica por Hersch Lauterpach, falando em Chatham House, em 1941, quando bombas caam sobre Coventry
e sua famlia estava sendo destruda pelos nazistas na Polnia: A desunio no mundo moderno um fato; mas,
num sentido mais conveniente, unidade. A essencial e mltipla solidariedade, juntamente com a necessidade
de segurana do estado de direito e a eliminao da guerra, constitui uma harmonia de interesses, que tem uma
base mais real e tangvel do que as iluses do sentimentalismo ou a hipocrisia dos satisfeitos com o status quo
existente: A harmonia definitiva dos interesses que o Estado encontra expressa na eliminao da violncia
privada no uma inveno enganosa do liberalismo do Sculo XIX. (Lauterpacht, 1975, p. 26 trad.)
outro poderoso pensador realista, descreveu a harmonia como um quadro de fumaa
ideolgica: Biologicamente e economicamente, a doutrina da harmonia de interesses era
sustentvel somente se voc deixa de fora do clculo o interesse do vulnervel ou cria outro
mundo para equilibrar o presente.(Carr, 1946, p. 50).

Advogados internacionais tem respondido a essas crticas de duas maneiras.


Alguns tm aceitado que apenas um mbito marginal deixado pelo poder da lei e definiram
alguns regimes jurdicos existentes como variveis dependentes de um poder central (Schmitt,
1988; Grewe, 2001), ou tm desenvolvido acordos puramente instrumentais do uso da lei na
defesa de interesses ou preferncias particulares. (McDougal, 1953, PP 137-259; Goldsmith
and Posner, 2004). Outros tem buscado articular a harmonia sob uma teoria mais elaborada de
interdependncia ou globalizao: Comrcio, finanas e a comunicao internacional - todos
so essenciais para a sobrevivncia dos Estados e exigem um sistema jurdico internacional
para fornecer um quadro estvel dentro da sua finalidade. (Watts, 2000, p 7).
Institucionalmente, processualmente e at mesmo em teorias lingusticas tem-se usado o
argumento que at mesmo a articulao dos Estados baseada em noes jurdicas como
soberania, tratado e fora vinculativa que delimitam e definem o que pode contar, em
4
primeiro lugar, como interesse ou identidade dos Estados. Em outras palavras, muitos
advogados tm de fato aceito a premissa poltica realista (que no direito internacional
completamente determinante de poder), mas procuram mostrar que o poder no pode
caminhar sem o direito internacional ou que na verdade vantajoso para todo o mundo que
algumas questes sejam deixadas para serem resolvidas em um quadro processual
predeterminado.

A primeira coisa a sobre isto o destaque entre o realismo e o idealismo que tem
utilidade limitada. As classificaes invocam sensibilidades polticas contrastantes e
diferentes tcnicas jurisprudenciais que muitas vezes se fundem entre si. At mesmo o
realismo mais difcil se revela como uma posio moral (por exemplo destacando a prioridade
do interesse nacional) visto que, filosoficamente falando, realismo indispensvel sem o
fundo de uma posio prvia idealista profundamente comprometida com o universalismo do
Iluminismo e da Teoria poltica democrtica (Guzzini, 1998, p. 16). Por outro lado, qualquer
idealismo srio capaz de apontar para aspectos da realidade internacional ao invs de apoi-

4
Esta a explicao "construtivista" do impacto do direito internacional dos Estados, muito usado
hoje em estudos de relaes internacionais. Ver, por exemplo, Finnemore, 1996, para uma discusso
e consultar Brunnee e Toope de 2000, pp 19-74; Kratochwil, 2000, pp 55-59.
lo, e precisam desta referncia para perecerem credveis profissionalmente. A maior parte da
controvrsia entre realismo e idealismo o fato sobre qual elemento das muitas facetas do
realismo deve ser escolhido como ponto de partida de uma anlise. O progresso na disciplina
de Direito Internacional tem ocorrido atravs de uma nova gerao de advogados rejeitando a
anterior como utpica, porque foi excessivamente realista ou apologista por causa da marca
do poder soberano. Estas crticas so teis hoje como eram h um sculo atrs. Cuidados
devem ser tomados para no associar qualquer posio ou doutrina permanentemente com:
idealismo e realismo so melhor entendidos como formas de crtica e meios para a reforma
institucional, de acordo com determinadas sensibilidades polticas. Eles so grosseiramente
simplificados em classificaes disciplinas, mais teis para a polmica do que para a
finalidade analtica.

O segundo aspecto notvel desta estratgia que com a aprovao das instalaes
do realismo na verdade pode conceder demais ou seja, so definidos interesses polticos ou
objetivos que somente normas jurdicas podem realizar. Mas isto pode de fato, muitas vezes,
no ser o caso (como ser discutido abaixo). Em alguns casos no h nenhum reino prvio
da poltica a que a lei deve sempre ter respeito. De fato a determinao de objetivos ou
interesses polticos no so independentes da busca para encontrar o caminho juridicamente
plausvel de lidar com uma questo.5

Muitos advogados e cada vez mais frequentemente tericos polticos tem,


contudo, feito uma defesa mais ambiciosa do direito internacional. Eles argumentam que,
porm neutra em relao a princpios polticos, a estrutura do direito internacional no
desprovida de um sentido normativo autnomo. Em sua opinio, o direito internacional
acompanhado de capacidade lgica que socializa lentamente Estados egostas no esprito das
6
leis internacionais. Isto possvel (embora no necessrio) para o desenho tico da
moralidade interna da lei que acompanha o compromisso srio de trabalhar em um sistema
jurdico. 7 Numa abordagem alternativa, mas paralela, seria caracterizar o sistema em termos

5
Este o argumento central em Koskenniemi, 2005.
6
A defesa da viso de que a lei socializa os Estados no pela restrio, mas por estratgias de
conformidade que visam remover os obstculos, resolver questes, e covencer as partes a mudar
seu comportamento, bem como diversas manifestaes de desaprovao: exposio afronta e
impactos difusos sobre a reputao e as relaes internacionais de um partido, encontrado em
Chayes and Chayes, 1995, PP 109, 110. A mais recente defesa procedimentalista, insistindo sobre o
ncleo moral do processo jurdico Habermas, 2004.
7
O ponto sobre a lei contendo necessariamente aspiraes de excelncia sem que uma ordem, em
primeirolugar, no seria reconhecida como lei, feita, claro, em Fuller, 1969, especialmente na PP
41-94.
da cultura de civilidade compartilhada por seus administradores e excluindo certos tipos de
sigilo, desonestidade, fraude ou manipulao. Tal explicao ressoa com a emergncia do
direito internacional no final do sculo XIX com um aspecto otimista do evolucionismo das
elites liberais da Europa e Amrica do Norte. Supe-se que ao inserir no processo que ele
proporciona, os Estados vm a definir no s seus objetivos, mas talvez tambm sua
identidade oferecida por princpios do direito internacional. (Koskenniemi, 2001a).

III. A Importncia da Soberania

Mas o mito de Vesteflia deixa tambm inexplicvel por que apenas os objetivos
Estatais contam. Desde que Immanuel Kant publicou seu ensaio sobre a Paz Perptua (1795),
filsofos, tericos polticos e advogados tm rotineiramente desafiado o Estado-centrismo do
sistema internacional, argumentando que qualquer valor instrumental que os Estados podem
ter para a coordenao dos assuntos das comunidades particulares, o membro "final" dessas
comunidades so os indivduos e que muitos outros grupos humanos para alm dos estados
('povos', 'naes', 'minorias', 'organizaes internacionais, sociedades) tambm
desempenham papis importantes (Westlake, 1910 , p 16). Globalizao e a crise da soberania
tm intensificado as crticas ao direito internacional como a lei do Estado do ponto de vista
sociolgico, funcional e tico. Essas crticas tm frequentemente procurado projetar um valor
material ou uma ideia de justia social fora da condio de Estado que eles sugerem que
devem ser aplicadas pelo direito internacional (Koskenniemi, pp 22-29).

Os vocabulrios universalizantes de direitos humanos, liberalismo,


interdependncia econmica e ecolgica sem nenhuma dvida complicou a lei inter-sovereign
(internacional) pela insero de noes de direito pblico, como jus cogens e obrigaes para
com a comunidade internacional como um todo 'e pela ' fragmentao' do sistema
internacional em instituies funcionais (ver seco VIII abaixo). Mas nenhuma alternativa a
vontade (soberania) dos Estados emergiu. Nenhuma das instrues normativas - direitos
humanos, valores econmicos ou ambientais, ideais religiosos - tem sido capaz de
estabelecer-se em uma posio dominante. Pelo contrrio, o que esses valores podem dizer e
como os conflitos entre eles devem ser resolvido decidido em grande parte por meio de
instituies de 'Vesteflia'. Isso no quer dizer que novas instituies no iriam desfrutar de
um grau de autonomia de seus membros. Direitos humanos e muitos regimes econmicos e
ambientais fornecem exemplos de tais. A Unio Europeia tem se desenvolvido em um sistema
autnomo que funciona em grande parte fora do quadro do direito internacional. Os quo
longe estes outros regimes so do regime da UE pode, no entanto, ser colhido a partir da
caracterizao do sistema da OMC pelo rgo de Apelao no caso Alcoholic Beverages
(1996):

O Acordo da OMC um tratado - o equivalente internacional de um contrato.


evidente que num exerccio de sua soberania, e em busca de seus respectivos interesses
nacionais, os membros da OMC fizeram uma barganha. Em troca dos benefcios que eles
esperam derivar como membros da OMC concordaram em exercer a sua soberania de acordo
com compromissos assumidos no Acordo da OMC.

Esta perspectiva foi reafirmada pela Corte Internacional de Justia no parecer


consultivo de Armas Nucleares em 1996. Em resposta pergunta sobre a legalidade da
ameaa ou do uso de tais armas, a Corte concluiu que quaisquer que sejam as consequncias,
no poderiam excluir que tal utilizao seria legal "em uma circunstncia extrema de
autodefesa, quando a prpria sobrevivncia da um Estado estaria em jogo. Benefcios para o
Estado e a sobrevivncia do Estado continuam a ser os mais altos objetivos do sistema.
rgos como a Corte Europeia de Direitos Humanos ou Comit de Direitos Humanos da
ONU reconhecem que os tratados que administram funcionam em um mundo centrado no
Estado: a margem de apreciao e o amplo alcance das derrogaes permitem, por razes de
segurana nacional, se necessrios em uma sociedade democrtica a operar com noes de
"segurana" e "democracia" que so incorporados em um mundo de Estados.
A defesa do Estado-centrismo do direito internacional completamente
prtico. Estabeleceu-se simplesmente que, James Brierly uma vez escreveu , "o que [o
direito internacional] tenta fazer definir ou delimitar as respectivas esferas dentro das quais
cada um dos [...] Estados, em que o mundo dividido para fins polticos, tem o direito de
exercer a sua autoridade "(Brierly, 1944, p 3). Esta justificao mudou um pouco. Uma forma
e um processo so necessrios para canalizar os conflitos interpretativos em vias pacficas.
Isso no quer dizer que os valores no estatais como direitos humanos, economias
eficientes, meio-ambiente limpo ou "democracia" seriam objetivos indignos de ao
poltica. O desacordo sobre eles fornece a vida e o sangue de polticas internacionais. Os
defensores do sistema estatal apenas gostariam de acrescentar que os conflitos de valores e
Estados isolados forneceram as estruturas de autoridade necessrias para lidar com as
reclamaes incessantes de grupos sociais concorrentes e proporcionar justia pblica
essencial para a ordem social e responsabilidade" (Schachter, 1997, p 22). Membros podem
ser postos de lado, claro, por consentimento ou revoluo, mas h perigos em tais
transformaes - algumas das quais so bem conhecidos - e algo sobre esses perigos resulta
da obstinao das teleologias desenvolvidas pelas instituies que pretendem substituir a
soberania.
Por outro lado, no h dvida de que a poltica internacional est longe de
atingir o ideal de Vesteflia. As redes informais e comunidades epistmicas que influenciam a
evoluo internacional para alm das formas rgidas de igualdade soberana so povoadas por
especialistas do Ocidente desenvolvido. difcil justificar a ateno dada e os recursos
destinados luta contra o terrorismo na sequncia dos ataques em Nova Iorque e
Washington em setembro de 2001 nos quais trs mil pessoas perderam suas vidas, enquanto
simultaneamente seis milhes de crianas abaixo de cinco anos de idade morrem de
desnutrio anualmente por causas que poderiam ser evitadas com os recursos econmicos e
tcnicos existentes. O que se torna uma crise no mundo e vai envolver a energia poltica e
os recursos do sistema internacional determinado em um completo processo de dominao
do ocidente (Charlesworth, 2002; Oxford, 2003).
Acredita-se que os processos informais e fluidos econmicos, tecnolgicos e
culturais muitas vezes chamado de "governana" em vez de "governo" reforam a posio
poltica dos mais poderosos atores - redes transnacionais, grandes corporaes, Estados
desenvolvidos do ocidente e marginalizam a lei de direito internacional pblico (eg, Hurrell
and Woods, 1999; Arnaud, 2003). Estados frgeis desesperam-se sobre sua incapacidade de
segurar posies e privilgios obtidos pela retrica antiquada de soberania. Mas a ltima
defesa inbil do sistema conservador de igualdade soberana prejudica a medida em que a
globalizao pode tambm abrir avenidas para a ao transgovernmental contestatrio no seio
da sociedade civil internacional , ou por aquilo que Hardt e Negri chamar a "multido " (Hardt
and Negri, 1999, pp 393 413). H espao para conflito e consenso tanto "dentro" quanto
"alm" do sistema de Westflia e pouco valor poltico reside em decidir "a priori" a favor de
um ou outro. As regras formais, bem como objetivos e padres anti-formais podem cada qual
ser usados para causas progressistas ou conservadores. A escolha da tcnica deve refletir uma
avaliao, historicamente informada, do efeito das alternativas particulares institucionais.

Nas sees seguintes, vou tentar responder pergunta "para que serve o direito
internacional?" descrevendo o seu papel em um mundo que no um mundo de harmonia ou
luta preestabelecidas, mas tanto de cooperao entre ambas quanto de conflito
simultaneamente. Vou argumentar que o direito internacional opera - e deve operar - como
instrumento para o avano de reivindicaes particulares e agendas, bem como uma tcnica
formal relativamente autnoma. Isto no para reivindicar a neutralidade poltica. Muitos
pensamentos instrumentais sobre o direito internacional hoje adotam o ponto de vista daquele
que toma decises em uma rede estatal ou transnacional relativamente prspera, no gozo de
recursos e opes polticas, e buscando orientao sobre como encaixar seus objetivos dentro
da legalidade internacional - ou para anular a legalidade com um custo mnimo. Claramente, o
direito internacional existe para essas pessoas que tomam decises. Mas ele no deve existir
exclusivamente para estes. Meu argumento que h frequentemente uma razo para adotar
uma viso "formalista" no direito internacional que se recusa a se envolver com a questo dos
seus objetivos precisamente a fim de constranger aqueles em posies de poder. A pergunta
"para que serve o direito internacional?" precisa ser resgatada a partir do contexto de hbitos
legais e re-instalada nas arenas polticas onde ela pode ser usada para articular reivindicaes
por parte daqueles que so marginalizados em relao diplomacia formal e redes informais e
sentem que algo sobre os hbitos de ambas responsvel pelas privaes que sofrem. Em
outras palavras, no h razo para defender um "formalismo" legal contra um "pragmatismo"
que v o direito internacional apenas nos termos dos objetivos imediatos para que serve. A
fim de fazer isso, no entanto, necessrio primeiro delinear o poder do pragmatismo.

IV. No pragmatismo?

O paradoxo de objetivos mostra que a lei formal de Westphalia no pode ser


substitudo por objetivos sociais ou princpios ticos sem invocar controvrsias que existem
em relao a este ltimo. Quem invoca a humanidade quer trapacear, Carl Schmitt uma vez
escreveu (Schmitt, 1996, p.54), citando o socialista francs do sculo dezenove Pierre Joseph
Proudhon e ressaltando um importante ponto a respeito do uso do humanitarismo abstrato
para rotular um adversrio poltico como inimigo da humanidade assim como para justificar
medidas extremas contra este um ponto que se aplica no contexto atual no tem qualquer
relevncia nem lucidez (Kervgan, 1999, p 61). No preciso pensar no caso extremo da
guerra contra o terrorismo para examinar a ladeira escorregadia do raciocnio anti-formal
violao dos direitos humanos. Um argumento jurdico cotidiano assume a prioridade de
anlise das razes para a lei sobre a forma da lei de uma maneira que subscreve a avaliao
perceptiva de Stanley Fish: uma vez que voc comear a descer a estrada anti-formalista, no
h lugar para parar (Fish, 1989, p 2).

Por exemplo, o direito de autodefesa nos termos do artigo 51 da Carta


formalmente condicionado presena de um ataque armado. Mas e o caso de uma ameaa
de um ataque com armas de destruio em massa? Aqui estamos tentados a procurar a
orientao do objetivo do Artigo 51. A justificativa para permitir a autodefesa encontra-se,
provavelmente, no objetivo de proteo do Estado. Certamente no podemos esperar que um
Estado aguarde por um ataque se isso traria precisamente a consequncia a destruio do
Estado - de que a regra foi destinado a evitar. Porque a regra ela mesma no mais valiosa do
que a razo para sua existncia, ns apagamos a condio de ataque armado prvia e
permitimos ao Estado agir de forma antecipatria.8 Ou o contrrio: certamente a soberania
formal no deve ser uma barreira para interveno humanitria contra um regime tirnico; em
oprimir a sua prpria populao, o Estado pe em risco a sua soberania. Ns honramos a
soberania como uma expresso de autogoverno. Se em vez de autogoverno h opresso,
ento parece sem sentido permitir que a soberania formal constitua uma barreira para
interveno em apoio do povo.9

Tais argumentos so baseados em uma viso completamente pragmtico-


instrumentista da lei, uma viso que destaca que no honram a lei por causa da aura sagrada
de seu texto ou sua origem, mas porque ela nos permite alcanar fins humanos valiosos.
Seguimos o cronograma de reduo das emisses de clorofluorcarbonos (CFCs) no artigo 2
do Protocolo de Montreal de 1987 sobre a Proteo da Camada de Oznio, porque assumimos
que ele ir reduzir a destruio da camada de oznio e a incidncia de cncer de pele. Ns
honramos a clusula de jurisdio interna no artigo 2 (7) da Carta da ONU, porque ns
assumimos que mantm a capacidade de autodeterminao das comunidades para liderarem
os tipos de vida que escolherem. Mas e se fosse demonstrado que a destruio do oznio ou
cncer de pele no tem qualquer relao s emisses de CFCs, ou que a jurisdio interna
apenas protege o reinado arbitrrio dos tiranos? Nesses casos ns imediatamente
procuraramos uma exceo justa ou uma contrarregra de modo a evitar os- agora
desnecessrios custos que seriam incorridos se curvassem forma vazia da regra original. O
Artigo 10 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem garante a liberdade de expresso.
Se a aplicao do direito pode permitir a distribuio de propaganda fascista, sempre
possvel interferir e proibi-la pela contrarregra do artigo 10 (2) que permite a "preveno do

8
Este o argumento adotado pela Doutrina Bush sobre a auto-defesa preventiva, como fez na estratgia de
segurana dos Estados Unidos, publicado em 20 de Setembro de 2002, Cf oo texto em, Financial Times, 21 de
Setembro de 2002, p 4
9
Esta posio frequentemente combinada com o argumento de interveno pr-democrtica. Para anlise mais
aprofundada, veja Chesterman, 2001, pp 88-111
crime" e assegura "a proteo da moral ", com uma margem de apreciao encontrada nas
autoridades do Estado. Permitindo que essas autoridades protejam a "segurana nacional"
indispensvel para que possam garantir o regime liberal de direitos. No entanto, devido a
definio de "equilbrio" entre a segurana e os direitos encontra-se nas autoridades contra as
quais foi estabelecido o regime de direitos, a porta permanece aberta ao abuso (Veja
Cameron, 2000, pp 62-68).

Ns frequentemente permitimos que a razo para a regra substitua a regra. Ns


fazemos isso porque acreditamos que a regra ela prpria no tem valor intrnseco. Se ela no
consegue suportar a finalidade para a qual foi promulgada - ou pior, impede a sua realizao-
por que deveria ser respeitada? Na sociedade domstica, a obedincia abstrata da lei pode ser
defendida por conta da natureza de rotina dos casos que possam surgir, e o perigo ligado a
habilitar os cidados a pensar por si mesmos. Tais argumentos so fracos na esfera
internacional, onde situaes de aplicao de lei so poucas, e as desvantagens de obedincia
muitas vezes significativas. Poucos Estados que eram economicamente ou politicamente
dependentes do Iraque implementaram totalmente as sanes estabelecidas em 1990. Embora
eles estivessem em violao formal dos artigos 25 e 48 da Carta, a ONU preferiu olhar de
outra forma. A Unio Europeia no vai desistir da proibio de importao de carne tratada
com hormnios simplesmente porque um rgo de soluo de controvrsias da OMC pode ter
decidido que deveria faz-lo. A importncia do interesse em viver pacificamente com um
poderoso vizinho e de decidir sobre as normas nacionais de sade vastamente supera qualquer
considerao sobre a importncia da obedincia abstrata da lei (Confira Koskenniemi, 2001b).

E ainda, tem um lado escuro para tal instrumentalismo pragmtico. Uma tcnica
legal que alcana diretamente nas propostas da lei ou compelida para pensar que isso pode
acessar a proposta certa em alguma poltica forma independente em tal caso isso
defenderia seu implcito naturalismo moral ou isso transforma a si mesmo em uma licena
para esses poderes numa posio para realizar suas prprias propostas para fazer precisamente
isso. Desse modo, pragmatismos revelam uma mentalidade heroica: ns podemos fazer isso,
a mentalidade de bem colocados, poderosos atores, confiantes em suas possesses de
propsitos certos, a mentalidade que levou Stalin a coletivizao, ou Israel a destruir a usina
nuclear de Osiraq em 1981. a mentalidade da misso de civilizao e da mudana de
regime atravs da fora se necessrio.
Ao instrumental pode ser aceitvel ou no na viso das circunstncias e sua
convenincia tipicamente o objeto da controvrsia poltica. Mas mentalidade
instrumentalista - a prontido de agir assim que um acreditar que til ou bom. cria um
consistente vis a favor de atores dominantes com bastantes polticas alternativas das quais
pode escolher e tambm tem suficientes recursos para realizar seus objetivos. Sempre olhar
para razes, ao invs de regras, libera autoridades pblicas para seguir suas razes e seus
propsitos portanto, consequentemente a averso deles contra as regras em primeiro lugar; a
Corte Criminal Internacional, desarmamento ou tratados de direitos humanos, ambiental ou lei
dos regimes do mar, e muito mais.

A dificuldade com a mentalidade instrumentalista que nunca simples,


objetivos bem identificados por trs das regras formais. Regras so compromissos
legislativos, sem data marcada e ligada por aglomeraes que expressam consideraes
conflitantes. Para referir a objetivos, dizer ao aplicador da lei: por favor, escolha. No h
dvida de que o artigo 2(4) da Carta da ONU almeja a paz. Ainda assim, est certo que a
maioria das pessoas descordam no que paz significa em um caso particular. Isso no s
sobre incerteza semntica. At mesmo objetivos juridicamente corretos como a paz possui
um paradoxo. Para ser a favor da paz no pode, por exemplo, achar que ningum nunca
poder pegar em armas. Talvez o problema mais srio com a proibio da fora fora de lei
que s vezes tanto necessrio quanto desejvel (Watts, 2000, p 10). A Carta da ONU,
expressamente permite o uso da fora militar sobre a autoridade do Conselho de Segurana ou
na questo do direito de autodefesa. A lei positiva da Carta tanto pacifista quanto militarista
- e recebe sua aceitao dessa esquizofrenia. Sem algo como o direito de uso de fora como
autodefesa, agresso seria sempre recompensada. A Conveno Europeia dos Direitos
Humanos busca defender os direitos individuais como segurana e liberdade. Mas a liberdade
de uma pessoa frequentemente conflita com a segurana de outra pessoa. Se as autoridades
deveriam ou no ser intituladas para censurar cartas dos prisioneiros ou proibir a publicao
de materiais obscenos, por instncia, no pode ser alcanado pela razo instrumental que seria
independente da escolha poltica. A vontade dos que esboam a linguagem do instrumento.
Alm disso, s tem especulaes do que pode ser um bom (aceitvel, trabalhvel, realista ou
justo) modo de aplic-la.

Praticantes normalmente entendem lei internacional como sendo mais sobre uma
aplicao da rotina de solues padres, acomodao ad hoc, e compromissos do que
discursos de grandes objetivos. Provimento de conselhos para ONGs ou esboo de
julgamentos na Corte Internacional de Justia so normalmente realizados para requerer uma
reconciliao pragmtica de consideraes de conflito, balano entre princpios equitativos,
direitos conflituosos, ou outros aspectos relevantes do caso em questo. O ajustamento dos
conflitos durante a dissoluo da Iugoslvia no incio dos anos 90 foi entendido por envolver
os balanos das consideraes conflituosas sobre a estabilidade das fronteiras e expectativas
de apenas mudanas, manejando o princpio uti possidetes junto com o direito da minoria
das populaes deixadas no lado errado da fronteira. O equilbrio alcanado entre essas
consideraes no foi ditado pela lei, mas refletido pelas avaliaes dos negociadores
pragmticos do que poderia funcionar (Lam, 2000, pp 141-151). Na Corte Europeia de
Direitos Humanos, liberdades individuais so constantemente pesadas como contra a
necessidade de interferncias pelas autoridades pblicas. estabelecida pela jurisprudncia
que uma interferncia deve alcanar um balano justo entre as demandas de interesses
gerais da comunidade e os requerimentos de proteo dos direitos fundamentais dos
indivduos. De uma maneira semelhante, a preocupao da lei na delimitao das fronteiras
ou compartilhamento de recursos naturais delibera por si mesmo em um mais ou menos
flexvel grupo de consideraes sobre a distribuio de justia s vezes descrita de uma
forma completamente aberta em termos de princpios justos ou uso justo visando
conseguir uma pragmtica aceitao do resultado final. E casos difceis dentro dos limites das
leis da guerra invariavelmente se torna uma avaliao contextual de qual nmero de
casualidades no combatentes podem ainda estar dentro dos limites de proporcionalidade pela
referncia para o objetivo militar (especialistas militares e advogados humanitrios acordando
na necessidade de calcular. (veja Kennedy, 2004)).

Poucos advogados internacionais pensam nos seus ofcios como a aplicao de


regras pr-existentes ou grandes objetivos. Quais regras so aplicadas, e como, quais
princpios interpretativos so usados e se invocam a regra ou a exceo incluindo muitas
outras tcnicas todo ponto para o balano pragmtico para consideraes conflituosas em
casos particulares (Corten, 1997). O que almejado algo prtico, talvez a justia do
resultado, como Thomas M Franck sugeriu. Embaixo dessa imagem, lei no sobre justia ou
paz, liberdade ou segurana, estabilidade ou mudana, mas sempre sobre ambos e
simultaneamente. A tenso entre estabilidade e mudana, se no administrada, pode causar
uma desordem no sistema. Justia a rubrica debaixo da qual a tenso discursivamente
administrada (Franck, 1995, p 7). O dever do advogado agora visto em termos de sabedoria
contextual, ou cautela, em vez do emprego de tcnicas formais. De um modo fluido, mundo
fragmentado, tudo depende da sensitividade do advogado praticante para a atrao de
consideraes contextualmente relevantes.

V. A tradio do antiformalismo

O movimento para o pragmatismo surge de uma srie de recorrentes crticas ao


que chamado de formalismo no direito internacional. Na terceira parte do sculo XIX, o
pragmatismo foi apoiado pelo uso de uma noo flexvel de civilizao, a qual permitiu que
os juristas liberais olhassem alm dos protocolos diplomticos e da ideia ultrapassada de
direito natural. Os juristas do perodo entre guerras atacaram o formalismo da soberania, o
qual eles prprios moldaram e defenderam nas doutrinas do perodo anterior guerra, como
conservadores da tradio por um lado, e como progressistas quanto interdependncia dos
Estados por outro. O que deu a base para o compromisso deles com o pragmatismo. Aps a
segunda guerra, juristas reformistas contestaram o que eles descreveram como formalismo
legalista da liga das naes, baseando sua crtica no realismo envolvido nas discusses sobre a
guerra fria, e tambm se expressando em favor do oeste, ou na defesa de uma forma mais
social democrata das instituies internacionais. O realismo legal sempre teve seus Hawks e
Doves, mas para ambos, parecia muito til criticar o velho direito por seu formalismo, a
fim de sustentar o carter dinmico das mudanas polticas.

Estudos interdisciplinares nos anos 1990 destacaram o quanto a validade formal


de um padro era independente de sua observncia e cumprimento. Como a lei era vista de
forma instrumental, a formalidade dela no parecia trazer nenhum mrito particular: hard
law era apenas uma escolha possvel entre outras tcnicas regulatrias, incluindo padres
mais brandos ou mesmo a inexistncia de padres nos casos em que a imposio de
preferncias por um dos lados parecia dentro dos limites do aceitvel e prefervel, uma vez
que isso poderia minimizar os custos de transao e de soberania. Em tais debates, no havia
ningum defendendo o formalismo legal, que era visto como utpico, e um pretexto para a
defesa de causas conservadoras. O anti formalismo sempre um chamado transformao:
para rejeitar as leis vigentes, ou porque elas no existiam na realidade, ou se existiam, porque
no deveriam existir. O debate sobre soft law e Jus Cogens nas dcadas de 1980 e 1990
manifestaram ambas as crticas, e a famosa anlise de Prosper Weil dos problemas
patolgicos.( a diluio e a graduao da normatividade) introduzidas no direito internacional
por noes que no eram persuasivas para os crticos do anti formalismo, que queriam a
realizao da boa sociedade agora, e no tinham dvidas de que sabiam como fazer para
alcana-la. O vanguardismo do instrumentalismo do incio do novo sculo se parece com o
direito pblico alemo de cem anos antes. Sobre cada norma internacional, paira a espada da
clausula rebus sic stantibus (estando as coisas como eram).

O que torna suspeito o debate sobre formalismo/anti formalismo, a dimenso de


que qualquer coisa pode ser, e tem sido acusada de formalismo. Segue alguns pontos de
vista que tem sido alvo comum:

(a) Teorias racionalistas do direito natural


(b)Vises que enfatizam a importncia da soberania formal
(c) Vises que limitam o escopo do direito internacional a tratados ou outras
formas de expresso do consentimento.
(d)Vises destacando a importncia das instituies internacionais.
(e) Vises destacando rigor na aplicao das leis.
(f) Vises ressaltando a importncia das resolues formais de conflitos.
(g)Vises que insistem em uma clara separao entre direito e poltica.

A lista no , de forma alguma, exaustiva. Na verdade, qualquer coisa pode ser


taxada como formalista, porque o termo completamente relativo. Quando algum defende
algo ( uma norma, ou prtica) por causa de sua plenitude material, inevitavelmente parecer
que a viso oposta est se apegando ao peso morto de alguma forma. O uso quase
uniformemente pejorativo do termo formalismo no direito internacional reflete a
predominncia da mentalidade instrumentalista na diplomacia e no direito internacional. A
forma como a linguagem jurdica constri e defende as estruturas da diplomacia e da poltica
deixada invisvel.

O contraste entre instrumentalismo e formalismo fundamental quando estamos


buscando a resposta para a pergunta: Para que serve o direito internacional? Da perspectiva
instrumentalista, o direito internacional existe para realizar os objetivos de uma parte
dominante da comunidade; na perspectiva formalista, ele fornece uma base para a avaliao
de comportamentos. Inclusive o comportamento daqueles em posies dominantes. A
perspectiva instrumentalista destaca o papel da lei como engenharia social; o formalismo a v
como um esquema interpretativo. A perspectiva instrumentalista tipicamente a de um ativo e
poderoso ator em posse de escolhas alternativas; o formalismo comumente a perspectiva de
um ator fraco que confia na proteo da lei.
Se o instrumentalismo hoje em dia no precisa de defesa particular alguma, pode
ser que seja til destacar as suas virtudes do formalismo. A primeira que este
indispensvel. Todas as normas so sempre substantivas e formais ao mesmo tempo. As
muitas ideias de tratados e codificaes fazem sentido apenas se estes presumirem que em
certo ponto surgir um acordo, uma compreenso, uma norma que est separada do
enquadramento jurdico. Quando um Estado entra em um acordo, ou quando um algum
comportamento passa a ser entendido como um costume e no mais como um simples
hbito, a presuno que se faz que uma coisa que antes estava solta e era disputada,
cristaliza-se em algo fixo e no mais negocivel. A principal funo da lei subir a padres
que no so mais meramente propostas ou teis ou boas, as quais, consequentemente
podem ser desviadas, caso partilhem diferentes noes do que de fato so teis e boas. Isto o
que se quer dizer quando alm da aceitabilidade e efetividade, a regra jurdica tambm deve
possuir validade. Aceitar que as leis positivadas desfrutam do fato que a propriedade no
para dizer qualquer coisa sobre quo reconhecida em regras individuais ou normas, nem de
fato se qualquer norma atual reconhecida iria possuir qualquer significado particular contra
algum outro significado putativo. A validade indica uma propriedade formal que deixa a
norma assim caracterizada como uma superfcie insubstancial mas uma superfcie sem a
qual lei alguma poderia existir.

Em segundo lugar, temos o fato de que o formato legal uma superfcie


substancial, no sendo politicamente insignificante; significa algo para aqueles que aceitam
como um assunto legal. Em um mundo sem ou antes das leis internacionais, as pessoas ou
entidades atuantes existem como objeto de interesses e preferncias, ambos liberados e sob o
peso de sua irredutvel particularidade. A lgica de uma estrutura social entre estes a lgica
do instrumentalismo, cada assunto um homo economicus, prontos para perpetuar a realizao
de suas preferncias idiossincrticas. Tais atores so completamente controlados pelas
condies ambientes que fazem um possvel cumprimento de interesses. Para eles, o mundo
externo incluindo os outros atores no tem qualquer interesse, seno o cumprimento de
tais interesses em si, que catico, incompreensvel. Paradoxalmente, entretanto, um
instrumentalista limitado est propenso a ficar frustrado no final: merc de um mundo
perigoso e incompreensvel onde todas as aes criam consequncias inesperadas e sempre
aqum de satisfazer os interesses mais intensos. (eg, Foucault, 2005, pp. 280-281). Esta uma
das tragdias de se continuar com a guerra no Afeganisto.
Contrastando, como assuntos legais, atores, como eram, desistiram de suas
particularidades para participarem do geral. Como auxlio dos mdios que pregam a
validade, eles so elevados da tirania de interesses e preferncias subjetivas. O homo
juridicus em uma perspectiva descentralizada, abre-se a um mundo maior. Em outras palavras,
e como diversos pensadores como Kant, Foucault e Habermas j apontaram, o significado
poltico da lei formal que , da independncia da lei as quais os interesses e preferncias
particulares de uma legislao devem procurar por avano o que expressa a universalidade
da incluso no incio, cria a possibilidade de regular ideais de um mundo com uma
pluralidade internacional. (See Kant, 1999, pp. 24-25; Foucault, 2005, pp. 280-281;
Habermas, 2004, See also Supiot, 2005.) Somente um regime com regras no instrumentais,
entendidas como uma autoridade independente de crenas particulares ou propsitos
compatveis com a liberdade para que seus assuntos sejam diferentes (Nardin, 1988, p. 31). A
forma de lei constri adversidades polticas como iguais, intituladas para expressar a
subjetividade sentida nas injustias nos termos que rompem as regras de uma comunidade
qual pertencem no menos do que seus adversrios assim afirmam que a incluso e o
princpio de que a condio de aplicar o tratamento de qualquer membro de uma comunidade
deve ser aplicado a todos os outros membros. No final, advogados competentes podem
discordar de como isto na prtica. Mas o idioma legal reafirma o pluralismo poltico que
fundamenta a Lei da Regra, entretanto ineficientemente tem sido colocado para efeito. De
fato, as falhas no sistema legal internacional sempre so reconhecidas e construtivas, projetos
formulados por uma aceitao prioritria (embora frequentemente no revelada) da ideia da
regra da lei formal. Sem aquela ideia, muitas das crticas que fazemos a respeito da poltica
internacional do mundo no mais fariam sentido.

Claro que a lei formal no se aplica sozinha. Entre a forma e qualquer deciso de
projetar o sentido x ao invs do y, uma tcnica profissional que pode ser mais ou menos
de sucesso ao expressar estes ideais regulamentares. Em particular, h um constante puxa e
empurra no mundo profissional entre a cultura do instrumentalismo e a cultura do
formalismo. Seria errado associar este dialeto com as posies fixas representando interesses
ou preferncias particulares. Aes instrumentais feitas por advogados uma parte necessria
da pesquisa para boas regras ou instituies alm do status quo. E quaisquer presentes regras
sero sempre mecanismos de apoio particular de interesses e privilgios. Poder e lei esto
enredadas de formas complexas que so frequentemente sem sentido para interpretar eventos
particulares como manifesto de um ou de outro: poder funciona atravs de regras formais
assim como ao invs de poder despido, ns vemos poderes definidos em todos os lugares,
delimitados e direcionados por regras. Mas as duas culturas desempenham papis polticos
distintos em situaes histricas particulares. Como debate ao redor do dinamismo fluido da
globalizao tem demonstrado, normas formais e instituies so frequentemente convocadas
para desempenhar uma proteo aos atores mais fracos e para apresentar suas poderosas
demandas. Independente da justificativa filosfica, no h mgica a respeito do formalismo
como uma prtica legal. Entretanto, isto tambm pode advir de um suporte privilegiado,
apatia, ou ambos. Logo, importante tambm focar no instrumentalismo e no formalismo
como culturas, sensibilidades, tradies e sistemas; conjuntos de rituais e compreensveis
entre atores institucionais. Como j apontado anteriormente, a heroica mentalidade do homo
economicus que v a lei somente como um instrumento para meus objetivos, frequentemente
leva a um dano colateral, frustrao ou tragdia. Contra isso, eu invocaria a prtica do
formalismo, com associados s tropas da validade das leis, direito e constitucionalismo,
menos definidos como modelos institucionais do que regulados por ideias para profisses sem
as quais comunidade alguma poderia dirigir por si s, atravs de leis reconhecidas para si
mesmas (ao invs daquelas faces influentes). A ideia de uma lei universal precisa de
servidores que se definam como administradores (ao invs de inventores) de uma norma
universal a classe dos advogados. As tradies e prticas desta classe so significantes
somente s extenses que se mantm atradas pela superfcie insubstancial da lei.

VI. Instrumentalismo, formalismo e a produo de uma comunidade


poltica internacional

Leis modernas internacionais colocam os juristas internacionais no centro do sistema


legal. possvel representar essa posio esquematicamente por referncias aos tipos de
lgica no Estado de Direito internacional. Aqui est a teoria de relaes internacionais Hedley
Bull:

Os interesses especiais por elementos dominantes na sociedade so refletidos no


caminho nos quais as leis so definidas. Assim diferentes tipos de limitaes que so impostas
em recursos para violncia, acordo cujo carter mantido, ou tipos de direitos de
propriedades que so aplicados, sero os selos dos dominantes elementos. Mas eles deveriam
ser limites de alguns tipos de violncia, e deveria ser realizada como a expectativa geral dos
acordos, e tipos de leis ou propriedades, no so os especiais interesses de membros da
sociedade, mas geralmente interesse de todos eles. (Bull, 1977, p.55)
Ento a descrio, leis so instrumentos lgicos, que aparecem para realizao de
objetivos atravs delas, com a lgica formalista, que estabelece padres de comportamentos.
Agora bvio que nem essa lgica to constrangedora. A lgica instrumental
indeterminada como os objetivos que sempre deixam nmeros possveis de escolhas que
criam a paz e segurana significando e sendo realizada no Oriente Mdio, por exemplo?
Nem a lgica formalista totalmente formal, mas sempre praticada de alguma maneira
parcial. Contudo as regras gerais das leis so, aquelas de igual aplicao podendo parecer
injustas porque a realidade a qual so aplicadas profundamente desigual: grandes e
pequenos Estados, democrticos e ditatoriais realmente so iguais? A forma da lei
particularmente realizada em regras ou decises que no so to formais, mas que sempre so
institudas a favor das vrias preferncias materiais.

No caso da Arma Nuclear (Nuclear Weapon, 1996), a Corte Internacional de Justia


vem requerendo da Assembleia Geral das Naes Unidas uma opinio sobre a situao
jurdica das armas nucleares. A partir da perspectiva do instrumentalismo lgico, a relevante
regulamentao (direitos humanos, leis ambientais, leis humanitrias, e a legislao
concernente ao uso da fora) foi solicitada a acompanhar severos tipos de objetivos: acima de
toda proteo a vida humana e ao meio ambiente, bem como a sobrevivncia dos Estados.
Esses objetivos provaram serem indeterminados, contudo, dois suportes oponentes de armas
nucleares so argumentados por eles: as pessoas esto protegidas melhor com ou sem armas
nucleares? A lgica instrumental tentou definir alguns limites que a Corte poderia dizer, mas
essa restrio plena no ocorreu - Na verdade, no podia- a deciso da Corte precisava trazer a
concluso da lgica instrumental.

A lgica formalista foi igualmente subdeterminada. A deciso sobre as armas


nucleares era ilegal e teria criado um consistente vis material a favor dos Estados que
possuam as armas ou tinham as armas nucleares reservadas. Exigir o desmantelamento do
arsenal nuclear teria revolucionado o relacionamento militarismo-poltico de maneiras
previstas. Mas a deciso sobre as armas nucleares eram legais e mantiveram o vis do sistema
da segurana poltica em favor dos Grandes Poderes e indo contra ao senso popular de que a
existncia de bombas nucleares constitui uma permanente tomada de refns (controle) dos
Estados possuidores para a populao mundial. Nem ilegal nem legal poderia permanecer
totalmente dentro da lgica formalista. Ambos romperam a forma pura e criaram um outro
tipo de preferncia material. De fato, impossvel decidir seno de qualquer forma, voltado a
deciso tendenciosa de pontos de vista opostos. E devido as escolhas polticas no caso
pareciam tambm importantes tomadas da Corte, que escolher reconhecer o caminho das duas
lgicas insuficientes: a Corte considerou os elementos insuficientes para permitir a escolha
certa do uso de armas nucleares seria necessrio um acordo com os princpios e regras de
aplicao em conflitos armados em qualquer circunstncia. (Legalidade da Ameaa ou Uso
de Armas Nucleares, Opinio Consultiva, Corte Internacional de Justia relatrios 1996,
p.226 para 95).

Tenho defendido em outros lugares o silncio da Corte enquanto protegia a


necessidade de uma condenao poltica sustentada na matana de inocentes. Levantando do
banal instrumentalismo e formalismo da lei moderna (Koskenniemi,1999A).
Independentemente da posio, contudo o caso ilustra os dois tipos de lgica, em torno do
Estado de Direito, como descrito na teoria de Bull. Nem clculo instrumentalista nem uma
anlise puramente formal poderia compreender o status das armas: a deciso precisava ser
irredutvel as duas lgicas. Aqui a deciso foi o silncio. Em outros casos, a Corte pode ter
recursos do literalismo, balanceamento, contextualizao, sobre a ideia de bilateral, entre uma
srie de tcnicas, que completam o instrumentalismo e as estruturas formais as quais esto em
obras (Koskenniemi, 1989, pp.410-421). Cada uma dessas tcnicas indeterminada,
novamente. Nenhum deles explicam por que o argumento foi relevante, por que essa
interpretao foi escolhida. A deciso sempre vem sobre a teoria poltica de Ernesto Laclau,
que coloca, como um tipo de alienao regulamentada, irredutvel a qualquer estrutura fora
dela. (Laclau, 1996, p.58).

As decises da Corte ou as opinies dos advogados so sempre atos politicamente


genunos, a escolha entre alternativas no totalmente ditada por critrios externos. mesmo
um ato hegemnico no senso preciso que embora parcial e subjetivo, afirma ser universal e
objetivo (veja mais Koskenniemi, 204). Mas isso muito parcial e de natureza poltica da
deciso que garante um aspecto de, ou mesmo um momento criativo, de uma comunidade
poltica. Aqui finalmente tm o significado de uma inferior deciso de duas lgicas entre o
Estado de Direito. A sociedade acolher as leis internacionais no efetivo de razo
instrumental, nem mesmo de (algumas concepes) uma razo formal da Corte angariar. Isso
um efeito das decises que invocam como justificativa, e assim oferecem pontos vlidos de
serem criticados, a ideia de (internacional) comunidade alm de interesses setoriais ou
preferncias. A ideia de solidariedade informa que a prtica, com certeza, tais decises so
tomadas em condies incertas e de conflitos. So dceis para crticas a partir de pontos de
vista alternativos: h solidariedade do leo e do antlope. Mas que essa tomada de deciso
prtica no seja uma reproduo passiva de alguns globalizantes (economia, meio ambiente,
humanidade) estruturais, projetos de sociedade internacional como uma comunidade poltica
que busca por si prprio decidir as regras que vo governa-lo. A prtica de leis internacionais,
uma sugesto de Bull, busca um nico elemento dominante com interesse geral.
Como tal, isso continua um terreno de luta sem fim entre os dois, hegemonia e hegemonia
crtica ao mesmo tempo.

VII. Alm do instrumentalismo e do formalismo

Em outras palavras, apesar de noes como "paz", "justia", ou "direitos humanos"


no se encaixarem bem dentro das tcnicas do formalismo legal, e serem bastante
decepcionantes como diretrizes comportamentais, elas do voz aos indivduos e grupos
auxiliando-os quanto ao bem espiritual ou o bem-estar material, lutando contra a opresso e
procuram exprimir as suas reivindicaes numa linguagem de algo maior do que apenas o seu
interesse pessoal. A lei, inclusive o Direito Internacional, tem uma "utpica cara de aspirao"
(Cotterell,1995, p. 17), expresso em grandes noes como "paz", "justia", ou "direitos
humanos", que em inmeros textos de Direito Internacional apelam para a solidariedade no
seio da comunidade. Eles fazem isso de trs formas distintas, porm relacionadas.

Primeiramente, eles redescrevem os indivduos e os grupos como os requerentes de


direitos ou beneficirios de direitos e ao faz-lo, d-lhes uma identidade para que os mesmos
possam invocar contra a fora de homogeneizao de certos elementos dominantes da
sociedade. Como Karen Knop assinalou, o tratamento das reivindicaes de autodeterminao
por grupos marginalizados, como povos indgenas em instituies legais, por vezes, tem
permitido a tais grupos serem representados por uma identidade "que possam ressoar com os
representados", e, portanto, para "equalizar as culturas no Direito Internacional" (Knop, 2002,
p.210). Em segundo lugar, os princpios jurdicos do uma voz internacional as comunidades,
permitindo-lhes que suas queixas particulares tenham crditos de direito universal ao mesmo
nvel que as alegaes feitas por outros membros da comunidade. Para ser capaz de dizer que
algum ato uma "agresso" ou que a privao de um benefcio uma "violao dos direitos
humanos" preciso levantar uma queixa privada para o nvel de um direito pblico violado,
que tenha preocupao no s para a vtima, mas para toda a comunidade. Tais noes e todo
o debate sobre os objetivos do Direito Internacional - ato na esfera poltica para desafiar o que
Normal Geras chamou de "contrato de indiferena mtua" - tendem a considerar as violaes
como um assunto privado entre a vtima e o agressor, e, portanto, no de preocupao para os
outros (Geras,1998). Eles desafiam a forma como os pedidos so bloqueados na esfera
internacional, como questes de "segurana", "economia", ou, por exemplo, "direito privado",
contribuindo assim para contestar discursos e prticas dominantes que buscam justificar-se
pelo seu apoltico auto-evidncia. E em terceiro lugar, para fazer essas reivindicaes como
reivindicaes legtimas (em vez de aspiraes morais ou programas polticos) necessrio
imaginar o mundo internacional como um conjunto de instituies pblicas no mbito do qual
as autoridades pblicas devem utilizar o seu poder de forma mais ou menos previsveis e com
prestao de contas para a comunidade em geral.

O fato de que as noes de direito pblico, como jus cogens ou de obrigaes erga
omnes tendem a ser formuladas em termos grandiosos para reafirmarem o paradoxo de seus
objetivos, fez com que eles parecessem completamente inteis do ponto de vista instrumental.
Mas, podemos agora assumir: o seu papel pode ser exatamente para neutralizar os efeitos
ideolgicos do instrumentalismo. Mais uma vez, a forma dessas ideias de uma "comunidade
jurdica internacional" so importantes para permitir a articulao dos mais variados tipos de
reivindicaes como afirmaes sobre preferncias pessoais, integrando assim os
requerentes, como membros de uma comunidade pluralista. "Autodeterminao", tipicamente,
pode ser construda analiticamente para significar qualquer coisa que se queira que signifique,
e muitos estudos tm mostrado sua extrema flexibilidade. Examinadas luz da histria, no
entanto, deu forma e fora aos pedidos de libertao nacional e auto-governo da Revoluo
Francesa descolonizao em 1960, a queda do muro de Berlim, e as transies polticas que
passaram na Amrica Latina atravs da Europa Oriental e frica do Sul. "Paz", tambm pode
ser uma noo vazia, perfeitamente capaz de conviver com a privao econmica e supresso
dos direitos humanos. Por outro lado, os movimentos de paz tm sido um aspecto inestimvel
da contestao poltica na medida em que "mobilizar o apoio e destacar a inconsistncia em
conceitos internacionais de paz e segurana" (Charles e Chinkin, 2000, p.272). Mesmo que a
"justia" se encontre no olho do espectador, sem que haja uma linguagem de justia das lutas
internacionais de recursos, reconhecimento, da democracia, ou, por exemplo, "acabar com a
cultura de impunidade", teria parecido como qualquer jogo sem sentido praticado por um
diplomata.

Em outras palavras, embora a pergunta "Para que serve o Direito


Internacional?"raramente seja til como um aspecto das deliberaes sobre problemas
particulares entre advogados internacionais, absolutamente crucial como um foco para o
potencial emancipador do Direito Internacional. por isso que era importante que as
manifestaes contra a guerra no Iraque em 2003 fossem focadas na "ilegalidade" da guerra.
Desta forma, o escndalo especial de ao militar ocidental poderia ser articulada como no
apenas a violao dos interesses privados dos cidados iraquianos, mas como dirigido contra a
comunidade (legal), ou seja, contra todos. O personagem fabricado das justificaes
invocadas para a guerra destacou, ainda, o significado da alegao de ilegalidade formal da
guerra: por trs do contraste entre a moralidade da "liberdade" e uma moralidade da "lei",
havia uma questo mais profunda sobre de quem deveria ser o direito de nos governar e o que
podemos tomar na confiana.

Nada disso se desvia da necessidade de reconhecer que, embora a alta costura de


formalismo, necessrio um aspecto que muitas vezes fica incompreendido do ofcio legal,
como uma questo histrica, tem muitas vezes uma receita fornecida pela indiferena e deve
ser acompanhada por um sentimento vivo de sua justificao poltica. Para levantar o debate
sobre os objetivos dos instrumentos diplomticos ou tratados acadmicos ao nvel dos debates
polticos em um contrapeso necessrio ao esprito burocrtico, muitas vezes associa-o com o
formalismo. Isto ir permitir a reconstruo do Direito Internacional como um projeto
poltico. Como o Direito Internacional moderno surgiu nas ltimas dcadas do sc. XIX, o fez
como parte das polticas elitistas de internacionalismo liberal europeu esperados pela opinio
pblica e pela democracia para pavimentar o caminho para um mundo administrado
racionalmente (veja Koskenniemi, 2001a; Pemberton, 2001.). As ltimas articulaes de que
data a primeira dcada aps a Segunda Guerra Mundial (ver, por exemplo, Lauterpacht,
1946). Desde ento, uma lacuna foi criada entre a utopia e as partes pragmticas do Direito
Internacional, existindo uma justificativa bastante grandiosa sobre a segunda. Mas quando o
formalismo perde sua direo poltica, o prprio formalismo est perdido10. Da a vez do
pragmatismo e do instrumentalismo dispostos acima.

A pergunta "Para que serve o Direito Internacional?" precisa ser ressuscitada a partir
da paralisia de que est infectada quanto a indeterminao de respostas dadas a ela. Mas isso
implica uma reformulao em relao ao Direito Internacional, na poltica, em qualquer de
suas formas, tais como princpios e doutrinas, por um lado, e como prticas institucionais, por
outro. Ambos realismo e pragmatismo poltico institucional surgiram como reaes s falhas
expectativas sobre a autonomia do Direito Internacional: realistas rejeitaram as instituies

10
Para uma reconstruo til de formalismo de Hans Kelsen em termos do projeto
poltico que o inspirou, consulte Von Bernstorff, 2001.
jurdicas como uma farsa e disse a polticos para que apontassem diretamente para seus
objetivos. Institucionalistas tinham receio de tais objetivos e, ao invs, contaram com tcnicas
de ajustamento de compromisso.

VIII. Entre hegemonia e fragmentao: uma pequena histria

Estas formaes de reao so intelectualmente decepcionantes e politicamente


duvidosas. Nenhuma proporciona espao para nada alm de um debate mais formal sobre
para que serve o direito internacional? e nenhum espao para responder quela questo
referente s aspiraes populares de paz, ordem e justia. Um primeiro passo na tentativa de
explicar tais aspiraes aceitar que estas noes so objeto de controvrsia poltica e mesmo
sendo formuladas em termos universais, elas so constantemente apropriadas por agentes e
interesses particulares como um suporte para seus compromissos e causas. Elas so aspectos
da luta hegemnica, isso quer dizer, parte de uma prtica argumentativa na qual
matrias e valores particulares clamam para representar qual universal (veja Mouffe e
Laclau, 2001; Koskenniemi, 2004a). O fato de pergunta para que serve o direito
internacional? ser um terreno para tal controvrsia um aspecto natural de uma sociedade
pluralstica e uma pr-condio para conceber seu governo em termos democrticos.

A natureza hegemnica do debate sobre os objetivos do direito internacional pode ser


ilustrada pela sua histria (veja tambm Koskenniemi, 2004b; Supiot, 2005, pp 275-305).
Quando Espanha e Portugal, no final do sculo XV, dividiram entre eles o mundo no
europeu por referncia a uma ordem papal, eles afirmaram falar em poderes cristos em favor
da humanidade como um todo. Quando mais tarde os telogos espanhis Vitoria e Las Casas
sustentaram que Deus deu alma aos ndios assim como deu aos espanhis, uma forma
especfica do Escolasticismo Cristo - teologia dominicana - vieram falar em termos de
princpios universais, igualmente cerceados aos prncipes e aos ndios. E quando em 1608
Hugo Grotius desafiou as pretenses ibricas, ele estava redefinindo os objetivos do direito
internacional dentro de uma luta hegemnica que se opunha ao universalismo comercial
inspirado na reformao contra o antigo regime do cristianismo (catlico). A narrativa do
direito internacional daqueles dias ao sculo XIX pode ser descrita como uma sucesso
natural de argumentos jurdicos unidos por seu surgimento de alguns intelectuais europeus
que sustentavam que ela falava em favor do mundo como um todo. Quando Emmerich Vattel
em 1758 formulou seu direito necessrio das naes em termos de comandos da razo
natural, e descobriu que ele consagrava uma balana de poder entre os soberanos europeus,
ele j tinha preenchido a categoria do universal com um entendimento profundamente
particular que era parte do Iluminismo (Europeu).

Desde a primeira apario da (moderna) profisso do direito internacional na Europa


no final do sculo XIX, aquela profisso imaginava a si mesma como, nas palavras do
Estatuto do Institut de droit international (1873), a conscincia jurdica do mundo
civilizado. Este entendimento, tambm, nasceu em uma ambiente cultural que imaginava
sua prpria experincia - a qual rotulada civilizao - como universal e a postulava como o
resultado final do desenvolvimento de sociedades em toda parte. A misso de civilizao
entusiasticamente propagada pelos advogados internacionalistas do final do sculo XIX foi
uma tcnica hegemnica, inserida em um entendimento de que o direito no era simplesmente
uma tcnica artesanal ou um conjunto de instrumentos e instituies formais. Ela era um
aspecto espontneo da civilizao a qual tinha uma tendncia natural para se tornar
universal.

Se a Primeira Guerra Mundial destruiu o que quer que tenha restado da misso de
civilizao, ela tambm deu ascenso a uma srie de esforos para articular novamente a base
universal do direito internacional, s vezes em termos de um movimento da lei das sociedades
em formas mais complexas de diviso do trabalho e interdependncia (eg, Huber, 1910), s
vezes por um reestabelecimento dos princpios hierrquicos que eram parte natural de
sistemas legais (eg, Verdross,1923). Contudo, muito do estudo reconstrutivo do perodo de
guerra simplesmente generalizou a experincia legal de sociedades europeias em nvel
internacional, trazendo a existncia um direito internacional universal por meio de analogias
de direito privado, concebendo a Conveno da Liga das Naes como uma constituio
mundial e reservando classe jurdica a funo de preencher as lacunas em um diferente
sistema jurdico de aparncia primitiva (veja Lauterpacht, 1933; Koskenniemi, 1997). A
experincia europeia particular com a Regra de Direito se tornou o preenchimento para as
aspiraes de paz e justia que advogados viram serem demandadas pelas lutas da populao
com o industrialismo e conflito social.

Na mais recente era ps-guerra, muito daquele tipo de linguagem - como o liberalismo
poltico com o qual estava associada - tem perdido credibilidade. Quando hoje algum alega
estar agindo em favor da comunidade internacional, ns imediatamente reconhecemos a
tcnica hegemnica em servio (veja Klein, 2001; Feher, 2000; Koskenniemi, 2004). Assim
contra a farsa diplomtica do direito internacional pblico, hoje novas especializaes
frequentemente carregam ideais de universalismo e progresso. Recentemente, isso tem
ocasionado um debate fervoroso sobre a fragmentao do direito internacional o
surgimento e consolidao de regimes especiais e subdisciplinas tcnicas: direitos humanos,
direito ambiental, direito comercial, direito humanitrio, assim por diante, cada campo
projetando suas preferncias como universais. O resultado tem aumentado os conflitos
normativos e jurisdicionais. No julgamento de Tadic em 1999, Tribunal Penal Internacional
para a Antiga Iugoslvia expressamente desviou da prtica da Corte Internacional de Justice,
quando se pronunciou no caso Nicargua em 1986 relacionando ao Estado a atribuio de
condutas irregulares militares. Para sair de um padro de controle efetivo a um de controle
total ampliando significativamente a responsabilidade de Estados estrangeiros indiretamente
envolvidos em conflitos internos, constituindo uma mudana de preferncia normativa a
respeito de um conjunto de problemas internacionais. O debate contnuo sobre a relevncia do
meio ambiente, direitos humanos, ou padres de trabalho dentro do sistema OMC reflete uma
busca por uma prioridade relativa de objetivos polticos dentro de instituies da OMC
conforme aquelas prioridades no tm sido estabelecidas a um nvel de acordos relevantes. A
autonomia invocada pelos regimes de direitos humanos constitui uma manobra sutil pelos
rgos de implementao de direitos humanos a fim de universalizar sua jurisdio.
Argumentos dinmicos e o objetivo e finalidade permitem a criao de uma inclinao
sistemtica em prol de indivduos protegidos que pode ser difcil de justificar sob o direito
tradicional.

Tal fragmentao no um problema tcnico resultante de falta de coordenao. As


preferncias normativas sobre meio ambiente e matria comercial diferem, assim como
preferncias de advogados de direitos humanos e generalistas de direito internacional, e cada
rgo determinado a seguir sua prpria preferncia e faz-la prevalecer sobre as outras. O
resultado , por vezes, interpretaes diferentes da lei geral, tais preferncias refletindo as
prioridades do rgo que decide, outras vezes a criao de forte excees na lei, aplicvel em
um campo especial (Koskenniemi e Leino, 2002). Tal fragmentao tambm um aspecto da
batalha hegemnica na qual cada instituio, apesar de parcial, tenta ocupar o espao como
um todo. Longe de ser um problema a ser resolvido, a proliferao de regimes normativos
autnomos e semiautnomos uma reflexo inevitvel de uma condio social ps moderna
e, talvez ao menos em algum grau, prlogo benfico a uma comunidade pluralista na qual os
graus de homogeneidade e fragmentao refletem mudanas de preferncia poltica
(Stark,2002).

IX. Formalismo Legal e Justia Internacional

Deixe-me esclarecer quatro respostas pergunta qual a finalidade da lei


internacional?. Duas so RATHER STRAIGHTFOWARD. Primeiramente, a lei
internacional existe para assegurar os valores, interesses e preferencias que os que esto nas
posies dominantes pretendem realizar no mundo. um instrumento de poder. Em segundo
lugar tambm concede queles que foram excludos de posies de poder e so regularmente
tratados como objetos de polticas de outros, prove uma plataforma na qual so discutidas a
violncia, injustia e deprivao social mesmo contra elementos dominantes. um
instrumento para a crtica do poder. Para conciliarmos esses dois aspectos da lei internacional
significa que no h conjunto fixo de objetivos, propsitos ou princpios que existiriam fora
do direito internacional em si, significa tambm que existem interesses pessoais envolvidos
em confrontos polmicos. A lei um instrumento, mas no pode ser fixado fora do processo
poltico no qual h uma parte inexplicvel (?).

Deste modo, podemos conciliar a terceira explicao, o objetivo do direito


internacional o direito internacional. Para (?), como tenho argumentado acima, o
formalismo do direto internacional que cria esses antagonismos polticos ao gerar
interpretaes contrastantes de suas regras e instituies. Na ausncia de um acordo sobre, ou
de conhecimento dos verdadeiros objetivos da comunidade politica, isto , em um mundo
agnstico, a forma pura da lei internacional proporciona uma superfcie partilhada, uma nica
superfcie, na qual os adversrios polticos reconhecem o outro como adversrios e
permanecem em sua adversidades em termos de universalidade assumida.

Todavia tambm h uma quarta resposta: direito internacional existe como uma
promessa de justia. O agnosticismo da poltica moderna tem feito a articulao dessa viso
teolgica(?) extremamente difcil. A justia para a qual o direito internacional aponta no
pode ser enumerada por substantivos de valor, interesses e objetivos. No h uma forma
institucional pr-definida A advocacia poltica dos advogados e as propostas de reforma
institucional expressam inadequadas e REFIELD imagens, pontos de vista parciais. Mesmo
quando aceitos em sua formulao geral, assim que so traduzidos em polticas particulares, e
assim que comeam a tender a uns interesses e valores ao invs de outros se tornam
vulnerveis a crtica de falso universalismo. Para o homo economicus, nada disso to
importante. O que conta so os objetivos externos projetados na lei. Se a lei falha em realiza-
los, ento perde sua autoridade. A imagem da lei incorporada na metfora do homo juridicus
bem diferente. Agora a lei em si, independentemente dos objetivos projetados nela, possui
autoridade. Essa autoridade vem do modo como descreve o mundo internacionalizado, como
uma comunidade legal onde questes de justa distribuio e titulao esto constantemente
em pauta, aonde assuntos legais recebem a mesma ateno e onde atos de oficiais pbicos so
acessados por uma lngua de normas da comunidade. Para a viso instrumental, o
constrangimento (?) causado pela justia justificado apenas em vista da autoridade de
objetivos externos a lei. No modo formalista de ver, a lei usada para obrigar, porque as
violaes no podem coexistir com as aspiraes de uma universalidade, embebida na forma
legal. Tais violaes so singulares at que a lei as eleve de puramente subjetivas
ilegalidade pblica.

Lei o nome do semblante da ordem, da montagem, ordenao, estabelecimento de


uma COMMONALITY, feita de nossas diferenas quando tomamos ou interpretamos eles
para um mundo ao qual podem ser julgados, ao contrrio de serem apenas experincias
subjetivas (CONTABLE, 2000, P 95).

Todavia a justia que anima a comunidade poltica no pode ser completamente


atingida. No somente a li no a justia em si, mas tambm as duas no podem coexistir. Se
h justia a lei no se faz necessria, e se tem lei, ento s h (mais ou menos fundamentada)
expectativa de justia. Aqui a verdade do instrumentalismo sobre leis positivas serem um
indicativo alm de si. Existe a estrutura Messinica para o direito internacional, o anuncio de
algo que permanece eternamente adiado. esse por vir que possibilita a crtica da violncia,
dos vieses e excluses da prpria lei. Sem dvida a lei e a justia esto conectadas a atividade
dos advogados, paradigmamente no julgamento legal. Essa a sabedoria GRASPED pelo
pragmatismo legal. Contudo o julgamento sempre insuficientemente baseado na lei, assim
como a lei positivista sempre insuficientemente expressiva na justia. Nesta lacuna entre a
lei positivista e a justia est o necessrio (e impossvel) domnio da lei. Sem isso a lei se
torna puramente positivista, sua violncia um mero fato de poder.

CAPTULO 6:
Lei internacional e a "relatividade da norma"
Dinah Shelton
RESUMO

Normatividade relativa diz respeito estrutura e natureza do direito internacional. Envolve


questes de hierarquia e implica as regras de reconhecimento por lei que se distingue de
normas que no so juridicamente vinculativo. H um consenso geral de que as principais
fontes do Direito Internacional no implicam em uma relao hierrquica entre si, e debates
tm-se centrado em vez disso, em trs outros tpicos. O primeiro entre estes tpicos envolve
questes sobre a existncia, contedo e impacto de normas superiores e peremptrias que
sobrepem umas s normas e une todos os Estados. A prtica estatal e a opinio Judicial agora
reconhecem geralmente sua terica existncia e identificaram algumas dessas normas, mas as
consequncias jurdicas da identificao de uma norma imperativa permanecem obscuras e
controversas. Em segundo lugar, a expanso ou fragmentao do direito internacional em
muitas reas temticas novas, com uma proliferao correspondente de tratados e instituies
internacionais, podem produzir conflitos em normas substantivas ou procedimentos dentro de
uma determinada rea ou atravs de regimes jurdicos, necessitando do desenvolvimento de
aplicao de regras interpretativas para reconciliar ou priorizar a normas. Em terceiro lugar,
Estados e Instituies internacionais frequentemente adotam textos que contm normas ou
instrues de obrigao, mas que no esto em uma forma juridicamente vinculativa. Tais
como soft Law so compromissos polticos que podem levar a lei (costume, tratado ou
princpio geral) e s vezes so usados para interpretar ou preencher as lacunas na lei, mas eles
no so juridicamente vinculativas por conta prpria.

I. Introduo: O conceito de relatividade normativa

"Relatividade normativa" uma questo de hierarquia das normas e da definio de


lei. Como tal, diz respeito a natureza, estrutura, e ao contedo do sistema legal internacional.
Em questes prticas da relatividade normativa surgem se determinada regra legal existe para
governar um problema, e decidir se deve ser dada prioridade a uma regra especfica entre
vrias que podem ser aplicadas a uma questo legal ou litgio.

Sistemas legais geralmente estabelecem uma hierarquia das normas baseado em uma
fonte particular de que as normas derivam. Em um sistema legal nacional isto comum para
valores fundamentais da sociedade, para ser dado um status constitucional e proporcionou
precedncia no caso de conflito com as normas promulgadas pela legislao ou adotada por
uma regulao administrativa; regras administrativas devem estar em conformidade com os
mandatos legislativos, enquanto escrevem a lei geralmente tem precedncia sobre leis no
escritas e normas legais prevalecero sobre as normas no legais(poltica ou moral). O modo
de raciocnio jurdico aplicado na prtica, , assim, naturalmente hierrquico, estabelecendo
relaes e outras ordens normativas declaraes e nveis de autoridade.

Desde um "seminal" artigo altamente criticado do conceito apareceu em 1983, a


questo da hierarquia ou relatividade normativa na lei internacional vem sendo largamente
discutida. Na pratica, conflitos entre normas e suas interpretaes so provavelmente
inevitveis no presente, o sistema legal internacional largamente descentralizado, onde cada
Estado intitulado inicialmente e igualmente para interpretar por si o mbito das suas
obrigaes e os meios de sua implementao, tal como suas obrigaes requerem. As
interpretaes ou determinaes de normas aplicveis podem variar consideravelmente,
fazendo todas as leis internacionais um pouco relativas, na falta de instituies competentes
para tornar autoritrias interpretaes obrigatrias para todos os Estados.

Problemas conceituais abarcam na determinao da relatividade normativa, porque,


em parte, quase tudo implica no princpio da precedncia (exemplo: lei especial derroga lei
geral) tem excees e no h regras estabelecidas quando se aplica o princpio ou quando se
aplica a exceo. Parece haver supremacia sobre o contedo do processo, contudo, porque a
identificao de normas legais e sua normatividade relativa ocorre somente atravs da
considerao das normas processuais que permitam o reconhecimento de normas substantivas.
Alguns estudiosos argumentam a partir do estatuto da Corte Internacional de Justia e da
igualdade soberana dos Estados, que no existe uma hierarquia e que logicamente no pode
haver nenhuma: regras internacionais so equivalentes, fontes so equivalentes, e
procedimentos so equivalentes, todos derivam da vontade dos Estados. Outros apontam para
o conceito de comunidade de estados como um todo, expresso no artigo 53 da Conveno de
Viena sobre Direito dos Tratados como um limite emergente no relativismo unilateral.

Mesmo a lei sendo identificada, pode ser uma problemtica em um sistema


descentralizado como a sociedade internacional dos Estados. Nem sempre claro onde a lei
termina ou onde comea, ou, usando a terminologia comum , onde "soft law" (lei mais
branda) deveria ser colocada. As consequncias podem ser significantes. A jurisdio da
Corte Internacional de Justia em disputa entre o Qatar e Bahrain (delimitao martima e
territorial entre os dois pases), por exemplo, voltado o tempo ou no tomando "minutos"
constituram um acordo juridicamente vinculativo ou de um simples registro de negociaes
em 25 de dezembro de 1990. Sobre o mrito, aplicao efetiva do princpio pacta sunt
servanda- os acordos legais devem ser realizados de boa-f- exigiu algum consenso bsico a
respeito da existncia do "pacto" ou acordo legal. necessrio que uma norma a ser objeto de
um ato juridicamente vinculativo, a fim de que ele seja aceito como vlido? Tradicionalmente
o direito internacional, claramente, faz a distino entre instrumentos obrigatrios e no
obrigatrios, e esta distino parece permanecer, apesar do crescente corpo e variedade de
instrumentos de "soft law".
Estados tem concordado com os meios(ou fontes) para identificar as fontes
obrigatrias de direito internacional para resolver seus entraves, disputas, mas eles no
determinaram uma hierarquia para as normas. Como formulado inicialmente pelo Estatuto
Permanente da Corte Internacional de Justia e iterado pelo Estatuto da Corte Internacional de
Justia, a Corte deveria decidir uma disputa internacional atravs, principalmente, da
aplicao das convenes internacionais, costumes internacionais, e os princpios gerais do
direito. O Estatuto no faz nenhuma referncia para a hierarquia, exceto quando lista a
doutrina e decises judiciais como auxiliares e evidenciais fontes da lei. Embora o Estatuto
seja dirigido ao Tribunal, ele o nico texto geral em que os Estados reconhecem a
autoridade dos procedimentos pelos quais eles concordam em ser legalmente obrigados a uma
norma internacional. Nenhuma meno feita de jus cogens como uma fonte de obrigao
nem instrumentos no vinculativos figurar no Estatuto.

Debate muito recente tem-se centrado se deve ou no o Estado atuar na adoo e


cumprimento de instrumentos no vinculativos , aceitando um novo modo de construir a lei,
no refletindo no Estatuto da Corte. Com certeza, esforos para resolver o problema social so
no invariavelmente sob uma forma de lei em qualquer comunidade. Sociedades de esforam
para manter a ordem, prevenir e resolver conflitos, e assegurar justia na distribuio e uso
dos recursos no s atravs do direito, mas atravs de outros modos de ao. Questes de
justia podem ser abordadas atravs de mecanismos de mercado e caridade privada, enquanto
a resoluo de conflitos pode ser promovida atravs da educao e informao, tambm como
as negociaes com institutos jurdicos externos. Os valores de manuteno da ordem e da
sociedade podem ocorrer atravs de sanes morais, excluso, concesso ou reteno de
benefcios, bem como pelo uso de penalidades e incentivos jurdicos. No campo internacional,
assim como em outros nveis de governana , a lei uma forma de controle e reinvindicao
social, mas os requisitos bsicos de comportamento tambm emergem da moral, cortesia, e
costumes sociais refletem nos valores da sociedade. Eles fazem parte das expectativas de
discurso social e o cumprimento de tais normas pode ser esperado e violao de sanes.

Regulao legal, contudo, tornou-se talvez a resposta mais predominante para os


problemas sociais durante o ltimo sculo. Leis refletem a necessidade atual e reconhecem os
atuais valores da sociedade. A lei muitas vezes considerada uma condio necessria, se
normalmente insuficiente, base para comportamento. O idioma da lei, especialmente escrito,
mais precisamente comunica expectativas e produz confiana, apesar de inevitveis
ambiguidades e lacunas. Exerce uma atrao para o cumprimento, pela sua prpria natureza.
Isso refora valores e as mais srias consequncias de no conformidade levar a noo
geralmente que a justia fundamental requer alguma identificao do que se entende por lei,
algum grau de transparncia, entendimento e de oficializao, significa a criao de normas
vinculativas e a importncia relativa entre eles. Uma lei percebida como legtima e justa,
mais provvel de ser observada. Isso por si s faz com que os problemas da relatividade
normativa um importante tpico, mas uma importante evoluo no sistema legal internacional
tem fomentado um interesse crescente nas questes. Trs desenvolvimentos parecem
particularmente importantes.

Os primeiros centros de desenvolvimento sobre o papel do consentimento na


determinao de obrigao legal, escritores clssicos alegou a existncia de lei necessrio
natural e obrigatria todos os estados, substituindo tratados contrrios e personalizado. A
distino assim foi feito entre a lei com base consentimento e normas universais, sobrepondo-
se que no poderiam ser alterados ou alterados por vontade dos estados. Esta teoria no
amplamente admitida hoje. em vez disso, o direito internacional tem sido definida como um
sistema de Estados soberanos e iguais, cujas aes so limitadas somente por regras
livremente aceitas como juridicamente vinculativo. Mesmo jus cogens, ou normas
peremptrias so, visto como definido e reconhecido em direito internacional positivo pela
comunidade internacional dos Estados como um todo.

Um problema continua a ser para muitos, no entanto: h limites substantivos sobre a


tomada de lei ou somente as restries processuais? As crises de emergncia global de
recursos, como o esgotamento generalizado de unidades populacionais de peixes comerciais,
destruio da camada de oznio e as alteraes climticas causadas pelo homem, tem
produzido crescente preocupao com o cavaleiro livre. O estado de validao que se
beneficia de regulamentao aceita pelos outros, reforando simultaneamente o seu prprio
lucro e atravs disso continuou com a utilizao dos recursos ou em curso de produo e
venda de substncias proibidas. O regime jurdico internacional tradicional baseado em
consentimento carece de uma legislatura para substituir a vontade dos Estados dissidentes,
mas os esforos para afetar seu comportamento esto sendo feitas, em primeiro lugar atravs
da doutrina de normas imperativas aplicveis a todos os Estados, e, por outro, atravs da
expanso do conceito de internacional de lei. A mesma abordagem pode ser tomada em
relao aos Estados que procuram para denunciar ou agindo para violar os acordos
multilaterais que refletem valores amplamente e profundamente arraigados, tais como os
Direitos humanos.
Para pressionar estados dissidentes em um comportamento em conformidade com as
necessidades da sociedade internacional, afirma, dentro e fora das organizaes internacionais
pode achar que particularmente til adotar enunciados normativos, sob a forma de
instrumentos no vinculativos, tais como declaraes, resolues e programas de ao. O
direito internacional permite os estados usar a presso poltica para induzir os outros a mudar
suas prticas. Em contraste, afirma geralmente que no pode exigir que os outros esto em
conformidade com as normas.Compromissos vinculativos podem ser celebrados precisamente
para refletir a vontade da comunidade internacional, para resolver um problema global
urgente sobre as objees de um ou outro estado, causando o problema, evitando a barreira
doutrinria de sua falta de consentimento para ficar vinculado pela norma. O segundo
desenvolvimento que estimula a considerao de normatividade relativa a expanso
substancial do direito internacional.
At o sculo XX, os tratados eram quase todo de matria bilateral e objeto de normas
legais internacionais como as relaes diplomticas e principalmente, os mares e outras vias
navegveis internacionais, comrcio e extradio.Hoje, o nmero de instrumentos
internacionais tem crescido substancialmente, os tratados multilaterais reguladoras so
comuns, os temas de direito internacional tm proliferado, e os atores no estatais so cada
vez mais partes do sistema. Esta considerao e desenvolvimento de meios demandas
complexidade de conciliar conflitos de Normas dentro de um tratado ou determinada rea,
bem como atravs de regimes concorrentes, como o livre comrcio e proteo ambiental.

Novos tpicos de regulamentao tambm exige formas inovadoras de criao de regras com
relao a atores no estatais. Alm de algumas organizaes internacionais, os Estados
intervenientes no geralmente no so partes em tratados ou envolvido na criao do direito
internacional consuetudinrio. A emergncia de cdigos de conduta e outros instrumentos
jurdicos no vinculativos reflete este desenvolvimento.
Em terceiro lugar, o surgimento do direito penal internacional levou a considerar a
natureza dos crimes e relacionamento deste rgo de lei para doutrinas do jus cogens
obrigao internacionais, discutido abaixo, e obrigaes erga omnes. A CIJ foi o primeiro a
identificar a categoria de obrigao erga omnes no caso em Barcelona. Ao contrrio de
obrigaes decorrentes no que diz respeito a Estados especficos feridos (por exemplo, no
domnio da proteo diplomtica), erga omnes quando as obrigaes esto em dvida para
com a comunidade internacional como um todo. A ampla natureza da obrigao pode ser
baseada no fato de que tais obrigaes geralmente visam a regular o comportamento
internacional de um Estado, como no domnio dos direitos humanos, e, portanto, h uma
probabilidade de haver Estados materialmente afetados por uma violao.
O princpio da eficcia apoia, assim, amplamente, porque sem ela violaes no
poderiam ser contestadas. No entanto, a razo declarada pelo Tribunal Internacional de Justia
para o reconhecimento dessa categoria de obrigaes parece mais substantiva: a de que "tendo
em conta a importncia dos direitos envolvidos, todos os Estados podem considerar que tem
um interesse jurdico na sua declarao de proteo.Isso sugere que as obrigaes erga omnes
tem consequncias processuais especficas e abrangentes por causa da importncia substantiva
das normas protegem.Alm disso, o fato de que todos os Estados podem queixar-se de uma
violao pode torn-lo mais provvel que uma denncia ser feita como um ato ilcito,
sugerindo uma prioridade mais alta concedida a estas normas, mesmo que eles no so
considerados substancialmente superior.O ICJ exemple de tais obrigaes incluiu a proibio
de agresso e de genocdio,a proteo contra a escravido e a discriminao racial. No
entanto, a CIT concluiu que as obrigaes erga omns no implicam uma hierarquia
normativa, enquanto obrigaes de jus cogens tm um carter erga omnes, o inverso no
necessariamente verdade.Similar a obrigao erga omnes, crimes internacionais so assim
designados porque os atos que sancionam so consideradas de tal importncia para a
comunidade internacional que responsabilidade criminal individual deve resultar da sua
comisso. Ao contrrio de obrigaes erga omnes, as normas penais internacionais podem
levantar problemas de normatividade relativa. Em primeiro lugar, a questo foi colocada de
saber se existe uma hierarquia entre os crimes. Em segundo lugar, ficou claro desde os
julgamentos de Nuremberg, que em conformidade com, ou que exeram o direito interno no
desculpa por violao do direito penal internacional, afigura-se plausvel, bem como, se
pouco provvel que ocorra na prtica, que a defesa seria um fracasso com base na realizao
de normas do direito internacional, tais como as contidas em um tratado bilateral, se essas
normas contradizem as exigncias do direito penal. A este respeito, as normas de direito penal
poderia ser dada supremacia sobre outras leis internacionais na prtica.Outros aspectos da
inter-relao dessas categorias de normas e as fontes que os criam devem ser observados. Em
primeiro lugar, nem a designao de crimes Internacional ou obrigao erga omnes envolve
uma nova fonte de suposta lei: crimes so criados e definidos atravs da celebrao de
tratados, obrigaes erga omnes atravs tratado e do direito internacional consuetudinrio. Em
segundo lugar, parece lgico que todos os crimes internacionais so erga omnes obrigao
porque a comunidade internacional pode processar e punir o cometimento de tais crimes.O
inverso no o caso, no entanto nem todas as obrigaes erga omnes foram designados como
crimes internacionais. Discriminao racial, por exemplo, citado como uma obrigao erga
omnes, mas no est includo entre os crimes internacionais. Entre os atos designados como
crimes internacionais, parece haver hierarquia. O Tribunal Penal Internacional para a Formes
Jugoslvia (TPIJ) rejeitou a noo de hierarquia, declarando no acrdo que Tadic que est
em lei nenhuma distino entre a gravidade de um crime contra a humanidade e de crimes de
guerra.

II. Normas Peremptrias

Jus cogens ou normas imperativas so definidas como regras a partir do qual nenhuma
derrogao permitida e que podem ser alteradas apenas por uma nova norma geral de direito
internacional do mesmo valor. As nicas referncias a normas imperativas de direito positivo
so encontrados nas Convenes de Viena sobre o Direito dos Tratados. O artigo 53 da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, em matria de tratados entre
Estados, estabelece que um tratado vai ser anulado se, no momento da sua concluso, ele
entra em conflito com uma norma imperativa de direito internacional geral. Tal norma
definida pela Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados como uma regra aceita pela
comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma da qual nenhuma derrogao
permitida e que s pode ser modificada por uma nova norma com a mesma natureza. Artigo
64 acrescenta que o surgimento de nova norma imperativa de direito internacional geral
tornar nula qualquer tratado existente em conflito com a norma. No foi alcanado qualquer
acordo claro durante as negociaes na Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados e
desde ento no surgiram mais questes sobre o contedo do jus cogens.

Em sistemas jurdicos nacionais um princpio geral do direito que a liberdade


individual de contrato seja limitada pelo interesse geral do direito pblico geralmente
expressa e poltica. Os acordos que tm um objetivo ilegal so nulos e aqueles contra a
poltica pblica no sero aplicados. Acordos privados, portanto, no podem derrogar as
polticas pblicas da comunidade. A comunidade internacional permanece dividida na medida
em que se aplicam as mesmas regras para o sistema jurdico internacional.

Uma vista estritamente voluntarista do direito internacional rejeita a noo de que um


Estado pode ser obrigado a uma regra jurdica internacional sem o seu consentimento e,
portanto, no reconhece um interesse coletivo que capaz de substituir a vontade de um
membro individual da sociedade. Membros so considerados para a construo do corpo do
direito internacional, quer atravs de acordos ou atravs da prtica repetida por um senso de
obrigao legal. O Corte Internacional de Justia em uma de suas primeiras decises declarou
que "as regras de direito vinculativa emanam de sua prpria vontade, expressa em convenes
ou por usos geralmente aceitos como expressando princpios da lei". To recentemente quanto
1986 a Corte Internacional de Justia reafirmou esta abordagem no que diz respeito
aquisio de armamento pelos Estados. No acrdo de Nicargua, o Tribunal declarou:

No direito internacional, no h regras, exceto as regras que podem ser aceites pelo
Estado em causa, por via convencional ou de outra forma, pelo que o nvel de armamentos de
um Estado soberano pode ser limitado, e este princpio vlido para todos os Estados, sem
exceo.

Alguns tericos legais vo objetar que a fonte de obrigao internacional no pode


mentir em consentimento, mas deve ser baseada em uma norma anterior, fundamental que
impe o dever de cumprir as obrigaes livremente aceitas (Kelsen, 1935). A origem lei
natural da obrigao internacional foi dominante entre os estudiosos at o sculo XIX, quando
na teoria prtica surgiu o positivismo com nfase na soberania dos Estados.

Outros objetam que o positivismo no consegue descrever adequadamente a realidade


da atual ordem internacional. De acordo com Tomuschat: "o fato que as obrigaes legais
coesas que amarram um Estado ao outro foram consideravelmente reforadas desde a entrada
em vigor da Carta das Naes Unidas;... um modelo de comunidade de sociedade
internacional parece tambm chegar mais perto da realidade do que a qualquer momento antes
na histria (Tomuschat, 1993 pg. 210 211). A comunidade composta por membros que
vivem dentro de um quadro legal de algumas regras bsicas que, todavia, permitem-lhes uma
considervel liberdade de ao. Esse quadro tornou-se necessrio, luz dos problemas globais
que ameaam a sobrevivncia humana de uma forma sem precedentes. Os Estados
recalcitrantes no s lucro, rejeitando os regimes adotados pela esmagadora maioria dos
Estados, que ameaam a eficcia de tais regimes e colocar em risco toda a humanidade.

Na medida em que o sistema mudou, ele ainda pode se mover em direo imposio
de poltica pblica global sobre o no consentimento. Membros continuam a ser muito
discutido, mas a necessidade de limites liberdade de ao estatal parece ser cada vez mais
reconhecida. Instrumentos jurdicos internacionais e a doutrina agora se referem
frequentemente ao "interesse comum da humanidade" ou "preocupao comum da
humanidade" para identificar questes fundamentais que poderiam fazem parte de poltica
pblica internacional. As referncias tambm so mais frequentes para a "comunidade
internacional" como uma entidade ou autoridade de ao coletiva. Alm disso, os acordos
internacionais multilaterais contm disposies que afetam cada vez mais os Estados no
membros, quer de incentivos para aderir s normas, ou permitindo que as partes a tomar
medidas coercivas que, na prtica exigem comportamento em conformidade dos Estados que
no quiserem aderir ao tratado. A Carta das Naes Unidas em si contm uma lista de
princpios fundamentais e no artigo 26 afirma que estes podem ser impostas a no membros e
se necessrio para garantir a paz e a segurana internacional.

Deve notar-se que o problema dos Estados divergentes no to generalizado como


seria de supor. Em primeiro lugar, as obrigaes consideradas bsicas para a comunidade
internacional que se abstenham do uso da fora contra outro Estado, para resolver disputas
pacificamente, e de respeitar os direitos humanos, as liberdades fundamentais, bem como a
autodeterminao so obrigaes convencionais contidas na Carta das Naes Unidas, ao
quais todos os Estados-membros tenham consentido. Todos os Estados-Membros aceitaram as
convenes humanitrias sobre as leis de guerra que expressam o direito internacional
consuetudinrio. Os regimes multilaterais para os oceanos, o espao, e componentes-chave do
ambiente (alteraes climticas, proteo da camada de oznio, e diversidade biolgica)
tambm so amplamente aceitos. Assim, na maioria dos casos, o problema de assegurar o
cumprimento pelos Estados das obrigaes que eles aceitaram livremente e no de imposio
de obrigaes aos Estados desistentes.

A noo de jus cogens ou normas imperativas como uma limitao liberdade de


contrato internacional surgiu na Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas (ILC)
durante os seus trabalhos sobre o Direito dos Tratados. Um relator da Comisso de Direito
Internacional das Naes Unidas sobre o assunto props que o projeto de conveno da ILC
no direito dos tratados inclua uma disposio de anular tratados contrrios aos princpios
fundamentais do direito internacional. Esta proposta claramente constitui um desafio para a
base consensual do direito internacional, que visualizaram os Estados como tendo o direito de
optar entre si sobre qualquer norma de direito internacional geral. Ele tambm representou
"desenvolvimento progressivo" do direito internacional e no uma codificao das atuais
prticas de Estado.

Alm de potencialmente invalidar tratados, a proposta levantou as dificuldades de


alguns no que diz respeito determinao das normas jus cogens. Se tais normas podero ser
criadas pelos tratados gerais, o tratado norma poderia tornar-se vinculativo para os no
membros. Mesmo sem normas peremptrias, isto pode acontecer, no entanto, porque o a
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados prev que os Estados podem tornar-se
vinculados pelo tratado norma se essas normas imediatamente ou posteriormente tornam-
regras de direito internacional consuetudinrio. Alguns estudiosos tm sugerido que
somente atravs da evoluo de uma norma tratado como o costume que ele pode
eventualmente emergir como jus cogens; para outros, a "comunidade internacional de estados
como um todo" podem designar tal norma diretamente pelo tratado.

A proposta de incluir normas peremptrias na Conveno de Viena foi controversa


desde o incio e dividiu a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Forte apoio veio
do bloco sovitico e dos Estados recentemente independentes, que o viam como um meio de
escapar de acordos da era colonial. Os pases ocidentais eram menos positivos e se opunham
expressamente a noo de normas peremptrias, votando contra a proviso e reteno de
ratificao do tratado por causa da persistente objeo ao conceito. At a data, a Conveno
de Viena foi aceita por 109 Estados, um pouco mais da metade dos pases do mundo.

A elaborao do segundo tratado sobre direito dos tratados, a Conveno de Viena de


1986 sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizaes Internacionais, indicou
controvrsia contnua sobre o conceito de normas jus cogens. O texto proposto pela CIT
inclua disposies relativas jus cogens modeladas aps a Conveno de Viena de 1969. O
comentrio chamou a proibio do uso ilegal da fora armada incorporados na Carta das
Naes Unidas "o exemplo mais confivel conhecido de uma norma imperativa e tambm
alegou que a noo de normas peremptrias, tal como consagrado na Conveno de Viena
Artigo 53, "tinha sido reconhecido em direito internacional pblico antes da existncia da
Conveno, mas esse instrumento deu uma preciso e uma substncia que fez a noo de uma
das suas disposies essenciais. Os representantes da Frana discordaram durante a sesso de
elaborao plenria, expressando oposio de seu governo de VCLT artigo 53, porque ele
no concordava com o reconhecimento de que o artigo deu ao jus cogens, enquanto outro
governo chamado de jus cogens, ainda um conceito altamente controverso que elevou a
questo fundamental de como reconhecer o mbito e o contedo de uma norma imperativa de
direito internacional geral", notando que o tempo tinha uma divergncia de pontos de vista,
desde 1969 a respeito da natureza das normas de jus cogens, que no tinha sido possvel
definirem. O texto da Conveno foi adotado por 67 a um, com 23 membros que se
abstiverem; que ainda no entrou em vigor. Vrios Estados explicaram sua absteno
referindo-se aos artigos relativos jus cogens, incluindo as disposies de resoluo de litgios
sobre o tema. Mesmo alguns dos que favoreceram a jus cogens manifestaram a sua incerteza.
O representante do Brasil chamou a jus cogens de "um conceito em evoluo".

A deciso de 1986 na Nicargua, mais frequentemente citada para aprovao do jus


cogens do Tribunal de Justia, no de fato reconhece o conceito ou o contedo de tais
normas.32 Em uma opinio consultiva subsequente sobre armas nucleares, a CIJ utiliza frases
descritivas que poderiam ser tomadas para se referir normas peremptrias, embora a
linguagem nuclear. A CIJ chama algumas regras do direito internacional humanitrio to
fundamentais ao respeito pela pessoa humana e consideraes elementares de humanidade
que constituem princpios intransgressveis do direito consuetudinrio internacional. Se
intransgressveis significa que as regras so peremptria ou s que eles so o direito
consuetudinrio internacional geral juridicamente vinculativos para os Estados no signatrios
das Convenes de que contm deles incerto.

O Tribunal de Justia evitou novamente decidindo a existncia ou o impacto de jus


cogens no julgamento do Mandado de Deteno de 14 de Fevereiro de 2002. A Blgica emitiu
um mandado de captura internacional de uma cobrana do ministro dos Negcios
Estrangeiros congols com violaes graves das Convenes de Genebra, de 1949 e de crimes
contra a humanidade.11 Congo afirmou que na emisso do mandado de Blgica violou o papel
do direito consuetudinrio internacional relativas inviolabilidade absoluta imunidade de
processo criminal dos ministros das Relaes Exteriores em exerccio.12 O Congo sustentou
que a imunidade de processo criminal absoluta ou total e, portanto, sujeito a nenhuma
exceo, mesmo para crimes internacionais. O Tribunal deixou de mencionar o jus cogens, ao
decidir que determinados titulares de altos escritrios goza de imunidade de processo civil e
penal e concluiu que nenhum direito consuetudinrio internacional restringe imunidade
diplomtica quando acusados so suspeitos de ter cometido delitos ou crimes contra a
humanidade cometidos.36

Em 2006, no seu acrdo Conga e Ruanda37, o Tribunal afirmou tanto a existncia de


normas imperativas de direito internacional, e afirmou que a proibio de genocdio,
seguramente uma tal norma. No entanto, o Tribunal sublinhou que o estatuto da proibio do
genocdio de jus cogens no tem um impacto sobre a sua competncia, que continuava regida

11
Belgica especificamente argumentou que imunidades no pode aplicar-se a crimes de guerra ou crimes contra
a humanidade, tratados, citando tribunal internacional e nacional, ea legislao nacional.
12
A Conveno de Viena sobre Relaes Diplomticas e Conveno de Viena sobre as relaes consulares
foram tipo para refletir o direito internacional consuetudinrio.
por consentimento. A opinio dissidente questiona se as jus cogens que proibe o genocdio
significava que uma reserva para a jurisdio da Corte pode ser incompatvel com o objeto e
finalidade da Conveno do Genocdio, mas a novidade e implicaes de longo alcance de
declarar que o jus cogens trunfos reservas conteve o outro juzes.

Aps a sua deciso de 2006, o Tribunal tem sido cada vez mais confrontado com
questes que tocam em afirmaes de normas imperativas e do potencial impacto hierrquico
de tais normas. Em dezembro de 2008, a Repblica Federal da Alemanha apresentou uma
demanda contra a Itlia no Tribunal Internacional de Justia, afirmando que os tribunais
italianos exercciam a jurisdio sobre a Alemanha em relao a reivindicaes da II Guerra
Mundial sobre trabalho forado e outros crimes de guerra que constitui uma negao indevida
de imunidade soberana. O aplicativo no se refere a normas peremptrias do jus cogens, mas,
em vez cita a doutrina italiana de no oponibilidade da imunidade soberana em casos de
violaes graves dos direitos humanos e direito humanitrio. O pedido acrescenta que a Corte
italiana di Cassazione si reconheceu que no estava aplicando o direito internacional em
vigor, mas que desejava desenvolver a lei com base em uma regra em formao. Por no
invocar explicitamente jus cogens, o governo alemo pode ter a inteno de sugerir uma
reivindicao mais ampla de Jurisdio pelos tribunais italianos.

Nem jus cogens nem normas peremptrias tem sido mencionados nas decises do
Tribunal das Naes Unidas para o Direito do Mar, nem foram referidos pelo Ir ou o Iraque
nas reivindicaes dos Tribunais. Os Tribunais de direitos humanos, at recentemente,
tambm evitam pronunciar-se sobre jus cogens. Em seu primeiro acrdo de direitos humanos
para discutir jus cogens, decidiu em 2002 uma Grande Cmara do Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos, mas um 9: 8 maioria chamou a proibio da tortura uma norma
imperativa, mas negou que uma violao da norma poderia agir de privar um Estado de
imunidade soberana. O Tribunal considerou que era incapaz de discernir qualquer base para
substituir imunidade do Estado de processo civil onde os actos de tortura so alegada. Mais
recentemente, o Tribunal seguiu a ICJ, mas sem citar seus acrdos, em chamando a proibio
de genocdio uma norma imperativa.

Na Corte Interamericana de Direitos Humanos-americano, jus cogens tem sido cada


vez mais referido, desde a sua primeira meno em um parecer consultivo de 2003 sobre a
condio jurdica e os direitos dos imigrantes em situao irregular. Mxico solicitou a
opinio, em grande parte para indicar a sua preocupao com as leis trabalhistas nacionais e
prticas nos Estados Unidos, talvez em um esforo para antecipar eventuais argumentos dos
Estados Unidos que no tenha consentido com as normas internacionais pertinentes, quarta
questo do Mxico para o tribunal perguntou: Qual o natureza, hoje, do princpio da no
discriminao e o direito proteo igualitria e efetiva da lei da hierarquia das normas
estabelecidas pelo direito internacional geral e, nesse contexto, eles podem ser considerados
ser a expresso de normas jus cogens. O Mxico tambm pediu ao tribunal para indicar o
efeito jurdico de uma constatao de que essas normas so jus cogens? Alm de citar
publicitrios sem nome e as opinies da Comisso de Direito Internacional, Mxico
argumentou que a "moralidade lnternacional" uma fonte de direito e fornece uma base para
o estabelecimento de normas jus cogens que chamou para transferencia da clusula Martens
do direito humanitrio para o campo dos direitos humanos implicar novas normas e
obrigaes, mesmo aquelas caracterizadas como jus cogens. A posio da Comisso
Interamericana simplesmente afirmou que a comunidade internacional unnime em
considerar a proibio da discriminao racial como uma obrigao erga omnes, em seguida,
salta concluso de que o princpio da no discriminao ia uma norma jus cogens.

A opinio do Tribunal, que expressamente se aplica a todos os Estados membros da


OEA se eles ou no, so parte da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aparece
claramente para ver a lei natural como fonte de obrigao.

De acordo com o tribunal, "Todas as pessoas tm atributos inerentes sua dignidade


humana que no pode ser prejudicado; estes atributos fazem deles possuidores de direitos
fundamentais que no podem ser ignoradas e ", que so, por conseguinte, superior ao poder do
Estado, independentemente da sua estrutura poltica. O Tribunal citou, no entanto, 19 tratados
e 14 instrumentos jurdicos no vinculativos no princpio da no- discriminao, encontrando
que em conjunto demonstrem uma obrigao universal de respeitar e garantir os direitos
humanos, sem discriminao. Sobre se os principais valores para o jus cogens, o tribunal
afirmou que "por sua definio" e do seu desenvolvimento, o jus cogens no se limita ao
direito convencional. O tribunal concluiu que a no discriminao o jus cogens, sendo
intrinsecamente relacionado com o direito a igual proteo perante a lei, o que, por sua vez,
deriva "directamente a partir da unidade da famlia humana e est ligada dignidade essencial
do indivduo. "O tribunal acrescentou que o princpio pertence ao jus cogens porque toda a
estrutura jurdico da ordem pblica nacional e internacional repousa sobre ele e um
princpio fundamental que permeia todas as leis. O efeito desta declarao, de acordo com o
tribunal, que todos os Estados esto vinculados pelas norma erga omnes. A opinio do
tribunal muda consideravelmente a tomada de lei, a partir dos Estados perante tribunais
internacionais, como o ltimo avaliar as exigncias da dignidade humana e da ordem pblica
internacional.

O tribunal afirmou posteriormente que as normas jus cogens em casos contenciosos,


amplia a lista para incluir a proibio da tortura, "o acesso justia,13 a proibio do
desaparecimento forado, e o dever de julgar violaes de normas jus cogens.14

Em 2009, o tribunal explicou: "O dever de investigar se torna particularmente


importante e convincente, tendo em conta a gravidade dos crimes cometidos e a natureza dos
direitos lesados, uma vez que o correspondente dever de investigar e punir, os responsveis se
tornou jus cogens. Na sua prpria jurisprudncia da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos declarou que o direito vida para ser um norma jus cogens :

derivada de uma ordem superior de normas estabelecidas em tempos antigos e que no


pode ser violado pelas leis do homem ou naes. As normas de jus cogens "foram descritas
por especialistas de direito pblico como as que cercam a ordem pblica internacional ...
aceito ... como necessrios para proteger o interesse pblico da sociedade e de naes ou para
manter os nveis de moralidade pblica reconhecida por eles.

O Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslvia (TPIJ), foi o primeiro tribunal para
discutir jus cogens e declarar a proibio da tortura como um tal norma:

Devido importncia dos valores que ele protege, [a proibio da tortura] tem
envolvido em uma norma ou jus cogens peremptrias, ou seja, uma norma que goza de uma
posio mais elevada na hierarquia internacional do que o direito convencional e at mesmo
as normas consuetudinrias "comuns" . A conseqncia mais visveis deste posto mais alto

13
Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso de La Cantuta contra o Peru, Mrito, Reparaes e Custas,
Sentena de 29 de Novembro de 2006 ('.. Acesso Justia constitui uma norma imperativa de direito
internacional e, como tal, d origem a erga omnes Unidos a obrigao de adoptar todas as medidas necessrias
para prevenir tal violao da impunidade, se exercerem o seu poder jurdico para aplicar o seu direito interno e
pelo Direito Internacional para julgar e, eventualmente, punir os responsveis por tais eventos, ou colaborando
com outro Estado visando nessa direo ...)
14
Ibid pargrafo 157; Tambm Rios et aI v Venezuela, Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas
Julgamento 28 de janeiro de 2009. Tiu- Tolnv v Guatemala, Mrito, Reparaes, Custos, Acrdo de 26 de
Novembro 2008 91 ('... Devemos reiterar aos Estados de proibio do desaparecimento forado de pessoas eo
dever relacionado para investig-los e se ele onde o caso, punir os responsveis tem a natureza de jus cogens.
Como tal, o desaparecimento forado de pessoas no pode considerado um crime poltico ou relacionado aos
crimes polticos sob qualquer circunstancia, para o efeito de impedir a perseguio penal deste tipo de crimes ou
suprimir os efeitos da condenao. Alm disso, nos termos do prembulo da Conveno Interamericana sobre o
Desaparecimento Forado, a prtica sistemtica dos forados desaparecimentos de pessoas constitui um crime
contra a humanidade e, como tal, implica as conseqncias estabelecidas na lei internacional aplicvel').
que o princpio em causa no pode ser afastada por estados atravs de tratados internacionais
ou de regras consuetudinrias locais ou especiais habitual ou mesmo gerais no dotados da
mesma fora normativa. Claramente, o jus cogens tem natureza de proibio da tortura,
articula a noo proibio de que a empresa se tornou uma das normas mais fundamentais da
comunidade internacional.

A discusso teve qualquer influncia sobre a culpa ou inocncia da pessoa no


julgamento, nem sobre o carcter vinculativo da lei violada, no foi afirmado que qualquer
tratado ou costume local estava em conflito com a proibio consuetudinria e tratado de
tortura. A referncia serviu apenas um propsito retrico. Da mesma forma, um relatrio da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre uma queixa 1996 contra Myanmar para o
trabalho forado a que se refere ao jus cogens, embora o Estado tinha sido por muito tempo
uma parte da Conveno (n 29) da OIT sobre Trabalho Forado ou Obrigatrio. A afirmao
do relatrio de que a prtica do trabalho forado viola uma norma jus cogens parece destinada
a convidar o processo criminal de indivduos utilizando trabalho forado, rotulando a prtica
sistemtica de trabalho forado um "crime contra a humanidade".

rgos especializados esto dispostos a desenvolver listas ilustrativas de normas jus


cogens, o comentrio do ILC em seus artigos sobre a responsabilidade do Estado alega que
normas imperativas 'que so claramente aceitas e reconhecidas' incluem as proibies de
agresso.

rgos especializados esto dispostos a desenvolver listas ilustrativas de normas jus


cogens. O comentrio da Comisso de Direito Internacional (ILC) em seus artigos sobre
responsabilidade do Estado alega que as normas imperativas que so claramente aceitas e
reconhecidas, incluem as proibies de agresso, genocdio, escravido, discriminao
racial, crimes contra a humanidade e tortura, e o direito de autodeterminao. O Comit dos
Direitos Humanos expressou a jus cogens em seu Comentrio Geral n 29 sobre estados de
emergncia, emitido em 31 de agosto de 2001. De acordo com o Comit, a lista de direitos
irrevogveis est relacionada com o artigo 4(2) da Conveno sobre Direitos Civis e Direitos
Polticos, mas no idntica com o contedo da norma imperativa dos direitos humanos.
Enquanto alguns direitos irrevogveis so includos em parte como reconhecimento de sua
natureza peremptria, outros direitos no includos no artigo 4(2) figuram entre as normas
peremptrias. O Comit insiste enfaticamente que Estados membros no podem em
circunstncia nenhuma invocar o artigo 4 da Conveno como justificativa para agir em
violao da lei humanitria de normas peremptrias do direito internacional, por exemplo,
tomando refns, impondo punies coletivas, por meio de privao arbitrria de liberdade ou
por se desviar dos princpios fundamentais de um julgamento justo, incluindo a presuno de
inocncia (Comentrio geral n 29, 11). Embora isso possa parecer que adicionaro novas
condies no artigo 4, de fato o pargrafo 1 prev expressamente que nenhuma medida
tomada pelos Estados em derrogao dos direitos da Conveno pode ser incompatvel com
as outras obrigaes sob o direito internacional. Em termos de consequncias dessa extenso,
o Comit afirma que um teste de legitimidade das medidas em derrogao dos direitos da
Conveno podem ser encontradas na definio de certas violaes como crimes contra a
humanidade.

O conceito de normas jus cogens tem sido afirmado mais fortemente em Tribunais
nacionais. Nos EUA, advogados inicialmente procuraram evitar a doutrina constitucional que
considera tratados e costumes equivalentes outra lei federal permitindo que o Presidente e o
Congresso possam aprovar lei dos EUA compatvel com o Direito Internacional. Obrigaes
jus cogens foram afirmadas em um esforo para executar a sentena de 1986 da Corte
Internacional de Justia (ICJ) contra os Estados Unidos no caso Nicargua. Advogados
argumentaram que os precedentes constitucionais no se aplicam s normas jus cogens, as
quais tm uma posio mais elevada que se ligam ainda ao Presidente e o Congresso. O
Tribunal aceitou a teoria, mas considerou que o cumprimento de uma deciso da Corte
Internacional de Justia (ICJ) no uma exigncia jus cogens.

Outros casos de Tribunais nacionais envolvendo jus cogens caem em uma de duas
categorias. Primeiro so casos em que a imunidade soberana agiu para proteger os rus das
aes cveis por danos. A questo surgiu com maior frequncia nos tribunais dos Estados
Unidos e do Reino Unido. Em ambos os fruns os advogados argumentaram que a imunidade
soberana estrangeira deve ser interpretada para incluir uma ampla exceo para a imunidade
soberana por violaes de normas jus cogens. O argumento baseia-se na ideia de renncia
implcita, postulando que o acordo do Estado para elevar a norma ao status de jus cogens
inerentemente resulta em uma renncia implcita de imunidade soberana. Cada tribunal, at
agora, rejeitou o argumento e confirmou a imunidade, apesar de que alguns painis judiciais
tm se dividido sobre a questo.

No caso do ex-lder chileno, Augusto Pinochet Ugarte, a questo da jus cogens foi
pressionada em resposta ao seu pedido de imunidade do processo criminal. Entre as vrias
opinies no caso, o senhor Millet declarou que a lei internacional no pode ser suposta de que
tenha estabelecido um crime com natureza de jus cogens e ao mesmo tempo ter fornecido uma
imunidade que co-extensiva com a obrigao que visa impor. O julgamento em ltima
anlise no depende da jus cogens para determinar a questo, no entanto, porque a situao foi
controlada pelo relevante tratado.

Quatro casos recentes de diferentes cortes nacionais demonstram a confuso sobre jus
cogens e sua relao com as questes sobre imunidade. Em todos os casos a Corte considerou
que as violaes fundamentais constitudas rompem normas jus cogens dois casos
envolviam crimes de guerra e outros dois, tortura mas os tribunais dividiram igualmente ao
decidir se uma constatao de violao de jus cogens resulta em imunidade tradicional
primordial. Em um caso Grcia e um da Itlia, as respectivas Cortes nacionais de maior
instncia consideraram que os crimes alemes cometidos durante a Segunda Guerra Mundial
no foram protegidos pela imunidade soberana. Em contraste, o Ontario, Corte de Recursos
do Canad e um Tribunal de apelao ingls tm sustentado que a jus cogens proibirem a
tortura no ultrapassa imunidade soberana. A deciso Italiana deu razo aplicao alem
para a Corte Internacional de Justia.

Uma segunda categoria de casos de leis domsticas na qual a natureza das normas
como jus cogens foram afirmadas so casos arquivados nos termos de US Alien Tort Claim
Act (ATCA). Alguns dos demandantes afirmam violao das normas jus cogens,
reivindicando frequente e erroneamente que o ponto de deciso Filartiga v Pefia-Irala
assegurou tortura como uma violao internacional do jus cogens. De fato, a Corte federal de
apelao neste caso assegurou que a tortura oficial constitui uma violao da lei das naes e
nunca mencionou a doutrina das normas jus cogens. Nenhum caso da ATCA tornou
caracterstica da norma jus cogens ou costume ordinrio.

Os artigos da Comisso de Direito Internacional (ILC) sobre responsabilidade do


Estado e reconhecimento do comentrio anexo onde o assunto de hierarquia das normas tem
sido muito debatido, mas encontrou suporte para jus cogens no conceito de obrigaes de
erga omnes, a incluso do conceito de normas peremptrias na Conveno de Viena na Law
of Treatles, na prtica internacional e na jurisprudncia de Cortes e Tribunais nacionais e
internacionais. Artigo 41 apresenta as consequncias particulares ditas como resultado da
comisso de srias violaes de uma norma peremptria. Uma grande extenso do Artigo 41
parece ser baseada na prtica das Naes Unidas, especialmente aes da Segurana do
Conselho em resposta a violaes da UN Charter no sul africano e no Iraque. O texto impe
obrigaes positivas e negativas para todos os Estados. Com relao ao primeiro, o qual
chamado para o combate de srias violaes, a juno e esforo coordenado de todos os
estados para contra-atacar o efeito dessas violaes. O Comentrio concede que a proposta
pode refletir positivamente no desenvolvimento internacional da lei, pois ela visa o
fortalecimento dos mecanismos de cooperao. A principal requisio, para evitar-se do
reconhecimento das consequncias de aes ilegais, encontrou suporte na prtica dos Estados,
com precedentes incluindo a rejeio da declarao unilateral de independncia pelo
Rhodesla, a anexao do Kuwait pelo Iraque, e a presena Sul Africana na Namibia. Artigo
41 estende o dever ao combate e no suporte, divulgao, ou reconhecimento de certos atos
ilegais que violam a UN Charter.

A primeira proposta de acerto que a norma jus cogens parece contrariar a vontade de
persistentes opositores que visam uma norma de lei internacional habitual. Se jus cogens
uma norma que no permite derrogao e a sua criao pela comunidade internacional como
um todo significa nada menos que unanimidade, ento surge o problema de impor essa norma
aos Estados contrrios. No est claro que a comunidade internacional como um todo deseja o
foramento de aceitao das normas por parte dos opositores. Na realidade, o problema
provavelmente aparecer em raras ocasies porque essas normas muitas vezes identificadas
como jus cogens so claramente aceitas como uma lei internacional habitual e no h
opositores persistentes. Mesmo se os Estados violarem a norma em prtica, nenhum Estado
requer o direito de adquirir territrios usando foras ilegais, de cometer genocdio ou tortura.

A questo de dissidentes poderia surgir no futuro se o nmero de normas jus cogens


implicadas expandir num esforo de alcanar os interesses comuns da humanidade. A
literatura repleta de afirmaes de que normas particulares internacionais formam parte do
jus cogens. Proponentes tm argumentado para a incluso de todos os direitos humanos, todas
as normas humanitrias (direitos humanos e leis de guerra), o dever de no causar danos ao
ambiente alm da fronteira, o dever de assassinar ditadores, o direito de viver dos animais,
autodeterminao e soberania territorial (apesar de tratados transferindo territrio de um
Estado para outro).

As preocupaes levantadas so srias, em sua grande parte, e a anlise racional que


surge da literatura uma das necessidades, a comunidade internacional no pode ter um
regime consensual para intitular vrios problemas internacionais modernos. Este jus cogens
um desenvolvimento necessrio na lei internacional, requerido, pois, a independncia
moderna dos Estados demanda uma ordem pblica internacional contendo regras que
requerem uma forte complacncia. O Comentrio da Comisso de Direitos Internacionais
(ILC) nos artigos sobre a responsabilidade dos Estados favorece esta posio, afirmando que
regras peremptrias existem para proibir o que veio para ser visto como intolervel devido a
ameaa que representa para a sobrevivncia dos estados e seus habitantes e a maioria dos
valores humanos bsicos. A necessidade urgente de agir que sugerida fundamentalmente
desafia o trabalho consensual do sistema internacional buscando impor aos Estados
dissidentes obrigaes que a comunidade internacional julga fundamental. A prtica estatal
ainda tem que alcanar esse apelo de necessidade e tem sido nas cortes nacionais e
internacionais as quais colocaram este conceito a sua frente.

III. Hierarquia entre normas e procedimentos conflitantes

A expanso do direito internacional na metade do sculo passado levou a amplas


discusses de fragmentao como um problema ou desafio unidade e coerncia na lei.
Certamente," a transposio das diferenciaes funcionais de governana do plano nacional
para o internacional" resultou " na criao de regimes regulatrios mais ou menos completos
que podem s vezes competir uns com os outros". (Simma, 2009). Existem problemas
potencialmente numerosos de hierarquia representados pela necessidade de aplicar ou
balancear diferentes direitos e obrigaes contidos dentro de um nico Tratado, conciliar
normas e procedimentos em mltiplos tratados regendo o mesmo tema, ou resolver conflitos
atravs dos regimes. Textos internacionais s vezes incluem termos que implicam uma
hierarquia, distinguindo "direitos fundamentais" dos outros direitos ou violaes da lei que
sejam "graves" ou ordinrias. Tratados tambm podem conter reservas, o que faz com que
haja preferncia por outros acordos ou regras costumeiras de Direito Internacional. Regras
gerais de interpretao ajudam a resolver certos problemas de conflito, mas dificultam a
regulamentao de questes de determinao de prioridades internacionais entre reas de
regulamentao que tm se desenvolvido independentemente umas das outras.

A Comisso de Direito Internacional decidiu em 2000 incluir o tema de fragmentao


longo prazo no seu programa de trabalho. O tema incluiu discusso sobre hierarquia de
normas, incluindo jus congens e obrigaes erga omnes, bem como o conflito de normas de
Direito aplicveis quando competem com normas que tratam sobre o mesmo assunto, e o
impacto do Artigo 103 da Carta das Naes Unidas. Depois de uma discusso inicial, o
relatrio da Comisso de Direito Internacional de 2002 advertiu que no h nem uma
hierarquia bem desenvolvida e autoritria de valores em direito internacional, nem um sistema
institucional para resolver conflitos. A falta de hierarquia institucional internacional aludida
resultou num j conhecido panorama conflitante do direito internacional quando a Corte
Internacional de Justia e o Tribunal Penal Internacional adotaram diferentes padres sobre
responsabilidade estatal sobre atividades militares armadas ou grupos paramilitares.

A. Hierarquia dentro de um nico tratado

A questo da hierarquia e a necessidade de balancear ou resolver conflitos de normas


dentro de um nico tratado surgiu em uma variedade de contextos, de sentenas arbitrais tais
como "Beagle Channel Arbitration" para aplicao dos tratados dos direitos humanos, onde o
exerccio de um direito pode ser considerado um conflito com outro. Tribunais de Direitos
Humanos tentam resolver tais conflitos atravs do desenvolvimento de regras de
interpretao. A Corte Europeia de Direitos Humanos comea da premissa de que a
Conveno "tem que ser lida como um todo, e interpretada de tal maneira como para
promover consistncia interna e harmonia entre suas vrias disposies". A corte tambm
utiliza a doutrina da "lex specialis". Assim, ao considerar o relacionamento entre o Artigo 13
sobre o direito a recurso perante um tribunal nacional e Artigo 5, pargrafo 4 que especifica
que qualquer um privado da liberdade deve "ter o direito de intentar uma ao atravs da qual
a legalidade da sua deteno ser decidida rapidamente por um tribunal e sua libertao
ordenada se sua deteno for ilegal", considerou que os requisitos mais rigorosos do artigo 5
devem ser considerados "lex specialis". Mantm-se similar com respeito relao entre o
artigo 13 e os requisitos de um julgamento justo do artigo 6.

Textos de Direitos Humanos as vezes so vistos como estabelecimento de uma


hierarquia das normas de direitos humanos por meio do uso de provises no derrogatrias,
clusulas limitadoras, e restries em reservas para os direitos fundamentais. Em respeito s
derrogaes, o Pacto Internacional sobre direitos civis e polticos, artigo 4, a Conveno
americana de direitos humanos, artigo 27, e a Conveo europeia para proteo dos direitos
humanos e liberdades fundamentais, artigo 15, permitem aos Estados partes a tomar medidas
suspendendo certos direitos " na estrita exigncia da situao, desde que tais medidas no
sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhe sejam impostas pelo Direito
Internacional e no acarretem discriminao alguma apenas por motivo de raa, cor, sexo,
lngua, religio ou origem social (art. 4, 1). A Carta africana dos direitos humanos e dos povos
no contm nenhuma disposio de derrogao e a Comisso africana tem interpretado a
omisso para significar que a Carta como um todo permanece em vigor mesmo durante
perodos de conflito armado, sugerindo um status superior para todo o instrumento.

Direitos no derrogveis comuns aos trs instrumentos que discutem a matria so o


direito vida, o direito de no ser sujeitado a tortura ou crueldade, tratamentos ou punio
desumana ou degradante, direito de ser livre da escravido, o direito reserva legal nas leis
criminais, e o direito de ser livre de tratamentos discriminatrios em relao s derrogaes.
Estes direitos no derrogveis fornecem o ponto de partida para a hierarquia das normas
positivas , particularmente quando adicionadas disposies de convenes sobre escravido ,
Conveno sobre genocdio, e convenes sobre tortura, nenhum dos quais contm
disposies derrogatrias. Instrumentos internacionais humanitrios reforam ainda mais esta
tese. Alm disso, s protees aplicveis durante conflitos internacionais armados, o artigo 3,
comum s quatro convenes de Genebra, demanda que no caso de conflito armado que
no seja de carter internacional, todos os no combatentes devem ser tratados humanamente
e sem discriminao por raa ,cor, religio, sexo, nascimento, condio econmica ou
quaisquer critrios similares. So protegidos especificamente a vida e a proibio da tortura,
da humilhao e tratamento degradante, do sequestro e o devido processo legal.

O problema de derrogaes est ligado com o das reservas. Muitos tratados de direitos
humanos no tm disposies sobre o assunto, deixando a questo para ser regulada por
disposies da Conveno de Viena sobre Direitos dos tratados. Estados podem assim anexar
reservas que so compatveis com o objeto e a finalidade do acordo. O comit das Naes
Unidas sobre direitos humanos, no seu Comentrio Geral nmero 24 no Pacto internacional
sobre direitos civis e polticos, expressou dvida de que as reservas para direitos no
derrogveis so admitidas e tambm declarou que reserva para o artigo sobre derrogaes
seria incompatvel com o objeto e finalidade do acordo. A Corte Interamericana foi mais
longe, declarando que "uma reserva o qual foi concebido "uma reserva que foi feita para
permitir que um Estado suspenda qualquer dos direitos fundamentais no derrogveis deve ser
considerado incompatvel com o objeto e a finalidade da Conveno e, por conseguinte, no
permitido por isso".

Em respeito a direitos econmicos, sociais e culturais, organismos globais e regionais


tem atravs de seus Comentrios Gerais e outras declaraes normativas cuidadosamente
implcitas uma hierarquia de normas. O Comit Internacional de Direitos econmicos, sociais
e culturais, Comentrio Geral n. 3 (1990), expressa o panorama "de que um ncleo mnimo de
obrigaes para garantir a satisfao de, pelo menos, nveis mnimos essenciais de cada um
dos direitos compete a cada Estado parte. Assim, por exemplo, um Estado membro em que
nmero significativo de indivduos seja privado de alimentos essenciais, dos cuidados
essenciais e primrios de sade , de abrigo bsico e habitao, ou de formas mais bsicas de
educao est, prima facie, no cumprindo as suas obrigaes sob a aliana. Em um
Comentrio Geral separado (n. 12) sobre direito alimentao adequada, o Comit
estabeleceu obrigaes de maior importncia para garantir a mitigao da fome, como
distinguido do direito mais geral alimentao adequada.

A Comisso Interamericana de Direitos Humanos tambm adotou as "necessidades


bsicas"para direitos econmicos, sociais e culturais. De acordo com a Comisso, a obrigao
dos Estados membros de observarem e defenderem direitos humanos demonstrados na
Declarao Americana e na Conveno Americana, obriga-os independentemente do nvel de
desenvolvimento econmico a garantir o mnimo de tais direitos. Estados so obrigados a
assegurar imediatamente "um nvel mnimo de bem-estar material que capaz de garantir
respeito dos seus direitos segurana pessoal, dignidade, igualdade de oportunidade e no
discriminao. Finalmente, a Carta Social Europeia e a Declarao dos direitos fundamentais
dos trabalhadores da OIT, tambm indica que certos direitos basilares so considerados de
particular importncia no domnio econmico e social.

Em algumas instncias, a referncia a um nico direito em um tratado geral ou


referncias repetidas em vrios acordos podem ser consideradas indicadoras de uma
hierarquia. A Carta das Naes Unidas menciona um nico direito humano , a no
discriminao , uma vez que acrescenta a frase " sem discriminao com base em raa, sexo ,
lngua ou religio " para cada um dos direitos e liberdades humanas no texto da carta. A
Declarao de 1993, aprovada na concluso da Conferncia de Viena sobre os Direitos
Humanos, denominou a no-discriminao como "uma regra fundamental do direito
internacional dos direitos humanos''.Um possvel status preferencial para a no-discriminao
apoiado pela Conveno Relativa Represso e Punio do Crime do Apartheid, nico
instrumento internacional, para alm da Conveno para a Preveno e Punio do Crime de
Genocdio,que designa os atos abrangidos no tratado como sendo um crime contra lei
internacional.

A identificao de certas violaes dos direitos humanos como crimes tambm pode
implicar em uma supremacia hierrquica. Alm do genocdio e do apartheid, tratados globais
e regionais contra tortura convocam cada Estado Parte a garantir que todos os atos de tortura
sejam considerados crimes segundo a sua legislao penal. Da mesma forma, as Convenes
de Genebra de 1949 e os Protocolos de 1977 exigem que os Estados Partes reprimam e punam
"infraes graves" s convenes. No sistema inter-americano, desaparecimentos forados(No
direito internacional dos direitos humanos, um desaparecimento forado ou desaparecimentos
forados ocorre quando uma pessoa secretamente raptadas ou presa por uma organizao
estatal ou poltica ou por terceiros com autorizao, apoio ou aquiescncia de um estado ou
organizao poltica, seguida por uma recusa em reconhecer destino e o paradeiro da pessoa,
com a inteno de colocar a vtima fora da proteo da lei) podem ser adicionados a esta
categoria.O estabelecimento ad hoc de tribunais internacionais para a ex-Jugoslvia e para
Ruanda, bem como a concluso do Estatuto de Roma por um Tribunal Penal Internacional
permanente, reforam o entendimento de que a comunidade internacional coloca a licena
para esses determinados atos em uma categoria superior para a qual responsabilidade
criminal individual ser imposta para alm da responsabilidade do Estado.

Em grande medida, estas disposies de direito positivo refletem abordagens tericas que
postulam reivindicaes mximas de igualdade, segurana pessoal e direitos de subsistncia.
Enquanto exite uma variao de uma regio para outra do nmero de direitos considerados
inderrogveis, h tambm uma minoria que suporta a ideia de uma hierarquia de direitos
contida em cada instrumento legal.

B. Hierarquia entre tratados que regem sobre o mesmo tema

A proliferao do direito internacional inclui tratados globais e regionais multilaterais,


tratados bilaterais, costume geral e regional. A co-existncia entre essas vrias formas de lei
resulta em mltiplos acordos e fontes de lei que regem sobre o mesmo tema. Conflitos entre
tratados regendo sobre o mesmo tema aumentam como quadro global instrumentos que so
complementados por acordos regionais ou regimes concorrentes dentro da mesma regio para
aplicar o mesmo assunto .

A proliferao de tratados que regem a mesma matria pode levantar dificuldades especiais
para os mecanismos de resoluo de litgios. Quando um tratado global trata exaustivamente
sobre o mesmo tpico, tais como o direito do mar, eles costumam estabelecer um regime em
longo prazo e, por vezes, fornecer mecanismos de resoluo de litgios obrigatrios. O
problema de escapar da jurisdio atravs do recurso a outro tratado regional pode surgir.
Geralmente os tratados no resolvem a questo expressamente. Na primeira arbitragem da
Coveno das Naes Unidas Sobre o Direito do Mar, o tribunal arbitral decidiu que carecia
de competncia para julgar as reivindicaes por causa de um acordo regional de interveno
concludo pelas trs partes da arbitragem.

Regras interpretativas so s vezes sugeridas para reconciliar conflitos que emergem


(Akehurst, 1974-75). A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados prev que geralmente
o tratado posterior no tempo deve prevalecer quando os dois instrumentos celebrados pelas
mesmas partes referem-se ao mesmo objeto, sem prejuzo da primazia da Carta das Naes
Unidas. Determinar quando dois ou mais instrumentos se relacionam ao mesmo objeto pode
ser problemtico. A Corte Europeia de Direitos Humanos esclareceu em 2008 que nunca
considerou as disposies da Conveno como nico quadro de referncia para a
interpretao dos direitos e liberdades nela consagrados. Em vez disso, citando o artigo 31, 3
da CVDT, a Corte indicou que deve tambm levar em conta as regras e princpios
pertinentes do Direito Internacional aplicveis s relaes entre as partes contratantes. Isso
significa que vai determinar as obrigaes precisas impostas s partes luz dos tratados
internacionais relevantes sobre o mesmo assunto, a fim de evitar inconsistncias com outros
instrumentos internacionais e fazer da Conveno algo efetivo. Regras relevantes tambm
incluem princpios gerais do direito que podem ser encontrados em textos de mbito
universal e jurisprudncia de rgos de direitos humanos. Instrumentos intrinsicamente no
vinculativos e as prticas comuns sobre as normas adotadas pela grande maioria dos
Estados tambm so teis em interpretar a consistncia da Conveno com outras normas.
Esta acumulao e comparao de instrumentos normativos, se feitas em bases consistentes
pela Corte Europeia e tribunais de direitos humanos similares, pode solidificar jurisprudncia
acerca do desenvolvimento progressivo do Direito.

C. Hierarquia entre regimes

Como uma regra geral, a Conveno de Viena sobre Direito dos tratados promove
certa coerncia e unidade do Direito Internacional garantindo que os tratados sejam
interpretados luz das regras relevantes do Direito Internacional aplicveis nas relaes
entre as partes (CVDT, 31, 3). Estas regras podem derivar tanto de tratado como de costume.
A Corte Europeia de Direitos Humanos tem referenciado o art. 31, 3 da CVDT ao considerar
como reconciliar outras normas de Direito Internacional com as da Conveno Europeia de
Direitos Humanos. Outros tribunais, incluindo a OMC, CIJ, e Tribunal do Acordo de livre
comrcio da Amrica do Norte (NAFTA) tambm tm aplicado a CVDT para ler as
disposies dos tratados luz de normas costumeiras. O artigo 293, 1 da Conveno das
Naes Unidas sobre Direito do Mar, tambm requer que o Tribunal do Direito do Mar deve
aplicar esta Conveno e outras normas de Direito Internacional que no forem incompatveis
com esta Conveno. Afigura-se que, apesar de um acordo por escrito manifestar
concretamente a vontade das partes, h uma presuno de que as partes no pretendem
derrogar o Direito Internacional geral.

Apesar da abordagem geral conciliatria da CVDT, algumas instituies ou tratados


afirmam a superioridade hierrquica de uma rea de regulao sobre outra ou de um tratado
sobre os outros. A primazia da Carta das Naes Unidas apresentada no Artigo 103 que
determina que no caso de conflito entre obrigaes dos membros das Naes Unidas nos
termos da presente Carta e suas obrigaes sobre qualquer outro acordo internacional, as
obrigaes da presente Carta prevalecero. Essa clusula de supremacia foi utilizada para
sugerir que os objetivos e os propsitos da ONU - manuteno da paz, e proteo aos
Direitos Humanos constituem ordem pblica internacional para que os outros regimes de
tratados e organizaes internacionais lhes d efeito. Alm disso, o Artigo 30, 1 da CVDT
reitera a prioridade das obrigaes contidas na Carta das Naes Unidas.

Ao mesmo tempo, as aes dos rgos da prpria ONU tm estado sob crescente
exame minucioso da perspectiva da hierarquia das normas. O juiz Lauterpacht, dando sua
opinio na Aplicao da Conveno na Preveno e Punio do Crime de Genocdio, foi o
primeiro jurista que sugeriu que as resolues do Conselho de Segurana sero anuladas
quando em conflito com normas de jus cogens, como uma matria de simples hierarquia
entre normas. As Cortes da Unio Europeia tomaram essa questo e provocaram controvrsia
considervel ao faz-lo. Nos casos de Yufi e Kadi, a Corte de Primeira Instncia decidiu, em
um recurso de anulao de atos legislativos da EU, execuo de algumas aes do Conselho
de Segurana das Naes Unidas para a represso do terrorismo internacional. A referida
Corte recusou-se a rever esses atos com base nas leis da Unio Europeia porque a Unio
Europeia, considerou, ligada pelas obrigaes referidas na Carta da ONU, art. 103, ao
mesmo tempo que os Estados membros da EU, e no pode fiscalizar a legalidade das
resolues do Conselho de Segurana indiretamente. Contudo, a Corte considerou que poderia
rever as resolues para compatibilidade com o jus cogens, pois as prprias resolues do
Conselho de Segurana devem respeitar as normas peremptrias fundamentais do jus cogens.
Parece que a Corte Europeia de Justia pegou uma diferente TACK declarandoque o
CFI no tinha competncia para entrar na reviso desse tipo, como entrou, mas tinha de
decidir casos antes disso com base na Lei Europeia (EU) . Ao que parece os rgos da
Comunidade Judicial devem garantir a reviso totaldo estrito cumprimento da lei de todos os
atos Comunitrios, incluindo aqueles que do efeito para as resolues do Conselho de
Segurana do captulo 7.

Nesse ponto, a deciso feita pela Suprema Corte Federal Sua afirmou que os Estados
Membros poderiam anular as resolues do Conselho de Segurana que estivessem em
conflito com as normas de jus cogens. Assim, tanto o CFI quanto a Corte Sua no entraram
em conflito com nenhuma violao ajus cogens.

Talvez os mais citados conflitos de regime se do entre negcios e meio ambiente,


especialmente entre as leis WTO sobre liberdade comercial e as medidas de restrio ao
comrcio mandadas ou permitidas sobre acordos ambientais multilaterais. (Pauwelyn, 2001).
As restries para o comercio eram impostas pela conveno do comrcio internacional para
espcies em perigo, o Protocolo de Montreal sobre substancias que agrediam a camada de
oznio, e o protocolo de Biossegurana para a conveno de diversidade biolgica(Safrin,
2002). Enquanto nenhuma parte do WTO tem abarcado o problema, vrios EVENTOS tem
encontrado medidas unilaterais comerciais retiradas para que os propsitos ambientais sejam
contrrios as obrigaes WTO. O Comit Internacional para Desenvolvimento Sustentvel
acontecido em Joanesburgo, Africa do Sul, em 2002, parece ter tomado partido em
favorecimento ao regime de Livre Comrcio sob a proteo ao meio ambiente; isso sugere
que o significado de balanceamento ou reconciliao entre os conflitos dessas duas reas de
regulao internacional devem ser decididas dentro dos limites dos participantes do WTO em
vez do programa para desenvolvimento das Naes Unidas ou um frum como Assembleia
Geral da ONU.

Discusses as vezes contem uma escolha especifica das leis oriundas da preservao
dos Direitos e das Obrigaes do que das discusses de outros regimes em si. O NAFTA
contem obrigaes em geral similares e adicionais do que aquelas impostas para a reunio
Uruguaia da OMT. O artigo 103 do NAFTA reafirma em partes existindo direitos e
obrigaes em respeito com aquelas sob qualquer outra abaixo do acordo geral sobre tarifas e
comrcio (GATT) e outros acordos pelos quais tais partidos so parte, mas o mesmo artigo
tambm estatiza que o NAFTA prevalece sobre esses acordos um vis e inconsistncia. Os
objetivos (captulo 1) provem que um evento de inconsistncia, certamente ser citado em
acordos de meio ambiente internacional tem mais procedncia do que o NAFTA (art. 104),
mas tais partidos devem escolher as aes menos inconsistentes com as obrigaes do
NAFTA. O NAFTA tambm inclui a preferencia pelos procedimentos de resoluo sobre
disputa do mesmo quando medidas de preocupao adotam ou mantm a proteo humana,
animal ou vegetal ou sade, ou meio ambiente, e o crescimento de problemas envolvendo o
meio ambiente, a sade, a segurana e a conservao. (NAFTA, artigo 2005 4)

Outros regimes mais agressivos insistem em declarar sua primazia. Alguns rgos dos
direitos humanos tem insistido na prioridade dos direitos humanos sendo garantidos acima da
ordem internacional, o Comit da ONU para direitos econmicos, sociais e culturais em 1998,
em uma declarao sobre direitos econmicos, socais, culturais e globalizao, estatizaram
que os caminhos do comrcio, finanas e investimentos no esto de forma nenhuma isentos
das obrigaes impostas pelos Direitos Humanos. As preocupaes do comit foram
reafirmadas em um discurso IMPOSITIVO para os membros da WTO para que os mesmos
adotassem uma aproximao maior com os Direitos Humanos do que com as normas do
comrcio, reconhecendo o fato de que (a promoo e a proteo dos Direitos Humanos a
primeira responsabilidade dos governos).

A delegao da subcomisso para a promoo e proteo dos Direitos Humanos


similarmente afirmou que a centralidade e primazia das obrigaes dos Direitos Humanos em
todas as reas de governana e desenvolvimento, incluindo acordos internacionais e regionais,
investimentos e finanas acordos e praticas. A comisso dos DH tem afirmado que (o
exerccio bsico dos DH, das pessoas, dos pases devedores, em comida, moradia, roupas,
empregos, educao, servios sociais e proteo ao meio ambiente no podem ser
subordinadas para a implementao de ajustes estruturais, polticos e econmicos oriundos
desse debito. Os REPRESENTANTES especiais da ONU sobre globalizao e os impactos
destes sobre o total aproveitamento dos DH tem fortemente declarado sobre a primazia das
normas de DH sobre todos os outros regimes de lei internacional um bsico e fundamental
principio que no se deve ser desnorteado .

A declarao de primazia das normas de DH no tem sido repensadas na pratica dos


Estados. Se eventualmente aceita, isso significa que no h lexspecialis para comercio ou
outras cearas onde os Estados possam alegar serem livres das obrigaes dos DH. Pode
tambm ter um impacto profundo no trabalho de todas as organizaes internacionais, pelas
quais constantemente alegam serem governadas apenas pelos seus instrumentos legais
constitutivos e os mandantes anteriormente conferidos.

Outras partes contm especficas previses estabelecendo prioridades para aplicao


dessas hierarquias. Por exemplo, UNCLOS, art. 311 declara que o acordo das partes para
manter o princpio bsico da manuteno da raa humana (e que eles no podem ser parte em
qualquer derrogao posteriormente imposta). O art. 311 posteriormente sustenta que os
Estados que so parte podem no concluir acordos que derroguem de uma analise do artigo
dito. A conveno da diversidade biologia, artigo 22 estabelece que o relacionamento com
outras convenes internacionais em fora, estatizando alguns direitos e deveres, pelos quais
no podem ser afetados (exceto quando o exerccio desses direitos e obrigaes possam
causar um estrago srio ou um perigo para a diversidade biolgica). uma referencia especifica
feita para implementar a consistncia da Conveno sobre Direitos e Obrigaes dos
Estados sobre as Leis do Mar.

IV. Soft law

A utilizao de instrumentos no obrigatrios muito difundida nos campos do


direito internacional( Shelton, 2000). No h uma aceitao simplificada da definio de soft
law, mas geralmente ela se refere a um instrumento internacional, com a exceo de tratados
,contendo princpios, normas,padres ou declaraes de expectativas de comportamento. O
termo soft law algumas vezes tambm empregado para se referir ao contedo de um
instrumento obrigatrio. Alguns tratados multilaterais recentes contm fracos compromissos
que so considerados soft law, se este termo entendido como contedo de obrigao. De
fato, o termo soft law parece ser mais apropriado quando usado para uma linguagem mais
exortatria ou promocional de previses de um certo tratado, do que quando aplicada como
instrumento de concluso de formas no obrigatrias, pois tratados so obrigaes legais que
possuem compromissos especficos que so rascunhados de forma geral ou em termos
especficos.

Em alguns casos, os instrumentos de hard Law podem ser distinguidos da soft Law
pelas previses internas e clusulas finais, embora as caractersticas de cada um aumentem as
dificuldades na identificao. Recentemente, rgos de superviso tm sido criados para a
verificao do cumprimento de normas no obrigatrias. A Comisso de desenvolvimento
sustentvel, por exemplo, supervisionou a implantao da Agenda 21, o plano de ao
adotado em 1992 na Conferncia do Rio de Meio ambiente e Desenvolvimento. Em outras
instncias, os Estados pediram para submeter relatrios de compromissos com declaraes e
programas de ao, de modo que se essas imitaes acontecerem no dupliquem os
mecanismos utilizados nos tratados.

Alguns estudiosos tm distinguido a hard Law da soft Law afirmando que a violao
da lei permite a aplicao das consequncias legais da norma que foi violada, enquanto a
violao de normas polticas permite apenas consequncias polticas. Uma distino como
essa no fcil para ser feita. Testes de normatividade baseados em consequncias podem ser
confusos desde o estabelecimento de como as violaes podem produzir as consequncias
legais e quando produziro aquelas consequncias polticas. Um governo que chama de volta
o embaixador dele pode estar expressando uma desaprovao poltica de outro Estado sobre
uma questo, ou sancionado descompromissos com a norma legal O fim de uma assistncia
estrangeira tambm pode ser caracterizada desta forma. Todas as resolues obrigatrias do
Conselho de Segurana da UN se baseiam em um tratado de paz, que no necessariamente
depende de uma violao de uma norma de direito internacional. As asseres dos Estados
so vinculadas pela lei e isso exige a identificao do processo atravs do qual regras legais e
princpios so autorizados a serem criados. Se de fato os Estados esperam a observncia e, o
cumprimento das regras e princpios contidos nos instrumentos de soft Law , bom que eles
faam assim com que as normas contidas nos tratados e nos costumes, pois talvez, o conceito
de lei internacional, ou a lista de recursos da lei internacional, exige expanso.
Alternativamente, isso pode ser entendido que a obrigao legal no um fator to
significante no comportamento estatal como pensvamos.

Outra possibilidade de que a lei permanece importante e os Estados escolhem uma


forma de soft Law para reaes especficas especificadas nos relatrios de problemas que nele
so abordados e sem relao com a expectativa de observncia. No que diz respeito
normatividade relativa em um estudioso debate, se instrumentos obrigatrios e no
instrumentos so estritamente alternativos ou se eles so dois fins de uma continuao de uma
obrigao legal para completar a liberdade da ao, fazendo com que alguns instrumentos
sejam mais obrigatrios do que outros. Como a expresso soft Law poderia ser usada
depende,em grande parte, se um adota uma viso contnua ou binria da lei internacional. Para
alguns, a linha entre a lei e a no lei pode aparecer desfocada. Mecanismos dos tratados so
inclusos mais como obrigaes soft do que como empreendimentos que juntam esforos
para cooperarem entre si. Instrumentos no obrigatrios, por sua vez so incorporados por
mecanismos tradicionais de superviso, encontrados nos textos de hard Law. Nos dois tipos
de instrumentos podem ser observados procedimentos que variam da soft para a hard Law.
Em alguns casos a lei se refere para as resolues da UN como certo valor legal, mas com
uma diferena considervel a partir da resoluo de uma outra.

Normas no obrigatrias so complexas e exercem um grande potencial de impacto


para o desenvolvimento da norma de direito internacional. A norma costumeira, por exemplo,
uma das duas fontes mais importantes de obrigao legal internacional, exige a observncia
(prtica estatal) no apenas como resultado da obrigao, mas como uma continuao
essencial para o processo de formao da norma. Nos ltimos anos, instrumentos no
obrigatrios algumas vezes tm fornecido a necessria afirmao da obrigao legal (opinio
juris) para evidenciar o costume emergente, e tm ajudado a estabelecer o contedo da norma.
O processo de rascunho e votao de instrumentos normativos no obrigatrios, que tambm
deve ser considerado como uma prtica estatal. A realidade parece ser uma dinmica de efeito
recproco entre obrigaes soft e hard, parecido com o que existe entre a norma internacional
e a norma nacional. De fato, raro encontrar uma soft law que permanece isolada; invs disso,
ela frequentemente utilizada como precursora da hard Law ou instrumento de
complementao desta. Os instrumentos de soft Law servem, frequentemente, para permitir
que as partes de um tratado de autoridade resolvam uma ambiguidade ou preencham lacunas.
Esta parte um grande complexo do sistema internacional com variaes nas formas dos
instrumentos, meios, medidas padres , que se integram, intensiva e frequentemente com o
comum propsito de regulao de comportamento, de uma regra de delimitao da lei .O
desenvolvimento de regimes complexos particularidade dos negcios internacionais em
reas comuns , como os dos altos mares e Antrtida, e em arranjos cooperativistas
intergovernamentais.Por ltimo, a nota diplomtica de entendimento de que tornou-se uma
forma comum de compromisso, talvez porque motivada pela necessidade de contornar as
restries polticas, econmicas e restries legais que frequentemente so associadas com
tratados obrigatrios formais e legais.( Johnston, 1997, p.xxiv).

Na perspectiva da prtica estatal, parecem ser claras aquelas resolues, cdigos de


conduta, declaraes de conferncias, e instrumentos similares que no so lei, nem soft nem
hard, embora eles possam ser relatados para levar lei de uma ou outra maneira. Os Estados e
outros atores geralmente rascunham e concordam com os instrumentos legais no vinculativos
conscientemente, com conhecimento de causa. Eles tm a deciso consciente de ter um texto
que seja legal e obrigatrio. Em outras palavras, para os praticantes, governos, e organizaes
intergovernamentais, no h uma continuidade de instrumentos soft e hard, mas um sistema
binrio no qual so celebrados como lei ou no lei. As no leis poderiam ter uma
obrigatoriedade poltica, moral e as expectativas poderiam ser extremamente fortes para os
compromissos com as normas contidas no instrumento, mas h diferena entre um
instrumento legal obrigatrio e um que no aparenta ser bem entendido e aceito nas relaes
governamentais. Embora muitas resolues e outros textos no incluam declaraes
normativas assim chamado soft Law uma no lei ou uma fonte formal de normas.

Os instrumentos tambm podem expressar tendncias ou um estgio na formulao de


um tratado ou de um costume, mas a lei faz com que no tenha uma escala de deslizamento de
capacidade de sua vinculao, nem seja desejada por isso. Apesar das limitaes dos efeitos
jurdicos, os instrumentos no obrigatrios tm sido essencial, e seu papel tem crescido nas
relaes internacionais e no desenvolvimento da lei internacional. Alguns instrumentos
podem :1- preceder e ajudar na formao do costume e dos tratados; 2- preencher as lacunas
dos instrumentos legais internacionais e e ainda definir a existncia do costume; 3- Formar
parte da prtica subsequente do Estado e pode ser utilizada para interpretar tratados; e 4-
substituir uma obrigao legal quando as relaes em curso fizerem tratados formais
demasiadamente dispendiosos e demorados, ou de outra forma desnecessria. Na primeira das
trs categorias, os instrumentos no obrigatrios so frequentemente ligados em um caminho
ou outro instrumento. A ltima categoria talvez a mais interessante,porque ela amplia a
disposio dos membros da comunidade internacional a aceitar compromissos e expresses
no obrigatrias de expectativa de comportamento nas relaes deles com outros o que pode
refletir a maturidade do sistema legal e da sociedade internacional.

A primeira categoria coloca que normas no obrigatrias precedem as obrigatrias.


Isto evidente nos compromissos nos quais normas no obrigatrias so conduzidas para a
formao do costume internacional. Recentemente,instrumentos no obrigatrios algumas
vezes tem suprido a necessidade de afirmao de uma obrigao legal (opinio jris) para
preceder ou acompanhar a prtica estatal, ajudando a estabelecer o contedo da norma.

A adoo de instrumentos normativos no obrigatrios tambm pode e frequentemente


conduz uma semelhana ou identidade virtual das normas obrigatrias codificadas em
subsequentes acordos obrigatrios. De fato, o processo de negociao e rascunho de
instrumentos no obrigatrios podem facilitar o alcance da conscincia necessria para
produzir uma obrigao em um acordo multilateral. No campo dos direitos humanos, quase
todas as recentes convenes multilaterais tm sido precedidas pela adoo de uma declarao
no obrigatria. Na lei ambiental, isso tem sido o caso da Conveno de Rotterdam de
Consentimento Prvio (1998).

A segunda categoria considera que instrumentos no obrigatrios tambm completam


ou suprem acordos obrigatrios. Algumas vezes isso previsvel em tratados prprios, por
exemplo, na Conveno de Boon sobre Espcies Migratrias de Animais Selvagens (1979), o
Tratado da Antrtida( 1959), regimes e acordos da Agencia Internacional de Energia Atmica
(IAEA) concebendo a no proliferao de armas nucleares. Em outras instncias, os acordos
no obrigatrios podem parecer relativamente independentes e livre, mas um exame sobre
eles faz referncia existncia entre obrigaes em tratados, como no caso por exemplo, do
Acordo de Helsinki que conduziram Organizao para Segurana e Cooperao na Europa (
que permanece carente de tratados basilares),e o Comit de Zangger para o controle
multilateral de armas de fogo.

Na terceira categoria existem instrumentos no obrigatrios que so adotados pelos


Estados partes da interpretao autorizada, ampla e indefinida nas obrigaes do tratado. O
exemplo da Declarao Interamericana de Direitos Humanos e da Declarao |Universal dos
Direito Humanos, relatam que a proviso dos direitos humanos das OAS e os contratos da
UN, e mais recentemente, a Declarao dos princpios e direitos fundamentais do trabalho da
OIT podem ser citadas aqui. Algum poderia adicionar comentrios gerais de vrios tratados
de direitos humanos, e das interpretaes que so realizadas no corpo independente de um
tratado que confere autoridade, e no pelos Estados membros diretamente.Quando eles so
legalmente obrigatrios, as disposies gerias so uma parte mais significativa do potencial e
uma ferramenta de avaliao de influencia para cada um dos seis tratados de direitos humanos
das Naes Unidas nos seus esforos para aprofundar o entendimento e fortalecer a sua
influencia nas normas internacionais de direitos humanos. Alguns Estados tm criticado as
Disposies Gerais, mas tribunais nacionais tm olhado para eles em alguns casos para
entender e aplicar normas de direitos humanos vagas e amplamente formuladas. O Banco
Mundial de Padro de Operaes tambm parece destinado a dar orientaes para a
promoo dos funcionrios do Banco Mundial.

Instrumentos no obrigatrios podem ser bem utilizados por tribunais. O Tribunal


internacional de Justia frequentemente se refere a textos adotados na Comisso de Direito
Internacional, especialmente nos artigos de responsabilidade estatal, cita resolues do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos e declaraes adotadas no Conselho Europeu e outras
Organizaes internacionais., Tribunais nacionais invocam a Declarao Universal dos
Direitos Humanos e a Declarao de Estocolmo sobre Meio-ambiente Humano, entre outros
textos normativos no obrigatrios.

Finalmente, h algumas instncias de instrumentos normativos livres que no so nem


relatadas nem destinadas ao desenvolvimento de acordos obrigatrios. A proliferao do
Memorando do Entendimento em regra pode ser includo aqui, juntamente com textos no
obrigatrios de diretrizes de controle de exportao desenvolvidas por suplementos de armas
de fogo e orientaes referentes lavagem de dinheiro adotada pelo Grupo de Ao
Financeira.

Os Estados e outros atores adotam os instrumentos normativos no obrigatrios por


uma varivel de razes. Em alguns casos isso tudo o que eles podem fazer em determinado
contexto. As organizaes internacionais em muitos estabelecimentos de normas acontecem
por elas no terem poder de adotar textos obrigatrios. Alm disso, os atores no estatais
podem assin-lo, participar e regularizar as metas, o que mais difcil de ser feito em tratados.
Instrumentos no obrigatrios so mais rpidos de serem adotados, mais fceis de serem
alterados, e mais comuns em matrias que precisam de rpida e repetida reviso. Esta uma
particularidade importante quando o assunto no pode ser maduro para um tratado por causa
de uma incerteza cientfica ou uma falta de consenso poltico. Por fim, textos no obrigatrios
servem para evitar combates na poltica domstica pois eles no precisam de ratificao.

Em algumas instncias, a observncia de instrumentos e das normas no obrigatrias


extremamente bom e provavelmente nunca poderia ter sido melhor se as normas fossem
contedo de um texto vinculativo. De fato, em alguns casos a escolha poderia no ter sido
feita entre um texto obrigatrio e no obrigatrio, mas entre o texto no obrigatrio e em um
texto como um todo. Em instncias nas quais a escolha presente, h alguma evidncia de
que a norma pode ser menos observada com normas no obrigatrias, mas comum que o
contedo do instrumento seja mais ambicioso e de longo alcance do que poderia ser o produto
das negociaes do tratado, e todos os impactos poderiam ser mais positivos com um
instrumento no obrigatrio do que com um instrumento obrigatrio. Considerando o ato de
recorrer observncia, com normas no obrigatrias se pode representar a maturidade do
sistema internacional. Relaes em curso dos Estados e outros atores, sendo mais profundas
de mutantes com a globalizao, criam um clima de que isso pode diminuir o sentido preciso
para incluir todas as expectativas entre Estados em instrumentos legais e formais. Nem todos
os arranjos de negcios, vizinhanas, ou de famlia so formalizados, mas so frequentemente
regidos por normas informais sociais e voluntrias, no arranjos contratuais. Normas no
obrigatrias ou normas informais sociais podem ser efetivas e oferecer a flexibilidade e ser
um caminho eficiente respostas aos pedidos de problemas comuns. Elas no so leis e elas
no precisam s-lo a fim de influenciar a conduta da maneira desejada.

V. Concluso

Com o crescimento da complexidade do sistema legal de direito internacional reflexo


do crescimento das variveis formas de observncia adotadas para regular o comportamento
estatal e no estatal em relao a um problema internacional cada vez maior. Os vrios atores
internacionais criam e implementam o alcance das observncias internacionais, algumas das
quais so revestidas de forma legal, outras que so contedo de instrumentos no obrigatrios.
A falta de uma obrigatoriedade pode reduzir as opes para a aplicao em um curto prazo
(por exemplo, em um litgio), mas isso faz com que se negue que aquilo possa sincera e
profundamente realizar as expectativas de observncia das normas contidas na forma no
obrigatria.

O que tem impressionado nos ltimos anos o recente crescimento dos tribunais
internacionais e tribunais semi judiciais agregam para si um papel forte no desenvolvimento
normativo e no desenvolvimento e na hierarquia sobre as normas. Tribunais internacionais
tm comeado a identificar normas jus cogens, geralmente indicando ou fornecendo
evidncias com as quais eles tem baseada suas concluses de que aquela norma em questo da
comunidade estatal internacional tem sido aceita,e se peremptria como um todo. Isso
parece ser uma vez uma determinao subjetiva. A maior parte dos Estados no se ops,
embora os extremos esforos por parte de alguns do governo Bush para redefinir estritamente
o que constitui tortura mudasse toda a proibio na prtica, se isso fosse ou no proibido pela
jus cogens. O Tribunal Interamericano tem sido o mais forte em pressionar essa competncia
para identificar normas peremptrias e para aceitar outras normas para a proibio do
genocdio e tortura aceitas por outros tribunais. Tribunais internacionais tambm tm se
disposto a avaliar a extenso com que a norma contida em instrumentos no obrigatrios tm
um status jurdico como o de um costume ou de um princpio geral do direito.

A ltima funo parece mais de acordo com o papel tradicional dos tribunais
internacionais. Em contraste, declaraes jus cogens por autorizao judicial parece desenhar
os tribunais para legislar inutilmente, mas at agora nenhuma consequncia foi encontrada
em nenhuma declarao que tem sido feita.