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DIREITOS

DE FAMLIA E DAS
'
SUCESSES -
Direitos de Famfiia e das
Sucesses
I

E~tc volume Direitos de Fanlia e


da5 Sucesses, de autoria do Professor San
Revista e Atualizada por nago Dantas, oriundo de anotaOes das
aulas do Professor San Tiago Dan tas.
Jos Gomes Bezerra Cmara Na parte I, atinente ao Direito de Fa-
e Jair Barros mnia, a obra aborda desde os Direitos Ro-
mano e Cannico, passando pelo Direito
Luso-brasileiro, at chegar aos seus deli-
neamentos atuais acerca de direitos subje-
tivos, atas jurfdicos, manifestaao de
vontade, representaao, aquisiao e trans-
missao, renncia, perda e prescriao de
direitos familiais.
Cuida do casamento, desde a natureza
jurfdica, elementos, efeitos do civil e do
religioso, capacidade e impedimentos, pas-
sando pela celebraao, at as modalidades
especiais (nuncupativo, consular, de es-
trangeiros), estudando os efeitos da anula-
ao at a chefia da sociedade conjugal, os
regimes de bens e a dissoluao da socieda-
de conjugal.

~pa : Rita Helena A. M. Zingoni


(nnem Gurit!ITa
, ....... ~.' '
,>jf, "

DIREITOS DE FAMLIA
E DAS SUCESSES
SAN TIAGO DANTAS

,
..

DIREITOS DE FAMLIA
E DAS SUCESSES

Revi~ta e atualizada por


Tos Gomes Bezerra Cmara
c
Jair Barros

2.' edio

FORENSE
Rio de Janeiro
1991
1. edio - 1991
2." edio - 1991

@ Copyright
San Tiago Dantas

CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Dantas, San Tiago, 1911-1964


D215d Direitos de fami'ia e das sucesses / San Tiago Dan
tas. - Rio de Janeiro, Forense, 1991.

1. Direito de famlia - Brasil. 2. Herana e suceS&5o


Brasil. 2. Ttulo.

CDU- 347.61 (81)

90.0440 347.65 (81)

Proibida a reproduo total ou parcial, bem como a reprodu!o de


apostilas a partir deste livro, de qualquer foma ou por qualquer melo
eletrnicc ou mecnico, inclusive atravs de processos xerogrficos de
fotocpia e de gravao, sem permisso expressa do Editor. (Lei n 5.988,
de 14.12.1973.)

Reservados os direitos de propriedade desta edio pela


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Rua Senador Feij, 137 - Centro - 01006 - So Paulo - SP
Rua Guajajaras, 1.934 - Barro Preto - 30180 Belo Horizonte MG

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
SUMARIO

Parte I

DIREITO DE FAMlLIA
Nota da Editora
IX

Explicno Previa
XI

Capitulo I - A Famlia como Grupo Social. O Matrim-


nio e as Formas de Parentesco . . . . . . . . . . . . 3
Capitulo II - A Famlia no Direito Romano. Status Fa-
mi!iae. Parentesco. Autoridade do Pater sobre
as Pessoas e o Parentesco . . . . . . . . . . . . . . . t8
Capitulo III - A Famlia no Direito Romano. Matrimnio
cum e sine manu. Divrcio. Dos; Doaes
Propter Nuptias .................. :. . . . . . . 29
Capitulo IV - A Famlia no Direito Cannico. Matrimnio
Ptrio Poder. Direitos e Deveres dos Cn-
juges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 41
Capitulo V - Transformao das Instituies Familiares.
Direito do Estado e Direito da Igreja. Siste~
mas Atuais de Direito de Famlia . . . . . . . . . . 54
Capitulo VI - Direito de Famlia Luso-Brasileiro. Fontes
Anteriores ao Cdigo Civil . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Capitulo VII - O Direito de Famlia como Ramo do Direito
Pblico ou do Privado. Natureza das Nor~
mas Jurdicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Capitulo VIII - Direitos Subjetivos Fami!iares. Status e Poder
Jurdico. Interesse Individual e Interesse Fa-
mlliar 88
Capitulo IX - Atos Jurdicos do Direito de Famlia. Von
tade e Manifestao da Vontade. Modalida-
des. Representao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
VI SAN TlAGO DANTAS

X - Aquisio e Transmisso dos Direitos de


Famlia. Renncia. Prescrio. Perda . . . . . . 108
Captulo XI - Casamento. Natureza Jurdica. Elementos Es-
senciais. Casamento Civil e Religioso. Hist
rico e Eficcia dos Esponsais ............. 119
Capitulo XII - Capacidade para Casar. lmpedimentOI.'I Deri--
vados do Parentesco. do Matrimnio Anterior
e do Delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Capitulo XIII - Impedimentos Decorrentes da Idade e das
Restries Liberdade de Consentir. Oposi-
o e Prova dos Impedimentos Matrimoniais 148
Capitulo XIV - Celebrao do Casamento Civil. Forma'idadcs
Preliminares. Consentimento dos Pais ou Res-
pon~v<'is. Prova do Casamento . . . . . . . . . . . . 159

Cap{tulo XV - Celebrao do Casamento Religioso. Forma-


lidades. Preliminares e Eficcia Civil ...... 172
Cap{tulo XVI - Casamentos Especiais. Dispensa da Pub'icao
de Proclama~. Casamento Nuncupativo. Ca-
samento Perante a Autoridade Consular.
Casamento de Estrangeiros. Eficcia do Ca-
samento Contrado no Estrange1ro ......... 183
Capitulo XVII - Casamento Nulo e Anulvel. Efeitos da
Infrao dos Impedimentos Matrimon'als. Erro
Essencial quanto Pssoa do Cnjuge . . . . . 197
Capitulo XVIII - Anulao de Casamento. Legitimao Ativa.
Efeitos da Sentena Anulatria ou Dec'aratl-
va de Nulidade. Anulao do Casamento
Religioso .................................. 213
Captulo XIX - Casamento Putativo. Efeitos em Relao ao.,
Nubentes, aos Filhos e a Terceiros . . . . . . . . 226
Capitulo XX - Chefia da Sociedade Conjugal. Unidade da
Famlia e suas Conseqncias quanto
Nacionalidade, ao Nome e ao Domicilio.
Devere~ Conjugais. Restr:es Capacidade
Civil dos Cnjug:s. Autorizao Marital.
Outorga Uxria ........................... 239
Captulo XXI - Regime de Bens. Histria e Comparao dos
Regimes Atua:s. Pacto Antenupcial. Efeitos e
Formalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
SUMRIO VII

Captulo XXII - Regime de Comunho Universal 272


Capitulo XXIII - Regime de Comunhiio Parcial - Regime de
Separao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
Captulo XXIV - Disso'uo do Casamento e d<-1 Sociedade
Conjugal. De~g~ite Judicial e por Mtuo
Consentimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
Capitulo XXV - O Problema do Divrcio. Eficcia das Senten-
d~ b.trang:iras do Divrcio ............. 305
Capitulo XXVI - Relao de Parrntesco. Suas Espcies. Obrl-
nao Alimentar. Caractersticas Fundamentais 319
::::aptulo XXVII - Pessoils Obrigadas Prestao de Alimentos.
Ohjeto e Condit>s da Obrigao Alimentar 331
XXVIII - Pi'iao Lt>gt:rna. Reclamao e Contestao
do Estado d? Fil<Jo Legtima. Legitimao 341
XXIX - Filiao !lcgitimil. Reconh"cimento Volunt-
rio do Filho Ilegtimo. Filhos Incestuosos e
Adulterino~ ................. 351
Capitulo XXX - Rec'amac e Contestao do Estado de
Filiao Ilegit:ma . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
C'pltu!o XXXI - FiliZlo Adotiva. Constituio e Dissoluo
do Vnculo. Efrilos da Adoo . . . . . . . . . . . . 384
CapitukJ XXXII - Ptrio Poder. Noturcza Jurdica. Exerccio.
Gmnda e Repr~srntao do Filho ........ 39'
Capitulo XXXIII - Administra<io do Patrimnio do Filho. Usu-
fruto Legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
Captulo XXXIV- Suspenso e Extn~o do Ptrio Poder ..... 412
Capitulo XXXV - Da Protco dos Incapazes. Tu!e'a. Conceito
e Funo. Nomc,;o de Tutores .... , . . . . . 415
Captulo XXXVI - Exerccio da Tutela. Garanti;; Prestao de
Contas. Cessa.,:o da Tutela ............... 429
Captulo XXXVII - Curatcla. Conceito e Funo. Interdio .... 439

Parte II

DIREITO DAS SUCESSES


Captulo XXXVIII - Direito das Sucesses. Transmisso de Bens a
Ttulo Singular e a Ttulo Universal. O
Potrimnio. Sucesso Her.:ditra . . . . . . . . . . 443
Captulo XXXIX - Direito das Sucesses . . ...... , .......... 455
vm SAN TIAGO DANTAS

Capitulo XL - Renncia da Herana. Herana Jacenk . 46&


Captulo XLI - Da Sucesso Legtima ................ 479
Captulo XLII - Sucesso Testamentria .................... -496
Capitulo XLIII - Formas de Testamento ................ 505
Captulo XLVI - Herdeiro e Legatrio ....... , , . . . . 532
Capitulo XLV - Legados ................ , . . . 548
NOTA DA EDITORA

Constitui honra para a Editora Forense dar a lume a obra Direito


de Famlia e das Sucesses, de autoria do Professor San Tiago Dantas,
oriunda de anotaes das au'a~ do saudoso mestre.
Na parte- I. atinente ao Direito de Famlia, a obra aborda desde os
Direitos Romano e Cannico, passando pelo Direito Luso-Brasileiro, at.:
chegar aos seus delineamentos atuais acerca de d:reitos subjetivos, atos
juridicos, manifestao de vontade, representao, aquisio e transmis-
so, renncia, perda e prescrio de direitos familiares.
Cuid?. do casamento, desde a natureza jurdica, e~ementos, efeitos do
civil e do religioso, capacidade e impedimentos, passando pela <.:eiebra
o, at as modalidades especiais ( nuncupativo, consular. de estrangei
ros), estudando os efeitos da anulao, a chefia da sociedade conjugal.
os regimes de bens e a dissoluo da sociedade conjugal.
Estabelece os parmetros da relao de parentesco e da prestao
de alimento~. cuida da filiao (legtima, ilegtima e adotiva), do ptrio
poder, da tutela e da curatela.
Na parte II toca o universo do Direito das Sucesses, balizando <~
transmisso singular e universal, a renncia da herana, a herana ja
cente, a sucesso legtima e testammtria, as formas de testamen~o e os
legados.
Atualizada pelo Desembargador Jos Gomes Bezerra Cmara, do Tri
bunal de Justia do Rio de Janeiro, e pelo Professor Jair Barros, dR
Faculdade de Direito Cndido Mcnd2s - RJ. que lhe definiram os con
tornos ortogrficos, romanistas e legislativos, conformando-a Constitui
o Federal de 1988. a obra se destina ao sucesso.
EXPliCAO PRVIA

A matria que se segue encerra a ltima parte do Programa de Direito Civi~


objeto das aulas do saudoso Professor San Tiago Dantas, no ano letivo de 1945, na
sua qualidade de titular da 13 cadeira, na ento Faculdade Nacional de Direito da
Universidade do Brasil. Formar no conjunto o volume I'/, j divulgado, como fo-
ram, os trs primeiros, a partir de julho de 1977. Abrange rn Direitos de FaiTI11ia e das
Sucesses, naqueles dias, programa do 5 ano do curso de bacharelado (1 a Cadeira).
Houve sensfveis delongas entre a publicao do volume correspondente 4a s-
ne, de nmero III, em que se contm o Direito das Coisas.
Motivos bvios e que no assumem relevo em explicao preambular, ense-
jaram talvez essa forma de hiato, ao extremo de se acharem esgotados os volumes
j referidos, no obstante sua tiragem expressiva, quais sejam os pertinentes parte
geral, ao Direito das obrigaes, este sob o imprprio tftulo de Contratos, uma vez
que tambm envolvia obrigaes conforme se continha no original. certo que o
estudo dos contratos abrangia, como abrange, obrigaes, aqueles pars maxima,
mas o enunciado em sua folha de rosto ressente-se de preciso e fidelidade. Existe,
ali, meno a "fim de 1943-1945". Ora, em 1944 e 1945 no foi ministrada uma s
aula de Direito das obrigaes ou contratos. As aulas da parte geral das obrigaes
foram proferidas em fins de 1942. Todo o ano de 1943 foi consagrado, exclusiva-
mente, aos contratos.
Antes de nova edio, entendeu-se mais indicado publicar a parte final, ainda
no divulgada com feitio prprio em livro, nela compreendendo-se os Direitos de
Famlia e das Sucesses. F:1tendeu-se mais prudente conferir duas ordens numri-
cas aos capftulos- uma para os Direitos de Famlia, outra para o das Sucesses ou
Hereditrios. Num progr':ma didtico impunha-se a mesma seqUncia, o que no
acontece em livro, conte;": ) matrias autnomas. Alis, de salientar que no pro-
grama aprovado pela Congregao seria tal o critrio.
A pessoa incumbida de coordenar a matria impressa, seus originais, quase
toda ela j conhecida em letra de forma, pois pequena parcela foi obtida em cpias
sem a desejvel nitidez, em muitos lances ilegvel, ao lado de apanhado taquigrfico
em grande parte imperfeito, ao extremo de seu autor no querer assumir responsa-
bilidade pelo que teria de constituf-lo, no teve, o signatrio desta ntula, oportuni-
dade de rever as provas tipogrficas, quando mais necessrio seria o seu exame. De
tal maneira, os volumes II e III se encerram, em tais impresses, erros crassos, por
vezes imperdoveis, at mesmo nas respectivas folhas de rosto ou frontispfco, isso,
bvio, para mencionar apenas alguns exemplos; o nome de Josef Kohler, correto
no original, foi alterado para KOhler, outra famlia a que :1em sequer pertenci:! o
mais fecundo escritor de quantos enriqueceram a cincia jurfdica, alm de tema; de
outros ramos, na Alemanha, nos sculos XIX e XX, at sua morte em 1919. Su-
punha-se que o trema impertinente nada exprime. Ledo engano!
Notas do signatrio desta explicao, de algum significado, sua revelia, fo-
ram suprimidas, mutiladas, sem a sua anuncia, perdendo-se, at mesmo, o seu tex-
to. Em face de tal ordem de considerao, em tais circunstncias, possvel no seria
ao signatrio desta prosseguir num trabalho ingrato, executado nica e exclusiva-
mente graas ao devotamento ao Mestre exfmio, a quem muito ficara devendo a
formao de obscuro discpulo, pois sua colaborao nada mais exprime do que
uma forma de tributo, tendo-se, como se disse, na preparao dos volumes j divul-
gados, texto muitas vezes, omisso, at mesmo reconstitudo em algumas passagens,
visando-se a imprimir-lhe forma adequada.
bem possvel que as notas do signatrio, suprimidas por mos infinitamen-
te mais hbeis e de autoridade infalvel, encerrassem heresias, ainda que com elas
no atinasse o autor, mormente aquelas concernentes posse, em que se fazia alu-
so a uma pertinente observao de Rui Barbosa em seu nunca ultrapassado Pare-
cer de 1902. Seja, porm, como for, mandava a tica que se avisasse o humilde
elaborador do seu teor, quanto mais no fosse para corrigir quem teve a ousadia de
redigi-las, ao menos para o fim de evitar possveis desatinos porventura nelas inseri-
dos, em que somente no incorrem os doutos e infalveis, no se falando em mes-
tres de obra feita, em profetas do passado.
H um gnero de leitores sui generis: no lhes interessam as idias, o conte-
do, o conjunto, em seu todo, mas sim, e sobretudo, o erro tipogrfico ou fruto de
pequenos descuidos, seja este equfvoco ou inequfvoco. O primeiro, como se sabe,
assume relevo, o que no acontece com o ltimo. At hoje nenhum autor, nenhum
copista, nenhum revisor de texto ou de provas pode vangloriar-se de eximir-se de
tais senes. conhecido o caso de um decreto do Governo Provisrio, de 1890,
que vigorou durante quarenta anos, graas a um pingo de chumbo impertinente, e
que implicou no acrscimo de um algarismo, tendo como resultado observar-se um
feriado noutra data diversa daquela que se pretendia. Famosfssima passagem de
Cfcero (Pro Cluentio, Lili, 146), desafiou vrios sculos, at mesmo em edies
primorosas como a de Aldo Filho (1550) e quantas a precederam, graas troca de
um ablativo por um genitivo plural, at que Karl Halm a consertou no sculo pas-
sado. Muitos milhares de casos anlogos poderiam citar-se. O que no se perdoa
substituir o certo pelo errado.
Quem quer que se tenha familiarizado com esse gnero de atividade, motivo
no ter para ignorar a sua incidncia, nem, muito menos, para atirar a primeira
pedra, ainda quando se tenham de manusear publicaes de pafses em que o seu
gabarito nunca fora ultrapassado, tais como a Alemanha, a Frana, a Holanda, a
Itlia, sem falar-se em Portugal, onde a tradio da arte, que teve em Valentim
Fernandes o seu pioneiro, tem se mantido at hoje, continuando no Brasil, ainda
que, em nossa terra, um pouco estropiada, para ela nem sempre dispensando-se os
necessrios cuidados, o bom gosto, as regras imprescindfveis.
sem dvida iniciativa digna dos mais justos encmios a publicao do pre-
sente volume, ante o que encerra o seu contedo a aceitao que tiveram os de-
mais, com que se remata a divulgao do Programa de Direito Civil da 18 cadeira
de Direito Civil de San Tiago Dantas, no perfodo de 1942 a 1945. Deve-se tal em-
preendimento sensibilidade com que a Forense tem se conduzido em tantas e tao
variadas fases de sua j longa existncia, sem o que talvez no se realizasse a sua
execuo. Pelo menos o signatrio para ela nAo teria de prestar a sua modesta cola-
borao, quando outra fosse a editora.
As anotaes inseridas por iniciativa ou incumbncia da outra editora,
que nao chegou ao termo de seu empreendimento, foram mantidas, deixando-as
o signatrio, com ressalva de alguns retoques, pois tem ele respeito quase supersti-
cioso a tudo quanto se refere a textos e anotaes da lavra de outrem, e, aqui, nao
se afastou dessa forma de conduta.
O texto que se publica , em substancia, o que se contm nos pontos impres-
sos em 1945 ao correr da urgncia ditada pelas necessidades cotidianas, com altera-
es da forma, sem, contudo, atingir-se o contexto em tudo o que nele se encerrava
de fundamental. A revisao foi de algum modo alterada, mas, de maneira nenhuma
afastando-se do critrio assentado.
As notas foram mantidas, como se disse, conforme se acham no original de
prelo, excludas, todavia, aquelas meramente remissivas ao Cdigo Civil e a outros
diplomas do gnero, visando-se a nao sobrecarregar o volume em seu aspecto ma-
terial. Inserem-se, sem embargo de tal orientao, anotaes envolvendo princpios
dogmticos posteriores a 1945, mormente quando modificativos dos assuntos ver-
sados, alm de conhecidos monumentos clssicos na Histria do Direito. As notas
de p de pgina, em nmero reduzidfssimo, do signatrio, foram devidamente nu-
meradas nos respectivos captulos e encaixadas em rodap. O autor desta ntula
absteve-se de ir alm do que lhe cumpria, tanto mais quanto entende que prefcio,
advertncia, nota preambular, promio devem ser infor1natival e conci.u, e nao quilo-
mtricos, a que muitos sao propensos, pois tal orientaao, de maneira alguma, faz o seu
gnero. Tanto mais quanto, de outro modo, poderia, at mesmo, incorrer na censura
dos doutos e autorizados, oomo antes se verificou.
Estas, em breves linhas, as ~licaes indispensveis, acentuando-se mais
uma vez que sapientibus meora incumbit facere.
Laranjeiras (Rio- RJ), dezembro, 1985.

~ Josi Gomes Bezerra C4mara


Parte I

DIREITO DE FAMLIA
Captulo I

A FAMlLIA COMO GRUPO SOCIAL.


O MATRIMONIO E AS FORMAS DE PARENTESCO

O ~studo do Direito de Famlia deve comear por al-


gumas noes, mais de carter sociolgico que juridico, po:s
neste ramo do Direito Civil, mais do que em qualquer outro,
sente-se o quanto as normas juridicas so moldadas e de-
terminadas pelos seus contedos sociais.
A famlia um grupo social que os socilogos estudam,
sempre que discorrem sobre o Estado, a tribo, o cl, a ptria,
enfim todos esses aglomerados humanos nos quais se desco-
bre um ]ao coesivo de relativa permanncia e equela conscin-
cia de unidade que um socilogo chamou de a "conscincia do
nll",
Entre os vrios grupos, a posio da famlia , se se con~
siderarem as coisas cronologicamente e mesmo logicamente,
primordial. No se pode diz.er que o grupo primitivo, aquele
que primeiro se delineou numa determinada sociedade, fosse
a familia, porque, em face dos critrios com que hoje se clas-
sificam os grupos sociais, adotam-se para a famlia certos ca-
racterlsticos que j aparecem num grupo mais evoludo do que
aqueles que, em qualquer sociedade, logo se devem ter for-
mado, baseados no instinto sexual. O cl, por exemplo, um
grupo que ap:.-esenta com a famlia muitas semelhanas e que
pode ter sido at um crculo social anterior. No cl o lao coe-
sivo , tambm, o parentesco, embora seja 'apenas um paren~
tesco remoto, um parentesco que se pode mesmo chamar de
4 SAN TIAGO DANTAS

mtico, por isso que o antepassado comum, ao qual se filiam


todos os membros daquele c!, raramente um antepassado
cuja existncia histrica seja admissvel; em geral um totem,
animal ou vegetal.
Na famlia encontra-se tambm o parentesco como vn~
culo coesivo. por ce considerarem parentes que os membros
da fam!ia se congregam nesse grupo social. Ao invs, porm,
de se reportarem a um antepassado longnquo e freqUente-
mente inat.'ngve!, 05 parentes se reportam a um antepassado
prximo, em geral a um par andrgino, do qual descendem
todos os parentes, todos os que constituem aquela unidade fa~
milic:r. Pode-se dizer que a famlia tem a sua formao natural
no par andrgino. a unio sexual entre o homem e a mulher
que leva constituio da famlia, pouco importando que esta
unio seja perraanente ou passageira, que se faa com uma ou
com muitas mulheres, com um ou com muitos homens. A unio
sexual o fundamento da constituio do grupo familiar,
grupo esse q!.!e, logo a seguir, se integra com novos elementos
procriados por essa unio, de modo que o grupo sexual pri-
mitivo e os filhos que dele resu!tam constituem a famlia na
sua estrutura mais simples, naquilo que ela tem de mais fun-
damental.
No fica, porm, nesses dados to elementares a consti-
tuio do grupo familiar. Esses grupos pasgam a desempenhar
certas funes, entram em relaes com grupos da mesma na-
tureza ou de natureza diferente e, para desempenharem as
funes que deles so reclamadas, ou para conviverem com
os outros grupos adjacentes, comeam, indubitavelmente, a se
especializar, a adquirir rgos mais ou menos complexos e a
crobrar uma estrutura mais r;ca, com a qual, sobretudo o
grupo famil:ar, visa a atingir um dos objetivos de todo e qual-
quer grupo social : a durao.
Quais so esSas ftmes que o grupo familiar pouco a
pouco assume e desempenha? Deve-se colocar, em primeiro
DIREITO DE FAMLIA 5

lugar, as funes religiosas, muito acentuadas na sociedade


primitiva e gradualmente diludas nas sociedades mais adian~
tadas, at o ponto de desaparecerem completamente, no se
podendo mais tomar, como funo de famlia, a vida religiosa
de seus membros. Essas funes religiosas atingem a sua im~
portncia mxima naqueles povos em que a famlia cansa~
grada ao culto dos lares, isto , ao culto dos antepassados,
das divindades domsticas e de tudo aquilo que significa o elo
espiritual da famlia, no tempo em que a razo de ser prin~
cipal da sua permanncia, o fundamento tico de uma sen~
de comportamentos de seus membros : casamento, nascimen~
to, virgindade, morte, sepultamento. Uma srie de atas e de
ritos a que a vida da famlia est intimamente ligada tem, no
passado, a sua origem nessas funes religiosas, que so o
culto dos lares ou o cultos dos manes, em torno dos quais se
renem os parentes.
Nas sociedades mais evoludas, sobretudo nas socieda-
des cristianizadas do Ocidente, em nossos dias, pode~se dizer
que a funo religiosa da famlia est praticamente desapa~
recicla. No quer isso dizer que as religies no conheam
essa importncia capital na participao da famlia no culto
e, sobretudo, na transmisso dos ensinamentos e na forma~
o religiosa, mas a a funo religiosa da famlia no se dis~
tigue da sua funo educativa em geral, que apenas assume
uma direo especial, e o fato de os parentes praticarem
uma religio ocidental em comum no significa que esta re~
lig!o seja um atributo do culto familiar, como era inicial-
mente.
A famlia tem, tambm, funes polticas. Ainda a,
essas funes so acentuadas na famlia primitiva e, gradual~
mente, desaparecem, medida que se aproxima da famlia
moderna. Essa funo poltica se faz sentir, sobretudo quan~
do o grupo familiar , ele prprio, um segmento do grupo
polltico, quer dizer. quando o Estado, ou a Nao, se divide
6 SAN TIAGO DANTAS

em famlias: as famlias so as suas unidades e trabalham


como segmentos do grupo poltico. Por exemplo: na votao
dos comcios, na escolha dos chefes, quando cada grupo fa~
miliar traz seu voto coletivo, com freqncia expresso pela
boca de seu chefe.
Essas funes polticas da famlia podem estar ligadas,
por exemplo, defesa do so!o. As famlias, ento, contri-
buem para essa defesa, ou com certo esforo militar prprio
ou por meio de uma determinada tributao. Ainda se sente
a funo poltica da famlia nos Estados onde h certas in~
vestiduras polticas, isto , certos cargos polticos, que so
familiares, que pertencem hereditariamente a determinadas
famlias. Isso acontece, em geral, em todo Estado onde se
conserva um resduo da organizao aristocrtica, em que
aquelas famlias que constituem a aristocracia primitiva man~
tm o seu privilgio, sobretudo atravs de cargos hereditrios,
que so deferidos ao chefe da famlia e que, por morte dele,
se transmitem, segundo determinadas regras de ireito polti~
co sucessrio.
Com a evoluo da famlia, sobretud'o dentro das socie~
dades polticas de base democrtica, sua funo polfca
praticamente se aniquila, desaparece. A democracia subs~
titui os grupos segmcntrlos do Estado antigo pelo indi~
vduo: em vez de o Estado repousar nestes segmentos, que
eram as famlias, as corporaes de classes, o nome pouco
importa, em agrupamentos internos, enfim, foi o Estado re~
pousar diretamente sobre o indivduo e, sendo assim, a fun~
o poltica dos grupos intermedirios desapareceu, desvane~
ceu~se na democracia.

A famlia ainda desempenha funes que podem cha-


mar~se biolgicas e psicolgicas e que so as funes ligadas
sua razo de ser primitiva, sua formao natural. Entre
elas avulta, desde logo, a procriao. A famlia um instru~
DmEITO DE FAMLIA 7

mento social de preservao da estirpe. A procriao se faria


dificilmente se no ex stisse, para lhe garantir, em primeiro
lugar, a defesa da vida nas idades mais tenras e, depois, a
preparao para a vida adulta nos anos de infncia e adoles-
cncia, um crculo social mais estreito onde o indivduo pudes-
se receber maior cuidado, maior defesa, maior ateno, para
depois, ento, comear a atual como homem, num crculo
social mais vasto, de maneira que a famlia desempenhasse a
um papel de seminrio, de viveiro humano, porque e atravs
dela que se podem formar, e sobretudo transmitir s novas
geraes, os caracteres culturais. Essa transmisso de caracte-
res tanto se refere aos caracteres fs:cos como aos cultura:s.
A famlia um meio de defesa biolgica do indivduo e ,
tambm, um meio atravs do qual se processa a sua defesa
cultural, tomada a a palavra cultura no em sentido restrito,
significando aquilo que obra do pensamento, mas num sen-
tido mais lato, mais sociolgico, para indicar toda e qualquer
tcnica criada pelo homem, para melhor se adaptar s condi-
es da vida. Assim, a cozinha uma cultura, os cuidados de
higiene, uma cultura, a maneira de dormir, de se alimentar,
uma cultura, e cada uma dessas tcnicas se apresenta, sem-
pre, como um complexo constante, que so os complexos cul-
turais. A famlia transmite s novas geraes os complexos
culturais de seu meio e, assim, realiza a obra de preservao
da espcie, facilitando a rpida compreenso das experincias
das geraes anteriores. Notemos que dessa funo biolgica
da famlia decorre aqu:lo que nela fundamental: o seu
vnculo coesivo. Nem a funo poltica, ou a funo religiosa
apenas numa certa poca, nem a funo econmica so sufi-
cientes para darem coeso e continuidade ao grupo familiar.
O vnculo coesivo, que prende cs meiQ.bros da famlia,
o parentesco, que decorre dessa comunho biolgica entre des-
cendentes e ascendentes, do qual participam os colaterais, por
isso que se reconhece um ascendente comum. De maneira que
esse parentesco que resulta da funo biolgica da famlia ,
8 SAN TIAGO DANTAS

ao mesmo tempo, aquilo que a mantm e que aproxima os in~


divduos entre os quais as outras funes familiares se pro~
cessam.
Note~se, ainda, que entre as funes do aglomerado
familiar no se pode deixar de enu~erar o convvio sexual.
No o convvio sexual entre os memoras da famlia, mas entre
o seu par bsico. A fundao da famlia est ligada idia
da procura do convvio sexual e este convvio se processa
atravs do complexo cultural e denomina-se matrimnio.
~ ainda a essa funo biolgica e psicolgica da famlia que
se deve ligar a sua funo educativa, que outra coisa no
seno a preservao dos caracteres culturais de um determi~
nado meio.
Alm da funo poltica, religiosa, bi0lgico~psicolgica,
a famlia tem, tambm, funes econmic;.ls, Essas funes so
mais acentuadas em certos tempos da eonomia pr"mitiva, que.
por isso, se denominou "economia familiar", pois que cada Ia~
milia aparece como um pequeno crc1,lo ,;::conmico, um peque-
no rculo social onde se verifica !.:.r.to um ciclo econmico:
produo, distribuio e consumo. r: esse tipo de vida a fa-
mlia goza de certa independnci;:: economtca. Ela se
sustenta do trabalho de seus membros, produz a r:queza
de que necessita para a satisfao de suas necessidades e
depois armazena, poupa e, afinal, consome essas nece!:'sida-
des, sem recorrer, seno numa medida muito escassa, troca
de bens com elementos estranhos ao grupo f~miliar. Uma eco~
nomia familiar inteiramente fechada mais uma concepo
terica do que uma realidade histrica efetiva. O que h
um predomnio da economia familiar em certas fases, uma eco~
nom'a em que raramente as famlias recorrem troca, e me~
mo es~e predomnio, raro, deve~se tomar com certa relativi~
dade, comparado com a extraordinria abundncia de uma
poca, como a atual. em que- todos so obrigados a reccrrer
~irculao de riquezas.
DmEITO DE FAMLIA 9

Na fase de economia domstica, de economia familiar,


geralmente o patrimnio da famlia se apresenta uno, todos
os parentes tm um patrimnio s. Varia, porm, a soluo:
h o patrimnio da famlia uno, mas que pertence ao pater.
que propriedade individual; o chefe da famlia o dono do
patrimnio. Esta , por exemplo. a soluo romana. Em outros
casos, o patrimnio da fam!ia comum, todos os membros
tm sobre ele uma espcie de condomnio; a soluo germ~
nica. Mas, de qualquer maneira, um patrimnio uno carac.-
terstico das fases de economia omstica.
Com o tempo, a famlia no pode manter a sua autar~
quia, sente a necessidade de recorrer, cada vez mais, s trocas
exteriores, e a prpria evoluo econmica, como se sabe, leva
diviso do trabalho, que incompatvel com essas vrias
pequenas naes autrquicas, que so as famlias nas socieda~
des de economia domstica. V~se, ento, comear uma trans~
formao: o patrimnio se esfacela: em lugar do antigo patri~
mnio comum, as riquezas seguem os patrimnios dos diferen~
tes indivduos e a funo econmica da famlia, como grupo,
comea a degenerar, a se reduzir, Ainda assim, uma importan~
te funo econmica a famlia representava at poca bem
prxima da atual, sobretudo em conseqncia da ligao que
se estabeleceu entre o poder poltico e a propriedade da terra.
Os pais de famlia, sendo os terratenentes, no podiam dei-
xar de conservar uma importante ingerncia, com relao
sua autoridade fami!iar, em tudo que dissesse respeito vida
em sociedade e vida individual.
No tipo moderno, entretanto, as fun"es econmicas da
famlia so muito importantes, mas esto consideravelmen~
te reduzidas em relao quela multiplicidade antiga. Elas se
traduzem, em primeiro lugar, no dever do sustento que tem
o chefe da famlia, ou melhor, o par constitutivo dela, com
relao aos filhos, que eles esto obrigados a alimentar e a
educar apesar de tudo o que de dispndio econmico essas
atividades representam; em segundo lugar, no dever alimentar,
10 SAN TIAGO DANTAS

que existe para o filho em relao ao pai, para os colaterais


entre si, um dever de apoio econmico na necessidade. E, fi~
nalmente, no fato importantssimo que a trammisso do
patrimnio, po's que o patrimnio se transmite segundo o pa~
rentesco, isto , se transmite ao grupo familiar, ~alvo as ~xces~
ses que se abrem, para o caso em que os parentes de um
individuo j o so num grau relativamente remoto; salvo essas
excesses, sempre o patrimnio, no todo ou em parte, tem que
caber aos parentes, tem que ser devolvido ao grupo fam 'liar,
de modo que a se encontra uma funo econmica capital da
famlia, uma funo para a qual uma complexa superestrutura
juridica est organizada, que o direito das sucesses.
Considere~se, mais de perto, o lao coesivo, o parentesco
e o matrimnio, no qual se funda a famlia, pelo menos no
sistema de direito da maioria dos atuais Estados ocidentais.
O parentesco o vinculo de sangue, isto , o vinculo
que resulta da existncia de um ascendente comum. A idia
biolgica do parentesco caracterstica da famlia moderna,
mas no do grupo familiar em todos os tempos. Quando as
funes politicas e religiosas da famlia predominavam no gru-
po familiar, outros caracteres, que no o do sangue, que eram
decisivos para se estabelecer o vinculo coesivo. Assim, por
exemplo, desprezando~se o parentesco na linha feminina, o
parentesco que os romanos chamavam cognao, deu-se
ao parentesco na linha masculina uma importncia decisiva,
at mesmo quando este parentesco no fosse e~tabelecldo pelo
sangue, mas fosse estabelecido por um lao de vonta-
des, por um lao puramente jurdico como a adoo.
A grande importncia do parentesco est, em primeiro
lugar, no fato de decorrerem dele os deveres parentais que,
na faml:a moderna, praticamente se reduzem aos alimentos,
mas que na famlia antiga iam dos alimentos at a vingana
privada, passando por uma srie de servios mtuos que os
parentes se deviam. Outra grande importncia do parentesco
DIREITO DE FAMLIA 11

est no seu afeto proibitrio, no tocante s relaes sexuais


e ao estabelecimento da famlia. As relaes sexuais entre
parentes esto, eticamente, fulminadas pela pecha do incesto
e, juricamente, o parentesco at certo grau impede que se es~
tabeleam entre um homem e uma mulher as justas npcias.
H duas espcies de parentesco, socialmente falando.
O parentesco fundado no matrimnio e o parentesco fundado
na unio sexual pura e simples. Quando o parentesco decor~
re da unio sexual de um par, unido pelo matrimnio, tem~se
o parentesco do primeiro tipo; quando decorre da unio
sexual de um par, no unido pelo matrimnio, v~se o segun~
do parentesco, que se chama meramente natural. A familia
pode~se fundar num ou noutro parentesco. No moderno sis~
tema de direito positivo, a famlia se funda no matrimnio,
embora haja outros sistemas de direito positivo em que o sim~
p!.es parentesco natural j base de famlia. Vale, especial~
mente, estudar o matrimnio, o qual se apresenta como base
de parentesco dentro da famflia do tipo que se observa hoje.
O matrimnio uma unio que, sociologicamente, pode ser
chamada de unio cultural, que no se estabelece, apenas, se~
gundo a natureza, mas segundo um processo de origem cul~
tural. Diz~se, j considerando o matrimnio dentro do quadro
da cincia do Direito, que o matrimnio uma unio jurdica,
mas, de um ponto de vista sociolgico, no necesSirio fazer
esta considerao, porque o matrimnio pode, muitas vezes,
ter uma origem religiosa, uma origem juraica, uma origem
mf:lgica de qualquer natureza e pode ter, at mesmo, uma ori~
gem poltica, sem que o jurdico nele interfira como modo
de constituio, de maneira que o que importante consi~
derar~se no matrimnio um processo de cultura com o qual
se diferencia a unio sexual de um par, de qualquer outra
unio sexual que se possa processar, segundo a simples lei da
natureza.
Que visa a estabelecer este processo cultural chamado
matrimnio? Visa a assegurar o exclusivismo sexual. O ma-
12 SAN TIAGO DANTAS

trimnio uma tcnica com a qual se procura assegurar a


exclusividade sexual, ou a exclusividade sexual da mulher, no
sentido de que o matrimnio exclui a coabitao dela com
qualquer outro homem, ou a exclusividade sexual do homem,
no sentido de que o matrimnio exclui a coabitao dele com
qualquer outra mulher, ou, ento, a exclusividade sexual de
ambos, interditando~se aos dois membros do par andrgino o
contato sexual com e~tranhos. a isso que se visa com o
matrimnio, o qual pode ser monogmico ou po:igmico,
sendo o poligmico: polindrico ou polignico, conforme se
permita a posse de mais de uma mulher ou de mais de um
homem. Note~se bem que a poligamia no exclui o carter de
exclusividade, que conceptual ao matrimnio, pois, num ma~
trimnio poligmico, cada uma das mulheres com quem casa
aquele marido est, naturalmente, excluda da relao sexual
com qualquer outro homem, e aquele homem est excludo da
relao sexual que no seja com uma daquelas com as
quais ele se uniu em matrimnio, de modo que a exciusivida~
de pode exist:r no matrimnio polignico ou potndrico. Sa~
be~se hoje que este tipo de matrimnio guarda uma relao
muito ntima com as formas da sociedade primitiva, com aque~
las sociedades que a escola hist5rica chamou primrias -
caracterizadas pela predominncia da atividade econmica da
qual tiram sua subsistncia. Nos grupos sociais primitivos,
que vivem de uma economia meramente coletora de frutas, de
razes ou de pequena caa, isto , de caa de animais que
passam diante do caador, tem~se sempre um matrimnio mo~
nogmlco. !"Jos tempos da civilizao primria, chamada pe~
quena horticultura, em que, geralmente, a famlia se estabele~
ce num local, para explorar o solo e iniciar as primeiras cul.~
turas, encontra~se ou o matrimnio monogmico ou o polin-
drico, pois que, nesse tipo de sociedade, sobressai muito o
papel fixador da mulher, ao passo que naquelas outras so~
ciedades primrias, que so as da grande caa e as do pasto~
reio em que os homens vo caada, s grandes esperas de:
DIREITO DE FAMLIA 13

caa, de acordo com a vida dos animais e o pastoreio, apare-


cem com mais facilida:ie o;; tipo de famlia polignica, em que
um homem toma muitas mulheres, embora tambm se encon-
tre o tipo contrrio.
Tudo isso porque as condies sociais, o predomnio da
mulher ou do homem na vida social acarretam consigo uma
inferiorizao do outro elemento do par andrgino e a ten~
cincia para se adotar a sua multiplicidade; se o homem
que reala na vida daquela sociedade, se sobre e;e que re~
caem todas as atividades, a inferiorizao da mulher leva a
admitir-se a possibilidade de multiplicarem-se as companhei-
ras; e tambm, sempre, certo desejo de maior reproduo.
Onde a mulher socialmente sobreleva, tem~se o exemplo opos-
to e v~se multiplicarem-se os companheiros masculinos, tal-
vez at, quem sabe se por uma debilidade da raa que faz
com que se procure um maior nmero de homens, para maior
segurana de fecundao. Tudo isso pertence ao domnio da
indagao sociolgica e etnolgica, para se estabelecerem bem
essas diferenas que vo promovendo a transformao desse
instituto.
Dentro da sociedade moderna, ocidental, o matrim-
nio monogmico a base geral sobre que se assenta a famiia.
Para isso pode-se admitir que tenha contribudo decisivamen-
te o Cristianismo, mas a verdade que a antigidade, a an-
tigidade greco-romana, preparou soLdamente as bases da so
ciedade para a prtica milenar da famlia rnonogmica que se
conhece. Cada vez mais se busca, dentro da evoluo social
a que se assiste, o equilbrio do homem e da mulher no par
;mdrgino e, embora socialmente falando, ainda se encontre
certo predomnio do homem em numerosos aspectos da ativi-
dadc social da famlia, pode-se dizer que a evoluo se faz
no sentido de &ssegurar-se o equilbrio entre os demais mem
bros do par.
Qual o fundamento do ca~:amento monogmico? Pode-se
dizer que o casamento monogmico uma composio do in-
14 SAN TIAGO DANTAS

teresse social sobr~ o interesse individual. Entregue a si


mesmo, vo:ubilidade das paixes, dificilmente o homem se
manter na prtica da monogamia. H uma tendncia para a
unio sexual fora do matrimnio, demonstrando cabalmente
que, se o matrimnio tolerasse a assuno de mais de um ma~
rido e de mais de uma mulher, ver~se~ia, sob a influncia dos
simples pendores individuais, rurem as bases da monogamia.
A monogamia uma imposio do interesse social sobre o in~
teresse individual. a sociedade, mais do que o indivduo,
que est interessada em que o casamento seja monogmico e
que a exclusividade sexual se observe, quer em relao a um,
quer em relao ao outro m~.:mbro do par.
Deve~se notar que h muita razo para essa imposio
social. A primeira a necessidade de assegurar~se uma unio
do homem e da mulher durante toda a existncia. De fato, a
vida humana no se desenvolve em toda a sua plenitude e o
homem no atinge a completa expresso de sua capacidade
criadora, seno no convvio pleno do homem e da mulher.
Nem o homem, nem a mulher, salvo aquelas caractersticas
prprias de cada indivduo, atingem o pleno desenvolvimen~
to de sua capacidade devida, de sua potncia criadora e das
suas finalidades sociais, seno vivendo em comunho. E seria
difcil assegurar~se a estabilidade dessa unio, durante toda
a existncia, at a uma idade mais avanada, salvo se se es~
tabelecesse como um ponto de partida a unio exclusiva de
um homem e de uma mulher, atravs desse lao duradouro e
insuscetvel de rompimento, para poder~se atingir a uma idade
avanada, sem que a unio se esfacele atravs de outras
unie3 contradas.
Em segundo lugar, a imposio que a sociedade faz aos
indivduos de se manterem em unio monogmica consulta
uma tendncia afetiva, prpria da espcie, que a tendncia
ao exclusivismo sexual. Se verdade que h uma tendncia
para a pluralidade sexual, tambm verdade que h uma ten~
dncia para o exc!usivismo, podendo observar~se no homem
DIREITO DE FAMLIA 15

os dois sentimentos antagnicos se conflitando a cada passo.


A relao amorosa traz consigo o desejo do exclusivismo, a
repugnncia idia de que o objeto amado possa encontrar~
se fora do nosso exclusivismo sexual; essa tendncia constitui
uma espcie de bem psicolgico, sobre o qual trabalha a so-
ciedade para criar o seu complexo; figuradamente a socieda~
de explora essa tendncia exclusivista, para com ela aprimo~
rar o homem dentro da tcnica monogmica.
Ao lado desses, deve~se considerar, ainda, um terceiro
fato, de observao mais sutil, mas no menos transcenden~
tal: a necessidade de limitar~se a vida sexual, o que outro
grande objetivo do casamento monogmico. A vida sexual,
como tudo que instintivo, como tudo que depende de um
apetite, tende satisfao reclamada. Mas o instinto sexual
se aniquila pela satisfao ilimitada. A satisfao ilim:tada do
desejo sexual traz consigo o seu anquilamento. g o que se
observa em todo indivduo que for considerado isoladamente;
o que se ob~erva em cada sodedade em que se presencia
uma grande decadncia de costumes; aquilo que, a princpio,
parece um ardor. ao cabo de algum tempo um esgotamento,
uma indiferena, o que permitiu a um grande pensador obser-
var que, se verdade que a paixo amorosa um fogo, tam-
bm verdade que a dissoluo amorosa um gelo. Todo
grande depravado um gelado, do ~esmo modo que todo
grande amoroso uma natureza ardente. Para impedir essa
grande decadncia do homem atravs da satdao ilimitada
dos prprios instintos, a sociedade criou uma tcnica da limi-
tao da vida rexual, que o matrimn:o monogmico, uma
espcie de disciplina, de continncia, com a qual se procura
proibir ao homem e mulher esgotarem aquelas tendncias,
que so fundamentais no somente preservao da vida,
mas,~ sobretudo, preservao das qualidades humanas, pois
que o desapar-ecimento da vida sexual, tanto no homem como
16 SAN TIAGO DANTAS

numa sociedade, o principio da decadncia espiritual e da


morte.
Essas consideraes sobre o fundamento da monogamia
levam imediatamente considerao do problema do divrcio.
O problema do divrcio, sociologicamente, se coloca como o
mesmo problema da monogamia, pois jurdica e moralmente
tem muita importncia saber se h duas unies simultneas
ou sucessivas, mas, do ponto de vista sociolg'co, o fato de
duas unies serem sucessivas se apresenta qua~e com a mesma
importncia. Trata-se de examinar, de um ponto de vista pu~
ramente social, se o conceito da monogamia implica a indis~
solubilidade do matrimnio. A dogmtica do Direito Cvil
indiferente que o casamento seja indissolvel ou dissolvel,
pois, sob uma ou outra forma, funda~se um direito de famlia
perfe'tamente vlido que pode fer estudado luz de nossos
mtodos positivos. O problema do divrcio lucra consideravel-
mente em clareza, se for considerado luz do segu:nte relati-
vismo: numa sociedade, pode~se desejar superpor aos interes-
ses dos indivduos os interesses da sociedade, ou vice-versa.
A ordem familiar, como uma subespcie do grupo familiar,
mu'tas vezes s se obtm custa de sacrifcios dos indivduos
que a compem; a felicidade do indivduo, a plena realizao
da sua vida e a libertao de suas faculdades e da sua ca-
pacidade de trabalho e de criao, muitas vezes s se conse-
gue rompendo-se a .ordem familiar dentro da qual est
submetido. Esse antagonismo vital, repetir-se- inevitavel-
mente ao longo dos tempos, pois sendo a fundao da famlia
um ato humano, fruto da escolha humana e obra da vontade
humana, no se pode deixar de reconhecer que, num grande
nmero de vezes, se encontrar uma desarmonia fundamental
de tal natureza que o lao familiar, assim fundado, venha a
se tornar no uma base de desenvolvimento para o homem,
mas uma priso, alguma coisa que o destri, e que lhe con-
traria o verdadeiro surto vital. Outras vezes, sucede o con-
trrio. Se se deseja colocar a nfase da ordem jurdica nds
DIREITO DE FAMLIA 17

interesses do indivduo, livre da tirania do interesse famliar,


o tipo de casamento que se deve preconizar o casamento
dissolvel, o casamento que se pode dissolver pelo divrcio,
dando assim nascimento a um regime monogmico apenas do
ponto de vista da simultaneidade das relaes. Se, porm, se
deseja fazer com que o grupo familiar tenha uma tal estabi-
lidade, adquira para seu funcionamento um tal equilbrio que
nenhum interesse individual o possa romper, ento o sistema
de Direito Positivo dever ser antidivorcista, dever impedir
que se destrua a ordem familiar, uma vez constituda. Isto
est sufragrado pelo segmento histrico. Na antigidade ro-
mana houve uma poca de grande fecundidade da famlia:
importncia poltica e econmica da famlia correspondeu pra-
ticamente a inex stncia do divrcio, e, desde o momento em
que o individualismo repontou naquela organizao social e
jurdica, o divrcio, por sua vez, surgiu, pondo em cheque a
estabilidade da ordem familiar, sendo bastante significativo
que, no mundo ocidental, o surto divorcista tenha sido con ..
temporneo do individualismo jurdico. Foram todos os siste-
mas de liberalismo jurdico que introduziram na legisla-
o dos povos o divrcio a vnculo, submetendo a organiza-
o familiar ao proveito do interesse individual.
Captulo II

A FAMILIA NO DIREITO ROMANO.


STATUS FAMILIAE. PARENTESCO. AUTORIDADE
DO PATER SOBRE AS PESSOAS E O
PARENTESCO

A fam:ia atual, como se conhece no Direito brasileiro.


provm da famlia romana modificada pela influncia do
Direito Cannico e das instituies germnicas. ao longo da
Idade Mdia. Para bem se conhecer o sentido geral das trans~
formaes que o instituto da famlia sofreu, deve~se connecer
a famlia romana na sua estrutura e na sua evoluo, ao longo
do prprio Direito Romano.
Em poca clssica, a famlia romana tem uma estrutura
tipicamente patriarcal. A frente da famlia est um pater, pa~
lavra que, na sua origem, significa mais chefe do que pai.
O pater o ascendente mais velho, ainda vivo. que rene os
descendentes sob a sua autoridade, formando a famlia. Nesta
esto, em primeiro lugar, os filhos, em segundo, os netos, e
depois os bisnetos ou trinetos, os descendentes, enfim, por
mais distantes que sejam. No importa que os filhos e os netos
atinjam uma idade viril. Enquanto o pater estiver vjvo. ele
o chefe da comunidade familial, e todos os demais se encon~
tram sob o seu poder. Esse. poder ainda se estende aos es~
cravos e s mulheles. As mulheres que entram numa famlia,
pelo matrimnio com um dos seus descendentes, ficam todas.
no sob a autoridade dos respectivos maridos, mas sob a au~
toridade do pater famlias. Ele exerce, por conseguinte, o
DIUITO DE FAMLIA 19

poder marital, o que os romanos chamavam a manus, sobre


a sua prpria esposa, sobre as noras e, igualmente, sobre as
mulheres dos seus netos. A unidade da famlia perfeita. A
figura do pater enfeixa nas suas mos todos os poderes ne~
cessrios ao bom funcionamento desse organsmo.
Economicamente tambm a unidade patrimonial da farol~
lia absoluta. S h um patrimnio, que tem como titular o
pater familias. Os "filhos~famlias" e os escravos, se traba~
lham e tiram do trabalho algum provento, trazem~no para o
patrimnio familiar. Adquirem para o pater; no tm, porm,
a faculdade de obrig~lo, e, como lhes falta um patrimnio
prprio, seus credores ficam sem meios le proceer
execuo.
Considerada assim a famlia romana, v~se que os direi~
tos da famlia do indivduo apresentam, desde logo. uma va~
riedade fundamental. Ou o homem um pater famlias, ou
est dentro de uma famlia sob a autoridade de um pa~r.
Essa a summa divisio dos direitos de famlia. Os que so
patres, os que administram um patrimnio, tenham ou no
descendentes sob a sua autoridade, dizem~se pessoas sui juris.
Os que, pelo contrrio, se encontram numa famlia e esto
sob o poder de um pater, dizem~se pessoas alieni juris, por~
que sub aliena potestate sunt. As pessoas sui juris so, pois
os pater famlias; as outras so alieni juris, e j se v que,
para que uma pessoa se torne sui juris.. condio essencial.
a princpio, a morte de seu pater famlias; pouco importa que
atinja at mesmo uma idade provecta: se o .seu pater conti~
nua vivo, ela continua sub aliena potestate.
S interessante observar que esta posio de um indivduo
a[ieni juris. se capaz de trazer as limitaes mais severas
sua capacidade civil, no prejudica, entretanto, a sua capad~
dade de Direito Pblico. Pelo fato de ser alieni juris, tem a
capacidade civil restrita, no tem patrimnio prprio, no
pode contrair obrigaes. Entretanto, s por ser alieni juris,
20 SAN TIAGO DANTAS

no se est privado de nenhum daquees direitos polticos que


so a funo mais importante do cidado. Pode ser cnsul.
tribuno da plebe, exercer todas as magistraturas, tem o jus
suffragii e o jus honorum, o direito de votar e o de ser vota-
do para os cargos pblicos. Era comum na vida romana ver-
se um alieni juris exercendo o consulado.
O status das mulheres oferece uma particularidade inte-
ressante. A mu!her, s num perodo evoludo do Direito Ro-
mano, conseguiu sua capacidade plena, obtendo a condio
de sui juris, sendo considerada verdadeira mater famias. No
Direito Romano houve poca em que a mulher cujo pater
morria e que no se achava sob o poder de utro pater no
se emancipava graas a esse fato, no adquiria plena capa-
cidade civil, pois ficava sob a tutela de um dos seus parentes.
Que acontecia quando numa famlia de rgida estrutura
patriarcal ocorria a morte do pater? Morto o pater, o natural
que a famlia se dissociasse, todos os seus descendentes
imediatos se .tornassem os patres de vrias famlias, que passa-
vam a existir isoladamente. Um pater teve, por exemplo, cinco
filhos e muitos outros descendentes; morto o pater, isolavam-
se os sui em cinco famlias, cada uma delas tendo como seu
chefe de estirpe um dos filhos, descendentes imediatos do
pater morto. E, de fato, assim as coisas se passavam. A fami-
lia proprio jure se decompunha em tantas outras fami!ias
proprio jure, quantos fossem os descendentes imediatos do
pater, mas os indivdt.tos que tinham estado sob a autoridade
do pater ficavam ligados por um vnculo que no se extinguia,
e que era o vnculo do parentesco masculino .- a agnao.
O parentesco dos agnati, que unia os membros da antiga fa-
mlia, permitiu que ela ainda se considerasse como formando
uma famlia, famlia que se pode chamar de communi jure,
para se distinguir da famlia patriarcal propriamente dita, que
era a famlia proprio jure. A famlia communi jure era apenas
a reunio dos agnatos, dos parentes daqueles que descendiam
de um mesmo homem. Algumas vezes a famlia communi jure
DIREITO DE FAMfLIA 21

no tinha nenhuma convivncia estreita. Seus membros esta~


vam separados como hoje os filhos que formam cada um sua
famlia e apenas cultuam seus laos de parentesco. Outras
vezes, porm, os agnatos faziam entre si um consrcio e con~
tinuavam a viver juntos, escolhendo um chefe, mantendo,
graas a isto, a unidade do patrimnio. O consrcio ocorria
para impedir que, pela morte do pater, o patrimnio se frag~
mentasse em estilhaos. Fazia~se o consrcio e o patrimnio
continuava intacto, mantendo~se viva a famlia communi jure.
No parentesco por agnao s se respeita a linha varonil.
O fato de se descender da mulher no cria parentesco. S
h parentesco, em sentido civil, na paternidade: o parentesco
materno no passa de mero parentesco de sangue, irrelevante
para o Direito Civil. O parentesco pela agnao conta~se por
graus. O grau entre os romanos o mesmo que, hoje, o inter~
valo entre duas geraes. De maneira que o filho parente
do pai em 19 grau (h um intervalo de gerao entre eles):
o neto parente do av em 29 grau (h dois intervalos de
gerao entre eles): o irmo parente do irmo em 2'1 grau,
porque tambm h, entre eles, dois intervalos de gerao (um
intervalo entre um filho e o pai e outro intervalo entre o pai
e o outro filho) .
Para se contarem os graus na linha colateral, sobe~se at
o ascendente comum e desce~se at o outro parente que se
deseja conferir.
Envolvendo~se os agnatos ,.... a famlia communi jure -
ainda havia um crculo de parentesco mais amplo: era a gens.
O homem pertencia a uma famlia e pertencia tambm a uma
gens. Dizia~se, por isso, gentilis, e reconhecia-se membro da
gens pela circunstncia de trazer no seu nome o nome genti-
lcio, aque!e que o cidado romano pe precisamente no meio
do seu nome: Marco Tulio Cicero. :S a gens Tulia indicada
pelo nome de permeio. Caius Julius Cesar. a gens Julia, a
mais ilustre das gentes romanas.
22 SAN TIAGO DANTAS

A gens uma instituio que se sabe ter existido, mas


que, em poca histrica, j est quase desaparecida. Deve
ter florescido antes do perodo histrico do Direito Romano.
Quando Roma se organiza sob os reis, antes da Repblica,
j a gens uma instituio em via de perecimento, mas seus
vestgios vo perdurar por muitos sculos. Conhece~se a im~
portncia jurdica da gens pela Lei das XU Tbuas. A lei, ao
tratar do regime das sucesses, declara que, morto um pater
[amilias, sucede~lhe o filho, o heres suus, e se no existe um
su.r.ts, um descendente, di:Z a Lei das XII Tbuas: Adgnatus
Familiam Habento. Quer dizer, os agnatos recolhero o pa-
trimnio. Se no existe tambm agnato algum, diz a Lei das
XII Tbuas: Gentiles Familiam Haento. Quer dizer, o pa~
trimnio reverter em benefcio da gens.
Que era a gens, que era esse instituto de que to pouco
se sabe e que os romanistas se esforam por decifrar, mais
com o subsdio do estudo comparado dos povos primitivos do
que propriamente com o das fontes romanas? As definies
das gens, encontradas nas fontes, so muito sumrias. Tem~se
uma nos To pica, 6,29 de Ccero. A se diz, em suma, que
gens a reunio dos indivduos que trazem o mesmo nome.
Noutra passagem, as fontes indicam a gens como sendo a
reunio de indivduos que se cr descenderem de um antepas~
sado comum ( 195,4, Rig. L, 16). certo que os gentiles se
consideram parentes e que esse parentesco tem aquela funo
primordial que o caracterstico mesmo do parentesco: a
obrigao da V endeta, do desforo comum; os gentiles so
chamados V cndeta, e vo a ela acompanhados dos clientes,
que eram agregados da gens, provavelmente povos inferiores
que se submeteram ao patrocnio de uma gens, para conse~
guirem segurana de vida no seio da Repbiica.
H duas hipteses sobre a origem da gens. A primeira
devida a Niebuhr; segundo ele, a gens teve sua origem na
subdiviso das crias que foram divididas em dcadas, no in~
teresse da organizao da civitas. Cada uma dessas dcadas
DIREITO DE FAMLIA 23

seria uma gens. Esta opinio no est hoje em favor junto


aos grandes romancistas. Parece-lhes, pelo contrrio, que a
dcada nada tinha de comum com a gens, e que esta muito
anterior constituio da civitas romana.
Hering e Summer Maine adotam a hiptese, hoje mais
em voga, de que a gens :..:ria um agregado de famlias, de
tronco comum, que admitiria a descendncia de um heri
epnimo, de um heri que desse gens seu nome e a cuja
personalidade fsica seria rendido um culto por parte da gens.
Nesta conceituao da gens a idia de cl est sempre muito
prxima, mas os autores no cliegam a afirmar que a gens
era o cl. Parece, entretanto, certo que h uma grande pro-
ximidade entre o tipo de organizao gentilcia romana e
aqui:o que os socilogos se habituaram a definir como cl.
Mas os autores hesitam nesta asseverao. O certo que a
gens era ao mesmo tempo um grupo familial e um grupo po-
ltico. Os homens que a compunham julgavam-se parentes, e
o grupo desempenhava certas funes caracteristicamente po-
lticas. Por exemplo, a gens legislava. A gens julgava, exer-
cia a autoridade judiciria, fazia a guerra e celebrava a paz
independentemente, e, a partir de certa poca, a gens tinha
territrio. Este territrio chamava-se pagus; era um territrio
possudo em comum, e a gens a promovia sua-atividade agr-
cola e de pastoreio. Convm no esquecer que a idia de
propriedade comum est ligada gens, do mesmo modo que
a idia de propriedade privada est ligada famlia. Se a
gens possua em comum o seu pagus, pretende mesmo um
romanista de -grande autoridade, Perozzi, que a gens deve
ter tido um chefe, um pater gentis, do mesmo modo que a
civitas teve um pater civitatis, o rei, e que houve um pa~er na
famlia proprio jure.
Fundada a civitas romana, entretanto, a gens cai em de-
cadncia; a funo de agrupamento poltico que ela exercia
passa naturalmente civitas, e s lhe resta aquela que tpi-
ca do agrupamento familiar: a obrigao da Vendeta e a
24 SAN TIAGO DANTAS

participao nos direitos sucessrias. Na Lei das XII Tbuas


a gens aparece para recolher a sucesso, se o pater familias
morre sem heres suus e sem adgnatus proximus, e aparece
tambm para recolher a tutela e a curatela, se, porventura,
no existe adgnatus que as possa exercer. Mesmo este resi~
duo histrico, porm, foi diminuindo, e a grande codificao
do Direito Romano na poca da Repblica, que o Edito
Perptuo de Juliano, j retira gens a faculdade sucessria.
Cabe ainda assinalar a evoluo por que passou a familia
proprio jure, at se tornar famlia paternal, na expresso usa~
da pelos romanistas. H diferena entre famlia proprio jure
e fama paternal. Na famlia proprio jure os filhos saem da
famlia, ou por emancipao, ou por serem adotados por outro
pater: Se saem da famlia, ficam meros agnatos, de modo
que, morto o pater famlias, no mais sucedem, quem sucede
so os sui. S se no existirem outros filhos que os agnatos
viro sucesso, mas, se h outros fllhos~famlias, os eman~
cipados esto fora da famlia proprio jure.
A evoluo que se opera no sentido da famTia paternal
para se reconhecer sempre, em qualquer caso, o direito que
tem o filho, em conseqncia da filiao, de estar na primeira
linha dos direitos sucessrias; de sorte que a estrutura da
famlia proprio jure est abalada. J agora no segundo a
sua organizao que se processa a transmisso do patrimnio,
mas esta se funda apenas no vnculo paternal.
Ao mesmo tempo, uma transformao importante se pro~
cessava no tocante ao parentesco feminino. Em poca c!ssi~
ca, o parentesco feminino meramente natural. Chama~se
cognatio e no tem outra eficcia seno a de permitir que
sobre ele se pronuncie um impedimento matrimonial. Quer
dizer, como Caio irmo de Ticia, supe~se por parte de me,
o casamento entre eles se torna incestuoso e. portanto, est
impedido. Era a nica eficcia da cognatio primitiva. Com o
tempo, porm, isto tinha de mudar. A posio da mulher na
familia clss:ca era de sujeio absoluta. A esposa caa sob o
DmEITO DE FAMLIA 25

poder do pater, que tinha sobre ela o mesmo direito que tinha
sobre os filhos. Donde se dizer: a mulher, em relao ao
pater familias, est loco filiae, est no lugar de filha: em re~
lao aos seus prprios filhos, no tinha nenhuma autoridade;
estava loco sororis, na posio de irm. Mas podia ser esta
situao ainda pior, se a mulher se tivesse unido ao marido
por meio de um matrimnio sine manu: neste caso, a mulher
permanecia na famlia do marido como estranha, nem sequer
estava loco sororis ou loco filiae, pois no sara, pelo casa~
menta, da famlia do seu prprio pai.
Isto, entretanto, tinha que evoluir e evoluiu gradualmen~
te. Primeiro, reconhecendo*se a influncia da cognatio para
se determinar a legitimao em juzo; depos. permitind~se
que, com base no puro parentesco feminino, se deferisse a
tutela, e, finalmente, grande inovao no Direito honorrio,
admitindo*se direito sucessrio baseado no mero paretesco
feminino. Ao tempo de Justiniano, a evoluo est completa:
Justiniano aboliu a distino do parentesco por agnao ou
cognao; s se reconhece o parentesco de sangue, derivado
de gerao ou concepo. Havia aL.'lda um quase vnculo de
parentesco de onde vem a afinidade atual, a adfinitas, que
o vnculo que une um cnjuge aos parentes do outro cnjuge.
Nunca teve importncia. Sua nica eficcia era constituir im~
pedimento matrimonial e nunca sofreu evoluo para adquirir
relevo maior.
Conhecida a forma, a estrutura da famlia romana, veja~
se como o pater exercia seu poder sobre os membros da fa~
mlia. O poder do pater.. a potestas, sofreu transformaes
profundas ao longo da histria do Direito Romano, e pode
dizer*se que todas as transformaes morfolgicas da famlia
foram interiormente transformaes da potestas.
A potestas se exercia, em primeiro lugar, sobre os escra~
vos, era a dominica potestas; em segundo lugar, sobre os
filhos, era a patria potestas; em terceiro lugar, sobre as mu~
lheres: chamava-se manus.
26 SAN TIAGO DANTAS

A dominica potestas no interessa muito de perto; em


sua natureza, ela se confunde quase com o dominium, com o
direito de propriedade que tinha o homem sobre a coisa. Era
um dominio submetido a certas regras especiais, que se intro--
duziram, sobretudo, ao longo .das pocas mais adiantada~ do
Direito Romano, para moderarem, sofrearem os abusos da au-
toridade dos patrcs sobre seus escravos.
A potestas sobre os filhos, a patria potestas, interessa
muito de perto. A primeira coisa a observar-se que ela tinha
urna ndole cornp:etarnente oposta ao ptrio poder. Hoje, o
ptrio poder um munas, um encargo, uma obrigaao que
pesa sobre o titular, e que o obriga a dar cabal desempenho
s suas funes no interesse do incapaz. A patria potestas
romana no era um munus, era uma auctoritas, um direito do
pater, direito construdo do mesmo modo que o domnio, de
modo que o pater e~tava em face do filius como o propr:etrio
em face da coisa: ele que o titular do direito, o interesse
protegido o dele, e o filius est apenas como um paciente
da auctoritas, no tem direitos a reclamar, tem uma posio
de mera submisso jurdica.
A auctoritas, que exercia sobre a pessoa do filho e sobre
o 1-~eu patrimnio, era amplssima; nos tempos antigos o direi~
to do pai sobre o filho o ius vitae necisque, direito de vida
e de morte, que autorizava o pai a matar o filho por motivo
a seu critrio. sem necessidade de se caracterizar um ato de
desobedincia ou de ultraje. O ius vtae necisque, ao longo da
evoluo do Direito Romano, foi~se tornando tolerado apenas
em certos casos, at que, em poca avanada, desapareceu por
completo; ao tempo de Just!niano estava cancelado.
Outro direito em que se exteriorizava a autoridade do
pRi era o de fazer a noxae datio: consistia no poder de entre-
gar o fCho ao indivduo contra quem o mesmo filho houvesse
cometido um delito. Desde o momento em que o delito se ve-
rificava, a vtima se apresentava para pedir a composio. O
DIREITO DE FAMLIA 2'1

pater ou compunha o deltio ou fazia a noxae da tio: entrega-


va o filho, para que o ofendido o levasse, no propriamente
como escravo. mas quase como escravo, como pessoa in causa
mancipii. Outra man:festao da auctoritas temos no direito
de vender que tinha o pater famlias em relao ao filho,
venda esta que tambm no o transformava de livre em es~
cravo, mas fazia dele uma pessoa in causa mancipii.
Quanto autoridade sobre patrimnio, sabe~se que, na
famlia proprio iure, s existia um patrimnio, de que o patt..t
era titular. A posio jurdica do filho no lhe permitia abri~
gar este patrimnio, nem tampouco ter patrimnio prprio,
mas no impedia que os patres negociassem, freq.entemente,
usando, como intermedirios, os filhos~famlias ou escravos.
Nesses negcios os filho~-famlias no agiam como represen-
tantes, como mandatrios - era estranho ao Direito Roma~
no o conceito de representante, como hoje. Os filhos~fam~ias
agiam como meros agentes naturais, que praticavam o ato. Se
o ato era benfico, o pater familias recolhia os lucros no seu
patrimnio, mas se o ato era oneroso e criava obrigao, o
pater famlias no podia ser demandado por ele. Ao credor
s restava esperar a morte do pater, para mover sua ao
contra o filius, de tal sorte que, no Direito Romano, cedo se
formou, para obviar os inconvenientes prticos e a in, ustia
de uma tal condio, o expediente das aes adiectitiae qua~
litatis, exemplo interessante da plasticidade das instituies
romanas e da sua adaptao s exigncias da vida social.
Radical modificao na estrutura do patrimnio faz~se
atravs da instituio dos peclios. O pater familias destacava
do patrimnio pequenos peclios para atribuir sua gesto ao
filho, e o filho negociava com aquele peclio, que era de pr~
priedade do patcr; o pater era proprietrio, n filho, adminis~
trador. Foi atravs do peclio que se modificou a primitiva
unidade do patrimnio familiar. Os filhos~famlias que iam
guerra ou serv'am nas foras m:Ltares ganhavam soldadas ou
parcelas dos despojos dos saques fe"tos pelos foras. Os
28 SAN TIAGO DANTAS

proventos que adquiriam permitiu~se que ficassem em sua pro~


priedade e que no fossem recolhidos ao patrimnio familiar.
Chamou-se~Ihes peculium castrense, sendo o ponto de partida
da formao do patrimnio prprio do filius familias. No tar~
dou que numerosos ofcios pblicos fossem equiparados aos
servios militares, e que os bens adquiridos no seu desem~
penho tambm constitussem peclios parte: peculium quasi
castrense; afinal, os bens que vinham da sucesso materna e
as doaes feitas diretamente .ao filho~famlia constituram o
peclio chamado adventcio, que tambm era de propriedade
do filho. Desde e~se momento, a unidade do patrimnio est
extinta. Realmente, o pater famlias o titular do patrimnio
de famlia; porm, margem desse patrimnio, formam~se os
peclios dos filhos~famlias, que so autnomos e ficam na
propriedade destes. Coisa interessante: para os bens advent~
cios j o Direito Romano introduz a idia que ser fundamen-
tal no nosso Direito de hoje: os bens so de propriedade do
filho~famlia, mas o pai tem o seu usufruto. Era o caminho
para o Direito de hoje, em que se v o pai usufruturio do
patrimnio do filho, e os dois patrimnios, divididos.
Ai est o que h de mais interes~ante a observar-se so-
bre a c::trutura da famlia romana, sua evoluo histrica, e
sobre a autoridade do pater sobre as pessoas e o patrimnio.
~o se estudou a autoridade dos patres sobre as mulheres.
porque isto se prende doutrina do casamento, que oportuna~
mente ser abordada. 1

1 Cf. -Ebert. Chamouhn, lnstltuiea de Direto Romano, Ed. Rio,


1977, com prefcio de San Tiago Dantas.
Captulo III

A FAMILIA NO DIREITO ROMANO. MATRIMNIO


CUME SINE MANU. DIVRCIO. DOS;
DOAES PROPTER NUPTIAS

Nos povos primitivos sempre se encontram vestgios de


duas formas de matrimnio: o rapto e a compra. O matrim-
nio se apresenta como ato de apreenso da mulher, ato que
exige, a principio, o emprego da fora, e, numa poca talvez
evoluda, exige o pagamento de um preo. O homem o su-
jeito do ato, a mulher, o objeto. Deve~se ao Direito Romano
ter e:evado a mulher, na Antigidade, categoria de sujeito do
matrimnio, esboando uma profunda transformao moral e
jurdica, que o Cristianismo iria aperfeioar e terminar.
Para bem se compreender o que era o matrimnio romano,
para apreender~se o sentido da sua evoluo, deve~se come-
ar pelo estudo das formas de casamento. A forma de uma
institu:o, de um ato jurdico, revela a sua ersncia. As for-
mas do matrimnio indicaro o que era. para os romanos, o
matrimnio.
Essas formas eram, fundamentalmente, trs: a confar-
reato, a emptio e o usus. Nos tempos clssicos do Direito
Roma:10 j se achavam as duas primeiras quase desaparecidas
dos costumes. Todas as trs produziam o efeito precpuo de
fazerem entrar. na famlia do marido. a mulher que se casava,
a qual safa, se era alcni iuris, de sob a potestas do seu pr-
prio pater.
30 SAN TIAGO DANTAS

A confarre-atio era uma cerimn'a religiosa; requeria a


presena do flamen dials e de dez testemunhas. Era a forma
romana por que se apresentava um tipo de matrimnio muito
comum nos povos ocidentais, o chamado Rito da Torta, em
que a participao no bolo familiar era o sinal exterior pelo
qual se uniam os nubentes, constituindo uma nova sociedade
conjugal. A deductio da mulher para a casa do marido, ato
que encerrava a cerimnia, fez ligar essa forma de matrim-
nio ao rapto tradicional.
O cerimonial da coemptio est ligado, pelo contrrio,
trad:o da compra de mulheres. Na coemptio o marido com-
parece para tomar posse da mulher por meio do cerimonial
per aes et librum, repetindo, assim, simbolicamente, o ato do
pagamento do preo. A coemptio, quanto forma, um ato
mercantil. A mais interessante forma, porm, de matrimnio,
no antigo Direito Romano era a terceira, o usus. Assim como
se adquiria o domnio pela usucapio, tambm a posse prolon-
gada da mulher permitia adquirir a manus, resultante do ma-
trimnio. Ao cabo de um ano de usus, o matrimnio se consu-
mava, produzia o seu efeito principal, que era transferir a
mulher de sua famlia de origem para a famlia do marido, ou
a deix;1-la sob a autoridade do pater. Se o marido era sui juris.
a mulh-:r f:c<1va, pode-se d'zer, wb o poder marital, mas se
o marido era alieni iuris a mulher no caa sob o poder do ma-
rido, mas do pater do marido; e este poder sobre a mulher e
sobre as noras chamava-se manus, rompendo-se por completo
os laos de parentesco que prendiam a mulher sua famlia
de origem.
J na Lei das XII Tbuas se apresenta o matrimnio pelo
usus. Nesse Cdigo encontra-se uma instituio interessante,
que teve grande papel na evoluo do matrimnio romano.
Tal instituio o trinoctum. Se uma mulher se encontrava
em casa do marido, e, no decurso do ano necessrio consu-
mao do matrimn:o, saa de casa e passava trs noites fora
dela, esse periodo - trnoctium - interrompia o prazo, assim
DIREITO DE FAMLIA 31

como se interrompe o do usucapio, e era preciso recomear


a contagem de um ano para que o matrimnio se consumasse.
Essa maneira de interromper-se o usus tinha um efeito inte-
ressante: que, se todos os anos re verificasse um trinoc
tium, jamais o matrimnio conduz:ria ao estabelecimento da
manu.s. A mulher vivia como esposa, tinha essa categoria, po-
rm jamais caa sob a manus do novo pater, e jamais perdia
os vincules de agnao que a ligavam sua famlia primitiva.
lntroduziu~se, graas ao trinoctium, um matrimnio espe-
cial, que se chamava matrimnio sine man:t. em que se dava a
unio entre marido e mulher, mas no se verificava o estabe~
lecimento da manus. A posio da mulher na famlia do ma~
rido era ento muito diversa. Ela continuava a pertencer
sua primitiva famlia c a estar sob a autoridade do seu pater
originrio, no obstante o convvio na casa do marido, onde
tinha a sua posio social de esposa. Se tinha filhos. estes eram
liberi legitimi. Morto o seu pater, ela lhe sucedia como filha,
mas, por outro lado, no tinha nenhum direito na sucesso da
famlia marital. o regime do casamento sine manu.
Qual era a essncia do casamento romano. em que con~
sistia ele, j que no se dava sempre a transferncia da mu~
lher de uma para outra famlia7
Os romanos nunca conceituaram o casamento. propn11-
mente, como um inst:tuto jurdico. O ca1:amento para eles ,
de preferncia, um estado de fato que produz conseq~ncia9
juridkas. um quid facti,, no um quid iuris: e nirto se
assemelha posse, que era tambm uma situao de fato entre
o possuidor e a coisa, qual, entretanto, o direito comunicava
certos efeitos jurdicos. Esta semelhana com a posse ainda
mais se acentuava, porque, assim como a posse tem um ele-
mento subietivo e um elemento objetivo, no pensar de alguns
escntores, assim tambm o casamento tem um elemento sub-
jetivo e um elemento objetivo, resultando, do concurso de
ambos. a essncia do matrimnio. Qual o elemento suhjetivo
do matrimnio? aquele que os jurisconsultos romanos, ~m
32 SAN TIAGO DANTAS

mais de um passo, denominam de affectio marita[is. &m a


affectio marital:s no ex:ste casamento. Esta affectio mari.-
talis no , talvez, fcil de se definir, mas se deixa reconhecer
de muitos modos. Em primeiro lugar, ela representada pelo
tratamento de e~posa, dado pelo marido mulher pela asso.-
ciao que ele faz dela sua condio social, aos seus costu~
mes, ao seu nome, sua maneira de viver. Os romanos cha-
mam freqentemente de honor matrimonii a esta assimila~o
da mulher condio social do marido. Em segundo lugar, a
affectio marita[is, analiada ma:s intimamente, , sobretudo, o
desejo de viver com a mulher para sempre, e neste elemento
para sempre est a caracter::t'ca princ"pal do animus no casa~
mento romano. Se algum se liga a uma mulher com a inten-
o de fazer uma unio temporria, esta unio no matri-
mn:o, porque lhe falta a affectio maritalis.
O outro elemento importante do matrimnio, o elemento
objetivo, aquele que se pode chamar, por um paralelismo com
a posse, de corpus do matrimnio, a deductio in domum
mariti. a transferncia da mulher para a casa do marido.
J se viu que, no rito da confarreatio. essa dedactio se
processava de uma maneira solene; no casamento comum,
especialmente no que se estabelecia sine manu, no era neces-
sria nenhuma solenidade, mas era preciso que a mulher fos~
se, efet:vamente, transferida para a casa do marido, e que a
habitasse, pouco importando que guardasse os mesmos apo.
sentas. O que importava era que habitasse a mesma domu!.
Deve~se examinar, mais de perto, cada um desses dois
elementos. A affectio maritalis primeiramente. Uma razo da
. grande importncia que existia em se verificar se, numa de-
term:nada unio, se encontrava a affectio maritalis, era distin~
guir~se, por esse elemento, o matrimn:o, as justae nuptiae do
concubinatus. O concubinatus era uma unio muito comurrt
entre os romanos, no tendo ento o mesmo sentido imoral
que hoje em dia se lhe empresta. A concubina tinha uma po.-
sio social de que defluam conseqncias jurdicas e de que
DmEITO DE FAMLIA 33

os autores se ocupam. Era concubinato a umao da liberta com


o seu patrono. Era concubinato, enfim, toda ligao entre o
homem e a mulher na qual no ocorresse a affectio maritalis.
Da! a importncia de se saber se ex:te ou 'o affectio mori~
falis, o que s5 se pode saber exam:nando-se caso por caso, e
verificando-se se neste, ou naquele, a maneira por que os e!'po~
sos se tratam justifica, ou no, o reconhecimento da affectio.
Um assunto muito importante ligado affectio maritalis
o divrcio. Em Roma o divrcio foi praticado largamente:
em poca republicana, e mesmo sob os Csares ainda era um
fato raro, mas no tardou que se difundisse e que o prprio
Augusto promulgasse leis para impedir a proliferao do di~
vrc:o na sociedade e para restringir a esterilidade e o celi-
bato.
Como conciliar o divrcio com a affectio maritalis, se a
affectio maritalis essencialmente o animus de viver com de~
terminada mulher para sempre? No esprito dos romanos
esta diflu1dade nunca se apresentou; para eles a affectio ma-
ritalis no era necessria apenas no momento em que a unio
se estabelec'a, era necessria sempre, enquanto a sociedade
conjugal durasse, de modo que, se, em determinado momen~
to, a affectio maritalis desaparecesse, o casamento perdia sua
razo de ser e o divrcio se impunii.a entre os cnjuges. Mes~
mo quando se comeou a punir o divrcio sem justa causa,
nunca se admitiu a possibilidade de um homem c:asar e viver
com mulher a quem o no ligasse a affectio maritalis. Ele se
separava e mfria as sanes impostas pela lei, mas o divrcio
se verificava, porque a affectio desaparecera.
Quanto deductio in domum mariti, observe~se que os
romanos no davam importncia ao elemen ;o que depois ser
o corpus do matrimnio: a conjunctio carnalis; foi o Direito
Cannko que deu conjuno sexual a importncia de ele~
mento objetivo do matrimnio. Para os romanos, o que im~
portava era a traslao da mulher para a domus moriti; no
34 SAN TIAGO DANTAS

era a consumao do matrimnio, no era o comrcio carnal.


interessante notar que, c.1 certa poca, sobretudo nc Ori~
ente, o problema fui colocado vrias vezes, porque o hbito
romano de morar em aposentos separados parecia aos povos
do Oriente um sinal de que no ex:stia convvio matrimonial.
A questo mais uma vez suscitada no Digesto, onde os ju~
risconsultos pendem sempre em favor da deductio in domum
mariti e da affectio maritalis, como indcios de verdadeiro
matrimnio. V eja~se uma das passagens mais caractersticas
sobre o as::unto no texto do fr. 32. parg. 13, Digesto, XXIV.
I, em que se discute sobre uma doao concubina. O juris~
consulto Ulpiano, que responde a uma consulta que lhe
dirigida nestes termos :

"Si mulicr ct maritr: s diu seorsum quidem habitaverint,


sed honorem invicem matrimonii habebant, quod scimus inter~
um et inter Consulares personas subsecutum, puta, donatto--
nes non valere, quasi duraverint nuptiae; non enim coitus ma~
trimonium [acit, sed maritalis affectio; si tamen donator prior
decessetit, tunc donatio vale bit''.

O caso que se apresenta ao jurisconsulto um caso em


que tinha sido feita doao entre marido e mulher, o que era
proibido pelo Direito Romano, e, para se justificarem estas
doaes, pretendia~se que no existia matrimnio, tanto que
os membros do casal habitavam separados. Diz le : "se
verdade que habitavam separados mas mantinham o costume
do matrimnio, a atmosfera social do matrimnio, penso que
as doaes no valem, enquanto o matrimnio no cessar",
e expiica :

"Nam coitas non fat matrimonium scd maritalis alfec~


tio''. Pois no e a conjano carnal que faz o matrimnio. e,
sim, a maritalis aftectto.
DIREITO DE FAMLIA 35

Com relao deductio, h uma passagem interessante


no Digesto que mostra a necessidade da deductio in domum
mariti, para haver casamento. quando se pergunta ao juris-
consu1to se a mulher pode casar per nuntios. Ele responde
que o homem pode, mas a mulher no, porque se ela se casar
por procurao no ser transferda para o domus mariti. Isto
, nv haver materialmente a dedzzctio e, por consegumte, o
casamento no estar realizado. So, pois, esses os elementos
graas aos quais o casamento se estabeleoa entre os romanos.
Quem poda casar? Para o casamento ~e exigem uma ca~
pacidade natural e uma capacidade jurdica. A capacidade
natural a habilidade para o congresso sexual, a maturidade
fsica necessria realizao dos fins genticos do casameiJ.t.
D:scutiam os proculianos e sabinianos se deviam fixar uma
idade para a maturidade sexual ou, pelo contrrio, se deviam
examinar caso por caso, como queriam os sabinidnos. E pre~
valeceu o critrio da idade legal, que os romanus fixaram em
14 anos para o homem e 12 para a mulher. Aos 14 anos o
homem se julgava pubere, e aos 12 anos a mulher se julgava
potens. Pode parecer estranho que as idades sejam fixadas
to ba'xas, mas as razes pelas quais hoje em dia se fixa em
16 e 18 anos a idade nbil no so razes de ordem fsica,
so razes de ordem social. Entendemos que com menos de
18 anos o homem no est em idade de chefiar a ~ociedade
conjugal. Este problema no exista, porm, para os romanos,
pois o filho-famfia se casava e ficava com sua mulher sob a
potestas do pater, de maneira que ali se colocava o problema
sob o ponto de vista estritamente fisiolgico. Alm da capaci~
dade natural, requeria-se a capacidade jurdica. Era preciso
ter o jus connubi, o direito de contrair npcias. S os cida~
dos romanos o t!nhom, os estrangeiros no, e muito menos
os. escravos; de sorte que a unio feita por quem no tinha
o ius connubii ou era matrimonium in_iustum ou concubinatus.
A unio feita com escravos ou entre escravos nem mesmo
36 SAN T!AGO DANTAS

concubinatus era; os romanos reservavam~lhe o nome de


contubernium.
Veja~se como, celebrado o matrimnio, se estipulava o
regime de oens entre os cnjuges. Numa poca muito antiga,
cujos ve::tgios so apresentados pela coemptio, o homem pa~
gava para ter a mulher com quem se ia casar. Isto, em poca
histrica, j n'"l se conhece. O que se sabe que, desde cer~
ta poca, a mulher que entrava numa nova fama pelo ma~
trimnio levava uma certa massa de bens, que entregava ao
mar:do ou ao seu pater, e sobre que este adqu:ria a proprie~
'.iade. Esta massa de bens chamava~se dos, dote, e, no perto~
do em que a insUuio aparece, no h dvida alguma de
que o dote se torna propriedade do pater famlias.
Como se justificou o aparecimento do dote fcil resta~
belecer. A mulher que ingressava numa nova famlia, graas
ao matrimnio cum manu. perdia a quota de sucesso na fa~
mlia de onde saa, e, para se Ihe fazer uma indenizao desse
prejuzo, destacava~se a parte do patrimnio familiar corres~
pondente, provavelmente, ao que a mulher herdaria, e se lhe
compunha com esta parte o dote com que ela ingressava na
famlia do marido. E..c;te dote era, porm, para a famlia do
marido, e no ficava na propriedade da mulher, porque re~
presentava uma contribuio aos nus do matrimnio. O dote
era dado ad onera matrirnoni ferenda e, assim, se conservava
no poder do marido.
Esta idia primitiva . do dote sofreu depois alteraes,
quando se passou a praticar o matrimnio sine manu. De
fato, agora a mulher no ficava excluda da sucesso na sua
prpria famlia, de sorte que o dote s podia ter a funo de
contribuir para os nus do matrimnio, no podia mais ser
indenizao pela perda sucessria. 1! interessante observar
.que, ao mesmo tempo, se introduziu o costume de o pater
[amilias deserdar a filha que contraa matrimnio sine manu,
e de deserd-la justamente porque ela j levava, sob forma
DIREITO DE FAMLIA 37

de dote, a quota a que podia aspirar na sucesso. De modo


que o carter do instituto no se alterou, e quando se passa,
na prtica, do matrimnio cum manu para o matrimnio sim:"
manu, o dote se conserva como uma quota da herana espe~
rada, que se entrega ao marido no momento da consumao
das npcias.
Geralmente o dote se constitua por meio de um ato entre
os paters, entre o pater da mulher e o pater do marido. Ora
o pater da mulher entregava o dote, e era o que se chamava
datio dotis; ora se limitava simples promessa de dote, dictio
dotis., ora contratava solenemente, com a frmula da estipula-
o, a entrega do dote no futuro, e a isso se chamava proms-
sio dotis. Com o tempo, o contrato dotai passou a ser feito
por escrito, constando de uma tabula cuja entrega se fazia
no momento do matrimnio. A entrega da tabula tomou tanta
importnc:a que se encontram no D:gesto passagens em que
os jurisconsultos, para esclarecerem bem a natureza do casa~
menta, salientam que a entrega das tabulas no suficiente
para constituir o casamento, que preciso a affectio maritalis
e a deductio in domum mariti, de tal modo aos olhos do p-
blico a entrega das tabulas estava confundida com o matri~
mnio.
O dote caa sob o domnio do pater; porm, desde muito
cedo, adotou~se o costume de se formar com o dote um
peculium para o filho~familia casado. um dos casos de cons~
tituio do peclio. Esse direito do patet sobre o dote evolui
com rapidez ao longo do Direito Romano, e esta evoluo se
faz em dois sentidos: primeiro no sentido de se garantir que,
em certos casos de dissoluo do matrimnio, o pater famlias
ser obrigado a restituir o dote .mulher ou a quem o cons-
tituiu; segundo, no sentido de se limitarem os direitos do pater
famlias sobre o dote, para que ele no o pudesse vender nem
praticar atos capazes de comprometer depois os direitos da
mulher, na hiptese de uma restituio. A evoluo para~
38 SAN TIAGO DANTAS

!ela: obriga-se a restituir, e, para que a restituio no seja


fraudada, cerceiam-se os atas de disposio do pater sobre
o dote.
A obrigao de restituir introduziu-se, a princpio, por via
convencional. e no por via lega!; na hora em que o pater da
mulher dava ou prometia o dote ao pater do marido, ou ao
prprio marido, fazia-se um contrato verbal. uma estipulao,
pela qual o que recebia prometia restitUlr o dote, se casa-
mento se dissolvesse. Desta estipulao nascia entre as partes
a obrigao de restituir. Se da a alguns anos houvesse di-
vrcio. o pater da mulher, ou a prpria mulher, exig:a o cum-
primento da estipulao. Quando, porm, em Roma, os divr-
cios se tornaram to freqentes e absurdos que comearar.a a
provocar reao popular e legislativa, esse contrato se tornou
obrigatrio, e todos que recebiam dote e:::am obrigados a in-
serir, no ato constitutivo. uma cautio especial. No tardou
que a evoluo se acentuasse no sentido de subentender-se o
contrato. todas as vezes em que no tivesse sido feito e, fi-
na!mente, quando o Direto Romano ~-" propagou nas provn-
cias helenizadas. Na Grcia, no Egito, na sia Menor. encon-
tra-se o regime de bens, praticado ror aqueles povos, em que
a mulher se conserva proprietria dos seus prprios bens; e
ento no tarda que se diga que o marido no propr:etrlo
do dote, que proprietria do dote sempre a mulher, enquan-
to o marido simples usufruturio, do mesmo molo que o
pai era usufruturio do peclio adventcio do filho-famiHa.
Estava terminada a evoluo do regime dotai. Quando se estup
dar o regime dotai brasileiro, ver-se- que este nosso sistema
comea no termo dessa evoluo.
Ao mesmo tempo, contudo, a evoluo se fazia no senti~
do de se restringirem os atas que o marido podia praticar na
administrao do dote. Uma clebre lei ( Lex Julia de fundo
dota! e) proibiu que o marido alienasse bens imveis dotais,
situados na Itlia, sem consentimento da mu!her; mais tarde,
estendeu-se a proibio aos imveis m geral. e, ao tempo de
DIREITO DE FAMLIA 39

Justiniano, veio~se a proibir, de modo absoluto, que se alie~


nassem tais bens, quer com consentimento, quer sem consen~
timento da mulher.
Ao mesmo tempo em que o dote sofre essa evoluo,
outra se passa no Direito antigo que ter uma grande impor~
tncia na transformao do regime de l:lens. Era a formao
das chamadas donationes ante nuptias ou propter nuptias.
Que era isto? A doao ante nuptias era na sua origem
apenas as atJras ou presentes esponsalcios que o noivo fazia
noiva antes do casamento e de que hoje se tem um vestgio
nas alianas de noivado. Antigamente estes presentes tinham
certo vulto. No eram mera prova de afeto, tinham certo in~
ter.esse econmico. Houve mesmo uma poca em que passaram
a representar uma espcie de preo da pudiccia, e o noivo o
pagava sempre antes da consumao das npcias. Quando a
pmtica do divrcio se generalizou e a simples restituio do
dote no pareceu um meio eficaz de corrigir as iniqidades
criadas. a exigncia do preo da pudiccia passou a se fazer,
tend~se em vista principalmente a indenizao da mulher, em
caso de divrcio injusto. A doao ante nuptias foi, assim, se
desenvolvendo pouco a pouco e, ao cabo ae algum tempo, o
uso era fazer uma doao idntica ao dote. A mulher entrava
com certa quantidade de bens em dote, e o marido entrava
com a donatio ante nuptias. Transformou~se, depois, esta
donatio ante nuptias em donatio propter nuptias, por no se
exigir mais que fosse feita antes do casamento; podia ser feita
mesmo depois, em conseqncia das npcias, regra que se
introduziu, para que o marido nunca pudesse escusar~se da
execuo das doaes. Quando se aproxima do tempo de Jus~
tiniano, o patrimnio do casal est constitudo de uma manei~
ra muito diversa da do passado. A mulher entra com o dote,
e o marido com a donatio. So, geralmente, duas prestaes
iguais e essas duas prestaes compem o patrimnio do casal.
Em caso de divrcio, provocado pelo marido, ele restitui o
dote e tambm a donatio, e em caso de divrcio, provocado
40 SAN TIAGO DANTAS

pela mulher, a mulher perde o dote; nos casos de divrcio cm


que a partilha se faa entre os nubentes, de comum acordo.
pode~se admitir que um se retirava com a donatio, outro, com
o dote. Quer dizer que se introduzira historicamente, graas a
esse duplo expediente do dote e da doao, um regime extre-
mamente semelhante ao regime de comunho universal adotado
no Brasil. A comunho universal, que os romanos jamais co~
nheceram como regime de bens, j era atingida, assim, nos
seus resultados prticos. graas ao mecanismo que se intro-
duziu ao longo do Baixo Imprio, com aquele duplo cxpe~
dic:nte jurdico. A tendncia comunho acentua-se nessa
poca e hoje cm dia h un1<1 opinio muito generalizada entre
os autores de que. cm alsumas provncias do Oriente se che-
gou mesmo a praticar o rcqimc de comunho universal. o que
ainda uma investiga:io '"'ra os rn:::anista~.
Captulo IV

A FAMLIA NO DIREITO CANNICO.


MATRIMNIO. PATRIO PODER. DIREITOS E
DEVERES DOS CNJUGES

Desde os primeiros tempos do Cristianismt'l, a Igreja le-


gislou. Todo organismo, toda pessoa jurdica pde, evidente~
mente, criar as norma~ de que necessita, pa1:a pautar a sua
vida interna. Se esta pessoa jurdica depende do Estado, as
normas tero, ou no, vigor, segundo se ..:onformem, ou no,
s leis de origem estatal. A Igreja, no incio da sua atividade
legislativa, nunca contraps o seu Direito ao Direito Roma
no, que era o do Estado, de cujas normas as da Igreja
tinham o carter meramente supletivo.
Os cnones, cbmo a Igreja chamou s suas normas jurl
dicas, para diferenci~las das leis que eram as do Estado,
constituam, por conseguinte, um direito supletivo que s se
aplicava naquelas matrias sobre que o Estado no tinha le-
gislao especial.
Mas eram muitas as matrias sobre que interessava
lgrcj!i legislar. As suas prprias funes exigiam um sem~
nmero de normas reguladoras, a hierarquia eclesistica, que,
com o tempo, se tornava complicada, exig'a a discriminao
das funes correspondentes aos diferentes cargos; finalmen-
te, havia as relaes da Igreja com os fiis, seja no que diz
respeito prpria vida dos fiis, seja no que diz respeito
jurisdio que tinha sobre eles, seja no que diz respeito
prpria vida dos fiis in Ecclesia, na prtica dos Eacramentos
e na participao da vida da Igreja. Certos campos legislati-
42 SAN TIAGO DANTAS

vos se tornaram pouco a fOUco, com o tempo, uma esfera pri~


vativa da legislao eclerist:ca. Se a Igreja legislava sobre
ela, se os seus preceitos regulamentavam aquefa matria, dada
a harmon a entre o poder poltico e o poder ecles:stico da
Idade Mdia, no tardou que o Estado reconhecesse aquela
esfera como privativa da Igreja e, por conseguinte, alheia
legislao do prprio Estado.
Essa legislao eclesistica constitui o que geralmente
conhecemos como Direito Cannico. H um pequeno nmero
de normas que se mantm imutvel e que os canonistas cha-
mam de Direito Divino; compem~no as regras que se' dedu~
zem diretamente das Escrituras, cujos textos j conh-ecidos a
Igreja se limita a repetir, explicar e interpretar. H uma se-
gunda massa de normas, muito mais numerosa, mut,vel, em
contnua elaborao, que C'onstitui o Direito Cannico pro-
priamente dito, ou, como dizem outrqs, o Direito Eclesistico.
No sculo XII, o Direito Cannio estava formado como
corpo de doutrina, mas a evoluo jamais cessou de se pro~
cessar, principalmente graas s duas fontes legislativas mais
ol?erosas, que so os decretos papais e as vrias decises dos
conclios. O Papa decreta o Direito Cannico de muitos
modos, servindo~se de vrias formas legis~ativas, e o Concilio
o decreta por meio de decises que trazem geralmente o nome
do conclio que as decretou.
Essa evoluo do Direito Cannico conduziu, finalmente,
j nos nossos dias, elaborao dv monumental Cdigo de
Direito Cannico, em que todo o Direito Cannico est com-
pendiado, e que foi p()Sto em vigor em 1917. E o Codex Juris
Canonici. 1
Uma das matrias sobre que mais a Igreja legislou foi,
precisamente, a famlia e, na famlia, em especial, o matrim-

1 O Codex Juris Canonici, de 1917, foi substituldo pelo novo Codex


Juris Canonici, promulgado pelo Papa Joo Paulo II, em 25 de janeiro
de 1983.
DmEITO DE FAMfLIA 43

nio. 2 Compreende~se ben:. que as relaes .entre os indivduos,


os deveres que prendem os familiares uns aos outros, tenham
sido submetidas pela Igreja a um vasto tratamento doutrin-
rio, que no podia deixar de traduzir, em normas jurdicas,
os preceitos estabelecidos para uso dos fiis.
O matrimnio, por exemplo, foi uma instituio reforma~
da de alto a baixo pela Igreja. A diferena entre o matrim~
nio romano ou, de um modo geral. o ffiatrimnio pago e o
matrimnio tal como o conceJeu o Cristianismo completa.
Para a Igreja o matrimnio um sacramento, 3 para o mundo
romano o matrimnio apenas a unio do marido e da mu~
lher, um quid facti, como j se viu, a que se comunicam cer~
tos efeitos jurdicos.
A idia de que o matrimnio um sacramento precisa ser
compreendida, antes de se entrar na intimidade das normas
cannicas sobre o assunto. Em primeiro lugar, necessrio
saber o que por sacramento se entende geralmente. 4 O sa~
cramento um meio externo pelo qual se assegura ao indi-
vduo certa participao na graa. Quer dizer, comunica~se ao
homem, pelo sacramento, ou um estado ou uma fora que ele,
normalmente, pela sua vontade natural, no tem. O sacramen~
to , ento, na concepo da Igreja, um ato externo capaz
de comunicar ao homem uma fora que se acrescenta sua
vontade, ou capaz de lhe modificar o estado: o batismo, a
comunho, a penitncia, a ordem, a extrema~uno, 5 todos
so sacramentos que tm tal eficcia. Qual a eficcia do sa~
cramento do matrimnio? A Igreja se ocupou largamente,
como era natural, do amor e da concupiscncia. A afeio
sensual lhe aparece, de um lado, como um princpio de vida

:e Cdigo de Direito Cannico: do cnon 1.055 ao cnon 1.165.


a Cn. 1.055 do Cdigo de Direito Cannico.
4 Cn. 840 do Cdigo de Direito Cannico.
IS Atualmente: Sacramento dos Enfermos: do cnon 998 ao cnon
1.CXJ7 do Cdigo de Direito Cannico.
SAN TIAGO DANTAS

que est no homem, como uma das suas principais fontes de


poder criador. Graas a ela, no s se cria a prole, no s se
multiplica a espcie, como o homem participa de um alto sen~
timento de que lhe vm fora, equilbrio e paz. Mas a
concupi::cncia imperfeita na nossa condio, e, assim como
origem de fora, tambm origem de corrupo no homem,
e determina nele, fregentemente, o contrrio do que o amor
devia provocar: a fraqueza, a dissoluo dos seus costumes,
a perda da prpria constncia no amor, pois que a concupis~
cncia leva o homem a variar nos seus sentimentos e, por
conseguinte, a destruir aquilo que devia ser a obra do seu
prprio afeto. O sacramento intervm, ento, com o poder
santificante que lhe caracterstico. Pretende a IgreJa, por
meio do sacramento do matrimnio, comunicar ao homem
aquela parcela de graa necessria para o auxiliar a vencer o
que h de corruptvel na concupiscncia, e conservar-se dentro
do amor em perfeita castidade. este o sentido fundamental
do matrimnio como sacramento: um meio de permitir ao
homem vencer aquilo que no prprio amor corruptvel e
conservar aquilo que nele fora e princpio de vida para
todos. Por isso, So Paulo chama o matrimnio de remedium
concupiscentiae. Isto , remdio contra a dissoluo que o
amor traz consigo, quando o homem o pratica segundo a sua
vontade natural.
Concebido, assim, como sacramento, o matrimnio muda
profunclamente de natureza. J no mais a instituio que
os romanos sempre tinham conhecido e praticado. Pretendem
os canonistas que o matrimnio foi institudo como sacramen~
to, no conhecido passo do Evangelho, 6 aas bodas de Can,
em que a interveno do Salvador faz pensar justamente no
efeito santificante do matrimnio, pois multiplica os beneficias
do ato, aumenta a sua significao e faz com que acima de
.sua fora natural ele tenha outra que vem da graa nele in~

0 Evangelho Segundo So Joo, cap. 2, versculos 1 a 12.


DIREITO DE FAMLIA 45

serida. Mas os princpios Lsicos do Direito Divino sobre o


matrimnio no esto nessa passagem. Esto na conhecida
passagem do Evangelho, segundo Matheus, em que os fari~
seus propem a Cristo a famosa questo debatida pelos dou~
tores hebraicos: se o homem podia repudiar sua mulher por
qualquer motivo. Discuta-se muito essa questo do Antigo
Te.:tamento entre os doutores hebraicos, e eles propuseram a
C:risto o problema. Leia-se a passa~em:

3. Si licet homin dmittere uxorem suam quacumquc ex


causa? 4. Qui respondens, ait eis: non legistis quia qui fecit
hominem ab initio, maECulam et fcminam fecit eos; et dixit: 5.
Propter hoc dimittet homo palrem ct matrem, et adhaerebit
uxori suae ct erunt duo in carne una? Itaque iam non sunt
duo, sed una caro. Quod ergo Deus conjunxit, homo non se~
pare('. (Filion, Bblia Sacra, p. 116. Math. XVIII, 14 IX, 9.)
Quer dizer, por causa do casamento, o homem deixar
pai e me e se unir mulher, e sero dois em uma s carne.
Portanto. aquilo que Deus uniu o homem no separe.
Esta passagem fundamental do Evangelho determina
toda a teoria da Igreja sobre o matrimnio. Em primeiro lugar,
permite ela que da se tire uma conseq'ncia cannica fun-
damentai: que o matrimnio indissolvel e que, uma vez
celebrado, determina uma fuso completa entre os nubentes
os quais o homem no mais pode separar. A seJunda conse-
qncia que o matrimnio se revela coisa eclesistica, isto
. coisa sobre que s a Igreja pode dispor e que, por conse~
guinte, escapa jurisdio Cio Estao. No se pode admitir
que, ao lado de um casamento vlido, no sentido cannico,
exista outro que tambm o seja. 7
A primeira conseqncia, a indissolubi:idade, 8 tem sido
sustenta da pelos canonistas de vrios modos: o primeiro fun-

'I' Cdigo de Direito Cannico. cnon 1.059.


s Cdigo d~ Direito Cannic0~ dnon 1.056.
46 SAN 1)AGo DANTAS

damento que se lhes oferece naturalmente a prpria natu~


reza do sacramento, isto , o matrimnio visa a produzir no
homem uma graa santificante que lhe permite arrostar as di~
ficuldades de sua condio de casado, e, se produz, como
sacramento, essa fuso de vida entre as pessoas que o con~
traem, no admissvel que ele possa dissolver~se, que se
possa renunciar a ele, assim como no se renuncia ao efeito
de nenhum dos outros sacramentos: ordem, comunho, batis~
mo, extrema~uno ou qualquer outro. Por outro lado, de~
duz~se a indissolubilidade da passagem capital do Evangelho
j citado e de que o canonista extrai a regra de Direito Di~
vino. Finalmente, simbolizando o matrimnio a unio entre o
Cristo e a sua Igreja, no se pode admitir que o matrimnio
tenha outro regime seno o dessa mesma unio. "g o argu~
mento de que se socorrem muito os canoni&tal>, sobretudo os
antigo:!.
Discute~se se o matrimnio exigvel pelo Direito Natu~
ral. H canonistas que pensam que sim, outros que no, dizen~
do que a poligamia tolervel segundo o Direito Natural se~
cundrio, e discute~se mesmo se a natureza indissolvel do
matrimnio no se deduz logo do passo do Genesis em que
se descreve a criao do homem e da mulher. So discusses
que se encontram nos manuais de Direito Cannico, mas que
no interessam fundamentalmente, porque a indissolubilidade
do matrimnio pode deduzir~se logicamente de sua nntureza
sacramental, e este argumento pre~ere a todos os outros.
Quanto outra conseqncia mencionada, a jurisdio
edesistica obrigatria, o ensinamento da Igreja , neste par~
ticular, muito severo. Se o matrimnio cristo sacramento,
isto , produz efeitos de sacramento e est sujeito ' indiss~
lubilidade, todas as outras so unies precrias que se podem
dissolver e que, por conseguinte, se apresentam, aos olhos dos
canonistas como aos olhos do jurisconsulto romano, como
concubinatus. Entretanto, a Igreja procurou concifiar sob v~
rias formas a co~existncia do casamento civil com o eclesis-
DIREITO DE FAMLIA 47

tlco. De modo geral pode-se dizer que esta convivncia se


funda no seguinte: admite~se que o casamento civil regule os
efeitos civis do matrimnio, sem se admitir, entretanto, que
tenha eficcia de produzir matrimnio entre os cnjuges.
Veja~se como no Direito Cannico se construiu juridica-
mente o instituto do casamento. Partiu::se, evidentemente, do
Direito Romano, que era o exemplo tcnico de que dispunham
os canonistas. Mas d~se logo um deslocamento capital no
que diz respeito doutrina do consensus, o consensus roma-
no: a affectio maritalis era continuada. Exigia~se que existis-
se, enquanto perdurasse o matrimnio, e, desde o momento
em que faltasse, faltava ao matrimnio sua base. Completa-
mente oposta a doutrina do canonista sobre o consensus.
S lhe importa o momento inicial. Se no momento inicial ele
existe, suficiente, para que o matrimnio se opere, e, da
por diante, no se cogita mais de consensuS'. 9 Da em diante,
deixa-se o terreno das causas do matrimnio e passa-se para
o terreno dos seus efeitos. O consensus inicial , por conse-
guinte, o primeiro elemento subjetivo que o canonista coloca
no lugar da antiga affectio maritalis, que era consensus con-
tinuado.
Com relao ao elemento objetivo, uma transformao
ainda mais importante teria lugar. A deductio in domum ma-
riti era compreensvel no Direito Romano, onde a emigrao
da mulher de uma para outra famlia era o elemento substan-
cial da unio entre o homem e a mulher. No Direito Can-
nico esse aspecto inteiramente secundrio, pois principal-
mente no amor conjugal que o Direito Cannico v a subs-
tncia ltima do matrimnio, e, por conseguinte, o que lhe
interessa a unio entre homem e mulher, e no a transmi~
grao da mulher de uma famlia proprio iure para outra. Foi,
ento, abandonado o elemento objetivo da deductio e substi-
tudo por outro, pela copula. Para o canon:sta, a conjuno

11 Cnon 1.096 do Cdigo de Direito Cannico.


48 SAN TIAGO DANTAS

carnal que o elemento objetivo do matrimnio; a copula


carnals que consuma a unio entre o homem e a mulher. 10
Nela deve~se ver o elemento objetivo do matrimnio. Com.-
preenda~se bem: o dom do prprio corpo que constitui a
matria do matrimnio na concepo cannica. o que convm
muito aos ensinamentos da Igr-eja que, como se sabe, em face
da antigidade, criou a idia de respeito pelo prprio corpo,
idia que era completamente estranha ao pensamento pago.
O corpo sempre coisa respeitvel, algo que o homem tem
que defender com a virtude da castidade, de sorte que o dom
do prprio corpo constitui realmente a substncia material do
matrimnio.
No scu;o XII, quando o Direito Cannico j atingiu
certo grau de cristalizao, a doutrina do matrimnio muito
simples. Ele se celebra pelo s!mples consensus, expresso pelos
nubentes per verba, isto , por meio de palavras pronuncia~
das de modo tal que se possam entender, e recomenda~se, no
se exige, que esse consenso seja manifestado in facie ecclesiae,
quer dizer, perante a Igreja. A interveno do sacerdote
porm, dispensvel, no induz a nulidade do matrimnio. O
sacerdote simples testemunha, que ali est., sobretudo, para
fazer a verificao do consentimento. Desde o momento em
que o consensus se verifica, o casamento se realizou, mas no
se consumou ainda. Consuma-se pela copula carnalis. Se ainda
no houve copula. carnalis, o canonista tem certa facilidade
em dissolver o matrimnio.
Permite-se, por exemplo, que, se um dos nubentes resol.-
ve entrar para alguma ordem religiosa, antes da cpuia, isto
seja wficiente para "irritar", para dissolver o casamento, e,
do mesmo modo, alguns impedimentos, que habltualmente con.-
duzem a uma dificuldade fundamental de vida entre nuben-
tes, ~o aceitos como motivos anulatrios, se ainda no se deu
a consumao do matrimnio.

10 Cnon 1.051 do Cdigo de Direito Cannico.


DIREITO DE FAMfi.IA 49

Com o tempo, a doutrina cannica sofreu evoluo muito


importante. Alguns canonistas, .impressionados com a impor~
tncia dada ao elemento da cpula, para decidir~se a 'disso..
luo o casamento, entenderam que era este o momento tc~
nico em que o casamento se verificava. At a cpula, no
existiria seno uma promessa de casar, e, dai em diante, que
se poderia falar em matrimnio contrado. Esse era, assim, o
momento em que o sacramento se comunicava. Esta teoria foi
exposta por Pelagius, por Hinomar e, sobretudo, pelo grande
Graciano, cujo nome ficou ligado doutrina exposta. Esta,
nas suas caasae, parte justamente do estudo dos esponsais, e
mostra como nos esponsais j havia consensus e, entretanto.
no se confundia com o matrimnio.
Esta doutrina foi combatida pela de Pedro Lombarda,
chamada "teoria do consensus". a qual, inspirando~se, sobre-
tudo, no Direito Romano, mostra que pelo consentimento
mtuo dos esposos que o matrimnio se estabeiece, tanto asstm
que, antes da cpula, possvel diswlver~se o casamento, mas
no fcil. possvel apenas em circunstncias especialssi-
mas, o que mostra que, nesta fase, o casamento est num
perodo que ainda no de consumao absoluta, mas que
j de matrimnio celebrado. J c<;>munica, por conseguinte,
aos nubentes os efeitos sacramentais.
Foi a doutrina do consenso a que prevaleceu na evoluao
do Direito Cannico; no Cdigo de Direito Cannico encon ..
tra-se, em matria de matrimnio, uma diviso capital entre o
que se chama inatrimnio ratum e o que se chama matrimnio
ratam et consummatum.U Matrimnio ratum aquele em que
j se verificou o consensus, e o outro aquele em que j se
verificou o consensus e tambm a copula carnalis. A impor-
tncia da distino fundamentai para os casos em que se
admite a dissoluo do casamento cannico.

11 Cnon 1.061 elo Cdigo de Direito Cannico.


50 SAN TIAGO DANTAS

Outra controvrsia importante no Direito Cannico foi


a distino entre sacramento e contrato. Pretendiam alguns
que o contrato matrimonial fosse distinto do sacramento e que,
quando o homem e a mulher davam seu consentimento vida
em comum, contratavam, mas este contrato, que j existia
como contrato natural entre os romanos. distinto do sacra~
menta, o qual s posteriormente, pela imposio da bno
nupcial, se verificaria. A doutrina que foi discutida. a princ~
pio, com o s fim de melhor compreender~se a natureza do
ato, foi depois muito explorada por aqueles que desejavam
admitir, ao lado do matrimnio ecles:stico, o matrimnio
cvn. o qual seria a disciplina do contractus, ass:m como o ecle~
sistico era a disciplina do sacramento. Esta doutrina no tem
razo de ser. O que h de original na doutrina da Igreja a
transformao do contrato em sacramento, elevando~se o
contrato natural que existia no Direito Romano, em ato capaz
de comunicar certos efeitos sacramentais, atuando sobre as
condies psicolgicas em que se passa a vida conjugal. De
sorte que a prpria Igreja proclamou ex cathedra, a insepa-
rabilidade dos dois elementos, do contrato e do sacramento.
Assim estabeleceu, no Syllabus, Pio IX, e o Codex Juris Ca-
nonici 12 inicia mesmo, com uma afirmao nesse sentido, o
seu tratamento do assunto.
Veja-se agora que efeitos produz o matrimnio canni"
co. A primeira idia que o matrimnio c:annico visa a esta~
belecer a igualdade moral entre os nubentes. O Direito Ro~
mano realizou uma evoluo muito importante. tirando a mu~
lhe: da condio de objeto do ato matrimonial. para torn~la
um dos sujeitos deste ato; mas, no matrimnio romanu, a
posio da mulher sempre inferior do homem. O matri~
mnio essencialmente um negcio do homem, e r1 mulher
um participante que no tem nesse ato posio equivalente
do marido. Acresce que, na famlia para onde vai. a mulher

lll Cnon 1.055 do Cdigo de Direito Cannico.


DIREITO DE FAMLIA 51

passa a ter uma posio inferior: ou ser uma estranha ou


estar sub aliena potcstate. No matrimnio cannico exata ..
mente ao contrrio que se visa. A Igreja procura, atravs
de numerosas regras, criar uma situao jurdica igual para
o homem e para a mlher. Nisso ela se inspira na ~ua con..
siderao de pessoa humana, conceituao esta que foi obra
do Cristianismo. Isto : atrs do homem e da mulher, do livre
e do escravo, do maior ou do menor, ver sempre a pessoa
humana, que a mesma, qualquer que seja a condio social,
o que, por conseguinte, justifica um tratamento igual perante
o Direito. Esta concepo da igualdade da pessoa leva ento
o Direito Cannico a formular numerosos princpios sobre a
convivncia dos esposos. Com tais princpios visava a Igreja
a assegurar a vida conjugal, fazer com que a vida em comum
realmente ocorresse, pois o casamento deixara de ser uma
unio considerada sob o aspecto poltico, para ser considera..
da wb o aspecto moral.
Assim, a Igreja muito severa no prescrever aos espo..
sos o debitum conjugale, o dE;ver conjugal de um cnjuge para
com o outro, c probe que se estabelea a separao de corpos
entre os esposos, mesmo havendo molstia grave' ou repug..-
nante. Alm disso, equi:ibra~se a posio do marido e a da
mulher, no que diz respeito ao consentimento para a prtica
de atos da vida civil. Quase sempre, quando se exige o con..-
sent:mento de um, exige~se tambm a interveno do outro,
mas mantm~se a proeminncia do marido. Os canonistas a
deduzem de uma conhecida passagem da Epstola de So
Paulo aos Efsios. Diz a epstola:

"22 Mulieres viris suis subditae sint, sicut Domino:


23 Quoniam vir caput est mulieris." Filion. p. 1.294, Eph. v.
22, VI. 20. parg. III.)

Quer dizer: as mulheres sejam su."eitas aos seus maridos


como ao Senhor, pois o homem a cabea da mulher. Esta
52 SAN 1)AGO DANTAS

passagem inspira . toda a disciplina cannica sobre a chefia da


sociedade conjugal, funda a autoridade do marido, d-lhe o
poder de fixar o domiclio, autoriza at o poder de correo
sobre a mulher, justificado na Idade Mdia e hofe quase de.-
saparecido. A encclica Casti Connubii, que o mais recente
texto cannico sobre A famlia, contempla de maneira atenua..
dssima o direito de correo do marido sobre a mulher. Ao
direito :JUe tem o homem de mover ao criminal contra a
mulher, por adultrio, corresponde, na mulher, o simples di.-
reito de requerer civilmente a separao de corpos, a sepa.-
rao a toro.
Do mesmo _modo que influra sobre os deveres recpro.-
cos dos cnjuges, influi a Igreja sobre o ptrio- poder. O ptrio
poder romano era essencialmente uma auctoritas, isto , um
direito do pater, o qual no tinha outra medida seno a de
sua vontade e do seu interesse. Pelo contrArio, o ptrio poder,
tal como o conce1tuam os canonistas, um mnus, um encar..
go que pesa sobre o pater e que tem sua medida no interesse
do filho confiado sua guarda e educao. Essa transforma.-
o fundamental traduziu-se em vrios princpios e exerceu,
desde o Direito Romano, uma influncia crescente soore o
adoamento da potestas. Pode-se dizer que foram os impera.-
dores catlicos, e mesmo os imperadores antes dos catlicos,
mas j influenciados pela presso do Cristianismo, que ate..
nuaram e transformaram o antigo ptrio poder. De sorte que
as grandes transformaes, operadas pelo Direito Cnnico
sobre a patria potestas, no se fizeram sentir s na Idade M.-
dia: j no Direito Romano essa influncia aga de tal sorte
que a famlia romano.-helnica, tal como se estruturava sob
Justiniano, j era em grande parte o efeito da influncia da
Igreja sobre a legislao romna primitiva.
So estas as caractersticas do tratamento cannfco da
famlia. V er-se- depois como o Direito Cannico e o Direito
DIREITO DE FAMLIA 53

do Estado reagiram, historicamente, .um sobre o outro, de


modo a modelarem as instituies atuais da famlia.
A respeito da matria aqui versada, o que poder consi~
derar~se de mais importante, como subsdio bibliogrfico, ,
sem dvida, o livro de A. Esmein, Le Mariage en Droit Ca~
nonique, edio de 1891, e, tambm, a grande obra do car~
deal Gasparri, Tractatus Canonicus de Matrimonio, Na Itlia,
nos dias que correm, todos os civilistas italianos se ocupam
do assunto. Como fonte de Direito Positivo, h de recorrer..
se ao Codex luris Canonici, de 1917, substitudo pe!o Codex
luris Canonici, promulgado pe!o Papa Joo Paulc, 11, em 25
de janeiru de 1983.
Captulo V

TRANSFORMAO DAS INSTITUIES


FAMILIARES. DIREITO DO ESTADO E DIREITO
DA IGREJA. SISTEMAS ATUAIS DE
DIREITO DE F AMfLIA

Durante a Idade Mdia, a organizao da famlia passou


por trs influncias poderosas: a do Direito Romano, que
continuava a reger os povos dominados, a do Direito Can~
nico, que se alargava dia a dia, com o prestgio da Igreja, e
a do Direito brbaro, que os povos conquistadores traziam
nas suas invases e que continuava a lhes reger a vida depois
de haverem submetido os romanos.
sabido que as inva!:es dos brbaros introduziram na
Europa o chamado "regime da lei pessoal", pois os brbaros
dominadores conservavam as suas instituies e deixavam, por
sua vez, que os romanos conquistados conservassem as suas,
subsistindo, assim, lado a lado, dentro de um mesmo pas,
duas ordens jurdicas, cada uma das quais se aplicava. se-
gundo a nacionalidade das pessoas. Note~se que nisto os br~
baros no foram originais: esse sistema, os romanos j o pra~
ticavam quando conquistavam outras naes,
Os brbaros, porm, sofriam, com o decurso do tempo.
a influnca do Direito Romano. Era este um Direito muito
mais adiantado, muito mais completo, de sorte que comeava
por suprir as lacunas na organizao jurdica dos vencedores,
e acabava por influir mesmo nf)S institutos que eles tinham
organ:zado, alterando-lhes a ndole ou aproximando-os do~
modelos romanos mais evoludos. Por outro lado, os brbaros
DIREITO DE FAMLIA 55

se convertiam ao Cristianismo, adotavam as instituies e os


preceitos da Igreja, e se colocavam diretamente sob a influn~
da do Direito Cannico. Foi neste melting pot das institui~
es Jurdicas que a famlia evoluiu, desde a Idade Mdia at
os tempos modernos.
Veja~se qual foi a contribuio dos brbaros, das insti~
tuies germnicas, que vinham dos seus costumes pri-
mitivos e que eles punham em prtica nos lugares onde do~
minavam. A famlia germnica era de estrutura muito sim~
ples e no correspondia ao tipo patriarcal, mas ao tipo pater~
nal que se tornou, afinal. o tipo dominante, mesmo na familia
romana. O ptrio poder dos germanos o poder do pai e
no o poder do chefe de famlia. O matrimnio tinha entre
eles um contedo moral muito elevado. Apesar de a mulher
ter sido, durante muito tempo, o objeto do ma~rimnio e no
um dos seus sujeitos, a posio que reservavam mulher, na
vida conjugal, era moralmente muito elevada. Havia u~a co~
munho de vida, dava~se uma importncia capital ao paren~
tesco uterino. A mulher no tinha aquela posio secundria,
[oco filiae ou loco sororis, j observada no seio da famlia ro~
mana. Ela era realmente esposa. Participava da posio mais
eminente da casa. Entretanto, a forma do matrimnio germ~
nico estava impregnada do sentido da compra primitiva. Era
o matrimnio por compra o que se fazia, adquirindo o mari~
do o poder sobre a mulher. A este poder os germanos cha~
mavam mundio; e mundoaldo ao seu detentor. O marido com~
prava o mundio sobre a mulher. No havia dote. V~se que
o matrimnio germnico estava prximo daquela fase do matri~
mnio romano de que ainda se encontram ve~tgios na coemp~
tio. Havia no s a aquisio do mundio, como havia ainda,
algumas vezes, uma doao feita pelo marido mulher, que
se chamava morgengabe. Era um pretium pudicitiae, tanto
assim que o marido o pagava na manh consecutiva noite
de npcias.
56 SAN TIAGO DANTAS

O casamento se estabelecia, a princpio, perante a reu~


nio dos homens livres. Mais tarde, quando esta reunio de
homens livres comeou a ser substituda por uma assemblia
de juzes, o casamento se celebrava perante os juzes, e veio
o dia em que passou a se celebrar perante um juiz, o qual
representava a comunidade, recebia o consenso dos esposos,
ouvia-lhes a livre manifestao da vontade. Este rito parece
muito antigo. Brandileone observa mesmo que, tanto quanto
se remontar na antigidade s formas de casamento germni~
co, encontrar-se- sempre a presena de um juiz, isto , a
presena de um magistrado que representa o Estado, coisa
esta importantc-s:ma, porque a se tem a primeira antecipao
histrica do casamento civil. V-se que, graas a essa inter~
veno do Estado, figurada na pessoa do juiz, o rito germ~
nico do matrimnio ope-se decididamente ao romano e ao
catlico.
No rito romano o casamento se processava sem a inter~
veno da Igreja ou do Estado: era um fato da vida doms~
tica. Era um fato em que s5 intervinham as famlias; passa~
va-se intra domum e no perante qualquer rgo representa~
tivo do poder poltico. Se o matrimnio romano era domstico,
o matrimnio cannico con~ ~rvava o carter de ato privado,
..1dmitindo. embora, a interveno da Igreja, uma vez que se
recomendava a celebrao do matrimnio in facie Ecclesiae;
o matrimnio germnico foi o primeiro que admit'u a partici~
pao do Estado, representado por um funcionrio, por um
juiz, e a importncia desta participao do Estado acentuou.-
se logo, especialmente no que dizia respeito prova do ma~
trimnio. Era necessrio, para se provar o matrimnio, inves.-
tigar se tinha havido a deductio e se marido e mulher se con-
servavam na prtica da affectio maritalis; para se apurar se
tinha havido casamento germnico, precisava-se investigar a
realizao do ato perante o magistrado. Tratava-se somente
de saber se o juiz tinha assistido celebrao do casamento
DIREITO DE FAMiLIA 57

e se este tinha ocorrido; j no mais se discutia sobre nenhum


outro elemento, para se caracterizar a existncia do matri-
mnio.
Durante toda a Idade Mdia, vo conviver essas trs
formas de matrimnio: o germnico, o romano e o eclesisti-
co, e das suas influncias recprocas resulta o moderno regi-
me do matrimnio. Em primeiro lugar, sabe-se que a Igreja
reivindicou o direito de exercer jurisdio exclusiva sobre o
matrimnio. Sendo ele um sacramento, s a Igreja podia jul-
gar se havia ou no sido administrado. A princpio, a Igreja
no reivindica diretamente a concluso do matrimnio, o que
ela reivindica a jurisdio. Ela quer dizer se houve casa-
mento, no faz questo de intervir no momento em que se
realiza, contenta-se com o consensus; mas quem reivindica a
jurisdio no tarda em reivindicar tambm a concluso, por-
que a melhor maneira de poder julgar se houve ou no ma-
trimnio ter guardado testemunho durvl do instante em
que ele se proceswu. E assim a Igreja comea, pouco a pouco,
a exigir que o matrimnio se passe perante ela, para julgar
depois da existncia ou inexistncia do vnculo. Fixa-se o cos-
tume de se celebrar o casamento in facie Ecclesiae, o que, a
princpio, significava na porta da Igreja.
Mas, medida que a Igreja comea a intervir na con-
cluso do matrimnio, representada por um sacerdote, que
sempre o proco, o vigrio, com(::a a se fazer sentir sobre o
matrimnio cannico a influncia do matrimnio germnico.
De fato, o para!elismo est estabelecido: na Igreja um sacer-
dote comea a fazer aquilo que o magistrado germnico fazia;
cm primeiro lugar, comea a sindicar sobre o consensus. co-
mea a se certificar ele prprio de que as partes querem,
de fato, se administrar reciprocamente o sacramento do ma
trimnio; em segundo lugar, comea, pouco a pouco, a sindi-
car tambm sobre a possibilidade que tm as partes de con-
trair matrimnio. Por que assume o sacerdote este segundo
58 SAN TIAGO DANTAS

papel? Porque foi a Igreja quem proclamou, de maneira rgi~


da, o princpio da indissolubilidade do matrimnio. Sendo este
indissolvel, foi sempre desejo da Igreja limtar, o mais pos~
svel. os casos de anulao, e o natural era que o sacerdote
comeasse a sindicar antes do matrimnio, para que no se
celebrasse casamento eivado de vcio, capaz de conduzir nu~
!idade. E assim a Igreja introduziu aquilo que seria, depois,
uma das conquistas definitivas do dire:to matrimonial: a ~in
d cncia prv:a sobre o casamento que se vai realizar. Todo
o direito matrimon:al da Igreja repousa wbre o princpio da
sindicncia prvia, que foi a criao dos canonistas, uma con~
tribuio capital para a formao da instituio.
Se, porm, o sacerdote sindicava, precisava saber sobre
que sindicava, e assim a Igreja criou a teoria aos impedimen~
tos matrimoniais. Os impedimentos matrimoniais que hoje se
conhecem, quer os c:vis, quer os religiosos, foram s:stematiza~
dos no D:reito Ecles:stico, e, para que se pudesse fazer uma
sindicnc:a ampla, introduziu-se o sistema dos banhos, publica..
es feitas na Igreja com antecedncia, anunciando que deter~
minados inaivduos pretendiam casar-se. Tudo isso se tornou
depois aquisio permanente do Direito ocidental, mas foi
atravs da Igreja que se introduziu nas nossas instituies.
Depois disso, acontecimentos importantes vm modificar
a evoluo do direito matrimonial: avulta a a Reforma Reli~
giosa. Entre as afirmaes mais importantes de Lutero sobre
os rlogmas, figura a negao expressa do carter sacramen~
tal do matrimnio. O matrimnio para Lutero era um ato pro~
fano, ttm contrato natur'al. que se estipulava entre as pessoas
e que no tinha natureza religiosa. Abriu-se, assim, um cami~
nho decisivo evoluo das instituies matrimoniais, porque
se afastava, naturalmente, para a rbita civil a ce~ebrao do
matr:mnio. Acontece que as teses luteranas foram adotadas
por grandes naes, em conseqncia de acontecimentos his~
tricos. como o divrcio que Henrique VIII pretendeu obter
rlo Sumo Pontfice, para contrair novas npcias.
DIREITO DE FAMfLIA 59

Ao tempo em que essa evoluo d~ idias ocorria mar.-


gem da Igreja, dentro da prpria Igreja se formava uma dou ..
trina que conduzia ciso importante na matria do privil-
gio eclesistico, quanto celebrao do casamento. Foi a fa ..
mosa doutrina, j aludida, da diferena entre o sacramento
e o contrato. Esta doutrina aparece exposta por M. Antonio
de Dominis, numa obra de 1617, e depois retomada por De
Launoy que a exps no seu livro De Regia in Matrimoniam
Potestate. Estes canonista!l no tinham intuito polt:co em was
idias, e sustentavam, com argumentos de ordem puramente
especulativa que o momento tcnico do sacramento 'na celebra-
o do matrimnio era o da imposio da bno matrimonial.
Neste caso a simples declarao do consenso recproco seria
um ato natural, um contrato civil, c s depois da imposio
da bno matrimonial que se comunicariam aos nubentes
os efeitos do sacramento.
g possvel que, com esta idia, qubessem os autores tam-
bm reagir contra os matrimnios c!andestinos, qut se cele-
bravam sem a Igreja deles ter conhecimento, e que, entretan-
to, em face do Direito Cannicv, eram to vlidos quanto os
demais, por isso que a simples manifestao do consentimen-
to recproco j era bastante para efetuar o matrimnio. Pensa-
va-se ento: o consentimento recpro~.:o va]e com contrato,
mas no vale como sacramento. Para sustentarem a separa-
o dos dois momentos, esses c&nonista~ foram levados a de-
cidir que a fase contratual do casamento J:Odia celebrar-se
perante o prncipe, e dizia De Launoy que nisso no se des..
respeitava a prescrio do Conclio de Trento, porque o prn-
cipe era uma parte da Igreja: altera Ecclesiae persona. Pro-
punha-se, ento, que o prncipe regulasse o oontrato: a Igreja,
a bno nupcial.
Esta doutrina chegou a conquistar muitos espritos. em-
bora nunca se tivesse tornado doutrina oficial da Igreja. e
sua influncia se fez sentir antes, durante e dep01s do Con-
60 SAN TIAGO DANTAS

clio de Trento, o ac:ontecimento mais importante na evoluo


das instituies cannicas em matria matrimonial. Foi nessa
douta reunio que, pela primeira vez, se afirmou no ser a
discip!ina do matrimnio um quid [acti, como supunham os
jurisconsultos antigos, mas, realmente, um negcio jurdico,
um ato celebrado entre as partes, regulado pelo Direito, e
que, no momento em que se consumava, determmava, logo.
toda a natureza da relao jurdica que entre os nubentes se
ia estabelecer. Proclamando a unidade e indivisibilidade do
ato matrimonial, os padres conciliares, de um lado, afirma-
ram a identidade entre o sacramento e o contrato, mcstrando
que a jurisdio da Igreja no versava apenas sobre uma
parte da celebrao, mas sobre todo o ato, e, do outro lado,
estabelecerafll a forma do negcio juridito-matrimonial. Exi-
giu-se, sob. pena de nulidade, que o casamento se celebrasse
in facie Ecclcsiae e definiu-se a natureza da assistncia do
sacerdote. O sacerdote era aquilo que se chamou um teste-
munho ativo, tinha uma assistncia ativa. No basta que ele
esteja presente, preciso que participe do ato por meio de
perguntas que dirige aos nubentes, para se certificar do ma-
trimnio. O Conclio, posto em vigor em todos os pases ca-
t5licos. medida que era publicado, definiu a posio da
Igreja perante as controvrsias dos canonistas, em favor da
unidade do sacramento e do contrato.
Contudo, a luta continuou: no foi impunemente que ca-
nonistas admitiram que o contrato pudesse c.:elebrar-se peran-
te a autoridade poltica. Esta doutrina ia ao encontro dos en ...
sinamentos protestantes, harmonizava-se com eles. Nos paises
onde o protestantismo fora adotado pelo Estado, admitiu-se
com facilidade a doutrina de que o matrimnio era um ato
civil processado perante o Estado. A Holanda admitiu, no
sculo XVI, que o matrimnio se processasse exclusivamente
perante um representante do Estado. Admitiu-o, porem, com
carter facultativo para os que no eram catlicos. A Ingla-
terra, no sculo XVII, por ocasio da revo!uo de Cromwel.
DIREITO DE FAMLIA 61

admite a mesma coisa, no com carter facultativo e, sim. com


carter obrigatrio, e j chama a esse vnculo, que se contraa
perante o representante do Estado, matrimnio civil. A fran~
a, onde as reivindicaes do Estad0 foram sempre veemen~
tes contra os privilgios da Igreja, admitt, reinando ainda
Lus XVI, o matrimnio civil para os catlicos, e h um mo~
mento em que o pensamento leigo se difunde no pas e cria
uma conscincia poltica e religiosa, capaz de fazer do matri~
mnio civil uma reivindicao revolucionra. Sobrevm os es~
tados-gerais, cuja convocao precedeu a ecloso da Revoluo
Francesa, e nos cahiers, entregues aos representantes do povo,
figura o desejo de que se introduza o casamento civil, sendo
o casamento religioso considerado negcio eclesistico sem
quaisquer efeitos civis. assim que se apresenta a reivindi-
cao a que a Revoluo Francesa d pleno apoio, consa~
grando no art. 7Q do ttu:o II da Constituio, que "a lei no
cons:dera o matrimnio seno como contrato civil".
Qual a situao do d reito matrimonial no Ocidente nes-
sa poca?
As instituies que haviam convivido durante toda a Idade
Mdia, matrimnios germnico, cannico e civil. no tinham
conseguido chegar a uma fuso. Pelo contrrio, depois do lon~
go perfodo em que essas instituies reagiram mutuamente
umas sobre as outras, acabaram separadas.
As influncias que cada uma recebeu das outras foram
imensas. O matrimnio cannico aproveitou-se do exemplo
germnico, para fixar a posio do sacerdote na celebrao do
casamento. Em certa poca, o casamento civil comea a se
separar do cann'co, mas leva, aprendida deste, toda a estru-
tura. conservando. cm especial. a teoria dos impedimentos.
processo preliminar, a concepo do casamento como negcio
jurldico. O princpio cannico da instantaneidade do consen~
timento prevalece sobre o princpio romano, que era o da
confnu'dade da affcctio. Quando se chega ao termo dessa
evoluo tem-se dois institutos distintos: ca:amento civil
62 SAN TIAGO DANBS

e casamento cannico, mas profundamente identificados na


sua estrutura tcnica, graas ao fato de terem convivido du;.
rante sculos, influenciando~se reciprocamente. A primordial
diferena est em que o matrimnio religivso sacramento, e
o matrimnio civil contrato. Mas na forma, como no con-
tedo. nos requisitos preliminares, como nas conseqncias
imediatas ou no, as duas instituies esto realmente confun~
didas por um longo processo de aproximao histrica.
Esse processo, entretanto, agora iria fazer~se noutro sen~
tido, partindo da idia de que o casamento um contrato
civil. Imediatamente se afirma que, se o casamento um con~
trato, pode dissolver~se, como qualquer outro, por um distrato.
E ento, no lugar do princpio da indissolubilidade, procla~
mado na doutrina cannica. tem-se a introduo do divrcio
pela porta que a teoria do contrato deixava aberta. O Cdigo
Napolenico de 1804 adotou o matrimnio civil com todas as
suas caractersticas e, desde esse momento, pode~se dizer que
se chega ao ponto de evoluo dos dias de hoje.
Ao mesmo tempo em que o direito matrimonial evolua
desse modo, outros aspectos do Direito de Famlia passavam
tambm por evoluo considervel. O regime de bens entre
os rom;mos era o dota!, modificado pela introduo da dona~
tio pro;: r. r nuptias, mas na famlia germamca vigorava o
princpio da comunho universal, entre marido e mulher. Esse
regime foi o que se transmitiu, atravs do costume, aos povos
med:evi.lis. Na Alemanha era a comunho absoluta, indissol~
vel - Gemeinschaft zur gcssammten Hand (comunho de
mos jtm':ts), em que os cnjuges no eram considerados pro-
prietrios de quotas ideais do patrimnio, mas de todo o pa~
trimnio. Na Frana, nas regies onde o Direito costumeiro
prevaleceu, igualmente se introduziu o regime da comunho,
embora no to rigoroso como na Alemanha, e, talvez, como
pretendem alguns autores, diferenciado deste ltimo pela es~
trutra e pe!a origem histrica. Na Frana, nas regie.!'l cha~
macias "pases de direito escrito", perdurou o regime dotai.
DIREl'IO DE FAMLIA 63

por influncia do Direito Romano. Na elaborao do Cdigo


Napolenico, esse foi um dos temas mais debatidos: prevale--
ceu, afinal. a soluo comunista, admitindo~se, porm, que
apenas os bens imveis e os posteriormente adquiridos entras~
sem a fazer parte do patrimnio comum. Nota~se a relao
evidente que existe entre o regime de comunho e a elevao
da mulher no matrimnio germnico. Assim como posta em
comum a vida, so postos em comum os bens. Na Itlia. o
regime dotai prevaleceu. sempre; mas, ao longo da Idade M~
dia, no s estava excludo dos casamentos dos pobres, como
veio a ser substitudo, pelo menos nos constumes sardas, pela
comunho de bens. Esta ltima no se aclimatou no pas, en~
tretanto. E. ao se redigir o Cdigo Civil, precisando-se lncor~
parar um regime de bens ao sistema legal, compreendeu~se
que o datal no servia, por exigir sempre a concluso de um
contrato matrimonial, e, ento, adotou~se o regime da sepa-
rao de bens mais condizente com a tradio favorvel ao
regiro(' dotai.
Pelo contrrio, na Pennsula Ibrica, que mais de perto
interessa, os visigodos introduziram cedo o regime da co~
munho, que veio ao velho Direito portugus, procedente das
instituies brbaras, e chegou aos dias atuais sem conflito
com outro sistema.
Assim como o regime de bens apresenta essa evoluao,
o ptrio poder passa por transformaes muito importantes.
J se disse que, sob a influncia da Igreja, adoara~se consi~
deravelmente a patria potestas romana, mas, na Idade Mdia,
o ptrio poder readquire uma grande aspereza, que vinha dos
costumes brbaros e que a Igreja no atacava, talvez, muito
fortemente, por estar de acordo com os seus ensinamentos
assegurar e honrar o prestgio paterno. O ptrio poder read~
qui.re uma grande amplituae na Idade Mdia: o direito de
fazer promessa matrimon at. quando o filho est em idade
infantil (sponsalia de futuro); o direito de destinar o filho
a uma ordem monstica; o chamado direito de discolato, que
64 SAN TIAGO DANTAS

era o direito de votar ao servio militar o filho incorrigvel: o


direito de encarcerar; e, at mesmo, o direito de matar, pois,
se verdade que o jus vitae necisque nunca se restabeleceu,
admitiu~se uma benevolncia especial para o pai que mata o
filho no mpeto do ultraje ou da ingratido. A crnica medi~
eval est cheia de pais que matam suas filhas por desonra e,
seus filhos, por traio. Para esses .casos o Direito medieval
construiu a teoria do dolo de mpeto, qtJe era escusado, sO
admitido em favor do pai, no em favor do filho, qualquer
que fosse a causa do crime, visto que o filho agia sempre
com o dolo de nequcia, isto , com uma inexcusve) perve;:.-
sidade.
Outras transformaes sofreu a relao entre pats e fi ..
lhos, na Idade Mdia: a terminao do ptr:o poder com a
maioridade, que o Direito Romano desconhecia, pois s a mar~
te do pater dava ao filius a plenitude da capacidade civil. Na
Idade Mdia, por influncia do Direito lombarda e dos esta~
tutos locais, verifica~se, com a maioridade, o fim do ptrio
poder. Note~se, entretanto, que, no antigo Direito luso-brasi-
leiro, o ptr:o poder se mantm alm da maioridade, porque
no sofreu influncia do Direito lombarda.
O Direito Romano no distinguia o primognito dos ou~
tros filhos : foi por influncia brbara que se deu ao primo.-
gnito um destaque especial. atribuindo~se~lh<! ou uma prece~
dnc:a, ao recollier o patrimnio, ou uma ascendncia pessoal
sobre os outr~ familiares : sobre as mulheres e sobre os ir-
mos. Aqui pesou a influncia das instituies polticas medi.-
evais, a organizao da nobreza, o seu interesse de classe, co-
mo se v ao se estudar no antigo Direito de Famlia portugus
certos institutos ligados primogenitura.
Captulo VI

DIREITO DE FAMLIA LUSO-BRASILEIRO


FONTES ANTERIORES AO CDIGO CIVIL

O Direito de Famlia portugus formou-se sob a influn ..


cia do Direito Romano, do Direito Cannico c do Direito
Broaro, no escapando regra de formao histrica das ins ..
tituies familiares durante a Idade Mdia. Os hrbaros que
atuaram na formao portuguesa foram os vis:godos, que, nos
meados do sculo VII, compendiaram seus costumes em c..
digo.
Do Direito Romano herdou o portugus, principa~mente,
a forma quase patriarcal da famlia, pois, se bem que a estru ..
tura patriarcal ainda se conserve em nossas instituies, j se
perdeu o rigor dessa forma, tal como se conhece nas institui..
es romanas antigas. Outro tanto se pode dizer da disciplina
do dote, pois, como acentuado, as instituies dotais so tipi-
camente romanas e s se praticaram em pases que receberam
a influncia do Direito Romano.
Do D:reito Cannico vem especialmente a disciplina do
matrimnio. Foi des~a parte do Direito de Famlia que a
Igreja mais se ocupou. Por conseguinte, a influncia que se
pode apontar na formao do antigo Direito matrimonial
a da legislao eclesistica.
Do Direito dos visigodos vem o regime legal de bens que,
desde cedo, foi a comunho universal: tambm vm certas
instituies feudais ou quase feuda.is, ligadas, fobretudo, ao
direito po~tico dos brbaros, da passando ao Direito Civil:
66 SAN TIAGO DANTAS

por exemplo, a instituio do morgadio, que uma forma par~


ticular de sucesso, pelo critrio da primogenitura.
Pode-se tomar como ponto de partida o Direito de Pa~
rnlia das Ordenaes Filipinas, cdigo dado luz no sculo
XVII. Ali se encontram as disposies do Dreito da Famllia,
no livro IV, e tambm um pouco no livro I e no II. ~.ias, para
bem esclarecer o direito desse Cdigo, tem-se, no raro, de
procurar na antigidade portuguesa os seus antecedentes h!s~
trico.:;.
O antigo Direito portugus conhecia trs formas de ctt-
samento. A primera, qual se dava, mais propriamente, e~te
nome, era a instituio cannica, segundo os preceitos estabe-
lecidos pela Igreja : o consentimento expresso per verba, com
os esposos pres-entes, in fade Ecclesiae. Era o casnmento
pleno, que produzia todos os seus efeitos, segundo as normas
do Direito Can11ico. Mas ainda havia duas outras formas s
quais os autores no do o nome de casamento. Uma a que
chamam "marido co:J.hecido" ou conazudo, a outra a que
chamam de casamento morganheira. A do marido conhecido
o consensr.zs expresso per verba, perante testemunhas, mas
no in facic Ecclesiac. Quer dizer que a Igreja no a!Ssiste
ao estabelecimento do matrimnio. Ele se estabelece valida-
mente, como um contrato, mas entre as testemunhas no est
o pr0co, no est o sacerdoh~.
No antigo Direito Cannico, anterior ao Conclio de
Trento, esse consentimento era considerado vlido, pois a
presena d0 sacerdote no se reputava ~?ssencial par:! excluir
a nulidade do matrimnio. O "marido conhecido" era uma
maneira de se casar muito divulgada r.os costumt:s portugue~
ses, e talvez praticada mesmo nas classes elevadas.
Ja o casamento morgar~heira ou de ~tmriclo desc.nhe~
cldo no d condio social muito superior do concubinato.
F.xigia~sc evidentementt o Lonsensus, I":Xigia~sc mesmo a viela
de: marido e mulher. somente no havia testemunhas do esta~
belecimento do consensus, de modo que a mulher se maridava
DIREITO DE FAMLIA 6'i

sem conhecimento do pblco. Por isso se dizia que o casa-


mento era de marido desconhecido. O casamento de mando
desconheddo um vestgio do matrimnio romano livre. sine
manu, pois ele se prova exclusivamente pela affectio maritalis.
denunciada pelo honor matrimonii. Deve-se ver nesta terceira
forma do casamento portugus uma projeo histrica do ca-
samento romano, assim como as outras duas formas corres-
pondem aos aspectos sobre que o casamento cannico podia
apresentar--se.
O Conclio de Trento aboliu a validade dos casamentos
que no se celebrassem in facie Ecclesiae, porm, ainda nas
Ordenaes Filipinas. vem-se referidos, lado a lado, o ca-
samento in face Ecclesiae e o de "marido conhecido". Pelo
menos as Ordenaes a este se referem expressamente, di-
zendo que, se o consentimento foi dado em face !e testemu-
nhas. ainda que no em face da Igreja, produzem-se os efeitos
do matrimnio; disposio esta que devia estar irrita j, ao
tempo das Ordenaes, mas que perdurou no Direito Civil
at o sculo passado, embora deslocado o sentido da dispo~
s;:o, como na Cons.olidao de Teixeira de Freitas se pode
vez.
Veja-se quais eram os efeitos do casamento, segundo o
direito das Ordenaes. Em primeiro lu)lar, se niio houvesse
conveno contrria, o casamento produzia a comunho de
bens entre os cnjuges. Era o que o velho Direito chamava
"ca.same;<to por carta de metade", isto , casamento em que
os cnjugcs se distribuam os bens meio a meio. A "carta C!e
metade", isto , a comunho de bens, estabelcce~~.e entre on
cnjuges, lego c;ue ocorre a cpula. O Direito portugus apli~
cava o prind1<o ccmnko do matrimnic udarn e consumadc,
e um.:: das co11srqth-:das que tiuva cla cor:sumao era pre~
cisamente o estabelecimento do renime de bens. Quando havia
matrimnio ratum e consumado. a "carta de metade" se cons-
titua. Note-se que a comunho do Direito portugus das Or-
dennes no a comunho irrestrita, absoluta. dos gerrn ...
68 SAN TIAGO DANTAS

nicas. Por exemplo, as dvidas anteriores ao matrimnio no


se comunicam. Se o credor pretende demandar por elas, s o
pode fazer nas foras da metade, e no nas foras da totali-
dade da comunho. Teoricamente, como a expresso "carta
de metade" sugere, v~se que no h3 entre marido e mulher
uma comunho de "mos juntas", indivisvel, porm uma
propr:edade de quota, como nos condomnios.
Tambm o instituto da outorga uxria est definido nas
Ordenaes com muito rigor; o marido no pode alienar nem
onerar os bens de raiz, isto , os imveis, sem o consentimen..
to da mulher, carecendo dele tambm para dar fiana e para
a prtica de outros ates jurdicos. Lendo~se nas Ordenaes
os dispositivos sobre o assunto, tem~se logo a impresso de
que havia, a respeito, os maiores abusos entre os. portugueses,
porque a lei severssima, e sabe~se que o legidador antigo
dispe, sempre, muito em funo do estaao do problema na
sociedade para a qual leg:sla. O rigor com que o legislador fi ..
lipino exige a outorga uxria, proibindo que ela se prove por
qualc;uer modo que no seja o escrito pblico, cercando de
sanes severas a omisso de outorga. cominando penas no
s ao marido que age sem ela como aos terceiros que contra-
tam com o marido, sabendo que ela lhe falta, tudo mo~tra
que o problema, ao tempo, era premente, e que devia haver
grande abuso na sociedade, de sorte a justificar esse ngor.
Outro ponto importante regulado na Ordenao o que
diz respeito ao dote. O dote regime convencional. Se as
partes nada dispem, o que vigora a "carta de metade", mas
admissvel que se introduza o dote por via convencional, por
me:o de um contrato anterior ao casamento, geralmente o con-
trato de esponsais. ou noivado, no qual logo se estabelece o
dote que a mulher deve trazer famlia do marido, no Ins-
tante em que ela passar a pertencer~lhe. O direito dotai ado-
tado pelo legislador filipino o do Direito Romano evoluldo,
como j se conhece: o dote da mulher, o marido seu sim-
DIREITO DE FAMLIA 6J

pies usufruturio, e a restituio do dote se impe naqueles


casos em que a dissoluo da sociedade conjugal pode
sobrevir.
Note~se que tambm a doao do marido mulher era
conhecida e praticada no Direito portugus. Parece at que,
nesse particul~r, havia exageros e que freqentemente se fa~
ziam doaes to avultadas que o legislador se sentia no dever
de restringi~las, estabelecendo, por exemplo, que a doao do
marido mulher no ultrapassasse o tero do valor do dote
constitudo; o legislador filipin;, declara tambm que fica
proibida e rem valor a constitu:o de "cmara cerrada". O
que seja a "cmara cerrada" problema de hist5ria do Direi~
to, no completamente solucionado. O legislador dispe:
"est proibida a cmara cerrada", mas no diz o que ela ~eja.
Parece que j era instituto em declnio ao tempo da legislao
filipina, tanto assim que o legislador no sentiu necessidade
de voltar ao assunto. Mas o certo que na tradio do Direito
portugus perdeu~se mesmo o sentido dessa palavra. Preten~
de Viterbo que a expresso "cmara cerrada" alusiva doa~
o, feita pelo marido mulher, de tudo que na casa se achas-
se de portas adentro. Quer dizer, o marido faz'a uma doao
indiscriminada. Mas, numa memria muito percuciente sobre
o as~unto, um historiador sustenta que a "cmara cerrada"
era, entre os portugueses, a morgengabe do D:rcito germni~
co, era aquela doao matinal. como se diz:a, que o marido
fazia mulher, a titul0 de pretium pudicitiae.
No Direito portugus, o que parece provvel que as
duas exp!icaes no se excluem, e que, sendo realmente um
pre(um pudicitiac, a "cmara cerrada" tivesse por objetivo a
totalidade das coisas que estavam dentro de casa. Isto expli-
ca, pelo menos, por que o legislador a proibisse, pois no havia
motivo p:ua proibir um pretium pudicitiae, enquanto havia
motivo para proibir uma doao que, sendo indeterminada no
70 SAN TIAGO DANTAS

valor, podia exceder um tero elo dote. As doaes reciprocas


entre os cnjuges, dttr.nte a vigncia da sociedade conjugal,
so admitidas. contrariamente ao Direito romano: claro que
s se fala r.elas. quando vigoram regimes diferentes do da
comunho, seno as doaes seriam meros deslocamentos de
bens dentro do mesmo patrimnio, mas, nos caws em que so
admissveis, as doaes so revogveis a qualquer tempo, e
anulam-se pleno jure, desde o momento em que sobrevenha o
nascimento de um filho, porque a a doao poderia constituir
uma fraude legtima.
Pelo direito das Ordenaes, o poder do mar'do sobre
a mulher, o poder marital. muito spero: v-se que ele tinha
at direito de correo fsica e que a mulher era sempre tra-
tada como pessoa sob o poder do marido: a frase volta muitas
vezes na lei, O marido tinha o direito de representao da mu-
lher, que no intervinha, ela prpria, nos atos jur!dicos.
Quanto ao divrcio, esse est submetido disciplina cannica,
tanto no que diz respeito separao pessoal, como no que
tange anulao do matrimnio contrado.
O ptrio poder ainda conserva a sua primitiva estrutura
patriarcal: o filho-famlia no sai de sob o ptrio poder, em-
bora atinja a maioridade. Note-se esta dissemelhana entre
o Direito portugus e o Direito que j em outras partes se
formara ao longo da Idade Mdia, no qual, por influncia dos
costumes de outros povos (lombar do sobretudo), a maioridade
punha fim ao ptrio poder. Hoje diferente : o direito do
pai sobre o filho no se extingue com o fato de este atingir
alguma idade, apenas no tem mais o contedo que a veHia
patria potestas possua. Assim, quanto ao patrimnio, no
mais se observa a u;:;.icnde primitiva. O filho-famlia tem os
seus peclios livres, autnomos. Os autores se referem a tais
peclios, usando a nomenclatura romana: chaman-nos castren-
se, quase-castrense, adventcio e profetcio, que o constituido
DIREITO DE FAMLIA 71

pelo prprio pai. O rigor do ptrio poder grande, no que


diz respeito autoridade sobre o filho menor, mas os tempos
se incumbem de ir, pouco a pouco, adoando a in~t:tuio
cm que sempre os prir1cpios morais tiveram o primado sobre
as normas jurdicas.
Existe o i!:stitt;!:o da tutela. O menor cai sob a tutela,
tem tutor nomeaco pelo pai ou nomeado pelo juiz. No existe
no Direito portu5us o "conselho de famlia" que floresceu
em outros pases d,a Europa, e que ainda hoje existe em ai~
guns deles, o tutor sendo um mero delegado do "con~elho de
faml:a". Hoje o tutor aparece logo nomeado pelo pai ou no~
meado pelo Juiz (tutela dativa). H cura tela para os incapa~
zes, os loucos, os sandeus, os prdigos. As vivas so subme-
tidas a um tratamento legal prudente, admitindo~~e. se elas
gastam desordenadamente, o Juiz intervenha para lhes dar
curador - resqucio da tutela de mulheres, que no desapa-
receu mesmo num Direito to evoludo co':llo o portugus do
sculo XVI.
Ao mesmo tempo, passava~se a considerar no estado de
f!milia uma qualidade relevante : a primogenitura. Entre os
irmos faz~se uma dife!'ena : o primognito tem direitos que
no tocam aos demais. Veio esta norma dos costumes feudais,
das regras de Direito Pb~ico sobre a sucesso do trono, de
que j se ocupavam, em Portugal, desde os comeos do Con~
dado Portucalense, as Cortes de Lamego. Do reconhecimento
dos privilgios da primogenitura veio o inst:tuto singular que
o morgadio. Por ele se estabelece que somente um filho, o
primognito, sucede em certas terras que pertenciam au pai,
o que assegura a unidnde do patrimnio, impedinc!o que os
bens se esfacelem pelos muitos irmos. Ao morgado come~
tem~se encargos alimentares em relao aos outros filhos, que
no podem participar dessa parte da sucesso. A Ordenao
ainda consigna um dispositivo interessante sobre a diviso do
morgado. Se. pela reunio de duas famlias pelo casan1ento.
72 SAN TIAGO DANTAS

sucede que dois morgadias se renem na cabea do mesmo


primognito, admite-se que este primognito escolha um dos
morgados e que ao segundo filho toque Lo outro. Com isso Si
procurava imped:r que, naquela aristocracia portuguesa, j
muito reduzida em nmero, graas ao casamento entre paren-
tes (que era naturalmente a regra), os morgadias viessem
com o tempo a se concentrar em poucas mos e a se extinguir.
A Ordenao Filipina serviu de Dirdto Civil at C
digo de 1917, mas as instituies fam:liares foram retocadas
muitas vezes. Isto, primeiro, por leis parciais, depois mesmo
por algumas leis que se podem considerar de conjun-
to; ainda no sculo XVIII tm-se numerosas leis importantes
sobre o Direito de Famlia : a Lei de 6 de outubro de 1784,
por exemplo, foi uma lei que discipl:nou a matria dos espon--
sais. Parece que o noivado se tornara uma instituio favore~
cedora de numerosos c:busos. Graas a ele estabeleciam-se
c!andestinamente compromissos matr:moniais, que, depois, as
famlias se viam obrigadas a executar com grande detrimento
da nobreza c com grm:de prejuzo da fazenda. De maneira
que a Rainha, D. Maria I. resolveu disciplinar os esponsais
numa lei severa, em que se exigiu a escritura pblica para
validade de contrato, tanto no que dizia respeito ao compro-
misso esponsalcio como no que dizia respeito aos pactos an-
tenupciais sobre regime de bens. Da existir no Direito Civil
a obr:gatoriedade da escritura pbl ca nos pactos antenup-
ciais.
Outra lei importante deose mesmo sculo a de 29 de
novembro de 1775. Esta lei veio mitigar os costumes muito
severos sobre o consentimento paterno para realizao de ca
sarnento ou estipulao de esponsais. Todas as vezes em que
o consntimer.tp paterno fosse denegado sem justa causa, o
Juiz passava a ter a faculdade de supri-lo.
Outro diploma a considerar-se o Assento de 9 de abril
de 1772. Este ato disciplina a obr:gao que tm os parentes de
DIREITO DE FAMLIA 73

se prestarem mutuamer:te alimentos, quando h, de um lado,


possibilidade, c de outro lado, necessidade.
Particularmente importante o Decreto de 3 de novem-
bro de 1827. Ele aprovou a Constituio do Arcebispado da
Bahia e foi um cdigo das relaes entre o direito do Esta-
do e o direito da Igreja, durante a monarquia. Atravs desta
lei recebemos o Direito matrimonial do Conclio Tridentino
na sua integridade. Reconheceu~se a jurisdio eclesistica
para tudo que dizia respeito celebrao e dissoluo do ca-
samento, dando-se, por conseguinte, ao no~so Direito matri ..
monial uma larga identificao com o Direito Cannico. :
verdade que, em 1861 e 1863, se sentiu a necessidade de exce-
tuar do regime cannico o casamento entre acatlicos, e foi essa
a primeira vez cm que o Estado legislou sobre o casamento,
!icm se limitar adoo clara e exprersa das leis da Igreja.
Outro decreto a apontar~se o de 2 de setembro de 1847,
que diz re.:pe 'to aos direitos do flho natural. O filho natural
do plebeu j tinha, pelo direito das Ordenaes, condio as..
:>imilada do filho legtimo, mas o filho natural do nobre no
a tinha. n que a lei desejava tutelar a prospia da nobreza e
defender da degradao que as unies naturais reconhecidas
sempre representavam a pureza e o prestgio da famlia aris-
tocrbtica. Este ato de 1847 um ato de simetrizao, iguala
os direitos dos nobres aos dos p:ebeus, no que tange aos filhos
mtt:urais, e estabelece que s podem concorrer sucesso com
o::; filhos legtimos os naturais que tenham sido reconhecidos
antes do casamento.
Em 1857 todo o direito sobre a famlia foi recolhido num
corpo nico pela Consolidao das Leis Civis, feita por Tei-
xeira de Freitas, grande autor:dade em Direito Positivo. Tem-
se na Consolidao o melhor guia para se conhecer qual o
dreito que estava em vigor e qual o que no estava, o que
era difcil numa poca em que estavam em vigor leis promul-
'?4 SAN TIAGO DANTAS

gadas desde o sculo XVI at o XIX: saber as que estavam


em vigor e quais as que no estavam era um dos pontos dif-
ces da cincia jurdica. Eis por que a Conwlidao tem um
grande valor como sistematizao do Direito, e, tambm, como
erudio, como conhecimento do Direito escrito daquela poca.

Depois da Consolidao de Teixeira de Freitas, o gran-


de ato que vem modiLcar o D:re:to de Faml a o Decreto
n'' 181, de 24 de janeiro de 1890. Tem-se este decreto como
da lavra de Rui Barbosa. 1 o ato que introduziu no Brasil
o casamento civil. Nesse mesmo ms, no dia 7. haviam sur-
gido os atos que separavam a Igreja do Estado. Ficava, por
conseguinte, revogado o decreto que, em 1827, adotara o
Direito Cannico, aprovando a coastituio do Arcebispado
da Bahia; o casamento deix2va de ser coisa da Igreja, passa-
va a ser ato inte:ramente submetido disciplina e jurisdio
civil. O Decreto n 9 181 uma lei geral sobre o matrimnio.
Ele relaciona e revigora os irnpedimentos matrimoniais que se
achavam em vigor na poca de sua promulgao, com exclu-
so dos que tinham causa meramente religiosa; levanta a ida-
de nbil para 14 e 16 anos, em vez de 12 e 14, que ainda era
a que vigorava segundo a legislao cannica; no fala nos
esponsais que se achavam realmente em desuso; dispe sobre
o regime de bens segundo a constante tradio. e enfim corn~
pleta, adapta, conserva as instituies que estavam em vigor.
substitu:ndo a jurisdio eclesistica pela civil. Passa a ser
o juiz civil quem conhece da anulao de casamesto. Admite~
se o desquite 2 contencioso e por mtuo consentimento, pro~
n1mci::Jdo pela autoridade civil; alis, o Decreto n~ 181 chama
o desquite de divrcio; e- prescreve frmulas rituais para criar

1 No foi Rui Barbosa quem o redigiu, sendo, no obstante, de sua


autoria o de separao, de 7 de janeiro.
2 Separao judicial.
DIREITO DE FAMLIA 75

uma solenidade na celebrao do casamento civil. Criou~se


ento o nico rito solene per verba, que o do casamento ce~
lebrado com a interveno de um juiz, que pronuncia, na
hora, certas palavras saqamentais. Isto passaria ao Cdigo
Civil.
Ainda no mesmo ano de 1890, o governo prov1sono baixa
um ato importante sobre a matria: o Decreto n'~ 521, de
26 de junho, o qual probe a celebrao do casamento reli~
gioso antes do civil, e pune com priso e multa o sacerdote
que infringir a norma; trata-se de uma lei poltica, feita para
obrigar o pblico adoo do casamento civil. para o qual
a sociedade no se inclinava, contentando~se com a celebra~
.o da cerimnia na Igreja. Este Decreto n 9 521 foi at obje~
to de um severo protesto por parte dos bispos, porque pre~
tendiam eles que, estando a Igreja separada do Estado e sen-
do o casamento religioso coisa eclesistica, dele a lei civil,
coerentemente, no se devia ocupar, nem para lhe atribuir
efeitos, nem para proibir nesta ou naquelas condies a sua
celebrao. Mas a lei se impunha: o Estado preCisava criar
o hbito do casamento civil, e no tinha melhor meio que
este: colocar o ato debaixo da cominao de pena, se o civil
no tivesse precedido o religioso.
Era esse o estado da legislao, no momento em que foi
elaborado o Cdigo Civil. Pode~se dizer que o Cdigo Civil
trouxe algumas inovaes ao Direito de Familia, mas que, em
suas linhas gerais, em sua estrutura, o Cdigo foi conserva~
dor, manteve o que se estabelecera ao longo dos anos como
uma estratificao da conscincia jurdica popular. E se fez
evoluir tecnicamente os institutos, foi sempre no sentido de
afastar aquilo que a prtica mesmo j abandonara, que a tra-
dio tinha sido a primeira a considerar perempto, por exem-
plo o ptrio poder sobre os filhos-famlias que tivessem atin..
76 Su TIAGO DANTAS

gido a maioriaade. A prtica j aniquilara esse preceito, porque


eram tantos os casos em que o filho~famlia saa automatica..
mente de sob o ptrio poder que s alguns casos excepciona..
lissimos justificavam a manuteno da instituio.3

a A bibliografia sobre Direito de Famlia brasileiro, habitualmente


recom~ndada pelo Autor, era constituda basicamente pelas seguintes obras:
Coleo do Manual do Cdigo Civil Brasileiro, dirigida por Paulo
Lacerda, especialmente os livros de Cndido de Oliveira e Estevam de
Almeida (das relaes do parentesco, arts. 330 e 444) ; o Direito ae
Familia, de S Pereira, e Direitos de Famlia do Conselheiro Lafayette,
escrito antes do Cdigo Civil; Pontes de Miranda, Direito de Familia.
Entre os comentadores do Cdigo Civil, Clovis Bevilaq~ vol. .II e
Direito de Famlia, Editora Rio, Edio Histrica, e Carvalho dos Santos,
vols. IV, V e VI, Editora Freitas Bastos.
Captulo VII

O DIREITO DE F AMI LIA COMO RAMO DO


DIREITO PBLICO OU DO PRIVADO. NATUREZA
DAS NORMAS JURDICAS

Numerosos elementos distinguem as normas do Direito


de Famlia das normas de Direito Privado em geral, especial~
mente das normas do Direito das Obrigaes e do Direito
das Coisas.
Em pri:neiro lugar, o que caracteriza o Direito de Familia,
diferenciando-o das demais partes do Direito Civil, que,
neste ramo, o elemento social predomina sobre o elemento
tcnico na formao da norma jurdica. A norma jurdica tem
uma estrutura tcnica e um contedo social. O contedo social
determina, ora mais, ora menos, o que a norma dispe; norma
com contedo exclusivamente tcnico s existe a processuaL
As normas de dire:to substantivo sempre tm um contedo
social, sempre esto numa relao ntima de dependncia com
o fato social a que ~e aplicam, e que s tolera um nmero li-
mitado de solues. Esse contedo social exerce um pape]
modelador mais reduzido no Direito das Obrigaes: a o le~
gislador tem a possibilidade de dar norma este ou aquele
sentido, pois as combinaes da vontade so livres, e poucas
esto sujeitas coao do amb1ente social.
No Direito de Famlia, porm, como no Direito das Su-
cesses, a liberdade do legislador de dar norma este ou
aquele sentido est muito limitada pela presso que sobre ele
exerce o aspecto social do problema, o aspecto que o jurista
obrigado a conside1ar fora de seu alcance e que recebe como
78 SAN TIAGO DANTAS

um dado a que apenas tem de dar expresso. No cabe, por


exemplo, ao jurista, decidir se o casamento ou no dissol~
ve! pelo divrcio, se tal fato constitui ou no impecfimento ma~
trimonial. se o regime legal de be:1s deve ser o da comunho
011 do dote. Geralmente a lei vem ao encontro de uma reali
dade que j foi plasmada por circunstncias histricas comple~
tamente indepenlentes aa vontade atual do legislador; no
lhe cabe seno reconhecer o que se construiu na realidade e
dar ento forma tcnica quele dado social que lhe ofereci~
do. Isso acontece no Direito de Famlia e no das Sucesses
que tm com ele dependncia estrita.
Outra peculiaridade do Direito de Famlia a predomi~
nncia de certas normas que tm mais um carter tico do
que jurdico. So normas jurdicas de contedo moral e nor~
mas que no definem precisamente a conduta dos particulares
mas se lim 'tam a dar uma orientao geral que cabe norma
tca preencher e precisar. Por exemplo, quando se diz que o
pai de famlia tem obrigao de educar o filh0, ele corrlgi~lo.
de lhe dar um tratamento condigno, no se faz mais do que
traar o limite da conduta paterna, definir-se uma linha geral,
pois o que vai precisar realmente o contedo dessa norma no
o comando jurdico, o comando tico que existe na socie~
da de.
Dai resulta que, no Direito de Famlia, se encontram mui~
ta~ normas difceis de se identificarem como normas juridicas.
porque so normas incoercveis, quer dizer, normas que, se
forem violadas, no dispem de meio adequado para se faze-
rem observar. Se o pai falta aos seus deveres para com o filho.
se no o. corrige, de que me:os dispe o Direito para dar
norma jurdica a sua fora coercitiva? No dispe seno de
meios indiretos: se o pai, na violao desta norma, chegar ao
extremo de um daqueles casos em que se perde o ptrio poder,
a lei lhe tirar tal autoridade e a transferir para um tutor.
A S3no muito indireta; j no parece mesmo que se refira
norma violada.
DIREITO DE FAMLIA 79

Outra caracterfstica do Direito de Familia, sobre que tm


insistido os autores, a sua afinidade com o Dire'to Publico.
Assim como o homem pertence a um aglomerado poltico que
o Estado e tem a pr6pria vida, em grande parte, pautada
pelo interesse dessa coletividade, assim o individuo, no seio
da famlia, est envolvido por um agrupamento social, cujos
interesses, muitas vezes, prevalecem sobre os dos indivduos
que o compem; e da uma afinidade com o Direito Pblico, a
qual os autores tm estudado e conceituado de diversos
modo~.
Outra caracteristica a predominncia das normas de
ordem pblica sobre as normas de ordem privada no mbito
desta disciplina. Recorde-se a diferena fundamental que se
faz entre normas de "ordem pblica" e normas de "ordem
privada", o que diferente de norma de "Dirdto Pblico"
e norma de "Direito Privado". Entre as normas de Direito
Privado, encontram~se normas de ordem pblica e de ordem
privada, ou, com melhor propriedade, normas imperativas e
normas dispositivas ,..... lus cogens e ius dspositivum, Um
exemplo: aquela norma que veda o pacto comissrio na hlpo~
teca, segundo a qual em caso algum se estipular que a coisa
hipotecada venha a ser propriedade do credor, norma impe-
rativa, norma de ordem pblica. I!, porm, norma de ordem
privada, norma Ciispositiva, a que autoriza o locatrio de um
prdio a subloc~lo, no todo ou em parte. Esta norma dis~
positiva, porque: as partes podem derrog~la, combinar diversa~
mente; ela s rege, se as partes- nada tiverem convencionado
em contrrio, enquanto que as normas imperativas so inder~
rogveis, as partes so obrigadas a se cingirem s suas pres~
cries. As normas dispositivas predominam no Direito das
Obrigaes; as normas imperativas, de ordem pblica, predo~
minam no Direito de Famlia.
Caracterstica do Direito de Familia , ai1:1da, a derro-
gao de numerosos princpios que- informam a teoria do ato
80 SAN TIAGO DANTAS

jurdico. Na parte geral do Direito Civil, j se estudou o ato


jurdico, sua teoria, seu contedo, sua forma, e ainda as mo-
dalidades. os vcios, as nulidades e os modos de se adquiri~
rem e perderem direitos. Todos estes princpios, que regem
os atos jurdicos em geral, e que por esta razo, so postos
na parte geral do Direito Civil. sofrem, no tocante ao Direito
de Famlia, excees muito importantes, que comprometem,
talvez. sob certo ponto de vista, a unidade do Direito Privado.
Eis a uma das razes da tendncia, observada na mo-
derna legislao civil, para se exc!uir dos cdigos a parte
geral. Os cdigos mais antigos, o Cdigo de Napoleo, o ita-
liano, no tm parte geral. A introduo de uma parte geral
verificou-se no Cdigo Alemo de 1900. Este cdigo foi obra
excessivamente acadmica, concebida por professores de Di-
reito, com a marca intelectual do professor: quer dizer, com
o excesso de sistema, a pr.eocupao da concepo terica, o
esprito de classificao, a seriao didtica. Resolveu-se ado-
tar nele a lio dos pandectistas alemes, que tinham criado a
parte geral do Direito Civil, a qual disciplina, em tese, o ne-
gcio jurdico, antes de se tratar do contrato, do testamento,
da aquisio da propriedade, dos outros negcios particulares.
O Cdigo Alemo colocou ento a rua algemeine Theil como
uma parte introdutria ao tratamento das instituies. Quando
se fez o Cdigo Civil brasileiro, essa era a lio do dia, e
ele a incorporou, mas os princpios da parte geral quase s
se relacionam com as obrigaes, e um pouco com os dire;tos
reais, enquanto deles se afasta largamente o Direito de Fa-
mlia e tambm o Direito das Sucesses. Nestas duas provin-
das do Direito Civil a aplicao das normas da parte geral
s se adm!te com limitaes muito importantes, de modo que
a tendncia moderna fazer-se o Cdigo Civil sem parte
geral. 1:! essa a tendncia obedecida pelo legislador italiano,
que est pondo em v:gor os livros do novo Cdigo cvu. :a a
tendncia dos juristas alemes nacionais-socialistas nos seus
lJIREITO DE FAMLIA 81

estudos sobre a renovao do Direito Civil, e tamhm a ten~


dncia do Direito brasileiro.
O Direito de Famlia um ramo do Direito Pblico ou
do Direito Privado? Sempre se reconheceu que o Direito de
Famlia tem grande afinidade com o Direito Pblico, mas afir~
mar-se decididamente que o Direito de Famllia uma parte
do Direito Pblico, foi coisa que s recentemente se ousou, a
partir da famosa tese de concurso do Prof. Antonio Cicu:
Diritto di Famiglia. 1 A obra do Prof. Antonio Cicu , no
Direito de Famlia, uma obra revolucionria, e a partir da sua
publicao, em 1914, tornou-se obrigatria a referncia s
suas idias, fempre que estes problemas so mencionados. No-
te-se que a obra do Prof. Cicu tem um defeito considervel
para a segurana da teoria exposta, que ser uma obra de
concurso. Toda obra destinada a um concurso obedece, um
pouco, a uma poltica do concurso, de maneira que, freqente~
mente, uma afirmao contrastada por outra, uma ousadia
compensada, noutro ponto, por uma afirmao mais prudente.
Cicu afirma que o Direito de Famlia uma parte do Direito
Pblico, mas noutro ponto declara que h apenas uma afini~
dade. Em todo caso, do complexo das suas idias pode-se
tirar a tese de que o D:reito de Famlia parte do Direito
Pblico e no do Direito Privado.
Ele parte do atormentadssimo problema da diferena
entre Direito Pblico e Direito Privado. S sabido que a res~
peito deste assunto todas as posies tericas tm sido espo-
sadas, e isto mesmo uma vexata quaestio que interes~a mais
escola do que vida prtica. Alguns autores sustentam que
no h diferena entre o Direito Privado e o Direito Pblico,
a no ser aquela diferena formal que faziam os jurisconsul~
tos romanos, segundo os quais a diferena reside exclusiva-
mente no objeto da norma.

1 Derecho de Famlia, trad. de Santiago Sentis Melendo.


82 SAN TIAGO DANTAS

"publicam ius est qu.od ad statum rei Romanae spectraf,


privatum qaod ad sngulorum utilitatem (Fr. I. parg. 2, Digl
I. 1).
O Direito Pblico era o que dizia respeito s coisas do
Estado romano; o D:reito Privado era o que dizia respeito aos
interesses dos particulares.
A no ser essa diferena formal. que no afetaria a es~
trutura mesma da norma jurdica, pretendem alguns que no
existe mais outra, entre o Direito Pblico e o Privado. A idia
de que o Direito Privado se comporia de r<ormas relativas
vida dos indivduos que estavam suje:tos ao poder do Estado.
enquanto que as normas do Direito Pblico, referindo-se ao
Estado, estavam superpostas a qualquer poder, parece uma
idia completamente sem interesse, abandonada. Dela se
ocupou especialmente Ke:sen, na sua Teoria do Estado, 2 onde
sustenta a identidade perfeita entre Direito Pblico e Direito
Privado, porque desde que o Estado se tornou Estado de direi-
to e se submeteu. portanto, autoliniitao, lei que ele pr~
prio editou, no h mais diferena alguma entre o pblico e
o privado. uma vez que tanto um como outro aceitaram e esto
debaixo do imprio da lei. Entretanto, a idia de que h di~
ferena entre o Direito Pblico e o Privado muito forte, no
ced;;: assim facilmente a um argumento, porque, quando se
procura interpretar a lei, quando se procura decidir de certos
aspectos tcnicos de sua aplicao, quando, sobretudo, en.
face de um direito subjetivo, quer~se decidir da amplitude que
a vontade do titular pode ter, para definir a natureza da re-
lao, aplica~se um critrio, se a norma de Direito Pblico,
e aplica~se outro, se a norma de Direito Privado. Para se
interpretar a lei ou o negcio jurdico, e so!::lretudo para se
definir o a!cance da vontade, tem-se critrio diverso conforme
se trate de relab pblica ou privada. Logo existe uma dUe~

2 Hans Kelsen. Teoria General del Estado, Barcelona, 1934 (Allge-


meine Staatslehre, Berl:m, 1925)
DIREITO DE FAMLIA 83

rena, que a escola deve procurar manifestar. As teorias so


mu:tas e o assunto pertence parte geral do Direito Civil.
No oportuno recapitular a teoria que funda a diferena na
natureza do interesse; se o interesse protegido pela norma
um interesse geral, norma de Direito Pblico; se o inte-
resse de um particular, norma de Direito Privado. H ainda
a teoria do Direito individual e do Direito social. enfim, mui-
us outras, todas elas reexpostas pelo Prof. Cicu, que as ana-
e rejeita, pois a distino que lhe convm outra, alis
rrdto interessante e original. que ele prprio o primeiro a
ev:~ -"-

;-)retende ele que a diferena se deve encontrar na estru-


tura '::~s relaes jurdicas. Toda vez que se estabelece um
direito qualquer, das duas uma: ou esse direito decorre de exis-
tncia :nterior de um dever jurdico, de uma obr:gao, de
um:t funo a que se chamado a desempenhar, ou ento,
pelo contrrio, o direito que o precede e o dever a nal)
maiE do que uma decorrncia lgica dele. O direito de votar,
por exemplo, decorre da necessidade de que os ind:vduos de-
sempenhem um papel na composio da autoridade governa-
mental, de modo que wrge, em primeiro lugar, aos olhos do
legisbdor, no o direito de votar, mas o dever de pa:ticipar
da elaborao do governo. Como este dever existe, come deve
ser desempenhado pelo cidado, como a melhor maneira de
se garantir o bom cumprimento desse dever assegurar a li-
berdade, ento se reconhece o direito de voto como uma de-
corrncla do dever. O dever um prius lgico, o direito que
decorre dele um posterius.
Considere-se, agora, o direito de propriedade. o con-
trrio que se passa; no surge a um dever; o que o legisla-
dor tem em vista, em primeiro lugar, justamente o direito,
justamente assegurar ao indivduo aquela disposio inte-
gral dos bens que ele adquire, por processo consentneo com
os interesses da sociedade. Depois que o legislador sente a
84 SAN TIAGO. DANTAS

possibilidade de e~tabckcer deveres, como o de no fazer mau


uso, ou o de suportar tais ou quais encargos, mas o prius l~
gico o direito.
Em tola relao jurdica deve-se procurar descobrir se
o prius lgico o direito ou o dever: se o que moveu o legis~
Iador foi a necessidade de que algum se submetesse
execuo da funo e cumprimento do dever, ou se, pelo con-
trrio, foi o reconhecimento de uma esfera de liberdade que
se devia respeitar no cidado. Eis a a diferena. Cicu funda~
se nesse ponto, para identificar como relao de Direito P~
blco aquela em que o prius lgico o dever, e como relao
de Direito Privado aquela em que o prius lgico o direito.
Na sua argumentao, ele analisa todas as relaes tidas
como de Direito Pblico, mostrando que em todas elas o prius
lgico o dever. Os poderes do Estado, os direitos polticos
dos cidados, os chamados direitos pblicos subjetvos tm. no
dever o seu prius lgico, enquanto os direitos privados o tm
no direito.
Passando estrutura do direito subjetivo, distingue nele
dois momentos lgicos essenciais: o momento do interesse e
o momento da vontade. No conceito que se tem de direito
subjetivo, quaisquer que sejam as doutrinas que se prefiram,
pode~se encontrar um contedo comum, aceito por todos os au~
~ores: a idia de que, no direito sujetivo, exi'ste sempre um
interesse tutelado e uma vontade qual se assegura a liber~
dade necessria para se defender esse interesse. So dois ele-
mentos que. em todo direito, se encontram. quer se trate de
Direito Pblico, quer se trate de Direito Prlvado.
Ora, por que razo existem direitos em que o prius est
no dever? Observa Cicu: porque nestes direitos o interesse
no est no indivduo cuja vontade ~e protege; o interesse est
no grupo e, por essa razo, reconhece~se, em primeiro lugar,
o meio atravs do qual aquele interesse se realiza, se tutela.
Assim, no direito de votar. De quem o interesse? O interes~
DIREITO DE FAMLIA 85

se do grupo poltico que precisa do voto como de um meio


de constituio de sua autoridade, mas esse interesse s atua
por meio da vontade do particular, que deve ser conservada
livre, para poc!er exercer a boa escolha. O interesse est no
grupo, e a vontade, no mdivduo; e a relao jurcfica que,
assim, se construiu, uma relao de Direito Pblico com o
seu prius lgico no momento do dever.
Veja~se agora o exemplo da propriedade. Onle est o
interessd No prprio individuo, cuja vontade [C protege,
para que ele possa, por meio dela, assegurar a boa realizao
das suas convenincias pessoais. A vontade e o interesse, aqui,
coincidem no indivduo, enquanto que nas relaes de Direito
Pblico o interesse est no grupo e a vontade no rgo, na
repertio pblica, enfim, no t:tular do direito considerado.
Posta esta anlise do direito subjetivo, passe~se, como Cicu,
aa estudo da famlia.
Ele diz que, nas relaes de famlia, o interesse que se
tutela nunca est no indivduo, est sempre no prprio grupo
fam:liar. Por exemplo, o ptrio poder um direito que se pro~
tege na pessoa do pai. Mas o interesse onde est? Est no
grupo familiar, que assegura a sua unidade moral e preenche:
a sua finalidadz:, atravs da autoridnde concedida ao pai. Em
qualquer outro exemplo que se examine, o interesse familiar
o que prevalece, enquanto a vontade protegida a do indiv~
duo ...-- marido, pai, filho ou tutor. Da fcil chegar~se con
cluso de que a relao jurdica de Direito de Famlia re
lao de Direito Pblico, afirmando-se, como co"olrio. que o
D'rcito de Famlia um ramo do Dire:to Pblico. Eis, em
linhas gerais, tanto quanto possvel, resumida a teoria.
A obra de Cicu, como se disse, influiu mu:to sobre os
jurstas, e numerosos autores, como Ruggiero, tm suas
idias sobre o assunto diretamente influenciadas por ela; mas
as crticas ao pensamento de Cicu tm sido fortes e proce
dentes. Uma que merece acatamento a feita por Stolfi, um
dos tratadistas recentes do Direito Civil. notvel. sobretudo,
86 SAN ~AGO DANTAS

no Direito de Famlia. 3 Stolfi observa que o erro dos .racio~


cnios de Cicu est justamente no seu ponto de partJda. na
sua concepo da norma de Direito Pblico como sendo aque-
la em que o prius o dever, e da norma de Direito Privado
como sendo aquela em que o prius o direito, porque, com
semelhante classificao, Cicu estabeleceu uma confuso defi~
nitiva entre o que se entende por norma de Direito Publico
e norma de ordem pblica. A norma de ordem pblica. h
pouco referida, a norma imperativa, que. analisada do modo
por que o fez o Prof. Cicu revela uma precedncia lqica do
dever sobre o direito. na sua estruturao.
De fato, sempre um interesse alheio ao prprio i:ndi~
vduo, e situado na sociedade em geral ou num dos qwpos
que ela abrange, o que se protege por uma norma imperativ<~.
mesmo quando essa norma confere vontade de um pi:itticu Ta r
uma proteo especial. Pouco imp:Jrta que nem :.;empn~ ~c
apresente anlise o dever que deverb estar contido na nor-
ma; basta que se perceba a dis~ociao o intere:::se e da vcm-
tade, para Ee caracterizar a natureza publics~ica da nmma e
da revelao de direito. Ora, se cm todls as normas impera-
tivas possvel mostrar que o interesse defendido no o Jo
titular do direito subjetivo que nela se funda, uma vigorosa
objeo se levanta contra as idias de Cicu.
Se ele s concede o ttulo de norma de Direito Privado
quela em que existe, como um prius lgico, o direito. por se
reunirem no mesmo titular o interesse e a vontade, ne~se caso
tem ele de considerar normas de Direito Pblico todas as
normas imperativas que se encontram no Direito Privado, e
que no se encontram s no Direito de Famlia, mas tamb~m
no das Obrigaes e no das Coisas.
Se o seu pensamento no vai at a, ento os seus :~rgu~
mentos provaram demais, foram alm do que era necessrio

8 Nicola Stolfl, Diritfo Civile, 1921. vol. 5


DIREITO DE FAMLIA 87

sua tese; e se o seu pensamento vai at ai. ento se deve


dizer que a nica coisa que Cicu demonstrou foi que, no ha~
vendo diferena entre norma de Direito Pblico e norma de
ordem pblica, o que se chama de Direito Privado est cheio
de normas de Direito Pblico em todas as suas partes. O
pensamento j no teria mais o mesmo valor inicial, no con-
seguiria apenas passar o Direito de Famlia para o Direito
Pblico, mas passaria ndo s o Direito de Famlia como um
sem~nmero de normas de Direito Privado, tiradas 'do Direito
das Coisas e at mesmo do Direito das Obrigaes, porque
em todas elas a anl:e demonstra que o interesse est na
coletividade, e a vontade, no indivduo.
Seja como for, entretanto, a tese de Cicu muito inte~
ressante, e traz grande vantagem par::l a prtica e grande es-
clarecimento para a escola, quando mostra que a afinidade
poderosa existente entre o Direito de Famlia e o Direito P~
b!ico permite recorrer~se aos princpios desse ramo do Direi~
to, no s para se retificar a teoria do negcio jurdico, quan~
do aplicada em matria familiar, como para se interpretarem
as normas jurdicas. Neste sentido considervel o alcance
do seu trabalho, porque d imediatamente a idia do que
original no Direito de Famlia e obriga a adaptar os princ~
pios gerais do Direito Privado, quando se entra no tratamen-
to particular desse assunto.
Captulo VIII

DIREITOS SUBJETIVOS FAMILIARES.


STATUS E PODER JURDICO. INTERESSE
INDIVIDUAL E INTERESSE FAMILIAR

Viu-se que o Direito de Famlia, considerado objetva-


mente, apresenta particularidades que o diversificam dos
outros ramos de Direito Privado. Devem-se examinar os di ..
rcitos subjetivos familiares, no s com o propsito -ae lhes
conhecer a natureza, como, sobretudo, com o de ciferenciar,
entre as faculdades atribudas ao indivduo pelas norma~ de
Direito de Famlia, quais as que se classificam entre o~ di-
reitos subjetivos e quais as que melhor se integram na5 noes
de qualidade e poder jurdico.
Proceda-se a um breve retrospecto des~as vrias noes,
versadas na parte geral do Direito Civil.
O conceito de direito suhjetivo no to fcil de se preci-
sar quanto o de direito objetivo. O direito objetivo o direid
to como norma, como regra de conduta imposta aos membros
da sociedade, sob a ameaa de uma sano. O direito subje~
tivo aparece como uma faculdade que, dentro de certos Hmi~
tes, autoriza a agir livremente. segundo o interesse. e de di~
reito subjetivo que se fala, quando se diz "o direito de cr-
dito". "o direito de propriedade"; a indica-se um poder que
assiste, de exigir-se de um individuo uma prestao, uma !Oma,
ou de dispor-se de uma coisa segundo a prpria vontade.
Muitas tm sido as teorias propostas pelos autore! para
definir a natureza do direito subjetivo, mas, recolhendo-se os
resultados da vasta elaborao doutrinria em que se tem em-
DIREITO DE FAMLIA

penhado, pode-se apresentar a seguinte definio que dada


por Perozzi: "Direito subje:tivo a faculdade, concedida pelo
direito objetivo a algum, de exigir certa conduta de outrem".
Essa definio pe em foco os elementos suostanciais da
noo de direito subjetivo e mostra como este uma simples
emanao da norma jurdica, a qual cria o direito subjetivo,
quando reserva ao particular a faculdade de compelir algum
prtica de um dever.
Direito subjetivo e dever jurdico constituem os dois ele-
mentos que se entrelaam na relao juridica, onde quer que
duas partes estejam ligadas uma outra pela existncia de
um dever ao qual corresponde um direito da parte contrria.
A relao existente recebe o nome de relao juridica, e a fa-
culdade que tem uma das pes~oas de exigir de outra o cum-
primento do dever toma o nome de direito subjetivo.
Nem todas as faculdades de que se est revestido mere-
cem o nome de direito subjetivo. Para que esta noo possa
apresentar uma nitidez terica perfeita e uma real utilidade
prtica, necessrio que se precise o seu contorno, distin-
guindo~a de certas faculdades afins, a que a tcnica jurdica
reserva outras denominaes. ll importante distinguir-se o di-
reito subjetivo da qualidade jurdica, da posio jurfdica e da
mera faculdade. Pode-se dizer que uma primeira distino est
feta na prpria exigncia conceituai de que ao direito subje-
tivo corresponde um dever alheio cujo cumprimento o titular
do direito pode exigir, mas convm aproximar mais o sentido
dessas denominaes de q'ue to largo uso se h de fazer
no Direito de Famlia.
Comece-se pela qualida'de jurdica. Em virtude de serem
homens, em virtde do ~exo, em virtude da idade. em virtude
do domiclio, tm os homens nas relaes jurdicas certa po ..
sio permanente que influi sobre as relaes em que tomam
parte.
Esta posio permanente, que confere ao homem certas
possibilidades na ordem jurdica, no deve ser confundida
90 SAN TIAGO DANTAS

com o direito subjetivo. Tem~se uma qualidade juridica, pelo


fato de se ter domiclio num pas: pode~se, por exemplo, pre~
valecer~se da lei desse pas para a prtica de certos atos jur~
dicos; o domiclio, porm, no um direito subjetivo, uma
qualidade jurdica que afeta uma pessoa e lhe abre certas
possibilidades. A qualidade jurdica no um direito subjetivo
por uma razo muito simples: porque no h um dever jurl-
dico como elemento integrante dessa s:tuao ou posio per~
manente do ser humano.
A posio de filho, por exemplo. Na relao com o pai
pode surgir para o filho um direito subjetivo, mas, pelo sim~
pies fato de algum ser filho~famlia, no est ainda revesti~
do de um direito subjetivo. Est o homem revestido, apenas,
de uma qualidade jurdica, a qualidade por excelncia, que o
status.
O status, ou estado, o complexo de possibilidades que
o indivduo tem e que lhe permite interferir nas relaes jur~
dicas, com uma posio permanente determinada~
A cidadania um status, o que os romanos chamavam
de status civitatis; pela circunstncia de .algum ser brasileiro,
tem uma posio permanente. A po~io que se guarda no seio
da famlia outro exemp!o de atualidade jurdica, o status
familiac.
A posio jurdica, propriamente dita, uma posio ef~
mera; por exemplo, a posio de representante e a de admi~
n'strador, a de funcionrio so pos:es em que o homem tem-
porariamente se coloca e que lhe determinam certas possibi~
lidades jurdicas. No so direitos subjetivos. A gran'le dis~
tino a se fazer . entretanto, a existente entre direito subje-
tivo e faculdade jurdica. Direito subjetivo e faculdade jur~
dica so noes muito distintas; a respeito delas a doutrina
est longe de ser pacfica. Sempre s notou que havia certos
direitos diante dos quais no se encontrava um adversrio,
uma parte contrria; por exemplo, o direito de adctar um
filho. o direito de ceder a outrem o crdito, o direito de adqui~
DIREITO DE FAMLIA 91

rir~se a propr'edade, o direito de se dispor de coisa prpria. Qual


a parte contrr'a a esses direitos? No ex'ste, nem se en-
contrar, mesmo, um dever jurdico correspondente a estas
faculdades. Isto levou alguns autores a imaginarem uma ca~
tegoria de direitos subjetivos parte, formada por esses di-
reitos sem adversrio, e, como precia que a caracterstica de
tais direitos era a possibilidade que tem a vontade do homem
de produzir, por si s, efeitos jurdicos, chamou~se a esta ca-
tegoria direitos potestativos. Chiovenda exps bem esta dou-
trina e fez dela o fundamento da sua concepo do direito
de ao. 1
Entretanto, a idia de um direito potestativo choca~se
com a concepo de direito subjetivo, tal como se exps h
pouco. Mu'ta co:sa leva a afirmar~se que no h a direito a:gum,
mas mera faculdade jurdica, concedida ao particular em con-
seqncia de sua qualidade: ou de sua qualidade de pessoa,
de cidado ou de membro de uma famlia. Veja~se preliminar-
mente que j repugna dar a esta faculdade o nome de direito
subjetivo, quando se verifica que a ela no corresponde um
dever e, portanto, no se lhe poderia aplicar aquela definio:
Direito Subjetivo o poder de se exigir o cumprimento de um
dever juridico. Mas ainda h sinais mais veementes de que
no se est dentro de um direito. Por exemplo, esses d'reitos
no admitem violaes. Ningum pode violar a faculdade que
se tem de vender um imvel. de adquirir bens para o patri-
mnio. Se algum exerce sobre outrem uma violncia, para
que no pratique um desses atos, o direito violado a liber-
dade, a liberdade de locomoo, de ao ou de consentir. Nin-
gum pode violar o dire:to de outrem de herdar, ou no. a he-
rana, ninguem pod.e violar o direito de adotar. o que se pode
, por meio da violncia, impedir a manifestao do consen-

1 Cf. Gluseppe Chlovenda, ln.stUuieJ de Dir~ito Proceuual Ci.,il.


voJ. I, f 1', Livraria Acadmica e Saraiva e C:a., 1942.
92 SAN TIAGO DANTAS

timento num determinado ato jurdico, mas isso no constitui


violao dessas vrias faculdades.
Alm disso, esses direitos no tm ao, e esse argu..
mento decisivo, para que no se considerem direitos subjeti-
vos. Exemplo: ningum pode propor ao para casar. para
comprar um determinado imvel, para vender um objeto, do
mesmo modo que ningum pode propor ao para celebrar
esponsai~.
So direitos que no admitem violao, que no tm ao,
que no correspondem a um dever jurdico; logo, no so di..
reitos subjetivos. Deve-se conceitu-los como meras faculda ..
des jurdicas, de que o homem dispe e que decorrem ou da
personalidade ou de uma outra qualidade jurldca que se pos..
sua; por exemplo, a de membro de uma famlia, a de cidado
de um pas. No Direito de Famlia encontram-se a cada passo
direitos de que esto revestidos os familiares, e um probfe..
ma de grande interesse terico e de significao prtlca re-
conhecer se esses poderes so direitos subjetivos, que se pos..
sam fazer valer em juzo com ao, se so meras faculdades,
ou se so qualidades jurdicas do titular.
Em primeiro lugar, note-se que a famlia se apresenta
como uma comunho. A comunho familiar sede de relaes
numerosas entre os membros da "famlia; algv.mas delas so
qualitcadas pelo direito, constituindo relaes de supremacia
de um sobre outro, relaes de subordinao, de colaborao,
de integrao mtua. como as que ocorrem entre pai e filho,
marido e mulher. Todas estas relaes acham-se sob o fm ..
prio de normas ticas. So deveres morais e, por conse-
guinte, a moral tem um papel aqui maior do que o direito
na determinao da conduta dos familiares. Mas. algumas
vezes, entre as pessoas que se acham em relao de famlia
surgem conflitos, e sempre que esses conflitos tenham o ca~
rter de casos limites, isto , casos em que a prpria nature-
za da relao se subverte, o direito intervm, ditando normas
jurdicas de composio. Essas normas jurdicas de composi-
DIREI'IQ DE F AM:LIA 93

o envolvem. portanto, as relaes de famlia, razo pela qual


j dil!se algum que as relaes de famlia so regidas. por
fora, pelo direito e, por dentro. pela moral, no sentido de
que o direito traa a norma de composio dos conflitos limi..
tes. Desentendimento entre marido e mulher questo para
a norma tica, mas, se a mulher abandona o lar ou o marido,
est~se dentro de um caso limite, o direito que lhe d a nor-
ma de composio.
O vinculo de famlia que existe entre aqueles que partf..
cipam da comunho familiar tem caractersticas muito interes-
santes. Comparando..se esse vnculo com os outros vnculos
jurldicos, achados nas outras partes do Direito Privado. que
se v! a peculiaridade de sua natureza. Por exemplo, o vnculo
de famlia envolve completamente a personalidade, ao contr-
rio do que acontece com o vnculo de obrigao que deixa
alheia a personalidade do indivduo e apenas um vinculo
para a prtica de um determinado ato: o devedor est vincula..
do ao credor apenas num ponto, no que diz respeito ao cum-
primento da obrigao; mas o filho-famlia ed vinculado ao
pater em todos os pontos, toda a sua personalidade se acha
comprometida no vncu!o jurdico que se estabeTece. O mes-
mo se d entre marido e mulher, o mesmo entre o pupilo e
o tutor, o mesmo entre adotante e adotado e, assim, sucessi-
vamente.
Essa amplitude com que o vinculo de famllia envolve a
personalidade conduz, imediatamente, idia de estado. Per..
cebe..se que o vnculo de familia no decorre seno de uma
qualidade jurdica que afeta integralmente a personalidade do
homem, quando ele se encontra na sua famiHa, e esta quali-
dade juridica que se chama estado, estado de famlia, esta-
do de filiao, estado de paternidade. estado de casado. esta-
do de solteiro, enfim qualidades jurdicas de que o homem
aparece revestido no seio da comunidade fami:iar.
94 SAN TIAGO DANTAS

Da qualidade ou estado defluem os direitos que o indiv-


duo tem no seio da famlia e que ora so direitos subjetivos,
ora so meras faculdades jurdicas.
Podem-se classificar os direitos que defluem do estado
de famlia em dois grandes grupos: direitos de famlia puros
e dire tos de famlia a patrimonias. Os direitos de familia puros
so aqueles que prendem uma pessoa a outra, estabelecendo
um vnculo de cooperao ou de supremacia: o vinculo de su-
premacia, entre pai e filho, o vnculo de cooperao entre
marido e mulher; o vnculo de cooperao entre um parente
e outro, quando se cogita de obr'gao alimentar; estes direi-
tos de famlia puros so muitas vezes direitos subjetivos,
outras vezes so meras faculdades jurdicas. So direitos sub-
jetivos, sempre que a eles corresponde um dever. Note-se que
os direitos de famlia participam, a um tempo, da natureza
do direito relativo e da natureza do direito absoluto, porque.
assim como o pai de famlia tem um direito perante o filho-
famlia e pode constrang-lo obedincia, assim tem um di-
reito perante os demais membros da comunidade civil, para
que todos lhe respeitem a autoridade sobre o filho. Eis porque
o ptrio poder, algumas vezes, at se assemelha a um direito
real. V edica-se isso muito bem, a propsito do ptrio poder
romano, mas ainda no atual direito v-se que o titular do
ptrio poder pode, por exemplo, reivindicar o seu filho do
poder de quem injustamente o retenha.
So meras facu~dades jurdicas certos poderes que ema-
nam exclusivamente do estado, e aos quais no corresponde
nenhuma espcie de dever jurdico. Por exemplo, o poder que
tem o pai de nomear tutor para o filho; este poder uma
mera faculdade jurdica. No direito subjetivo o poder que
tem todo homem de casar, o poder que o pai tem de emanci-
par o filho menot', depois de atingir certa idade. o poder que
tem o pai de reconhecer livremente o seu filho natural; tudo
isto so faculdades jurdicas, no so direitos sbjetivos e no
tm, portanto, os seus caractersticos.
DIUITO DE FAMLIA 95

Os direitos de famlia patrimoniais, isto , que tm como


contedo uma relao qualquer de natureza patrimonial, so
caracterizados pelo fato de serem mera decorrncia do estado
de famiia. Em geral. todo direito patrimonial pode ser cons-
tituido ou pela vontade de um s ou pelo concurso de von-
tades, mas os direitos patrimoniais de fam!ia no podem ser
coostituidos pela declarao da vontade. Para que eles se
constituam necessrio que as partes logrem um estado de
familia, e, em conseqncia desse estado, nascem os direitos
patr::xoniais. Se o estado de famlia no adquirido previa-
mente, o direito patrimonial no se pode constituir por via
convencional. Assim no podem um homem e uma mulher,
ambos solteiros, por meio de um contrato, dispor-se a viver
no .regiL1e de comunho universal; para que o consigam, pre-
ciso que se casem e, conquistando o estado de casados, dal
deflui o regime patrimonial entre eles. E o mesmo acontece
com todos os direitos de famlia patrimoniais. So decorrn-
cias do estado, no podem ser atingidos pelo simples concur-
so da vontade. o que acontece com o regime de bens, com
o usufruto legal, a administrao de bens de um incapaz, o
direito aos a:imentos e todos os demais que decorrem de
estado e no podem ser constitudos pela vontade.
Captulo IX

ATOS JURDICOS DO DIREITO DE FAMILIA.


VONTADE E MANIFEST AAO DA VONTADE.
MODALIDADES. REPRESENTAO

Dos atos que se praticam, alguns so completamente


alheios ordem jurdica. Outros, ou so emanao da nossa
vontade, para colimar um fim protegido pelo Dire'to, ou so
atos que infringem a lei, a norma do direito objetivo e que,
por conseguinte, justificam a imposio de certas sanes.
Estes lt:mos so os atos ilcitos, categoria em que f:e abran..
ge toda atividade do homem que contraria objetivamente o
Direito. Atos jurdicos so os que decorrem da vontade pr-
pria e que se harmonizam com o direito objetivo, dando lugar
A aquisio, modificao ou perda de direitos subjetivos.
Quanto ao primeiro grupo de atos, deles deve-se dizer que so
irrelevantes para o Direito. As normas jurdicas no os con..
denam mas tambm no os protegem, de sorte que ficam
compreendidos nos limites da licitude.
No ato jurdico o semear, o plantar, o prometer ca-
samen t~) hoje em dia. Ato jurdico, entretanto, todo aquele
que, v:ando a um escopo protegido pelo Direito, determina,
como 'uma decorrncia lgica, ou a aquisio ou a modifica..
c,;o ou a perda de um direito.
O elemento essencial do ato jurdico, aquilo que consti..
tui a sua substncia, a vontade. A vontade, porm, mani-
festada, isto , a vontade que foi declarada de modo tal que
DIREITO DE FAMLIA 9'1

a sua amplitude pode ser conhecida no meio social em que se


manifestou; outro elemento o fim jurdico ao qual a vontade
tende e que alguns autores, no Direito estrangeiro, chamam
de cau~a do ato jurdico.
As declaraes de vontade algumas vezes so tpicas,
outras vezes so atpicas~ As declaraes de vontade so
tpicas quando constituem um negcio que o Direito estrutu-
rou. Por exemplo: uma promessa de recompensa, uma com
pra e venda, uma locao de servios so atos em que a de-
clarao de vontade se ajusta a um padro, a um tipo j estu-
dado pelo Direito. Nos atos jurdicos tpicos distinguem~se
trs espcies de elementos; os primeiros so os elementos es-
senciais, essentialia negotii, como se costuma denomin~!os.
Se faltar um deles, o ato jurdico sai daquele tipo e no per..
tence mais quele padro. Por exemplo, para que o ato ju-
ridico seja do tipo da compra e venda, preciso que haja
vontade de adquirir uma determinada coisa, por um determi-
nado preo, em certa condio de lugar e de tempo. Esses
so os elementos essenciais, para que o ato jurdico privado
se enquadre naquele tipo. Se faltar um deles, pode haver ato
jurdico, mas no ser o ato tpico de compra e venda. H
tambm outros elementos que geralmente se encontram no ato
jurldico, mas que podem ser excludos pela vontade das par-
tes, sem que, entretanto, o tipo se altere; e h finaimente os
elementos acidentais que no pertencem ao tipo do negcio,
ma~ que as partes podem acrescentar a ele, sem fazer com
que ele perca a sua ciassificao. Por exemplo, ~e se convencio-
nou uma compra e venda, mas se se estabeleceu que o preo s6
ser pago se o vendedor praticar um determinado ato, est~se
introduzindo um elemento acidental no negcio; nem por isso
deixa ele de ser compra e venda, mas um contrato tpico
ao qual se' acrescentou uma modalidade. Os elementos aciden..
tais so, por isso, chamados modalidades do ato juridico e
so a condio, o termo e o modo ou encargo: accidentalia
nego til.
98 SAN TIAGO DANTAS

Todas essas noes da parte geral. que se esto relem~


brando, so para mostrar de que modo se diferencia o D:reito
de Fam:ia: a condio o evento futuro e incerto do qual
se faz depender a declarao da vontade. "Prometo dispor da
minha casa em favor de fulano, se ele se casar." Se ele se
casar evento futuro, incerto, do qual depende a eficcia da
minha declarao. "Dou a minha casa a fulano no dia 20 de
maio." Finalmente, o encargo ou modo o que ns lanamos
sobre o beneficirio de um ato jurdico, para que ele possa
prevalecer-se desse ato. Ex.: "Dou a minha casa a fulano,
contanto que pague uma determinada renda, todos os meses,
a sicrano." Estas modal:dades do ato jurd co no o alteram
na su3 substncia, no lhe tiram as caractersticas do tipo em
que se enquadra. So modal:dades que se podem introduzir
livremente porque se est no domnio da livre combinao da
vontJde.
Quando, porm, se pratica um ato jurdico e se manifesta
a vo:ltade no sentido de um determinado fim, pode acontecer,
mu:tas vezes, que haja uma discordncia entre aquilo que,
verdadeiramente. se quer e aqui:o que se declara. D-se,
ento, a discordncia entre a vontade e a sua manifestao.
e da resultam problemas para o Direito. problema da valida-
de do ato e problema da interpretao do ato. Precisa-se
saber se o ato vlido e, se for vlido, a qual dos dois ele~
mentos interessa. Se vontade verdadeira, se manifestao
feita. Os casos de discordncia entre a vontade e a manifes~
tao podem se enquadrar numa dessas hipteses: primeiro,
pode ter havido mera reserva mental: "declarei uma coisa
pensando, entretanto, que no era aquele o meu desejo": se~
gundo, pode acontecer, porm. que se tenha ido mais longe.
que se tenha declarado a coisa de acordo com outra pessoa,
j feito previamente o entend:mento de que aquela declara~
o da vontade ocultava uma outra inteno verdadeira. Nesse
caso no de reserva mental que se trata, de sit:culao.
E pode acontecer, fina:mente, que tenha havido apenas erro.
DIREITO DE FAMLIA 93

O erro, das duas uma: ou ocorre no momento da vonta-de ou


no momento da manifestao. Se, por exemplo, se contrata
com uma pessoa, julgando-se que se est contratando com
outra, no a manifestao da vontade que est viciada, a
prpr:a vontade, a vontade que est em erro porque se est
supondo que outro o contratante. Pode acontecer, entretan ..
to, que, no momento de se enunciar a vontade, se enuncie de
modo errado. De sorte que a vontade est ntegra, a mani ..
festao, apenas, que est em erro. Por exemplo: pode uma
pessoa, no sabendo que h uma diferena entre esponsais e
casamento, ao contrair casamento com outra, designar este
ato como esponsais. D~se uma procurao, para se represcn ..
tar no casamento e diz~se: "Dou esta procurao, para que
me representem nos meus esponsais." O erro agora versa
sobre a declarao da vontade. Errou .. se sobre o sentido da
declarao. Em cada um desses casos preciso saber que tra ..
tamento dar ao ato jurd:co que se elabora com o defeito
indicado.
A reserva mental no oferece nenhuma dvida: ela
irrelevante para o direito. O ato jurdico a declarao da
vontade, e no a vontade, de modo que, se uma pessoa quer
umJ coisa no seu ntimo mas no a declarou, este seu desejo
no atinge a rbita das relaes jurdicas. O Direito no toma
conhecimento dele.
A simulao hiptese mais delicada; em primeiro lugar,
cumpre distinguir a simulao maliciosa. O que torna a simu-
lao maliciosa o props:to de se causar prejuizo a terceiros
ou o propsito de se fraudar a lei. Se uma pessoa, sabendo
que no pode fazer uma doao a outra, porque esta outra
a sua concubina, disfara doao como compra e venda, o ato
assim simulado nulo, porque se trata de simulao malicio..
sa. feita com fraude da lei. Se, porm, a simulao benigna,
ento a lei no pe nenhum obstculo ao valor do ato simu-
lado. Se duas pessoas que podiam entre si fazer uma locao
preferirem dar~lhe a forma de um emprstimo e se da no
100 S.ur 'l'uGO DAN'l'AS

advm nenhuma leso ao fisco nem preJutzo para terceiro,


nada impede que se tome o ato simulado como vlido e que
se lhe d toda a eficcia.
Quanto ao erro, a importncia toda est em se saber de
sua inescusabilidade. Quando o erro ine~cusvel, quando !
daqueles que a apreciao do homem comum imediatamente
os evidencia, no se pode permitir que ele traga prejuizos
parte que no agiu com erro na sua declarao da vontade:
a que errou tem que sofrer as conseqncias de sua inadver~
tncia e o ato lhe acarretar todas as conseqncias jurldicas.
Quando se trata de um erro a que a parte poderia ser natu-
ralmente introduzida, protege~se com a nulidade do ato aquele
que errou.
Quanto aos vcios da vontade propriamente ditos, que no
so vcios da manifestao da vontade, recorde~se dos diferen~
tes casos, apontados pe!a lei: o caso da coao. da violncia
real ou meramente compulsiva, exercida contra uma pessoa
para for~la prtica de um ato jurdico. O ato jurdico
anulvel porque no se pode pretender tenha ele emanado da
vontade de quem o praticou. Na realidade, emanou ele da von..
tade do coator. O caso do dolo, da malicia, graas qual al-
gum induz uma pessoa prtica de um ato juridico: se o
dolo foi a causa do ato jurdico. chamado dolo essencial, o
ato jurdico tambm se anula, tambm desaparece. Tem-se
ainda o caw do chamado dolo bilateral, em que as duas par..
tes agiram com a malida: nesse caso o dolo se compensa.
Finalmente, na teoria do ato jurdico, o ato pode sempre
ser prat:cado por meio de um representante, por meio de uma
pessoa encarregada de enunciar a vontade do verdadeiro au~
tor. O representante declara a sua vontade em nome de ou-
trem. para que o ato que ele est materialmente praticando
repercuta sobre outras pessoas em nome de quem ele est
agindo naquele instante.
DIREITO DE FAMLIA 101

Conhecem-se duas espcies de representao: uma quan-


do uma pessoa age em nome de outra, e a em que uma pessoa
age apenas por conta de outra, mas em nome prprio. Os
atos jurdicos, de modo geral, admitem amplamente a repre..
sentao.
Isto , em linhas gerais, a teoria o ato jurdico. Veja-se
agora como no Direito de Famlia essa teoria pode ser apJi..
cada aos diferentes negcios particulares.
Em primeiro lugar, deve-se observar que, na teoria do
ato ju~dico, o Direito dispensa vontade livre dos particulares
a mais ampla proteo. ~ caracterstica do Direito Privado
que os interesses de cada um sejam precipuamente adminis-
trados pela sua prpria vontade. Cada um livre de fazer, a
respeito dos seus interesses, aquilo que lhe parece mais con-
veniente, e o Direito Privado intervm apenas com medidas
acauteladoras, para impedir o choque dos interesses contr-
rios e para dar nitidez vontade das partes. Da o resultado
de que toda a teoria do ato jurdico fartamente dirigida para
a proteo da vontade, e da vontade livre,
Quando se sai desse ponto e se passa para o Direito de
Famlia, imediatamente se sente que as coisas devem passar-se
de outro modo : os interesses da famlia so interesses de or..
dem social.
o Estado e a socieaaae que esto interessados em que
a organizao da famlia se mantenha. Os individuas que se
acham no seio da famlia muitas vezes tm interesses antag-
nicos aos dela. De sorte que a teoria do Direito tem de se
mudar fundamentalmente. J no se trata apenas de se dar
proteo vontade e de se traar caminhos, para que as partes
livremente componham os seus interesses. Trata-se, agora.
principalmente, de se impedir que a vontade das partes ofen-
da na sua livre deliberao a rbita de interesses do grupo
familiar. A teoria do negcio tem, por conseguinte, de ser
afetada por essa transformao. Por exemplo, quando h con..
102 SAN TIAGO DANTAS

flitos de interesses no domnio das simp!es relaes privadas,


em que sentido atua a norma jurdica? Atua n.o sentido de
se garantir o equilbrio entre os interesses dos individues, para
que um no possa mais do que o outro, para que o conflito se
componha em termos de equilbrio e de respcnsabilidade.
Quer dizer que, se um tiver realmente razo sobre o outro,
d~se quele a supremacia e a este se obriga a sofrer uma
submisso que se enquadre neste termo geral: responsabili-
dade..
Geralmente so composies de prejuzos. perdas e danos,
indenizaes. Em sentido genrico, no D:re'to de Famlia na~
da disto consta, nem tem poder, quando as vontades esto em
conflito com o interesse familiar. O p::incipio de harmonizao
do conflito a submisso dos interesses individuais aos inte~
resses do grupo familiar. e a idia da responsabilidade em si
quase nada resolve, pois o que importa garantir-se a estru~
tura da famlia, a vontade dentro do grupo familiar, e isso
tem de ser assegurado, e no o pode, geralmente, ser por
meio de compensao pecuniria. Tudo isso introduz um as~
pecto completamente diverso; o intere:-se: familiar surge como
escopo da tutela jurdica. :f; para a que se dirige ela, e ao
mesmo tempo outras modificaes importantes ocorrem.
No Direito Privado os atas jurdicos odelados pela
declarao da vonaade so a base imediata da relao juridica
que se estabelece entre os particulares; um homem faz com
outro determinado contrato, forma-se entre eies um crculo
jurfdico; todas as faces desse vnculo, todos os poderes. todos
os direitos que nele se criam emanam naturalmente do ato
jurfdico que o constituiu. No Direito de Famlia sempre
diferente: os atas jurdicos no fazem seno atribuir a deter-
minados indivduos uma qualidade, 11m status. e, por possufrem
e:se status, por se acharem revestidos dele, que os indivi-
dues se vem dotados de poderes, de direitos, de faculdades
juridicas. O ato jurdico apenas o momento criador do
status; desde o momento em que o status existe, dele que
DIREITO DE FAMLIA 103

defluem todos os poderes, todos os direitos, todas as conse-


qncias. No por ter praticado o ato matrimon:al que o
marido se v revestido de certo nmero de poderes e a
mulher, de outros; porque, graas ao casamento, eles atingi..
ram um estado de famlia, ele, de marido, e ela de mulher, e
esse datus comporta determinados poderes, determinadas fa-
culdades jurdicas que lhe so inerentes. O que fica exposto
tem muita importncia, para se estudar a aplicao da teoria
dos negcios jurdicos em Direito de Famlia, porque explica a
razo de no haver nenhuma liberdade na modelao dos atos
de Direito de Famlia.
Quando se contrata na vida privada, contrata-se o que
se quer; a vontade a norma que define os objetivos; mas,
no Direito de Famlia, como os atas jurdicos no tm outro
fim seno conferir status, eles so atas de pura adeso; o in-
divduo no os pode modelar deste ou daquele modo, tem
apenas que, atravs do ato jurdico, aderir s caractersticas
de um determinado estado de famlia. Quando algum reco-
nhece o filho natural. no pode dar a este reconhecimento um
sentido especial, no pode estabelecer quais sero os seus efei..
tos, quais so as relaes que existiro entre ele e o filho,
porque a nica eficcia desse ato conferir ao filho natural
um estado de famlia, e as conseqncias que adviro da so
inerentes quele status e no podem ter sido modeladas por
aquele ato. Quando se casa, no se pode dizer que no vigo-
raro tais ou quais condies na sociedade conjugal ou que
os nubentes estaro suje1tos a certas obrigaes, alm daque-
las que a lei lhes impe, porque no se tem essa liberdade e
porque os efeitos do casamento decorrem do status, do estado
c:vil que atravs dele se adqu're, e no do ato jurdico atra-
vs do qual a pessoa adqu:re aque~e status. Esta uma dife-
rena importante que explica, desde logo, por que no existe
no Direito de Famlia o papel modelador da vontade que h
nas outras relaes jurdicas; quer se trate de atos de aquisi-
104 8Alf TIAGO DAN'l'AS

o,. quer se trate de a tos de ampliao de direitos. smpre


esse o carter dos atos jurdicos no Direito de Famlia, V~-se,
como conseqncia do exposto, que so nulos todos os atos
jurdicos que as pessoas praticam para dispor sobre direitos
de famlia, a no ser naqueles casos espec:ais que a lei admite.
exatamcnte a inverso da regra de Direito Privado,
porque no Direito Privado, em geral, a vontade livre de
pactuar tudo aquilo que no for contrrio lei. N Direito
de Famlia, pelo contrrio, proibido pactuar tudo que no
esteja estipulado por lei. No se pode fazer um pacto sobre
adoo, dispondo sobre as obrigaes para com os filhos ou
sobre a maneira por que o tutor testamentrio do filho exer~
cer a tutela, mas pode~se fazer um pacto que influa sobre o
regime de bens, e pode~se, no momento do desquite, conven~
cionar com a mulher qual o regime de relaes que vigorar
entre o casal. Por que se admite isso? Porque a lei c excetua
da regra proibitiva, deixando os atos ao sabor do arbtrio das
partes.
Outra regra importante e caracteristica do Direito de
Fameia que, nas discordncias entre a vontade e a manifes~
tao da vontade, no se produz a anulao do ato pelo mes~
mo critrio seguido no Direito Privado. Aqui se pensa menos
no ato propriamente dito e nos vcios de que ele esteja eiva~
do do que na potsvel contam:nao do status por esse vcio;
o que interessa no saber se o ato jurdico em si foi-ou no
v'ciado, o que se precisa saber se esses vicias so capa~
zes de se transm:tirem ao status constitudo, e de inuflizarem
a sua const:tuio. Veja~se a doutrina do erro em matria ma-
trimon:al. Enquanto nos atos jurdicos em geral o erro essen~
cial bastante para excluir a validade do ato, no matrimnio
s certos erros muito especiais que so capazes de produ-
zirem a invalidao, o casamento rrito. Por qu? Porque a
lei separou apenas aqueles casos de erros que vo prejudicar
a v:da da famlia constituda; assim, o erro essencial quanto
DIREITO DI F Al.l:LIA 105

pessoa do conJuge, e, quando se define o erro essencial


quanto pes~oa do cnjuge, a lei d as diferentes hipteses
em que pode ser admitido: doena incurvel anterior ao casa~
mento, erro de identidade, defloramento da mu!her. So os
ca11os que poderiam realmente exercer a sua inf!uncia sobre
o matrimnio contrado; todos os outros erros imaginados, em~
boca capazes talvez de viciarem o consentimento, no so ca
pazes de anular o "status". 1
Se uma determinada pessoa se casou com outra por jul~
g~la muito rica, e se h um meio iniiudvel de provar que foi
esta a causa do casamento, e depois verifica o erro por se
tratar de pessoa muito pobre, este erro no conduz anulao
do matrimnio; no erro essencial. Se ocorresse num ato
comum, este seria anulvel, mas no caso do Direito de F:2lmlia
no , pois pen:a-se no status que graas quele ato se
constituiu.
Outra caracterstica fundamental que, nos negcios de
Direito de Famlia, no se admitem modalidades. No se ad~
mite que as partes introduzam elementos acidentais ao tipo
do negdo; no se pode contrair casamento submetido a con-
dio, a modo ou a termo; no se pode reconhecer o filho sob
condio, no se pode adotar nem praticar nenhum ato de
Direito de Famlia sujeito a termo.
Apresentam-se algumas excees em atos que so mera!
decorrncias do status, meras faculdades jurdicas inerentes
ao status. O pai ti..:l!i a faculdade de nomear no seu testa-
mente o tutor dos seus filhos menores e no h& mal que se
:iubmeta este ato a condioo, dizendo~se: "~e fulano epoca
estiver co.sadou ~ Aqui no h inconveniente_. porque os ate!
c!e Direito de .f'aru~!iR; que bo podeu1 estar submetidos a con-
dio ou termo, so atos que conduzem aquisio de .status,,
no aqueles que emanam do status como poderes inerent~s a

1 Cdigo Civil, art. 219. I a IV.


106 SAN TIAGO DANTAS

quem o possui. O pai tem direito de fazer isto ou aquilo, po-


de fa~-lo sob determinada condio. Quando, porm, so
atos que conduzem aquisio do status, no admitem mo-
dalidade, tal como o reconhecimento de filho, casamento, ou-
torga de tutela; nada disso pode ser submetido a modalidade.
Outro ca~o a representao, que comum a todos os
negcios jurd:cos, mas geralmente se exclui no Direito de
Famlia. Aqui abre-se a exceo contrria. No se admite a
representao nos ates que importam exerccio de um poder
inerente aos status, porque a lei confere um poder em razo
de pessoa, e no em razo de capacidade jurdica. O pai no
pode dar procurao para que algum exera em seu nome
o ptrio poder, a mul-her no poder dar procurao para que
algum exera em seu nome outorga uxria. O pai no pode
dar procurao para que algum, em seu nome, reconhea !':.eu
filho natural; so atos que emanam da pessoa, que so atri-
butos dela, que emanam da sua qualidade jurdica e no da
capacidade jurdica que autoriza, esta sim, a praticar o ato
por meio de outra pessoa. Entretanto, os atos atravs dos
quais se adquire um status podem ser prat:cados por me o
de um procurador; pode-se casar por procurao, pode-se dar
procurao para que algum proponha em nome de outrem a
investigao da paternidade. ~ que aqui a pessoa no est
ainda revestida do status, no o status de famlia que lhe
confere esse poder, com o simples uso de sua capacidade
jurdica que a pessoa vem reclamar uma determinada coisa.
Finalmente, a diferena fundamental est na maneira de
interpretao dos atas jurdicos do Direito de Fam!ia e dos
atos jurdicos do D:reito Privado em geral; enquanto na
interpretao dos atos do Direito Privado a nica regra que
conduz o esprito do intrprete a procura da verdadeira von~
tade manifestada, pois que o direito tutela a vontade e no
vai proporcionar maior eficcia a um elemento diferente dela,
no Dire:to de Famlia a regra precisamente a oposta, A
vontade das partes, evidentemente, interessa como um elemen-
DIREITO DE FAMLIA 107

to interpretativo. mas o elemento esclarecedor por excelncia


o interesse familiar. As partes so consideradas sempre como
tendo agido no interesse da famlia. O interesse familiar o
norte do intrprete, quando ~e trata de analisar os atos do
Direito de Famlia.
A diferena impressiona tanto os autores que a tendn~
cia do Direito moderno de abolir a parte geral do Direito
Civil. Pensa-se, para justificar~se essa inovao - que no
inovao, afinal de contas a volta aos antigos padres dos
cdigos do sculo XIX -. sobretudo nisto: na profunda dis-
semelhana de estrutura que h entre certas instituies do
Direito de Famlia e as instituies das outras partes do Di~
reito Privado.
Captulo X

AQUISIAO E TRANSMISSO
DOS DIREITOS DE FAMLIA. RENNCIA.
PRESCRIO. PERDA.

Os direitos fami!iares ou consistem num status, numa


qualidade jurdic& da pessoa, ou so direitos subjetivos e fa~
culdaes que emanam do status ou da personalidade.
O direito de casar um direito que emana da personali-
dade; por ser capaz de direitos, o homem pode contrair casa~
mento. No h um direito subjetivo, h uma mera faculdade
jurdica ou, no entender de aiguns autores, um direito potesta-
tivo.
O ptrio poder no tambm um direito sujetivo,
ttma faculdade, um conjunto de direitos e faculdades, t uma
potc:sta:s que emana de um status, o status de pai ou chefe de
fannlia. mera faculdade o direito de se pedir o estado de
fillio legtimo ou o estado de filho ilegtimo atravs de uma
ao de investigao de paternidade. 1 Essa faculdade tende
aquis'';o de um stat!!S, ainda no emana de um status ad-
quirido, mas o indivduo, dada a capacidade civil de que est
revestido, imediatamente pode exerc~la.
-Como os direitos de famlia se adquirem, se transmitem
e !!e perdem? Ainda aqui a teoria geral do Direito Civil sofre
algumas derrogaes muito importantes. No Direito Privado,
em geral os direitos se adqu~rem, se transmitem e se perdem

1 Ver o art. 227, 6', da Constituio de 05.10.1988.


DIREITO DE FAMLIA 101)

pela livre ao da vontade. a vontade que, declarando-se


de acordo com os preceitos de direito, permite a constituio.
a modificao ou a extino dos direitos subjetivos. Quando
se passa para o domnio do Direito de Famlia, algumas mo-
dificaes muito importantes tm de ser introduzidas e, de um
modo geral. se limita, quando no se perde, a livre determ na-
o da vontade.
Como se adquirem os direitos em geral? Costuma-se fa-
zer uma ciassificao dos seus modos de aquisio em dois
grandes grupos : modos de aquisio originrios e modos de
aquis:o derivados. Os modos originrios de aquisio so
aqueles que fazem o direito nascer peia primeira vez na pes-
soa do titular, os derivados so aqueles que fazem o direito
passar de um titular para outro; o direito j existia. investido
em outra pessoa, e o modo de aquisio nada mais faz do
que determinar a transio do direito subjetivo para outro
titular.
Os modos de aqms1ao originrios preva!ecem no Dreto
das Obrigaes. Evidentemente existem modos de aquisio
derivados : adquirem-se os crditos pela cesso, sub-rogao
e muitos outros meios; mas o que prevalece o modo origin..
rio, a criao da obrigao pelo contrato, pelo ato ilcito,
pela lei.
No Direito das Coisas, pelo contrrio, prevalecem 0s mo-
dos derivados; o nico modo orig;nrio de aquisio de pro~
priedade ser, talvez, a ocupao, admitindo-se t2mbm a
acesso, mas no a de mvel a imvel e somente a de imvel
a imvel, como a ilha emergente, a aluvio, o lveo abando-
nado. Nos outros casos geralmente o modo determina a trans-
ferncia da coisa de um patrimnio para outro.
No Direito de Famlia pode~se dizer que predominam os
modos originrios de aquisio, pois a transmisso dos direitos
de famlia , em geral, impossvel. Quando o direito iesapa~
rece em um titular para aparecer em outro no por tr.ans-
110 8.ur TIAOO DANTAS

misso, no por transferncia, porque o primero direito


se extingue e o outro nasce originariamente, no segundo
titula:.
Como se justifica essa impossibilidade de transmisso dos
direitos de famlia? H direitos de famlia que emanam da
capac'dade civil que, evidentemente, no se transferem, esto
no homem em conseqncia de sua personalidade, so atributos
dela e, por conseguinte, como o homem no pode transferir
os atributos de sua personalidade a um terceiro, no os pode
alienar de si.
Outros direitos de famlia emanam do status, e o status.
sendo uma qualidade jurdica de pessoa, , por natureza, in~
transmissvel. No se pode transferir o ptrio poder, pass~Io
a um estranho, no se pode transferir o direito de dar a ou~
torga uxria, no se pode transferir a outrem o direito de fixar
o domiclio conjugal; 2 todos esses direitos ou faculdades ema~
nam do status, so resu!tados dele, so inerncia dele, e, uma
vez que o status uma qualidade jurdica intransmissvel. no
se pode pretender que os seus atributos circulem de mo em
mo. Cicu ainda acrescenta a esses argumentos um outro, de~
duzido de sua anlise da norma do Direito de Famlia j es~
tudada. Diz ele que, havendo em toda relao jurdica de
famlia um direito e um dever, e sendo o dever o elemento
predominente, o prius lgico, enquanto o direito simples~
mente o posterius, no se pode admitir que se transmitam os
direitos de famlia segundo a vontade do titular, porque no
estaria ele transmitindo o direito, mas, sobretudo, o dever que
lhe cabe desempenhar.
~ interessante observar a proibio de se transmitirem
os direitos de famlia em vrios casos particulares. Comece~
mos pelos poderes familiares, pela faculdade jurdica que ema~
na do estado e que se caracteriza essencialmente como poder,

2 Ver o art. 226, s. da Constituio de 05.10.1988.


DIREITO DE FAMLIA . 111

porque dnte dele no est seno o dever de uma pessoa de


se submeter a um direito, a uma faculdade. Realmente, o p-
trio poder um direito que se acha nas mos do pai e que
ele exerce sobre o filho. Qual o dever do fillio para com
o pai? Juridicamente analisado, apenas o dever de sofrer a
autoridade do pai, o dever de se submeter a essa autoridade,
razo pela qual essa faculdade jurdica se chama poder fa-
mlia!.
Os poder.es familiares no se podem transmitir, coisa
lquida; todo mundo v que, pela prpria razo de ser da sua
instituio, no se admitiria passassem eles s mos de tercei-
ros. Eles emanam de um status que no se pode transferir a
outros.
Algumas hipteses fazem pensar em transmisso. Por
exemplo, morre o pai e o ptrio poder passa me. Poder-se-
ia imaginar que ali estava um caso de transmisso, mas, se se
analisar, v~se que isso no se d : no o ptrio poder que
se transfere me. Cessando o ptrio poder do pai por qual-
quer causa, Stlrge na me originariamente o poder ou faculda-
de, e pode~se ter plena certeza com a seguinte considerao :
se o pai perde o ptrio poder por decair dele, por lhe ser ele
tirado por sentena, a me adquire o ptrio poder. No foi
o ptrio poder do pai que se transferiu para a me; o do pai
foi cassado pela sentena e no se transferiu me.
Tambm se poderia pensar na transmisso de poderes, a
propsito da escusa da tutela. A lei estabelece uma ordem
dentro da qual os parentes so chamados tutela. Se um pa-
rente ::e escusa, chamado o parente seguinte ( j se sabe que
a tutela s se pode escusar em certos casos). Haver transmis-
so do poder de tutela? Evidentemente, no. A o que existe
a mesma coisa que se verifica em relao ao ptrio poder;
cessando o direito de um titular, surge o direito de outro, que
no podia aparecer enquanto existisse o dire:to do anterior.
O que se tem uma espcie de ordem de vocao e no
112 SAN TIAGO DANTAS

transmisso de dire:tos, do mesmo modo que quando uma


pessoa morre sem testamento sucedem os f lhos e, !e no
existem filhos, sucedem os ascendentes, se no h a!cenden-
tes, o cnjuge, se no h cnjuge, os colaterais. Tambm acon..
tece tutela. Igualmente todos os demais poderes familiares
no sofrem, em caso algum, a possibilidade de transmisso.
Quanto s faculdades jurdicas que emanam da capaci-
dade e que consistem principalmente em se invocar uma aplica
o do Direito objetivo, essas tambm so inalien,veis. No
se pode transferir a outrem o direito de investigar a paterni-
dade, porque o direito que se tem o direito de invocar a
atuao do Direito objetivo. Esse direito um corolrio lgi..
co da personalidade, daqui~c que tambm os romanos classi-
ficavam como um status. coisa que hoje se dispensa, porque
es3e status comum a todos os homens, uma qualidade ju
rldica inerente natureza humana.
Tambm d margem a meditao o caso da transmisso
ao herdeiro das aes de estado. Chama-se ao de estado
aquela em que se questiona sobre a existncia de um estado.
Prope~se uma ao para se provar ser filho de determinado
individuo ou para se provar que determinada pessoa filha
de determinada pessoa. t uma ao de estado a de investi-
gao da filiao legtima ou ilegtima, * a de desconhecimen
to da paternidade, a de investigao de maternidade, * todas
elas se transmitem ao herdeiro, se j tiverem sido propostas
em vida do seu primeiro titular. Se um filho inicia a ao de
investigao da patem'dade e morre antes de a ao se con-
cluir, podem seus herdeiros terminar a ao: mas se morre
antes de prop-la no a podem iniciar os herdeiros.* Isso
regra para as aes de estado.
Como justificar essa transmisso do direito ao herdeiro?
Formulam os autores, no Direito estrangeiro, muitas hipte.-

Ver o art. 227, i 6, da Constitui:lo de 05.10.198a.


DIRIITO llB FAMfLIA 113

ses: segundo uma delas, nas aes de estado h dois conte-


dos: um moral, participando mais intimamente da natureza
do Direito de Famlia, intransmissvel; outro patrimonial. ain-
da que misto, participando um pouco da natureza do Direito
de Famlia e dos direitos patrimoniais em geral, sendo trans-
missvel e podendo passar s mos dos herdeiros. Parece que
o Direito brasileiro, estatuindo que a ao s transmissivel
ao herdeiro, se j foi proposta pelo "interessado principal, re-
solve a questo no sentido da intransmissibilidade do Direito
de Familia, porque Direito de Famlia propriamente dito ~
o direito de investigar a paternidade, de reclamar o 3tatus.
Isso no se transmite, 3 mas se, porventura, o filho ou o pai
ou o interessado j props a ao, j exerceu o Direito de
Famlia, j pleiteou o estado ou a negao do estado, ento
a ao se torna um simples bem econmico: a ac;o, como tal,
um bem que se incorpora ao esplio e que os herdeiros ar-
recadam, do mesmo modo que arrecadam todos os bens patri..
moniais. O Direito de Famlia j foi exercido, j Foi proposto,
j foi pedido o estado e o que se transmite so as conseqn..
das patrimoniais do exerccio dos direitos de famlia, mas ele
propriamente no se transmitir.
Quanto aos direitos de fam!ia patrimoniais, tambm
interessante observar que, a respeito deles, vigoram as regras
da intransmissibilidade. Os direitos patrimoniais de famlia
so, por exemplo, o usufruto legal ou o direito que tem o
marido aos frutos dotais: so inalienveis, no se permite aos
seus titulares transmtirem~nos em circunstncia alguma a
outros. Esses direitos tambm aderem a ele, tambm emanam
da qualidade juridica que possui.
Os direitos de famlia no se transmitem. Como se per-
dem 1 Aqui o aspecto do probrema contrrio. Os direitos
privados, em geral, no se perdem, a no ser quando o pr~
pr'o titular, por um ato seu, demite de si o direito ou ento

1 Ver o art. 227, 6, da Constituio de 05.10.1988.


114 SAN TIAGO DANTAS

quando, verificando~se uma leso do direito, deixa decorrer o


tempo, sem reintegrar o direito na sua plenitude. Mas fora
desses casos, em geral, no se perdem. No se perde, por
exemplo, a propriedade pe!a circunstnncia de se passar lon-
gos anos sem us~la. No se perde a propriedade, mesmo que
se deixe essa propriedade em abandono; s se perder se
outra pessoa tomar posse da coisa em situao de leso do
direito contra a qual o titular devia reclamar. Com os direitos
de famlia, as coisas se passam diversamente. Perdem~se os
direitos de famlia todas as vezes em que se no exercitarem
os poderes nos termos prescritos pela lei, porque, como to
bem esclarece Cicu, o Direito de Famlia contm como ele-
mento essencial um dever e exige que o direito objetivo reaja
contra esse estado de coisas. Perde o ptrio poder quem no
cumpr:r os deveres pertinentes. Perdem os titulares todos os
diretos em que satente o elemento do dever, desde que se
prove que no foi o dever atendido como lhe cumpria.
Pode o titular renunciar ao direito de famlia? a regra
que se pode renunciar aos direitos subjetivos; tudo que o di~
reito protege, em nosso favor, pode ser objeto de uma renn-
cia. a a regra. J diziam as Institutas: tudo aquilo que for
introduzido em favor de algum, num negcio, pode ser re-
nunciado. Isso esclarece bem sobre a renunciabilidade dos di-
reitos de famlia. De fato, s o que torna renuncivel um di-
reito a circunstncia de sua protec;o em nosso interesse.
To<Ias as vezes em que um direito for reconhecido pela lei
no apenas no interesse do titular. surgiro limitaes sua
renunciabilidad~.
O direito vida irrenuncivel, do mesmo modo que
irrenuncivel o direito honra ou o direito integridade do
pr6pr:o corpo. Por qu? Porque em todos estes casos, tutelan-
do-se, na verdade, um interesse do titular, o direito. entretan-
to, visa a uma rbita de interesses mais gerais c preserva as
condies fundamentais da vida da coletividade. O proSiema
se coloca com mais interesse no Direito Penal, onde se estuda
DIREITO DE FAMLIA 115

a questo da escusa do crime, graas ao consentimento do


ofendido.
No Direito de Famlia, a lei, ao mesmo tempo em
que tutela os interesses dos ind:vduos, tutela o interes--
se da famlia e coloca-o acma do interesse dos ind:v-

duos. Todas as vezes em que h conflito entre o inte~
resse individual e o interesse familiar, a norma jurdica re-
solve o conflito subordinando o interesse do ind:vduo ao in-
teresse do grupo familiar. Mostra isso que h numerosos di-
reitos de famlia que se no podem renunciar, porque atingi-
ram ptecisamente o interesse familiar cm favor do qual a nor-
ma jurdica introduziu a proteo. Tm--se numerosos exem-
plos disEo, e:, em alguns casos, merecedores de discusso. Ve-
ja~se o ptrio poder. Pode-se renunciar ao ptrio poder? Evi-
dem'emente, no. Este introduzido no interesse da famlia,
pos uma das suas funes capitais a educao da prole.
No se pode admitir, portanto, que o pai, sobre quem a lei
coloca o dever, a ele renuncie, do mesmo modo que o pro-
pr:etrio renuncia cosa, ou o credor cobrana de uma
divida. Igualmente no se renuncia ao poder marital ou ou~
torgn uxria.
Pode-se imaginar que um pai de famlia, por ato expres-
so, renuncie ao ptrio poder. de se indagar se h interesse
da famlia em que o pai, que demitiu de si o direito. que se
afastou voluntariamente da funo, continue a ser respons~
vel pela guarda e educao dos filhos. Mas, ainda asslm, no
haver renncia. Esse gesto constituir renncia no sentido
jurdico, mas Sf.r um motivo pondervel para que se casse ao
pai o ptrio poder. Poder.se-, provando que ele chegou
mn:mo a querer renunciar s suas funes, mostrar seu de~
sinteresse pelo filho e cassar o ptrio poder. A conscincia
jt:rdica faz diferena radical entre essas duas hipteses: a que~
la em que o indivduo declina de um direito e aquela em que
o direito cassado pela lei, sancionando-se o no cumprimen-
116 SAN TIAGO DANTAS

to de uma obrigao jurdica. O pai ali se coloca em posio


de ter o ptrio poder cassado, mas no consegue realizar uma
renncia. O mesmo acontece com quase todos os c11reitos que
emanam do estado ou da capacidade civil.
Admite~se a renncia em alguns c~sos. O individuo que
propuser uma ao de investigao da paternidade pode re-
nunciar a ela; o marido e a mulher que propuserem desquite
amigvel 41 podem renunciar ao desquite. _g que a medida da
renunciabil'dade dada pe!o interesse familiar e todas as
vezes em que o interesse fam liar no se ope renncia
adm~ssvel. Se o filho natural que est investigando l!l sua
paternidade resolver retirar-se da cena judiciria, a famil:a
n.o tem nisso o mnimo interesse, porque a ao de investiga-
o da paternidade ato contrrio ao interes~e da familia,
que busca no haver filhos naturais, s filhos legtimos. A
reclamao de filiao ilegtima tutela um direito individual.
cm face do interesse da famlia, e a lei cl ao interesse indi-
vidual um amparo, para no levar o interesse da famlia at
o xtremo da injustia, da opresso na sociedade: mas l!e o
interesrado no quer mais investigar a paternidade o interes-
se da famlia que no o faa, e ele que renuncie livremente:
do mesmo modo com o desquite, contencioso ou amigvel. Se
contencioso o desquite e a parte autora est disposta a re-
nunciar ao, lucra a famlia, beneficia~se com a circunstn-
cia, porque fica ntegro o casal: quando se estudar pratica-
mente essa questo, verificar~se~ como acentuada a prote-
o que se d ao interesse familiar em todas as aes que
ameaam <r estrutura ou a existncia da famlia. Se o marido
e a mulher .esto de acordo em propor uma ao de anulao
de casamento, o juiz ter de nomear um curador na lide, para
defender o interesse familiar: estando, embora, os nubentes
de acordo em desfazer sua famlia, o interesse familiar estaria

4o Ver Lei n 6.515, de 26.12.1977, arts. 39 e 46.


DIREITO DE FAMLIA 117

sem defesa, porque o interesse da famlia subsistir, e o JUlZ


nomeia um curador ao vnculo que funciona no processo para
defender apenas o vnculo matrimonial. Fica bem compreen-
dido como se julga se um direito de famlia ou no renun-
civel. Procura-se o interesse familiar e. se este oposto ao
interesse que aquele direito representa. o direito irrenunci-
vel, peculiaridade do Direito de Fami!ia no encontrada nos
outros ramos do Direito Privado.
Finalmente, algumas palavras wbre a prescrio no Di-
reito de Famlia. A prescrio aquisitiva ou extintiva. A
aquisitiva, que se chama usucapio, no tem no Direito de
Famllia de hoje aplicao alguma. Hoje no h caso algum
em que os direitos de famlia se adquiram pelo uso, nem mes-
mo a chamada posse de estac1o, que tem certa importncia,
sobretudo como base para as ;es de estado; constitui um
caso de prescrio aquisitiva. Ex.: um homem, considerado
como filho, tratado como filho mas no reconhecido, tem a
posse de estado de filiao; mas esta posse nunca chega a
lhe conferir o estado de filiao, constitui apenas uma circuns-
tncia de fato que se pondera na ocasio de se investigar a
paternidade, mas no se transforma por si em direito, no
tem, por conseguinte, a caracterstica de toda prescrio aqui-
sitiva. Nem sempre foi assim: existe a prescrio aquisitiva
no Direito de Fami:ia romano, a propsito do csamento por
usuJ.
Quanto prescrio extintiva, divide-se em do:s tipos: a
prescrio propriamente dita e o prazo extintivo. A diferena
prt:tica importante. A prescrio se interrompe e se suspen-
de, e o prazo extintivo fatal, no se interrompe nem se su~
pende: quando ele atinge o seu termo final, est naturalmente
extinta a possibilidade de se exercer aquele direito. No
acontece isso com a prescrio, a qual se suspende nos casos
prev'stos pela lei, e se interrompe pelo protesto, pela citao,
por todos aqueles mtodos que o Cdigo Civil determina. O
Cdigo Civil brasileiro no fez nenhuma disfno especial
118 SAN 11AGO DANTAS

entre prescnao e prazo extintivo, deixou~a ao sabor da dou~


trina. O Cdigo Civil alemo faz diferena completa. No
Cdigo brasileiro a doutrina que tende a apontar as dife~
rencaes.
No Direito de Famlia predominam os prazos extintivos
sobre os prazos prescritivos; aqueles prazos encontrado3 no
art. 178 do Cdigo Civil: o prazo de 10 dias para se anular o
casamento na hiptese de ter sido contrado com mulher f<:'l
deflorada, os prazos de trs meses, seis meses, dois anos pata
anulao de casamento. quando contrado com impedimentos ou
com erro essencial. todos aparecem ali como prazos exl:intivos.
Vale dizer: no esto eles sujeitos nem a interrupo nem a
suspenso.
Capitulo XI

CASAMENTO. NATUREZA JUR1DICA. ELEMENTOS


ESSENCIAIS. CASAMENTO CIVIL E RELIGIOSO.
HISTRICO E EFICACIA DOS ESPONSAIS

A boa definio de casamento deve partir da conceitua-


o de seus fins, mas no fcil dizer quais so os fins, por~
que se trata de um ato complexo que envolve numerosas fina~
lidades. A que primeiro ressalta aos olhos do observador ,
evidentemente, a procriao e educao da prole, mas, consi~
derado o casamento sobretudo nos motivos da carnalidade
que inspira queles que o contraem, v~se que aquela uma
finalidade que passa em segundo plano; e entre algum se
casar para procriar uma prole e buscar o mutuo adjutorio e
apoio recproco em todas as emergncias da vida e sobretudo
ter em vista o benefcio que advm da atuao mtua, parece
ser esta a finalidade prxima a que tende a vontade dos nu~
bentes; e no est tambm em segundo plano a unio sexual
que o homem procura e que encontra, legitimamente, dentro
do matrimnio.
~ verdade que o casamento representa, sobretudo, uma
mutao radical na vida e na criao juridica do homem:
numerosos aspectos e personalidades sofrem a sua influncia:
o comportamento do homem na vida jurdica fica por ele con..
dicionado: e o Direito exprime muito bem a profundidade
dessa mudana, quando diz que o matrimnio uma mudan..
a de qualidade jurdica que o ser humano sofre e com que
se apresenta na vida civil. O homem solitrio tem um estado
120 SAN TIAGO DANTAS

diverso do do homem casado, isto , no est apenas vincula-


do a certos compromissos, como quando celebra um contrato,
mas muda de qualidade, de posio jurldica, passa a interfe~
rir nos atas da vida jurdica como uma nova pessoa, pois
adquire um novo estado civil.
Os canonistas definem os fins do matrimnio com aquela
interpretao que j foi referida: a procreatio et educatio
prolis, mutuum adjutorium, remediam concupiscentiae.
Podem~se resumir essas final'dades, apontando~se no ma-
trlmnio um f m individual. e um fim social. lnd:vidualmente, o
que o homem procura sobretudo a integrao da sua vida
pela colaborao integral e permanente de um individuo de
sexo diferente, colaborao que se estende desde os ato~ mais
delicados da vida moral at colaborao sexual. O que a
sociedade, porm, v no matrimnio, aquilo que ela conceitua
como Lm dessa unio, sobretudo a procreatio et educatio
prolis, isto , a propagao da espcie, dentro de uma orga#
nizao, e seu desenvo:vimento dentro de certos prlndpio.s
ticos e sociais. Eis por que Cicero denominara o matrimnio
seminarium reipublicae. Quer dizer, a sementeira da repblica,
o dock de que vivem as geraes futuras, de que a vida da
coletividade precisava.
Juridicamente, pode~ se conce:tuar o casamento de dois
modos: ou designando-se com esse nome o vnculo jurldico
que se estabelece entre os nubentes, ou com ele designando~se
o ato criador do vnculo jurdico.
As defin'es do casamento encontradas nos autore~ ora
se referem aos vnculos jurdicos e procuram definir a natu~
reza dessa relao que entre marido e mulher se estabelece,
ora, pelo contrrio, apenas quele ato inicial que cr:a o
vnculo e determina a sua natureza. A maioria das definies
versa sobre o vnculo porque s a existe realmente d:Lculda-
de; o vnculo que absorve a personalidade sob todos os seus
aspectos, que no cria um nmero limitado de compromissos.
DmEITO DE F AMiLIA 121

que envofve a vida moral e a vida juiica, difcil de se


precisar nos termos escassos de vrios modos, e perfeita~
mente admissvel que nenhuma das definies ai satisfaa. A
que ocorre mais freqentemente a de Modestino, definio
clssica reproduzida no Digesto:

"Nuptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortium


omnis vitae: divini et humani juris cOmmunicatio." 1

A conjuno do homem e da mulher o consrcio de


toda a vida com a comunicao do direito divino e humano.
Esta definio, que parece realmente muito adequada con~
ceituao romana do matrimnio, foi depois repetida por mui~
tos canonistas. Mas no parece que estes possam empregar a
definio seno no sentido retrico, porque no tem para eles
nenhum sentido. Esta divni et humanijuris communicatio era
a participao nos sacra familiares; a transmisso do direito
humano a translao da mulher na mesma famlia, a absor~
o dela dentro dos direitos familiares do esposo; e a trans--
misso do Direito Divino sgnfica a participao nos sacra
familiares do marido, pois que a mulher devia deixar o seu
sacrum e ingressar no culto do sacrum do marido. Mas no
Direito Cannico, onde no existem mais estes sacra, a defi~
nio perdeu a sua razo de ser. A definio das Institutas,
que Ferrini no seu trabalho de Palingenezia das /nstitutas
atribui a Ulpiano, esta:

HNuptiae at.ztani, sive matrimonium, est viri et mulieris con~


junctio individuam vitae consuetudinem continens.''

Como se ve, uma definio mais modesta, porm mais


precisa na sua s!ntese, uma vez que ela ressalva o costume
da vida indiviso que realmente o conte-do do matrimnio.

1 Fr. 1. D. XXIII. 2.
122 SAN TIAGO DANT!\S

O Direito Cannico no Cdex de 1917 no d uma definio


de matrimnio. Encontra-se no cnon 1.013 este complemen~
to de frase que parece uma definio de matrimnio:

M atrimonii finis primarias est procreatio atqae edacatio


prolis; secundarias matutzm adjutcrium et remedium
concupiscentiae. 2

Nesta definio est ressaltada a f'nalidade da procria~


o dos filhos como substncia extrema do matrimnio. A
mesma insistncia na finalidade gensica do matr'mnio ocor~
re num grande canonista que se ocupa do Direito de Famllia,
Frieder, que assim define: "O matrimnio a unio sexual
reconhecida juridicamente e munida de determinada conscin ..
cia jurdica". ~ uma definio redundante, porque o que t
juridicamente reconhecido evidentemente tem conseqncia
jurdica. ~ uma definio escassa quanto ao contedo, mesmo
em face da conceituao cannica do matrimnio, pois os fins
do matrimnio para os canonistas so trs: um, a unio se~
xual, que est focalizada nestas duas ltimas denominaes
de adju~orium mutuum e remcdium concupiscentiae, cuja im-
portncia j foi salientada e est completamente obliterada,
perdendo-se evidentemente a plenitude do conceito. Vassall,
um dos mais acatados escritores modernos de Direito matri-
monial, prope uma defin'o mu:to longa, mas talvez bem
precisa: "Matrimnio disciplina juridica das relaes entre
homem e mulher, constituindo uma comunho de vida: e a
ess:lcia desse vnculo envolve assim as relaes de ordem
sexual como as relaes de ordem moral e reflexamente
social." uma def:nio aceitvel que sal:enta o contedo do
matrimnio: a comunho de vida; e mostra como os seus efei ..
tos se projetam no s na ordem das relaes fsicas como

2 O Cod -....: de 1983 alterou, em seus cnones 1.055 e seguintes.


essa conce:tuao.
DIREITO DE FAMLIA 123

na das relaes morais, entre os nubentes, o que atinge indi~


retamente a sociedade interessada na constituio da famlia
e na sua manuteno.
Todas estas definies versam sobre o vnculo matrimo--
nial. O ato jurdico que cria este vnculo que se chama ma~
trimnio. Este ser bem mais fcil de se definir, pois se pod~e
reportar imediatamente constituio do vnculo d"zendo-se
que o matrimnio. o ato sol.~ne pelo qual um homem e uma
mulher declaram o propsito de se receberem reciprocamente
como marido e como mulher, na presena de um represen~
tante do Estado que soleniza o proces::o. Isto basta para de-
finir-se o matrimnio como ato criador do vinculo conjugal,
mas seria interessante conhecer a definio de Lafayette, o
qual eloqentemente define o casamento:

"O casamento o ato solene pelo qual duas pessoas, de


sexo d ferente, se unem para sempre, sob a promessa reei~
proca de fidelidade no amor e da mais estreita comunho de
vida ...

~. indi-cutivelmente, uma def'nio perfeita, salientando o


contedo da promessa matrimonial que j projeta a sua efi~
ccia sobre a natureza do vnculo que se vai constituir no
casamento, considerado como ato criador da famlia, intervin-
do como partes os nubentes e o magistrado. O magistrado
varia conforme a organizao judiciria, mas, mesmo quando
:nn funcionrio administrativo, admite-se que as suas fun~
2s so adminiculares da justia, e o casamento se passa como
um ato solene, como um ato para o qual a lei prescreve uma
forma que as partes no podem alterar, sob pena de compro-
r.:ndl'r a validade d ato.
No Direito Civil brasileiro, a forma pela qual o casamen-
to se processa um rito de celebrao verbal. O magistrado
que presde o ato toma o consent:mento dos esposos e pronun..
cia certas palavras rituais que o prprio Cdigo declara que
124 SAN 11AGO DANTAS

devem ser compostas: "de acordo com a vontade, que acabais


de manifestar perante mim, de vos receberdes como marido e
m~lher, eu, em nome da lei, vos declaro casados". 3 A forma
est adotada na prpria lei civil, determinando qual o ato a
ser praticado e estabelecendo qual a sua natureza jurdica e
de que modo se deve classific~la, na vasta taxionomia dos ins~
tintos jurfdicos. 1l: um problema de indagao dificil e para
cuja soluo se tem proposto vrias teorias. O Direito Roma~
no no o conhecia porque j se sabe que para ele o matrimnio
no era um ato jurdico, era um quid facti. Por conseguinte,
no se tratava jamais de inve~'tigar o ato matrimonial, o qual
se deduz a da existncia daqueles elementos consubstanc:ais:
a donatio. a affectio e a deductio, porm apenas a existncia
do vnculo.
O Direito Cannico pr~tridentino tambm desconhece o
problema, porque o casamento se estabelecia pelo consensus.
Era a administrao reciproca de um sacramento pelos nuben~
tes, no se discutindo a forma da sua celebrao. Mais tarde
foi o prprio Direito Cannico que sugeriu o problema de
doutrina jurdica, quando incluiu a famosa controvrsia sobre
o casamento-sacramento ou contrato, onde a investigao
sobre o problema, para determinar se no matrimnio existia
um momento contratual e um momento sacramental, se colo~
cou pela primeira vez aos olhos do jurista. Sabe-se j qual foi
a marcha da controvrsia e que a idia do casamento-contra~
to, se bem que no tenha sido acolhida ou aconselhada pela
Igreja, que a distingue da idia de sacramento, deixou fundas
raizes no pensamento ocidental
Quando o casamento comea a ser estudado como ato
civil, a idia do contrato a que se impe logo ao espirita dos
autores. Pothier, o velho jurista ~rancs, cuja obra uma ~as
raizes do Cdigo de Napoleo, estabeleceu um direito du
contrat de mariage e at defendeu no s a natureza contra~

a Cdigo Civil, art. 194.


DmEITO DE FAMiLIA 1~

tual do ato, como o chamou de "le plus excellent et le plus


eminent de tous les contrats", vendo nele a primeira forma de
consentimento voluntrio que se tivesse imposto prtica dos
povos.
A Revoluo Francesa adotou esta idia, afirmou
peremptoriamente que o casamento um contrato civil, nos
projetas de Cdigo Civil que mais tarde se transformaram no
Cdigo de Napoleo: mas, j por ocasio da redao do c-
digo, a questo era controvertida, ventilada de vrios modos,
e, afinal, o Cdigo de Napoleo preferiu no defnir o casa-
mento nem como contrato nem como ato jurdico de qualquer
natureza. porque se fazia sentir o princpio, de tcnica legis-
lativa, de que os cdigos devem evitar as definies.
Entretanto, a doutrina que se firmou em torno do Cdigo
de Napoleo era mais ou menos uniforme na adoo da tese
de contrato. E a redao da tese francesa, da doutrina itaJia..
na que se formou ao tempo da sua codificao civil e, final-
mente, o que deu doutrina grande. estabilidade cientfica foi
a sistematizao do Cdigo Civil alemo do sculo XIX e
duas op:nies de grande relevo: Puchta, nas suas pandectas,
conceitua o contrato como sendo um ato jurdico bilateral:
para ele, ato jurdico bi!ateral contrato, desde o momento
em que duas vontades colaboram na constituio do ato jur-
dico; o ato pode ser chamado conveno ou contrato, pouco
importando que o seu contedo seja um direito real, uma abri..
gao ou um direito de famlia: Savigny agasalhou a mesma
idia, mostrando, na terceira parte do seu Sistema, que a idia
moderna de contrato corresponde dos romanos de pacto ou
de convenes, pois o contrato tinha no Direito Romano n-
mero restrito de casos, e tudo o mais eram pactos ou conven-
es .. Destrudas aquelas restries ao nmero de casos de
contratos, pretende ele que, no Direito moderno, as duas
noes de pacto e conveno so a mesma coisa que contrato,
e que, portanto, todos os atos bilaterais, no Direito de hoje,
merecem a denominao de contrato. A idia acatada por
126 SAN TIAGO DANTAS

Vums.::hem e outros grandes pandectistas. No Direito italia-


no esto por ela Timbali, Tirone e Abala no seu grande tra-
tado de Direito Civil, de que deu o 1'~ volume, e, finalmente,
Nicolas Covielo e Jemolo. Estes dois ltimos precisam a no-
o, elaborada pelo Direito g.ermnico, e mostram como h
uma identidade absoluta no Direito moderno entre a noo
de ato jurdico bilateral e a noo de contrato. Da partem
para afirmar a natureza contratual do matrimnio, mas o
grande argumento que se levantava sempre contra a teoria
do contrato eram as inmeras derrogaes que a teoria do
matrimnio traz teoria geral dos contratos, j vista, quando
a parte geral do Direito de Famlia foi estudada e quando se
tratou da disciplina do negcio familiar. Dizem eles: que ne-
gcio esse que no admite oposio, modalidade que est
sujeita a disciplina estrita, em que a vontade to pouca in-
fluncia pode ter e que no admite distrato como os demais
contratos? Da achar~se que era contrato de tal modo sui
generis que j no se sabia se era legtimo o emprego da ex-
presso. Responde Barassi, civilista moderno, mostranao que,
mesmo entre os contratos, existem alguns em que a vontade
das partes muito pouco aparenta. Por exemplo: contratos de
adeso, em que a parte se limita a aderir aos contratos j es..
tipulados, de uma maneira uniforme para todos. Dizia um
autor que parece que o contrato de matrimnio do tipo do
contrato de adeso, e a derrogao que nele se encontra
liberdade contratual, no lhe peculiar, comum a outros
contrntos em que a vontade no dispe da mesma liberdade
de doposio.
Em resumo da teoria, duas idias fundamentais consti-
tuem a base da doutrina: a natureza contratual do matrim-
nio e a idia de que o casamento deriva do consensus, do con-
sentimento reciproco das partes, e, sendo este a fonte natural
do contrato, logo se chega por aproximao segunda idia
de que, no Direito moderno, todo ato jurdico bilateral con-
trato, quer o seu contedo seja uma obrigao, quer seja a
DIREITO DE FAMLIA 12'7

transferncia da propriedade, quer seja um negcio de direito


familiar. De modo que no haver'a nenhum obstculo de
ordem tcnica ident'ficao das duas categorias, tendo~se
de admitir como corolrio a natureza contratual. A esta idia
opuseram~se alguns autores, sobretudo em poca mais prxi,
ma. Os argumentos movidos contra a teoria do contrato so
dois: primeiro, aquele que j se disse ter sido refutado por
Perucio, de que a doutrina do matrimnio completamente
diversa da doutrina do contrato, e de que todos os princpios
que normalmente se aplicam ao negcio contratual no se apli-
cam ao negcio matrimonial; segundo, aquele argumento que
era o piv da oposio doutrina da interveno do Estado
na celebrao do matrimnio. A essa doutrina tem de estar
ligado o nome de Cicu, que levou realmente mais longe a sis-
tematizao desse pensamento. Comea por observar que a
interven.o do magistrado na celebrao do casamento no
meramente para certificar a sua existncia, mas, pelo contr..
rio, a circunstncia de o magistrado intervir e deciarar O!
nuhentes casados que funda o vnculo matrimoniaL Antes da
interveno, a vontade retroativa e. a rigor, o negocio ma-
trimonial no existe, pois esta vontade 3irigida no sentido da
fundao da famlia, que . por excelncia, o seu ato cons-
titutivo. Diz ele: "o que d curso vontade das partes na
elaborao do matrimn o apenas um pressuposto para que
a vontade do Estado possa atuar. No pode o magistrado
fundar a famlia, sem verificar, primeiro, certos requisitos pre~
!iminares: a capacidade dos nubentes, a inexistncia de im~
pedimentos". e acrescenta Cicu, "o mtuo consentimento, o
mutuus consensus. O mutuus consensus nada mais seria que um
pressuposto, um antecedente lgico vontade do magistrado,
que deflagraria, o ato jurdico em toda a s"ua eficcia".
"Ora, que o casamento? Um contrato? De modo algum.
O casamento um ato do Estado", diz Cicu, " um ato ad..
ministrativo, um ato unilateral do Estado, graas ao qual o
128 SAN TIAGO DANTAS

Estado funda a famlia. A famlia seria obra da interveno


do Estado, atravs da pessoa do magistrado e o magistrado
sindicaria certas condies preliminares, entre as quais o m-
tuo consentimento, e por um ato unilateral fundaria a famlia".
Estas idias de Cicu no esto certas com todo o rigor,
mas numerosos e acatados civilistas receberam em grand parte
o seu ensinamento, entre eles, por exemplo, de Ruggiero, que
repele a idia da natureza contratual do matrimnio, justa-
mente pelo argumento de Cicu, mostrando que a interveno
do magistrado constitutiva, e ento j se no pode admitir
que seja contrato aquele ato que depende, para sua eficcia,
no da vontade das partes, mas do pronunciamento do ato,
dando ento o casamento como um ato jurdico complexo em
que participam os nubentes e a autoridade representativa do
Estado, no sendo ato administrativo nem ato unilateral
do Estado, mas, pelo contrrio, ato multilateral em que par-
ticipam os trs personagens.
Tambm Vassali, no seu Curso de Direito Matrimonial,
repe:e a idia do contrato. Para ele, o matr:mn o um ato
complexo em que intervm as trs figuras, mas leva ainda mais
adiante a anlise do que fez de Ruggiero para mostrar a sem
razo das afirmaes extremas de Cicu. Mostra ele que, de
fato, a interveno do magistrado constitutiva de relao
jurfdica, mas que isso no um argumento suficiente para se
afirmar que essa interveno do magistrado o momento do-
minante do ato. De fato, pergunta e~e: se as partes manifes-
taram a sua vontade de contrair casamento, e se todos os re-
quisitos preliminares do matrimnio estavam em ordem, pode
o magistrado, que representa o Estado, indagar a sua decla-
rao de vontade para consumar a constituio da relao ju-
rdica? Evidentemente, no. A sua vontade nao livre. Ele
no pratica um ato de vontade, mas um ato de juzo, uma
mera apreciao dos requisitos matrimoniais. A interveno
do magistrado reflexa; quem a provoca o consentimento
das partes. O magistrado pronuncia as palavras constitutivas
DmBITO DE FAMLIA 129

mas no pode deixar de pronunci~las. A vontade das partes


j se anunciou de acordo com a lei, de modo que se obriga..
do a reconhecer que mais importante no ato matrimonial o
mtuo consentimento das partes do que a in~erveno do ma~
gistrado, embora seja esta essencial para que o ato se possa
aperfeioar.
Como se deve colocar a questo em face do Direito bra~
silefro? No Direito brasileiro podem~se poupar muitos aspec..
tos da discusso doutrinria que representou, entre os autores
estrangeiros, a pedra fundamental da doutrina do contrato: a
identificao entre ato jurdico e contrato. Esta identificao
no existe no Direito brasileiro.
No Direito brasileiro o contrato ato juridico bilateral
de que nascem obrigaes. S contrato no Direito brasileiro
o ato jurdico bilateral que d nascimento a obrigaes. A
questo serve para mostrar como o contrato no transfere a
propriedade, e justamente no o faz porque dele s podem
nascer obrigaes. Desde o momento em que o ato jurdico
nasce para efeitos como o de translao de propriedade, o ato
juridico ato bilateral, mas no contrato. Tradio no
contrato. Pode~se registrar o imvel, ma.s nenhum dos atos
pelos quais se adquire a propriedade contrato, porque no
resulta da obrigao. De modo que, em face do Direito bra~
sileiro, falta logo a primeira base.
Teoricamente o casamento no poderia ter sido mesmo
ato juridico bilateral, porque dele no nascem obrigaes, no
sentido tcnico da palavra, nascem deveres. Em termos tc-
nicos, a obrigao que nasce do matrimnio dever jurdico,
no obrigao. Isto posto, no h nenhuma dificuldade em
asseverar que o casamento realmente ato complexo, cuja
perfeio depende da vontade dos nubent.es e da vontade do
magistrado, embora no se deva realmente acompanhar Cicu
naquele extremo, uma vez que a vontade dos nubentes que
constitui o elemento lgico, capital do negcio jurdico matri..
130 SAN TIAGO DANTAS

monial. O exposto conclui-se em face da tradio do Direito


brasileiro, com Lafayette, a melhor autoridade no Direito de
Famlia, que repele terminantemente a teoria contratual; e a
est sobretudo em nosso favor a tradio canonista que foi
o Direito brasileiro at 1890. O matrimnio foi sempre neg~
cio no contratual. Foi sempre negcio sui generis, sob a ex-
presso ato jurdico complexo.
Vejam-se os elementos essenciais do matrimnio. Para
que haja matrimnio, so necessrios o consensus das partes
e a interveno do magistrado. necessrio que o consens!ls
e a interveno se processem dentro de uma forma solene. Ao
conjunto chama-se celebrao do matrimnio. Tambm
essencial que o matrimnio seja celebrado entre pessoas de
sexo diferente, porque isto pressuposto natural do ato, de
sorte que toda celebrao que ocorre sem esse pressuposto
no existe.
Zacariae von Liegenhal, gue estudou o sistema do C-
digo Civil francs detidamente, e que autor de doutrina im-
portante, s distingue as condies de existncia e de validade
do casamento, dizendo que so condies de existncia apenas
a celebrao e a diversidade dos sexos. Se faltar um desses
elementos, no se pode discutir a validade do casamento, e se
o que se discute a sua existncia, no houve casamento.
As outras condies, que ele chama de condies de vitaiida~
de, so condies para que o casamento existente tenha efi~
ccia jurdica, constituindo elas a chamada teoda das nulida~
des. As idias de Zacariae foram contestadas por muitos que
pretendem no existir diferena essencial entre existncia e
validade, pois juridicamente inexistente tudo aquilo que no
vale. No entanto, parece que as idias de Zacariae no so
de se repelirem to facilmente. Realmente, o negdo jurdico
que no vale no existe. Negcio jurdico nulo no tem efef .
tos, mas, na parte geral do Direito de Famlia, o principio de
ato jurdico no pode ser empregado tal qual. Em face
da teoria do negcio jurdico, ato nulo no produz efeitos, mas
DIREITO DE F A:MLIA 131

dentro do Direito dz Famila o ato nulo produz: efeitos, por


caus;1 da ndole p3rticuiar desse ramo do Direito Civ.iJ em
qu<~, r!mitas vezes, a nulidade do .ato no prejudica o status,
qu~~. atravs do ato. se: conseguiu alcanar. Do casamento nulo
podem reultar filhos legtimos, porque a o casamento desa~
parece como ato jurdico eivado de vcio de nulidade, por.:';m
o status de filiao que atravs desse casamento nulo se al~
canou, no chega a ser eivado pela nulidade cb ato e, por
consegu:nte, subsiste. So peculiaridades do Direito de Fam-
Jla que der;:ogam a teoria geral do negcio jurdico. A teoria
de Zacariae doutrina e os que a combatem o fazem em face
de uma identificao apressada entre o casamento e o ato
jurdico em geral e a teoria dos contratos. No Direito brasi~
leiro tudo quant<'c foi dito se apfi.ca ao casamento civil. N.o
se aplica, porm, stnctis uerbts, ao casamento religioso. No
Direito brasiieiro po:"sumos os dois casamentos, o casamento
civil, ce!ebrado de: acordo com o Cdigo, e o casamento reli..
gloso, celebrado de acordo com o Codex Juris Canonici, cuja
efiocia civil est regulada ho 1e em dia pela Lei nq 379 de 16
de janeiro de 1937, uma vez que o regime do casamento pu~
ramente civil j se encerrou no Brasil. 4 O Brasil figura entre
os paises que admitem simultaneamente o casamento dvil e o
religioso, razo pela qual se estudaro os dois casamentos,
pois que de ambos pode ocupar,se o jurista. Futuramente ser
feita breve aluso aos esponsais existentes no Direito bras!~
iuro. Ainda no projeto do Cdno Civil, dele :>e ocupava o
projetista. Era contrato que se devia estabele~.:er por escritura
pblic.t, segundo .:, lei da Ramkt Dona Maria, de 6 de outu-
bro de 1784, a qu se juntaram freqentemente pad')S aces~
s.rcs" n1ult;;1s. r;ar:::. o ca[~o ::L: serem os ~t:".r~=~sais ~:~~s~judiJos
p:Jr uma das partes, e arrJ~; esponsaHcie.s, quer c~izer, pri.St:n.. oL

tes que os noivos se fa:::iam. Podla:n celebr~lo~. os ma;ores

4 Cf. a Lei n 1.110, de 23 de maio de 1950, que regula os efeitos


civis do casamento religioso, e Lei de Registres Pblicos, de 31.12. 1973.
132 SAN TIAGO DANTAS

de 17 anos, e o efeito dos esponsais era o de criar para os


noivos a obrigao alternativa de casarem ou pagarem uma
indenizao, que s vezes estava estipulada no contrato, outras
vezes precisava ser apurada. No debate que se fez para a
elaborao do Cdigo Civil, discutiu~se que regulamento se
devia dar matria dos esponsais. A idia do Dr. Clovis Be-
vilaqua era negar a existncia dos esponsais e sua eficcia,
porm admitir que, se duas pessoas se prometessem matrim-
nio e uma delas fosse, por causa diss.o, induzida a fazer maio-
res despesas, e a outra parte viesse a romper o compromisso,
ficasse esta obrigada a indenizar aquelas despesas. E.sta era
a idia, mas, depois da discusso, resolveu silenciar~se. O C-
digo no diz que isso existe nem disso se ocupa para avaliar
indenizao de despesas de esponsais no Direito vigente. Pre-
tendem alguns autores que sim, que qualquer pessoa hoje
pode ir a um notrio e fazer uma escritura de esponsais sobre
que o Cdigo se calou mas no proibiu. Esta opinio : insus-
tentvel e contradiz a natureza do Direito de Familia, no qual.
sabe~se, a vontade das partes no tm eficcia para criar ins-
titutos novos; e o que no est na lei est proibido por ela,
No possvel, por conseguinte, convencionar esponsais, mas,
na outra hiptese em que uma pessoa prometa casamento que
induza a outra a grandes despesas, rompendo, em seJuida, o
compromisso de matrimnio, cabe indenizo, em face dos
princpios gerais de Direito. Se as despesas tiverem sido feitas
em favor do nubente que rompeu o compromisso, no h d-
vida de que o caso de estelionato; mas e se as despesas foram
feitas em benefcio do prprio nubente que no rompeu? Eis
um problema.
Captulo XII

CAPACIDADE PARA CASAR. IMPEDIMENTOS


DERIVADOS DO PARENTESCO, DO MATRIMO~
NIO ANTERIOR E DO DELITO

No Direito Romano s podiam contrair justae nuptlae


os que possuam o jus connubii. O jus connubii era um dos
atrihutos da cidadania.
Os pretorianas estrangeiros no podiam contrair matri-
mnio justum com cidado romano nem com outro pretoriano.
Havia uma capacidade jurdica especial para o casamento. No
DireitG moderno esta desapareceu por completo. Quem tem
a capacidade civil tem a capacidade matrimonial. Entretanto,
h certas incapacidades que a dou~rina estuda sob a denomi-
nao de impedimentos matrimoniais que, se ocorrem, tornam
o casamento nulo ou irregular. Foi mrito do D:reito
Cann 'co ter estudado estas incapacidades, disciplinan~
do~as, sob a denominao geral de impedimentos. Os roma~
nos no se ocupavam do assunto, uma vez que o casamento
romano era facilmente dissolvel. Foi o Direito Cannico jus~
tamente que, partindo da idia da indissolubilidade do vinculo
matrimonial, sentiu a necess:dade de di~ciplinar muito estrita~
mente os casos em que a dissoluo seria admissvel. Por isso,
formulou a sua teoria dos impedimentos matrmonais, que
deviam ser investigados antes de se contrar o casamento,
para que se no constitusse um vnculo j eivado de nulidade
ou exposto a dissoluo posterior. A prpria noo ae impe~
dimento matrimonial passou, no seio do Direito Cannco, por
134 SAN 1~GO DANTAS

muitas transformaes antes do atual Cdigo de Direito Caw


nnico. 1
Todo obstculo ao matrimnio impedimento.
Os impedimentos se agrupam em trs grandes classes: os
impedimentos relativos pessoa dos nubentes, os impedmen~
tos relativos ao consentimento e os impedimentos relativos
forma do ato. Os impedimentos relativos ao consentimento so
os casos de erro, de violncia, enfim, de vcios que inutilizam
a prpria vontade declarada pelos nubentes; so mais vcios
do ato jurdico do que propriamente impedimentos para que
se contrasse o matr mnio, razo pela qual o moderno Dire:to
Cannico, compend'ado no Cdex de 917, abandonou esta
noo to lata e s cons2dera impedimentos ao matrimnio
aqueles erros que dizem respeito pessoa dos nube:ntes; o
mais so vcios do negcio jurdico matrimonial e podem, tal~
vez, induzir sua nulidade, mas n.o so impedimentos, tanto
asstm que existe a respeito deles uma sndicnda prvia. No
Direito brasileiro o conceito de impedimento mais ou menos
esse. Digo "mais ou menos", porque o Cdigo Civil, se bem
que no tenha considerado o erro rmpedLnento matrimonia!.
mas simplesmente vicio do ato jurfdko que pode determinar
a sua nulidade, considerou a violncia como impedimento e,
a rigor, no se pode fazer uma diferena de natureza entre
vio~ncia, coao e erro, porque so vcios da vontade. O C~
digo bras;!eiro no obedeceu a um critrio muito nitido na
distino entre o que impedimento matrimonial e o que
tambm vdo do ato jurdico matrimonial, capaz de lhe indu-
zir a nulidade. mas, de um modo geraL s considerou hnpe~
dimentos aqueles que se relacionam com a pessoa do titular.
Classificam-se os impedimentos, segundo a lio dos ca ..
nonistas, em dois grandes grupos : impedimentos dirlmentes
e impedimentos impedientes. Os impedimentos se dizem dirln

1 O autor refere-se ao Cdigo de Direito Ce~nOO.Ico de 1917; ntual~


mente est em vigor o de 1983.
DIREITO DE FAMLIA 135

mentes, quando so capazes de eivar de nulidade o matrim~


nio que, apesar deles, se contraiu. No casamento contraido
entre um ascendente e um descendente ou no casamento con~
traido entre os coactos, entre uma pessoa e outra que seja
incapaz de consentir, o impedimento dirimente e prejudica
de modo irremedivel o estabelecimento do vnculo matrimo~
nial. O casamento est exposto ao de nulidade e, prQpos~
ta a ao se desfaz: o imped menta, porm, se diz impediente,
quando a lei no deseja cominar ao transgressor pena to
grave como a de fulminao do ato juridico praticado. O
casamento, sendo contrado com transgresso do impedimen~
to impediente, as partes ficaro sujeitas a pena ou a uma con~
seqncia penal ou ento apenas a um regime de bens acau~
telatrio dos maus efeitos que aquel~ casamento poderia con-
sigo trazer, mas o vnculo subsiste. O matrimnio vlido,
no pode ser atacado.
Os impedimentos dirimentes se dividem em absolutos e
relativos. Os impedimentos absolutos so aqueles que no po-
dem ser fanados: se ocorrem, o casamento nulo e em tais
casos nenhum ato posterior dos nubentes ou de terceiros pode
ratificar o casamento estabelecido. O impedimento se diz
dirimente relativo quando sanvel, quando um ato posterior
dos nubentes ou de terceiros pode purgar a anulabilidade. :a
dirimente relativo o impedimento que vigora entre as pessoas
que precisam do consentimento dos pais para se casarem. Se
o casamento foi contraido sem este consent'mento, anul..
vel: se os pais, posteriormente, o do, a anulabilidade est
sanada. Tambm aquele que foi coagido a casar contrai casa-
mento anulvel, mas, se depois do casamento cesfa a coao,
e se o nubente coacto no vem a propor a anulao, confor-
mando-se com o vinculo que contraiu, passado certo tempo, o
impedimento purga~se, e o casamentei est ratificado, porque
a vontade posterior do nubente nele consentiu.
H impedimentos que podem ser opostos por qualquer
pessoa, outros que s podem ser opostos por certos interessa-
136 SAN TIAGO DANTAS

dos. Os que podem ser opostos por qualquer pessoa chamam~se


pblicos, e os outros chamam~se privados. Assim, no pode
um terceiro opor-se validade do casamento contrado com
violncia, com coao; s o intt-ressado que pode alegar a
nulidade decorrente deste impedimento. J no acontece o
mesmo, quando no casamento houver um impedimento de or-
dem pblica; a alarga~se o limite dos interessados, quer para
.oporem impedimento antes do matrimnio, quer para promo-
verem a anulao posteriormente.
Os impedimentos que existem no Cdigo Civil brasileiro
so vrios. 2 Para estudos com um plano mais sistemtico, po-
de-se agrup-los conforme a natureza do ato de que o impe-
dimento decorre: o primeiro grupo ser o dos impedimentos
que decorrem do parentesco; o segundo, o dos impedimentos
que decorrem de casamento anterior; o terceiro grupo, dos im-
pedimentos que decorrem de delito; o quarto, dos que decor-
rem da idade; e o quinto, dos que decorrem da restrio
liberdade de consentir. Dentro desses grupos podem colocar-
se todos os impedimentos matrimoniais que se encontram no
Cdigo Civil. Comece-se pelos impedimentos que defluem do
parentesco; a interdio das relaes sexuais entre parentes
um dado que consc:ncia social se apresenta. de~de as so-
ciedades mais primitivas. Pode-se at dizer que esta interdi-
o muito mais imperio~a no esprito do primitivo do que no
esprito do homem civil'zado. Mas a verdade que L clvil'za-
o no extingue, antes corrobora as razes pelas quais so
vedadas as relaes sexuais entre parentes.
Nas sociedades primitivas encontram-se certas interdi-
es que a conscincia do civilizado depois vem a repeTir: o
comrcio sexual com mulher do mesmo totem, interdio que
aparece nas sociedades primitivas, no tem razo de ser nas
sociedades evoludas. Igualmente, certos parentescos misticos

2 Com relao aos impedimentos do art. 183, I. II e IV, ver o


art. 227, 6, da Constituio de 05.10.1988.
DIREITO DE FAMLIA 137

que aparecem nas formas rudimentares da civilizao e que de~


terminam interdio matrimonial desaparecem com o sistema de
cultura a que esto ligados, s restando nas formas superiores
da sociedade os impedimentos derivados de parentesco con-
sanglneo, de afinalidade ou de parentesco civil.
Por que razo os impedimentos surgem? Por que razo
se proibe este ou aquele casamento entre parentes? g coisa
que pertence mais ao subconsciente da sociedade e que o ju..
rista no chega a investiJar, nas suas razes mais profundas.
Com razo dizia Pomponius que esse impedimento ( moribus
non tegibus introductus est) introduzido pelo costume e no
pela lei. Quer dizer, no h ai uma norma tcnica ditada pelo
legislador com a conscincia de fim a que ele visa atingir, mas
uma norma tico.social, que vai dos costumes sociais para a
conscincia do legislador e que ele no faz mais do que for ..
mular e experimentar. Cumpre aqui uma remissao ao que se
disse, quando das cons'deraes das caractersticas do Dfreto
de Famlia. No Direito de Famlia, a norma tica prevalece
sobre a norma tcnica.
Quando o legislador estabelece uma norma de direito das
obrigaes, ele o faz para atingir um determinado Hm e por
uma razo que se acha imediatamente ao seu alcance. Quando,
porm, no Direito de Famlia adota certa norma, obedece a
um comando da conscincia social e no faz mais do que dar
expresso a um anseio ou a uma repulsa que se acham na so-
ciedade e que do sua conscincia para as leis.
No Direito atual, o impedimento matrimonial decorrente
de parentesco cifra.se no seguinte : probe.se o casamento en-
tre ascendentes e descendentes ad infinitum: pai com filha, av
com neta, bisav com bisneto. Probe.se o casamento entre
afins na linha reta, tambm ad infinitum: de sogra com genro,
de sogro com a nora. Prcbe-se o casamento entre o adotante
e o adotado, pois existe entre eles uma relao de filiao c-
vil; probe-se o de adotado com o cnjuge do adotante ou do
l3S SAN TIAGO DANTAS

adotante com o cnjuge do adotado e probe-se o casamento


dos colaterais, irmo com irm, tio com wbrinha e tia com
sobrinho; reviso, ne~se sentido, permitiu o casamento entre
colaterais do terceiro grau (Decreto-Lei n9 3.200, de 19 de
abril de I 9'11 ) .
Quais as razes dessa norma? Quais as razes desses
impedimentos introduzidos pelo costume?
H uma razo profunda que o jurisconsulto no chega a
pesquisar; pertence ma's ao sociolgico saber e conhecer o mo-
tivo pelo qual a conscincia pblica experimenta repugnn-
cia por essas unies; mas h algumas razes que o juriscon-
sulto pode atingir e que, sendo embora, a fonte do impedi-
mento talvez, pelo menos so razes que o legitimam. Assim,
temos as razes morais do impedimento. A vida de familia
obriga, para o bom desempenho da sua funo, a exi~tncia
de um cl1ma de desinteresse social entre as pessoas que a
ela esto ligadas. No pode o pai ser verdadeiramente pai,
exercer a tutela moral e a defesa da filha, como est obrigado
a faz-lo pelo costume e pela lei, :c:e entre ele e sua filha existe
uma possibilidade de inclinao sexual.
A inclinao sexual desnatura a relao altruistica que
deve existir na base do comportamento paternal; do mesmo
modo isso sucederia, at com mais gravidade, quando a filia-
o dvil, derivada dos laos criados pela adoo, porque se
veria muitas vezes um homem adotar uma mulher como filha
c na verdade se comportar, em relao a ela, com uma incli-
nao sexual que de.snaturaria o impulso prim.itivo que o levou
a praticar a adoo. H uma razo moral poderosa para se
ter c:rfado imped'mento matrimonial entre parentes: a ne-
cessidade de se manterem completamente isentos de uwa tal
incl:nao os parentes, ~ diferenciados os dois estados de es--
prito em que se devem comportar os parentes e os que se
amam. H um antagonismo entre os dois sentimentos, e a lei
precisa exprimi-lo por meio do impedimento matrimonial. ~ o
que sucede entre irmos, e a lei civil entendeu sempre que era
DIREITO DE FAMLIA 139

tambm o que accntecia entre tio e sobrinha, atendendo a que


o tio tem posio um tanto aproximada da do pai e , de cer~
to modo, seu sucessor. O tutor eventual tambm um interes~
sado na formao e na educao do seu sobrinho e, por con~
seguinte, devia criar~se um impedimento que imediatamente
cercea:se toda possvel inclinao matrimonial .entre tios e so-
brinhos.
Alm das razes morais, existem outras, derivadas da
eugenia, cincia que se ocupa da defesa da raa, pois urna
idia mais ou menos aceita por quase todos os higienistas de
hoje que a endogamia familiar favorece a decadncia das raas
e eotimula a transmisso de taras fam liares. Quando um ho-
mem se casa com pessoa do seu sangue, resulta um estmulo
aos sinais de decadncia de que ambos so portadores, as mo--
lstias hereditrias se acentuam, os estigmas raciais se repro~
duzem, a decadncia somtica se revela com maior intensi-
dade. A exogamia familiar, casamento contrado com pessoa
de sangue diverso, favorece o desenvolvimento da raa, do
mesmo modo que o casamento com pessoa do mesmo sangue
favorece a sua decadncia.
Estas idias derivadas da cincia experimentar esto, co~
mo natural. sujeitas a uma constante reviso e no ser de
admirar se sofrerem reparos, ou limitaes, mas j esto mais
ou menos adquiridas pela cincia de hoje e sc uma razo
que se soma s razes de ordem moral.
Para muitos, o impedimento de casamento entre pareutes,
quando se trata de filiao, amplo; quando o impedimento
entre descendentes e ascendentes, claro que toda filiao
constitui impedimento, no preciso que o filho seja legtimo
ou ilegtimo, esprio ou no, incestuoso, adulterino; no vem
ao caso; desde o momento em que a relao filial se estabele~
ce, o impedimento ocorre, podendo~se, para esse fim, fazer
quaisquer provas de filiao que sejam admitidas geralmente
na prova de investigao judicial.
140 SAN 17AGO DANTAS

Quanto aos colaterais, os impedimentos vigoram, quer se


trate de irmos germanos, bilaterais, quer se trate de irmos
unilaterais, quer se trate de irmos por ambos os lados, quer
se trate, apenas, de irmos por parte de pai ou me.
Finalmente, quanto ao tio, o impedimento matrimonial
considerado pelo Cdigo Civil abrangia a relao entre tio e
sobrinha, mas a lei de Proteo Famlia, isto , o Decreto--
Lei n" 3.200. publicado em 19 de abril de 1941, aerroga nes-
se ponto o Cdigo Civil e admite que o casamento possa
convolar~se entre tio e sobrinha ou entre tia e sobrinho desde
<l momento em que, por exame pr-nupcial, fique esclarecido

que no h qualquer inconveniente eugnico que da unio po--


deria resultar; v-se, por conseguinte, que a le' entendeu que,
na relao entre tio e sobrinha, j se achavam muito remotas
as razes morais que condicionavam o impedimento, e que no
existe necessidade de se defender, em certos climas, a exigncia
moral de impedimento entre tio e sobrinha, pois que na fam~
lia moderna este parentesco j est muito afastado. At que
ponto o legislador tem razo nesta sua maneira de sentir
coisa que pertence mais ao domnio das opinies do que pro-
priamente ao domnio da observao objetiva.
Em famlias em que a proximidade entre tio e sobrinha
muito grande, em que o tio tem realmente uma funo qua~
se paternal. seria realmente muito justo que se isentasse a na-
tureza desse sentimento de qualquer poss:bilidade de inte-
resse sexual. mas deve-se reconhecer que outras famlias
em que o tio realmente parente remoto, e que no h ne-
nhum motivo, para que deixe de aspirar ao matrimn o com a
sobrinha, tal como ocorre com os colaterais em quarto, quinto
ou sexto graus. H, entretanto, um ponto em que parece ser
a lei merecedora de reparos severos. na circunstncia con-
dicional em que se colocou o impedimento. Quando h incli-
nao matrimonial entre tio e sobrinha, que j se sabe inter~
dita, cada qual trata de afast-la do seu pensamento no mo-
Hi

mento em que ocorre, mas a lei, em princpio, permite, autori~


z:a, se no favorece, a inclinao matrimonial; tio e sobrinha
se aproximaro, por conseguinte, com interesse matrimonial,
coisa a que dantes no se sentiam autorizados a fazer e e~
porque, s s portas do casamento ...- porque o exame pr~
nupcial deve ser feito poucos dias antes do casamento ...- que
a lei vem definir se aque!e casamento possvel ou no, cri-
ando, por conseguinte, sria conturbao moral nas faml'as"
Parece fora de dvida que o preceito legislativo detestveL
sobretudo p0rque no parece que a conscincia pblica exigis-
se casamento entre tio e sobrinha ou vice-versa. s~ se esta~
belece isto condicionalmente, cria-se um foco de esd!ndalo,
porque vem permitir que tio e sobrinha cheguem at o noivado
e esponsais, e s na ltima hora se vai saber se esta ligao
posslvel ou impossvel. :E: mais um grande perigo que ocorre
de se introduzir nas normas de Direito de Famlia uma mo~
dalidade nova ou om'ssa que em vez de tutelar, pode ser no~
dva paz das famllias, sobretudo paz moral.
Um caso ainda a ser examinado aquele em que, ha-
vendo impedimento matrimonial, derivado de adoo, cessa o
vinculo adotivo, permitindo-s<! o casamento, pois os fil\os.
adotivos no podem casar-se com qualquer dos pais adotantes.
Evidente que a conscincia pblica o reclama, mas o ado-
Lante tambm no pode casar com o cnjuge do adotado e
nem o adorado com o cnjuge do adotante. Deve-se ver que o
tmpedimento perdura, mesmo quando o motivo desapareceu.
Respondem alguns autores que, se o impedimento perdura de~
flntivamente, deve-se fazer uma distino lembrada por
Pontes de Miranda : que, quando cessa a adoo, no se po~
de mudar a norma porque cessou a adoo, mas, sim, por se
ter verificado que o negcio juridico adotivo era inexistente
c no podia produzir nenhum efeito. O negcio jurdico, em
Direito de Famlia, s vezes anulvel, s vezes inex1stente.
Se se verifica que o negcio jurdico foi inexistente, no po-
dia ocorrer. Ento deve-se reconhecer que o impedimento no
142 SAN 1)AGO DANTAS

existe mais, porque, a rigor, nunca existiu, e a sentena que


venha a declarar inexistente o vnculo adotivo faz desapare~
cer simultaneamente o impedimento matrimonial.
I I ainda impedimento em que o legislador no faz mais
do que obedecer organzao da sociedade. Se a sociedade
se organiza sob a forma de monogamia familiar, o casamento
seguinte impossvel. O casamento que se contraiu, j ha~
vendo casamento anteriormente constitudo, bigamia, punida
com sanes civis. As sanes penais no tm aqui lugar pr~
prio para serem tratadas; quanto s sanes civis, resumem-se
numa nica: na nulidade do casamento,
O casamento contrado, quando ainda h matrimnio an~
terior, nulo; no produz efeito entre os cnjuges. A lei exi~
ge, porm, sempre que houve casamento anterior, que aquele
que quer contrair novas npcias prove, no momento em que
se habilita ao matrimnio, que o casamento anterior cessou,
ou pela morte do nubente. ou pela anulao do vnculo. 8 A
prova deve preceder o estabelecimento das segundas np-
cias, de maneira que, para se contrair novo casamento, no
bnsta saber que o anterior est nulo, preciso provar a sua
anulao e ter obtido a sentena anulatria. Se uma pessoa
contrai novo casamento, sem que o anterior esteja anulado,
ainda que se venha depois a anular o primeiro casamento, est
nulo tambm o segundo, porque no se poderia contrair o
.segundo validamente sem que primeiro se tivesse anulado o
anterior.
Que se deve dizer, quando no h nem morte, nem anu~
Iac;5o, porm ausncia? Pode acontecer que o cnjuge tenha
desaparecido, esteja ausente, que S:! tenha estabelecido o pro~
cesso de- ausncia. Deve~se entender que o cnjuge cujo es-
poso ou esposa est ausente pode contrair novas npcias?
No. A ausncia jamais tem efeito de morte presuntiva no
que diz respeito ao status. Tem um valor no que diz respeito

3 Conferir o nrt. 226, 6, da Constituio de 05.10 .1988.


DIREITO DE FAMLIA 143

herana e transmlss~lo de bens. mas a ausncia no altera


o esta.do de famlia. Se se casado e o cnjuge se ausenta,
desaparecendo por mu'tos anos, embora se declara judicial-
mente ausente, se se h,.c. abre suces:o provisria e depois su~
cesso definitiva, ainda a3sim o estado de casado no se: alte-
ra e no se pode contrair novas npcias. Pode: acontecer coisa
diversa. ~ que o cniu(~le falea e se perca o ::eu registro de
bito. Agora, que fazer'? Deve~se reconhecer que se est den-
tr.o de um caso totalmente cl;verso. Agora urna questo de
prova e no questo de estado civil. O esta-do c'vil ::rmda com
a morte do cnjuge, o que no se cons-egue fazer prova desta
mudanc;a, Diz.em bons autores que em tal caso :,e pode fazer
prova por meio de justificao judicial; que esta prova vale
no lugar do objeto. ~ o aviso de 1891, do Ministro da Justia,
que disciplina tal assunto e ainda est em vigor, como ponde~
ra Carvalho Santos.
:Muito importantes neste: capitulo so as dissolues de
casamento anterior feitas no estrangeiro. Algum que, casado
no Brasil, se divorcia no estrangeiro precisa saber se vigora
ainda o imp-edimento matrimonial, para contrair novas npcias
no Brasil; mas este assunto no ser tratado, uma vez que h
um ponto especial para estudar a eficcia do casamento e do
divrcio no estrangeiro. '
Outro impedimento matrimonial que deriva do casamento
anterior a proibio para viva, com filho do primeir:_; ca
sarnento, de contrair nov<s npcias, sem fazer inventrio e pa1:~
tilha dos bens deixados pelo cnjuge anterior. ~1orre um dos
cnjuges e deixa filhos; o seu patrimnio, que estava indiviso
entre ele e a mulher. predsa ser aHora inventariado, dividido,
para que se sepa!'e a mea.o da mulher e para que a outra
metade siga s mos do seu verdadeiro herdeiro que o Hlho.
Se a mulher ou o marido enviva. e, antes de fazer invent-

4 Ver o art. 226, 6', da Constltui~o de 05.10.X988 e o art. 7",


i 6, da Lei de Introuo ao Cdigo Civil.
H! SAN TIAGO DANTAS

rio e dar partilha, contrai novo casamento, da resulta uma


confuso patrimonial que pode ser atentatria aos direitos do
herdeiro do primeiro cnjuge. Por isso, a lei consigna o im~
pedimento, mas no o faz diretamente, faz impedimento impe~
cliente. Se o cnjuge vivo no faz inventrio e partilha, perde
o usufruto legal dos bens do filho do primeiro matrimnio, e.
em segundo lugar, fica sujeito ao regime da separao de
bens. No segundo matrimnio, estabelecido o regime da sepa~
rao de bens com o segundo cnjuge, ento, em qualquer
poca, se poder fazer a partilha com nitidez.
Outro impedimento derivado de casamento anterior : vi~
va no pode contrair novas npcias nos dez primeiros meses
que se seguem dissoluo do casamento antericr; deve~se
entender a mesma coisa, quando o casamento se rompeu por
sentena condenat5ria. Qual a razo de ser do preceito? Evi-
tar-se a turbatio sanguinis, evitar-se que, de um flho nascido
dentro do perodo, se indague se do primeiro ou se do se
Hundo marido, uma vez que regra estabelecida no oreito
Civil, para filiao, que as npcias indiquem quem o pal.
A proibio do casamento de viva no perodo que se
segue dissoluo do casamento antiqssima. Plutarcho diz
que foi Numa quem a introduziu, Todo o Direito Romano
medievo a reconhecia. No tempo da Revo:uo Francesa a
vemos at exasperar-se, mas o que se pode discutir se a
verdadeira razo do impedimento a dvida sobre a paterni-
dade do filho nascido. Com razo, observa-se que no pode
haver dvida alguma, uma vez que a lei estabelece o prazo
de 180 dias como lapso mnimo de gestao. Ora, se a viva
contra!sse casamento, imagine-se trs meses depois de dissol-
vido o cacamento anterior, e desse luz no dcimo ms,
podia haver dvida. Se contrasse casamento, seis meses de 4

pois de dissolvido o casamento anter:or, e desse luz no d-


cimo ms, no se podia ter dvida alguma que o filho per-
tenda ao primeiro marido, uma vez que o prazo de 4 meses
<'ra insuficiente para se atribuir a paternidade ao primeiro ma~
DIREITO DE Ft.Mfl.IA 145

rido. No questo de dvida tcnica, tanto mais que no


seria d fcil introduzir datas neste terreno. A verdade que
o argumento de ordem moral. que no quer que um filho
do precedente marido nasa, quando a me j se remaridou,
que o filho nascido na vigncia de uma sociedade conjugal
seja. entretanto, imputvel a um marido anterior, o que cons ..
tituiria uma idia moralmente escandalosa; por isso, a lei
peremptria na exigncia do prazo.
Note~se que tambm no h nesse caso impedimento di~
rimente: meramente impediente, e s por isso que se sujei~
ta a viva, que transgredir o impedimento, separao de
bens: tem que viver no regime de separao de bens com o
seu novo marido: depois se esclarecer a turbatio sanguinis.
Poder ocorrer tambm o impedimento decorr.ente do
delito. O delito que cria impedimento matrimonial o que afe-
ta o vnculo matrimonial anterior. Est~se pensando sempre
na hiptese de ~egundas npcias e quer se impedir que um
aelito, interessando o vinculo matrimonial anterior, possa, en ..
tretanto, dar lugar ao estabelecimento de novo vnculo. A pri-
meira hiptese que ~urge a do adultrio. O cnjuge que co-
meteu adultrio em vida do outro, e que depois enviva, no
poder casar com o seu c~ru de adultrio. Entra ai, evi~
dente, a defesa moral. a moralidade da famlia, a imposio
complementar de um dever de fidelidade recproca, e entra
tambm o desejo de se impedir que o adultrio possa, de al-
gum modo, influir na dissoluo do casamento anterior. A
lex jalia de adulteriis foi que introduziu esta proibio. Te~
m a~se que, cometido o adultrio, em seguida se dissolvesse o
matrlmnio, para poder o cnjuge, talvez, casar~se com seu
co-ru. Hoje. quando no se tem a dissoluo do casamento
pelo div6rcio, 11 pode-se no tomar esta razo como funda-

I O divrcio foi lnstltuido com a Lei n 6.515 de 26 de dezembro


de 1977, em decorrncia da Emenda Constitucional n 9, de 28 de Junho
de 1977. Ver tambm o art. 226, 6, da Constltuio de 05.10.1988.
146 SAN TIAGO DANTAS

mento da ncrma, mas, em todo caso, h que se temer a pos~


sibilidade de um juzo apressado de anulao de casamento,
como, sobretudo, h que se defender a moralidade da ~amha,
proibindo~se terminantem~nte que un1 segundo casamento
venha a coone.c:tar, consagrar o crime que durante o pr:meiro
casamento ::e cometeu, O problema jurd;co que oferece esta
norma e apenas este, No pode casar cnjuge adltero com
seu ro~ru. dcvida:nente condenado; da resulta que todos en~
tendeu: que s h imped'mento, quando for proposta a ao
criminal de adultrio e quaHdo esta foi julgada procedente.
I~to tornaria letra morta o prece;to civil, porque a ltima ao
de adultrio que se pr.ops no foro bras'leiro foi no comeo
rla Hepbiica. Nunca mais se props ao de adultrio. : ao
e~candal(Y2 que tanto prejudicn quem a prope como quem
a sof:t~ e r:o q1;e przce no propordon?. nenhuma !;2t;sfao
nem con~c'ncia pblica nem consc"nda do cp1eixoso. De
sorte que, sendo cr!nH! de ai:b privada, n;ngum a prope.
No haveria mal al\:-rum. se a norma civil declarasse que a
palavra condenado n5o s'~n'Hca conde11ado em pwcesso~cr!~
me, mas que exlge w:na sentena jnd!dal que confirme o hto
do Ne:te caso. bastaria ter f'cado admitido num
desqu'te contenc:'oso, que o cnjuge ::Idltero tivesse: siclo c::m-
duwdo por adu1tr~o ::m a::i;:; c.iYd, para qu~ o irr;pedimento
devesse prcvaieccr; p:1rc::e esta hpte~~ aceitvel, mas no .
Os autores escrevem, reremptoriamente, no sentido da ao
cimin; e Cr,dido de OJ:veira. no seu Direito de Famlia e
Cu 1alho Sontos entre outros impedimentos derivadcs do de
lito citam o que prcbe o cn;uge de casar~se com aquele que
tentou contra a vida do cn i:.ge anterior ou haja cometido
homicidio ou ::tpenas tentado o bJmicdio. Compreende-se;
realmente o que se quer , de um lado, defender a
memria do cnjuge pr-morto contra um ato de seu vivo
que com:titui quase que um acumpliciamento pstumo. quase
que um ato de escusa do crime que foi praticado; de outro
DIREITO DE FAMLIA 147

lado. evitar a possibilidade de o cnjuge estar interessado na


morte de outrem, para ir contrair npcias com um terceiro e,
de algum modo, com ele se acumpliciar, hiptese que parece
remota, mas que, na verdade, no o , embora possa se~lo nos
hbitos de certa classe, mas, pelo contrrio, freqente nos h-
bitos de outra.
Captulo XIII

IMPEDIMENTOS DECORRENTES DA IDADE E


DAS RESTRIES A LIBERDADE DE CONSENTIR.
OPOSIO E PROVA DOS IMPEDIMENTOS
MATRIMONIAIS

Foram versados os impedimentos derivados de parentes~


co, de delito e de casamento anterior.
Agora se vero os impedimentos relativos idade, li~
herdade de consentir. 1
Os impedimentos relativos idade e liberdade de con~
sentir costumam ser conceituados pelos autores no como m~
pecfimentos matrimoniais, mas como condio necessria
capacidade para se casar. Realmente, a sua rbita mais afir~
mativa do que negativa. Antes se deve dizer: podem casar
06 maiores de 18 anos ou de 16 anos, conforme sejam homens

ou mulheres, do que dizer: no podem casar os menores de


18 ou de 16 anos. Assim como o que se deseja a liberdade
no consentir e o estado de independncia necessria para
haver uma liberdade, parece que a se trata, antes, de con~
dio necessria para se casar do que, propriamente, de impe-
dimentos matrimoniais. Muitos autores no tratam como im-
pedimento esta matria. Assim, Stolfi, Rava e outros, mas, no
sistema do Cdigo Civil, no h distino entre requisitos

1 Confrontar os impedimentos contidos no art. 183, X e XII, do


Cdigo Civil, com o art. 5', I, da Constituil!o de 1988.
DIREITO DE FAMLIA 149

para o casamento e impedimentos matrimoniais. A lei trata de


toda a matria do ponto de vista negativo, conceituando os
impedimentos. De sorte que so capazes de casar aqueles
entre os quais no existe impedimento matrimonial.
Dois requisitos so fundamentais a todos aqueles que
desejam contrair npcias: aptido para casar e vontade de
casar. Por conseguinte, os impedimentos que versam sobre
estes dois preceitos tm, no estudo do assunto, um carter
fundamental. Aptido para casar pode ser aptido fisica e
aptido moral, pois que o matrimnio tem finalidades fsicas,
gensicas e morais, relacionadas, sobretudo, com aque!e auxi~
lio mtuo que um cnjuge espera do outro e com aquela edu~
catio prolis, que um dos objetivos fundamentais do matri~
mn!o. Ora, a apt:o para casar, tanto do ponto de vista fsi~
co como do ponto de vista moral, est intimamente relaciona~
da com a idade.
O menor, o infante, no pode casar, por lhe fartarem si-
multaneamente a aptido fsica e a aptido moral: falta-lhe
aptido fisica, porque ele no pbere ou, se mulfier, porque
no viis potens; falta~lhe a aptido moral, porque, numa
idade ainda muito tenra, o homem no tem o discernimento
necessrio para a execuo das funes familiares. Portanto,
dois requs:tos so essenciais para que se reconhea no homem
a aptido matrimonial: primeiro, maturidade fsica, a habili~
dade para a cpula: segundo, a maturidade moral. a capaci-
dade de compreender os fins da famlia e de assumir as res~
ponsabilidades, que decorrem do novo estado: enquanto a ma~
turidade fsica se conquista muito cedo, a maturidade moral
se conquista relativamente tarde. De sorte que a fixao da
idade em que o homem adquire a aptido matrimoniar antes
uma questo de mdia, uma questo de termo mdio, porque
a maturidade fsica leva fixao de uma idade muito abaixo
daquela que se requer para a fixao de uma idade minma
para se adquirir a maturidade moral. Os romanos, por exem-
plo, fixaram sempre a maturidade num nvel muito baixo. Isto
liSO SAN !lAGO DANTAS

se explica dada a organizao patriarcal da famflia, pois o


marilo no era necessariamente um pater, no tinha necessa~
riamente as obrigaes morais que decorrem do matrimnio.
A pro!e ia ser educada pelo av, pelo pater, se existia. A mu~
lher ta cair sob a manus do chefe da sociedade familiar, do
prprio pater familias; embora casada, ia continuar prestando
obedincia ao seu pater e a ter os atos da vida civil por ele
praticados e tutelados. A maturidade fsica era tomada quase
como critrio nico: desde que o homem fosse puber, desde
que a mulher fosse potens pod.ia se reconhecer a oportunida-
de das npcias. Ainda assim, o assunto era controvertido entre
os romanos que, a respeito, se dividiam em das grandes es-
colas, a dos sabinianos e a dos proculianos; ningum sabe ao
certo qual era a diferena entre as duas escolas. Mas, o certo
que, a respeito de numerosas questes de direito, as duas
escolas se controverteram sempre e houve controvrsias que
s foram definitivamenae fixadas por Justiniano.
A respeito da idade nupcial, queriam os sabinianos que
a potncia, ou puberdade, fosse acertada caso por caso, que
se examinasse o interessado e se visse se era pbere: este cri~
trio, que obedece a certo realismo muito comum nos radocl~
nios sabinianos, era combatido pelos proculianos, que prefe-
riam fixar uma idade que representasse o advento da puber-
dade. Pleiteavam uma idade legal tomada segundo a mdia
do desenvolvimento biolgico do romano. Foi o ponto de vista
proculiano que prevaleceu afinal, fixando em 11 anos a pu~
herdade do homem, e, em 12 anos, a potncia da mulher.
O Direito Cannico nos seus primrdios conheceu tam-
bm o debate; os canonistas at se inclinavam pela soluo sa-
biniana, embora essa tivesse alguma coisa de escandaloso e
ferisse um pouco o recato dos indivduos e das famflias, mas
o Concilio Tridentino fixou-se pela opinio proculiana e ado-
tou o mesmo limite de idade at o recente Codex [uris Cano.:
DIREITO DE FAMLIA 151

nid 2 que elevou para 16 anos a idade nbil do homem e f4


anos a idade nbil da mu!her, isto , a idade nupcial.
No Direito Civil brasileiro a soluo adotada foi 18 anos
para o homem e 16 anos para a mulher. , talvez, idade muito
alta, quando se pensa no advento da maturidade fsica, mas
uma idade aceitvel. quando se pensa no advento da matu-
ridade moral e em certo interesse em se fixar num nvel baixo
a idade nupcial. porque, se se adia muito o contrato cfe justas
npcias~ se constitui um incitamento s relaes ~exuais fora
do casamento. Essa idade no deve ser fixada muito tarde e,
por isso, a lei antecipa a maioridade civil; no a coloca aos
21 anos, que a idade da maioridade civil, coloca em 18 e
16 anos, tirando uma mdia entre os dois interesses, o inte-
resse da maturidade moral, que pede uma idade elevada, e o
interesse da maturidade fsica, que pede uma idade baixa. H
conf:ito, entretanto, entre este dispositivo e o da Igreja em
pases, como o Brasil. em que a matria regida simultanea-
mente pelo direito matrimonial do Estado e o da Igreja.
Cumpre ver como se harmonizam essas solues, mas a
pr5pria Igreja no Codex d uma idia, dizendo que os pa-
rentes dissuadam os nubentes que queiram casar-se antes da
idae legal prevista nos respectivos pases. Qual a razo de
ser do dispositivo? A compreenso que tem a Igreja de que
isto matria costumeira, de que cada pas pede uma idade
prpria e de que, por conseguinte, ela deve incluir no seu
critrio as exigncias de uma ou de outra noo de impedimen-
to matrimonial para as pessoas que no tenham atingido a
idade de 18 e de 16 anos, conforme o sexo. um impedimen-
to dirimente. O casamento que se contrai com infrao desse
impedimento anulvel, e a parte interessada pode pedir a
sua dissoluo. , alm disso, impedimento de ordem privada,
por isso que a anulao no pode ser pedida por qualquer

2 Referncia ao Codex Juris Canonci de 1917; hoje vigora o de


1983.
152 SAN TIAGO DAZ..'TAS

pessoa e, sim, exclusivamente, pelo cnjuge prejudicado pelo


impedimento, ou pelo ~eu representante legal. ou pelos seus as..
cendentes ou pelos seus irmos, pessoas que esto com ele
numa relao direta de responsabilidade e de vigilncia, quan-
do se certifiquem do impedimento. ~ um impedimento sanvel.
Qual o motivo da sano? Pretendem uns que o motivo est
nisto: a gravidez prova a maturidade para o casamento e, por
conseguinte, no se pode pretender dissolver o casamento
para o qual os cnjuges j se mostram hbeis; mas este fun-
damento no procede. No o verdadeiro. Se ele fosse ver..
dade, dever-se-ia admitir que, provado o congresso sexual. j
no se pudesse mais anulat o matrimnio, porque a pot!ncia,
que se exige no casamento para sua validade, no a potn..
cia no gerar, a potncia no ato sexual, o que a doutrina dis..
tingue, chamando a uma, potncia generandi, e outra, po-
tncia coeundi. A potncia coeundi o que se exige. A po-
tncia generandi dispensvel. Se h possibilidade de anu]a..
o, porque a lei quer proteger os interesses da famlia, mo-
dificados pela possibilidade da existncia de uma falha: desde
o momento em que h uma falha, deixa de estar em causa o
interesse das partes que o haviam contrado. Passa a no ser
anulado, porque predomina um interesse familiar: um da..
queles muitos casos em que o interesse familiar se sobrepe
aos interesses dos indivduos e leva a solues }urfdicas anta-
gnicas quela que a regra da liberdade pediria.
Outra caracterstica i:lo impedimento que ele ~ dispen..
svel nos casos em que se pode dispensar o impedimento, au-
torizando-se o matrimnio entre pessoas de menos de 18 ou
16 anos. Isto ocorre quando com o matrimnio se visa a evitar
a imposio de pen:1. t!; o juiz o competente para dar a cfls..
pensa e basta que se prove que um dos nuoentes est sob
ameaa de imposio de uma pena por ter tido com a parte
contrria relaes sexuais precedentes, para que o juiz ime..
diatamente d a dispensa e autorize o casamento em idade
imatura. :a o que ocorre freqentemente quando se instaura
DmEITO DE FAMLIA 153

processo pelo crime de defloramento em que o autor esb ex~


posto ao cumprimento de pena, salvo se se casar com a vitl~
ma. Ocorre ento o pedido de matrimnio e muitas vezes o
impedimento de imaturidade; o juiz logo a dispensa, desde
que as partes estejam de acordo e se verifique que a imatuA
ridade tem importncia no caso; se o convvio sexual escan-
daloso ou inadmissvel, determinada pelo juiz a separao
de corpos, que dever cessar quando a maturidade for alcan~
ada.
Outro impedimento que se apresenta o da fdade exces-
siva. No existe uma idade a partir da qual o casamento es~
teja impedido, pois a no ser que haja insanidade, sempre se
poder contrair casamento, visto que o fim gensico no o
nico e nem mesmo o fim principal do casamento, podendo-se
sempre encontrar nele aquele adjutrio mtuo de que falam
os canonistas. A lei quer ser prudente a respeito desse ma-
ttimnio, porque naturalmente temvel que ele se im:pire em
razes patrimoniais e no em razes de verdadeiro afeto. O
homem maior de 60 anos e a mulher maior de 50 anos podem
contrair matrimnio, vigorando, porm, o regime da separao
de bens.
Vejam-se agora os impedimentos relacionados com o
consentimento. Em todo ato jurdico a declarao do consen-
timento da vontade precisa ser livre, e a lei tuteia, ae uma
maneira especial, essa liberdade: porm, quando o negcio ju-
rdico protegido, como o matrimnio, a lei ento redobra a
sua vigilncia de cautelas excepcionais. Por qu? Primeiro,
porque o consentimento dado ao matrimnio importa na assun-
o de um estado civil irrevogvel; importa na pr.fica de um
ato cujos efeitos, posteriores aos decorrentes desse ato, no
podero ser evitados, importando num compromisso que, peTa
sua extenso e intensidade, ultrapassa tudo que se conhece
em matria de negcio de Direito Privado; abrange a persa~
nalidade sob toaos os seus aspectos, cria compromissos patri
moniais e morais; sujeita uma pessoa autoridade ae outra
154 SAN TIAGO DANTAS

ou lhe d poderes sobre a outra; cria, enfim, uma stuao de


dependncia, de fidelidade, de obrigao e auxlio mtuo, de-
vendo tudo isso defluir necessariamente de um ato de vonta-
de pleno no consentir e plenamente livre. Da as cautelas do
Direito em matria de proteo da flberdade no consentir. O
incapaz de querer no pode contrair matrimnio; a sua von..
tade pode ser suprida pelo seu representante legal para os
outros atos da vida civil, mas, para o matrimnio, dada a ex-
tenso dos compromissos e a gravidade dos efeitos, no se
.admite esse suprimento. Somente o incapaz que poderia
querer e, uma vez que se ache ele privado do livre exe:cicio
da sua vontade, o matrimnio est interdito. Do mesmo modo,
para aquele que se ache momentaneamente incap.az de mani-
festar livremente a sua vontade, o matrimnio impossfvel e,
se for contrado por pessoa coacta, com violao do impedi-
mento, caso de nulidade que s pode ser.afastada, se, quan..
do o coacto ou o impedido recobrar a sua vontade, se dis ..
puser a ratificar o am que praticou.
Pela circunstncia de o coacto se conformar com o ma-
trimnio, quando volta plena posse da sua vontade e da sua
razo, a sanatria precisa ser expressa atravs de um ato de
ratificao. No contente de exigir que a vontade se mani..
feste livremente, o Direito resolve ampar~la, quando lhe pa-
rece que a maturidade do nubente pode lev-lo a uma deci-
so precipitada ou errada.
Os menores precisam, alm do seu prprio consentimen ..
to,_ o do seu pai ou responsvel. 3 Este consentimento suple-
tivo de experincia que se presume pouca no menor e, por
conseguinte, no bastante para lev-lo a uma escolha acerta-
da e esclarecida; pede-se, ento, que intervenha o pai ou, me-
lhor, os pais, uma vez que o Direito Civil no se contenta com

8 Confrontar o art. 186, do Cdigo Civil, com o art. 226, 5... da


Constituio de 1988; o. pargrafo nico do referido art. 186 deve ser
cotejado com os arts. 227, '6 e 5, I, da Carta Magna em vigor.
DIREITO DE FAMLIA 155

o consentimento dado pelo pai que exerce o ptrio poder, mas


exige ainda o consentimento materno, para que o ato se possa
praticar. Se houver dissdio entre o pai e a me, a. opinio do
pai prevalecer, pois o aviso contrrio dele poder ter uma
ao moral decisiva no julgamento e na deciso do menor.
Neste ponto o Direito Civil mais rigoroso do que o can~
nico. Enquanto o Direito Cannico se contenta com a rec~
mendao ao proco, para que se ouam os pais do menor,
dec!arando que, se estes forem contrrios, se faa o menor
ponderar os seus argumentos, o Direito Civil vai mais longe
e proibe a realizao do matrimnio, se falta o consentimento
paterno. S verdade que o consentimento negado deve fundar~
se numa razo pondervel. Se o pai ou a me nega o consen~
timento por mero capricho, sem uma razo plausvel, podem
os interessados pedir ao juiz que supra o referido consenti~
menta. O juiz ouvir os pais do menor, ponderar as razes
da recusa e, se lhe parecer que as razes no procedem, con~
ceder o consentimento necessrio. Quando se trata de filho
natural reconhecido por ambos os pais, a regra a mesma
que se acaba de expor. Quando se trata de filho natural re-
conhecido apenas por um dos pais, a este que toca a con-
cesso do consentimento suplementar. Se houve desquite,"
separand~se o casal, ou anulao de casamento, o consenti
mento que se pede o daquele pai que exera o ptr:o poder.
Se o menor j no tem pai, se rfo, pede~se o consen-
timento do seu tutor. A lei tem tanto interesse na livre admi
nistrao deste consentimento que no basta que o consenti
mento seja dado uma vez, para se autorizar o matrimnio. At
o !timo momento, at o momento da realizao do matrim-
nio, pode o pai ou a me retratar o seu consentimento e, desde
este instante, o matrimnio no se realizar; com efeito, pode,
acontecer que venha posteriormente a ter conhecimento de cir
cunstnc:a desfavorvel ao enlace que lhe dite a at tude. Con-

Separao judicial (Lei n 6.515, de 26.12.1977).


156 SAN TIAGO DANTAS

tra esta retratao podero se insurgir os nubentes e pedir ao


juiz que a anule, se no h causa justa.
Outra lei que cria impedimento matrimonial por de3ejar
proteger a sociedade do consentimento a situao em que
ae encontra a mulher raptada, quando ainda em poder do
raptor. A lei s fala em rapto e raptada, mas tambm ad-
missivel a situao de raptora e raptado. Se a raptada ainda
est em poder do raptor, no possvel contrair casamento,
porque a situao se presume desfavorvel liberdade de
consentimento; pouco importa que o raptor esteja exposto A
imposio da pena: se a raptada no est fora do seu poder,
em lugar seguro, no se poder contrair matrimnio, porque
ainda no se reC'onhece a liberdade de consentir.
Pela mesma razo, a lei probe que o tutor (ou o curador)
se case com o pupilo ou, melhor, com a pupila, enquanto
durar a tutela e, a, para que desaparea o impedimento ma-
trimonial, preciso que tenha cessado a tutela e o tutor. (ou
curador) tenha prestado suas contas. Qual a razo ae ser desse
impedimento matrimonial? Em primeiro lugar, o temor de que
o propsito matrimonial tenha surgido do tutor ou cumdor
por motivo de ordem pecuniria ou para se livrar da prestao
de contas; em segundo lugar, o temor de que a prpria pupila
ou curatelada no possa dar livremente o seu consentimento,
por se achar numa relao de dependncia com o tutor ou
curador que lhe falseie a espontaneidade do querer. A lei vai
mais longe: no s proibe este matrimnio ao tutor ou cura-
dor, como estende o impedimento aos ascendentes. descenden-
tes, irmos, cunhados e sobrinhos do tutor ou curador, pois
que, ainda a, h o temor de que o tutor exera presso sobre
o nimo da pupila ou de que queira esse casamento para
transmitir a esse ou quele seu parente prximo as vantagens
patrimoniais que encontre na situao do curatelado. Entre~
tanto, esse impedimento impediente, no dirimente. O ca-
samento em tais casos no nulo ou anulvel. apenas um
casamento irregular e que sujeita os nubentes ao regime da
DIREITO DE FAMLIA 157

separao de bens e proibio de doaes recprocas. :B


tambm um impedimento dispensvel. Quem o pode dispen~
sar o pai da pupila em escrito autntico ou em testamento.
Outro impedimento matrimonial do mesmo grupo o que
a lei cria entre o juiz e escrivo com rfo ou viva sob sua
jurisdio. De modo que a lei, sempre para evitar casamento
por cobia e a coao que o magistrado ainda pode exercer
sobre o nimo do seu jurisdicionado, cria entre eles impedi~
menta matrimonial. estendendo--o aos ascendentes, irmo!,
cunhados, sobrinhos do juiz ou do escrivo; e tambm este ~
impedimento impediente, e as conseqncias se resumem no
regime da separao de bens, obrigatrio. Poder ser daC!a
dispensa pelas autoridades judiciais superiores.
Posto que j se conhecem todos os impedimentos matri~
moniais, veja~se agora como se faz a oposio dos impedimen~
tos. Para que se possa opor impedimentos, criou a lei a fase
preparatria do ato jurdico~matrimonial, que se chama pro-
cesso preliminar. Durante o processo preliminar as partes se
habilitam para casar, provando o seu estado civil.
Procede~se a uma publicao de editais, atravs dos quais
se anuncia ao pb!ico o enlace matrimonial que est em vias
de se realizar. Fica ento o povo autorizado a op.or impedi~
mentos realizao do matrimnio. O impedimento poder
ser oposto por vrias pessoas. O juiz da circunscrio pblica
e o ofici! do registro civil podem opor em qualquer tempo.
e qualquer pessoa do povo pode tambm fazer a sua oposio,
desde que a faa por escrito, assinada, juntando a prova do
impedimento. Se, no momento, no pode fazer prova, dir
onde se encontra a mesma ou nomear duas testemunh:ts re-
sidentes no municpio que possam atestar o impedimento: re-
cebido este, dele notifica o oficial as partes interessadas, que
so admitidas a fazer prova contrria e processar o autor do
impedimento, se tiver agido de m f. Note~se, porm, que
apenas os impedimentos dirimentes podem ser opostos por
todas as pessoas do povo. J os impedimentos impedientes
158 SAN T1AGO DANTAS

devem ser opostos por parentes, isto , pelos ascendentes,


pelos descendentes, se houver, pelos afins em linha reta e
pelos irmos ou cunhados, pois que so estes qt.le, pelo seu
interesse mais prximo, podem realmente citar impedimentos
cujo alcance no vai alm da perturbao do patrimnio.
Os impedimentos provam~se de vrios modos. Provam~se
por escr:tura que ateste o estado civil contrrio realizao
do matrimnio. Provam~se, em casos como o de delito ante~
rior, pelos documentos hbeis demonstrao da existncia
de delito; provam~~e provisoriamente por testemunho daqueles
que no estejam em condies imeaiatas de fazer a prova,
e, se se trata de impedimento decorrente de parentesco, pro-
vam~sc pelos atas de registro civil.
Pode acontecer que o impedimento deflua de parentesco
natural ou mesmo esprio. Neste caso, a prova do parentesco
delicada, porque o parentesco esprio no se pode investi~
gar nem mesmo declarar. No se pode reconhecer filho na~
tural ou adulterino ou incestuoso. 5 No se pode mover ao
de nvestgao de paternidade que venha a atribuir prole ile-
gtima mulher casada, ou incestuosa, solteira. De maneira
que, nestes casos, a prova do impedimento matrimonial no
se apresenta fcil. Admite~se ento que os prprios ascenden~
tes faam a confisso do impedimento em segredo de justi~
a, sempre que a ele recorram. No poder esta confisso
afetar patrimnio nem modificar mesmo o status. No tem ai
outra eficcia seno a de suscita.r o impedimento matrimonial.
A est como se opem e se provam os impedimentos matri~
moniais do casamento.

ri Ver o art. 227, 6', da Constitui1io de 1988.


Captulo XIV

CELEBRAO DO CASAMENTO CIVIL, FORMALI-


DADES PRELIMINARES. CONSENTIMENTO
DOS PAIS OU RESPONSAVEIS. PROVA
DO CASAMENTO

A celebrao do casamento a execuo do ato solene


que e~tabelcce entre duas pessoas de sexo diferente o vinculo
matrimonial. o momento culminante do negcio jurdico~ma
trimonial; a partir dele, modifica~se o estado das pessoas que
nele participaram. Forma~se o vnculo indissolvel, e todos os
efeitos decorrentes do novo status comeam imediatamente a
existir, de sorte que a lei tutela a celebrao do casamento
com medidas preventivas muito especias; primeiro, para que
se forme o vnculo .com toda a segurana, quer para os nu-
bentes, quer para a sociedade interessada na boa organizao
da fam!:ia, depois para que do ato celebrado fique uma prova
completa. Na cd:brao do casamento, a fase inicial aquela
em que um i.wrncm e uma mulher, tendo desejo de contrair
entre si npcias, manifestam a capacidade em que se encon-
tram para a prtica do ato. Em primeiro lugar, a lei procura
revestir a formao do vnculo matrimonial de uma ampla pu.-
blicidade. Para isso procura levar o ato ao conhecimento de
todos, para que qualquer impedimento, de que uma pessoa
seja conhecedora, venha, em tempo til, ao conhecimento do
magistrado; em segundo lugar, a lei deseja logo dar auto-
ridade pblica uma interveno ampla no vnculo que se
forma, determinando uma sindicncia capaz de esclarecer os
160 SAN TIAGO DANTAS

requisitos de capacidade que a prpria lei exige dos nubentes,


antes da formao do matrimnio. o perodo de habilitao
para o casamento ou de habilitao matrimonial. Organiza~se
um pequeno processo administrativo em cartrios e:;pecializa-
dos, que so os das circunscries do registro civil, e submete~
se todo o processo informativo ao conhecimento de duas auto~
ridades: do repre:;entante do Ministrio Pblico, que fiscaliza
o cumprimento da lei, e do juiz dos registras civis, que exa-
mina a boa ordem dos documentos, at o trmino do processo
de habilitao.
A hab:litao se faz do seguinte modo: os que pretendem
ca~ar~se apresentam o seu pedido ao oficial do registro civil;
a apresentao deve ser feita por escrito. necessrio que
ambos os nubentes a assinem, mas no necessrio que pes~
soa~mente se apresentem. Se um deles est, por qualquer
razo, impedido de assinar, pode se valer de um procurador
com poderes especiais para aquele ato e o instrumento da
procurao deve acompanhar o pedido. Ao pedido so junta~
das certas peas fundamentais. Em primeiro lugar, a certido
de idade de ambos os nubentes; atravs de1a procura se co~
nhecer se eles j atingiram o limite mnimo de idade exigido
pela lei, e def ne~se com preciso o seu estado de famlia, para
se saber de quem so filhos e qual a natureza da filiao.
O documento seguinte uma declarao, feita pelos pr5prios
nubentes, a respeito do seu estado, de seu domiclio e de sua
residncia.
Costuma-se, na prtica, fazer esta declarao no prprio
documento com o qual os nubentes pedem ao oficial do re~
gistro civil que processe a sua habi:itao; o terceiro documen~
to uma declarao firmada por duas testemunhas a respeito
da identidade dos nubentes e da inexistncia de impedimento
matrimonial entre eles. So os documentos essenciais. Se,
porm, se trata de um menor, ainda necessria a apresenta~
o do consentimento dos pais ou responsveis e, se se trata
DmEITO DE FAMLIA 161

de pessoa que j contraiu vnculo matrimonial anteriormente,


necessrio juntar a certido de bito do cnjuge anterior ou
ento a sentena de anulao do casamento, Todos os do-
cumentos podem ser supridos, quando faltem por motivo de
fora maior. A certido de idade, por exemplo, fa!ta muitas
vezes e a lei admite, ento. que se faa uma prova equiva..
lente. Hoje em dia, a prova equivalente, admitida nos juizos
de casamento, a justificao avulsa, pequeno processo judi-
cial em que duas testemunhas. pelo menos, depem sobre o~
pontos alegados pelo justificante, podendo ser reinquiridos e
contestados pelo representante do Ministrio Pblico. A justi-
ficao avulsa no precisa ser feita em processo parte: pode-
se fazer nos prprios autos em que se processa a habilitao
de casamento.
Quanto autorizao dos pais ou responsveis, ela falta,
quando os pais no esto em estado de dar o consentimento,
ou quando expre~samcnte o recusam: preciso, ento, supri-la
e o modo adequado pedir ao juiz de direito que o faa, desde
que se renam aqueles pressupostos j considerados.
A certido de bito do cnjuge anterior tambm pode
faltar e o documento se supre, por meio de uma justificao
ao termo da qual se renova o registro de bito perdido. Rece..
bidos os documentos e autenticados devidamente, o oficial do
registro civil procede lavratura dos proclamas, que so o
anncio feito ao pblico em geral de que duas pessoas pre-
tendem contrair matrimnio; so afixados em lugar pblico da
casa de aud:ncias durante 15 dias, e so publicados em
rgo de grande circulao da cidade ou em rgo oficial.
Atravs disso se pretende levar ao conhecimento do pblico
em geral o casamento que se pretende realizar. Note-se que,
quanto eficincia. esse meio de publicao muito falho.
No parece que algum tenha, jamais, tido conhecimento
de um matrimnio a se realizar, por meio das proclamaes,
que s podem realmente interessar queles que, j sabendo
162 SAN ~AGO DANTAS

que se pretende realizar um matrimnio, resolvem dedicar uma


parte do seu tempo em pesquisar diretamente a proclamao,
mas, em todo caso. meio de publicidade mais eficiente no se
concebeu ainda, e mantm~se a prtica comum aos meios de
publicidade dos negcios jurdicos em geral.
Pode acontecer, algumas vezes, que os hubentes residam
em circunscries diferentes: a bastar que se habiUem por
uma, mas os proclamas devero ser afixados em ambas, e as
publicaes devem ser feitas em jornais das duas localidades.
Terminado o prazo de reproduo de proclamas, o ofiial
do registro civil expede uma certido que fixa o processo de
habilitao de casamento. Na certido declara que as partes
se habilitaram, sem que houvesse sido proposto impedimento
algum, e que esto aptas a contrair casamento no prazo dos
trs meses que se seguirem expedio do documento.
O prazo limitado a trs meses porque, depois disso.
pode surgir um impedimento novo, e, se as partes ainda insis~
tirem no propsito de se casar, convm que se submetam a
novo processo de habilitao.
Lavram~se, num livro competente de registro, os editais
que foram publicados e, assim, se ericerra essa fase inicial da
celebrao do matrimnio. O nico problema jurdico relativo
a essa parte da ce:ebrao do casamento a importncia que
pode ter, quanto constituio do vnculo, a omisso de uma
dessas formalidades preliminares.
Que acontecer se for celebrado um matrimnio em cu}o
processo de habilitao se omitirem as formalidades exigidas
pela lei? H uma tendncia muito formalista para se dizer que
todas as omisses de prescrio legal induzem o ato nui~
dade. mas longe disso, o que se deve afirmar que nenhuma
das formalidades preliminares, se omitida, dar causa anu~
lao do vnculo. Haver, simplesmente, uma irregularidade,
capaz de motivar a ap:icao de sanes disciplinares aos
oficiais do registro civil, mas, quanto ao vnculo matrimonial
DIREITO DE FAMLIA 163

constitudo, nenhuma espcie de nulidade poder ser argida.


Pode acontecer que se abra vista parte, para a alegao
de uma nulidade, porque todas estas medidas so precautrias,
visam a tornar bem clara inexistncia de certos impedimen-
tos, de modo que, se forem eles omitidos, com mais facilidade
se poder dizer que os impedimentos existiam. Assim, se o
menor . se casa, sem que do processo de habilitao conste o
consentimento paterno, este no cria um impedimento matri-
monial; basta que se mostre, por outro meio qualquer, que os
pais consentiram, que estiveram presentes ao casamento ou
que foram dele testemunhas, para que se demonstre que o
consentimento foi dado, mas, evidentemente, se este passo no
consta do processo, fica muito mais fcil. posteriormente, ale-
gar-se que os pais no deram o seu consentimento ao ato. O
interesse do processo todo precautrio. No existe a irregu-
laridade capaz e destruir o vnculo que venha a se formar.
Um ponto ainda a se observar que possvel dispensar,
em determinados casos, a proclamao dos editais. D"eve-se
ouvir, sobre a dispensa, o representante do Ministrio Pblico,
e o juiz conced-la-, ou no, a seu arbtrio. Desde que se
demonstre a urgncia, e o processo de habilitao esteja em
ordem, poder o juiz consentir nessa dispensa, que no deve-
r ser dada muito facilmente. De posse da certido que os
declara habilitados a contrair casamento, os nubentes esto
em condies de se dirigir autoridade, designada -pela lei,
como celebrante do matrimn:o, e de lhe pedir que os case.
No Distrito Federal, o juiz de casamento, mas pode ser
outra em outras circunscries do pas, uma vez que isto est
ao sabor, no do direito substantivo ou do direito processual,
mas da organizao judiciria dos Estados; a autoridade re.-
cebe o pedido e, uma vez que o encontre em ordem, designar
dia e hora para a celebrao do matrimnio. Na praxe o
contrrio, quem indica dia e hora o nubente; o juiz apenas
declara se concorda com a indicao.
164 SAN TIAGO DANTAS

Dscute~se a uma questo importante: se possivel a


dois pretendentes, habilitados numa determinada circunscrio
do territrio nacional, requerer ao juiz de outra a realizao
do seu matrimnio. Na linguagem do foro, isto chamado
"habilitao de fora", Quer dizer, uma pessoa se habilita numa
circunscrio qualquer e, depois, vem para uma cidade pedir
que ai se realize o matrimnio. Era praxe no Distrito Federal
atender "habilitao de fora", que era causa de muitos es~
cndalos e de muitos casamentos anulveis, porque as pessoas
iam para uma comarca vizinha onde encontravam oficiais de
registro com os quais promoviam, por bem ou por mal, a sua
proclamao de editais, sem o preenchimento de formalidades,
e, em seguida, de posse da certido, vinham se casar no Dis~
trito Federal. A opinio hoje em dia mais aceitvel que essas
habilitaes no devem ser facilitadas desse modo. H inte~
resse em que o casamento ocorra na comarca one foram pu~
blicados os editais, porque no existe um prazo delimitado para
-a habilitao de impedimentos. A pessoa que l os editais
pode opor os impedimentos, quando lhe aprouver, at a rea~
lizao do ato, e, se as partes saem da comarca e vo se casar
em outra, esvai~se a possibilidade de o pblico opor impedi~
mentos, uma vez que o pblico da nova comarca no foi adver-
tido dos editais. Em todo caso, interessa administrao da
boa justia em matria de casamento, porque as "habilitaes
de fora" sempre foram fontes de irregularidades e de escn~
dalos. O casamento se deve fazer na casa das audincias ou
em outro lugar, se o juiz consentir.
A lei diz que, na casa dos nubentes, por exemplo, : pre~
ciso que ocorra uma razo de fora maior. Na prtica no
assim. Desde o momento em que o juiz consente, o casamento
podo se realizar em um stio domstico. Exige-se a mais
ampla publicidade; de portas abertas, todas as pessoas pode~
ro entrar no lugar onde se est realizando e necessrio que
haja no local, pelo menos duas pessoas estranhas ao enlace,
DIREITO DE FAMLIA 165

como testemunhas, sendo que estas, em determinadas cir~


cunstncias, podem subir a quatro, se um dos nubentes no
sabe escrever. So estas as testemunhas que iro assinar o
termo que d lugar cerimnia praticada. No h a exign~
cia de que sejam pessoas sem vncu~o de parentesco com os
nubentes. Pelo contrrio, no Direito de Famlia, prefere~se
que as testemunhas sejam parentes, at porque um ponto em
que as prescries deste ramo do Direito se afastam da norma
geral. Na teoria do ato jurdico, sendo a pessoa parente pr6~
ximo, est mais interessada, mais informada e, por conseguin~
te, mais apta a testemunhar.
A solenidade propriamente requer um rito prprio, esta~
belecdo na lei. Devem ir presena do juiz de casamento os
nubentes, as duas testemunhas j referidas e o oficial do re~
gistro civil, e a cerimnia se de~envolve em duas partes. O
juiz ouve o consentimento dos nubentes em contrair o vnculo
matrimonial e, em seguida, pronuncia a rmula que a prpria
lei enuncia: "De acordo com a vontade que ambos acabais de
afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher,
eu, em nome da lei, vos declaro casados". 1 Exige~se a con~
tinuidade do ato, quer dizer, o ato no pode ser interrompido:
tomar o consentimento agora e daqui a uma hora o pronun~
ciamento da frmula solene perante o pblico. A doutrina
chama a isto de princpio da unitas acfus.
H certos atos jurdicos que esto sujeitos, para sua va~
lidade, ao princpio da unitas actus: se um homem estipular
com outro, num contrato, escrever uma parte hoje, amanh
outra parte, depois de amanh voltar e celebrar a parte final
e da a alguns dias assinar o contrato, este perfeitamente
V'lido. Se, porm, um homem, na feitura do seu testamento,
senta~se, escreve uma parte, abandona, amanh volta, conclui
e assina, o testamento nulo, porque est' sujeito ao princpio
da unitas actus. Por que razo certos atos jurdicos so sub~

1 Cdigo Civil. art. 194.


166 SAN TIAGO DANTAS

metidos a esse princpio? Porque a lei empresta tanta imJXlr~


tncia integridaCle da vontade do agente, no momento em
que pratica o ato jurdico, que exige uma concentrao espe~
cial, uma ateno uniforme a todos os elementos que compem
o ato de uma adeso simultnea a todos os efeitos que dele:
resultam; no quer a lei que se faa testamento ou que se
celebre matrimnio por partes, distintamente, sem se ponderar
na signif:cao especial que aquele ato encerra e, por esta
razo, fulmina de nulidade a celebrao que se haja feito sem a
unitas actus. necessrio que~ o ato seja contextuai, contnuo,
isto , que o juiz oua a manifestao do consentimento e,
imed:atamente depois, pronuncie a frmula.
Nem todas as pessoas que Clevem u;ti'r presentes ce~
lebrao do casamento so reputadas wmo e::senciais. O ofi~
cial do registro civil, por exemplo, precisa estar presente ao
ato para que seja ele vlido. Ele ~ comparece para lavrar o
termo, e o termo no passo substancial da celebro do
casamento. apenas um passo pn::;;"'ratrio, de modo que a
sua participao se faz ad probat:on::m e no ad substantiam
actus. Do mesmo modo, as testemun!-as so necessrias: a lei
reclama que e!as estejam presentes, e a sua Ea1ta expe a ce~
lebrao do ato a fceis argies de nul:dade, mas, pelo fato
de as testemunhas no estarem presentes. o ato no est ne~
cessariamente nulo. Abre-se apenas a porta mais UKil ale-
gao de nulidade.
Outro ponto que importante examinar se o nubente
pode ou no dar procurao a outrem para represent~lo na
celebrao do casamento. A lei diz que pode, mas nessa red
presentao convm que se veja uma maneira sui gcneris, uma
mandra do Direito de Famlia que est muito mais pr6xma
daquela execuo de atas jurdicos por simples intermdio,
per nuntium, do que uma maneira propr:amente dita de
execuo do ato por um representante legal.
DIREITO DE FAMLIA 167

Realmente, v-se que existe nessa procurao alguma


coisa de peculiar, quando se considera a possibilidade de sua
revogao. Se uma pessoa manda um procurador represent-
la num casamento que se deve realizar hoje tarde, e, se uma
hora ou um minuto antes do enlace, revoga essa procurao,
embora essa revogao no chegue ao conhecimento das partes
antes da celebrao do ato, o casamento est nulo, por no
ter havido consent:mento dos nubentes. Quer dizer, revoga-se
a substncia do mandato, porque o procurador um simples
portador da vontade dos nubentes e, no, um mandatrio no
sentido jurdico. Portanto, se, no momento em que ele enun-
cia a vontade afirmativa, semelhante vontade j no existia,
o casamento no chega a realizar-se. No nem mesmo nulo,
inexistente, por falta de celebrao.
Outro ponto importante : em que momento est o ma-
trimnio consumado? No momento em que o juiz de casamen-
tos ouve a declarao expressa dos nubentes de que do o seu
consentimento ao vnculo, ou no momento em que o juiz de ca-
samentos pronuncia a frmula solene? O problema discutido
e se anula com certa simplicidade com aquela velha contro-
vrsia cannica, a respeito do momento do contrato ou do
momento da bno nupcial.
Alguns autores brasileiros mais rpidos inclinam-se pda
afirmao de que o momento consumativo do casamento a
enunciao e consentiln.ento pelas partes. Nisto, acompanham
um pouco a tradio do Direito Cannico, mas todos eles
se fundam num exame exegtico e no texto legal do art. 194
do Cdigo Civil : presentes os contraentes em pessoa ou pelo
procurador especial juntamente com as testemunhas e o oficial
do registro e presidente do ato, ouvido, dos nubentes a afir-
mao de que persist~m no props:to de casar por livre e es-
pontnea vontade, o juiz declara efetuado o casamento nestes
termos : declaro efetuado. Concluem os autores que o casa-
mento se acha efetuado no momento em que ele faz a declara-
168 SAN TIAGO DANTAS

o. A declarao apenas de reconhecimento, visa mais a


levar o ato ao conhecimento do pblico, a tornar pblico o
ato para conhecimento da sociedade, do que a afirmar a exis~
tncia. Assim argumentam os Drs. Clovis Bevilaqua e Carva~
lho Santos.
O que caracteriza a consumao do matrimnio , indis~
cutivelmente, o estabelecimento da irrevogabilidade. O casa~
mento , por excelncia, um vnculo que a vontade las partes
no pode romper, de modo que, enquanto o vnculo pode ser
rompido, no h dvida alguma, ainda no houve vnculo.
o prprio Cdigo Civil que, tratando mais adiante da suspen~
so da cerimn!a da celebrao do casamento, art. 197, declara
que a celebrao do casamento ser imediatamente suspensa,
~e algum dos contraentes, inciso III, se manifestar arrependido.
Essa manifestao de arrependimento pode ocorrer at o ins~
tante em que o juiz de casamentos enuncia a frmula. Se um
dos nubentes diz: consinto, e o outro tambm diz: consinto; e
o juiz de casamentos se levanta para pronunciar a frmula, e
se. nes~e momento, um dos contraentes diz: eu me arrependo,
a cerimnia f:e suspende, e o casamento no se efetua. Logo
evidente que o ato inexistente; mesmo que a frmula venha
a ser pronunciada pelo magistrado, j se inferem os pressu~
postos do ato, j o magistrado no pode recusar~se a pronun~
ciar a frmula, mas ainda no se estabeleceu o vnculo ma~
trimonial com a caracterstica predominante que a irrevoga~
bilidade do consensus; isto mais de acordo com o que j se viu.
O matrimnio no um simples negcio bilatera-l entre
os nubentes, um ato complexo em que o magistrado toma par~
te, representando o poder pblico, e, sem a interveno do ma-
gistrado, o matrim.nio no se aperfeioa. no se consuma.
exagero daqueles que vem mesmo no matrimnio um ato uni~
lateral do juiz mas h opin:es que mostram que o matrimnio
ato complexo, em que o propsito do juiz no talvez o
mais importante, mas uma condio essencial a reunio das
DIREITO DE FAMLIA 169

caracteristicas do ato. Se a cerimnia em curso se suspende,


no pela recusa do consentimento ou por uma retratao j
referida ou pe:a declarao feita por um dos nubentes de se
achar coagido na sua vontade, nesse caso a cerimnia se sus..
pende, mas no necessrio que se proceda a uma nova ceie..
brao de casamento; basta que os nubentes, no dia seguinte,
se mostrem dispostos novamente a casar, para que o jui:: os
rena e proceda cerimnia matrimonial. Por que isto? Porque
rea~mente o consentimento pode no ocorrer num determinado
instante e ocorrer momentos depois. A lei j prudente, quan-
do deseja que a cerimnia tenha lugar em outro dia, para
evitar que, nos casos de coao, continue esta a operar forte-
mente no esprito do nubente que declarou que a
afirmao
de sua vontade no livre e espontnea.
Terminado o ato, lavra~se o termo, e a lei diz minucinsa..
mente quais os dados que o oficial de registro civil deve com..
por nesse termo. ~ o art. 195. Em seguida h, entretanto, al-
guns dados que podem constar do termo, aos quais a lei no
se refere, por no serem substanciais. Por exemplo, se havia
filhos anteriores ao matrimnio, os quais o matrimnio vem
legitimar; ento se deve fazer constar do termo do casamen ..
to quas so os flhos legitimados. 2 Do mesmo modo se procede,
quando o casamento foi celebrado por procurao. ~ preciso
que, do instrumento de mandato, seja transcrito o termo dos
filhos que porventura se apresentem. Os termos podem ser
sanados por ratificao posterior. No h a alterao do ato
celebrado. ~ apenas uma criao que a lei do registro pblico
ensina como processar.
A prova, por excelncia, do casamento o termo que,
aps a sua celebrao, se lavrou, mas pode faltar o termo por
muitas razes. Pode faltar por extravio do livro ou porqu~~ as
partes se mudam para um pas diferente, no tendo meios de
fazer vir uma certido do termo que foi lavrado. Enfim, vrias

2 Ver o art. 227. 6, da Constitu!!Io Federal em vigor.


170 SAN T!AGO DANTAS

circunstncias podem deixar um casal em situao de no dis~


por de prova para atestar o seu estado de casado. Como su.-
prir a prova nestes casos? Ressalvem~se, em primeiro lugar,
os casamentos celebrados antes de 1890 que ainda ho;e so
de freqncia. Antes de 1890, quis o Decreto n. 9 181 que, no
tendo havido casamento civil, no haver:a como fazer prova
com o respectivo termo, devendo servir de prova o termo de
casamento ecles stico extrado das parqu as at 1891. Para
que a falta ou perda, devidamente justificada, autorize a pro.-
duo de uma prova. para re~taurar o ato extrav:ado, discute..
se apenas um ponto: se o meio idneo para restaurar o termo
extraviado a simples justificao avulsa ou se h necess:da~
de de uma ao declaratria.
H aes declaratrias cuja imfortncia no processo civil
enorme : aquelas em que no se pede a condenao de nin..
gum num determinado feito, mas exclusivamente que o ma~
gistrado declare se existe ou no uma relao jurdica. Por
exemplo : algum tem contrato passado com terceiro, mas tem
dvida. se contrato de sociedade ou se contrato de locao;
pelo entendimento que tm eles com a parte adversa, no se
chega uma concluso slida. Ento prope~se uma ao de~
claratria. Nada se reclama. Pede~se apenas que o magistrado
diga qual a natureza do vnculo. Esta sentena mero acer..
tamento, como a chama o magistrado ital:ano, para apurar as
sentenas constitutivas e as sentenas de condenao. Parece
que a ao dec~aratria seja o meio escolhido de justificao
avulsa, pois re faz prova de um fato .e no a de uma relao
jurdica. A prova de uma relao jurdica est cercada de
muito mais cu:dado. Exige-se um procedimento muito mais
amplo do que a justificao avulsa. Isto quase u;.n processo
gracioso. Pode .. se just;ficar o que se qu'ser. Pode~se apresen..
tar as testemunhas do casamento como prova do que se ne..
cessita. H a uma tal eficincia de meio processual que sem.-
pre se deve guardar para as documentaes do futuro. Para
estabelecer, porm, a existncia de rdao juddica, para pro-
DIREITO DE FAMLIA 171

var que existe um matrimnio, a mulher lana mo da ao


declaratria como meio mais idneo.
Um elemento muito importante a chamada posse de
ertado. 3 Que era casamento morganheiro ou do "mar:do des~
conhecido", seno a posse de estado, a circunstncia de duas
pessoas viverem maritalmente e serem assim tratadas? Hoje
no se tem mais a posse de estado como elemento suficiente
para constituir o vncu:o matrimonial, mas tem~se, em certos
casos, como um elemento probatrio muito importante. Para
haver posse de estado so necessrios trs elementos, que os
autores antigos assim denominavam : nomcn, tractatus e fa~
ma. Nomcn quer dizer: preciso que as pesoas se tenham
comunicado o nome; se a mulher no usa o nome do marido.
no pode pretender que tenha a posse de estado le casada.
Por tractatus se entende que o marido a trata como esposa.
Se se pode fazer prova de que o marido a trata de maneira
subalterna ou se habita numa casa. e ela em outra, ou num
aposento parte, sendo o do marido, de patro e o dela, de
um subalterno, no se pode pretender que haja tractatus. A
fama cu reputatio: preciso que o pblico os tenha como ma-
rido e mulher. Se os trs elementos se renem esto os dois
na posse de estado de casados. no podendo pretender com
isso registro de seu casamento; podem ut:Iizar-se disco como
uma prova para, na ao declarat5ria, contradefender o seu
vnculo e mostrar que ele existe. A lei d at uma eficcia
especial posse de estado, quando diz que, se houver equi~
valncia das provas pr e contra a existncia do vnculo. de~
cide~se segundo a posse de estado.

a Confrontar o art. 203 do Cdigo Civil com o art. 227. 6, da


Constituio de 1988.
Captulo XV

CELEBRAO DO CASAMENTO RELIGIOSO.


FORMALIDADES PRELIMINARES E EFICACIA CIVIL

A atual legislao civil reconhece, ao lado do casamento


celebrado de acordo com os preceitos do Cdigo, o casamento
religioso, desde que a habiLtao preliminar, que o precede,
seja feita de acordo com a prescrio da Lei n9 379, de 16
de janeiro de 1937.1
Cessou, assim, o laicismo em matria de Direito matri-
monial. o qual fora introduzido com o Decreto n. 181, de
1890, reconhecendo~se a eficcia da unio religima. O Estado
no toma propriamente partido em questes espirituais; ele se
limita a compreender e a dar o seu justo valor a uma institui~
o que nasce das prticas mais radicadas na tradio da so~
ciedade e que o povo sempre estimou, at mesmo mais alta-
mente do que a prpria instituio do casamento civil; quer
pela sua divulgao no seio das populaes, quer pelo presti-
gio de que goza, junto s classes mais altas, o casamento re-
ligio~:o sempre sobrepujou no Brasil o casamento civil, intra.
duzido h 50 anos. E no deve ter sido estranha razo le-
gislativa da Lei n.9 379 a recente adio do casamento reli-
gioso nos pases em que vigora o regime de colaborao entre
a Igreja e o Estado, nos termos de uma concordata. Reintro-
duziu-se o casamento religioso, no s o que celebra'lo se-
gundo os preceitos da Igreja Catlica, como o que se celebra

1 Matria atualment~ regida pe'a Lei n 1.110, de 23 de maio de 1950.


Ver tambm a Lei n 6.015, de 31.12.1973.
DIREITO DE FAMLIA 173

segundo os preceitos do culto grego, do culto ortodoxo, israe-


lita, do culto protestante e de quaisquer outros que no con-
travenham expressamente a moral e os bons costumes. Mas
no h interesse no estudo do casamento religioso segundo
esses vrios cultos, cujo uso no consideravelmente espalhado
no seio da populao brasileira. Basta considerar o matrim-
nio celebrado segundo o culto catlico. Quais so os princ-
pios fundamentais da Igreja, em matria de Direito matrimo-
nial? Segundo sua concepo, o matrimnio como sacramento
est na base de todas as prescries cannicas.
O matrimnio, que se administra como um sacramento
entre os nubentes, produz um vinculo indissolvel a que s
a morte ou a anulao pe termo, admitindo-se em vida dos
nubentes exclu~ivamente aquela separao a toro que oferece
tanta semelhana com o desquite civil. No mais, o matrimnit>'
se define pelos fins que o Direito Cannico lhe prescreve :
criao e educao da prole, adjutorim mutuum e de remdio
concupiscentiae.
Cumpre estudar mais detidamente a execuo do casa-
mento re!igioso, no s considerando a sua fase preliminar,
em que se investiga a capacidade dos nubentes, como o mo-
mento de sua celebrao. aps o qual o vinculo est perfeito
e produz efeitos religiosos e civis.
A capacidade para casar que os romanos reservavam
apenas aos indivduos revest!dos do jus connubii, a Igreja a
estendeu a todas as pessoas naturais. Toda a teoria da capaci-
ade matrimonial feita segundo um critrio negativo. Afir-
ma-se como regra a capacidade, e, como exceo, excluem-se
os casos em que, pela incidncia de impedimento, o ca~amento
no pode ser contrado entre as pessoas em causa. ~ o mesmo
sist.ema da lei civil brasileira. A atual, como j se viu ante-
riormente, inspirou-se no exemplo cannico. Os impedimentos
matrimoniais so, no sistema cannico, requisitos negativos de
capacidade. ~ preciso que no ocorram, para que se possa va..
174 SaN ~Aao DANTAs

lidamente contrair o matrimnio. O Direito Cannico os clas-


s:fica segundo vrios critrios, todos eles de cons:dervel a!can..
c.e prtico. O primeiro a classificao dos impedimentos em
irimentes e impedientes. No Direito Cannico estas expresses
tm um sentido um pouco diverso daquele j fixado no
Direito Civil. Os impedimentos dizem-se dirimentes, quando
invalidam o matrimnio contrado, e dizem-se impedientes,
quando eles impedem a realizao de um matrimnio: se este
se realiza, porm, no fica invalidado nem sofrem os nubentes
qualquer conseqncia no regime de bens estabe!ecido. Ai
que est a diferena : no impedimento civil impediente, a vio..
lao acarreta uma pena que pode ser a separao de bens
como regime obrigatrio.
No Direito Cannico, a nica eficcia do impedimento
impediente proibir a realizao do matrimnio. Se violado,
os seus efeitos so intempestivos, j no podem mais se fazer
sentir. Tambm se dividem os impedimentos em pblicos e se-
cretos. So os que se julgam no foro externo os pblicos, e se-
cretos os que se julgam no foro interno, os que s se conhe-
cem atravs da confisso: e conforme a origem da norma que
os criou, dividem-se os impedimentos em impedimentos de di-
reito natural, impedimentos de direito divino e impedimentos
de direito ec!esistico. Esta ltima diferenciao importan-
tssima, porque, se os impedimentos de direito eclesistico so
passiveis de dispensa. dos outros todos nem mesmo o Sumo
Pontfice pode conceder a dispensa. Ainda do ponto de vista
de dispensa, costuma-se dividir os impedimentos impedientes
em impedimentos menores e impedimentos graves. Os impe-
dimentos de grau menor so os que com facilidade se dispen..
sam: a consanginidade na I:nha colateral, a part r do ter-
ceiro grau, a afinidade colateral do segundo grau, aquela que
se chama a publica honestas, a cognatio spiritulllis; s se dis-
pensam porque so de direito eclesistico. Para dispensar estes .
DmEITO DE F'AMfLrA 175

impedimentos, o rgo competente verifica se o impedimento


pblico. Se o impedimento de foro externo, as partes interes-
sadas pediro dispensa, que ser encaminhada a Roma, a fim
de ser concedida pela Sacra Congregatio de Disciplina Sacra-
mentorum. Esta corporao administrativa a competente pa-
ra os cons:derar. Se o impedimento de direito eclesistico
mas oculto, a consulta ser feita pelo sacerdote que tiver ou-
vido o impedimento em segredo confessional. No se mencio-
na a pessoa interessada, e o sacerdote recebe a autorizao
ou a dispensa, mas j ento a Sacra Penitenciaria, um tri-
bunal de penitncia, que tem, a seu exercido permanente, um
ramo do rgo competente para a concesso. H certos impe-
dimentos que dizem mais respeito conservao da f, os
quais ficam sujeitos ao tribunal do Santo Ofco, o nico que
pode pronunci.Jr-se a respeito.
A dispensa pelos bispos, pelos missionrios com po<l.eres
especiais ocorre muito raramente. sempre necessrio que o
bi~po ou o missionrio esteja munido de poderes expressos, se
no a dispensa por ele concedida nula. S pode o ordinrio
conceder a dispensa, ou em perigo de vida, caso em que no
h tempo de se: consultar a Congregao, podeno haver en-
to um interesse em legitmar a prole ou em tranqilizar a
conscincia, ou no caso de perigo de escndalo, quando, '\S
tando as npcias preparadas e r havendo um impedimento
ccles'stico de grau menor, compreende o ordinrio que ocor-
rev maior dano para a sociedade, suspendendo-se o casa~
mcnto do que permitiedo que se realize.
Quais so os impedimentos cannicos? O impedimento de
idade o primeiro. O Codex de 19172 estipulou a idade de
16 anos para o holl).em e de 14 anos para a mulher como li~
mite e deu '..!ma regra acomodatcia, j referida, para os casos

2 Atua!mente a matria regida pelo novo Cdigo de Diretio Ca-


nOnico, em vigor desde 1983.
176 SAN 1)AGO DANTAS

em que a legislao civil estabelea outro termo. O proco


far com que os nubentes se conformem em esperar a super-
venincia da data fixada pela lei civil. Outro impedimento
a impotncia. O Cdigo Civil brasileiro no colocou a impo-
tncia entre os impedimentos, porque para a legislao ela j
dirime o vnculo matrimonial, quando era desconhecida do
outro nubente na poca cm que as npcias foram contraidas:
ou ento ela entra n::t cc::tegoria dos erros substanciais quanto
pessoa do nubente, e no precisa ser conceituada como im~
pedimento matrimonial; a Igreja, porm, trata a impotncia de
modo diferente: quando no generandi, constitui impedimen~
to dirimente, mesmo quando as partes sabem da sua existn~
cia. ~ que a Igreja age com certa sabedoria, quer evitar que
um casamento, ao qual falta um dos requisitos essenciais para
proporcionar depois ;:os nubentes uma vida em comum tran~
qila e proveitosa, se venha a estabelecer sob o impulso da pai-
xo c . depois, se corromper no decurso dos anos.
Outro impedimento o casamento anterior. Desde cedo
a Igreja condenou a poligamia; apesar dos exemp~os do An ..
tigo Testamento, a lei nova do Novo Testamento prope neste
ponto a integridade da instituio familiar, condenando a po-
ligamia, naquela passagem do Evangelho segundo Matheus.
que j se teve ocasio de estudar a propsito do conceito :5a-
cramental do matrimnio; e sob este ponto so expressos os
textos pontifcios. O Conclio de Trento expressamente ana-
tematizou todo aquele que defendesse a legitimidade da poli~
gamia. A encclica Casti Connubii volta recentemente a este
ponto com nfase.
A consanginidade outro impedimento importante e di~
retamente deriva do direito natural, dela no se concede dis-
pensa, a no ser que se trate de consanginidade co!ateral no
3 grau cannico; o grau cannico competente se d de modo
diferente do cvel. Ao invs de se contar por intervalos, con-
ta-se por geraes, mas mais fcil cont~los do seguinte
modo: conta-se. o grau civil e subtrai~se, depois, um, e encon-
DntiiTO DE FAMLIA 1'17

tra-se sempre o grau colateral. A afinidade ~ impedimento de


que o canonista trata de modo diferente: enquanto que. para
o legislador civil, a afinidade subsiste anulao do casamen-
to, e s no sobreexiste, se se prova que o casamento, em
vez de nulo, era inexistente, o canonista s reputa afinidade
quando esta deriva de casamento vlido. Ento, ~ impedimento
dirimente, embora de direito eclesistico. Se a afinidade resul-
ta de um casamento invlido ou de um matrimnio putativo,
ento h impedimento muito mais exrlusivo: ~ aquele que o5
canonista! chamam pblica honestas.
Outro impedimento a cognao legal. No se conhece
no Direito Cannico o parentesco civil resultante da adoo,
mas o Codex faz uma remisso s legislaes civis neste par-
ticular e diz que. onde a lei civil do pas admitir o estabeleci-
mento de parentesco adotivo ou parentesco civil, haver impe-
dimento cannico entre o adotante e o cnjuge do adotado
ou entre o adotado e o cnjuge do adotante. Era o que o
Ministro Rocco chamou a canonizao do impedimento civil.
O Codex colocou-se de acordo com a legislao civil, harmo-
nizando consideravelmente os sistemas de direito concorren-
tes. Alm disso, existem alguns impedimentos tipicamente re-
ligiosos. a disparitas cultus.. por exemplo. Quando o casamen-
to se promove entre um catlico e um infiel, um no batizado,
um paganus, impedimento dirimente. Na disparitas cultus
s se pode estabelecer esse casamento, s se pode obter a dis-
pensa da autoridade competente, ~e o cnjuge puder dar uma
cauo. que lhe pede o proco, de que ele no se opor
educao catlica da prole.
Outros impedimentos cannicos: a ordem, o voto solene
de castidade; o voto simples um impedimento impediente:
a mixta religio, que ocorre, quando, sendo ambos os nubentes
batizados, um deles, entretanto, abandonou a prtica da reli-
gio. So impedimentos impedientes facilmente dispensveis.
Mais difcil, porm dispensvel, a cognatio spiritualis,
que o parentesco derivado do paraninfado do batismo. Alm
173 SAN TIAGO DANTAS

disso, o Direito Cannico cria certas dificuldades, certas exor~


t~es. As dificuldades so os casos em que o ordinrio, antes
de conceder a realizao do casamento, aponta certos obst~
cuJos morais e procura julg~:os ou afast~los. Est neste caso
a denegao do consentimento paterno, que o Cdigo Civil
trata como impedimento, e o Cdigo de Direito Cannico,
como simples dificuldade. Cita~se tambm o caso do casamen~
to cem um indivduo mpio. em que o ordinrio, exercendo a
sua funo de cura das almas, procura antes sindicar sobre
as vantagens ou dcswmtagens para a famlia na realizao
daquele matrimnio; e, finalmente, as exortaes. Estls tm
importncia mesmo s para o fiel.
Veja~se agora quais so as formalidades preliminares ao
estabelecimento do vnculo matrimonial. Todo o processo de
formalidade preliminar ao casamento uma criao do Direito
Cannico. A lei civil nL!da mais fez do que recolher a lio
do direito da Igreja. de maneira que h muita semelhana, a
esse respeito, entre o Direito Civil brasileiro e o Direito Ca~
nnico. Pode~se dizer que h trs elementos essenciais em
todo o processo de habilitao matrimonial: apresentao de
certos documentos nece~srios; atestao de condio no im~
peditiva para a reabao do casamento; e a publicao do
casamento prximo, para que terceiros possam vir a opor os
impedimentos que conhecerem. O Direito Cannico distingue
os elementos em trs fases consecutivas; o Direito Civil os
distingue em duas fases consecutivas, apenas a primeira fase
cannica a da npresentao de documentos. S se exige um,
o batistrio ou certificado de batismo, passando-se logo se~
gunda fase que a da atestao das condies no impediti~
vas: e em vez de os nubentes redigirem eles prprios um re-
querimento. que s se far no foro civil, o pr5prio proco
quem procede a uma pequena sindicncia, chamada "pequeno
processo", que se faz geralmente mediante pergun.as d:rigidas
aos prprios nubentes, ou, se necessano, aos seus prximos
parentes. Uma vez formado este "pequeno processo". passa~se
DIREITO DE FAMLIA 179

imediatamente publicao que outrora se chamava bana, de


onde o termo banhos por que so conhecidos. Faz-se trs
vezes consecutivas, nas missas, de preferncia nas missas so-
lenes, e, uma vez qu~ nenhum dos fiis oponha impedimentos
at a hora da realizao do matrimnio, passa-se sua cele-
brao. Isto se faz na Igreja paroquial de preferncia, mas
pode se fazer noutro lugar qualquer, com licena do ordinrio.
Acompanhe-se o paralelismo que h entre o Direito Civil e
o Cannico, e se ver como o Civil se inspirou na prtica ca-
nnica em que os nossos costumes estavam vazados. Quem
deve celebrar o casamento o prprio vigrio, definindo-se a
sua competncia pelo critrio territorial de residncia dos nu-
bentes, e prevalecendo a residncia da noiva sobre a do noivo,
apenas pela razo de que o proco deve tutelar, de prefern-
cia, a liberdade da noiva no consentir. Muitas vezes o proco
delega os seus poderes a outro sacerdote. essencial que a
delegao seja expressa e que se faa para um matrimnio
determinado, sob pena de no ser vlida a sua realizao.
Devem estar presentes duas testemunhas, que segundo o Di-
reito Cannico podem ser quaisqcr pessoas, desde que este-
jam em idade da razo e que possam saber o que testemu-
nham. Admite-se que os nubentes exprimam seu consentimen-
to por meio de um intrprete, se necessrio, e admite-se que
intervenha, em lugar de um dos nubentes, um procurador. A
doutrina a respeito do representante a mesma que passou
para as nossas instituies civis; uma vez no lugar adequado
de se reindagarem estas prsonalidades, procede-se celebra-
o do matrimnio, o qual, na sua parte essencial, de direi-
to muito simples. Exige-se que o sacerdote, considerado pelo
Direito Cannico mera testemunha ativa do matrimnio, in-
terrogue os nubentes sobre o seu propsito de contrarem ma-
trimnio; a pergunta e a resposta devem ser feitas na lngua
do pals, rara que os presentes o entendam, aps o que o sa-
cerdote pronuncia uma fala solene que varia de pas para pas,
conforme v ritual que se encontra em vigor. Em alguns pases
180 SAN TIAGO DANTAS

diz o ~acerdote: ego conjugo vos in matrimonium ... Esta f6r~


mula censurada pelo Cardeal Gasparri no seu novo tratado
sobre o casamento, porque. observa. no traduz a verdadeira
interveno do sacerdote no ato, que o de mera testemunha.
Prope. ento, uma frmula muito g~neralizada. hoje em dia,
adotada em quase todos os pases, que demonstra bem a natu-
r~za da interveno do sacerdote. que ~melhante interven-
o do magistrado no casamento civil, mas doutrinariamente
definida como de muito menor significao; enquanto o casa-
mento cvil s se consuma com a pronncia da frmula pelo
magistrado, o casamento religioso fica contrado pela simples
manifestao do consentimento, que, uma vez enunciado, tor~
na-se irrevogvel. H alguns casos em que este rito ordinrio
do matrimnio no se observa; so os casos de rito extraor-
dinrio, do matrimnio de conscincia, o matrimnio in extre-
mis, que podem admitir a supresso das formalidades preli~
minares, como at mesmo a ausncia do sac~rdote. Convm
notar que o matrimnio contrado sem o rito ordinrio no
capaz de produzir efeitos civis, porque a lei civil exige sempre
a presena do ministro e das publica~s preliminares. de
modo que. se o casamento cannico for segundo rito extraor-
dinrio, no se pode pretender que produza os seus efeitos.
A Lei nQ 379, para atribuir ao matrimnio os efeitos civis,
exige um duplo processo de habilitao: de um lado, que o
matrimnio seja precedido de todas as formalidades impostas
pelo Direito Cannico; de outro lado, que o processo de ha-
bilitao se faa perante o oficial de registro civil. tal como
se se fosse celebrar um casamento civil. Exige~se apenas que
os nubentes, ao requererem ao juiz competente a sua habili-
tao matrimonial, declarem, desde logo, que pretendem ca~
sar-se religiosamente e mencionem o culto em que o vo fazer
e. se possvel. qual o ministro que vai celebrar o ato.
Processando-se a habilitao com a reunio desses do-
cumentos, tem o Ministrio Pblico audincia do processo,
para examinar se o culto alegado. no sendo catlico ou orto-
DIREITO DE FAMLIA 181

doxo ou israelita, um culto que contravenha moral e .aos


bons costumes ou ordem pblica; depois nos proclamas, pu-
blicados no perodo da habilitao civil. inclui~se sempre a
indicao de que os nubentes contrairo matrimnio religioso,
segundo aqueles cultos, e perante tal ministro. Visa~se a per-
mitir que se faa aplicao conveniente de dois impedimentos
novos: o do culto contrrio ordem pblica e do ministro no
autorizado. O impedimento do culto contrrio ordem pblica
deve ter sido oposto pelo rgo do Ministrio Pblico; mas
toda a sociedade est interessada na sua oposio, de modo
que, se porventura, o rgo do Ministrio Pb!ico no co-
nhecer as verdadeiras prticas daquele culto, pode ser que
algum do povo tenha elementos para indicar a sua invalida~
o. :a a sua oportunidade para faz~lo. Quanto aos impedi-
mentos de ministro no autorizado, esto interessados neles
no s o pblico em geral, mas especialmente os rgos da
hierarquia eclesist:ca que velam pela integridade do poder
de jurisdio sacerdotal. Pelo munus da Igreja Catlica os sa..
cerdotes tm dois poderes: o de ordem e o de jurisdio. Um
ministro, no autorizado para celebrar determinado matrim-
nio, est infringindo o poder de jurisdio de outros, e, por
conseguinte, os rgos eclesisticos interessados podem inter-
vir, para apurar o impedimento, indo ao encontro dos interes~
ses da Igreja no particular. A prpria Lei nq 379 dispe que
as autoridades eclesisticas autorizam que os prprios bispos
podem comunicar ao registro civil quais so os ministros au~
torizados para os diferentes matrimnios nas diferentes loca~
!idades, dando~se logo ao oficial do registro civil os elementos
para apreciar a autorizao deste testemunho.
Terminado o p;:ocesso de habilitao, expede~se aquela
cert!do que j se conhece, vlida por trs meses, mas que,
para celebrao de casamento religioso, fica sendo vlida ape..
nas por 30 dias, pois a lei age com muita caute!a em matria
de casamento religioso, no tanto porque tema que as autori-
dades religiosas se sirvam das faculdades concedidas pela
182 SAN TIAGO DANTAS

Igreja de maneira contrria ordem pblica, mas para que os


nubentes no se prevaleam da duplicidaae do regime matri~
monial, para infringir o preceito de que ningum est autori-
zado a contrair npcias indevidamente, de modo que as medi.-
das cont!das na Lei n'~ 379 seriam meramente precautras,
coordenando-se todas para a obteno daquele objetivo.
Uma vez celebrado o matrimnio perante o ministro com~
petente, deve este lavrar termo circunstanciado do ato, em
que o ato e a certido do oficial do registro civil venham
transcritos em duas vias, uma das quais entregue a um dos
nubentes; depois disso, o prprio ministro comunica ao oficial
do registro civil, de quem emanou a certido, que o casamen~
to foi celebrado, para que se anote no lugar adequado com
o fim de se evitar que, passados alguns dias, venham os nuben-
tes pedir nova cert:do para contra r outro casamento, o que
determinaria confuso e dif:culdade em qualquer processo pos~
terior de nulidade ou mesmo naquele em que os nubentes pe-
direm baixa da habilitao de que j se tinham servido pe~
rante o ministro do culto indicado.
Recebido o termo, em segunda via, das mos do ministro
religioso, deve o nubente promover a sua inscnao no regis~
tro civil. Se menor, o pai ou tutor est obrigado a esta ins~
crio, pondo termo ao processo matrimonial pertinente, para
que imediatamente o casamento produza todos os efeitos de
um verdadeiro enlace civil. A Lei nQ 379 ainda muito severa
para todos os casos em que as partes, prevalecendo~se das
facilidades que a nova legislao lhes criou, contraiam matri-
mnio duplo; a lei imediatamente taxa como bigamia, reme~
tendo s disposies competentes do Cdigo Penal aqueles
que as infringirem. 8
3 A Lei n 1.110, de 23 de ma:o de 1950, que revogou a Lei n 379
e derrogou o Dec. n' 3.200, de 19 de abril de 1941. na parte em que este
se referia quela lei, muito simplificou a matria, sendo, at mesmo, omissa
em pontos fundamentais, no dispondo, por exemplo, que a celebrao no
deve contrariar a ordem pblica e os bons costumes, nem falando em
outros aspectos que tm acarretado controvrsias ainda no superadas.
Capitulo XVI

CASAMENTOS ESPECIAIS. DISPENSA


DA PUBLICAO DE PROCLAMAS. CASAMENTO
NUNCUPATIVO. CASAMENTO PERANTE
A AUTORIDADE CONSULAR. CASAMENTO DE
ESTRANGEIROS. EFICACIA DO CASAMENTO
CONTRAlDO NO ESTRANGEIRO

Sero agora estudados os casamentos especiais, as normas


especiais que vigoram para certos casamentos, aos quais a lei
deve dar normas prprias, diferentes daquelas que constituem
o rito ordinrio da celebrao dos demais casamentos. O ca~
sarnento especial aquele de que primeiro se encontra noticia
no Cdigo. t!: aquele que pode ocorrer entre quaisquer pes-
soas, desde que haja um motivo urgente para a sua celebrao,
ou desde que um dos nubentes se encontre em risco de vida.
Admite o Cdigo nestes casos a dispensa de proclamas: esta
a nica norma especial para esta espcie de casamento. Ale~
ga~se por petio a causa da urgncia e, desde que o juiz a
julgue procedente, autoriza o oficial do registro civil a expe~
dir imediatamente a certido de que os nubentes esto habi-
litados. Evidentemente necessrio que tenha havido antes a
formao do processo preliminar, que os nubentes tenham
apresentado seu memorial. pedindo habilitao para o matri~
mnio e que tenham instrudo com os documentos necessrios.
A nica regra especial introduzida a dispensa de proclamas,
mas a boa prtica recomenda que se faa quaiquer publica~
o, se possvel, ainda que se no obedea ao prazo de 15
184 SAN ~GO DANTA$

dias, prescrito pela lei. Pode ocorrer que o perigo de vida em


que se encontre um dos nubentes seja tal que nem mesmo o
processo preliminar se possa formar, e no haja meio de so-
licitar a um juiz de casamentos o seu comparecimento ao local
Para isso, a lei criou o chamado casamento nuncupativo. Ca-
samento nuncupativo o que se faz mediante uma declara-
o verbal dos prprios interessados. O Cdigo disciplina-o
no art. 199, pargrafo nico, e no art. 200, parecendo que h
entre os dois dispositivos algumas pequenas contradies. 1 A
primeir exigncia para ter lugar este tipo de casamento
que o nubente esteja no apenas doente, mas em perigo de
vida, razo pela qual se diz que este o casamento in extremis.
Desde que este ocorra, o prprio doente pedir que se cha-
me'm seis testemunhas, as quais devero ser escolhidas entre
pessoas que no tenham com os nubentes parentesco direto
ou colateral at o segundo grau. A exigncia do rito.
No Direito de Famlia compreende-se bem aquilo a que
se visa com a presena de estranhos: assegurar ao matrimnio
uma publicidade que lhe faltaria, se os familiares mais prxf ..
mos estivessem presentes ao ato; a lei visa tambm a se acau~
telar contra os falsos casamentos que a piedade familiar po--
deria introduzir, depois da morte de um parente que morreu
amancebado, mas que se quer fazer crer que ltima hora
se casou, seja pma se legitimarem filhos. seja para se modi-
ficar chamamemc :, herana. Tudo isto justificaria muito que
os parentes prx>., a existncia de um matri~
mnio nuncupativ;:, . ; iOGo que se exige, no interesse da
veracidade do vinc, testemunhas sejam escolhidas
entre estranhos, ao c.J;:U.u:~;;: que si acontecer no Direito
de Famlia; os estranhos ;:.:.,;si~c:cr,, c:o ato que no te:n ritual;
alis, dificilmente se podeila p~(.sc~;:ver algum t'm circunstn-
cias to difceis. Bastar que os l.!'.:bentes declarem, de modo

1 Confrontar o art. 200, 1~. do C5di.go Civll com o art. 227, ! 6,


da Constituio em vigor.
DIREITO DE FAMLIA 185

coletivo, que tm o propsito de se casar e que o fazem, na~


quele instante, para a cerimnia estar consumada. No prazo
de cinco dias que se segue ao ato, as seis testemunhas devem
comparecer juntas perante o juiz competente e devem ento
pedir que se tome por termo o que vo relatar. Relatam que
foram convocadas pelo enfermo, que parecia realmente em pe~
;Jgo de vida e que ouviram dele e do outro nubente a deda~
rao expressa de se pretenderem tomar por marido e mulher.
Reduzido a termo o depoimento, o juiz procede ento a uma
habilitao posterior. No se tendo podido formar o processo
antes do ato, formadse depois, para se verificar se o casamen~
to contrado com algum impedimento dirimente que o torne
nulo cu anulvel, ou se foi contrado com impedimento impe-
diente, que motive o regime de separao. Autua~se o termo,
e o juiz ordena a proclamao dos editais. Note-se que j o
Cdigo Civil fornece .uma pequena contradio. O art. 199
diz que o oficial do registro, vista dos documentos exigidos
no art. 180, dar a certic ::ie habilitao, quando algum dos
contraentes estiver em iminente risco de vida, e, no seu par~
grafo nico, diz que, neste caso, o casamento poder ser ce~
Jebrado em presena de seis testemunhas que com os nuben~
tes no tenham parentesco em linha reta ou na colateral e:m
segundo grau. Muitos autores foram levados a sustentar que
o casamento nuncupativo exigia que se de:vesse realizar o pro-
cesso de habilitao prvia. Do art. 199 .~~e depreende que o
oficial dar a certido vista dos documentos exigidos no
art. 180 que formam o processo de habilitao. 1\ifas, eviden~
temente, essa interpretao estdta lei n2o haveria
contradio entre e!a e a ;,,,tureza c::~ casa:nento in
extremis que, sendo um s:;;:-:ctci'!:tl.".<:'!< de lti::;1:S t:::gncia, no
comporta a realizao, a .. ''TC, :~z~)~2':so preli~
minar.
,:t'if,,~r::::.c; exi.::idos no
art. 180, exp:,..~S!.'HC":1tt: " _, ":Ua:ndo os nuben-
tes no a tm er:. r,,"'=' ferem registrados na
186 SAN 1)Aao DANTAS

prpr:a cidade em que se achem, uma prova difldl de se fazer.


exigindo ou uma diligncia demorada, o pedido de vinda de
uma certido do lugar onde o registro foi feito, ou ento a
realizao de uma prova por testemunhas, mediante o proces..
so de justificao. J se v que h uma contradio com o
casamento in extremis e, por isso. sustenta com muita razo
o Dr. Eduardo Espnola que se deve dar ao Cdigo uma fn~
terpretao muito imperativa. O que se pode entender ape~
nas o seguinte: se, porventura, se faz processo de habi~itao
e ocorre a necessidade de se celebrar o casamento in extrem/3,
pois os cnjuges podem ter tido tempo necessrio de se habl~
Jitar e s depois ter aparecido o perigo de vida, chamam-se
as testemunhas e faz-se o casamento nuncupativo com a van.
tagem de se ter procedido habilitao prvia. Se, porm, no
houve tempo para ta] habilitao, nem por isso se deixa de
admitir o matrimnio nuncupativo, com a dispensa de quaJ..
quer formalidade preliminar, convocando-se as testemunhas,
apesar de se no ter um documento e de no se terem feito
proclamas. Uma vez que no haja sido feita habilitao prvfa,
o juiz ordena que se publiquem as propostas.
So as diligncias a que se tem de proceder na expresso
da lei, a im de se procurar colher a existncia do Impedi-
mento; diz o Cdigo Civil, tambm, que o juiz deve verificar
se os nubentes podiam se ter habi!itado. H necessidade de
uma indagao neste sentido. Provavelmente muitas perguntas
urgentes so dirigidas s prprias testemunhas convocadas, e
talvez aos parentes prximos dos nubentes.
Parece que a recomendao do Cdigo intil ou, se se
preferir, .apenas oficial. O juiz poder fazer mais do que uma
s:ndicncia sobre os impedimentos, no s para ver se as pe~
soas evitaram a habilitao, por temerem o aparecimento de
um impedimento, como tambm para saber se as pessoas t~
nham ou no meios de se habilitar. Se o juiz constatar que
as pessoas podiam ter se habilitado e no o fizeram por sim~
DIREITO DE FAMLIA 18't

pies negligncia, no pode nem mesmo aplicar uma pena,


porque a lei no indica qual possa ser uma sano desta
ordem. O juiz verifica se no ocorre impedimento, ratificando
ou no, o casamento. Diz o Cdigo no seu art. 200, num dos
pargrafos, que, verificada a idoneidade dos cnjuges para o
casamento, assim decidir a autoridade competente, com re-
curso voluntrio das partes.
Pode acontecer que falte o consentimento dos pais e,
nesse caso, o juiz deve verificar se est ou no diante de um
daqueles casos em que ele pode suprir. Pode suceder que haja
impedimento de outra natureza e de outros fatores; dever
verificar se se trata de impedimento impediente, quando surge
a necessidade de aplicar a sano legal que o regime de
separao de bens. Verificando~se que as partes so idneas,
que no ocorrem impedimentos dirimentes, ele ratificar o
matrimnio, que passar a produzir os seus efeitos, desde a
data em que foi contrado. O Cdigo acrescenta em relao
aos filhos: desde a data em que eles nasceram. Podia dispen-
sar a afirmao, pois se sabe que a legitimao que decorre
do matrimnio retroage s~mpre data do nascimento dos
filhos. Os filhos anteriores ficam legitimados. e quanto basta
dizer. Ai est o processo de casamento nuncupativo.
Outro casamento especial que se encontra regulamenta
do nas nossas leis o casamento dos militares. Os militares
esto sujeitos a disposies e~peciais para casarem, em conse-
qncia da natureza das atribuies e do interesse que tem
o Estado em impedir que eles tomem estado, antes de terem
atingido certa idade e de haverem prestado uns tantos servi
os s Foras Armadas. A lei que regula o assunto, o Esta~
tuto dos Militares, probe, de um modo geral o casamento s
praas, aos escreventes do Exrcito, aos guardas-marinha e
aos alunos das escolas de preparao de oficiais da ativa.
Todos estes no podem casar. H ai um impedimento absur
do. Fora desses casos podem casar, desde que se verifiquem
certas circunstncias. Por exemplo, exigese que o nubente
188 SAN TIAGO DANTAS

militar rena condies de capacidade, definidas no Estatuto


dos Militares, e que, alm dessas condies, obtenha uma au-
torizao especial da autoridade a que est subordinado. A condi-
o preliminar a idade de vinte e cinco anos. Antes dessa idade
no podem os oficiais contrair matrimnio. S num caso o po-
dero; se j tiverem atingido a patente de primeiro-tenente.
Visa-se a permitir que o oficial contraia compromisso to
grave na vida civil, depois que j passou pelos primeiros pos-
tos em que a sua dedicao aos servios precisa ser mais in-
tegral e em que a sua identificao com as responsabilidades
do seu cargo talvez ainda no este'ja completa. Antes dessa
idade, se no desse posto, o oficial ainda no se identificou
plenamente com a vida militar. De maneira que, s depois de
integrado plenamente nas iniciaes do verdadeiro estado que
a profisso militar que pode pensar em mudar o estado
civil, em contrair vnculo, que, nessa idade, j se presume que
no venha a prejudicar a sua completa identificao com a
tropa a que pertence.
Quanto aos suboficiais e a todas as patentes da at sargen-
to, em ordem decrescente, exige-se mesmo a idade de vinte e cinco
enos e nove anos de servio nas Foras Armadas. Para os cabos
exige-se que tenham j trs anos na ~ua graduao de cabo e
dez anos de servio nas foras militares. So essas as condi-
es exigidas. Quanto autorizao, ela deve ser dada, em
se tratando de oficial do Exrcito, pelo comandante da Regio;
em se tratando de oficial da Marinha, pelo diretor do pessoal.
se o oficial se encontra na sua sede; se se encontra em ~er
vio fora da capital, pelo comandante das foras navais a que
pertence a sua unidade. Se se trata de suboficiais at cabo,
ento a autorizao deve ser dada pelo prprio comandante
da unidade.
Se a mulher -com quem pretende casar o oficial ou
suboficial estrangeira, ento o enlace depende de uma auto-
rizao do Ministro de Estado. AI intervm razes superiores.
Convm que o Ministro de Estado possa exercer a sua fisca~
DmEITO DE FAMLIA 189

lizao amplamente, a fim de se evitarem enlaces prejudiciais


segurana do servio militar. Que pena sob a qual fica co.-
locado o casamento contrado com infrao das condies de
impedimentos militares? O vnculo matrimonial propriamente
dito no atingido pela infrao, apenas se verifica, se se tra..
tar de oficial ou de suboficial, a sua imediata transferncia
para a reserva e, se se trata de pessoa com graduao inferior
a suboficial ou aspirante ou guarda-marinha ou de outras
pessoas sobre quem recaia tal proibio, a pena a imediata
excluso das foras militares. Note-se que a autoridade, in-
cumbida de dar o seu consentimento, antes de faz-lo, proce-
de a uma sindicncia sigilosa, para depois conced-la. A sin-
dicncia permanece em segredo mi:itar e fica arquivada nas
sees dos Estados-Maiores, onde se arquivam e se estudam
os papis secretos das foras militares.
Outro casamento que merece tratamento especial o ca-
samento dos estrangeiros no Brasil, que pode ser feito de dois
modos: ou perante a autoridade consular do prprio pas a
que os estrangeiros pertenam, ou perante as autoridades bra-
sileiras. Para se fazer perante o cnsul necessrio que ne-
nhum dos nubentes seja brasileiro e, neste caso, toda a regu ..
lamentao do enlace m:'trimonial dada pelo Direito estran..
geiro cuja aplicao est sendo feita pela autoridade consu..
lar. O que interessa mais de perto o casamento celebrado
pela autoridade br,.;s: ~:a, quer se trate de casamento entre
dois estrangeiros, quer se trate de casamento de estrangeiro
com brasileira ou vice-versa. Diz o art. 89 da Lei de Introdu-
o ao Cdigo Civil: "A lei nacional da pessoa determina a
capacidade civil, os direitos de famlia, as relaes das pessoas
dos cnjuges e o regime dos bens do casamento". 2
Vigora no Brasil, a respeito do estatuto que deve reger
o matrimnio, o princpio da lei nacional. Este ponto versa-

2 Trata-se da antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil, revogad~


pe~o D.creto-Lei n? 4.657, de 4 de outubro de 1942.
190 SAN TIAGO DANTAS

do no Direito Internacional Privado. V~se que a lei brasilei~


ra s ser aplicada, no caso de haver devoluo, de haver r-e~
torno em conseqncia do princpio legal contido no Direito
Internacional Privado do Pais a que pertence o nubente. Se
a lei do pas a que pertence o nubente prescreve para as re-
laes de familia a lei do domic!io, ento haver retomo
lei brasileira, seno ser a lei estrangeira. Mesmo que se apli-
que no enlace, convm distinguir dois aspectos completamente
diversos no caso. Em primeiro lugar o que diz respeito ca-
pacidade matrimonial; em segundo, o que diz respeito for-
ma, isto , celebrao do matrimnio. Para a celebrao do
matrimnio, o que vigora um princpio diverso contido no
art. 11. A forma extrnseca dos ates pblicos ou particulares
reger~se~ segundo a lei do lugar em que se praticaram: locus
regit actum. A lei rege a forma do ato, diz como ele se prati~
ca; o modo pelo qual se celebra o matrimnio obedecendo
sempre ao princpio da lei brasileira; haver processo prelimi-
nar de apelao, e ser feita a celebrao segundo os princi-
pias do Cdigo Civil. A aplicao dos impedimentos matri-
moniais estrangeiros est sujeita a um grande princpio-limite,
o qual na maioria das vezes confere a cada pessoa um Di
reito Internacional Privado. ~ o princpio de ordem pblica.
H impedimentos criados no Direito estrangeiro e que no
Brasil no so reconhecidos, apesar de vigorar o estatuto
pessoal, porque estes impedimentos contrariam a ordem pbli-
ca no Brasil; e h impedimentos brasileiros que, embora no
reconhecidos pela legislao estrangeira, vigoram para os en-
laces dr; estrangeiros no Brasil. porque so impedimentos de
ordem pblica, que so impostos por um critrio de estrutura
moral da sociedade e, por esta razo. mesmo que a lei estran~
geira. no os contemple, a lei brasileira a eles submete os nu-
bentes que queiram contrair npcias no Brasll.
Os princpios de ordem pblica tm duplo efeito: primei-
ro, o de recusarem a vigncia no Brasil aos impedimentos es-
trangeiros que infringem a ordem pblica nacional: segundo,
DIUITO 111: Futfx.u. 191

suJeitarem os estrangeiros no Brasil aos impedimentos nacio-


nais que so impostos pela ordem pblica nacional.
Para se examin;.1r a capacidade matrimonial do estrangei-
ro, tem-se preliminarmente que examinar quais so os impe-
dimentos brasileiros de ordem pblica e depois quais so os
impedimentos estrangeiros que podem ferir a ordem pblica
nacional. O impedimento derivado de parentesco parece ser
daqueles que mais se impem como impedimentos de ordem
pblica. Permitir o casamento com este impedimento, permi--
tir a unio incestuosa so coisas que ofendem a ordem pblica
nacional. Pontes de Miranda, sustentando uma opinio origi--
nal mas completamente insubsistente, procura contestar istp
no seu Direito de Famlia. dizendo que, uma vez que a legis-
lao brasi!eira no pune o incesto, como figura criminal. nlo
h motivo de considerar de ordem pblica o dito impedimento
matrimonial. Ora, no apenas o critrio de incriminao o
que permite reconhecer o carter de ordem pblica, no impe-
dimento. Basta que se pense no preceito da lei civil que prol-
be investigar a paternidade, quando tem por fim atribuir prole
incestuosa mulher solteira, para que se veja como repugna
estrutura moral da sociedade brasileira o casamento entre
parentes. Vai to longe a repugnncia do ca~mento incestuo-
so, abala tanto os fundamentos morais da sociedade que se
chega ao extremo de impedir o reconhecimento de filhos in-
cestuosos, mutilando-se um interesse legtimo do filho ao re-
conhecimento, apenas para no se abalar uma das bases mo-
rais da famlia; esse impedimento evidentemente de ordem
pb!ica.
Na conferncia de Haia de 1902, a respeito do Direito
matrimonial, decidiu-se mesmo que esse impedimento fosse
considerado de ordem pblica pelos efeitos. J os -impedimen-
tos que se relacionam com o consentimento, com a livre ma-
nifestao do consentimento e que so quase todos os demais,
com exceo da turbatio sanguinis e da idade, parecem aos
192 SAN TIAGO DANTAS

autores impedimentos de ordem privada. A lei nacional dos


nubentes no os contemplando, no h motivo para que o
Direito brasileiro imponha a sua observncia. E parece dever
apenas exigir, quanto ao que diz respeito aos impedimentos de
coao, aqueles impedimentos que dizem: esto impedidas as
pessoas incapazes de consentir, parecendo que a se h impe~
dimento matrimonial, manifestamente de ordem pblica.
Quando h impedimento de ordem matrimonial, o fato
de que parece no haver impedimento e, sim, um daqueles
vcios do ato jurdico capazes de anul-lo, mas que no cons~
tituem um impedimento em que as pessoas se encontrem, no
afeta a capacidade matrimonial. Como a lei civil brasi~eira no
cons'derou o erro como impedimento e, simplesmente, cau~
sa de anulao, tambm no havia motivo de considerar
a violncia, a coao, como impedimentos, apenas vcios de
vontade capazes de anularem o ato jurdico praticado; mas,
uma vez que considerou impedimento, deve-se entend-lo como
de ordem pblica. Chama-se incapaz de consentir o louco. No
contrai matrimnio, porque o seu direito nacional no o torna
disso capaz. ~ evidente que o Direito brasileiro no poder
tratar como matrimnio aquele ato que se praticou sem um
dos seus requisitos substanciais sobre o consentimento. Deve-o
se abrir esta exceo de que se valem geralmente alguns
autores.
Quanto idade, h impedimentos tambm de ordem pri-
vada. Se. pela lei nacional do nubente, a idade no de 18
ou 16 anos, mas 14, 18 ou 17 e 19, deve-se entender que a lei
nacional a prevalece soberana. Ainda parece pos:-ivel pr }:mi-
te ao critrio, entendendo-se que, se a lei nacional permitir o
casamento em idades anteriores da nubilidade, deve-se en-
tender que, neste caso, foi ferida a ordem pblica nacional.
Se se pensa niEso, semelhantes prescries esto fora da ordem
pblica nacional e no podem ser admitidas. J na turbatio
sanguinis discute-se se h impedimento de ordem pblica ou
privada. A opinio geral que de ordem privada. Se a lei
DIREITO DE FAMLIA 193

nacional do nubente permite que a viva se case, com lapso


menor de 1O meses de intervalo entre a viuvez e as novaa
npcias, no h motivo para se impor este intervalo. Deve-se
defender o interesse do brasileiro. Se a viva era casada com
brasileiro, no se lhe permitir novo enlace, antes do prazo
decorrido, porque se est tutelando o filho de brasileiro: do
mesmo modo, no se permitir novo enlace viva, ainda que
nacional. que se casar com um brasileiro, porque ai entra a
turbatio sanguinis e tem~se todo interesse em impedir que haja
dvidas sobre a paternidade do novo filho.
Parece, entretanto, relativamente questo de ritos, que
seria prefervel considerar o impedimento de prazo de ordem
pblica, e no se permitir o casamento de viva antes de 1O
meses, salvo as conseqncias da lei de impedimento, porque,
se o casamento vem a se celebrar no Brasil, havendo possibi-
lidade de que venha a nascer um filho dentro do prazo legal,
o filho seria necessariamente brasileiro. Assim como se esten-
de a proteo da lei ao marido, pela morte de brasileira, ou
aos vivos brasileiros com quem primeiro vai se casar, com
mais forte razo se estender a proteo aos filhos que qual-
quer cidado brasileiro tivesse e, por conseguinte, deve se as-
segurar. no seu interesse, aquela conseqncia do matrimnio
contraido com turbatio sanguinis: a separao de bens e a
separao do usufruto legal dos bens deste filho.
Passe~se aos impedimentos extremos. No se pode enu-
merar, por que nos levariam a pesquisas em todo o Direito
Civil dos demais pases, mas h uma regra geral que se pode
seguir, para se saber se ferem ou no a ordem pblica nacional.
Ferem a ordem pblica nacional os impedimentos funda-
dos em religies, os fundados em desigualdade de raas, os
fundados em regimes polticos. So os trs que ferem a ordem
pblica nacional, porque, de certo modo, afetam os fun-
damentos da nossa conveno poltica. A sociedade brasilei-
ra vive sob uma conveno poltica em que so fundamentais
certos princpios: a igualdade, a liberdade de crenas e a
194 SAN TIAGO DANTAS

igua~dade dos homens perante o regime poltico. Impedimen--


tos desta ordem no podem prevalecer no Direito nacional.
No prevalecem no Brasil os impedimentos oriundos de desi-
gualdades de raas, proclamadas no Direito alemo: no pre-
valecem no Brasil impedimentos derivados de ordem religio-
sa, como os h muitos no Direito espanhol. No prevalecem
os impedimentos, como em certos pases h, para os membros
da famlia real, os casos principescos, porque, em todos estes
casos, fere-se o principio fundamentul da igualdade que existe
no pacto politico brasileiro. A celebrao propriamente dita
rege-se pela lei brasileira, e, se for celebrada a cerimnia pe-
rante o cnsul, rege-se pela lei do pais. ~ o que se deve saber
quanto ao lugar do casamento.
Em caso de casamento de brasilefn.. no estrangeiro, se o
casamento se faz perante uma autoridade do pas onde o bra-
sileiro se encontre, ento no cabe examinar apenas esse di-
reito sobre a questo, o Direito estrangeiro que decide se
vigorar a lei do Brasil ou se a lei do domiclio. Precisa-se
saber se o brasileiro pode casar no estrangeiro perante a au-
toridade consular brasileira. Foi o Decreto n9 181. de 1890, que
regulamentou bem a questo do casamento contrado perante
a autoridade consular. Depois, ps-se em dvida, muitas
vezes, se continuava em vigor, porque o Cdigo Civil, na pas-
sagem em que a ele se referiu, foi emendado expressamente pela
Cmara. A Cmara retirou o artigo do Cdigo Civil com que
se repetiria a precauo, mas o que se deve entender do nosso
sistem~ atual, o que existe, o casamento perante a autori-
dade consular. Em primeiro lugar, o Cdigo a isso se refere,
incidentemente, no art. 204, a propsito da prova de casamen-
te,, a que as nossas leis de registro pblico expressamente se
referem, dizendo que os brasileiros casados no estrangeiro
perante a autoridade consular devem trazer uma via do ter..-
mo da realizao do ato e, uma vez chegados no Brasil, nos
trs meses subseqentes sua chegada, tm de promover a
DIREITO DE FAMLIA 195

inscrio do termo de registro civil, ou no ofcio do lugar onde


estiverem domiciliados, ou no 19 Ofcio do Distrito Federal. 3
Resta examinar o casamento de estrangeiros celebrado no
estrangeiro e reconhecido pelas leis nacionais, quando eles vm
para o Brasil. O problema aparentemente no oferece dificul-
dade, po.:que a doutrina diz que, desde que o casamento se
faz segundo a lex fori celebrationis, quer dizer, segundo a lei
do lugar da celebrao, o casamento vlido, e o Direito bra~
sileiro o reconhece, considerando casados aqueles que o con~
tralram.
Entretanto, h necessidade de se pr um limite a esta am,
plitude do preceito, pois pode acontecer que, sendo o casa-
mento um instituto que varia de um lugar para outro, s vezes
profundamente na sua organizao, no se pode identificar
como casamento aquele ato que, no pas da celebrao, assim
se denomina. O problema interessante e pouco versado pelos
~rftores brasileiros. Ocupam~se muito dele os civilistas ingle...
ses. especialmente Falcombridge, que fez estudos percudentes
a respeito da validade dos casamentos de estrangeiros na
Inglaterra e sobre opinies de ordem doutrinria que talvez
possam ser aplicveis no Brasil. H certos elementos pelos
quais se distinguem os casamentos; se esses elementos no
ocorrem, no se pode chamar casamento quilo que se cele-
bra, ainda que no dicionrio bilnge haja equivalncia entre
a palavra casamento e o termo empregado no pais em causa.
Por exemplo, as unies poligmicas no podem ser chamadas
casamento, nem to pouco as unies chamadas de experin-
cia; os casamentos t~mporrios no podem tambm ser cha~
:macios casamento no Brnsil. H certos elementos fundamen-
tais que distinguem, que classificam o instituto.
Falcombridge diz que s so casamentos aquelas unies
em que se observam os elementos essenciais do casamento, tal

3 Art. 32, 11', da Lei de Registros Pblicos, n 6.015, de 1973.


196 SAN TIAGO DAlfTAS

como ele conhecido na Cristandade. H uma maneira ocJ..


dental de se compreender o casamento e, talvez, uma maneira
africana que se afasta de tal forma do modelo brasileiro que
no se lhe pode reconhecer eficcia. De modo geral. pode-se
dizer que casamento todo aquele em que a unio seja con-
tralda com a inteno de permanncia e que se oficia com a
excluso de qualquer outro vnculo idntico com outra pessoa.
Captulo XVII

CASAMENTO NULO E ANULAVEL.


EFEITOS DA INFRAAO DOS IMPEDIMENTOS
MATRIMONIAIS. ERRO ESSENCIAL
QUANTO A PESSOA DO CONJUGE

O Cdigo Civil fez a distino entre casamento nulo e


anulvel, para saber os que podem posteriormente ser sana-
dos: Explicita os que no admitem espcie alguma de sana-
o, que so irremediavelmente nulos e incapazes de prestar
efeitos, ainda que decorra sobre eles o tempo e a confirmao
dos interessados. Quando o ato nulo, a ao que tem o fn ..
teressado, para fazer declarar a sua nulidade, no prescreve.
Pode ser proposta em qualquer tempo; precisamente porque o
ato nulo, no existe, no vale, e toda poca ser oportuna
para se demonstrar judicialmente a sua inexistncia.
Quando o ato anulvel, no s admissvel que as
partes o ratifiquem, por meio de uma ao posterior, como
tambm admissvel que, se os interessados com ele se con-
formem durante certo tempo, no lhes seja mais facultado pro
mover a ao de anulao. Os atos nulos so insanveis e a
ao de nulidade imprescritvel.
Os atos anulveis so sanveis, passveis de uma ratifica-
o posterior e a ao que se pode mover para anul-los pres-
creve dentro de certo prazo. A mesma diviso cabe em ma-
tria de casamento, que, no sistema do Cdigo brasileiro, ou
nulo ou anulvel e, tal como acontece com os atos jurdicos
em geral, nulo, quando, a qualquer tempo, o interessadC>
198 SAlf TIAGO DANTAS

pode promover a declarao de sua nulidade e quando no


admite sanao. :g anu:vel, quando pode ser sanado e quan~
do h prazo para prescrio do direito de anular.
A fonte para a boa interpretao no tratamento das nu~
!idades o Cdigo Civil alemo, que faz a mesma diferena
entre o casamento n!hil, nulo, e aquele em que apenas se pode
declarar a nulidade atravs de uma ao de anulao. Entre~
tanto, apesar da identidade de agrupamento, no se pode es--
tender aos ca~amentos nulos e anulveis todos os preceitos que
na parte geral do Direito Civil se estudam para o ato juridico
nulo e para o ato jurdico anulvel. :g este um daqueles pontos
em que a parte geral do Direito Civil sofre profundas grada~
es, quando aplicado ao Direito de Famlia.
A teoria da nulidade do matrimnio se afasta em muitos
pontos da teoria do ato jurdico em geral. Assim, por exem~
plo, um dos casos de nulidade ou de anulabilidade do ato ju-
rdico est na incapacidade de quem o pratica. Se h incapaci-
dade relativa, o ato anulvel, mas, em matria de matrlm-
nlo, isto quase desaparece, ou por outra, se absorve no caso
especial da incapacidade.
Que a incapacidade matrimonial? No interessa saber
se a parte capz ou incapaz para o matrimnio. Se tem 18
anos sendo homem, e 16 anos sendo mulher, apesar de rela-
tiva e absolutamente incapazes do ponto de vista do exercido
juridico do direito, para o conbio estas pessoas so matrim~
nialmente capazes, e, embora incapazes de exercer os direitos
em geral, so capazes de exercer este direito em particular. 1
Do mesmo modo, o homem que tem menos de 18 e a mulher
que tem menos de 16 anos so tratados, aqui, como incapazes,
no sentido especial de impedidos para o matrimnio, e no
naquele sentido que lhes d a teoria geral do negcio juridico.

t Confrontar o impedimento decorrente de idade com o art. Sq, 1, da


Constituio Federal em vigor.
DIREITO DB FAMLIA 19!)

Tambm os vcios de forma que invalidam os atos jurldi-


cos, sempre que a lei prescreve uma forma especial, esto su ..
jeitos, em matria de casamento, a um tratamento parte:
somente certas formalidades so necessrias validade do ma-
trimOnio, e h algumas que, se fa!tarem, no criam casamento
inexistente, que se deva distinguir do casamento nulo, dife-
rena que no se faz a propsito dos atas jurdicos em geral.
Finalmente, uma das causas da anulabilidade dos atos juri-
dicos a incidncia dos vcios da vontade: dolo, erro, simu-
lao, violncia ou fraude. Sempre que um ato jur1dico est
eivado por um desses vicias, anulvel, mas o mesmo no se
pode dizer, quando o ato jurdico em causa c casamento.
Aqui somente certos vicies so ponderveis e o grau de sua
ponderabilidade varia, especfico para o matrimnio, O vklo
da vontade s inutiliza o matrimnio, quando ele capaz de
transmitir os seus efeitos viciosos ao status que, atravs do
matrlmnio, se adquire. Quando o ato jurdico propriamente
vicioso, mas o status familiae, que se at1ng.e com o matrimnio,
no sofre um prejuzo capital em razo daquele vicio, o vicio
irrelevante.
O direito prefere defender a familia que se constitui a
defender a liberdade das partes cuja vontade foi viciada. :a
verdade que se encontra em alguns autores modernos uma
tendncia para se desconhecerem as particularidades do Direi-
to de Famlia e para se conduzir, sempre que possivel, a teoria
do ato juridico matrimonial aos princpios que regem a gene-
ralidade dos a tos jurdicos. a tendncia de Jemolo, por exem-
plo, mas essa tendncia, muito privatstica, que desconhece as
peculiaridades do Direito de Familia, o grande relevo que
se d ao interesse pblico sobre o interesse particular. Diante
do Cdigo brasileiro, o critrio se afasta realmente da razo
que inspirou o legislador ptrio, ao tratar das instituies fa-
mlliare~.
Quais so os casos de casamento nulo e de casamento
anulvel, e os casos de casamento inexistente?
200 SAN TIAGO DANTAS

O casamento inexistente se distingue do casamento nulo,


distino que no fcil fazer~se a propsito dos atos jurdicos
em geral, embora no faltem autores que admitam, ao lado do
ato jurdico nulo o ato jurdico inexistente. Dizem que o ca~
sarnento inexistente, quando lhes faltam trs requisitos es-
senciais, trs requisitos sem os quais repugna reconhecer que
houve casamento, mesmo invl do: primeiro. a diversidade dos
sexos; se no fo de sexos divtrsos os nubentes, o ato no
nulo, o ato inexistente, no chegou a existir matrimnio, no
se formou vnculo para se declarar, pois, que invlido; se~
gundo, o consentimento. Note-se que no se faia em consenti~
mento vlido, fala-se em consentimento propriamente dito. Por
exemplo, se as partes interpeladas pelo juiz responderem: No!
Neste caso no se pode falar de confentimcrlto vicioso, de
.consentimento coacto, nem de consentimento n~;lo, tem que se
falar na inexistncia de consentimento: finalmente, o terceiro
elemento, que a celebrao. ~ preciso que tenha havido al-
guma celebrao que ao homem mdio possa aparecer como
celebrao de matrimnio. Se dois nuben<:,~s s:c: apresentam pe-
rante o pai de um deles e pedem a u:~"' desconhecido que os
case, no se pode pretender que a cerimnia a realizada seja
uma celebrao de casamento; no chegou a haver casamento.
Faz~se o que se quiser, faz~se uma repre:ientao do melhor
ou pior go:to, mas no se faz nada de semelhante a uma cep
lebrao de casamento. ~ indispensvel para a exi~tncla do
matrimnio que tenha havido uma celebrao externamente
aceitvel. sob pena de o casamento ser inexistente.
Nos casos em que faltam os trs elementos essenciais.
no se pode promover uma ao de nu1idade de mP.trimnio,
no fundamento para uma ao de nulidade. O que se pode
promover exclusivamente aquela medida que no tem outro
objetivo seno obter do juiz uma sentena na qual de declare
se esto ou se no esto em relao jurdica. Assim, tendo~se
interesse em comprar a casa de uma pessoa, mas supondo-se
que esta pessoa fez um casamento que se reputa inexistente,
DIREITO DE FAMLIA 201

porque lhe faltou por completo o consensus ou porque no hou-


ve celebrao, tem-se interesse em que o casamento seja de~
clarado inexistente, porque, enquanto houver dvidas, no se
pode comprar a casa com tranqilidade, sem se obter que a
pretendida esposa d a outorga uxria. Quer-se comprar a ca-
sa: o vendedos diz: no sou casado, o que se passou foi um
casamento inexistente; retruca-se : enquanto isto no for acer.-
tado em juizo, temo comprar a casa sem outorga uxria: ele
responde: no posso pedir outorga uxria, uma vez que isso
seria um ato meu de existncia do vinculo. S se tem ento
em caso semelhante uma sada : promover a ao declaratria
de inexistncia do matrimnio. Para se promover esta ao
declaratria, mais no preciso do que haver legitimo interes--
se moral ou econmico no seu resultado. Aplica-se o art. 76
do Cdigo Civil que declara que pode promover uma ao
todo aquele que tem um legitimo interesse. moral ou econmlco
no seu resultado.
O casamento nulo, quando vigoram certos impedimentos
a que a lei atribui uma to grande importncia que nenhuma
sanao posterior possvel. O vnculo est dirimido de um
modo absoluto. g esta a razo de se fazer entre os impedi~
mentos classificao muito importante. Dirimentes absolutos,
de um lado, so os que conduzem ao matrimnio nulo. Impe~
dimentos dirimentes relativos so aqueles que conduzem a um
matrirnnio anulvel. Os impedimentos que conduzem a um
matrimnio nu:o so derivados de parentesco, de casamento
anterior e de delito.
Tanto o casamento entre ascendentes e entre descententes
e afins, entre pessoas ligadas pelo parentesco civil, entre co~
laterais at o terceiro grau, inclusive, todos so casamentos
impedidos em razo do parentesco; se contrados, so nulos,
O mesmo acontece quando h casamento anterior: se h
uma nulidade, a qualquer tempo poder ser proclamada: e o
mesmo acontece. quando o casamento est eivado pelos impe-
dimentos derivados de delito, seja de adultrio, ou de conju~
202 SAN TIAGO DANTAS

cdio. Sendo estes casamentos nulos, a respeito deles vigoram


as duas caracterfsticas de nulidade: primeiro, a imprescritibili.-
ciade da ao de nul:dade. A qualquer tempo pode ela ser
proposta; segundo, a insanabilidade. Nenhum ato jurdico pos~
terior tem fora de ratific~los.
Qual a razo de ser da sano to rigorosa imposta pela
lei aos trs casos de casamento nulo? Por que motivo se per~
mite que um casamento contraido, por exemplo, entre parentes
impedidos, mas sobre o qual j foram decorridos 10, 20, 30
anos, esteja sempre exposto ao de nulidade que uma pes~
soa com interesse legitimo pode propor? Parece, primeira
vista, que a lei se afastou do seu soberano critrio, que
defender sempre o interesse da famlia, mas, se bem se medi~
tar, ver~se~ que o contrrio o que ocorre. Casamentos con-
trados com infrao dos impedimentos capitais so ofensas
graves moral social. A situao que eles criam escandalosa.
Ferem a moralidade comum, de maneira que a longa durao
da unio contrada, longe de aplacar o escndalo, o aumenta,
A circunstncia de um filho estar vivendo maritalmente com
sua me, durante 20 anos, s6 torna o caso moralmente mais
grave do que se ele vivesse h 10. O decurso de tempo s6 faz
.:1umentar o escndalo, s faz agravar o dano moral causado
sociedade. O decurso de tempo no pode pr fim ao exerccio
da ao e no pode implicar uma sanao; e da situao irre-
gularmente criada ainda se pode deduzir um argumento de
ordem dogmtica. Se o casamento nulo, todo tempo ser bom
para se !!Xduir sua validade, pois o que nulo juridicamente
no existe por no se permitir em tal hiptese noo de tem-
po, como por exemplo, numa espcie de usucapio.
H um caso ainda de nulidade que a lei trata com esse
nome mas que ser mdhor considerar-se de anulabilidade;
o caso do casamento contrado perante autoridade incompe-
tente. A diferena entre o casamento nulo e inexistente torna~
se sutil. Se uma pessoa vai contrair matrimnio perante o dele
Dnu:~ro DE FAMLIA 203

gado de polcia, por exemplo. no pode haver dvida de que o


casamento no nulo. inexistente. Falta a exterioridade capaz
de induzir os nubentes e o pblico suposio de que houve
celebrao de matrimnio. Mas, se a pessoa vai casar-se pe~
rante um juiz de paz. num Estado em que o competente um
e~crivo. supondo que o escrivo autoridade competente. no
se pode negar que existe simulao (simulacro) de celebrao
e que o caso antes de casamento nulo do que de ca8amento
inexistente. A diferena sutil e admissivel que certos casos
muito limltrofes possam causar a inexistncia e. em outros
c.asos. a nulidade. Alguns autores. como Carvalho Santos, pro~
curam traar um critrio diferencial. dizendo que h casamen~
to nulo somente onde a autoridade for incompetente ratione
loci, e que h casamento inexistente somente onde a autorida~
de for incompetente ratone materiae. l~>se incompetente rati~
ne materiae, quando casar no figura entre as atribuies de
uma autoridade, e -se incompetente ratone loc quando a au-
toridade pode casar, mas no naquele lugar.
O critrio sedutor. mas muito estreito. A lei diz que a
:nulid.ade, decorrente da incompetncia da autoridade que o ce-
lebrou, sana~se em dois anos. Decorridos dois anos, se a nu-
lidade no foi alegada, j no se pode mais atacar o matri~
mnio. H um grande interesse prtico na fixao do limite.
Se se restringir somente competncia ratione Zoei, deixa-se
um sem-nmero de matrimn'os, que poderiam ter sido con-
tra!dos em plena boa f e com a compreenso e aprovao da
sociedade, . entre os casamentos inexistentes que qualquer inte~
ressado pode com uma simples ao declaratria destruir.
melhor procurar um critrio um pouco mais elstico,.
Admita-se que, desde o momento em que a autoridade seja
competente para casar e para atos muito afins, como, por
exemplo, para habilitar para o casamento, para julgar o casa-
mento possvel. enfim, desde que a autoridade tenha compe~
tncia em matria matrimonial, uma vez que competncia no
204 SAN TIAGO DAN'l'AS

seja a de casar naquele lugar e aquela pessoa, mas seja uma


competncia em matria matrimonial, em geral se pode adml~
tir que o caso de nulidade e no caso de inexistncia; uma
questo para o intrprete. O problema mais de hermenutica
do que de dogmtica juridica. Pode-se fazer variar um pouco
o seletor das opinies.
Os casos de casamento anulvel so aqueles em que as
partes esto impedidas por impedimentos diretamente relativos,
a saber: os derivados da idade, da falta de consentimento dos
pais ou responsveis, da incapacidade ou de coao. Estes
impedimentos do lugar aos casamentos anulveis, que podem
ser sanados posteriormente, transformando-se em casamento
vlido e que, antes da sanao, podem ser atacados por uma
ao de anulao prescritivel. A prescritibilidade tem prazos
especiais. O impedimento de idade no d lugar a grandes
problemas.2 Se o casamento foi feito, sem que os nubentes ti-
vessem atingido a idade da aptido matrimonial. 18 anos para
o homem e 16 para a mulher, anulvel, salvo naquelas hip-
teses que j se conhecem e em que o impedimento se exclui,
o caso em que o casamento contrado para se evitar a impo"i-
o de uma pena: o casamento de deflorada com o seu de-
florador, e em qt!C do casamento, mesmo contrado por mu-
lher imatura, resultou gravidez. J se esclareceu que no pa-
rece certa a explicao do mesmo pelo Dr. Clovis Bevilaqua,
de que a lei tinha querido conhecer na gravidez a prova da
maturidade. No bem isso, porque bastaria que se provasse
a inexistncia anterior da cpula para que se houvesse de-
mostrado a imaturidade. A maturidade em que se pensa no
matrimnio, que maturidade fsica, muito mais a maturi-
dade para a cpula do que mesmo para a concepo. A lei
purga o impedimento por outra razo, para proteger a famlia
j constituda e especialmente o filho, que, estando em pers~
pectiva, j passa a merecer uma tutela.: ento prefervel con~

2 Ver o art. 5', I. da Constituio de 05.10.1988.


DmEITo DE FAMLIA 205

servar aquele casamento, mesmo com o impedimento da idade,


a sacriLc*lo com o detrimento do filho eventual. O que im~
porta o modo pelo qual se pode sanar o casamento anulvel.
A sanao a deve ser um ato de ratificao, devendo ser pra-
ticada, logo que os menores atinjam a maturidade necessria.
Se a ao de anulao foi proposta, antes de eles atingirem
a maturidade, e se foi julgado que nenhuma ratificao era
possvel, o casamento se desfaz, e, se os menores perduram
na sua inclinao para o matrimnio, contrairo novas np-
cias. Se a ao est proposta e ainda no foi julgada, quando
os menores atingirem a maturidade legal, podem ratificar o
matrimnio. A ao se extingue, no pode ter mais curso nem
atingir o julgamento.
No casamento em que h impedimento por falta de con-
sentimento tambm cabe uma ratificao, desde que os meno-
res atinjam os 21 anos de idade. Atingida essa idade, se a
anulao ainda no foi decretada, podem ratificar o seu ma-
trimnio e a ao no ter mais curso.
Verifiquem <:s causas de coao. Com o impedimento de
coao entra-se propriamente nos vicias da vontade, que po-
dem eivar de anulvel o negcio jurldico matrimonial. Os vcios
de vontade que conduzem anulao dos atos jurdicos em
geral so o erro, o dolo, a coao, a simulao e a fraude;
nem todos estes vcios so capazes de levar anulabilidade do
matrimnio. A le1 so reteve dois: a coao e o erro. O dolo,
a simulao e a fraude so irrelevantes em matria matrimo-
nial. A impossibilidade da ocorrncia de fraude muito fcil
de se compreender, porque no existe fraude contra credores
possvel no matrimnio, porque, embora o matrimnio produza
o regime de comunho de bens, nem por isso os credores fi-
caro privados de executar as suas dvidas no inteiro patrim-
nio, desde que mostrem que eram anteriores ao estabeleci~
mento do vinculo.
O dolo j mais discutlvel. Pode-se admitir que uma
pessoa se valha de um ardil, para induzir outra ao matrim-
206 SAN TIAGO DANTAS

nio; um psiclogo malicioso diria que esta regra ac:eit~


vel. Da o caso do dolus bonus de que os romanos falavam. S
ter grande importncia, se o .ardil induzir a outra parte a
um erro grave, a respeito da pessoa daque~e com quem se vai
casar, mas neste caso o dolo se confunde com o erro, bastando
que se tenha disciplinado o erro, como razo de nulidade, para
se ter acautelado o interesse das pessoas. O Cdigo Civil
alemo contempla o dolo como uma das causas de nulidade,
d-lhe esta posio e nisso o legislador agiu muito bem. Em
primeiro lugar, pela possibilidade de se converterem em erro
os casos graves de dolo; em segundo lugar, porque convm
proteger o vnculo familiar de uma alegao muito fcil como
seria a de dolo, pois fcil demonstrar que uma das partes
seduziu a outra para o matr:mnio. A seduo no est at de-
saconselhada pelo costume e o que o Direito pune quando
seduo no se segue o matrimnio; mas, quando se segue
o matrimnio, parece que o Direito sanciona as pequenas ha-
bilidades de que se tenham valido os nubentes num periodo
anterior consumao do vinculo.
Simulao. Na teoria dos atos jurdicos, o ato juridico s
nu!o quando com ele se pretenda violar a lei ou causar pre-
juzos a terceiros; seno a simulao benigna, podendo ser
desfeito ou ser mantido o ato, se as partes assim o entende-
rem. Se a simulao do matrimnio tiver tido por fim fraudar
a lei, haver necessariamente anu~ao~ porque a lei que se
pode ter querido fraudar a que dispe sobre os impedimen-
tos matrimoniais e, portanto haver a nulidade ou anulabilida-
de em conseqncia dos preceitos fraudados. Mas nenhum ou-
o caso de simulao de matrimnio tem interesse para o Di-
teito. Embora simulado, o matrimnio Vllido. :e vlida, a
celebrao do matrimnio com inteno de prejudicar a ter-
ceiro, porque a sociedade coloca o matrimnio em questo aci-
ma dos interesses de terceiros. :S invlido, quando as partes
no tiveram a inteno de se casar, mas quiseram apenas cele-
brar uma cerimnia ludendi cUlsa, isto , com a inteno de
DIREITO DE FAMiLIA 207

brincar: porque as expl'caes de cunho moral so muitas, de-


ve-se explicar isto dogmaticamente, tendo em vista a pr-
pria estrutura do matrimnio como ato juddico.
Realmente, o que essencial no matrimnio a sua na-
tureza de ato juridko complexo, em que participam trs pes-
soas. os nubentes e o magistrado que representa o Estado e
pronuncia a frmula depois da qual o vnculo matrimonial se
estabelece entre os nubentes. A simulao de um contrato pode
ser irrelevante e no criar conseqncia para as partes, por-
que o contrato fruto exclusivo da vontade das duas partes
que o ajustam e que a esto, de livre acordo sobre a simu-
lao, e podem no dar nenhuma eficcia quilo que combi-
nam; mas, se as duas pessoas esto de acordo em simular o
matrimnio e o magistrado no est, ento no podemos pre-
tender que neste ato tenha havido simulao, o que houve foi
apenas reserva mental que a lei no torna eficiente para anular
espcie alguma de ato jurdico. Realmente, se uma pessoa
contrata com outra uma compra e venda, mas uma acha que
esM brincando intimamente e a outra acha que est contra.-
tando, o contrato vlido, porque no houve simulao, mas
reserva mental.
Para que haja simulao preciso que ambos no este.-
jam no propsito de dar eficcia ao ato que vo praticar. No
matrimnio no pode haver simtdao, porque o magistrado
que representa o Estado nunca pode estar nesse estado de
espfrito. O estado de esprito no lhe legalmente reconhe.-
dvel, como no se pode, do mesmo modo, reconhecer o Minis--
trio Pblico a favor do ru, ou qualquer outra situao do
gnero: o modo pelo qual estiver se comportando o juiz no
importa, o que importa que legalmente ele s se pode com.-
portar de um modo : a srio, e, portanto, no h simulao no
matrimnio; o que pode haver reserva mental, embora pen-
sem que esto se casando, para brincar, ludendi causa; mas,
desde que intervm o magistrado, que no pode estar neste
208 SAN TIAGO DANTAS

estado de esprito, c, como o ato 'jurdico no bilateral,


complexo, o matrimnio no tolera simulao.
A coao. que um dos vcios reconhecidos pela lei, tem
uma importncia fundamental; em primeiro lugar, porque a lei
tutela de uma maneira especial a liberdade do nubente. No
instante em que ele contrai o matrimnio, no convm que
tsto ocorra, sem que a pessoa esteja nas melhores condies
de Lberdade no momento em que se vai realizar a cerimnia.
A lei tutela a liberdade de consentir, que assume no neg6cio
matrimonial uma intensidade maior do que nos outros neg-
cios de Direito Privado. Para se reconhecer que uma compra
e venda, uma locao, um mandato foram estabelecidos coati~
vamente, basta a coao. como critrio; para se reconhecer se
o matrimnio foi realizado sob coao, isto , graas vio-
lncia, graas ao medo, exige~se um critrio muito mais fino.
A coao impeditiva l onde, num negcio juridico patri-
monial, no se admite a existncia de vcio; natural que
assim seja; a lei, que no permite considerar coao o simples
temor reverencial dos filhos perante os pais, com facilidade
adm:te que esse tem0r seja coao nos casos de matrimnio,
Admite com muita largueza a apreciao subjetiva do medo,
levando em conta o sexo, a sade, a idade, a condio social,
a comodidade, enfim todos os elementos que podem entrar. na
apreciao do estado de esprito do coacto, os quais so pe~
sados numa balana mais precisa do que aquela de que se
serve nos negcios puramente patrimoniais. A reina como cri-
trio de avaliao. g a conscincia do juiz que fornece o crit-
rio, a lei no traa nenhum e a prpria doutrina no pode
mprir a lei. g o juiz que se colocar em presena do caso e
ca:cular, graas aos seus elementos de apreciao, para ve-
rificar se aquela causa intimidativa era ou no capaz de t~
lher a liberdade de consentimento do nubente. Vem a filha e
diz : "casei~me porque meu pai me disse que, se no casasse,
sua falncia seria requerida". Isto no seria suficiente para
anular um negcio jurdico matrimonial.
DIREITO DE FAMILIA 209

Examine-se se podia ter sido isso a causa de uma coao:


se a filha era indiferente e se j assistira a outros reveses fi-
nanceiros do pai, no se dever tomar isso em considerao:
agora, se a filha era um modelo de dedicao e de sacrifcio,
ver-se- que houve temor reverencial e ser pronunciada a
nulidade do vnculo.
O matrimnio dos coactos est naturalmente sanado
se, depois de cessada a coao, o coacto deixa passar o
prazo extintivo dentro do qual poderia propor a ao de nu-
lidade. Se e!e deixa que o prazo se extinga, no poder alegar
nada, a coao est purgada. Pode acontecer que se tenha ca-
sado coagido, mas, como matrimnio tranforma o sentimento,
pode acontecer que, cessada a coao, o convvio com o seu
esposo j lhe seja plenamente suportvel. ou que, tendo sur-
gido filhos, no se quer mais destruir o que se fez: a lei vem
com o prazo prescritvel certo das uma nica oportunidade ao
coacto, para promover a anulao do matrimnio: se ele no se
serve deste prazo de direito, e espera, o matrimnio est sa-
nado para sempre. O prazo de seis meses.
Os incapazes precisam de tratamento mais rigoroso do que
o coacto. O coacto est momentaneamente impedido de sua
liberdade de decidir, ao passo que o incapaz, tal como um
louco, um surdo-mudo, no pode consentir por uma razo per-
manente, fundamental: ass'm, a incapacidade do coacto ces-
sando, pode promover a anulao do matrimnio. Mas exige-se
que o ratifique, depois de ter deixado passar o periodo de in-
capacidade. E"ta ratificao d~ve ser expressa, diz o Conse-
lheiro Cndido de Oliveira, no Direito de Famitia. Que o
coacto precise ratificar, evidentemente um engano, s6 quem
precisa ratificar ai o incapaz. O coacto ratifica com o seu si-
lncio.
Vejam-se, para concluir, as causas de erro. Na teoria
geral do ato jurdico conceitua-se o erro capaz de anular o
ato. Em termos muito gerais, caber depois ao juiz, na apre-
ciao do erro alegado, ver se ele se enquadra no conceito
210 SAlf TIAao DANTAS

que foi elaborado pela lei. Em matria de matrimnio, o legis-


lador julgou dever ser mais taxativo e exigiu no s que o
erro fosse essencial. que fosse erro do qual houvesfe dependi-
do o consentimento do nubente, como deu taxativamente as
causas em que o erro se reputa essencial. Devem-se considerar
os casos que so apresentados num daqueles tipos discrimina~
dos pelo legislador. Com isso se quis, evidentemente, prote-
ger o vnculo matl imonial. No basta que uma pessoa
prove que estava em erro, quando se casou com a pes-o
soa do nubente, para pedir que o juiz destrua o vinculo for-
mado: isto porque nunca possivel conhecer-se plenamente a
outra pessoa e, por conreguinte, jamais haveria casamento em
que no figurasse um erro: depois porque um erro sobre a
pessoa do nubente a regra. Nem todos vm a conhecer a
pessoa do nubente. S preciso dizer logo quais so os erros
capazes de dirimir o consrcio. A vid3 em comum no pos~
svel com a pessoa nestas condies, e preferivel tutelar a
estabilidade da famil:a a tutelar a felicidade e o bem-estar de
um particular.
Primeiro, os casos so tpicos. 8 Erro sobre a identidade:
fulano pensou que estivesse se casando com uma pessoa,
quando, na realid:2de, estava casando com outra: fulano diz-se
chamar Joo e mais tarde verifica-se ser o nome suposto, a
identidade dele era outra. Precisa-se saber se a identidade
pessoal ou se somer.te certos elementos de identificao so
vlidos. Exemplo de erro: fulano disse que era brasileiro.
quando era estrangeiro: disse que era filho de fulano, quan~
do era filho de beltrano. O critrio deve ser sempre o mais
severo em matria de interpretao de casos de nulidade de
matrimnio. O jurista s tem um critrio: dificu:tar a nulida-
de. Por conseguinte, exclui-se tudo que no tem importncia
para o bom convvio matrimonial: que uma pessoa se tenha

a Cdigo Civil, art. 219, Ines. I a IV.


DmEITO DE FAMLIA 211

casado com argentino, pensando casar com brasileiro, salvo


se puder mostrar que o erro quanto qualificao ia longe.
~ grave a alterao profunda a respeito da honra ou boa fama
das pessoas. Pode-se pensar num impedimento fusto, no caso
de uma pessoa se casar com algum, ~em saber que era judeu?
(o impedimento de raa tem importncia para certas pessoas);
o conhecimento da raa israelita dos nubentes pode tornar
depois a certos individues a convivncia repugnante, se bem
JUc nisto quase que se no possa pensar muito no Brasil;
pode-se enquadrar isto em outros ambientes, em outras situa-
l'.',r:s, aqui se pode responder, parece, rigidamente pela nega-
tiva.
Outro caso quando houve erro no que diz respeito
honra e boa fama do nubente, sendo esse erro tal que seu
conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado. A lei distingue a honra e a boa fama, tal
como o faz o Cdigo, porm a honra subjetiva, da pessoa.
O erro sobre a boa fama, a reputao, como em tudo, ~ evi-
dentemente um erro pondervel. Por ex.: algum se casou com
uma mulher supondo-a honesta, e descobre depois, nos seus
antecedentes, que se tratava de uma mu:her pblica. Algum
se casou com um homem, supondo-o de reputao ilibada, e
vem a descobrir, depois, que j foi parte em algo como num
processo de lenocnio. As hipteses podem se supor s cen-
tenas; desde que a honra e a boa fama estejam atingidas desse
modo, o caso suficiente para nulidade.
Um caso de erro sobre a pessoa o defloramento da mu-
lher anteriormente ao matrimnio, e desconhecido pelo mari~
do: o caso est ligado ao sentimento social de que a mulher
que foi deflorada desonesta ou, que, pelo menos, a desones-
tidade no caso a regra e precisa ser esclarecida, graas ao
conhecimento das suas condies pessoais. Sabendo-se as con-
dies em que a mulher foi deflorada, pode~se reconhecer que

-t Ver o art. 5, I. ela Constituio Federal em vigor.


212 SAN TIAGO DANTAS

ela honesta, mas a regra a presuno de desonestidade.


Se a mulher no participa ao seu marido, antes de contrair
matrimnio, ou se no foi por ele prprio deflorada, pode ele
repelir o casamento, fundado sobre erro essencial quanto
pessoa. A nica coisa que a pessoa tem prazo exguo, de
10 dias, para esta alegao de nulidade. Se nos 10 dias con~
secutivos no foi alegada, a nulidade no poder mais ser plei-
teada. Compreende-se a razo: da prova, porque a mulher
s se poder defender por meio de recursos mdicos legais
que a himenologia forense pe disposio do jurista e que
no podem ser usados seno dentro desse prazo exguo.
Finalmente, o ltimo erro defeito fsico ou molstia
grave transmissvel por herana ou contgio, anterior ao ca..
sarnento, desconhecidos do outro cnjuge. Entram a os defei-
tos fsicos, o caso da itnpotentia coeundi discutido pelos au-
tores, e todas as outras doenas quer pela sua transmissibili-
dade hereditria, quer pelo alarme do outro cnjug.e tornem
o convivia insuportvel. Desde que os cnjuges se tenham mu-
tuamente esclarecido a respeito, antes do matrimnio, e, apesar
disso, o tenham querido contrair, no pode depois um dos cn-
juges vir a pedir anulao do matrimnio, dizendo que tentou
suportar, mas no o conseguiu. S no Dir.eito Cannico que
isto ocorre, no caso de impotentia coeundi.
Captulo XVIII

ANULAO DE CASAMENTO. LEGITIMAO


ATIVA. EFEITOS DA SENTENA
ANULATRIA OU DECLARATIVA DE NULIDADE.
ANULAO DO CASAMENTO RELIGIOSO

O casamento inexistente o casamento a que faltam os


requisitos essenciais para a sua existncia, como a diversidade
de sexo, a celebrao externa e o consentimento manifestado,
Rompe~se pela ao declaratria, pois, a rigor, nenhum vin~
culo jurdico se constituiu e no se pode discutir a sua validade.
Apenas s se mantm a exterioridade do matrimnio e, se
algum tem dvida sobre a sua existncia ou inexistncia, o
que cabe propor a ao dedaratria, para que o juiz, numa
sentena de mero acertamento, declare se h casamento ou
no h. Todos podem mover tal ao, desde que renam
aquela condio de legitimao ativa, estabelecida no art. 76
do Cdigo Civil, bastando que o autor tenha legitimo interes-
se moral ou econmico no resultado da demanda. O interesse
econmico pode ser individual, pode mesmo ser indireto. Uma
pessoa quer comprar um imvel de um indivduo que sabe ter
contrado um casamento que se supe inexistente; pode ter re.-
ceio de fazer a aquisio, porque, se o casamento existir, ser
necessria a outorga uxria, o consentimento da mulher, para
a venda, e, diante da disputa entre os que dizem que h ca~
sarnento e os que dizem que no h, o adquirente eventual
pode propor a ao declaratra, para acertar a existncia ou
a inexistncia do matrimnio.
:!14 SAN TIAGO DANTAS

O legtimo interesse econmico ou moral serve e, provap


velmente, quem mais interesse ter ser uma das part~;s rue~
diatamente interessadas, a esposa presuntiva ou os esposos que
desejem resguardar a nitidez do seu estado civil. provando ao
pblico que nenhum esb ligado a vnculo algum nem suJeito
a negcio algum matrimonial. J no casamento nulo, como no
anulvel. precisa~se fazer a anulao por meio de uma ao
prpria. a qual se diz ao de anulao, quando o casamento
anulvel, ao de nulidade, quando o casamento nulo, mas
que tem o mesmo rito processual.
A ao de nulidade ou de anulao sempre ordinria
nos termos do Direito Pncessual de hoje. Isto quer dizer que
ela tem o rito comum. !''o Direito Processual antigo a ao
ordinria se opunha sur 1ria e sumarssima.
O foro em que se deve propor a ao de nulidade o da
mulher. ~ o nico momento em que o domiciio conjugal no
o do marido; mas se compreende; teme~se que a mulher es-
teja j separada de fato do marido. Procura~se evitar que a
ao seja proposta no foro do marido, quando se supe que
a mulher quem deve ter maiores dificuldades financeiras ou
simplesmente sociais, para acompanhar o processo, pois que
a regra ser o marido quem sustenta o casal e a ao ser
um dos nus do matrimonio civil a ser repartido per ambos.
Mandando a ao p.ara o foro da mulher, procura a lei evtar
que a parte financeiramente mais fraca tenha os nus e as di~
flculdades da locomoo e do ajuizamento em foro estranho.
Proposta a ao, admite~se que a parte contrr!a recon-
venha. A reconveno no a regra nas aes de estado.
Todas as vezes que se demanda sobre o estado civil, seja
para reivindicar um estado, seja para neg~lo, exclui~se a pos~
sibilidade da reconveno que contrria ndole do pedido.
As aes de estado devem ser muito nitidas, excluindo--se
a intercorrncia de pedido contrrio, mas abrem~se duas ex~
DIREITO DZ FAMLIA 215

cees~ a ao de nulidade do matrimnio e a ao de des~


quite. 1 Em ambos os casos pode a parte demandada demandar
por sua vez e demandar pelo processo adequado, que a re-
conveno. Entretanto, antes que uma pe~soa proponha contra
outra uma ao de nulidade ou de anulao de matrimnio,
h um pequeno processo preparatrio que a lei julga impres-
cindvel: o de separao de corpos, instruindo-se o ped'do
<:om os necessrios documentos, como a certido de casamen-
to, alegando-se o propsito em que se est de propor a ao
de nulidade. A parte autora pede ao juiz que decrete como
medida preliminar a separao de corpos. Por que se impe
esta medida preliminar? Por uma razo de moralidade geral.
O diuidio entre os cnjuges, que a demanda de nulidade tra-
duz, no se coaduna com o convivia conjugal. No se pode
admitir que estejam demandando um contra o outro marido
e mulher que vivam sob o me!imo teto e que se presumem na
plena prtica da vida conjugal. Se esto na plena prtica da
vida conjugal, estranho que se demandem. Se cessaram a
plena prtica da vida conjugal. imoral que continuem a con-
viver. A medida preliminar a separao de corpos, que
uma espcie de trgua no matrimnio.
Separam-se os nubentes e ajulzam o seu pedido de nuli-
dade. A separao de corpos faz parte, no Direito Processual.
das medidas acautelatrios que o Cdigo enumera e entre as
quais esto o arresto, o seqestro da coisa sobre a qual se li-
tiga, o depsito dos filhos etc. Decretada a separao de cor-
pos, pode acontecer que a mulher, autora ou r, veja-se .sem
rectrrsos para v:ver, para financ:ar a prpria lide e, ento, a
lei a autoriza a pedir alimentos provisionais ao seu marido. 1
O Juiz condenar ento o marido a esses alimentos. ainda que

1 Atualmente, separalio judicial.


I Confrontar o art. 224 do Cdigo Civil com o art. 226. I s. da
Con.stltuilio Federal.
216 SAN TIAGO DAN'fAS

se trate de alimentos, para instruir o litgio contra ele. e que,


de outro modo, a mulher ficaria privada do meio de fazer
valer o seu direito; justo que este figure entre o~ nus que
o matrimnio lana sobre o marido.
Uma vez concedidos os alimentos provisionais, pode-se
ingressar logo em juzo, apresentando o pedido. Algumas
vezes a ao de nulidade envolve questo importante sobre
a pessoa dos filhos e a autoridade sobre eles. Uma das partes
contesta outra o legtimo exercido do ptrio poder. Rara-
mente isto se caracteriza logo de incio, mas, muitas vezes, faz
parte do pedido e pode fazer parte tambm da reconveno.
A mulher, por exemplo, ajuizando o pedido, nega que o pai
esteja em condies de exercer o ptrio poder, e o pai, por
sua vez, reconvindo, nega que a mulher esteja em condies
de exerc-lo no seu lugar. Tem,se uma situao que, provi-
soriamente, de incerteza, a respeito da posse dos filho! e
do exerdcio da autoridade sobre eles. Pode,se impor outra
medida acautelatria, que o depsito dos filhos. Qualquer um
dos nubentes pode requer~lo, como pode faz~lo um estra~
nho que tenha interesse na causa: o av, por exemplo, como
tutor legtimo eventual.
Sendo o depsito dos filhos ordenado pelo juiz, nomea-
do por ele um depositrio, podendo ser um depositrio adoti~
vo ou judicial ou p~ssoa nomeada livremente pelo juiz. Res-
peitadas estas formalidades, ingressam as partes em juizo. O
rito processual no oferece peculiaridades considerveis, a no
ser a existncia necessria de um curador ao vinculo. Real ..
mente. o interesse da sociedade em toda ao de nul:dade de
matrimnio a defesa da faml'a constituda, cuja destru o
S>! ameaa.

Algumas vezes um dos nubentes luta contra a nulidade


do matrimnio e poder~se-ia pretender que, neste caso, este:
nubente j tomasse a defesa do vnculo matrimonial, mas, quet
um dmJ nubentes sustente a legitimidade, quer ambos preten ..
dam anular o matrimnio por quaisquer razes diferer1tes,
Dnuuro DE F.uLIA

sempre se entende que o interesse do vnculo di5tinto do


interes..H; dos nubentes, convindo que o vinculo tenha um
defensor prprio, que o curador ao vnculo. O seu papel no
processo resistir ao de nulidade. Ele procura defender
a ieg:timidade do que se constituiu, mostrar por todos os meios
ao seu alcance que o matrimnio foi vlido e que deve ser
mantido. Poder~se~ia supor que a funo do curador ao vn~
culo pudesse ser ~xercida par qualquer rgo do Ministrio
Pblico, por um dos promotores pblicos ou por um curador
autorizado. No assim. O Ministrio Pblico , acima de:
tudo, um fiscal da lei e o fiscal da lei nem sempre pode ser
um defensor do vnculo porque pode perfeitamente aconteter
que a lei no caso deponha em favor da destruio do vnculo.
J o curador ao vinculo no, porque o defensor de um ln
teresae que ele encarna.
Quaisquer que sejam as exigncias e ordem juridica no
proce~o. precisa*se conhecer a legitimao ativa. A legitima~
o ativa uma das condies para se proporem aes de nu~
lidade. Na e.o de anulao de matrimnio, se se trata de
matrimnio nulo, parte legtima qualquer interessado, e a lei
acrescenta expressament~: o Ministrio Pblico pode propor
a ao, salvo se um dos cnjuges j tiver falecido. Compree11~
de-se a razo de ser da ressalva do Ministrio Pblico que,
encarn<lndo os interesses atuais da sociedade, se levanta con-
tra o mat:rimnio cuJa permanncia seja um motive de escn
dalo. Assim, com rebo ao matrimnio celebrado entre pes
soas impedidas pelo casamento anterior, pelo parentesco pr~
ximo ou pelo delito, cujo vnculo matrimonial j se destruiu
precedentemente pela morte de um dos nubentes, o interesse
da sociedade no vai ao ponto de permitir que uma ao re-
trospectiva alcance no passado o matrimnio para destrui-lo.
pois que a sociedade j no se importa nem se escandaliza
que tenha sido estabelecida aquela situao ilegal: a situao
j desapareceu, a sociedade: j est satisfeita. S os particula-
res interessados que podem pretender atacar um matr~
218 SA:l< TIAGO DANTAS

mnio j rompido pela morte de um dos conJuges. Esses in~


teressados, em geral, podem atacar o matrimnio em que haja
<tm cnjuge falecido. Quem o interessado? O interessado ~
todo aquele que tem interesse legtimo, moral ou econmico
no resultado da demanda. Ainda aqui se aplica integralmente
a regra do art. 76, que diz:

"Para propor ou conte.:tar uma ao necessrio ter


legtimo interesse econmico ou moral."

Mas h certos casos que a doutrina tende a excetuar por


motivos compreensveis de moralidade social. Assim, discute~
se se o filho parte interessada para promover a nulidade do
casamento de seus pais. Note~se aqui o interesse moral. Pa~
rece claro que o filho no possa ter tal interesse. No se com-
preende que tenha o filho interesse legtimo em transformar e:
seu estado em estado de filho ilegitimo, por meio de uma ao,
e em patentear sociedade a natureza incestuosa ou pol:gmi-
ca do matrimnio celebrado pelos seus prprios pais. S verdade
que Clovis Bevilaqua admite que haja um interesse do filho na
apurao da verdade, mas com razo pondera o Dr. Espinola
que o interesse antes um interesse de conscincia, que se
confina nos limites da cincia prpria, e que no atinge ou
no tem poder para produzir, na ordem jurd:ca, uma muta~
o no estado dos pais e reflexivamente no estado dele pr--
prio. O natural que o filho defenda as justas npcias dos
seus genitores e no se pode admitir que ele tenha um inte-
resse moral em contest-las. S verdade que ele pode ter um
interesse econmico, mas ento de se supor que o interesse
econmico no fere vivamente a moralidade social.
Pode o filho, anulando o casamento dos seus pais, mos-
trando que o casamento era nulo, destruir a comunho de
bens estabelecida entre eles e excluir, por exemplo, se o pai
que era o nubente rico, a me da sucesso e aumentar a sua
participao na herana. H um caso em que o filho tem in-
DIREITO DE FAMLIA 219

discutvel interesse econom1co na ao, pois, declarando~se


nulo o casamento dos seus prprios pais, se se exclui o cn~
juge sobrevivente da sucesso, herdar sozinho todos os bens
que seu prprio pai, ou me, houver trazido para o casal, mas
semelhante interesse econmico fere to vivamente o interesse
social que a doutrina mais sen~ata se inclina pela permisso
de o filho propor semelhante ao, pois se teria o pretexto
para as mais odiosas demandas e para o acesso de uma cobia
profundamente anti~social nos seus resultados e, afinal de con~
tas, dar-se-ia a uma expectativa patrimonial o poder de des~
truir certas situaes sociais cuja manuteno s poder ser
moralmente til ao autor da demanda, embora prejudicial a
terceiros.
J no se pode discutir este direito quando se trata de
filho do leito anterior. A um direito legtimo que lhe assiste
o de defender seu interes~e econmico, excluindo da sucesso
o cnjuge do casamento posterior.
Outro interessado o colateral, desde que seu parentesco
seja to prximo que ele seja chamado a partilhar do patri~
mnio. Em determinadas condies. ele pode ter interesse eco~
nmico em promover tal ao e sua pretenso cabvel. O
mesmo acontece com os que, estranhos por completo ao pa~
rentesco, podem beneficiar~se economicamente com a anula~
o do casamento, como os credores, os adquirentes de bens
que queiram purgar as suas aquisies de qualquer vcio; em
uma palavra, todos os que robustecem um direito que j tm
ou adquirem um direito novo, em conseqnc:a da destruio
do vinculo matrimonial nulo.
Discute~se, ainda, uma questo, a propsito do casamento
nulo, nos casos em que o Ministrio Pblico, intervindo no
procesgo, se pronuncia de~iberadamente contra a validade do
matrimnio; mas h certos casos em que o Ministrio Pblico
se pronuncia a favor dele. Pergunta~se, ento, se o Ministrio
Pblico pode recorrer para a instncia ~uperior para pleitear a
validade do matr!mnio ou se deve deixar o recurso exclusiva~
220 SAN TIAGO D.ANTAS

mente ao alcance dos interessados e do curador do vinculo. A


discusso parece introduzida entre ns apenas pelo exemplo
da doutJ:ina estrangeira, porque, no Direito brasileiro, no
pode haver dvida algu!lla. o Ministrio Pblico pode apelar
sempre no sentido da lei: se a lei dispe em favor da validade,
ele apela pleiteando a validade: se ocorre o contrrio, ele apela
no segundo sentido. A questo af est resolvida em termos
muito mais amplos, quando se admite que o Ministrio Pbli-
co pode, inclusive, apelar da sentena condenatria, para pedir
a absolvio do ru, desde o momento em que nas .auas ale~
gaes finais se tenha manifestado por uma absolvio.
O Ministrio Pblico considerado fiscal da Jd, ma. na
concepo da doutrina atua], da doutrina de que se est tra-
tando, ele no mais o fiscal da lei. J nos casos de ca.a-
mento meramente anulvel, a conceituao da doutrina ~ mais
delicada do que nos de casamento nulo. Aqui no ae admite
absolutamente que a parte se legitime, simplesmente pela cir-
cunstncia de ter interesse econmico ou moral na demanda.
Poucas so as pessoas que podem promover a ao de anu~
lao do matrimnio. A legitimidade muito rara. Muito cau~
tel.o:so o interesse que tem a lei em proteger a establl"dade
do vnculo e isso se corrobora ainda com a imposio de pra-
zos prescritivos muito curtos.
Os impedimentos que conduzem ao casamento anulvel
so tod05 os que as partes podem ratificar, podem afa5tar.
por meio de um ato sanatrio, a respeto de idade Imatura,
condio de incapacidade. falta de consentimento paterno. Jm,
pedirnentos que, se bem sejam dirimentes, pois produzem a
anulabilidade do vnculo, entretanto no ~o impedlrnentoe de
ordem pblica cuja gravidade aumenta com o di!cur~o do terl-
po, porque no est na vontade das partes exdu.-los. O fm
pedimento nasceu de uma insuficincia removvel, de modo
que a sua remio pode ocorrer posteriormente nu1idade de
que o casamento estava eivado: purga-se a o vnculo que
readquire a plena integridade da sua estrutura. So por isso
Dm:&no DE FAMLIA 221

casos de casamento anulvel e, no, de casamento nulo. O


razovel que a lei restrinja o nmero daqueles que podem
mover aes de anulao e submeta o exerccio do direito a
prazos de decadncia muito curtos.
Tem~se, em primeiro lugar, o caso de coao. O casa~
mente contrado por coacto que, no momento das npcias, es-
tava incapaz de dar livremente o seu consentimento. Os atos
jurldicos que se realizam. sob condio metus cattsa, como
diziam os romanos, so anu~veis dentro de um prazo de qua-
tro anos. O casamento realizado, porm, nesta circunstncia,
anulvel dentro de um prazo muito mais curto. O prazo-
que a lei estabelece de seis meses contados a partir da data
cm que terminar a coao.
Duas razes inspiraram o legislador na exigibilidade desse
prazo. Em primeiro lugar, a proteo da famlia que de!'leja
estabelecer o mais rapidamente possvel; cm segundo lugar, a
crena de que. se a coao realmente entrava todo o consen~
timento ao esposo, a situao de casado, assim, insuport~
vel, e ele no espera mais de seis meses. para ajuizar a ao
de nulidade competente. Se o cnjuge vivia com outro apenas
sob o imprio do medo, o natural que, cessado o medo, a
parte ofendida acorra ao tribunal, pois que a situao da vida
conjugal, quando no . voluntria, vexatria. e no se pode
pretender que se sofra por perodos de um, dois, trs e quatro
anos. A lei, dando esse prazo, quer atingir a duplo fim: pri~
meiro, identificar como realmente legtimas as aspiraes do
cnjuge que quer anular o casamento com justa razo; em
segundo lugar, dar estabilidade famlia, impedindo que o
vinculo se rompa, quando as partes j tiveram brga oportunip
dadc para o rompimento.
Quem pode ajuizar a ao de nulrdade o prprio
coacto, evidentemente; mas se admite tambm o seu represen~
tante legal, caso que parece a Espnola um absurdo, talvez
mesmo um engano da lei, pois que o coacto no tem repre~
222 SAN TIAGO DANTAS

sentante legal. Tratar~se~ia, porventura, dos pais no exercido


do ptrio poder. Mas o ptrio poder cessa com o casamento.
De sorte que, provavelmente, houve ai mesmo um lapso
ou engano do legislador. Outro caso o de incapaz.
O incapaz tambm tem o prazo de se:s meses para pro-
mover a anulao do vinculo contrafdo. Ai Q p.razo de sela
meses no dado s a ele: dado ao seu herdeiro e ao seu
representante legal. Os representantes legais tm o prazo de
seis meses a contar do casamento. O hetdeiro tem o prazo de
seis meses a contar da morte do incapaz, pois que s a partir
deste dia que o herdeiro existe como tal e como parte legi-
tima. E o incapaz tem o mesmo prazo, de seis meses, a contar
da sucesso do outro incapaz. Quanto ao menor de 18 ou de
16 anos, tambm se lhe d um prazo para promover a anula-
o do matrimnio. O prazo de seis meses aps a superve-
nf!ncia da idade lega]. E os seus pais podem promovl~la den-
tro do mesmo prazo: se no o fizerem dentro daquele periodo,
o casamento fica sanado e estveJ. Entretanto, podem estes
menores ratificar o ~eu matrimnio depois de atingida a idade
da aptido, e, se a ratificao ocorrer antes de proferida a
sentena definitiva no processo de anulao, aquele que hou-
ver proposto a ao anu~atria decai da ao e o casamento
se estabiliza por fora do ato ratificatrio.
Tambm so partes legitimas para propor a ao que cabe
nesse caso os .Parentes em linha reta e os colaterais do segun-
do grau, isto , os irmos. Se o impedimento que conduziu ao
casamento anulvel foi a falta de consenfimento paterno, ento
s parte legtima para anular o matrimnio o pai cujo con-
sentimento faltou. 3 Pode ele propor esta ao num prazo de
trs meses que, evidentemente, se conta desde a data em que
ele teve conhecimento do matrimnio; mas ai debatem~se ai~
gumas questes. Se j morreu o pai que era aquele cujo con~
sentimento seria decisivo, pergunta-se se pode a me opor ao

a Conferir o art. 5, I, da Constituio em vigor.


DIREITO DE FAMLIA 223

de nulidade por falta de consentimento paterno. O problema


discutido, porque, evidentemente, se a me negasse o seu
coo!!lentimento ou se a me o desse, o que prevaleceria era a
vontade paterna nos termos da lei civil. De sorte que no se
pode admitir que a circunstncia de o pai ter morrido ante-
riormente venha a robustecer o consentimento materno. Eviden-
temente est se vendo o caso em que o pai tenha morrido,
depois do casamento contrado, no antes do casamento, caso
em que c ptrio poder ficaria devolvido me na sua inte-
gridade. A opinio de Carvalho Santos de que, se o pai morre
antes de contrado o casamento, a me no pode mais propoc
ao por falta de consentimento, opinio aceitvel, porque
a entraria, em larga escala, o poder que tem um juiz de suprir
o coosent:mento largamente.
Outro caso de casamento anulvel aquele em que se
verifica erro essencial quanto pessoa do nubente. S parte
legHima para propor a ao o cnjuge enganado, e a lei lhe
confere um prazo Je dois anos para essa propositura, prazo
que se comea a contar da data em que o erro foi conhecido.
POl' que motivo a lei estende para dois anos esse prazo, en-
qJanto no de coao se contentara com os limites mais exi-
guos de seis meses. compreende~se bem. ~ que aqui a lei vi~a.
minguando os seus prazos, a proteger de preferncia a esta~
bilidadc da famlia.
Quando uma nessoa descobre o erro essencial em que
ca!ra a respeito da r.essoa do nubente, o primeiro movimento
anular o matrimnio, mas evidente que, se a anulao no
se fizer logo, devido precipitao do cnjuge enganado ou
devido ao erro, passaro alguns dias, eventualmente alguns
mese!, em que tn!vez o cnjuge enganado se conformou com
o erro quc descobriu.
O afeto conjugal pode muito, e pode afastar o que no
prlmeiro momento parcela caso de dissoluo do matrimnio
ma5 que, com o decurso do tempo, parece defeito ou circu:n.s~
tnda tolervel.
!24 SAN TIAGO DANTAS

Se o conJuge enganado tem diante de si um prazo de


aeis meses para anular o matrimnio, ele evidentemente se pre-
cipita, pois no deseja perder a escassa oportunidade que a
lei lhe d, mas, se e!e sabe que tem diante de si um prazo de
dois anos, ento possivelmente ele se abala a uma experincia
mais prolongada, e pode ser que da ~xperincia resulte a con-
formidade com o estado de coisas descoberto. A lei vem em
socorro da famlia, dando um prazo largo, para que o cnjuge
enganado experimente chegar conformidade. Se passaram
dois anos, sem o cnjuge sentir necessidade de anular o ma
trimnio, ento, evidentemente, j tarde, porque, quem su-
porta, durante dois anos, erro essencial quanto pessoa do
outro cnjuge, de crer que no pensa ou no vai admitir
que um arrependimento tardio venha a a destruir a obra do
afeto e do bom senso. A est a razo do prazo.
O nico prazo muito exguo em matria de. erro quanto
pessoa o concedido pela lei, para anular o ca~amento con-
trado com mulher j deflorada. Aqui as razes so outras
e pode~se dizer que no dizem mais respeito a nenhuma dessas
circunstncias, mas fcil descobrir-se a razo do legis!ador.
Em primeiro lugar, essencial o prazo de 10 dias, para que
se possa opor veracidade do erro alegado. Um prazo mais
longo, com os recursos de que dispe a himenologia forense,
j no permitir- mais ao juiz nenhuma convico plena sobre
a veracidade do que alega o marido. Se, ao contrrio, passa-
dos dois anos ou mesmo seis meses, vem ele dizer que contraiu
matrimfwio com mulher j deflorada, de que prova ee pode
lanar m/io para verificar a procedncia do alegado? A per-
cia no tem mais valor, fica absolutamente irremedivel. e pre-
judicada a acusao.
Por outro lado, h tambm razo moral, pois, se a mu-
lher estava deflorada ~o momento do casamento, o marido s
poder indignar-se com isto e levantar-se contra o que veri-

Ver o art. 5, I, da Constituio de 1988.


DIREITO DE FAMLIA 223

ficou, nos dias imediatos. Posteriormente, tudo que constituir


lapso de tempo corrido aps essa verificao importa em con~
formao por parte do marido e no se pode admitir que pos~
teriormente ele, provavelmente por motivos diversos, tomando
esse fato como pretexto; venha a pretender anular o matrim--
nio. O prazo exguo e bem se compreende, porque convm
notar que todos esses so prazos de decadncia e no prazos
de prescrio; embora a nossa lei no tenha dado exemplos
para distinguir, seguiu a doutrina e fez diferena clara, com
pleta, igualmente na prtica, pois os prazos de prescrio
esto sujeitos a interrupo e suspen!:o, enquanto os prazos
de decadncia no se interrompem nem se suspendem.
Na linguagem do foro so prazos fatais porque decorrem
inflexivelmente, quaisquer que sejam as providncias tomadas
pelas partes interessadas. o que cumpre explicar sobre a
anulao do matrimnio.
Captu:o XIX

CASAMENTO PUT ATIVO. EFEITOS EM


RELAO AOS NUBENTES, AOS FILHOS E
A TERCEIROS

As sentenas declaratrias de nulidade operam ou ex


nunc, a partir de agora, desde o momento em que elas foram
prolatadas, deixando intactas as conseqncias anteriores do
ato, ou ex tunc, retroagindo a uma data anterior, de modo no
s a impedirem que um ato jurdico qualquer tenha os seus
efeitos no futuro, como a destrurem tambm aqueles efeitos
que ele anteriormente 'j produziu. Assim acontece com os
a tos anulados: as sentenas anulatrias operam ex tunc, isto
, no s impedem que os atos jurdicos continuem a produ~
z:ir efeitos, como destroem aqueles efeitos que j foram pro~
duzidos anteriormente. Abre o Cdigo uma exceo importan~
te a respeito do casamento anulvel. Mas se de casamento
nulo que se trata. a sentena declaratria de nulidade ope.ra
ex tunc. Tanto os deites produzidos at aquela data como o:>
que se produziriam da por diante so cancelados.
Quando se trata de anulao de casamento, de casamento
anulvel c no de casamento nulo, a sentena opera e.pena:!.
ex nunc, quer dizer, destri os efeitos que dai. por diante o
casamento devia produzir e deixa intactos os que, at aquela
data, foram produzidos. Isto. bem entendido, no em relao
n todos os efeitos do casamento, mas especialmente em rela~
o queles que interessam mais de perto :::olctividade e
que so os que dizem respeito ao estado de famlia adquirido
DmEITO DE FAMLIA 227

pelos filhos. Dispe a respeito o art. 217 do Cdigo Civil.


quando diz: "A anulao do casamento no obsta legitimi~
dacle do filho concebido ou havido antes ou na constncia
dele." 1 Quer dizer que o filho de um casamento anulado
filho legtimo, embora desaparea, por comp!eto, o vnculo que
se estabelecera invalidamente entre os cnjuges, tanto no caso
de o filho ser concebido e havido durante o cas'amento, caso
em que teria havido nascimento de filho legtimo, como no
caso de o filho ser havido antes do ca1:amento e haver sido
legitimado por ele. Se os nubentes tivessem um filho natural
e depois, por contrarem casamento, este filho se houvesse le~
gitimado, mesmo que se viesse a anular o matrimnio, a Ie~
gitimidade do filho ter-se-ia estabelecido para sempre.
muito fcil a:canar a razo que inspirou o legislador;
para abrir uma derrogao to importante nulidade dos atos
jurdicos. Em geral, est se tutelando o Interesse da socie~
dade que favorvel existncia de filhos legtimos e que
altamente prejudicada com o estabelecimento de filiaes na~
turai~.

O casamento anulvel no ofende a conscincia social,


tanto que se admite a sua sanao e, em alguns casos, a sua
ratificao. De sorte que o filho havido na constncia do ca~
sarnento anulvel ou por ele legitimado no precisa decair do
estado civil no interesse da sociedade.
J diferente, quando se trata de casamento nulo. Os
impedimentos que conduzem ao casamento nulo so impedi~
mentos de incesto, de bigamia ou de delito anterior e, nestes
casos. a prpria ordem social que se insurge contra o estado
civil porventura adquirido pelo filho, em conseqncia de tal
casamento. Entretanto, a lei ainda admite certos efeitos do
casamento, mesmo no caso de nulidade, e no de anulabilida~
de, sempre que, visando a tutelar o interesse social, ele sobre~
puja os destinos do ato jurdico praticado pelas partes. Esta

1 Confrontar com o art. 227, 6, da Constituio Federal em vigor.


228 SAN TIAGO DANTAS

extenso dos efeitos civis do casamento, at mesmo de certos


matrimnios nulos, constitui o caso do chamado matrimnio
putativo.
O casamento putativo tanto pode ser um casamento nulo,
como um casamento anulvel, e ocorre, quando ambas as par~
tes ou pelo menos uma delas estava de boa f a respeito de
sua capacidade matrimoniaL ignorando o impedimento.
Se um homem e uma mulher contraem um casamento nulo
ou anulvel, por existir impedimento matrimonial, ma~ fica
provado que ambos ignoravam a existncia do impedimento,
ou tinham razes para desconhecer por completo a sua exis~
tncia, ou mesmo se se provar que apenas um deles desconhe-
cia o impedimento que destruiria o vnculo, o casamento,
embora nulo ou anulvel, casamente putativo. O que ne~
cessrio, para que o ca~amento se considere putativo, ~ a exis~
tncia de boa f ou em ambos os nubentes ou em um dos
contraentes, a de.:peito da capacidade matrimonial de amboe; as
conseqncias da putatibilidc;de do matrimnio so semelhan~
tes s que foram expostas para os casos de casamento anu~
lvel.
Os efeitos do vinculo matrimonial. durante a vigncia do
matrimnio, so respeitados entre os nubentes, e os filhos que
do matrimnio resultam gozam de uma legitimidad~ putativa.
So assemelhados aos legitimos, .a eles equiparados para todos
os efeitos da lei.
O artigo que dispe sobre o casamento putativo ~ o
:art, 221 do C5digo. ''Embora anulvel ou mesmo nulo, se con~
traldo de boa f por ambos os cnjuges, o casamento em J:e..
lao a estes como em relao aos filhos produz todos os efd~
t~ civis at o dia da sentena ::mulatria. Pargrafo nico.
Se um dos cnjuges estavn de boa f ao celebrar o ca;o;amento,
os seus efeitos civis :;6 a esse e aos filhos aproveitaro." So,
pas, dois os casos a serem considerados no casamento
putativo: o caso em que a boa f bilateral e o caso em que
a boa f unilateral. Os efeitos variam um pouco, por envol~
DIREITO DE FAMLIA 229

verem os conJuges de razes mais extensas no caso de boa f


unilateral do que no caso de "boa f" bilateral.
Antes de mais nada, procure~se o sentido da boa f de
que se serve o Cdigo e a que a doutrina tem conseguido
dar um emprego varivel. Desde logo, deve~se entender que
s h a boa f onde existe erro escusvel. Para reconhecer a
um cnjuge boa f a respeito de impedimento matrimonial,
para que seja escusvel a sua ignorncia ou o seu engano, no
podem resultar de falta grosseira, de negligncia no conhecer
a sua prpria condio, sob pena de o cnjuge no poder re~
colher os benefcios do casamento putativo. Se uma pessoa
se casa com seu irmo e pretende ter~se casado de boa f:
por ignorar essa qualidade, no poder escusar~se se o irmo,
embora se supusesse irmo unilateral apenas por parte de pai
ou me, gozar no seio da famCia de certa posse de estado.
Quantas vezes uma pessoa ignora que outra seja sua irm,
porque se trata de uma filiao adulterina, le uma filiao
escandalosa que os parentes trazem oculta! Admite~se mesmo
que possa uma pessoa estar em plena boa f a respeito dessa
ignorncia, mas desde o momento em que a filiao oculta
seja vencida por certos indcios que ao homem comum no
podem deixar de alertar, no se pode invocar a boa f, porque
o er.ro no escusvel. Se o filho oculto tiver tratam!ento de
filho, tiver um daqueles requisitos de posse de estado e de
fama, isto por si s suficiente para indicar, embora no para
provar, o estado de famlia.
Se s de erro escusvel se pode prevalecer o cnjuge de
boa f:, evidente que o casamento inexistente nunca pode
ser putativo. Casamento nulo pode ser putativo, mas casamen~
to inexistente, no, porque, se no houver celebrao, se no
houver consentimento, se no houver diversidade de sexos,
evidente que nenhum dos cnjuges pode declarar~se de boa
f no engano que cometeu. Quem se casa perante um par~
ticular ou ~m delegado de polcia ou perante uma autoridade
230 SAN TIAGO DANTAS

administrativa qualquer, contraindo casamento inexistente, no


pode invocar os benefcios do putativo, porque o seu erro ~
grosseiro, inescusvel, e no se pode p.etender que esteja
de boa f. O mesmo acontece a respeito de todos os impedi-
mentos matrimoniais e a respeito de erro essencial quanto
pessoa do nubente. Alguns autores indagam se o erro deve
ser apenas erro de fato ou se pode tambm ser E:rro de direito.
Por exemplo: uma pessoa sabe que o seu noivo contraiu ca
sarnento anterior, sabe, porm, que existe um processo de
anulao j aforado c j julgado cm primeira instncia. Pensa
ento que pode casar~se, porque o vncu~o anterior j parece
rompido. A existe erro de direito e no erro de fato. A pessoa
no est enganada quanto ao fato e, sim. qua:1to ao direito,
pois julga que, a respeito da anulao do casamento, j se
tinha produzido a coira julgada, para considerar rompido o vin-
culo anterior. Mas isto a parte ignora. Pode haver casamento
putativo neste caso ou deve-se aplicar com rigor o princpio bsi-
co de que ningum se escusa, alegando ignorar a lei? O problema
discutido, mas h a opinio vencedord .I respeito do putatlvo,
No se deve fazer uma diferena tCJ marcada entre o erro
de fato e o erro de direito, pois o que se quer resguardar,
atravs desta idia de erro, a boa f e esta pode existir ln
tegra, tanto em re!a.o aos enganos sobre o fato como em
relao aos enganos sobre a lei.
O caso tomado por exemplo parece perfeitamente inchti-
vel nos cams do putativo. O cnjuge poderia estar em erro
de boa f. No h por que diferenciar no caso a lgnorncla
juris da ignorncia facti. ~ a opinio de um dos m;1is doutos
escritores sobre a matria que Piela Caseli.
Outros autores discutem se a boa f deve cingir-se ao
conceito de erro ou se, pelo contrrio, pode se estender tam,....
bm coao. Dizem eles: a pessoa que se casa coagida no
tem uma conduta moral. sabe da existncia de um imped.men-
to, mas, porque est coagida, a ponto de no poder r~cusar
DIREITO DE F AMiLIA 231

o seu consentimento ao matrimnio, est tambm coagida, a


ponto de no poder denunciar o impedimento existente.
A mulher a quem o pai intima que se case com determi,
nado indivduo, sob pena de lhe acontecerem certas infelicida..
des, est to impedida de recusar o seu consentimento como
de dizer se h tal impedimento matrimonial.
lnspirando~se neste ponto de vista de que a boa f se
julga segundo um critrio puramente tico, Galgano, que tem .
sobre o matrimnio putativo um estudo muito indicado, sus
tenta que se deve estender tambm a coao ao caso do ma
trimnio putativo, sempre que houver coao e que no tenha
sido denunciado o impedimento, mas a opinio dos autores
no comporta o seu modo de ver. No s Jemolo discute, par..
ticularmente, o caso; muitos outros mostram que, pe!o contr..
rio, ai h uma ocorrncia de natureza completamente diversa.
Se coao de algum significa impedimento matrimonial, isto
apenas significa que esta pessoa teve medo de se expor aos
perigos do cumprimento da lei em causa e:, por temor de ou..
trem, de fazer da prpria liberdade um uso precip:tado ou con-
trrio aos desejos. Outra coisa , por temor de outrem, in~
fringir expressamente o direito.
Como no se admite a escusa para os atos ilcitos, por
terem sido praticados por medo de um terceiro, tambm no
!e pode admitir para o matrimnio impedido a escusa de haver
o nubente infringido a lei, por ter medo de outra pessoa ou
de conseqncias que lhe pudessem advir. A razo de mora~
lidade que paira sobre o matrimnio putativo exclui a coao
e deixa apenas o erro que , evidentemente, a justificativa de
boa f do nubente.
Quais so os efeitos do mat:;.:mnio putativo? Tome-se,
em primeiro lugar, o caso em que a boa f bilateral. Entre
O! nubentes, se houve boa f de parte a parte, a eficcia do
matrimnio putativo est em manter os efeitos do matrimnio
at a data da sentena anulatria. Sobrevindo esta, cessam os
232 SAN TIAGO DANTAS

seus efeitos, respeita~se apenas aquilo que j se passou. O


putativo, nos casos de matrimnio nulo, transforma a eficcia
da sentena, que devia operar ex nunc. em uma sentena ope~
rat~ria ex tunc; est a, em linguagem jurdica, a transforma~
o havida; quanto a0s filhos, o efeito do putativo torn~los
legtimos; 2 embora nascidos de um matrimnio nulo ou anu~
lvel. so legtimos, protegendo~se a boa f dos nubentes. :a
esta, realmente, uma proviso legislativa do maior alcance e
a repeito de sua amplitude, tm~se visto numerosas indica-
es. A lei probe que se reconheam os filhos adulterino! e
oc; incestuosos.
Pode~se pretender que os incestuosos e os adulterinos
sejam legtimos, em conseqncia de um matrimnio putativo?
A opinio reinante no uniforme. H os que sustentam que
no, pois consideram o f%o adu~terino e o incestuoso um
escndalo e no admitem que a simp!es boa f do pai seja
suf:ciente para introduzir na sociedade, como filhos legtimos,
os esprios; mas a opinio mais benvola a respeito, que a
de Clovis Bevilaqua, sustenta que, no tendo a lei feito res~
salva alguma, mesmo que se trate de filho incestuoso ou adul~
terino, est' transformado em filho legtimo pela putatibilidade
do matrimnio. Aceita-re que esta mesmo a interpretao
que se impe, do ponto de vista do Direito Positivo, porque
filho de um casamc::J.to nulo ou adulterino ou incestuoso
ou ento filho de pais entre os quais existia o impedimento
derivado de de!ito.
O impedimento derivado de delito o caso mais raro e
o mais importante. Se a lei diz expressamente que os filhos
de casamento nulo putativo so legtimos, e no exclui os casos
mais abundantes que so justamente os de incestuosos e de
adulterinos, evidente que a lei no os quis excluir; pelo con~
trrio, quis estender a eles o benefcio do preceito, de modo

2 Ver, a respeito, o qu~ diz o art. 227, 6', da Con~t!tuilio em


vigor.
Dm:s:rro DE FAMLIA 233

que se deve entender que os filhos incestuosos ou adulteri~


:nos s.o legitinos se os pais esto de boa f a respeito do
impedimento matrimonial na hora em que contraem as npcias.
Alguns autores fazem distino e uns querem que somen~
te os adu!terinos. havidos na constncia da sociedade conju~
gal, sejam beneficiados pela putatibilidade do matrimnio.
Outros querem que no, que tanto os anteriores como os ha
vidos durante a sociedade conjungal sejam beneficiados. Todas
estas distines que a doutrina estrangeira faz no parecem
licitas ao Direito brasileiro.
O verdadeiro estender o putativo amplamente, uma vez
que os pais no estavam no conhecimento do impedimento.
Seno, veja~se: diz um autor, que contesta a legitimidade dos
filhos adu!terinos havidos antes do casamento, que a lei probe
o reconhecimento de filhos adulterinos ou incestuosos, de sorte
que no se pode admitir que eles venham a se tornar legtimos
pelo subseqente matrimnio, uma vez que no podiam ser
filhos comuns dos dois nub-entes, antes de o matrimnio se
contrair, De fato, pai e me estavam impedidos, suponhapse
por serem irmos: o filho no podia ser reconhecido. Como
admitir, ento, que este, que no podia ser reconhecido, se
venha a tornar depois legitimo, quando pai e me contraem
npcias? primeira vista, no h nenhuma viabilidade prti.-
ca. :S claro que o pai e a me, antes de contrarem o matrim--
nio, desconheciam que eram irmos, do contrrio no poderia
haver boa f depois e no poderia haver putatbilidade de ma
trim(nfo. DescoPheciam o parentesco e, portanto, o provvel
que tenham reconhecido o filho, que tenham declarado no
assen.to de nas:-inunto: "Filho 1~gthno de Fulano e Beltrano.''
Se no houver S<'mdhant<':: assento ou ato posterior de
reconhecimer:to, no pode haver tambm legitimao alguma,
porque s se legitimam pelo subseqente matrimnio os filho~
comuns ~ no aqueles que sejam simplesmente filhos da mu~
lhet.
234 SAN TIAGO D..fNTAS

Veja-se agora o caso de boa f unilateral. A boa f


unilateral ocorre quando um cnjuge sabe do impedimento, e
o outro o ignora. A o putativo tem efeitos mais amplos do
que no caso anterior, por uma razo : porque e!e no s pro--
tege a boa f do cnjuge inocente como pune a malicia do
culpado. Assim qu~ no s o casamento putativo unilateral
produz aqueles efeitos at a data do matrimnio, at a data
do rompimento judicial ou do vnculo, como ainda produz
efeitos posteriores em benefcio do cnjuge inocente. Se o ca-
samento putativo apenr.s em relao a um dos cnjuges, s
a este aproveitam os benefcios do casamento, no s no pe-
rodo que vai desde o contrato matrimonial at a anulao,
como tambm no perodo que se segue anulao.
Vejm-se algumas aplicaes desta eficcia. O dever de
prestar alimentos: o dever de prestar alimento~. que ex:ste
entre os cnjuges, se se trata de casamento putativo unilate-
ral, no se rompe, embora o casamento venha a rer anu-
lado por sentena.. A qualquer tempo em que o cnjuge
inocente precise de alimentos, pode pedi~los ao cnjuge cul-
pado: ele se beneficia desta vantagem defin:tivamente.
Diz o Dr. Clovis Bevilaqua, e com ele a maioria dos co-
mentadores, que os alimentos so apenas os que se podem
tcrnar necessrios em conseqncia da misria ou do estado
de necessidade em que venha a cair um dos nubentes. No
parece que haja ab:mrdo algum em dar maior amplitude a
esta obrigao, assim como ocorre nos casos de desquite con-
tencioso: se o cnjuge inocente a mulher, fica o marido
obrigado a lhe dar uma penso, desde o momento em que
seja pobre, sem recursos para se sustentar. Nada mais justo
que, nos casamentos putativos anulatrios, condenar o marido
culpado a pagar, da em diante, uma penso alimentar mu-
lher inocente, desde o momento em que ela tambm no tenha
recurso para viver: ifto se explica por uma razo de moralida-
de geral muito justa. que a mulher que uma vez casou, cujo
casamento se rompeu por sentena dedaratria de nulidade,
DIREITO DE FAMLIA 23~

fica perfeitamente em posio de paridade social com a mulher


desquitada. pelo menos at o dia em que lograr contrair novas
npcias. At o momento em que ela venha a contrair novas
npcias, essa obrigao compete quele com quem ela se casou,
sem a advert:r do impedimento matr'monial, isto , do ponto
de vista tico, delicado, ningum poder contestar que a cons~
cincia pblica o exige e que pode perfeitamente tornar~se
liquida nos tribunais.
As doaes que um cnjuge tenha feito a outro, em
conseqncia do matrimnio, rompem~se, de acordo com o cri~
trio de boa e de m f. As doaes, feitas pelo cnjuge de
m f, o outro pode reter; e as que o cnjuge de m f faz
ao de boa f, estas esto anu!adas e devem ser devolvidas.
Os frutos do dote, se o marido estava de boa f, ele os
pode reter; se estava de m f, deve devolv~los. O dote pr~
priamente dito parece que deve ser devolvido, sempre que seja
destrudo o matrimnio, quer o marido e~teja de boa f quer
esteja de m f. Deve-se restituir o dote mulher, porque per-
deu a sua razo de ser. Ele era dado ad onera matrimonii
ferenda e, se no existe mais o matrimnio para se sustentar,
no se compreende que p~rmanea nas mos do marido o dote
que, por fora de lei, estava obrigado a devolver. O dote no
propriedade do marido e, dissolvida a sociedade conjugal.
deve ser devolvido.
Dizem alguns comentadores que, se a mulher est in~
cente, continua a aprovcitar~se da hipoteca legal. um lapso.
Desde que o matrimnio se rompe, o dote ter que ser resti~
tudo mulher e, se o dote for restitudo. no se sabe o que
tenha a fazer a hipoteca legal. uma vez que o marido j no
coisa a!guma: tt um lapso insignificante e, se no ocorresse
em obras de comentadores abalizados, no valeria a pena
chamar a ateno sobre ele.
Os filhos, se h boa f unilateral, ficam numa situao
curiosa. Eles tm um duplo estado de familia: em relao
ao cnjuge culpado, so filhos ilegtimos e, em relao ao
236 SAN ~GO DANTAS

conJuge inocente, so filhos legtimos. De modo que o seu es-


tado de famlia duplo em relao a cada um dos seus pais.
Esta duplicidade no acarreta nenhum inconveniente, porc1ue
apenas uma situao e~drxula, mas, na realidade, significa
que, morta a me de quem so filhos legtimos, sucedem como
estes: morto o pai de quem so filhos ilegtimos, sucedem na
proporo que a lei reserva aos filhos naturais. 3
Quanto ao exerccio do ptrio poder, no h dvida, o
filho pertence ao cnjuge inocente, quele de quem f: filho le-
gtimo; e da, igualmente, tudo quanto constitui conseqncia
de ptrio poder : usufruto legal, autorizao para casar, tudo
compete sempre ao cnjuge inocente de quem ele filho leg-
timo.
At mesmo em relao a terceiros. o casamento putativo
tem certos efeitos especiais. Se terceiros fizerem doao aos
nubentes em conseqncia de matrimnio, se o matrimnio vem
a ser dissolvido por sentena declaratria de nulidade ou anu-
latria, pode o autor pedir a devoluo do que doou ao cn-
juge culpado; ao cnjuge inocente, no: este conserva direito
pleno sobre as doaes em conseqncia da putatibilidade do
matrimnio. :S o que compete estudar sobre o casamento
putativo.
Passe-se, agora, anulao do casamento cannico. A ri-
gor, no Direito Cannico, para a anulao do matrimnio,
est estabelecido que esta s6 se concede em casos excepcio-
nais : matrimoni.um favore juris: o matrimnio goza do favor
do direito. Este favor matrimonii manifesta-se, numerosas ve..
zes, no sentido de excluir as posssibilidades de anulao, desde
que se entremo~trem circunstncia! capazes de exduirem a
ofensa moral e aos bons costumes.

a Conferir o art. 227, 6, da Constituillo de 05 .1 O.19M, que


estabelece que "os filhos. . . . . tero os mesmos direitos e qualificaes.
proibidas qua.l3quer designaes discriminatrias relativas filla:lo N.
DmEITO DE FAMLIA 237

O Direito Cannico cerca a anu!ao de muitas precau~


es. Como acontece no Direito Civil, a anulao precisa ser
proferida por duas instncias extrapenais. H um primeiro jul~
gamento e um recesso deste julgamento para instncia supe...
rior e, mais rigorosamente ainda que no Direito Civil, exige-se
que as duas instncias deddam do mefmo modo. Se elas no
o fazem, a sentena anulatria no adquire estabilidade e
preciso rever, dentre certas circunstncias, o juizo. g o que se
chama, no Dire:to Processual, a dupla conformidade.
Ao contrrio do que acontece no Direito Cvil. a ao de
anulao s pode ser proposta pelos cnjuges e, a no ser por
eles, por meio do Ministrio Pblico, que o promotor da
Justia, promotor justitiae. que existe em todas as dioceses.
O promotor age mediante denncias que lhe so apresenta~
das por qualquer pessoa que tenha um interesse legtimo na
anulao do matrimnio. um costume prtico, e no ser
de se admirar, com o tempo, o Direito Civil no venha a incor~
parar a tradio cannica, porque isto evita que os processos
de anulao de matrimnio obedeam a um fim contumelioso
ou a uma vingana de famlia. O promotor examina a denn~
cia e estuda o que for trazido pelos pais, parentes e pelos
simples interessados e, desde o momento em que se perceba
que existe realmente matria para anulao, promove~se o
processo perante os rgos competentes; seno, prope de o
arquivamento da denncin. No proces~o existe um curador do
vinculo, como no processo civil, que neste nada mais faz do
que tomar a lio do Direito Cannico e pode se estabelecer
o processo sanatrio no seio mesmo do processo de anulao.
O Direito Cannico conhece duas espcies de sanaes:
a sanao na raiz e a convalidao simples. 4 Con validao
simples o processo sanatrio que se estabelece, para pleitear
a dispensa de impedimento cannico perante os rgos com-

' Ver Cdigo de Direito Cann:co, arts. 1.161 a 1.165 (Da Sana
lio Radical) e arts. 1.156 a L160 (Da Convalidao Simples}.
238 SAN TIAGO DANTAS

petentes. No se pleiteia a di~pensa apenas antes de se cele-


brar o casamento: se j se celebrou o casamento e vem~se a
propor a sua anulao, podem as partes inter.essadas pedir
dispensa do impedimento e se o impedimento daqueles que
se dizem de d rei to eclesistico, necessrio intervir o rgo
competente que concede a dispensa pelos trmites legais. Con-
cedida a sanao, da anulao j no se cogita mais, a con-
vaUdatio simples. O mesmo acontece, se houver vcio de for-
ma ou de consentimento. Examinada a nulidade argida, veri-
ficada a sua existncia, promove~se a anulao do ato, toman-
do-se de novo o con~entimento e ratificando~se a forma e al
tem~se de novo, uma convalidao simples.
A sanao de raiz a que ocorre por decreto pontificio.
Pode o Pontfice, por meio de um decreto de si emanado, sanar
o matrimnio nulo: ele no o podP. fazer, se o impedimento
for daqueles que o Direito Cannico classifica como de direito
divino natural, mas, desde que o direito seja eclesistico, o
Pontfice, por ato unilateral, purga o matrimnio invlido.
Nota~se que, no Direito Cannico, no existe a diferena que
existe no civil entre o matrimnio nulo e anulvel. S se co-
gita de uma coisa, de anulabilidade matrimonial, o que se
compreende bem, quando se pensa na natureza sacramental
do Direito Cannico.
Sendo o matrimnio um sacramento, tudo est em saber
se o sacramento foi ministrado ou no: no existe grau inter-
medir:o. Se no foi m:nistrado, nulo. Se o foi, vlido.
CAPITULO XX

CHEFIA DA SOCIEDADE CONJUGAL. UNIDADE DA


FAMILIA E SUAS CONSEQQgNCIAS QUANTO A
NACIONALIDADE. AO NOME E AO DOMICILIO.
DEVERES CONJUGAIS. RESTRIOES A
CAPACIDADE CIVIL DOS CNJUGES.
AUTORIZAO MARITAL. OUTORGA UXRIA

O efeito preclpuo do matrimnio fundar a famllia le..


gtima. O mntrimnio nm ato de fundao. A partir dele, a
famlia est constitu!c~~. compondo~se dos nubentes e dos filhos
que tenham ou que venham a ter. Os filhos tidos anterior..
mente ao matrimnio, e que eram filhos ilegitimos, por terem
nascido fora da fnmlia, todos se legitimam, e os que nascem.
depois de contraldo o matrimnio, j nascem com a categoria
de filhos legtimos, desde que tenham sido concebidos na
constncia dele.
O g;:upo marido e mulher, que a clula fundamental da
famlia, designa~~~ com a expresso "sociedade conjugal."
Cumpre no confundir ~ociedade conjugal com "vnculo con-
jugal." Este aquela comunho d~ vida que se estabelece en-
tre os nubente2, depois de celebrado o casamento; s a morte
o destri. Ou a anulao, porque, neste caso, ficar demons ..
trado que o vnculo no se estabelecera. 1
A sociedade conjugal, pelo contrrio, convivncia fsica
e social entre o marido e a mulher; sendo uma decorrncia do

1 Ou, a:ualmente, o divrcio.


240 SAN TIAGO DANTAS

vnculo, pode cessar, sem que o vnculo se desfaa. S o que


acontece: no desquite,= que uma frmula de dissoluo da
sociedade conjugal, mas que no atinge o vnculo conjugal.
Deixa-o intacto, de tal sorte que, se um dos nubentes, mais
tarde, quiser co~1trair novas npcias, est impedido, pela exis~
tncia do precedente matrimnio. Tambm por isso que o
divrcio costuma ser chamado vrc:o a vnculo, porque nas
legislaes que o admitem destri no apenas a sociedade mas
o prprio vnculo conjugal.
Ter~se- agora o estudo da sociedade conjugal e das rela-
es jurdic!s que .:10 seio dela se formam e que prendem,
um ao outro, marido e mulher. Marido e mulher so os no~
mes por que a lei designa os dois membros da sociedade con~
jugal. O marido ocupa r.esta sociedade uma dupla posio, a
posio de chefia e a de scio. 3 A mulher, por sua vez, ocupa
uma pos:o de rcia e uma posio de auxiliar ou consorte.
So as expresses que a prpria lei emprega.
A razo pela qual o marido o chefe da sociedade con-
jugal escapa ao exame do jurista. Evidentemente a sociedade
conjugal exige uma chefia; como todo grupo social, privado
ou pb~ico, precisa ter uma cabea da qual irradie uma perfeita
unidade de comando. A cheta se atribui ao marido e podepse
dizer que, p1ra t:mto, existem razes sociais e razes morais
ou psicolgicas. As r;-:zes sociais pertencem uo socilogo.
Nem sempre a fzmlia se organiza sob a chefia do marido.
Conhecem~se exemplos histricos de familias chamadas ma-
triarci.lis, em que a chefia dada mu!her; e mesmo a fam!lia
patriarcal mais comum nem sempre apresenta o homem. numa

2 Separao judicial.
8 A luz da Constituio de 1988, o que est e.stabelec'do no
art. 233, I a IV. do Cdigo Civil, deve ser entendido como poderes e
dever-s atribudos conjuntamente ao marido e mulher ( art. 226. f 5,
da CF).
O artigo refere-se ao dlspo~to na antiga redalio do art. 240 do
Cdigo Civil, modificado pela Lel n 4.121. de 1962.
DIIEITO DE P'.UdLIA 241

posio de eminfn:i~ muito destacada. Faz~se at mesmo a


diferena entre a famlia patriarcal e a famllia quase patriarcal,
justamente conforme o grau de ascend!ncia que o marido con-
quista no grupo domstico. No grupo familiar parece que isto
est l:gado ao tipo originrio de civilizao. Quando as civili-
zaes saem da fase primitiva, em que no se define muito bem
a supremacia do marido, a no ser como uma ascendncia pes-o
soai, Imediata sobre a mulher, elas entram numa fase que se
chama primria e em que se forma um tipo de cultura capaz
de qual'ficar aquele estgio de civilzao. Tem~se o ciclo pri-
mr'o pastoril, o ciclo pr:mrio da grande caa e o ciclo pri-
mrio da pequt;na agricultura. A escola histrica cultural que
estuda estes exemplos designa, como caracterlstica de cada um
dos drculos ou ciclos culturais, a forma predominante de ex~
plorao econmica a que se obedece naquela sociedade.
Nas sociedades de pequena agricultura o que domina,
como forma de vida econmica, a agricultura em pequena
escala ou a pequena caa, isto , a caa ocasional assim como
a criao de animais domsticos. Na grande caa o que domi
na a organ zac;o da caa em grandes exped:es. A peque-
na caa, aquela que se faz do animal que passa ao alcance
do homem, caracterstica da civilizao primitiva.
Quando o homem se organiza para caar, ele sai da or-
ganizao primitiva e entra no ciclo primrio: no ciclo pas--
toril o homem submete os animais, domestica-os e trata-os
em rebanho.
A cada um desses ciclos da ivilizao primria corres-
ponde certa concepo religiosa, certa organizao politica e
certo tipo de famlia. O tipo de famlia que corresponde gran-
de caa e ao pastoreio que o tipo verdadeiramente patriar-
cal. O homem se sobrepe amplamente mulher, e o chefe da
sociedade conjugd at chefe das grandes unidades familia-
res, ao passo que, no ciclo da pequena horticultura, florescem
com facilidade as civilizces matriarcais.
242 SAN TIAGO DANTAS

Haveria muito que dizer sobre esta especializao, mas


no aqui o lugar prprio; d~se apenas uma indicao.
Ao lado des~as razes sociais que, desde cedo, se impem
a uma civilizno, para a eminncia do homem na sociedade
domstica, atuam certas razes morais psicolgicas que, com
o volver da civihao, se tornaram mais imperiosas talvez do
que as imposies da forma social primitiva. A medida que a
civilizao social evo!ui, vai se tornando mais independente
das condies culturais que lhe so impostas, e o homem vai
adquirindo a fac11ldade de escolher, por motivos racionais, o
seu tipo de governo e as suas caracterst:cas sociais. Em uma
civilizao como a atnal, a supremacia social do homem resulta
de uma longa tradio social, mergulhada nas formas culturais
primitivas, e tamtm do imprio de certas razes morais e
psicolgicas que, aos olhos do legislador de hoje, parecem
justificar, amplamente, que seja o homem, e no a mulher, o
chefe da sociedade conjugal.
Que razes morais so essas? So as que derivam do
conceito em que se tem a capacidade moral do homem, com~
parada com a a mulher, para o comando. O homem tem a
psicologia do comando, a mulher tem, antes, a psicologia da
obed~ncia. No quer dizer que lhe faltem qualidades psicol-
gicas de governo de ': mesma e mesmo de governo dos outros.
No isso. Comando e obedincia so coisas que esto ligadas
no esprito hu::nano, e o homem deve saber obedtce.r do mesmo
modo que deve s:-.be~ governar, o mesmo acontecenc!o mu~
lh~r. Mas as qualid.,des psicolgicas que dominam no tipo
masculino so as <Ji.ta!id.dcs de mando ou, pdo menos, devem
~er, enquanto que as qualiaades psicolgicas que dominam na
mulher so outras, ditadas pelo seu destino biolgico, pela
longa experincia histrica que a muiher sempre teve no seio
da famlia. Ela parece muito ma:s feita para obedecer e para
fazer sentir o imprio da sua vontade e da sua experi~nc:a.
atravs da colabor<:o e. no, atravs do governo. Esta uma
razo que se impe conscincia pblica, no interessa saber
DIREITO DE FAMLIA 243

se todos esto, ou no, de acordo. I! o que a opmtao pblica


aceita, o que est na conscincia coletiva e que se exprime
na vontade do legislador. Entregar a chefia da sociedade
conjugal ao marido um propsito que se encontra rea:izado
em todas as legiskes civis modernas. Existe uma tendncia
reformista, no sentido de se dividirem as atribuies entre o
homem e a mulher no seio da sociedade conugal, de modo
que o homem seja o chefe d famlia, em relao a certas
atividades, e a mulher seja o chefe, em relao a outras.
Estas id as no tiveram, at hoje, expresso legislativa,
so tendndas doutrinrias que s apresentam interesse de
jure constituendo; mas no parece que elas sejam abonadas
nem pelo bom senso nem pelo interesse social. Se a sociedade
est interessada em manter a famlia como um organismo capi~
tal para o seu funcionamento, tudo quanto importa em diminuir
a autoridade do chefe de faml:a, seja ele quem for, importa em
diminuir o prestgio social e a prpria autonomia da famlia.
!! natural, porque, :::?. se discrimina entre duas pessoas uma
funo de comando, cria~se entre elas a possib:lidade de con ..
trovrsia, prestigia~se um rgo desempatador e o que domi~
na ento o rgo cujo comando foi dividido entre as duas
individualidades.
No por outra razo que, na Repblica romana, po ..
dia haver dois cnsules, ao invs de um s; era para que, no
caso de coero de um cnsul sobre o outro, recobrasse o
Senatus a plenitude do seu poder. No entanto, a evoluo
social da mulher, nos ltimos sculos, traduziu-se poderosa-
mente no Direito de Famil:a; traduziu-!:e sobretudo, pela adoo
clara d.::t regra de que a mulher substitui o marido na chefia
da sociedade conjt..gd, quando o marido sofre uma incapaci~
dade definitiva, ou um impedimento tcmporrio. O nosso
Cdigo consogrou o princpio no art. 254. No s se admite
que a mulher assuma a chefia da sociedade conjugal, quando
o marido est interdito, como tambm quando se acha em cr-
cere por mais de dois anos, ou simplesmente desaparecido, em
244 SAN TIAGO DANTAS

lugar remoto ou no sabido, distante do ponto em que se ache


a famlia. ou ento, distante ou prximo. porm ignorado.
A unidade da famlia. o tratamento da famllia como um
grupo social autnomo, impe a comunicao de certos direi~
tos e qualidades entre os membros da sociedade conjugal.
Para que a famlia possa ter um s destino, ~ preciso que se
identifiquem os destinos dos seus membros. e resulta que.
constitud a sociedade conjugal. certas qualidades juridit:M
de um dos membros da sociedade necessariamente se comu~
nicam ao outro. Da unidade da faml!ia decorre, em primeiro
lugar, a unidade do nome: o mesmo nome designa, dai por
diante, o marido e a mulher.
o nome tem papel importante na vida civil. n o designa--
dor do indivduo, ~ o que destaca o indivduo da multido; ao
mesmo tempo que isto, fornece, atravb da sua mutao, uma
indicao do estado civil. a pelo nome que se sabe o estado
de filiao que possui um determinado individuo, ~ pelo nome
que se sabe o seu estado, se solteiro ou se casado. quando o
casamento obriga a uma mudana. a pelo nome que se conhe~
ce se volta a mulher independncia civil. quando se lhe dis~
solve a sociecfade conjugal. :S pelo nome, enfim, que se conhe~
cem as vrias mutaes que o individuo sofre na vida civil e
que o identificam em todas as atuaes para estabelecer a con~
tinuidade dos ato5 jurdicos por ele praticados. O nome do
marido se comunica ento mulher, no o prenome. mas o
nome; e a mulher perde o nome do marido e volta a usat o
seu nome anterior, se a sociedade conjugal se desfaz. 1
Tambm por cat:sa da unidade da famlia exige~se que
os membros da sociedade tenham um domicilio. Sendo o ma~
trimnio essencialmente um dever de coabitao por toda a
vida, no se poderia compreender que o matrimnio no en~
volvesse a adoo de um domiclio comum. O domiclio comum

IS Com o advento da Lei n9 6.615. de 27.12.1977. a legisla!o a


respeito se alterou.
DIREITO DE FAMLIA 245

deve existir. o domiclio familiar e um dos pontos em que


mais se faz sentir a chefia da sociedade conjugal, pois cabe
ao marido determir..ar qud o domiclio do casal. 11
Igualmente a unidade da famlia importa numa certa
comunho patrimonial, mas este ponto est sujeito a uma re-
gulamentao muito especial. porque pode suceder que mari-
do e mulher tragam bens sociedade que constituem. e pode
acontecer que queiram gerir e~ses bens de maneira muito va
rivel; podem criar, para os bens um regime comum, como
podem tambm querer para os bens um regime de adminis-
trao separada, podem criar dotes, podem, enfim. adotar
muitos sistemas de organizao, mas, qualquer que seja o re-
gime de bens adotado, sempre ser necessrio que a famlia
tenha um vnculo econmico fundamental, que a obrigao
de sustento, que se comunica entre marido e mulher. Um
fica com a obrigr..o de sustentar no s a si prprio como
ao outro. Claro que aqui no se pode tratar de marido e
mulher em p de igunldade. 7 o marido que tem a obrigao
de sustentar a mulher. Porm, se a mulher tem bens prprios
ou se exerce uma atividade lucrativa, ela partilha da obriga-
o de sustento, nas foras da sua capacidade matrimonial.
Finalmente, discute-se se o matrimnio comunica ou no
a cidadania, se, pe:a circunstncia de se casar um homem de
uma nacionalidade com uma mulher de outra, se deve ou no
estender a cidadania do marido mulher. Neste particular,
a soluo adotada pelo Direito brasileiro contra a unidade.
O casamento com brasileiro no comunica mulher estran-
geira a nacionalidade brasileira, d-lhe apenas vantagens es-
pec'ais, para poder pleitear a sua naturalizao. Entre os re-
quisitos da nacionalizao figura o de residir durante 1O anos
no pas, no Brasil. 8 Se, porm, a pessoa que se deseja natu-

t Ver o art. 226, 5, da Carta Magna em vigor, que estabe~eceu


a paridade de direitos entre os esposos.
7 Conferir o art. 226, 5, da Constituilio em vigor.
8 Veroart.l2 da Constltuilio Federal de 05.10.1988.
246 SAN TIACO DAN'l'AS

ralizar casada com brasileiro, a exigncia pode se dispensar,


desde que os outros requisitos da naturalizao estejam preen--
chido~.

Tambm os ttulos, nos pases em que se admitem, comu-


nicam-se pelo matrimnio, sejam titulas nobilirquicos ou de
outra natureza qualquer.
Os ttulos profissionais no se comunicam seno em
casos muito especiais em que, pela natureza da atvidade de-
senvolvida pelo marido, toda a famlia fica implicada no de-
sempenho d~ suas funes. Pode-se discutir, como se fa: em
muitos paises, se ce::tos ttulos, como o de embaixador e o
de general ou de coronel so ou no transmissveis A mulher,
mas a tendncia para que a transmisso seja meramente
honorifica, no passe dos domnios das normas de convivtncla
social que no so normas jurdicas.
Quais so as relaes pessoais que se formam entre o
marido e a mulher, na vig~ncia da sociedade conjugal? Em
primeiro lugar, devem ser considerados os seus deveres reei..
procos, sendo o primeiro deles o dever de fidelidade. O C--
digo no definiu o dever de fidelidade, mas claro que ele
abrange no s a fidelidade fsica, isto , a manuteno de
relaes sexuais exclusivamente com o esposo, como tambm
a fidelidade moral, o dever de lealdade em todas as circuns-
tncias; constitui mais uma norma tica do que jurdica, uma
vez que no se conhece uma sano para as suas vlola6es.
J a fidelidade sexual violada tem sano, no s constitui
crime de adultrio, como pode civilmente agir o esposo ofen-
dido, pleiteando a dissoluo da sociedade conjugal por meio
de desquite contencioso. Se o cnjuge ad!tero tem bens e
contribui, graas a eles, para a manuteno do casal, a sen-
tena que o condenar no desquite o obrigar a contribuir,
mesmo depois de dissolvida a sociedade conjugal. para o sus-
tento dos filhos e mesmo para o sustento do cnjuge inocente,
se o cnjuge inocente for a mulher.
DIREITO DE FAMLIA 247

Outro dever o de vida em comum. Devem viver em


comum o marido e a mulher. Tambm a o Cd"go no define
o contedo da obrigao. Deve~se entender que a vida em
comum no s a residncia no .mesmo lar, como a coabitao
fsica a que o marido e mulher esto obrigados. Est~se numa
das normas, a que se referiu na parte geral do Direito de
Familia, em que as sanes da lei no atingem seno muito
indiretamente o transgressor, pois que s se pode invocar a
sano, nos casos limites, no para obrigar ao cumprimento
da norma, mas para se tirarem conseqncias remotas da sua
infrao, dissolvendo a sociedade conjugal.
O marido, cuja mulher se recusa a vir habitar no domi-
cilio conjugal. que recurso tem, para promover a vinda da
mulher? No resta dvida de que tem os meios privados, de
cunho no jurdico, para promover essa volta e bom que 05
use, pois que a solidez do grupo domstico j est irremedia~
velmente comprometida, no dia em que a autoridade marital
precisa de se fazer valer em juzo, mas, se se chegar a um
caso limite, a sano da norma jurdica pleitear o marido o
desquite contencioso, por haver a mulher abandonado o lar.
Uma espcie de reivindicao a mover~se contra a pessoa da
mulher coisa que no entra nos costumes juridicos.
Outra obrigao a mtua assistucia. Devem prestar~se
mtua assistncia, tanto moral como econmica. 9 A, como
referido h pouco, a obrigao de sustentar a famlia do
marido, mas pode se chamar a mulher a colaborar, desde que
tenha bens; e se, porventura, abandona ela o lar, pode o ma~
rido pedir que, de seu rendimento, seja reservada uma parte
para sustento das obrigaes matrimoniais. H o dever de
educao e sustento da prole e de mtua assistncia, porque
marido e mulher devem colaborar e se assistirem mutuamente;
justamente isto que uma das funes precpuas da socie~
dadc conjugal.

I Ver o art. 226, 5', da Constituio Federal de 1988.


248 SAN TIAGO DANTAS

Quais so as funes prprias do marido, aquelas que ele


exerce usualmente, sem reciprocidade? 10 Muitos autores no
desejam que, hoje em dia, se fale de poder marital, firmados
na impresso de que o poder desapareceu, que uma sobre-
vivncia de outras pocas em que a mulher estava em posio
de submisso hoje desaparecida. No h nesse escrpulo
seno romantismo. A expresso cabe, uma vez que o marido
tem certa soma de poderes sobre a sociedade conjugal e sobre
a pessoa da mulher. No h inconveniente nessa expresso,
uma vez que, hoje em dia, o poder marital'j passou por uma
evoluo em que no se caracteriza mais nem pela rudeza nem
pela preeminncia de tempos primitivos. Em primeiro lugar, o
marido tem a funo de representante legal da familia em
jutzo, ou perante terceiros: mesmo que a sua mulher seja de-
mandada, no poder vir a juzo, seno juntamente com o
marido. Se sua interveno capital, e se, atravs dJ: uma
demanda, algum se dispuser a obter o cumprimento de uma
obrigao pecuniria que onerar o patrimnio fami!iar, ~ in-
dispensvel que se mova a demanda contra o chefe de familia,
porque ele o representante legal dela e do seu patrimOnio.
Compete ainda ao marido, no exerccio do poder marital,
fixar a sede do domiclio conjugal. 11 Tem-se discutido hoje
se a mulher pode rebelar-se contra essa fixao, pedindo ao
juiz que a dispense de acompanhar o marido a um domicilio
conjugal man:fe1:tamente imprprio. Deve-se acatar a inovas..
o, se estiver contida nos limites da doutrina do abuso de
direito, que j se conhece de estudos precedentes. H abuso
de direito, sempre que o direito exercido de maneira con-

1o Ver os arts. 59 , I, e 226, 5, da Carta Magna de 19!&. A luz


des-ses-- arttgos :se deve analisar tudo que o autor escreve att o fim do
presente capitulo.
11 Cdigo Civil, atr. 233, com a nova redalio da Lei n' ,..121, res-
salva a possibilidade de a mulh:r recorrer ao ju::z:, em caso de preju!:z:o,
com a fixao arbitrria do domicilio pelo marido.
DntxiTO DE FAMLIA 149

trrla A aua destinao social. Se o marido, ao fixar o domid~


lio imprprio, no tem outro fim seno o de criar para a mu~
lher uma situao vexatria ou uma situao de perigo, l:
evidente que o juiz deve conceder mulher o direito de no
acompanhar o marido nesse domiclio, para que possa ficar
patenteado o fim lesivo, o fim de prejudicar a outrem. Se o
domicilio 1: imprprio, por mais Imprprio que o seja, mas es,
tabelecido em razo de uma utilidade real para o marido,
ent!o no ae deve admitir nenhuma restrio -ao poder mari-
tal, pocque, de outro modo, ~ estaria tornando letra morta
l!tquela passagem do Cdigo Civil que define a mulher como
consorte, que quer dizer: individuo que partilha a mesma
oorte. Se o marido, em razo do seu cargo, ~ obrigado a habi-
tar em lugar insalubre ou perigoso, no pode a mulher esquf-
var~ae a partilhar da sua sorte, mas pode se esquivar ae o
marido quiser ir para um lugar que ela sabe lhe ser fatal ou
se qulaer Ir para um lugar imoral, como fixar domicilio num
prostibulo. Cai no abuso de direito e t por esta porta que
intervir o magistrado.
Cabe ainda ao marido a administrao do patrimnio con-
jugal, quer se trate do regime de comunho de bens, quer se
trate de regime diferente em que alguns bens estejam colo-
cados sob a administrao do marido. Desde que haja bens
comuns, estejam sob o regime da comunho ou sob regime
de reparao, o marido est, por principio, autorizado a ad-
ministr-los. embora sujeito a limitaes.
ll funo do marido, na unioade da familia, sustent-la
com o seu prprio trabalho, desde que a mulher no dispo-
nha de modo algum de colaborao no terreno econmico.
Como colabora a mulher na administrao da sociedade
conjugal? Tem a colaborao da mulher um carter de con-
selho e no de governo, razo pela qual o legislador a intro-
duziu sob a forma do que so chama a "outorga uxri". A
"outorga uxria" a participao da mulher em certos atos
praticados pelo marido. A "outorga yxria" precisa ocorrer
250 SAN TIAGO DANTAS

em cada ato. No pode ser suprida por uma autorizao ge~


nrica, porque ela um ato de colaborao. Quer dizer que,
cada vez que o marido pratica certos atas reputados pela lei
muito importantes para o destino da famlia, a mulher deve
ter uma oportunidade de enunciar a sua vontade ao lado da
do marido, fazendo~lhe ver as inconvenincias ou a~ vanta.
gens que o ato praticado possa trazer.
A outorga uxria deve ser dispensada ato por ato. Quais
so os atas que a exigem em virtude de lei? So, em primeiro
lugar, todos os atas de disposio sobre imveis. No so atos
de disposio apenas os alienatrios. Tambm so atos de dis~
posio aqueles que gravam a propriedade com direito real:
servido, hipoteca, aforamento e anticrese. A interveno da
mulher essencial, deve assinar com seu marido a escritura
ou dar procurao especial para aqueles atas. Tambm exigem
a colaborao da mulher todas as aes que se propuserem
sobre direitos reais, quer o marido figure como autor, quer
seja ele tambm o citado. Se for citado, a mulher tambm o
deve ser. So as ae::; que se chamam reipersecutrias, em
que o pedido versa sobre um direito real. Esta uma das
razes por que muito importante definir se certos direitos
so reais ou pessoais, direitos de cuja natureza real ou pessoal
o Cdigo no nos d notcia expressa, necessitando~se saber
se so reais ou pessoais para saber se, demandando sobre eles,
se est na obrigao de citar tambm a mulher ou pedir a
outorga uxria.
Outro ato que o marido tambm no pode praticar sem
outorga da mulher a fiana. No pode dar fiana, sem que
a mulher d outorga uxria, Isto se compreende bem, por~
que a fiana uma liberalidade, um ato de favor feito com
o patrimnio. No se lucra coisa alguma pelo fato de se dar
fiana a um terceiro. Faz-se uma tberal:dade e justo que
previamente se assegure do consentimento da mu:her, para
no se fazer liberalidade de um patrimnio do qual depende
a vida de toda a sociedade conjugal.
DIREITO DE FAMLIA 251

As doaes esto no mesmo caso. No pode o marido


fazer doaes sem outorga uxria, porque ~o liberalida-
des, salvo pequenas doaes, liberalidades com carter de re-
compensa a um servio que foi prestado e para o qual no
foi convencionado pagamento. Este evidentemente escapa
regra e a falta da outorga uxria no expe o ato nuli-
dade.
Se a mulher, em vez de colaborar com o marido na so-
ciedade conjugal, se prevalece da outorga uxr:a com o sim-
ples fim de lhe criar dificuldades nos negcios, justo que a
outorga uxria seja suprida pelo juiz que decidir, depois
de ouvir as razes da mulher. Se se convencer de que a mu-
lher no est agindo por capricho, de que ela tem uma razo
pondervel, no dar suprimento, porque tem de respeitar o
direito da mulher de concordar, ou no, com certos atos pre-
vistos na lei. Quem pode anular o ato praticado sem a outor-
ga uxria da mulher somente a mulher ou o seu herdeiro.
A ao est, no caso, sujeita a um prazo prescritvel de quatro
anos e, se acontecer que, do ato anulado, hajam resultado be-
nefcios para a sociedade conjugal ou mesmo apenas para um
dos seus membros, o indivduo que for prejudicado com a
anulao pode pedir que se lhe componha o prejuzo, nas
foras do enriquecimento havido pela sociedade conjugal.
Pratica-se um ato sem outorga uxor1a e dele re-
sulta um benefcio para ambos os cnjuges ou para um deles.
Posteriormente a mulher vem e anula o ato. A parte contrria,
quer dizer, a parte que tinha praticado o ato, tendo sofrido
o prejuzo, pode pedir compensao pelo prejuzo, pode de-
mandar por perdas e danos, e pode demand-los nas foras
do enriquecimento que o ato anulado trouxe ao patrimnio
do casal. o que se chama versio in rem.
Quais so os atas jurdicos que esto reservados livre
ao da mulher? A mulher est sujeita ao poder marital; por
principio, todos os atos que ela queira praticar devem ser pra-
ticados com o consentimento e a autorizao expressa do ma-
%52 SAN TIAGO DANTAS

rido. sabido que existe uma questo muito do g0l5to de


alguns civilistas brasileiros, a respeito do dispositivo do C6--
d!go Civil em que se declara que a mulher casada est entre
os relativamente incapazes. Muitos civilistas fizeram disso uma
ideologia, a excluso da mulher da categoria dos relativamen-
te incapazes, tomando como coisa vexatria e como desapreo
pelas qualidades intelectuais da mulher casada a sua fnclua.io
entre os relativamente incapazes, juntamente com os maioces
de 16 anos e menores de 21. com os prdigos etc. 11 Aflnal.
ai no se trata de questo juridica nem de expRsao ~da,
porque a expresso "relativamente incapaz" no expre;sao
humilhante. Ningum se humilha dizendo que relativamente
incapaz, e a nica coisa que se quer dizer que os atoc poc
essa pessoa praticados ficam dependendo, para sua validade,
da assist~ncia de algum; e a mulher casada, enquanto cuad
da, em conseq~ncia da unidade da famlia, no pode prati-
car atos jurdicos sem a assist~ncia do marido, mas ceaaado
o poder marital, a mulher sucede ao marido na chefia do poder
conjugal ou no ptrio poder e toda a capacidade psicolgica
da mulher se revela na amplitude dos poderes jurldfcos que
lhe so cedidos.
J! q~esto rid!cula, e no se deve consider~la obfeto de
qualquer espcie de discusso. O Cdigo colocou a mulher
entre os relativamente incapazes, porque h diferena entre
a tos que dependem da autorizao do marido e os at06 que
dependem da autorizao da mulher. 2 que o marido pode
praticar, sem autorizao, todos os atos, com exceo daqueles
que exigem outorga uxria, e a mulher precisa de autod:r;a..
o para todos os ates, com exceo daqueles que a. lei lhe
permite que pratique livremente. S claro que a existe uma
relao de capacidade.

12 A Incapacidade relativa da mulher casada fol extinta pda Lei


n 4.121. de 1962. art. 6.
Dmzrro DE FAMLIA

Vejam-se agora os atos que a mulher pode praticar livre-


mente. O Cdigo os define no art. 248. 13

"A mulher casada pode exercer o direito que lhe


competir sobre as pessoas e os bens dos filhos do
leito anterior."

Este um caso em que, se a ao da mulher dependesse


da autorizao do marido, ver-se-ia a ~ua ac;o embarac;aqa e
o marido compartilhando de ptrio poder sobre filhos que no
so seus.
Pode ainda desobrigar os imveis do casal que o marido
haja alienado sem outorga uxria, anular as fianas con-
cedidas sem outorga uxr!a. Pode a mulher, de um modo
geral, anular os atos praticados sem outorga uxria e que
desta dependiam para sua validade. Pode ainda, alm disso,
reivindicar os bens mveis doados pelo marido concubina.
A lei pune as doaes concubina. So defraudaes do pa-
trimOnio familiar. Seria um pouco imoral que se impedisse a
mulher de agir contra essas doaes por falta de outorga
uxrla, pois no se pode admitir que a mulher pudesse dar
outorga uxria para doao concubina. De maneira que,
nesse caso, ao invs de se propor a sua ao anulatria, ba-
seada na falta de outorga uxria, a mulher reivindica o bem
em ao anulatr:;.: que exerce independentemente da assist!n-
cia do marido.
O assunto de doao concubina delicado: mais deli-
cado no seu tratamento prtico do que no seu tratamento te-
rico. Teoricamente a questo simples: havendo doao A
concubina, a mulher pode reivindicar a doao: mas pratica-
mente o problema difcil e constitui tortura para os advoga-

13 O assunto est regulado atualmente pelo art. 248 do Cd1go


Civll, com a redalo da Lei n 4.121, de 1962, e da Lei do Divrc:lo que
lhe permite p!'opor a separaAo judicial e o divrcio.
254 SAN TIAGO DANTAS

dos, porque o marido nunca deixa de faz~la mediante ato


simulado, e as dificuldades da simulao so grandes, no s~
mente de ordem probatria, mas tambm de ordem terica.
Se o marido faz doaes, disfarando~as como compra e
venda, fcil, provando-se que a mulher sua concubina e
da deflui quase a evidncia de que a doao simulada: mas
raramente o marido age assim. Ele prefere fazer doao, ai,-
mulando uma compra a terceiro com venda a um outro ter~
ceiro, e a escritura se faz sem que o marido tenha participado,
de modo algum, na relao. Neste caso. que os modernos au~
tores italianos chamam de "contestao de bens em nome
alheio", a doutrina tem duvidado se se deve exercer a reivn~
dicao em nome da mulher. Deve~se af responder que sim.
A relao jurfdica decompe-se muito facilmente. Tinha a
concubina dinheiro para adquirir o imvel, ou no? Se tinha.
pode-se perder a esperana de uma reivindicao com bfto,
mas se a concubina no tem fontes de renda de onde lhe
possa ter vindo o dinheiro para a aquisio da propriedade,
o advogado deve procurar fazer a prova de que foi o marido
quem forneceu concubina o numerrio necessrio para faz:er
a aquisio.
Desde que se prove isto, destri-se a transao, porque
h um complexo de dois negcios jurdicos: uma doao de
dinheiro do marido concubina e uma compra e venda feita
pe!a concubina com esse dinheiro, a terceiro. Pode-se admitir
que, um negcio tendo Eido a causa imediata do outro, a In-
terposio da concubina foi um ato simulado, com as caracte~
rsticas de uma simulao maliciosa, pois visava a fraudar a
lei. A mulher pode re vindicar o imvel adquirido com aquele
dinheiro, pois, na realidade, est reivindicando a doao kta
pelo seu marido. O problema interessante e delicdo. O
grande Ferrara escreveu, recentemente, sobre o assunto um
artigo que se l na Revista de Direito Privado, de um ano atrs
mais ou menos.
DIREITO DE FAMLIA 255

Outros casos em que a mulher pode agir sem o consenti~


menta do marido so casos de Direito de Familia em qe
ela est exercendo direitos que lhe so prprios e que tm o
marido como adversrio; por exemplo, proposio de ao
anulatria, reivindicao de pessoa dos filhos, pedir alimentos,
fazer testamento, tudo isto so atos jurdicos para os quais
a mulher est livremente autorizada. Mas h atos em que a
mulher precisa de autorizao do marido; mas a lei achou por
bem, no art. 242 do Cdigo, enumerar alguns, para os quais
a autorizao do marido essencial. Que sentido se deve dar
a esta exigncia? Deve~se dizer que estes atos so os nicos
em que a autorizao do marido necessria? No, a autori~
zao do marido necessria em todos os atas, exceto naque-
les a que h pouco se referiu e que a lei reserva livre pr~
tica da mulher.
Mas h alguns atas em que a autorizao pode ser tcita,
c alguns em que a autorizao precisa ser dada expressamen~
te, sob pena de nulidade. Os atas para os quais a autorizao
deve ser expressa, sob pena de nulidade, que so os atos
do art. 242. So atos como, por exemplo, dispor de imvel,
a tos como: aceitar ou repudiar herana, aceitar ou recusar
tutela, contrair obrigao que possa envo!ver os bens do casal,
aceitar mandato, quer dizer, certos atas que estaro nulos,
se, no instrumento da sua constituio, no constar a autori~
zao marital. 14
A mulher no pode exercer profisso, sem que o marido
autorize, mas, se a mulher j est exercendo a profisso h
certo tempo, sem que o marido haja oposto qualquer razo
contra esta profisso, a mulher est autorizada. A lei diz, en~
tretanto, que o marido pode retirar, a qualquer momento, a
autorizao. Discute-se se isto se aplica, quando se trata de
profisses liberais, mas parece insubsistente essa discuso. g

H Revogado pelo art. 246 do Cdigo Civil, redao da Lei n 4.121,


de 1962.
156 SAN TIAGO DANTAS

claro que pode o marido retirar a autorizao a qualquer


tempo, nem h motivo para o contrrio, e, se ele pode faz-lo
no caso de comrcio, como no permitir, quando se trata do
exerccio de profisso liberal, pois, no caso do comrcio, os
intere~ses soem ser at mais graves? :S mais difcil interromper
o exerccio de um comrcio do que o exerccio da advocacia.
H outros casos em que h assentimento tcito: so os
que dizem respeito s funes domstica~ da mulher. Para
fazer as compras necessrias economia domstica, seja para
faz-las vista, seja para faz-las a crdito, a mulher se pre-
5ume autorizada pelo marido; nem seria admissivel que a mu-
lher precisasse exibir a autorizao marital a cada compra de
gneros ou de outras vitualhas. Tambm seria inadmiasivel
que, depois, pudesse vir o marido a anular um compromisso. H
ai uma presuno que se exclui, desde que o marido avise a
determinada pessoa que a mulher no est autorizada. No
uma presuno juris et de jure. O mesmo acontece com os
emprstimos que a mulher porventura contraia, para atender
s disposies de sustentao do casal: embora no autoriza-
da, se se prova que estes emprstimos tiveram tal fim, esto
autorizados. O marido tem ao contra a mulher, por todos
os atos praticados sein o seu consentimento, prescrevendo em
dois anos, ao invs de em quatro anos, quando a mulher
que move ao, porque de supor-se que o marido tenha vigi-
lncia mais estrita, a respeito dos atas que comprometem o
patrimnio conjugal.
Captulo XXI

REGIME DE BENS. HISTRIA E COMP ARAAO


DOS REGIMES ATUAIS. PACTO ANTENUPCIAL.
EFEITOS E FORMALIDADES*

Fundando a sociedade conjugal, o matrimnio cria a


nece.ssidade de se constituir para ela um patrimnio prprio.
O dever de sustentar a famlia recai sobre o seu chefe, mas
neces!rio saber se os bens de ambos concorrem para a sus--
tentao do casal, se um dos nubentes participa de algum
modo do direito de propriedade do outro. Mesmo que, no
momento do matrimnio, um dos nubentes no tenha bens,
ou que nenhum deles os tenha, pode suceder que, no futuro,
depois de constituida a famlia, venha algum dos cnjuges,
pela sua atividade, a adquirir bens. ~ necessrio saber se esses
bens permanecem no seu patrimnio prprio ou se se comu-
nicam, de algum modo, ao patrininio do outro cnjuge. Dai
o problema de o regime de bens no matrimnio constituir um
do! a!pectos mais importantes do Direito de Famlia, no s
pelas conseqncias de ordem social que da derivam, como
pela importncia tica que, num domlnio como o do casamen-
to, podem ter as questes patrimoniais.
O natural no que se contraia matrimnio por motivos
de interesse econmico; o interesse econmico subalterno e,

* Na leitura do presente captulo e dos dois seguintes (XXII e


XXIII), 01 arts. 260 . 263, X, 266. pargrafo nico, 271, 274, 275 e 277
devem acr necessariamente confrontados com o art. 226, 5, da Cons-
titulAo de 1988.
258 SAN TIAGO DANTAS

por conseguinte, o regime de bens, a titulo de transmisso dos


interesses entre os cnjuges, est atualmente submetido a uma
defesa dos fins morais do casamento que a prpria lei ae ln~
cumbc de promover.
O regime de bens passou por uma evoho histrica
muito importante. No matrimnio romano, o regime de bens
era o de dote; a instituio dota! se tornou mesmo, a longo
da evoluo jurdica do Ocidente, uma caracterstica da pro-
cedncia romana das instituies. Numa poca remota, pode-
se supor no ter havido dote no Direito l.omano, mas um
pagamento feito pelo pater do marido ou pelo prprio marido
famlia de onde saa a mulher. Disso se encontra um vesti~
gio na coemptio, do mesmo modo que, nas instituies de
outros povos primitivos, surge um .casamento por compra, que
parece ser, ao lado do casamento pelo rapto, uma forma bsi-
ca, quase que se poderia dizer pr~histrica, falando~se aqui em
histria jurdica da organizao matrimonial; mas, em poca
histrica, o matrimnio romano est intimamente vinculado
constituio do dote. Este que evolui, muda de sentido, muda
at mesmo oe proprietrio, ao longo das transformaes que
as instituies familiares vo sofrendo. No princpio, na poca
do casamento cum manu, uma quota hereditria a que a
mulher teria direito, se permanecesse na familia do pater, a
qual, uma vez que ela emigra para uma famlia nova, lhe
dada imediatamente pe1o pater, no momento em que ela sai do
seu lar originrio, dada no a ela e, sim, ao marido ou, por
outra, ao pqter do marido, o qual, entretanto, ter sido intro-
dutor do costume de se constituir, com o dote recebido, um
peclio profectcio, em favor de seu filho que casou com mu~
lher dotada.
Mais tarde, ao longo dessa evoluo, quando o casamen
to sine manu se estabelece, o dote perde o sentiao de anteci-
pao da legtima, porm, como estava radicado nos costumes,
continua a se fazer como uma contribuio do pater da
mulher aos nus do matrimnio que se vai estabelecer, consi
DIREITO DE FAMLIA 259

derado simplesmente como uma contr:b11io ad onera matri~


monii ferenda. O dote continua a ser .::dlculado na base da
quota hereditria a que a mulher casad... teria direito, e, como
essa quota lhe ser paga na sucesso do pater, uma vez que
o casamento sine manu e que ela no sai da famlia, esta-
belece-se o hb:to da dcsherdatio. O patet da mulher deserda
a mulher no momento em que lhe constitui o dote. Graas a
uma transformao jurdica, mantm~se o funcionamento eco~
nmco da instituio.
Com o tempo, a evoluo se faz no sent'do de se diminuir
a plenitude dos poderes do marido ou do pater do marido
sobre o dote. Introduz~se a obrigao de restituir o dote, por
meio de uma stipulatio feita no prprio momento da constitui~
o e, mais tarde, introduz~se mesmo a idia de que a stipula-
tio se subentende at o momento em que, provavelmente pela
influncia do Direito grego, se chega a afirmar que o dote
propriedade da mulher e no propriedade do marido, e que o
marido possui apenas o usufruto dota!. Toda essa evoluo
cria no Direito Romano um regime de bens tecnicamente
muito bem organizado e que no pode deixar de impressionar
todas as legislaes posteriores. verdade que esse prprio
regime sofre uma alterao fundamental com a introduo das
donationes. Cria-se a idia de uma contribuio bilateral dos
cnjuges, para se constituir o patrimnio da sociedade conju~
gaL Assim como a mulher entra com o dote, que fica na sua
propriedade mas em usufruto do marido, tambm o marido
entra com uma dona.tio, a quaL a maioria das vezes, consistia
na simples promessa que se efetivaria, no caso de se romper
no futuro, o vnculo conjugal.
No h::wia necessidade de se versar no patrimnio a impor'
tncia da donatio. Bastava que ela ficas;:e como uma promes ...
sa, o que mostra muito bem a sua funo histrica primitiva
de garantia da mulher contra o injusto repdio. Parece, alis,
que, no Oriente, foi mesmo esse o carter tomado pela donatio,
260 SAN TIAGO DANTAS

alm de ser um pretium pudicitiae, coisa que, no Ocidente,


no se conhecia to bem que houve um momento em que,
dada a paridade da donatio e do dote, constituiu-se um regi-
me muito vizinho daquele da comunho, no seu sentido ~tico,
talvez mesmo vizinho, quando se consideram as suas conse-
qncias econmicas em caso de dissoluo da sociedade con-
jugal, mas sempre muito diverso, quando se pensa na orga-
nizao do patrimnio, no funcionamento da lei a respeito das
disposies dos bens singulares.
A idia da comunho pode-se dizer que ~ germnica:
pelo menos um ponto assentado pelos hi~toriadores do Di-
reito ocidental que se deve aos germanos a introduo do re-
gime comunista entre marido e mu!her; a comunho chamada
a "comunho das mos juntas", porque marido e mulher agem
como se tivessem uma s6 mo. No se diz que cada um deles
proprietrio da metade dos bens. Na realidade, cada um
dos nubentes proprietrio de tudo, o todo indivisivel. No
se chega a esta idia da quota ideal que se encontra no con-
dominio, no se trata de quota, cada um dono de tudo. Esta
comunho que, alm do mais, indivisivel, permanece na pr-
tica de quase todos os povos brbaros, dos povos de origem
germnica, e se transmite ao direito costumeiro, ao direito
popular na Alemanha, at a poca em que se sistematiza o
estudo do chamado Deutsches Privatrecht.
Sempre se considerou a comunho como modo natural
do regime de bens e, na Frana, a comunho dominou. S6
nos palses em que se desenvolveu o direito costumeiro reser-
va-se ao regime dota] outro campo de influncia. Nos paises
de direito escrito, a influncia romana prevalecia .e, por con-
seguinte, o dote. Nos pases de direito costumeiro prevaleciam
as instituies de fundo germnico e com elas o ;regime da
comunho. Outros pases, como a ltlia, onde dominaram os
brbaros, menos marcados pelas origens germnicas, as insti-
tuies no conheceram o sistema da comunho, a no ser em
formas muito mitigadas que no permitem nenhuma equipara-
DIRl!:ITO DE FAMiLIA 261

;o aos grandes mode!os histricos. Os lombardos, os astro-


godos, foram povos que disseminaram menos o regime da
comunho, mas, em Portugal. os visigodos introduziram o re-
gime da comunho numa forma bem centuada, embora, nas
instituies portuguesas primitivas, no se encontre aquele
conceito da comunho indivisvel e, sim, da comunho por
metade. "Carta de metade" ainda o termo pelo qual nas
Ordenaes referido o regime comunista, por ser regime em.
que cada um dos cnjuges se torna proprietrio da metade
dos bens. mais um condomnio, mais um regime de quota
do que um regime de indiviso.
Qu:mdo se codificou no sculo XIX o Direito Civil fran-
cs, o Cdigo de Napoleo tinha de escolher entre o regime
da comunho' e o regime do dote que at aquele momento
continuavam a dividir o campo de influncia, dentro da nao
francesa. O Cdigo de Napoleo. que um cdigo extrema-
mente popularizante, quer dizer, de reao contra a no-
breza, a favor das instituies populares, adotou o regime
comunista que era muito naturalmente o mais defendido no
povo, e deixou de l~do o regime dotai, regime aristocrtico,
que era mais praticado pelos nobres. bem um cdigo sado
da Revoluo Francesa no seu regime de sucesses, no seu
regime de inovar, na Eua tcnica de transmisso da proprie-
dade. O Cdigo de Napoleo recebera certo esprito poltico
que foi o de apressar a decomposio da aristocracia e intro-
duzir insftuies mais democrticas, mais igualitrias.
Na Itlia, quando se codificou o Direito Civil, o modelo
napolenico, que foi o paradigma do Cdigo italiano, no
consultou as tradies do povo, no captulo do regime de
bens. A comunho s tinha sido praticada na Itlia, numa
rea muito restrita, numa rea de certo exotismo jurdico, que
era a Sicilia e a Sardenha. A evoluo jurdica sardenha e
siciliana sempre um pouco extravagante da evoluo jurdi-
ca peninsular, de maneira que no havia como introduzir o
tal regime de bens. O regime de bens se impe por circuns-
262 SAN TIAGO DANTAS

tncias histricas e o legislador no pode fazer variar a seu


arbtrio; quase sempre um costume da populao, um cos-
tume muito imperioso. O legislador italiano se inclinava pelo
dote, mas o dote um regime de bens que exige sempre a
assinatura de um pacto antenupcial. Em Roma, este pacto se
fazia sempre. Eram as tbulas, mas, depois da Idadl! Mdia,
s se fazia raramente. Era necesrrio criar-se um regime que,
tendo o esprito do regime dotai. dispensasse, entretanto, a
redao de um pacto, antes do matrimnio. E foi este regime
que o legislador encontrou no chamado regime da separao.
Cada um dos nubentcs entra com o seu patrimnio prprio e
o conserva, podendo-se, depois, admitir que, ou os bens su-
pervenientes sejam comuns, ou que, pelo contrrio, sejam de
propriedade individual do cnjuge que os adquiriu. Formam-
se, assim, dois regimes de bens muito claramente distintos: o
regime de separao absoluta, que aquele em que os cnju-
ges preservam a propriedade individual dos bens anter:ores e
posteriores ao matrimnio, e um regime de comunho parcial
ou de separao parcial, que aquele em que os bens ante-
riores continuam na propriedade individual de cada cnjuge e
os bens supervenientes ao matrimnio se intercomunicam.
Costuma-se dizer, at, comunho dos aqestos, comunho dos
adquiridos posteriormente.
No Direito brasileiro, quando se ps o problema diante
do legislador, a escolha era fcil, depunha em favor do regime
da comunho de bens uma tradio ininterrupta, secular. Desde
o antigo Direito portugus at as instituies mais modernas,
a idia de que o casamento envolve uma comunho patrimo-
nial ininterrupta na consc:ncla jurd'ca do povo, de modo
que o legislador veio ao encontro dessa conscincia, consa-
grando-se a comunho universal como regime legal, regime
legal mas no regime nico. A idia que prevalece na cons-
cincia jurdica moderna de que, sobre o regime de bens, os
cnjuges podem estipular Lvremente quanto queiram. Isto j
DIREI'IO DE FAMLIA 263

vem da Ant:gidade, do tempo em que se estipulava no pacto


antenupcial o dote, com todas as suas peculiaridades e formas.
Hoje, pelo contrato antenupcial, as partes podem conven-
cionar o regime que preferirem e podem mesmo estabelecer,
a respeito de certas categorias de bens, normas prprias extra-
vagantes que no esto geralmente contidas m alguns dos
regimes tpicos estabelecidos. A soluo do legislador brasi-
leiro diferente da do suo. O suo manda que se escolha,
no pacto antenupcial, um dos regimes tpicos. O legislador
brasileiro vai mais longe, permitindo ou que se escolha um
dos regimes tpicos ou que se escolha mesmo um regime ori-
ginal, sendo que, pela disposio dos regimes conhecidos,
podem-se introduzir peculiaridades a respeito de certas das-
ses de bens.
Aparecem no Direito Civil alguns regimes tpicos e tole-
ra-se que as partes componham com os seus elementos certas
solues originais de sua preferncia. Os regimes tpicos so:
o da comunho, cuja caracterstica predominante a partici-
pao de ambos os cnjuges, por metade, em todos os bens
anteriores ou posteriores ao casamento: o regime de comunho
parcial, cuja caracterstica a supresso dos bens anteriores
e a comunho dos adquiridos posteriormente: o regime de se-
parao, cuja caracterstica a no participao de um cnju-
ge nos bens do outro, quer adquiridos antes, quer adquiridos
depois do matrimnio: e, ainda, o regime dotai, cuja caracte-
rstica a existncia de um dote, constitudo pela prpria mu-
lher oupor outra pessoa em favor dela, dote de que o marido
um usufruturio durante a vigncia da sociedade conjugal.
Note-se que o regime dotai sempre misto de bens que no
fazem parte do dote, a respeito dos quais as partes precisam
dizer se vigora o regime da comunho ou o da separao.
Em todos estes regimes h bens comuns e bens indivi-
duais: mesmo no regime da comunho universal h certos bens
que no se comunicam, que se no transmitem de um cnju-
ge a outro. Note-se que a palavra bem parcela de patrim-
264 SAN ~AGO DANTAS

nio, envolve tambm o passivo patrimonial, os dbitos que ora


se comunicam, ora no.
No regime de separao h bens que necessariamente
caem em comum, como no regime da comunho h bens que
necessariamente se separam, por isso que a comunho ou
separao a caracterstica dominante do regime, embora su~
jeita a excees, a respeito de certas categorias singulares.
Vigora, a respeito da determinao do regime de bens, o
princpio da liberdade. As partes escolhem o que desejam,
salvo em certos casos em que a lei impe obrigatoriamente o
regime da separao. Se as partes nada convencionam sobre
o reg:me de bens, o que vigora o regime dD comunho uni-
versal e, por esta razo, se diz que este : ':egme da lei. 1
Vigora ele, no s quando as partes no c:nvencionam outro,
como no caso de insubsistir o regime convencionado pelas
partes. Por exemplo, se se prova que nula a conveno
pr-matrimonial. ento e!a cai e o que fica de p o regime
da lei, o regime da comunho.
Quais as razes que levaram cr !cgislador a preferir o
regime da comunho como o regime k:sal? Em primeiro lugar,
as razes histricas j aludidas e que, no caso melhor, so
razes sociolgicas, porque no pela circunstncia de se ter
praticado sempre o regime da comunho que este se adota.
!!: pela circunstncia de ser ele o que est incorporado ao sen-
timento e conduta do povo. o seu arraigamento na socie-
dade, e no a tradio, que depe em favor dele. Alm dessas,
h razes morais, razes de ordem tcnica, que aconselham
o regime dz comunho. ele o que corresponde melhor ao
conceito do matrimnio, sobretudo ao conceito brasi:eiro do
~atrimnio, que se v como comunho indissolvel de vidas,
como comunho de tal forma indissolvel que no se com-

1 O Cdigo Civil, art. 258, com a redao da Lei n' 6.515, de 1977,
estabeleceu o regime de comunho parcial de bens falta de conveno
entre os cnjuges ou quando o casamento for nulo.
Dm:amo DE FAMLIA 265

preenderia por que razes, justamente os bens, as utilidades


de que as pessoas podem dispor, ficassem na propriedade
particular dos nubentes, assegurando~se a cada um deles um
estado diferente de fortuna.
Assim como a mulher segue o destino do homem, assim
como o homem responde irremediavelmente pela sorte de sua
famllia, assim como nada destri, a no ser a morte, o vnculo
conjugal que entre eles se estabelece, assim no se pode admi-
tir que sejam diversas suas fortunas, que um seja rico e o
outro seja pobre. V crdade que os autores apontam alguns
inconvenientes no regime da comunho universal. apontam a
circunstncia de que ele favorece os casamentos de interesse,
pois que, muitas vezes contando com a meao dos bens do
nubente que a~gum se decide pelo matrimnio; o argumento
no se pode negar que procede. Tudo est em se colocarem
na balana os prs e os contras e se ver de que lado se incli-
na a nossa deciso.
As vantagens do regime comunista so inmeras, sobre-
tudo em face da concepo brasileira de matrimnio; o perigo
de se casar algum ror interesse pode ser mais acentuado no
regime comunf;.!a, mas no estranho aos outros regimes de
bens. Efetivc.mer.te, mesmo no regime de separao ideal ab-
soluta, pesa sobre o cnjuge mais rico o dever de sustentar a
sociedade conjugal. tta proporo da sua maior riqueza, de
sorte que aquele que quiser viver custa de outrem, sabendo
da abundncia do seu patrimnio, no se desiludir do intento,
por saber que o regime que vai vigorar o da separao ab-
soluta. e, muito mc~os. se souber que o dotai. Alis, o C-
digo Civil brasileiro fo{ muito prudente a respeito dos incon-
venientes, a respeito do regime da comunho.
Evide:temente, qa2ndo se fala em abuso, no regime da
comunho, pe:1sa~se cm abuso em detrimento da mulher, pois
no abusa do mrido a mulher que vive s expensas dele,
abusa, sim, o que v:ve s expensas da mulher. O que se po-
deria temer, sobretudo, eram os atos de dilapidao, de apro.-
266 S.ur TIAao DANTAS

veitamento rpido, d::t converso dos bens de raiz em bens


mveis, fceis de se sonegarem e de se transportarem e, tam-
bm, de se gostarem. Por isso, criou o Cdigo o seu sistema
estrito de outorga uxria, exigindo que a mulher colabore num
grande nmero de ates jurdicos, precisamente naqueles que
podem ter efeito a diminuio da garantia do seu patrlmnio:
converso de imveis em mveis, atos de disposio em geral.
fiana, doao, enfim todos os ates que podem diminuir a
estab:lidade e riqueza e que a mulher, se no foi consultada
sobre eles, est em condies de anular, dentro dos quatro
anos que se seguem ao conhecimento dos fatos praticados
sua revelia.
Os casos de separao obrigatria, em que a lei impe
aos nubentes o regime da separao, ~o poucos. Em primeiro
lugar. so os casos contrados com infrao de impedimento
impediente. Em segundo lugar, so os matrimnios contraidos
com impedimento de imaturidade e de fa!ta de consentimento
do responsvel.
Se se casa o menor de 18 ou 16 anos, o regime da sepa-
rao de bens obrigatrio. Se se casa o menor, sem o con-
sentimento de seus pais, a separao obrigatria, no se
comunicam os bens entre os nubentes. Por que razo estabe-
lece a lei este regime? Em primeiro lugar, para acautelar os
inconvenientes da comunho queles que podem ter consen-
tido precipitadamente no matrimnio de menor de 18 ou 16
anos. Na idade muito imatura eles esto ainda em condies
de anular o seu casamento, dentro do prazo de seis meses,
que se seguir idade legal, ao advento da idade legal. Por
conseguinte, melhor que os bens no se comuniquem.
Quanto ao menor que se casa sem consentimento, mesmo
que o consentimento tenha sido suprido pelo juiz, a o regime
de separao uma espcie de ltimo obsquio que a lei faz
ao consentimento paterno, pois provvel que o consentimen-
to paterno seja denegado, pelo temor de ms conseqncias
DIREITO DE FAMLIA 267

do matrimnio, envolvendo a segurana do estado ou do pa~


trimnio do nubente menor. Para dar denegao do consen~
timento uma derradeira eficcia, estabelece~se que, se o con-
sentimento foi negado, o regime obrigatrio o da separao.
O mesmo acontece no caso de maiores de 60 ou de 50
anos. Homem maior de 60 e mulher maior de 50. 2 pouco
provvel que, numa idade to avanada, o casamento seja lns-
pirado pelo afcto. melhor uma medida premonitria, que
impor o regime de separao aos nubentes. Todas as pessoas
que dependem, para se casar, de uma autorizao judicial.
esto sujeitas ao regime de separao. A lei inspira~se nos
mesmos motivos e teme uma autorizao que no seja dada no
interesse do nubente protegido e, sim, no interesse do outro
que quer participar dos seus bens.
Como se estabelece o regime convencional? Estabelece~se
sempre por um pacto celebrado antes da realizao do matri~
mnio. O pacto tem talvez a sua origem confundida com os
pactos dotais; mais do que certo que, numa determinada
poca, ele se confunda com o pacto esponsalcio.
O pacto esponsalcio, ao mesmo tempo em que cont!nha
a promessa de contrair matrimnio, era, nesse ~entido, um
pacto de contrahendo, dispunha sobre o regime de bens que
devia vigorar no matrimnio. Encontra~se esta identificao,
feita com perfeita clareza, na famosa lei do fim do sculo
dezoito, em que a Rainha D. Mara I introduziu como obri~
gatria a forma de escritura pblica para os esponsais. Os
esponsais, no Direito brasileiro, s foram convencionados; no
tm eficcia, constituem um mero compromisso moral e os
pactos antenupciais no tm outra inteno seno de disporem
sobre o regime dos nubentes. O pacto antenupcial um ver~
dadeiro contrato, como se deduz dos comentrios feitos em
torno do Cdigo de Napo!eo e do Cdigo italiano. Encontra~
se nessas obras a expresso "pacto antenupcial" que se aplica,

2 Ver o art. 5. I, da Constituio Federal de 1988.


268 SAN TIAGO DANTAS

exclusivamente, ao pacto de matrimnio que aparece com


esse nome de pacto antenupcial. A conhecida obra de Bianchi
sobre matrimnio sobre contrato antenupcial. Entretanto, em
contrato que versa sobre assunto to delicado, as exigncias
de ordem pblica so to imperiosas que a sua excepcionali-
dade gerava princpios que vigoram sobre os outros tipos de
contrato. Aqui j se encontram excees. Por exemplo, quanto
capacidade. A capacidade para se contratar difere da ca-
pacidade para se fazer o pacto antenupcial. A mulher de 16
anos feitos e o homem com 18 esto hbeis para fazer o con-
trato antenupcial, embora no possam celebrar os outros con-
tratos de Direito Privado em vista do aforismo, segundo o
qual: Habilis ad nuptias habilis pactum matrimoniorum, pois,
sendo o pacto antenupcial um acessrio do matrimnio, justo
que quem possa fazer o ato principal possa fazer tambm o
acessrio. Entretanto, se se trata de menor, a assistncia do
responsvel necessria, porque, como este consente no matri
mnio, deve intervir assistindo ao pacto antenupcial. Deve elo
consentir expressamente no pacto antenupcial? Parece que no.
Os autores nem sempre esclarecem este aspecto da questo,
mas o direito que tm os responsveis de consentir no matri-
mnio no de consentir no pacto antenupcial. Devem inter-
vir no pacto, mostrar que dele tm conhecimento. Se o pacto
lhes parecer atentatrio dos interesses das pessoas, devem so-
brepor sua responsabilidade, exercer os direitos de defesa, n~
gando consentimento ao pacto antenupcial.
No necessria clusula, dizendo que os responsveis
concordam com o pacto antenupcial. Intervm como meros
assistentes, como testemunhas do ato. Se se tratasse de um
contrato comum, no Direito Privado, intervindo menor de 18
anos, o responsvel deveria intervir como representante e no
como assistente. Em tempo prprio s se pode celebrar o pacto
antenupcinl, como o nome o indica. Antes de se realizar o
matrimnio, pode-se modificar o pacto, introduzir alteraes
DIREITO DE FAMLIA 269

nele, fazendo-se outro pacto antenupcial, contanto que o se..


gundo pacto tambm ocorra antes do matrimno.
Sobrevindo o matrimnio, o pacto gozar de imutabilidade
absoluta, ningum pode alterar o seu regime de bens. 8 uma
das normas cardiais da nossa matria com a caracterstica de
que, sem pacto antenupcial, submetendo-se o matrimnio, ao
regime da lei, no pode, mais tarde, ser o regime alterado, do
mesmo modo que, sendo feito pacto antenupcial e alterando-se,
por conseguinte, o regime da lei, no pode depois voltar-se
ao regime legal do matrimnio nem se introduzirem alteraes
na sua conveno. Em primeiro lugar, assiste a razo moral
poderosa de que o pacto antenupcial, sendo um dos elementos
fundamentais do consentimento e da disposio de vida que
os nubentes tomam antes de contrair o matrimnio, no justo
que depois venha a sofrer alteraes, tanto mais que o prin-
cipio visa a impedir que, mais tarde, durante a vigncia do ma-
trimnio, um cnjuge, pela ascendncia que conquistou sobre
o outro, seja ascendncia afetiva, seja ascendncia atemoriza-
dora, venha a alterar o regime de bens e a introduzir o que,
em tempo, embora estivessem livres, o cnjuge mais fraco teria
podido evitar, pe!o menos denegando o seu consentimento.
H um caso ew que o regime matrimonial pode ser alte-
rado, mas ai no propriamente uma alterao do pacto
anterior. Pode-se, depois de sanado o matrimnio, constituir
o dote que no existe, desde, porm, que seja constituido por
terceiro e no pela prpria mulher. A se compreende a razo
do legislador. Trata-se de uma doac que aproveita ao casal
e que assume a forma de dote. No podem vigorar a respeito
dessa doao as razes impeditivas que nos levam a afirmar
a imutabilidade da conveno.
A forma do pacto antenupcial particularmente solene.
Exige-se a escritura pblica, no ad probationem mas ad subs-
tantiam. Se no tiver sido observada a escritura pblica como
270 SAN TIAGO DANTAS

forma de pacto, no existe, est nulo. A introduo de escri-


tura pblica data do fim do sculo XVIII, como j referido,
e hoje constitui uma providncia complementar.a
Estabelece-se que a escritura deve ser levada ao regi~tro
de imveis, para se estabelecerem contra terceiros todas as suas
conseqncias. Quanto ao contedo, o pacto antenupcial pode
variar livremente, adotando um dos regimes da lei. Pode~se
criar situaes originais, compreendendo os vrios preceitos
legislativos, mas a liberdade dos contraentes est cingida a uma
limitao estabelecida e, dado que no se pode contravir s
disposies de direito imperativo, em matria de regimes matri-
moniais, mu:tas das dispos'es do Cdigo Civil constituem
o jus cogens, direito que as partes no podem derrogar pela
deciso de sua vontade.
Todas as disposies devem ser obedecidas na redao
da conveno matrimonial. No se pode dispor contra elas.
Tambm no se pode dispor contra o que contravenha aos
direitos conjugais. Pela expresso "direitos conjugais" a lei
faz aluso quelas prerrogativas do mar'do e da mulher. No
se pode, assim, dispensar no pacto antenupcial a outorga ux6-
ria para certos gneros de atos, nem dizer que a mulher casada
est autorizada a praticar outros tantos em que a autorizao
do marido expressamente exigida, devendo~se ir mais longe:
no se pode mesmo submeter autorizao do marido ne-
nhum daqueles atos que a lei reserva livre competncia da
mulher. Porque estes atos ou constituem o exerccio dos direi-
tos que tem o marido como adversrio ou, ento, so atos que
contrariam o interesse do marido e que, portanto, no podem
ficar na dependncia de autorizao dele.
Tambm no se pode dispor, com ofensa aos direitos pa-
ternos, sobre prerrogativas tanto pessoais como patrimoniais que
a lei faz defluir do ptrio poder. No podem os cnjuges com-

3 Cdigo Civil, arts. 131, 1.261, e Lei dos Registres Pb'icos,


art. 167, I. 12.
DIREITO DE FAMLIA rn

binar que um dele~ ter usufruto sobre os bens do filho que


o outro cnjuge tem de leito anterior. No se pode decidir
que, das vantagens do usufruto legal sobre os bens dos filhos
comuns, fique excludo um dos cnjuges, nem se pode reservar
a um certos poderes, e a outro, outros poderes, porque em
tudo isto a lei prov no interesse da famlia e no no interesse
dos indivduos. Como estes direitos so irrenunciveis, so
tambm imodificveis pela parte.
DlS<:ute-se se possvel, no pacto antenupcial. dispor so-
bre a sucesso mtua, deC:dindo~se logo de que modo, um dos
cnjuges sucede ao outro. O assunto delicado. H juriscon-
sultos de valor que opinam pela permisso desses pactos, tal-
vez pela influncia das antigas convenes que se aproxima-
vam dos testamentos de mo comum, testamentos feitos jun-
tamente pelo marido e pela mulher e em que no s mutua-
mente se reconheciam certos direitos hereditrios, como se
dispunham de bens em favor de terceiros: mas o que parece
certo que, nos pactos antenupciais, nada se pode convencio-
nar sobre a sucesso. O Cdigo probe os pactos de succedendo
e o faz fundado em razes de ordem pblica, em razes morais
que pre.valecem, tanto entre marido e mulher, como entre o
de cujus e um terceiro: aquilo a que se visa com a proibio
dos pactos de succedendo criar nos nubentes ou em terceiros
uma expectativa agradvel relativa doao de herana.
Aquilo a que se visa, mais remotamente, evitar, at,
que, por este motivo, se cometam aes criminosas; graas a
isso, tuteia~se em certos pactos o respeito ao sigilo sucessrio.
Cada um faz a sucesso como surpresa e s. no a faz
como surpresa, se o testador for to mal-avisado que d parte
do seu te.!;tamentCl s pessoas a quem vai favcrecer.
o que convf:m conhecer sobre os regimes de bens em
gera!.
Capitulo XXII

REGIME DE COMUNHO UNIVERSAL

O regime de comunho universal aquele que a lei pres-


creve, sempre que as partes no convencionarem expressamen-
te outro regime. A sua caracterstica dominante estabelecer
entre os cnjuges uma comunicao dos bens e da parte pas-
siva do patrimnio; o que de um passa a ser igualmente do
outro, e o que, dai por diante, qualquer um deles adquirir,
adquire simultaneamente para si e para o outro cnjuge, para
a comunho familiar. A natureza do regime comunitrio tem
sido objeto de uma va~ta exposio terica. Poucos problemas
h que tenham apaixonado tanto na teoria do Direito Civil,
mas tais teori::ts parecem mais condicionadas pelo Direito es-
trangeiro do que, propriamente pelo Direito nacional. O regime
de comunho de bens o regime legal na Frana. Dai serem
os autores franceses os que mais detidamente o estudaram
alm dos germnicos. No Direito italiano a comunho ~ muito
rara, regime convencional que se estabelece esporadicamente
de maneira que poucos autores talianos tm versado o tema
com eficincia. g verdade que uma das boas monografias so-
bre o assunto a escrita por Messineo Da natura Jurdica de
La Comunione de Benes.
Em toda figura juridica que se estabelece em conseqn-
cia da aplicao de certas normas, a doutrina procura, em
prime'ro lugar, examinar a possibilidade de identificar a figura
nova a uma das figuras j elaboradas e conhecidas. Se se
reconhecer que uma das figuras juridicas nova, que uma das
DIRltiTO Dll! FAMLIA 273

figuras jurdicas sui generis, quando j se mostrou que real~


mente ela tem elementos refratrios sua identificao com
qualquer outro instituto; se se tem dvida a respeito de certo
direito, se real ou pessoal, no se vai logo afirmando que
ele conatitui uma terceira categoria, um tertium genus, pots
isto repugna natur~za intelectual, pelo menos, seguramente,
do Direito Civil.
Trata-se de examinar se no h uma possibilidade extre-
ma de se reduzir a espcie nova a um dos g~neros conhecidos:
se fito se revela imposslvel, que se conforma em adm!tir~se
um rertium genus.
Com o regime da comunho de bens isto no se passa.
Os autores t~m procurado conceitu-lo, servindo~se dos insti~
tutos que oferecem semelhana e, assim, tlm~se formado vr!as
teorias para se defender a natureza da comunho. A primeira
teoria no chega a merecer hoje em dia o apofo de quase
ningum; a aue v~ na comunho de bens uma propriedade
atual do marido e uma propriedade eventual da mulher. Pre~
tendem esses autores que, enquanto vigora o regime da co~
munho, o marido o proprietrio do patrimnio domstico;
a mulher colabora com ele, no hr! dvida, interferindo em
certos atoa para os quais o seu consentimento indispensvel,
mas essa colaborao no ato que resulte da propriedade,
introduzida pela lei por critrio de moderao, mesmo para
tutelar os direitos eventuais, mas dono apenas o marido.
Esta idia evidentemente se inspira no modelo romano,
pois no patriarcado romano o proprietrio do patrimnio do-
mstico era o pater. No se pode falr eni comunho, a pro-
psito do patrimnio da fam!ia romana; ele propriedade in~
dividual do pater.
No Direito moderno, entretanto, foroso reconhecer que
a situao mudou radicalmente. A mulher tem, em face do
patrimnio domftico, uma posio que indiscutivelmente a
de proprietria. Em primeiro lugar, ela pode praticar sozinha
numerosos ates que independem de autorizao do marido e
274 SAN TLGO DANTAS

que envolvem o patrimnio familiar. Basta que se pense: nos


direitos defluentes da maternidade de leito anterior. Ela pode
tambm assumir a chefia da sociedade conjugal e praticar to-
dos os atas que o marido pratica; pode aceitar doaes que
lhe so feitas com clusula de incomunicabilidade, estando na
plenitude da sua vida patrimonial.
Em face da nossa lei positiva, sobretudo, e dos preceitos
contidos no Cdigo, a primeira doutrina acima insustentvel.
No se harmoniza com as palavras expressas, do legislador,
que tratam a mulher como proprietria. A teoria mais tradi~
cional no Direito francs a da sociedade, exposta pelo gran~
de Potier, no seu tratado da comunho de bens1 que goza de
maior prestgio entre os autores antigos, entre os comentado~
res do Direito Civil. Pretendem e~tes que entre marido e
mulher se estabelea uma verdadeira sociedade civil, podendo~
se aplicar os princpios que: regem a vida e a constituio das
sociedades, sempre que se tratar da comunho de bens. A dou~
trina tambm insustentvel, porque repugna profundamente
admitir a existncia de uma sociedade onde a massa de pa~
t.rmnio envolve simultaneamente os bens de um cnjuge e
de outro.
da ndole da sociedade, embora no seja da sua essn~
cia, que haja uma especializao patrimonial e que haja a
possib:lidade, sobretudo perante terceiros, de se di~tinguir a po-
sio do indivduo isolado da posio do indivduo como scio.
O que caracteriza a comunho de bens que ela envolve de
uma maneira tal' os patrimnios e as personalidades dos cn~
juges que eles no tm outro patrimnio, perante terceiros,
ser0 aquele sobre que versa a comunho. No se faz ne-
nhuma diferena entre o patrimnio e a responsabilidade dos
bens comuns, e o patrimnio ou responsabilidade individua!
dos nubentes, tanto assim que, quando a lei diz que deter-
~nados nus recaem apenas sobre um dos cnjuges, quer d:zer

l 7'ra:t du Contrat de Mariage, Paris, 1821.


DIREITO DE FAMLIA 275

que recaem sobre a quota do patrimnio comum, no sobre


bens parte que eles possuam, nem, isoladamente, sobre a
quota que lhes est reservada na comunho.
Outros preter..dem que o regime de comunho constitui,
entre ns, um tipo de comunho germnica que existiria no
Direito positivo ao lado da comunho romana, da comunho
pro diviso. Os que opinam deste modo esto impress:onados
com a indivisibilidade da comunho de bens. Como a comu~
nho de bens entre os cnjuges indivisvel, so eles levados a
pensar naquela "comunho de mos juntas" que os germanos
conheciam, e, por isso, faz-re a identificao, mas o paralelo
grosseiro, se bem seja feito por autores de nomeada.
Na "comunho de mos juntas" dos germanos, de tal sor&
te se identificam as pessoas do marido e da mulher, no exer~
ccio do direito de propriedade, que nenhum ato de aquisio
ou alienao pode ser praticado por um, sem o concurso do
outro; a unidade perfeita, solene e definitiva, e dispe o Di~
reito de tal modo que no se admite que um dos nubentes
seja proprietrio de uma quota, mas, sim, proprietrio da to~
talidade do patrimnio. O direito de cada um vai ~empre ao
todo; nunca se circu:1screve a uma parte e esta idia de si~
multaneidade de dois direitos de propriedade, um dos quais
no ocupa o lugar do outro, repugna ao nosso senso jurdico,
educado no padro romano.
Falar.do~se, r..o r,osso Direito Civil, que o problema de
uma comunho gt>rmnica no tem nenhuma oportunidade nem
viso de seriedade, pode~se, ao contrrio, dizer que sim: que
a nossa comunho vem historicamente da comunho germni-
ca; que foi o hbito da comunho entre os povos germnicos,
e de cujo Direito o nosso tambm deriva, que vigora at hoje.
Tem-se hoje o direito por quotas. J a ordenao falava
em "carta de metade" que d, com rigor, o sentido com que
se entende a pa;avra comunho de bens: como partilha e, no,
como diviso. Ambos so proprietrios por metade e no, cada
um deles, proprietrio do todo.
276 SAN TIAco DANTAS

A teoria da personalidade jurldica ainda ~ mais rigorosa


que todas estas. Pretendem alguns que, entre marido e mu-
lher, quando h comunho ae bens, surge uma verdadeira
personalidade juridica. Tem-se ento uma terceira pessoe, dis-
tinta do marido e a mulher, pessoa que ~ a comunho ou.
melhor, o casal ligado pela comunho de bens. Neste caso o
patrimnio ~ o desta pessoa, no o t de nenhum doe nuben..
tes em particular. A teoria da personalidade jurldica tambm
fere fundo os nosso:~ princfpios de direito objetivo. 7\ perso-
nalidade jurdica que no se constitui por ato de estado e que
a lei no reconhece como preexistente t mais diffcil de concei-
tuar-se dentro dos quadros do Dire'to Civil do que a afirma
o, pura e simples, de que a comunho de bens t uma terceira
categoria, sui generis: no se constitui por nenhum dos modoa
previstos pela lei para a constituio da pessoa jurldica. Ade-
mais, a personalidade jurdica envolveria larga distino, com-
pleta, radical. entre o patrimnio da pessoa juridica e o petrl-
mnfo das pessoas que a compem. Se um dos cnjuges tome-
te um delito que envolve uma responsabilidade pecuniria, a
prpria lei diz que, por este delito responde a metade doa bens,
responde o patrimnio da pessoa juridica. O conceito t impres ..
tvel, nada esc:lare;ce, no se aproxima da realidade. A verda..
de ~ que, ~m face do Direito brasileiro, a comunho ae bens
um insftuto juridico, no constitui um trabalho autonotno,
no cria um vinculo entre os cn1uges a propsito de todos os
bens: cria, s!m, uma multiplicidade de vlnculos, cada um deles
com a sua natureza prpria, a sua natureza juridica definida
em outra parte do D!reito Civil.
No h necessidade de se expor uma definio unitrfa,
confirmando-se que existe .um vncu!o de comunho que o
mesmo para todos os direitos, ligando as partes que interfe-
rem na comunho: pelo contrrio, existem tantos vnculos
quantos so os direitos. A comunho um complexo de vln-
cu!os, distintos, todos eles encontrando o seu nomem juri.s em
outras partes do Direito Civil. Por exemplo, em relao aos
DmEITO DE FAMLIA 277

bens mveis ou imveis que so da propriedade dos cnjuges,


o vinculo , inquestionavelmente, de condomnio. Marido e
mulher apresentam-se como condminos e a nica coisa de
caracterstico do condomnio no uma relao jurdica au
tnoma, uma relao jurdica que deflui do estado de fam
lia, porm no originariamente da comunho de bens, sem a
caracterst:ca de todos os direitos patrimoniais de famlia, pois
todos eles nada mais so do que emanaes de um status.
Assim como o usufruto legal que o pai tem dos bens do
filho no direito que se possa autonomizar como o usufruto
puro e s:mples, mas defluncia do estado de famlia, decor-
rendo da condio de pai e filho, assim tambm o condomnio
entre marido e mulher uma decorrncia lgica do estado de
casados que os liga. Se h peculiaridade, no peculiaridade
do regime de comunho. 1! peculiaridade do direito de famlia
patr:monial. Poder-se-ia pretender dissemelhana entre a co-
munho nesse ponto e o condomnio, alegando-se que os
condminos podem exercer metade do direito de administrar
os bens comuns, enquanto que, no direito de famlia, no caso
do regime de comunho, isto no se verifica. Mas ainda o
obstculo insignificante. A nica coisa a se considerar que,
no condomnio puro e simples, o administrador do condomnio
esco!hido, de comum acordo, pelos condminos, que esco-
lhem entre si o administrador, do mesmo modo que se se tra-
tasse de um prazo enfitutico comum. Escolhem entre si um
cabecel que no repugna ao conceito do condomnio, para que
a administrao seja deferida obrigatoriamente a um dos con-
dminos. Isto admissvel, se o condomnio foi institudo
morti3 causa. Se o testador, ao deixar a casa em condomnio,
nomeou o administrador, este no se tem por escolhido. A se
admite, verdade, que um dos condminos pode no aceitar
este administrador, mas no pode, neste caso, r.emover a sua
ao; pode pr termo ao condomnio.
Para sair da indiviso, coisa diversa. Se ele quer per-
manecer no condomnio, aceita o administrador testamentaria-
278 SAN TIAGO DANTAS

mente nomeado. Ora, se se admitir que no condomnio o admi-


nistrador pode ser nomeado por terceiros, quando no for es-
colhido pela parte, no se v como repugnaria teoricamente
que o administrador fosse designado pela lei; e o que ocorre
em condomnio entre marido e mulher que o administrador
dos bens j est dado pela lei.
A indiviso resolve-se na circunstncia de no serem
autnomos os direitos patrimoniais da famiia que decorrem
logicamente do estado. Desde o momento em que se faa a
mutao de estado pela morte, casamento ou desquite, a di~
viso se faz, partilham-se os bens comuns, do mesmo modo
como ocorre nos condomnios vlidos, no restando, asslm,
dvida alguma a respeito da natureza da comunho. Quando
se trata de comunho de bens apropriados, quando se trata
de comunho em crditos, co-existe. Tem-se apenas caso de
crdito com titulares, caso que corrente na economia do di-
reito das obrigaes. Este de todos os dias, e apenas se
discutem os casos em que os crditos so relativos, e os casos
em que no o so.
No Direito de Famlia, por todos os cditos que esio
dentro da comunho, os cnjuges so soiidrios, como acon~
tece nas obrigaes assumidas por mais de um titular nu r.:o.o
munho dos dbitos, o que coisa da vda comum. Do:s de~
vedares podem se ccmandar um ao outro, porque h solida~
riedade entre eles; s no h lugar para a ao regressiva,
porque. se a divida comum, a ao regressiva no tem inte-
resse nem oportunidade, uma vez que o rateio j se produziu.
Ao regresiva a que tem um dos deveres solidrios. quan-
do paga a dvida, para cobrar das outras partes as dvidas
que devem ser entre elas rateadas. Se os devedores solidrios
so marido e mulher, e se um deles paga, no h razo, para
que se mova contra o outro ao regressiva, porque, se o pa-
trimnio comum, naquele pagamento j saiu metade da quota
de cada um, e s por esta razo que no h ao regressiva.
e no por originalidade da relao juridica.
DIREITO DE FAMLIA 279

Como se processa o regime da comunho de bens que,


no Direito brasileiro, princpio geral?
Todos os bens presentes e futuros dos cnjuges, bem
como dvidas passiveis, se comunicam entre eles. Entretanto,
no h, no Direito de hoje, um regime de comunho absoluta:
mesmo o que se chama de comunho universal ainda um
regime que excetua certos bens da comunicabilidade, que man-
tm separados certos bens, no certos dbitos. A lei os enu-
mera no art. 263 do Cdigo Civil em seus incisos de I a XII.
O primeiro constitudo por aquilo que se chama herana
administrativa ou militar. Herana administrativa ou militar
so as penses, meios soldos, montepios, ou outras denomina-
es que tenham sido pagos s vivas ou rfos, aos suces-
sores, aos soldados ou funcionrios. Essas tenas, em geral,
no se comunicam. Se so do marido tambm no se comuni-
cam, mas caem na categoria dos seus rendimentos prprios,
que esto destinados ao sustento dos nus do matrimnio; se
so da mulher, so bens dela prpria e no beneficiam o ma-
rido, seno medida que a mulher entender de lhe facilitar
alguns destes benefcios.
O mesmo acontece com todos os bens doados ou legados
com a clusula de incomunicabilidade. um direito que tem
qualquer pessoa de, nas doaes feitas a um cnjuge, estipu-
lar a incomunicabilidade, qualquer que seja o regime de bens,
const:tuindo, ass:m, patrimnio distinto do cnjuge no bene-
ficiado.
Tambm h um bem que, mesmo quando no doado
com a clusula de incomunicabilidade, fica isento de comu-
nho .- o fideicomisso, instituto que se estuda no Direito
das Sucesses. Diz-se im:tituio f:deicomissria, quando uma
pessoa, no seu testamento, nomeia dois herdeiros para um
mesmo fim, estabelecendo que um deles, o segundo, s entrar
no domnio daquele bem por morte do primeiro. a chamada
sucesso por substituio sucessiva. "Deixo minha casa a
Pedro, e por morte de Pedro, a Paulo." Pau1o fica fideico-
280 SAN TIAGO DANTAS

missaria e Pedro, f:dudr:o. Por que razo no se omuni-


cam? Porque, se acontece que o fidr.icomissrio morre antes
do fiducirio, est destrudo o direito do fideict>missrio e os
seus herdeiros no tm nenhuma preten::o. Morto o fideico-
missrio, a propriedade do fiducirio torna~se plena e, por
morte do fiducirio, o bem pertencer aos filhos dele ou des-
cendentes que forem chamados a suceder. Se se permitisse
que o fideicomisso se comunicasse ao cnjuge, no regime da
comunho de bens, morto o fideicomissrio ficaria o cnjuge
com direito a recolher o bem, por morte do fiducirio. O Di-
reito reso!ve o problema, dizendo que se no comunica at o
dia em que se realizar a condio suspensiva e o herdeiro fi-
deicomissrio se tornar herdeiro-pleno.
O dote tambm, prometido a filho do leito anterior, no
se comunica, e explica-se que, sendo constitudo em benefcio
do filho do leito anterior, justo que saia dos recursos do
cn:uge que o instituiu; razo moral compreensvel. O mes-
mo acontece s obrigaes de atos ilcitos e s dvidas ante-
riores ao casamento. Estas s se admitem quando forem con-
tradas no interesse do matrimnio. A dvida que homem ou
mulher faa com seu enxoval comunica~se, contrada em
benefcio do casamento que se vai constituir. Depois, diz o
Cdigo em termos que tem constitudo um problema para os
juristas: "No se comunicam tambm as fianas dadas pelo
marido sem outorga uxria", e esta palavra parece estar em
confLto com outro dispositivo, segundo o qual a mulher pode
anular as fianas concedidas pe:o marido sem sua ortorga.
Como se devem harmonizar os dois dispositivos? No faltam
jur:sconsu:tos abalizados que resolvem d:undo que o direito
da mulher de anular a fiana letra morta, pois que o Cdigo
jn deu o verdadeiro remdio, quando estipulou que a fiana
recai exclusivamente sobre os bens do marido. A mulher s
pode anular a fiana quanto parte que exceder a meao
do marido e que, por conseguinte, atingir a meao dela no
patrimnio; mas o raciocnio parece completamente absurdo.
DIREITO DE FAMLIA 281

A mulher pode anular a outorga uxria, porque, quando h


condomnio, a p.::.rte do marido prejudica tambm a mulher,
porque o patrimnio de ambos est vinculado a uma destina~
o, que o sustento do casal.
Se verdade que no fica prejudicado no momento da
sucesso, porque a se reconhece que tem direito maior parte,
abatendo~se ao marido o que afianou; entretanto, durante a
vigncia da sociedade conjugal, est a famlia prejudicada, se
o marido comprometer a metade em fiana e a lei exigu a
outorga uxria, para que tais atos de l:beraLdade recaiam es~
pontaneamente sobre os dois cnjuges. Como harmonizar os
dispositivos? l't simples. Tome~se isto como raciocnio tipico
em matr:ca de hermenutica, porque o legislador disse que as
fianas saisscm s da metade do marido e no disse que as
doaes sassem s da metade do marido. A razo a mesma
pela qual se probem as fanas sem outorga uxria e as doaes
sem outorga uxria. Se o legislador no contemplou as doa~
es e apenas disse que as fianas sassem da metade :1o ma~
rido, porque o legislador quis proteger a terceiros; porque
nas doaes, no h terceiros a serem prejudicados, enquanto
que, nas fianas, h. Se uma pessoa d sua fiana a uma dvida
e depois esta dvida no paga, haver grande prejuzo para
o credor, se no momento de promover a sua cobrana contra
o fiador, for surprendido pelo pretexto da mulher que vem
anular a fiana por falta de outorga uxria. Logo, o que o
legislador quis foi proteger o credor, mas, para isto, s h um
momento prprio, aque!e em que a dvida j se venceu, em
que o credor vai cobrar. Por coneguinte, exige~se a respon-
sabilidade dos dois. simples. Se a dvida afianada ainda
no se venceu, a mulher pode sempre exercer sua ao anu~
lvel e destruir a fiana por falta de outorga. Se a dvida j
se venceu e o credor j apresentou sua cobrana, ento tarde
para a mulher exercer ao anulatria. No h dvida, no
pode ser outra a inteno do legislador; se quisesse abolir a
anulatria da mulher,. tcr:a contemp!ado as doaes.
Captulo XXIII

REGIME DE COMUNHO PARCIAL


REGIME DE SEPARAO

Nos casos em que a lei no prescreve o regime de bens,


as partes podem escolher aque!e que desejem que vigore. Se
no o fazem, vigora o regime da comunho universal. 1 Se o
fazem, podem escolher um dos regimes tpicos, descritos pelo
Cd go, ou compor um regime que se adapte melhor s suas
necessidades, s particularidades do seu patrimnio. A ampla
liberdade de pactuar sobre os bens do casal, no que for mais
conveniente aos cnjuges, s encontra limite na proibio de
se contrariarem as normas imperativas da lei. As normas in~
troduz'das por uma razo de ordem pblica devem prevalecer,
at mesmo quando paream contrariar o interesse das pessoas.
Os tipos legais que o Cdigo prescreve, alm do regime da
comunho universal, so: o regime da comunho parcial e o
da separao e o do dote.
O estudo do regime da comunho parcial compre~nde, no
Direito Civil brasiro, aquilo que outras legislaes chamam
de comunho dos adquiridos ou dos aqestos. Comunho dos
aqestos, dizem os juristas franceses. A comunho dos aqes-
tos caracterizada pela existncia de trs massas de bens: a
massa dos bens comuns, a respeito da qual os cmjuges se
partem como comunistas; a massa dos bens particulares do
marido e a massa dos bens particulares da mulher. Para se

1 Atualmente o da comunho parcial, em v'rtude do disposto na Lei


do Divrcio, que deu nova redao ao art. 258 do Cdigo Civil.
DIREITO DE FAMLIA 283

adotar esta forma de regime patrimonial, preciso que, na


escritura. as partes expressamente a mencionem ou que, pelo
menos, a designem por uma expresso equivalente.
Pode-se dizer comunho dos adquiridos, dos aqestos,
dos bens supervenientes, enfim, no se obrigado a adotar a
exJXesso legal de comunho parcial, mas preciso deixar bem
claro que a inteno foi perfilhar o regime e, como no regime
em questo, se faz distino capital entre os bens anteriores
e posteriores ao casamento, importa que haja um inventrio
dos bens anteriores, para que se saiba bem quais so aqueles
subtraidos pelos cnjuges comunho. Este inventrio no
h necessidade de ser feito no prprio pacto antenupcial. H
necessidade de que seja feito antes do matrimnio, mas pode~
se perfeitamente fazer em documento separado. Sem ele, o re-
gime da comunho a rigor no se estabelece, porque diz o
Cdigo que o bem no includo no inventrio temse por co~
mum. Se o inventrio for omitido, o regime comunitrio se
estende a toda a massa dos bens.
Os bens que a lei exclui neste regime de comunho so,
em primeiro lugar, os bens adquiridos an_tes do matrimnio:
em segundo lugar, aqueles que, at mesmo adquir:dos depois
do mntrimnio, o so a ttulo gratuito, a ttulo de liberalidade
para com um dos cnjuges, no apenas liberalidade entre
vivos, mas, tambm, liberalidade morts causa. De modo que,
quando um cnjuge recolhe, na sucesso de um seu parente,
algum bem, este bem no se incorpora massa comum, vai
fazer parte da massa dos seus bens particulares, o mesmo
acontecendo com as doaes so:idrias, se o doador fizer ex.
pres~amente meno aos dois cnjuges, indicanco por a o seu
desejo de que o bem dele se incorpora massa comum. Acon.
tece, muitas vezes, que os bens particulares de um dos cn~
juges vm a ser vendidos, e o dinhe:ro apurado na transao
invest'<lo na aquisio de outro mvel ou imvel. Tem~se,
ento, o caso dos chamados bens subrogados. Estes bens que
se subrogam nos primeiros e continuam fora da massa co~
284 SAN TIAGO DANTAS

mum como bens particulares daquele cnjuge, esto sub~roga"


dos e isto comum em matria de bens inalienveis: nestes
casos ela mesmo obrigatria. No se comunicam tambm
as obrigaes anteriores ao matrimnio nem to pouco as or.i~
ginrias de delitos, quer anteriores, quer posteriores. Se o
cnjuge, em conseqncia do ato ilcito que pratica, vem a se
obngar a compor uma indenizao, esta obrigao no ultra~
passa as foras do seu patrimnio prprio, no pode envolver
os bens comuns, nem mesmo os bens particulares. Deve~se
discutir se, no caso de insufic:ncia do patrnnio particular,
no se estende esta obrigao por ato ilcito meao que
tem o cnjuge responsvel na massa comum; parece ind:scuti~
vel que sim, embora a lei no tenha declarado expressamente:
assim se deve entender, porque o marido ou mulher comunis~
ta, se se obriga por ato ilcito, responde por esta obrigao
nas foras da metade do patrimnio. Logo, no regime de co~
munho parcial, no h motivo algum que lhe diminua o al-
cance da responsabilidade. Tem ele de pagar, em primeiro
lugar, com os seus bens particulares e, se estes so insuficien~
tes, com os bens comuns, nas foras da sua meao.
O Cdigo Civil, no seu art. 271, enumera os bens que
expressamente se incluem na massa comum. So eles, em pri~
meiro lugar, os bens adquiridos na constncia do casamento.
Isto quanto a aquisies onerosas e no quanto quel<ls que
j estejam prev:amente excludas da comunho e que ocor-
ram a ttulo gratuito, por doao ou direito hereditrio.
Alm desses bens, incluem--se na comunho os que so
adqtidos a ttulo eventual por um dos cnj'Jges; entende~se
por bem adtjuirido a ttulo eventual aquele em que a causa
da aquisio foi uma causa aleatria, ci.1paz de: produ:dr ou
no, segundo uma circunstncia fortuita, o iato aquisitivo. Por
exemplo, o bilhete de loteria sorteado o bem adquirido por
causa eventual. No se pode provar que haja uma causa be-
nfica, uma liberalidade, nem causa onerosa. S faz jus ao
prmio quem adquire o bilhete, mas a causa aleatra, isto
DmEITO DE FAMHA 285

, depende de c:rcunstncias fortuitas, e de que se verifique


ou no o fato que determina a aquisio. Esta regra tem muita
importncia para se saber aquilo que o Cdigo Civil no de~
fine, se o seguro premiado entra na comunho ou fica na
massa dos bens particulares de um dos cnjuges. A analogia
manda introduzir o seguro na massa dos bens comuns, por~
que se trata de contrato aleatrio tpico, que s pela interfe~
rncia de uma causa a!heia vontade das partes torna~se
retroativo.
Nos contratos no aleatrios, ambas as partes tm segu-
rana de que a outra lhes faz a devida prestao; nos aleat5-
rios, uma das partes faz seguramente a pre~tao, mas a outra
faz ou no, conforme intervenha, ou no, um fato fortuito
que no est ao alcance dela precisar.
No contrato de seguro, uma das partes paga necessaria-
mente o prmio, mas a outra tem, ou no, o direito ao mon-
tante do seguro, conforme se verifique ou deixe de se verifi-
car o sinistro. O fato eventual uma vez pago, a aplice do
seu valor se recolhe massa comum. Os bens adquiridos por
doao, se a doao se estende a ambos os cnjuges, entram
na massa comum e o mesmo se diz dos frutos dos bens co~
muns, ou dos particulares de cada cnjuge percebidos na cons~
tncia do casamento. S permanece na massa particular de
cada cnjuge o bem com que ele e.ntrou no momento da cons--
tituio da sociedade conjugal; os frutos que este bem engen-
drar no ficam na massa particular, lanam-se na massa co~
mum, so adquiridos, ao contrrio, ao mesmo titulo que todos
os rendimentos de trabalho, o mesmo acontecendo com as ben-
feitorias que a lei geralmente trata em paridade com os frutos.
Se num terreno que faz parte da massa pa.rticu:ar de um cn-
juge se construiu uma casa, esta entra para a massa comum.
Deve-se dizer ento que o imvel, no seu conjunto, ob;eto
de condomnio, mas que, neste condomnio, enquanto os cn-
juges so meeiros em relao benfeitoria, em relao ao ter~
reno originrio, s um dos cnjuges intrressado. S se des~
286 SAN T1AGO DANTAS

trur a benfeitoria, restabelece~[e o bem particular. Enquanto a


benfeitoria se mantiver, o que existe uma desproporo nas
quotas ideais.
Ainda a respeito dos frutos civis do trabalho, pode-se
discutir a que massa devem ser recolhidas as penses. Parece
que no h dvida alguma de que as penses esto na massa
particular de um cnjuge, pois o Cdigo no prprio regime
da comunho de bens exclui as penses, montepios, meios
soldos etc., da massa de bens comuns e os torna particulares,
mas, a respeito da aposentadoria, hoje em dia se excede a
doutrina. A tendncia moderna no considerar mais a apo~
sentadoria como penso. penso aquilo que se paga viva,
aquilo que se paga ao filho menor, mas no penso o sal-
rio que se paga ao aposentado, porque a aposentadoria parece
ainda fazer parte da remunerao do trabalho prestado.
A doutrina moderna, em matria de remunerao do tra-
balho, abandona, cada dia mais completamente, a velha tese
de que o contrato de trabalho seja um contrato de locao.
A locao foi uma idia que surgiu no antigo Direito Roma-
no e que o Direito moderno restaurou, apenas para combater
os ttulos de vassalagem que o Direito medieval havia introdu-
zido, mas a idia moderna que, na relao do empregado,
no h propriamente uma locatio operis; existe uma espcie
de sociedade entre o empregado e o patro. Existe, pelo me~
nos, uma comunho que determina deveres de um para com
o outro e que, muitas vezes, a simples relao locativa no
seria suficiente para explicar. No se pode explicar na rela-
o empregatcia o dever que tem o patro de indenizar o
acidente do trabalho que ocorre por causa fortuita e circuns-
tncia alheia vontade do patro; e mais, a tendncia do
Direito moderno mandar o patro pagar o acidente, at mes-
mo quando este ocorra por culpa do empregado. Estes deve-
res o contrato de locao no os explica direito, tem de tra-
t~!os como anomalia. A idia de uma comunho entre patres
e empregados explica todas estas regras, porque, numa comu-
DIREITO DE FAMLIA 287

nho, os encargos se distribuem, no segundo critrio de uti-


lidade, mas segundo critrio de distribuio equitativa, pro-
porcional aos encargos, por aqueles que os podem suportar.
A empresa suporta o risco do trabalho dos seus empre-
gados, porque ela os pode suportar, ao passo que os empre-
gados no os podem. A empresa garantiria certos direitos 11-
gados licena e molstia e tambm aposentadoria, que,
afinal de contas, um salrio post laborem, que se paga,
quando o empreeado teve necessidade de cessar a prestao
do servio por circunstncia alheia sua vontade. Se se trata
como penso a aposentadoria, como salr:o post laborem, de-
ve-se entender, cm matria de regime de bens entre os cn-
juges, que a aposentadoria entra na comunho como fruto
civil do trabalho e no permanece nas massas articulares,
como se se tratasse de uma simp:es penso. H:l um caso em
que os bens, ainda mesmo adquiridos na vigncia da socieda-
de conjugal e adquiridos a ttulo oneroso, no entram na co-
munho; o caract:rstico de que a aquisio deriva de uma
causa anterior ao estabelecimento da sociedade conjugal; o
bem permanece no patrimnio particular que deu lugar ao seu
aparec'mento, ta's como: contratos celebrados anteriormente,
e que s vm a ter execuo, depois de contrada a sociedade
conjugal: seguro, cujo prmio foi pago, antes de se estabele-
cer a sociedade conjugal e cujo sinistro se verificou depois:
fatos aquisitivos de qualquer natureza, sujeitos ao implemento
de condio ou de termo, tudo i~to entra nesta categoria e
no d lugar ao estabelecimento da comunho.
Quem administra o patrimnio familiar? Nos csos de
comunho parcial, o administrador do patrimnio . o marido
que administra no s a massa comum como ainda os bens
particulares da mulher. Este regime no compromete, do
ponto de vista econmico, a unidade da famlia, o marido
sempre o administrador, e sua ao est restrita pe:os mesmos
deveres conjugais que perduram em todos os regimes. A mu-
lher tem de conceder sua outorga uxria em certo nmero de
288 SAN TIAGO DANTAS

atos, e o marido tem de autorizar a mulher, expressamente,


em certos casos, e, tacitamente, em outros. So normas gerais,
porm o mar:do sempre o administrador e, como tal. res-
ponsvel pelos atos que ela pratica e de que resultem nus
para a sociedade conjugal. Responde, em primeiro lugar, o
patrimnio comum, mas, se o patrimnio comum no for su-
ficiente para cobrir a responsabilidade, respondem o patrim-
nio do marido e o da mulher na proporo do proveito tirado:
h o princpio de que, em caso de dvida, recai o nus sobre
o patr;mnio do marido.
Regime de separao ...- O regime da separao pode ser
legal ou convencional. legal nos casos em que a lei exige
que o regime adotado seja ele como nos casos de impedimento
impediente e de impedimento dirimente relativo. O regime de
separao convencional, quando as partes, podendo casar
no regime da comunh.o, entretanto abraam deliberadamente
o de separao, por meio de pacto antenupcial. O regime de
separao muito simples e tlvez, na sua estrutura, o mais
prtico, se bem que crie para a famlia uma duplicidade eco-
nmica que muitos acharo que no se harmoniza com a con-
ceituao da faml:a no dire:to positivo. Os bens, tanto ante-
ricres como supervenientes ao matrimnio, permanecem na
propredade particular de cada cnjuge. Estabelece-se a co-
munho a respeito dos bens adquiridos conjuntamente por
eles, bens que os dois cnjuges adquirem e que ento ficam
no seu condomnio, tal como ficariam no condomnio de dois
estrar hos que congregassem os seus esforos, para adquirirem
um I:H~smo bem; mas a separao a regra e o que caracte-
riza c regime que cada um dos cnjuges o administrador
de sua quota patrimonial. Cada um deles administra livremen-
te os seus bens. Entretanto, distingue-se, no regime de sepa-
rao. o regime de separao absoluta, que esse regime de
que ora se fala, e o regime de separao relativa, que o
que mais comumentc se verifica. No regime de separao
absoluta, tanto os bens anteriores como os bens posteriores ao
DIREITO DE FAMLIA 289

casamento se separam, mas no regime de separao relativa


admite~se que os bens futuros se comuniquem, o que quase
confunde este regime com o de comunho pareia~: no o con-
funde, porque resta sempre o caracterstico diferencial predo-
minante na comunh parcial: o marido administrar a massa,
ao passo que, no regime de separao, cada um dos cnjuges
administra a sua quota, e os dois juntos administram a massa
comum como condminos.
Para que haja regime de separao absoluta, preciso
que, no contrato nupcial. conste expressamente a clusula de
que os cnjuges desejam a separao absoluta, desejam se-
parar os bens futuros; se esta no consta, os adquiridos so
sempre comuns. Esta uma regra geral no Direito brasileiro,
estabelecida taxativamente pelo art. 259 do Cdigo Civil. Se
verdade que cada cnjuge administra os seus bens, no
verdade, entretanto, que na prtica isto ocorra com freqn-
cia; a natureza pede a administrao marital e por isso mesmo
onde a pacto nupcial estabeleceu que cada cnjuge administra
os seus bens, o que ocorre comumente a administrao do
marido, neste caw feita a ttulo precrio, mais como um es-
tado de fato do que como um estado de direito.
Pede acontecer que c marido administre com poderes ex-
pressamente concedidos pela mulher ou que. pelo contrrio,
administre precariamente, sem que a mu:her lhe tenha dado
poder algum e, neste caso, preciso dcf:nir o tipo de respon-
sabilidade do marido ou, por outra, a natureza dos poderes
que ele exerce, para se conhecerem as possibilidades que tem
o outro cnjuge de lhe exigir a prestao de contas.
A lei determina que o marido pode ser tido como man-
datrio ou depos:trio dos bens da mulher. Ser mandatrio,
com poderes expre~1sos; ser tido como depositrio, no caso
contrrio. Ao depositrio pode o depositante exigir em qual-
quer tempo que restitua a co:a depositada; ao mandatrio,
porm, competem poderes mais largos, ele administra no in~
teresse do mandante, os seus atos gozam de maior liberdade.
~90 SAN ~AGO DANTAS

O depositrio um detentor em nome de outrem in aliena.


enquanto que o mandatrio outra espcie de detentor. No
regime da separao de bens, ambos os cnjuges esto sujei~
tos a uma contribuio ad onera matrimonii ferenda. Esta con-
tribuio fixada de acordo com a substncia dos seus patri-
mnios particulares. O mais rico contribui com uma parcela
maior, fixada de dois modos, seja para se est pular uma contri-
buio efetiva que se deva fazer, seja para se estipular apenas
proporo para o rateio das responsabilidades.
Se a mulher duas vezes mais rica do que o marido, j
est estabelecida a proporo em que seus respectivos patri-
m:lios respondero pe:os dbitos familiares. Se a famlia tiver
de ser acionada por bens patrimoniais, sero estes divididos
nesta proporo: a mulher pagar 2/3 e o marido 1/3 do
dbito. No te-se que esta norma declarativa, a lei condicio-
na, mas no a impe. Os cnjuges podem pactuar diversa~
mente, estabelecendo outro critrio de separao.
So do regime de separao de bens as caractersticas
essenciais. O mltiplo problema que se antolha a este regime
e ao da comunho parcial o de s~~ saber a que massa se re~
colhe a indenizao por danos sofridos pelo casal. Quando
se trata de uma indenizao por danos sofridos pessoalmente
pelo cnjuge, fcil definir o patrimnio a que deve ser re-
colhida a soma da composio, mas, muitas vezes, se trata de
indenino que abrange a L:uenda de ambos, e pode haver
dvida se se deve repartir a indenzao pelas duas fazendas
ou s~. pelo contrr:o, se deve fazer dessa indenizni~o um bem
comum. A opinio hoje dominante que se deve wnsidcrar
comum a indenizao cobrada. No h para essa soluo mo~
ti v o seno este: a tendncia nZ~tural na legislao, para fazer
prevalecer, sempre que possveL i1 soluo com~nitria.
Captulo XXIV

DISSOLUO DO CASAMENTO E DA
SOCIEDADE CONJUGAL. DESQUITE JUDICIAL E
POR MTUO CONSENTIMENTO

O grupo conjugal pode acabar de trs modos: primeiro,


pela anuL:.o ou dec!~ruo de nulidade do vinculo conjugal:
segundo, pela dissoluo do vinculo conjugal; terceiro, pela
dissoluo da wciedade conjugal; ~o trs caws diversos. O
Cd:go Civil brasileiro eng~obou, cmo caso de dissoluo de
sociedz.de conju0d. ta::-.to os casos de anulao com declarao
de nulidade, como os casos de dissoluo do vn.:ulo e os casos
de dissoluo da prpria sociedade. Mas a doutrina discrimina
entre eles com bcas razes, porque h uma grande diferena
de estruturas nas re!aes que se fundam nesses difermtes
aspecto-1.
A diferena entre a dissoluo do vnculo conjugal e a
sua ant:lno ou dt:.cbrvo de nulidade ntida. Na anulao
ou declarao de nuli.:la.ie, a causa em que se fundara a de~
manda uma cau.::0 ar:tiga anterior ou contempornea da
constituio do vncu:o conjugal. Ou se anula o casamento,
porque, antes de e:e se celebrar, havfa um impedimento matri~
monlal. ou porque h9via um erro essencial quanto pessoa do
nubente, ou porque o casamento foi celebrado por autoridade
incompetente, ou por qualquer um daqueles outros motivos j
famillares. Seja como for, ou so casos que preexistiam ao
casamento, ou que oco::::eram no momento da sua celebrao.
Eis por que se diz que a anulao e declarao de nulidade
292 SAN TIAGO DANTAS

decorrem ex causa antiqua, enquanto que a dissoluo do vin-


culo conjugal decorre sempre ex causa nova.
A dissoluo do vnculo conjugal decorre de um fato
novo posterior ao matrimnio, o que vem dar lugar sua
comp:eta dissoluo.
No sistema do Direito Civil brasileiro s existe um caso
de dissoluo do vnculo conjugal: o de morte de um dos
nubentes. Em outros s:stemas jurdicos existe, alm deste, de
divrcio que, por esta razo, se chama divrcio a vnculo,
pois os seus efeitos se fazem sentir justamente na rotura do
vnculo conjugaJ.l

1 A matria foi substancialmente modificada a partir da Emenda


Constitucional n 9, de 1977, dando nova r~dao ao art. 175 da Cons
tituiio Federal de 1967 e da conseqente Lei nq 6.515, de 1977, que
inst:tuiu o divrcio, e que, segundo sua ementa "regula os casos de dis
soluo d<J sociedade conjugal, seus efeitos e respectivos processos e d
ou~ras providncias".
A nova Lei tem aspecto amplo: alm de disciplinar o divrcio no
prisma substancial e formal, inova em inmeros temas tradicionais do
Direito de Famlia; abrange os casos de separao judicial - nova de-
nominao do d~squite - destacando-se ainda a substituio da comu-
nho universal de bens pelo regime da comunho parcat como regime
supletivo; as inovaes na questo do reconhecimento dos filhos adulte-
rinos e dos direitos sucessrios dos descenden~es ilegtimos, de disposies
sobre a posse e guarda de menores, anulao de casamen~o. do uso do
nome civil pela mulher casada, do modo de fixao de alimentos e das
garantias para o s:u pagamento.
D:vlde-se em quatro captulos:
I - Da dissoluo da sociedade conugal;
H -- Do divrcio;
III -- Do processo;
IV - Das disposies finais e transitrias.
n~starte, cm virtude do novo dpJoma art. 29 , a sociedade conjuga!
termina pi:'a mort:: de um dos cnjuges, pela nulidade ou anulao do
casamento, separao judiciai e divrcio, estabelecendo que o casamento
vl.do s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou ainda pelo
divrcio.
Os casos comuns ensejadores da separao judicial e do divrcio
4!sto no art. 5' e 19 e 2: condu~a desonrosa ou qualquer ato que
DIREITO DE FAMLIA 293

Ao lado da anulao ou declarao de nulidade do ma~


trim:J.io e da dissoluo do vnculo matrimonial coloca~se
agora a dissoluo da sociedade conjugal. caso bem mais res~
trito nos seus efeitos, pois que as pessoas a respeito das quais
esta dissoluo opera no perdem o seu estado civil de casados.
A dissoluo da sociedade conjugal ocorre no desquite, o que
diferen~ia fundamentalmente o desquite do divrcio conside~
rado nos seus efeitos prticos. ~ que o divrcio restitui o nu~
bente ao seu estado civil de solteiro, enquanto que o desquite
no opera esta restituio, caso em que, terminando os deveres
recprcos entre os cnjuges, termina a sociedade conjugal.
persistindo cu perdurando, entretanto, o vnculo conjugal.
Qualquer novo matrimnio est impedido pela bigamia.
O desquite um instituto cuja introduo no Direito Civil
se deve ao Direito Cannico. Os romanos no o conhecem.
Os romanos s conheciam a dissoluo do vnculo conjugal.
O repudium. tambm chamado divrcio, era uma dissoluo
do vnculo conjugal em que cessava o matrimnio e todos os

importe em grav~ violao dos deveres do casamento, tornando insupO!'


tvel a vida comum; a separao judicial tambm pode ser pleiteada,
quando houver a ruptura da vida em comum por mais de cinco anos e
imposslbil"dade de sua reconstituio e, finalmente, quando um dos cn
juges estiver acom:tido de doena mental grave, manifestada aps o ca.
sarnento, que torne impossvel a continuao da vida comunitria, d~sde
que, aps a durao de cinco anos, a enferm:dade tenha sido reconhecida
de cura improvvel.
A separao judicial poder s~r negada, se se constitu:r em causa
de agravamento das condies pessoais de doena de outro cnjuge ou
de conseqncias morais de excepcional gravidade para os filhos menores.
De regra segundo a nornia constitucional, ch:ga-se ao divrcio pela
prvia separao judiC:al h mais de trs anos ..
Mas prev tambm a lei, excepc:onal e transitoriamente, o divrcb
direto nos casos de separao de fa~o pelo prazo de cinco anos, quando
iniciada antes de 28 de junho d~ 1977, data da promulgao da emenda
cons!ituc:onal que instituiu o divrcio no Brasil.
Ver tambm o art. 226, 6, da Constituio de 1988.
294 SAN TIAGO DANTAS

seus efeitos. Pela concepo que os rcmanos tinham do ma-


trimnio, o divrcio no se chocava com a idia da affectio
maritalis, do desejo de se levar uma vida comum para sempre,
porque, se bem que os romanos exigissem para o matrimnio
o propsito de os nubentes viverem um com o outro para sem-
pre, entretanto, este prop-sito devia ser constante, no bastava
que existisse no momento em que se casavam, precl~ava
perdurar e se. algum dia, desaparecesse, estava virtualmen-
te perdida a substncia do matr:mnio. No havia mais affectio
maritalis do matrimnio, aquele quid facti. Os canonistas
que introduziram a noo da perpetuidade do vnculo matri-
nial, estabelecendo que o consensus no era exigvel durante
toda a durao da sociedade conjugal; bastava que existisse no
momento de se contrarem as npcias, para que o vinculo
matrimonial se estabelecesse para sempre, pouco importava,
depois, que a affectio maritalis, o sentimento de vida comum,
viesse a desaparecer entre os nubentes. Isso no a~terava os
efeitos do matrimnio para os quais s se exigiu o consensus
inicial. Entretanto, numerosos so os casos em que a vida
comum dos nubentes se torna impossvel.
]~ da prpria definio do matrimnio que entre os nu..
bentes devem vigorar certos deveres e direitos conjugais, de
modo que a violao desses deveres principais no pode deixar
de se refletir na estabilidade da sociedade con;ugal. Ficariam
eles sem nenhuma sano, se um cnjuge pudesse faltar livre-
mente, certo ae que isto comprometia a estabilidade da socie-
dade conjugal que constitura. Era imprescindvel admitirem
certos casos o rompimento da convivncia, embora, no entender
dos canonistas, isso nada tivesse a ver com o rompimento ao
vinculo jurdico. Foi ento que o Direito Cannico disciplinou
a teoria da separao de cama e mesa: a toro et mensa sepa-
ratio. Essa separao a toro et mensa a origem formal do
desquite. A primeira causa pela qual foi admitida foi natural-
DIREITO DE FAMLIA 295

mente o adultrio, po:s, sendo a fide!idade conjugal o dever


bsico do matrimnio, a sua violao no podia deixar de ter
a mais grave das conseqncias: a terminao da sociedade.
No Direito atual admitem~se numerosas outras causas para o
desquite. uma observao interessante, j feita por muitos
autores, a de que o desquite tem sido tratadO' mais como uma
matria prtica do que como matria terica. Desenvolvem~se
muito os seus aspectos prticos, as causas que podem dar lugar
ao desquite e pouco se investigan as da natureza ntima do
desquite: sua natureza ntima, de fato, difcil de se precisar.
Pode~se dizer que o desquite uma alterao substancial
das conseqncias jurdicas do matrimnio. a meihor maneira
de conceitu~lo. O desqu:te : um ato jurdico que determina
uma alterao substancial nas conseqncias jurdicas do ma~
trimnio. No afeta o matrimnio, muda~lhe apenas o regime,
razo pela qual mu:tos autores propem que os Cdigos tratem
do desquite, que importa apenas numa alterao do sistema de
deveres e direitos, somente na parte relativa aos direitos e de~
veres que o matrimnio cria para os cnjuges.
A dissoluo do vinculo s se opera pela morte, convindo
lembrar, de estudos anteriores, que no se conhece no Direito
Civil brasileiro nenhuma equiparao de ausncia e morte para
efeitos matrimoniais. O ausente, o desaparecido, aquele cuja
morte no se constatou, que no se sabe onde se encontra,
po:s est em lugar remoto e no sab'do, tem a sua sucesso
aberta, faz~se~lhe o inventrio dos bens, partilham:.se~lhe os
bens, a princpio cm carter provisrio, depois em carter de~
finitivo, mas, para efeitos matr:monia:s, a ausncia jamais
equivale a morte. Nas ocasies de guerra e comoes militares
que determinam um grande nmero de desaparecimentos, leis
especais costumam regular estes casos, estabelecendo certa
equiparao, admitindo que, em determ:nados casos, a equiva-
lncia se produza: mas sempre objeto de uma lei especial.
296 SAN TIAGO DANTAS

Quais ~o no sistema do Cdigo brasileiro as causas de


desqutes? 2 So, em primeiro lugar, o adultrio; em segundo
lugar. a tentativa de morte; em terceiro lugar, a sevcia ou
injria grave e, cm quarto, abandono voluntrio do lar con-
jugal. durante dois anos consecutivos. O adultrio , eviden~
temente, a causa precpua do desqu:te. O dever de fidel"dade
recproca, que o pr'meiro dos deveres a que esto vnculados
os cnjuges, rompe~se com o adultrio, justificando-se muito
naturalmente a dissoluo da sociedade conjugal proposta pelo
outro cnjuge.
Discutia-se, outrora, se a conceituao do adultrio do
marido equivaleria conceituao do adultrio da mulher.
Consuma-se o adultrio da mulher pe~a simples circunstncia
de ter e~a. uma vez, relaes sexuais com outra pessoa que
no o seu cnjuge, enquanto que, o do mar:do re consuma
somente por ter concubina teda e manteda. a expresso
do Direito antigo: concubina permanente e mantida sua
custa; mas, no Direito atual, a noo de adultrio se equipara,
quer cm matria penal. quer em matria civil; e a idia que
temos de adultrio, para o efeito de desquite no Cdigo Civil
brasileiro, no oferece nenhuma dissemelhana, conforme se
trate de adultrio do marido ou de adultrio da mulher.
O adultrio o rompimento da fidelidade conjugal. no
havendo necessidade de que o rompimento seja habitual nem
que se faa sempre com uma mesma e determinada peswa. O
adultrio , de todos os casos de desquite, o mais simples na
sua taxao.
Sevcia ou injria grave j implica, da parte do juiz, em
estimao prpria do caso, que: corresponde indeterminao
desta palavra: "grave"; o juiz quem vai decidir se h sevcia,

2 Cf. a nota anterior e o art. 5, 1 e 2 da Lei do Divrc:o,


que revogou o art. 317 a 324 do Cdigo Civil; no art. 317, da legislao
revogada, estavam arrolados os mot:vos supracitados do desquite, ana-
lisados pelo autor.
DIREITO DE Ji'AMLIA 297

ou no e se as injrias so graves. Sevcia so os maus tratos,


devendo entendcr~se tipicamente por maus tratos fsicos, pois
os maus tratos morais so injria. Const:tui sevcia tudo o
que no est compreendido nos .costumes ordinrios, na ma-
neira ordinria de se tratarem s cnjuges, e que revele da
parte deles especial turbulncia; considera~se injria tudo o
que pode ofender a honra e a boa fama. O ~digo Civil no
d uma noo de injria, mas ela cx:ste no D:re:to Penal,
podendo~se transportar para o Direito Civil.
A tendncia para se def!nirem sempre os crimes que ~o
objeto da tutela penal. A tutela aqui recai sobre a honra e a
boa fama. A honra aquela estima que cada um tem de si
mesmo. A boa fama aquela estima que os outros tm a
respeito de uma pessoa. Desde que seja ofendido um desses
bens, h injria. Resta apenas saber se grave, se no
mera!, por meio de um daqueles casos ou daquelas causas jus..
tificativas que o Direito Penal conhece e que tolhe a antiju-
ridicidade do fato. No se pode discutir sobre injria em ma-
tria de desquite seno com os critrios do Direito Penal.
Se a injria irrrogada ou foi com o animas narrandi ou
com a inteno de corrig:r ou de edificar a pessoa com co-
nhecimento de sua prpria culpa, havendo retratao na injr:a,
enfim, se houver qualquer dos casos que, segundo o Direito
Penal. tirnm a injuricidade ou condio ob;etiva da penalida~
de, niio h mais injria, Tambm para o Direito Civil com
o critrio do Direito Penal que: se tem de focalizar a hiptese.
Quanto a ser grave ou nfio, domnio do officum judieis.
o juiz quem deddir se houve ou no gravidade.
A tentativa de r::JOrh~ , evidentemente, caso de desquite,
nfw s pelo que ela r:presr01ta como rompimento os deveres
,:on.jugais como tarnb::m pJa ameila que significa para o fu-
turo. Nesse particular, os tribunais do cvel so muito liberais,
no so to rigorosos como os tribunais do crime. Em primeiro
lugar, no preciso qv'! a tentativa de morte esteja apurada
em processo criminal, pode~se prov~la no processo cvel, ins-
298

taurado para a apurao do caro de desquite; os critrios


muto rigorosos que o Direito Penal usa em matria de ten~
tativa no so necessrios no caso de desquite. Em Direito
Penal no se pune a tentativa, quando houve desistncia . por
parte do agente. Se o agente, na execuo do delito, desiste
de motu proprio, sem interveno de fator alheio, a tentativa
desaparece. o nico caso que os penalistas, os criminalistas
italianos, por exemplo, chamam de arrependimento operoso.3
Desaparece a criminalidade da tentativa, mas no motivo
para se ser to exigente a respeito da tentativa provada para
promover-se o desquite.
Se um dos cnjuges iniciou o envenenamento do outro
e, depois de lhe ter propinado as primeiras doses, arrependeu-
se e desistiu de continuar a sua ao, no haver possibilidade
de punio criminal, mas h base para a propositura do des-
quite com esse fundamento.
Na hiptese, o que necessrio importar da doutrina
penal so aqueles elementos que configuram a ao criminosa,
porque no se tem outro modo de identifio-la. Em primeiro
lugar, a inteno de matar; em segundo, o comeo de execuo,
que o que mostra que a inteno deixou de ser um simples
propsito e passou a ser um ato, passou a ter alguma parte
executiva.
O quarto caso de desquite o mais grave: abandono
voluntrio do lar, por dois anos consecutivos. Exige-se, em
primeiro lugar, o clenento voluntrio; se a pessoa abandonou
o lar premida pelas circunstncias, no o abandonou volunta~
riamente e, por conseguinte, no h causa para o desquite. A
mulher maltratada no seu lar, e que dele se retira, no pode
ser perseguida em juzo por abandono voluntrio; tambm, do
mesmo modo, aquela que deixa de habitar determ:nado lugar;
o caso de abandono do lar ocorre com freqncia, quer quanto

3 Mais precisos, a esse r~spelto, so os alemes, com a expresso


Ttig R.eu, arrependimento efic:3Z.
DmEITO i>E FAMLIA 299

ao marido, quer quanto mulher, mas a sua caracterizao


sobretudo delicada com relao mulher.
Ao marido cabe fixar o domiclio. 4 Se ele abandona o
lar e no declara mulher onde fica situado o novo, sabe~se
que abandonou o lnr. fcil determinar esta voluntariedade.
mais difcil quanto mulher. O marido se muda e a mulher
no o acompanha, a no ser que ela prove que o marido, ao
retirar~se do lar primitivo, no lhe deu cincia da nova m~
radia ou ento que ela estava moral e materialmente impedida
de acompanh-lo nesta nova moradia, como, por exemplo, se
ele se houver mudado para a casa de uma concubina ou para
um lugar moralmente inconveniente ou em que no se tornava
admissvel a permanncia dela, por uma razo qualquer, at mes-
mo por motivo de sade, como por exemplo, mudana para
um lugar de altitude onde sabidamente a mulher no pode
viver. O abandono d:> lar tem que se processar por dois anos
consecutivos. A lei procura dar ao cnjuge que aandona o
lar uma oportunidade para se arrepender e voltar convivn~
cia conjugal. Se ainda no so decorridos dois anos, no h
motivo, para que se autorize o desquite. ~ melhor dar uma
oportunidade para a volta do cnjuge, que a lei assegura por
meio desta ausncia consecutiva dentro do referido prazo.
Estes so os casos em que se concede o desquite de um cn~
juge contra o outro.
A respeito do caso de adultrio, entretanto, pode haver
certos casos que excluam o pedido nele fundado. Exclui~se o
desquite fundado no adultrio, quando se provar ou o perdo
do outro cnjuge ou a concorrncia aeste para o adultrio
por meio da sua prpria conduta. O perdo do adultrio se
consuma. com a cc-habitao. Aquele que co~habitou com o seu
cnjuge, depois de verif:cado o adultrio, perdoou o adultrio,
no pode mais propor desquite fundado nisto.

4 Ver o art. 226, 5', da Carta Magna de 1988.


300 SAN TIAGO DANTAS

A concorrncia para o adultrio de prova bem mais


difcil, bem mais sutil. Em que caso se pode dizer que o ma~
rido concorre para o adultrio da mulher ou que a mulher
concorre para o adultrio do marido? Cai~se num campo de
indagao to psicolgico, to fundado em critrios alheios ao
Direito que a lei no pode faz.er mais do que dar esta indica
o geral e confiar na conduta do marido que vai pela inda-
gao da prova formar sua convico. tt bvio que o marido
que se afasta do lar conjugal durante certo tempo. deixando
sua mulher sem meios de subsistncia no poder alegar adul~
trio, porque concorreu para ele, salvo re se: tiver afastado
da soc:edade conjugal por motivos alheios sua vontade: priso
por exemplo. Do mesmo modo, aquele que proporcionou
mu~her uma vida devassa, participando tambm dessa exis~
tncia, no poder alegar o adultrio dela, nem ela o adul~
trio do marido. Aceitaram ambos um tipo de existncia que
roa moralmente pelo adultrio e no se podero recriminar
mutuamente, mas sempre ser o juz quem poder ajuizar,
atravs do conhecimento das c:rcunstncias de fato, da existn~
cia do adultrio ou de dirimente. A esto projetados os casos
em que cabe a um dos cnjuges propor desquite contra o
cutrc.
Alm desses casos, pode-se admitir o desquite sem causa
algum3 predeterminada, se ambos os cnjuges o desejam: o
chamado desquite amigvel. para o qual a lei no estabelece
nenhuma espcie de requisito, a no ser que hajam decorridos
dois anos de constituio da sociedade conjugal. A exigncia
tem, ev:dentemente, o fim de impedir os nubentes de te acor-
darem a respeito do desquite por uma desinteligncia passa~
geira, que a convivncia conjugal possa sanar. Passado o pe~
rodo em que o desquite seria evidentemente prematuro, ad~
mite~se que os cn;uges convenham em pr fim sociedade
conjugal, mesmo sem declarar qualquer causa, bast;mdo que
manifestem a resoluo em que esto, de pr fim r;ociedade
conjugal.
DIREITO DE FAMLIA 301

No primeiro caso, quando o desquite se funda num dos


quatro casos enunciados pela lei, o desquite proposto unila-
teralmente, sendo desquite contencioso ou judicial. No ltimo
caso, chama-se desquite amigvel. cu melhor, desquite por
mtuo consentimer.to.
De que modo se processa o desquite contencioso e o
desquite por mtt:o cor.sentmento e quais os principais inci-
dentes a que podem dar lugar?
Comea~se pelo desquite amigvel. A primeira coisa a
ser considerada no d~squite amigvel que o magistrado pre-
cisa se acautelar c::~ntra os desquites por mtuo consentimento,
extorquidos por uma das partes. O matrimnio cria feqente-
mente uma situao de sujeio psico:gica de um cnjuge ao
outro e comum que um cnjuge, que domine, force a vonta-
de do outro, no sentido de lhe conceder o desquite amigvel.
A lei limita-se a traar normas precisas para evitar, tanto
quanto possvel, o estado de coao; so quase todas normas
p::ocessuais e pertencem mais ao Direito Judidrio que ao
Direito Civil propriamente. Exigiu--se que o juiz, depois de
lhe ser apresentada a petio de derquite, oua os nubentes
em audincias separadas, para que pos~a ouvir cada um de
per si e penetrar no nt mo da vontade de cada um; a cr:ao
de um perodo de 15 dias depois desta audincia pode dar s
partes como que um prazo de arrependimento. Se, passados
15 dias, o juiz volta .:1 ouvir os desquitandos e .a reafirmam
o seu propsito dr: se desquitarem, ento o juiz homologar
o desquite que ambos previamente apresentaram.
No interessa desenvolver a matria mais detalhadamente
quanto maneira de se fazer o acordo, que o desquite ami-
gvel, oas convm frisar que os grandes pontos a respeito
dos quais o desqu;te deve dispor so a posse e educao dos
filhos e r. repart!o dos bens. O regime de bens d uma
orientao capital neste sent:do. Se o regime de bens hr o da
comunho, as partes so livres de dispor, neste momento, so~
bre os bens que devem pertencer a cada um. Pode~se conven-
302 SAN TIAGO DANTAS

cionar a penso, o sustento e a educao dos filhos. Quanto


posse destes, indiferente, o desquite amigvel regular, a
respeito, de uma maneira soberana.
O desquit-e contencioso de composio e de desenvol~
vimento bem mais difceis, A ao obedece ao rito ordinro
e se desenvolve precedida do pedido de separao de corpos.
Pede~se a separao de corpos para isolar os cnjuges e p--los
em estado moral e social de litigarem. 5 A ao s pnde ser
proposta pelo prprio cnjuge, salvo se um deles estiver in~
capacitado de exerc~la, caso em que um a~cenden~ ou irmo
pode tomar o seu lugar e propor a ao. Por exemplo, o cn~
juge que se ache completamente aniquilado por uma doena,
por loucura ou por qualquer outro motivo enfim, que lh~ tolha
a atividade, e que est sendo objeto de sevcia ou de abandono
por parte do outro. A lcito a ascendente ou irmo propor
ao. 6 A lei no quis ai contemplar a iniciativa do prprio
Ministrio Pblico - mas seria uma soluo humana, porque
bast3 que no exista ascendente ou irmo para que o cnjuge
fique reduzido escravido, pois o Ministrio Pblico tomaria
o seu partido mediante a denncia de qualquer pessoa do
povo.
Uma vez proposta a ao, pode acontecer que a mulher
no tenha meios seq'.ler de custe~la; ento tem o mesmo di~
reito que lhe assiste a propsito da anulao de casamento.
A mulher pode pedir alimentos provisionais, dados pelo mari~
do, para que ela contnue a lide: e pela lei de alimentos pro-
visionais ela pede, se for o caso, al:mentos para o seu sustento
efetivo. 7 A ao de desquite se desenvolve ento algumas ve~

11 A separao de corpos poder ser determinada como provid(!ncia


cautelar ( CPC. art. 796) .
6 Art. 3, 1. da Lei n 6.515.
7 Matria atualmente regulada p:la Lei n 5.478, de 25 de julho
de 1968.
DIREI'IO DE FAMLIA 303

zes, chamando-se a juzo o co-ru, quando exista necessidade


disto, por haver adultrio; outras vezes, ela se desenvolve
simplesmente entre as partes e tem-se, isto muito importan-
te, o problema da posse dos filhos decidido na ao de des-
quite. A regra que a posse dos filhos cabe ao cnjug~ ino-
cente e, Se ambos forem culpados, ento, at certa idade, a
posse dos filhos cabe me por ser ai a assistncia dela mais
net:essria e, a partir de certa idade, a posse caber ao mari-
do. Se, porm, a culpa que deles se apura daquelas que
podem ref:etir-se sobre a educao dos filhos, os pais perdem
o ptrio poder, e o juiz d um tutor aos menores. : a regra
geral.
Como se pode verificar a regra de serem ambos culpa-
dos? VeriLca-se todas as vezes em que um cnjuge prope
co:1tra outro ao de desquite, fundada num dos casos previs-
tos na lei, se este cnjug.e, demandaao como ru, tambm tem
motivos para pedir o desquite com o mesmo ou com outro
fundamento. Por exemplo, o marido prope ao de desquite
por adultrio e a mulher alega abandono do lar. O expedien-
te de que se valem a reconveno. O demandado reconvm
e imediat<Jmente se forma o processo em que ambos so auto-
res e rus. Se o juiz julgar tanto a ao como a reconveno,
espow a idia de culpa de ambos os cnjuges e dispe sobre
a posse dos filhos de uma maneira conveniente. um caso
comum, porque o desquite contencioso por um dos cnjuges
raro.
No tecido de aes e reaes em que a incompatibilidade
normalmente se desenvolve, nunca falta a um dos cnjuges
motivo para reconvir, o mais encontradio nos processos de
desqui:e contencioso.
Para concluir o assunto convm no se esquecer de que
uma das conseqncias fundamentais que se tem do con:eito
do desquite a possibilidade para ambos os cnjuges de
304 SAN TIAGO DANTAS

restabe!.ccerem, a qualquer tempo, a ~ociedade conjugal. A


sociedade conjugal est dissolvida, mas o vnculo matrimonial
perdura entre os cnjuges. Por mtuo acordo podero a qual-
quer tempo restabelecer a wciedade conjugal, fazendo~o por
meio de ato adequado perante o juiz competente, pois que a
dissoluo da soe edade ter alterado apenas certos efeitos da
ordem jurdica entre os cnjuges. A, em sntese, o assunto.
Captulo XXV

O PROBLEMA DO DIVRCIO. EFICACIA DAS


SENTENAS ESTRANGEIRAS DO DIVRCIO

Considera~se de um modo mais completo o problema do


div5rcio, ou seja, a dissoluo no apenas da sociedade conju~
gal. mas do prprio vnculo conjugal. com o efeito de se res~
titurem os nubentes ao estado civil de so~teiro que tinham
antes do casamento. ~ o que os autores chamam de divrcio
a vinculo, instituio talvez to antiga quanto o casamento.
Durante toda a antigidade, o divrcio foi praticado abunda~
temente entre os povos, e o Direito Romano, que serve de
modelo para as instituies civis, conheceu o divrcio com
mu:ta latitude, porque ele se concilia com a concepo que os
romanos tinham do matrimnio, especialmente da affectio
maritalis.
Os sistemas jurdicos antidivorcistas datam da cristiani~
zao do Ocidente. Foi a doutrina crist da indissolubilidade
do matrimnio que generalizou nos pases o casamento indis~
solvel e que introdt:ziu, como nica forma da cessao da
convivncia entre os cnjuges a separatio quoad ad torum et
mensam, que a forma originria do desquite. A tradio do
Direito brasileiro ininterruptamente antidivorcista. At o
decreto 181. de 24 de janeiro de 1890, que introduziu o ca~
sarnento civil, vigorava o direito matrimonial da Igreja, a pr:n~
cpio adotado pelas leis portuguesas e, depois da Independn~
cia, aprovado por lei prpdEts do pas, e o decreto 181, em~
30(} SAN Tt,\GO DANrAS

hora tivesse aJotadu a palavra divrcio, e consagrado o seu


emprego, designava pelo nome de divrcio a simples separa~
o pessoal, o simples desquite como hoje se conhece. O C6~
digo Civil ratificou a tradio do Direito brasileiro, e na vida
jurldica no se encontra a experincia do divrcio. O problema
tem sido agitado muitas vezes de jure constituendo, do ponto
de vista da poltica leg:slativa, para que se pesem as razes
favorveis ou contrrias sua adoo no Brasil. O problema.
no propriamente jurdico, metajurdico, que ~e coloca fora
das fronteiras do D:reito, po's no luz de critrios tirados
da disciplina que o legislador pode determinar se h conve-
nincia ou inconvenincia da adoo do divrcio. O Direito
no faz outra coisa seno dar forma tcnica a uma imposio
ditada por certas normas ticas ou por certas convenincias
socia:s.
A questo da oportunidade ou inoportunidane do divr-
cio , portanto, um problema para o soci!ogo, para o mora~
lista; no um problema para o jurista. Ao jurista cabere,
sim, dar forma aos partidos que tenham sido tomados pelos
socilogos, estruturando o instituto, estabelecendo como ele
deve funcionar. J houve um tempo em que a paixo do ju-
rista era debater estes temas no campo do Direito Civil, a
saber, se podia, m. r:.o, e s-e havia, ou no, convenincia
nisso, se se devia reconhecer ao homem liberdade de testar,
ou no, se se devia ou no, no campo do Direito Penal. punir
o aborto voluntrio. Hoje, preza~se muito a cincia jurdica
e sabe~se que, como cincia, oferece problemas da mais alta
investigao, no se:1do necessrio ir buscar no domnio pr-
prio de outras c!iscirlinas problemas que dem maior brilho
aos debates jurd:cos. Estes no so problemas jurdicos, so
problemas para o moralista, para o socilogo. A cincia do
D're:to comea depoi~. quando o politico j determinou o par-
tido que se d'eve tomar, e quando se cai no domnio tcnico
da humanizao, da aplicao das normas coercitivas com as
quais se vai fazer valer o ponto de vista. Seria um absurdo
DIREITO Ill!! FAMLIA 307

que, num .:urso de Direito de Famlia, no se tocasse no pro-


blema do divrcio, principalmente porque a questo sempre
aberta, interessando aos legisladores, devendo fazer parte da
educao jurdica de cada um. Pode-se dizer, apreciando o
probJ.ema de um ponto de vista geral, que as teses divorcistas,
ou antidivorcistas, s se compreendem bem, quando coloca-
das do ponto de vista da filosofia da histria.
O div.:)rcio est intimaniente ligado ao individualismo fi~
losfico e jurdico, e o antidvorcismo est ligado ao antiindi-
vidualsmo, aos grupos de ideais que procuram fazer prevale-
cer os grupos sociais sobre os indivduos que os compem.
Em todas as pocas de individualismo claramente afirmado,
em que os interesses do homem e os direitos do indivduo so
afirmados com particu:ar nfase e sobrepostos aos interesses
dos grupos de que eles fa::em parte, em todas estas pocas
v~se sempre- surgir uma f0rte corrente divorcista. O melhor
exemplo : diido pela prpria Re,oluo Francesa, que. sendo
a cpula fundamental da histria do individualismo na Euro~
pa, determinou o momento em que o divrcio se introduziu
precisamente na legislao civil dos pases europeus. Indivi~
dualismo e divrcio so idias que guardam entre si uma
concepo ntima, no que seja uma conexo de causa e efei-
to, pois a sociologia ensina que relaes de causa e efeito so
raras na sociedade; o que existe so as relaes de correia~
o ou de depend~ncia mtua, existente entre divrcio e in~
dividual"smo.
Em todas as pocas em que predominam os grupos in-
termedirios. a classe, o sindicato, 1 corporao, os interesses,
os direitos, as qualidades dos inaivduos passam para o se~
gundo p:ano e com muita facilidade a legislao sacrifica os
interesses dos indivduos pelos interesses do grupo em que
eles se enquadram. Da acontecer que esses so os perodos
ou p'ocas <le regimes cm que ma:s freqentemente se v o
divrc'o ser repudiado e retirado das legislaes. H uma
cau'3a importante na evolu.'o histrica do problema. Os pa-
808 SAN TIAGO DANTAS

ses em que a Influncia crist sobre a legislao se manteve


muito viva, geralmente no adotaram integralmente o divr
cio, ou o adotaram com cautela, de forma bem minorada, com
hesitaes.
Os argumentos apresentados em favor do divrcio cos-
tumam ser distribudos em trs grupos: argumentos jurid~cos,
psicolgicos e sociolgicos.
Dos argumentos jurdicos, o mais importante e o que Im-
pressionou fortemente, durante longa poca, foi o da teoria
do matrimnio contrato. o argumento que se v defendido
na Revoluo Francesa por aqueles que propuseram a intro-
duo do divrcio, tomarido o casamento como um simples
contrato civil e admitindo, de um modo geral, que os contra-
tos por mtuo conser..timento so passveis de resciso. Admi
te~se que o casamento, sendo um contrato, passvel do mes-
mo efeito, e pode ser rescindido pela vontade comum das par-
tes, conforme projeto do famoso Sieyes na Arsemblia Fran-
cesa, que passou ao Cdigo de Napoleo. Hoje, que j se
submete o instituto jurdico do matrimnio a uma anlise te
rica mais profunda, a identificao do matrimnio ao contrato
uma tese que no agrada ao Direito moderno.
O que existe de comum entre o matrimnio e o contrato
que ambos so atos bilaterais, que se aperfeioam pelo con-
sentimento recproco das partes, mas isto no basta para
que se diga que o casamento um contrato como os demais,
com tradio do direito real, com transcrio de ttulo em
registro de imveis, como numerosos outros atos jurdicos que
so bilaterais, porque nele intervm duas pessoas, alcanando
certo efeito, mas a nenhum destes atos se d a denominao
de contrato, porque, na tcnica do Direito Civil moderno,
faz-se questo de dizer que contrato o acordo de vontades
que cria obrigaes e o termo obrigaes est empregado no
sentido tcnico, no sentido de direito pessoal, de direito de
crdito, de direito de natureza patrimonial; a tradio de um
ch)eto estudada nos d:reitos reais no um contrato, embora
DmErTo DE FAMLIA 309

seja um acordo bilateral de vontades, porque dele no nasce


nenhuma obrigao; pelo contrrio, o efeito deste acordo
transferir a propriedade do objeto, o que no direito de
crdito nem obrigao tcnica propriamente falando.
O conceito restrito de contrato no se coaduna com a
definio do casamento. Do casamento no nascem propria-
mente obrigaes no sentido patrimonial, direitos de crditos
recprocos, nascem deveres jurdicos que so coisas distintas
das obrigaes propriamente ditas. Acresce que para se afir-
mar que o casamento um contrato, precisa-se demonstrar
que a ele se aplicam todas as normas gerais que no Direito
Privado regem os contratos, e semelhante demonstrao im-
praticvel, pois os ates jurdicos do Direito de Famlia tm
uma teoria geral prpria, que no a mesma aplicada para
os outros atos jurdicos que no Direito Privado se praticam.
A teoria do contrato era mais um jogo de palavras do
que propriamente um argumento ponderado. A doutrina mo-
derna conceitua o matrimnio como um ato jurdico bilateral
complexo. H uma teoria mais avanada que v no matri-
mnio um ato de criao do prprio Estado atravs de um
rgo que o representa e v no acordo enfre os nubentes um
simples pressuposto deste ato de criao. Outro argumento
muito comum em prol do divrcio o que se funda no direito
liberdade. Pretende-se que o direito liberdade um desses
direitos abso:utos que o homem no pode abdicar, como o
dire~to vida, o d:reito honra. No pode tambm abdicar
o seu direito liberdade e, assumindo um compromisso per-
ptuo, o homem como que abdicaria de uma parcela da sua
liberdade para sempre. O argumento pode ter um grande
valor psicolgico e os psiclogos podem dar-lhe a maior im-
portncia, mas os juristas, raciocinando com .o mtodo dos
princpios geras do D:reito, no lhe podem dar nenhum re-
levo. O que se no permite ao homem abdicao total da
sua liberdade, mas a pri!tica de alguns atos que, uma vez pra-
310 SAN TIAGO DANTAS

ticados, irremed'avelmente impedem <) seu autor de voltar


sobre eles, para reconsider~los, no s6 permitida, como
aprovada muitas vezes pelo Direito; por exemplo, quem cons~
titui um usufruto em favor de um terceiro, aliena de si irre-
mediave1ment.e o dirflito de usar e o de fruir e enquanto o
usufruturio viver, ter o uso e gozo daquele bem e o autor
no poder, qualquer que seja o seu arrepenclim~nto, voltar
atrs, exigindo indenizao , ou reparao pecuniria. O ato
se desprende dele, o efeito se produz a respeito daquele obje~
to, daquele bem, e o homem no recupera mais a sua liber-
dade; o mesmo acontecendo muitas vezes no direito pratico a
respeito de outras atividades que o homem pede ter e que
mudam particularidades do s~u estado, da sua qualidade juri-
dica ou da sua posio jurdica.
Em todas estas ocasies no se pode pretender que o
homem esteja se escravizando por partes; o que se pretende
que ele, no gozo da sua liberdade, praticou um ato com
carter definitivo, e, desde que o ato seja lcito no seu objeto,
nem sequer se pode pretender que moralmente esteja exposto
anulao. Muito importantes so, entretanto, os argumentos
psicolgicos dos ivorcistas que se fundam geralmente no Es~
tado de instabilidade dos sentimentos humanos. particularmen~
te na instabilidade do amor; so argumentos ponderveis e
que cada um livre de estimar de um modo mais ou meno3
decisivo. J os argumentos sociolgicos parecem muito eviden~
tes, no depem a favor nem contra o divrcio. porque o que
vemos que os argumentos sociolgicos, fundados cm corre~
laes estatsticas,_ variam de maneira extrema, esto merc
de outros fatores diferentes do divrcio e, nos livros divorcis-
tas, encontram~se a favor da tese; nos livros antidivorcistas
eles aparecem, corroborando a tese antidivorcista.
Relativamente ao divrcio e suicdio, abre-se um livro e
v-se que, em determinados pases, quando se introduziu o
divrcio, aumentaram os suicdios. Haver ou no relao de
causa e efeito? Tero os suicdios sido acrescidos per introdu~
DIREITO Ill!l FAMfLIA 311

o do divrcio, ou por outra causa, que s uma analise mais


demorada revelaria? As estatsticas so contraditrias. H
quem diga que o divrcio faz decrescer a natalidade, aumen~
tar os suicdios etc., parecendo que os argumentos das teses
divorcistas e antidivorcistas do e tiram razo a todos.
Os argumentos antidivorcistas, no terreno psicolgico,
fundam-se principalmente na idia de que a estabilidade da
sociedade conjugal e as vantagens que proporcionam ao ho~
mem no decorrem exclusivamente da constncia do amor, de
modo a se admitir perfeitamente que este sentimento no se
mantenha no nvel e na significao que inicialmente parecia
ter entre os nubentes, e que outras formaes psicolgicas de
natureza diversa possam permitir ao matrimnio que produza
todos os frutos de ue capaz. No domnio das preferncias
psicolgicas, da apreciao sobre a natureza humana, existe
todo um campo de variabilidade que oscila com a maneira de
crer do homem, com a sua experincia e com a maneira de
encarar a existnia. 1l: difcil algum pretender que sobre tal
terreno se construa um sistema de idias obietivas; estaro
sempre essas idias impregnadas de subjetivismo, qualquer
que seja a atitude assumida por quem opina.
A crtica histrica d uma deduo que parece essencial
para a ponderao do legislador. Consideremos o aspecto, no
do ponto de vista do moralista, mas do ponto de vista do le~
gislador, que pode, numa determinada emergncia, ser chama~
do a opinar sobre a adoo, ou no, do divrcio num deter..
minado pas. Parece que muito mais que consultar s suas
opinies prprias sobre o problema, o que o legislador deve
investigar o estado da conscincia coletiva, a respeito da ques~
to, pois o legislador deve ser apenas um homem que pe em
evidncia o sentimento comum, qual a atitude de uma deter-
minada sociedade em face do problema, de que modo ela rea-
ge e sente, de que modo ela encara a sua presena, ou a sua
falta? Isto o que o legislador deve investigar, e no se o
312 SAN 1)AGO DANTAS

homem inconstante, ou no, no amor, ou se o casamento


se nut_re melhor da amizade do que das paixes. A atitude
realista, que ao legislador cabe tomar em face do caso, in-
vestigar a conscincia pbl:ca do pais para o qual vai construir
a norma jurdica. Esta no apenas a regra, em matria de
divrcio, regra a assumir em muitos outros problemas cuja
importncia se desloca, conforme o estado da conscincia p-
blica. A pena de morte justificada, ou no, em certas cir-
cunstncias e pases, conforme se manifeste uma determinada
reao da conscincia pblica, perante o prob!ema, segundo
o julgamento popular. Tambm o divrcio e o reconhecimento
dos filhos naturais e uma srie de outros problemas que esto
em intima conexo com a psicologia coletiva.
Nessa hiptese que se v, inquestionavelmente, a pro-
cedncia do ponto de partida de h pouco. A organizao
da sociedade ora se faz, atribuindo-se extraordinrio realce ao
grupo familiar, ora atribuindo-se extraordinrio realce ao in-
dividuo e sociedade em geral, pois o socialismo extremo se
conftmde com o individualismo neste ponto. Todas as vezes
em que, numa sociedade, os direitos do individuo desfrutam
de uma especial proteo, no h dvida alguma de que essa
sociedade caminha para a adoo do divrcio. Nessas socie-
dades, o Estado toma a si numerosas funes que, em outras
sociedades, so atribudas ao grupo familiar, numerosas fun-
es relativas preparao da mocidade:, prpr!a uau
da prole e a certos servios de assistncia que so assumidos
pe:o Estado, pela coletividade, desaparecendo da familia al-
gumas atribuies fundamentais. Nessas organizaes sociais
e politicas, em que a coletividade, no seu todo, assume um
grande nmero de funes familiares e em que as leis pro-
curam asses:Jurar ao i~dividuo o mximo de proteo nos seus
interesses individuais, o divrcio quase que uma decorrln-
cia lgica, mais ou menos inevitvel.
DIREITO DE FAMfLIA 313

Os politicas e socilogos, que desejam evitar a adoo


do divrcio, no devem procurar apenas. agir sobre a legisla~
o para impedi~lo, devem agir sobre a estrutura da socieda ..
de, para que se restabeleam as funes familiares, no to--
mando atitudes apenas proibicionistas. Pelo contrario, nas so..
ciedades em que o grupo familiar desfruta de grande auto--
nomia, tem prestgio social mantido e em que a lei protege o
interesse da famlia fortemente, sobrepondo..o ao interesse dos
individuas, a tese contrria que se estabelece com mais fa ..
dlidade, porque quase evidente que, para o gr~po familiar
funcionar, precisa estar Integro, no dividir a sua funo nem
perder a sua unidade de comando, e, sobretudo, a sua unida..
de de formao. ).!;: preciso que no haja multiplicidade de
vnculos de parentesco, estabelecidos em torno das mesmas
pessoas, e isto o que acontece em toda parte no estado
atual da legislao mundial. Encontram~se pafses em que se
admite o divrcio, outros em que s se admite o desquite, e
outros em que se admitem o divrcio e o desquite simultanea..
mente, embora este tenha quase sempre aplicao temporria.
Os pases unicamente divorcistas so sobretudo os pases nr-
dicos europeus e mais a Rssia, a Rumnia e mais alguns. Os
pases em que a legislao apenas consagra o desquite so
Brasil. Itlia, Espanha, Argentina e alguns mais. Os pafses
simultaneamente divorcistas e separacionistas constituem, tal-
vez. o maior nmero: Frana, Inglaterra, Alemanha, Suia e
grande outro nmero. Esta variedade das legislaes no mun..
do inteiro, a respeito de problema to fundamental, d lugar
a um grande problema, dentro da especialidade e que chama
a ateno e o interesse do jurista: o problema do casamento
no Brasil de indivduo divorciado no esiJangeiro. ~ um pro..
blema para o jurista e no para o socilogo ou para o mora~
lista, porque pertence ao Direito Internacional Privado.
314 SAN TIAGO DANTAS

A questo resulta da circunstncia de serem as relaes


de famlia governadas, no Brasil, pelo Estad~ e ser a lei pessoal
do indivduo que determina os seus direitos de fam!lia.1 Se
um indivduo pretende casar-se no Brasil, investiga-se sobre
a sua lei pessoal, para saber dos impedimentos matrfmoniais.
A propsito de divrcio com simples aplicao da lei pessoal,
o primeiro problema que se poderia colocar seria esse: podem
dois estrangeiros autorizados ao divrcio por suas leis pes
soais divorciarem-se no Brasil? Este problema est exclu!do
pelo princpio geral de ordem pblica que domina na aplica
o da lei estrangeira num pas. Todas as vezes em que a
aplicao da lei estrangeira fere princpio de ordem pblka
nacional. no se aplica a lei estrangeira. No permitido a
dois estrangeiros, embora divorciveis por suas leis pessoais,
celebrarem o divrcio no Brasil, porque contraria a ordem p-
blica brasileira e os tribunais brasileiros de!e no conhecero.
Mas h casos mais freqentes, casos em que o divrcio
foi pronunciado no estrangeiro e agora o individuo que l
obteve o seu divrcio pretende te casar no Brasil.1 Qual a regra
a ser segu:da? Em primeiro lugar, h que te d:stinguir duas hf
pteses: se os dois divorciados eram individues da mesma na~
donalidade ou de nacionalidades em que a ambos se permite o
divrcio, ou re, pelo contrr:o, em uma delas se pode, pelas
suas leis, divorciar e, na outra, no. A primeira hiptese
muito simples de se solucionar, a segunda j cl lugar a maio-
res controvrsias.
Veja-se a primeira hiptese: dois franceses ou um fran-
cs e um americano divorciados nos Estados Unidos. Quer
dizer, divrcio feito em pas onde h divrcio, a respeito de

1 Era a regra vigorante na antiga Lei de Introduo ao Cdigo


Civil ( art. 8). Hoje aplica-se em matria de D:reito de Famlia a lei do
domiclio pessoal ( art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil),
2 Ver o art. 226. 6, da Constitui!io de 1988.
DIREITO DE FAMLIA 315

dois indivduos autorizados ao divrcio por suas leis pessoais.


Um desses inoivduos pretende se ca~ar no Brasil e, ento.
deve~se ou no reconhecer se e1e goza de estado civil neces--
srio a contrair npcias no Brasil. evidente que sim, pois,
por sua lei nacional, por seu estatuto pessoal. readquiriu o
estado de solteiro, e.:Jtando o estado civil acertado por tribu-
nais competentes, de maneira que nenhuma dificuldade se
pode opor ao seu novo matrimnio contrado no Brasil. J a
segunda hiptese mais delicada. Um dos nubentes era di-
vorcivel, segundo sua lei nacional, e o outro, no. O que se
deve ento entender neste caso? A legislao de alguns pai..
ses, por exemplo, a legislao alem, pretende que o assunto
se decida pe!a lei nacional do marido e esta foi a opinio j
desposada no Brasil durante muito tempo, no s por alguns
eminentes internacionalistas como tambm pelo Supremo Tri-
bunal. Mas a doutrina mais respeitada, hoje em dia, a opos-
ta: decide~se do assunto para ca'da cnjuge segundo sua lei
pessoal, pouco importando se se chegue a uma soluo mista
aparentemente contraditria, que no seno aparente: se
dois e~trangeiros querem casar-se com leis pessoais diferentes,
examina~se a lei pessoal de um e de outro e, se houver impe-
dimento para um deles, o casamento no se realiza. Se se es--
tabelecer o casamento, consultando-se a lei pessoal de cada cn-
juge, evidente que, no dissolver o casamento, o mesmo cri-
trio deve inspirar. Por conseguinte, apresentado ao oficial do
Registro Pb:ico o pedido de casamento de um divorciado no
estrangeiro, verifica~se primeiro se o seu divrcio foi legaliza-
do; em segundo lugar, verifica-se se sua lei pessoal permite
o divrcio e realizao de novas npcias, e, se lhe so permi-
tidos, d-se-!he novo casamento, mas, se este ltimo no se
encontra na sua lei, ento no se lhe d a licena, ainda que
seu cnjuge tenha adquirido esta faculdade pelo divrcio pro-
nunciado.
316 SAN ~AGO DANTAS

Outro ponto importante: saber se as sentenas estrangei-


ras de divrcio precisam ou no ser homologadas no Brasil. As
decises do tribunais estrangeiros dependem, no Brasil, de um
ato judicirio que se chama homologao, aps o qual as sen-
tenas esto em condies de receber o exequatur, quer dizer,
podem ser cumpridas no Brasil. A homologao de sentena
estrangeira homologao privativa do Supremo Tribu-
nal. Ele que examina se cabe ou no conceder a homolo-
gao; e concede-a, desde o momento em que a sentena re-
na certo nmero de requisitos fundamentais, entre eles o de
no ofender a ordem pblica brasileira e, tambm, o de ter
sido prolatada por juiz competente, segundo a lei do Estado
onde a sentena foi dada, preenchidas todas as formalidades
legais, segundo a lei do pais em que ocorreu a sentena, e
outros requisitos, de conformidade com o Cdigo Civil ( lntr).
No Brasil discutiu-se, longo tempo, um assunto a respei-
to do qual os tribunais no esto inteiramente pacificados, a
saber: se a homologao da sentena necessria, quando se
trata de sentena que se limita a acertar o estado civil das
pessoas, sentena, por conseguinte, que no tem uma exe-
cuo; decidir se fulano est casado ou solteiro; reconhecer a
paternidade de beltrano; quer dizer, sentenas que terminam
por constituir apenas um estado civil para o interessado. 3 No
Brasil, estas sentenas no carecem de homologao. Dizia-se
que as sentenas estrangeiras para fins pessoais no necessi-
tavam de homologao e que para fins patrimoniais necessi-
tam.
Esta opinio provinha da Intima relao existente entre
a homologao e o exequatur. Dizia-se: se se homologa a
sentena estrangeira, porque vai ser executada no Brasl, se

3 A matria est totalmente superada em face da nova Lei de ln


trodu:io ao Cdigo Civil. art. 15, pargrafo nico: Nlio dependem de
homologa:io a.s sentenas meramente declaratriM do estado da.s pessoas.
DIREITO DE FAMLIA 31'7

se trata de sentena, que no tem execuo, no precisa ser


homologada. Se a sentena se limita a dizer que fulano e
beltrano esto divorciados e no h nada em seguimento, o
tribunal nada tem a dizer. Mas o assunto hoje est transfor..
mado, e a jurisprudncia dominante j no sentido de se
.exigir a homologao em qualquer caso.
O assunto est bem estudado pelo Dr. Edmundo Lins
em acrdo relatado anos atrs e publicado no seu livro Estu-
dos de Direito. Mostra S. Ex~ como os argumentos que cabem
em favor da homologao vo muito alm do problema do
exequatur. Por exemplo, se a sentena estrangeira no for
homologada, ter de ser produzida em atas onde eventualmen-
te seja necessria como simples documento. Por exemplo:
homem divorciado no estrangeiro, que quer casar-se no Brasil,
ao fazer seu processo de habilitao, juntar a certido que
possui da sentena estrangeira, que simples documento. O
juiz que examinar estes papis, para autorizar os proclamas,
ter de opinar sobre o documento, e a que se v ento a
validade formal da sentena estrangeira examinada por um
juiz que no o Supremo Tribunal, ao qual compete priva-
tivamente examinar a validade daquelas sentenas.
Por conseguinte, mais lgico que o Supremo Tribunal
tenha de homologar primeiro esta sentena, para que dai por
diante nenhum outro juiz ou tribunal possa negar validade ao
documento, isto ar fJ\tmento capital.
Outro argumento: a homologao visa a resguardar di-
reitos de soberania brasileira, impedindo homologao de sen-
tenas que ferem a ordem pblica nacional e isto r se lograrA
obter, se, porventura, se proceder homologao, seno as
sentenas estabelecem situaes de fato que as partes faro
valer, sempre que tiverem interesse. A boa doutrina, pela qual
se inclma o Supremo Tribunal, a da homologao exigvel
sempre, quer se trate de efeitos pessoais, quer se trate de efei-
tos patrimoniais na sentena, e, portanto, se algum estrangei-
318 SAN TIAGO DANTAS

ro divorciado no estrangeiro pretende casar.se no Brasil, pre~


cisa preencher os seguintes requisitos: primeiro, provar que,
segundo a sua lei pessoal~ o divrcio a vinculo admitido: se~
gundo, provar que se divorciou em pas estrangeiro: terceiro,
faZer homologar esta sentena pelo Supremo Tribunal Federal.
So estes os requisitos, para que os divrcios pronuncia~
dos no estrangeiro tenham validade no Brasil.
Captulo XXVI

RELAO DE PARENTESCO. SUAS


ESP~CIES. OBRIGAO ALIMENTAR.
CARACTERSTICAS FUNDAMENTAIS

Remrde~se o estudo das relaes de famlia do Direito


Romano. Viu~se que, em torno da famlia proprio jure, havia
um agrupamento mais indefinido, chamado, de modo geral,
os agnatos. Os agnatos, ou parentes por linha varonil. eram
pessoas que tinham, todas, um ascendente comum, mas entre
eles no havia aquela unidade prpria do ncleo familiar. A
famlia era o aglomerado dos que viviam sob a chefia de um
pater. Os agnatos eram um grupo de parentes sem estrutura
juridlca, to fechada, to definida, era a famlia communi jure.
No Direito atuai. o mesmo, mutatis mutandis, se passa.
A famlia em sentido estrito formada pelos cnjuges e pelos
seus descendentes, pois existe a famlia no mais do tipo pa~
triarcal, porm do tipo paternal. Marido, mulher e filhos, eis
a familia stricto sensu, a famlia proprio jure dos dias de hoje.
mas. em torno deste agrupamento nuclear, existe um grande
nmero de indivduos, ligados aos membros da famlia por
certos vincules juridicos, que se denominam relaes de pa-
rentesco. Estas relaes de parentesco so de natureza muito
diversa: podem consistir no fato de todos os parentes descen-
derem de um antepassado comum, sendo o caso tpico d
parentesco consangneo.
Pode tambm acontecer que os laos de parentesco se
introduzam, no pelo sangue, mas, artificialmente, por meio
S20 SN TIAGO DANTAS

de um instituto jurdico chamado adoo, que cria o chamado


parentesco civil.
De modo que existem dois parentescos: o civil e o conA
sangneo; o primeiro, criado artificialmente pelo lado da
adoo, e o segundo criado naturalmente pela relao de
sangue que existe entre os que tm um ascendente comum. Ao
lado destes tipos fundamentais, tem~se ainda uma forma de
aliana a que s impropriamente se pode chamar parentesco
e que a afinidade.
Os afins no so parentes. so aliados. so pessoas apro~
ximadas por um vnculo jurdico que no tem a mesma inten~
sidade do parentesco. Dizem~se afins os que t~m parentesco
com o cnjuge de um determinado indivduo. Entre o sogro
e o genro existe afinidade. Por qu? Porque o sogro pai da
mulher do individuo que se chama seu s:Jenro. O sogro e a
nora, a sogra e o genro. os cunhados entre si so os afins da
organizao social e juddica moderna, embora, na vida pr6ti~
ca, ainda se estenda a afinidade a certos laos de parentes~
co mais remotos. como o que ocorre entre tio e sobrinhos e
entre primos.
O parentesco pode ser modificado amplamente pela exis~
tncia ou inexistncia do casamento. Quando os vnculos con~
sangneos se processam sempre entre pessoas ligadas pelo
vinculo do matrimnio, o parentesco se diz legtimo; quando
uma das geraes que ocorrem na cadeia do parentesco no
est marcada pela existncia de um casamento legal, ento,
o parentesco se diz natural.l
O parentesco natural entre os filhos e os pais, quando
os pais no so ligados pelo casamento; natural entre os
sobrinhos e o tio, quando os pais no so ligados pelo casa~
mento; natural entre primos, quando uma das duas unies

1 luz do art. 227. 69 , da Constituio de 1988, as classes de


parentesco, estabelecidas no art. 332 do Cdigo Civil, no tm mais razo
de ser.
DIREITO DE FAMLIA 321

verificadas na cadeia deste. parentesco no uma umao ceie~


brada de acordo com a lei, no um casamento. Diz~se: fu~
lano . meu primo natural quando meus prprios pais no so
ligados pelo casamento.
A idia de parentesco mas larga do que a de familia
legftlma. Pode haver parentesco ~em hav.er famlia: o que
acontece todas as vezes em que se est diante de um caso
de filiao natural. O filho natural tem pai e me, mas no
tem famlia, no pertence a um agrupamento familiar, pois
que a famlia se funda pelo casamento e, se no houve casa~
mento, no se pode cogitar do estado de famlia legtimo.
O parentesco gera numerosas conseq~ncias jurdicas que
no so as mesmas, quando se trata de parentesco legtimo.
natural ou civil: nem mesmo dentro de uma destas espcies
de parentesco se pode pretender que as conseq~ncias sejam
sempre iguais.
Para se compreender a mutao de efeitos que existe na
relao de parentesco, h que se considerar dois aspectos fun-
damentais: a linha e o grau. Existem duas linhas de paren-
tesco: a linha reta e a linha colateral. Parentes em linha reta
so os individuas que descendem uns dos outros. So paren-
tes em linha reta o pai e o filho, o av e o neto. Parentes em
linha colateral so os indivduos que no descendem um do
outro, porm tm um ascendente comum. Dentro mesmo da
linha, podem existir subdivises importantes: as estirpes.
Todos tem duas linhas retas a que pertencem: uma que a
linha dos ascendentes paternos, outra dos ascendentes ma-
temos.
Em relao aos descendentes tambm se pode classificar
mais de uma estirpe. Depois que os filhos por sua vez tm
descendentes; encaram-se os descendentes de um dos filhos
como constituindo uma estirpe e encaram-se os descendentes
de outro filho como constituindo uma estirpe parte. Isto ter
muita Importncia quando se estudarem direitos sucessrias,
porque s vezes se faz a sucesso por cabea, outras vezes
322 SAN T1AGO DANTAS

por estirpe. Por exemp~o. se morre algum e deixa filhos, os


filhos sucedem por cabea. Consideram~se como fonnando urn
todo homogneo e, se so cinco filhos, cada um deles recolhe
um quinto da sucesso. Se morre, porm, algum, deixandc,
filhos e netos, sendo certo que algum dos netos j no tem
mais pai, quer dizer, se j desapareceu o filho e s existem
os netos, ento a descendncia se faz por estirpe, isto , no
se chamam netos e filhos conjuntamente por cabea, chamam.
se as estirpes. De dentro delas que os netos sucedero por
cabea.
Por exemplo: um homem teve cinco filhos, trs vivos e
dois mortos; sendo estes, os mortos, representados por seus
filhos, ser a herana dividida em cinco partes e cada uma
ser atribuda a uma estirpe; onde o filho estiver vivo, reco~
lhe a quinta parte: onde no estiver vivo, viro os netos re-
colher aquelas quintas. partes, partilhando, assim, a herana
por estirpe.
Na linha colateral, h algumas alteraes a se fazer. O caso
mais simples o de parentesco colateral; o caso fundamental
o de parentesco entre irmos. Os irmos so colaterais em
segundo grau, pois a contagem de graus feita em Direito
Civil por intervalo de geraes. O Cdigo diz que se conta
por gerao, mas no se conta o ascendente comum: contam~
se as geraes: primeiro, subindo at ao ascendente comum,
depois descendo. Os irmos so colaterais no segundo grau.
na maneira mais simples. Contam--se os intetvalos de gera~
es: de um irmo ao pai, um intervalo; do pai ao outro irmo,
outro intervalo.
Podr~ haver o parentesco entre irmo bilateral ou lateraL
Chamam-se irmos bilaterais aqueles que tm pai e me co-
muns; innos unilaterais, aqueles que s tm pai comum ou
s tm me comum, situao muito importante, no s por
ocasio da relao dos direitos sucessrias, como tambm para
se regularem certos aspectos do Direito de Famlia, pois,
quando h irmandade legtima, isto significa necessariamente
DIREITO DE F AMfLIA 323

a existncia de um casamento anterior. So os filhos de dois


ldtos, como se costuma dizer. O irmo bilateral tambm
chamado de irmo germano.
Examinados estes diferentes aspectos que o parentesco
pode assumir, vejam~se quais so os efeitos das relaes de
parentesco sobre as relaes jurdicas em geral.
O parentesco no exerce influncia apenas no campo do
Direito de Famlia, exerce--a no campo do Direito Processual.
no campo do Direito Privado e do prprio Direito Pblico.
Em primeiro lugar, o parentesco exerce uma influncia impe~
ditiva e essa talvez a sua maior importncia. No podem,
por exemplo, os parentes, at certo grau, ser aceitos como
testemunhas, no podem funcionar num mesmo Tribunal, como
juiz e advogado, dizendo <t lei em favor de quem se resolve o
impedimento, quem se deve dar por suspeito, coisa que varia
de caso para caso. No podem ocupar certas funes um em
relao ao outro, quando o Direito Administrativo impe uma
restrio de natureza recproca que parea incompatvel com
a intimidade prpria de parentesco. No podem, se so fun-
cionrios pblicos, servir na mesma repartio, um como chefe
imediato do outro.
Todos estes impedimentos, todas estas situaes especiais,
a que o parentesco d lugar, ocorrem indiferentemente nos
vrios ramos do Direito, ma$ onde indiscutivelmente o paren~
tesco faz sentir mais particularmente os seus efeitos no cam~
po do Direito de Famlia. No Direito das Sucesses, o paren-
tesco exerce uma influncia capit<:~l, pois a regra do Direito
de hje enl d;ia . r,)J:r'.\) setnpr:c~ foi, desde a ;>ntigidade ro~
mana, que a sucesso se abra em favor dos parentes, estabe-
lecer..do-se a ordem em que so chamados segundo as linhas
e os graus. A sucesso se abEe primeiro em favor dos des~
cendentes, depois, em favor dos ascendentes, depois em favor
324 SAN TIAGO DANTAS

do cnjuge, depois em favor dos coleterais at o sexto 2 grau,


porm os colaterais do terceiro gra!-1, os sobrinhos, no her-
dam por direito prprio, mas por estirpe, quando so chama-
dos pelo direito de representao, noo que agora no
preciso aprofundar muito, porque se voltar a ela na poca
prpria. 8
No Direito das Sucesses capital a importncia do pa-
rentesco e igualmente capital no Direito de Famlia. Os impe-
dimentos matrimoniais impedientes s podem ser alegados por
parentes, no licito a um estranho alegar ou opor ao oficiai
do reg:stro civil o mpedimento matrimonial impediente; o qut
diz o art. 190, do Cdigo Civil. O casamento de menor de
16 ou 18 anos s pode ter sua anulao promovida pelos
parentes, no se admitindo, a respeito desta anulao, nem
a interpretao muito restrita dos outros casos em que se cl
ao ao prprio interessado ou ao responsvel. nem to pouco
a situao ampla como em relao ao casamento nulo, para
o qual se permite que qualquer terceiro oponha a nulidade,
arga a nulidade havida.
Igualmente a propositura do desquite deve set feita pelos
interessados, pelos cnjuges, mas, se um dos cn1uges se acha
em estado de no poder exprimir a sua vontade e no pode
agir de motu proptio, admite-se que os parentes prximos at
os colaterais to segundo grau, at os irmos, venham a propor
a ao contenciosa de desquite, em lugar do cnjuge impossi-
bilitado.
Aos parentes cabe a tutela, se, porventura, o pai e a me
perdem o ptrio poder ou desaparecem, deixando os seus filhos
na orfandade; se no foi nomeado tutor no testamento, a tute-
la cabe aos parentes, e a ordem em que os parentes exercem
a tutela tambm definida pela lei, segundo certas prefern-

2 Em 1945, j no era mais at o 6 grau, ex vi do que preceitua


va o Dec.-lei n 1.907, de 1939, mais tarde alterado.
8 Atualmente, a sucesso dos colaterais estende-se s at o quarto
qrau (Cdigo Civil, art. 1.612).
DIREITO DE FAMLIA S25

das e, evidentemente, segundo a linha e o grau. preferncia


recai, por exemplo, no av paterno, antes do av materno,
para atender um pouco ao paralelismo com a responsabilidade
do marido na sustentao dos encargos conjugais.
Assim como a tutela cabe aos parentes, quanto cura...
tela, todas as vezes em que se d a algum curador legtimo,
entre os parentes que se vai buscar o curador, e a lei d a
ordem em que so chamados os parentes ao exercido desse
munus. Todas essas obrigaes que tocam aos parentes, todos
os encargos familiares cedem, porm, em importncia a um l ...
timo, que a caracterstica fundamental do parentesco: a
obrigao alimentar.
Quando se define o parentesco, pode-se aproxim-lo ime-
diatamente da funo alimentar. ~ por ela que se identifica
a funo social do parentesco, da famllia lato sensu . do mesmo
modo que na antigidade se reconhecia a famlia pela sua
funo precfpua que era a vendeta. Na antigidade, o parente
estava, acima de tudo, obrigado a prestar o concurso das suas
armas, a vendeta tirada por um dos familiares; na vida mo-
derna o que caracteriza o parente a sua obrigao alimentar.
Em que consiste a obrigao ai mentar? ~ um dos institu..
tos mais curiosos do Direito Civil, que tem estrutura mais
prpria; talvez em nenhum outro instituto, como neste, se
denotem as particularidades do Direito de Famlia. Prelimi-
narmente, nota ... se que a palavra alimentos tem no Direito Ci-
vil uma acepo muito lata.
De um modo geral, "alimentos" indica a prestao pecuni
ria que algum faz para sustento de outrem. A idia de sus-
tento fundamental. A idia de prestao pecuniria no o
tanto. Podem-se prestar al:mentos em dinheiro e podem prestar...
se alimentos em natureza, dando-se ao alimentando o sustento
fsico e o abrigo, que s os dois elementos fundamentais.
Comer, vestir e abrigar-se, a esta trplice fase corresponde a
idia de alimentos.
326 SAN TIAGO DANTAS

Ao se estudarem os direitos reais sobre a coisa alheia,


trava-se conhec'mento com dois ou trs institutos que se
caracterizam como tendo finalidade alimentar: o usufruto, o
uso, a habitao, as rendas constitudas sobre imvel. Costu~
ma~se dizer que estes institutos tm finalidade alimentar. mas
est~se referindo sua finalidade econmica, no sua natu~
reza jurdica. A finalidade econmica destes institutos a fi~
nalidade alimentar. Quem estabelece um usufruto em favor de
algum geralmente no est procurando enriquec~lo; se o
estivesse, lanaria mo de outra tcnica,
O usufruto no enriquece ningum. O usufruto um di-
reito incmodo dentro de um patrimnio. No se pode alienar.
deix-lo em sucesso, no se pode fazer outra coisa seno
usar o objeto ou viver dos seus redimentos, de maneira que
s se lance mo do usufruto, das rendas imobilirias ou de
qualquer outro destes institutos enumerados, para se dar a algum
uma prestao alimentar e, por isso, se diz que tais institutos
tm uma finalidade econmica alimentar. Quem vai ao tabe-
lio constituir uma renda, para viver ou deixar a seu parente,
no est querendo enriquecer, est assE:gurando uma penso.
No Direito de Famlia encontra~se a palavra alimento com
sentido mais amplo que o da simples finalidade alimentar.
A obrigao alimentar o dever de prestar alimento, o
dever de sustentar algum que no pode sustentar~se por si
prprio; a obrigao alimentar pressupe trs elementos. So
pressupostos da obrigao alimentar: primeiro, que entre
quem d alimento e quem o recebe haja vinculo de parentesco;
segundo, que um dos parentes esteja n~essita~o e no possa
prover o seu sustento por si prprio; terceiro, que o outro pa-
rente esteja em condies de dar o sustento, sem se privar do
que necessrio sua prpria subsistncia. Se faltar um des-
ses pressupostos, no h obrigao alimentar; se ocorrem, n
obrigao alimentar se estabelece. H que diferenciar a obri-
gao contratual e a extracontratual de dar alimentos.
DIREITO DB FAMLU 327

Nada impede que se celebre com uma pessoa contrato


pelo qual se obrigue ou a dar~lhe aliment,os ou a dar alimentos
a um terceiro. Nada impede que se deixe no testamento uma
clusula pela qual se incumba o herdeiro ou um dos legat~
rios de prestar alimentos a determinada pess:oa. nada impede
tampouco que o juiz, diante de um ato ilicito que causou a
algum uma perda irreparvel, d ao autor do ato ilcito a
obrigao de alimentar a vtima. Os alimentos podem sur~ir
de um contrato, de uma clusula testamentria, de uma pr~
messa unilateral ou de um delito, como reparao, mas em
todos estes casos no se est diante da obrigao legal de
alimentos, est-se diante de uma obrigao contratual ou ex~
tracontratual de alimentos, cuja disciplina jurdica comple~
tamente diversa da obrigao legal de alimentos. Esta resulta
apenas daqueles trs pressupostos: parentesco, estado de ne~
cessidade, poss:bilidade do 1\>Utro parente de sustentar o ne-
cessitado.
Desde que ocorram os trs pressupostos en~merados,
surge uma obrigao legal de alimentos. A obrigao' legal de
alimentos no se confunde com as demais, porque ela tem
caracterlsticas prprias, ela tem uma disciplina especifica que
o Direito de Famlia lhe confere e que no se confunde com
a disciplina das outras obrigaes. Para bem se compreende-
rem estas caractersticas e a sua razo de ser, deve-se partir
de um ponto de vista terico fundamental: qual a origem da
obrigao legal de alimentos? A origem nica, ou seja, a
ohrigao de prestar alimentos decorre naturalmente do direito
vida.
O direito vida que a ordem jurdica consagra e protege
no s se assegura atravs de leis penais e de leis adminis-
trativas, que a assistncia do estado distribui, como se protege
tambm graas lei civil, que faz recair sobre os parentes a
obrigao alimentar. Como cada indivduo tem o direito de
viver, se tste indivduo tem parentes, os seus parentes tm o
dever de lhe facultar os meios de manter a sua existncia. Se .
328 SAN TIAGO DANTAS

o indivduo no tem parentes ou se os parentes que tem


no tm a possibilidade de socorr~lo, ento a obrigao ali~
mentar recai sobre o Estado e o Estado dela se desincumbe
atravs das suas obras de assistncia.
Na obrigao alimentar o grupo familiar desempenha um
papel que, se no for capaz de cumprir, passar ao grupo
politico: a funo est em ntima relao com o direito vida
que assiste a todos os seres. Assim, pode~se, com facilidade,
compreender as caractersticas da obrigao alimentar, do di~
reito aos alimentos e da obrigao de prest~los. Em primeiro
lugar, o direito aos alimentos impenhorvel. No se pode
conceber que, por circunstncia de dvida no paga, algum
veja os seus alimentos penhorados, pois que o direito vida
protegida impenhorvel, inalienvel e irr.enuncvel. No se
pode penhorar o que no mais do que a forma de sua pro~
teo: do mesmo modo que o direito aos alimentos impenho~
rvel, ele , tambm, inalienvel, no se podendo admitir que
algum negocie seu direito de alimentos, que o transfira a
outrem. No se pode dizer ao parente que sustenta: de hoje
em diante, deixe de me sustentar e passe a sustentar fulano.
Este direito inseparvel, porque emanao do prprio di~
reito existncia.
O direito de alimentos irrenuncivel, pois no se pode
pretender que algum renuncie aos direitos alimentares, e se
algum houver firmado semelhante renncia, nula de pleno
direito, porque contraria o direito objetivo. claro que se
livre ou no de aceitar a prestao alimentar. Algum pode
dizer: eu no quero esta prestao alimentar: mas no se pode
renunciar ao direito aos alimentos. Pelo fato de recus~los hoje
no se est impedido de aceit~los depois, porque o direito aos
alimentos est sempre intacto, embora a pes~oa possa recusar
os alimentos que lhe esto dando: do mesmo modo, o direito
DmEITO DE FAMLIA 329

aos alimentos desaparece, desde que def.aparea um dos pres~


supostos, ou porque a necessidade deixou de existir, ou por...
que o que alimentava o necessitado deixou de poder faz~lo,
por ter piorada a sua situac;o financeira.
Outra caracterstica: uma pessoa no pode trocar a obri-
gao de pr"'star alimentos por uma prestao global. lmagi~
ne-se que uma pessoa calcula que ter de alimentar algum
a Cr$ 200.00 por ms e resolve simplificar a questo, entre-
gando-lhe Cr$ 24.000,00. Se a outra gastar os Cr$ 24.000,00,
no m~s seguinte ela poder pedir alimentos outra vez. bas-
tando alegar e provar que nectssitado e que parente da
outra, porque o direito alimentar decorre do direito vida. e
se no tem como viver. tev sempre direito aos afiment\JCJ. O
direito alimentar imprescritvel quanto aos alimentos atuais.
Os alimentos passados no se podem reclamar. No se pode,
por exemplo, d1zer: h um ano que vivo necessitado, no tenho
como viver, peo ao meu parente fulano alimentos daqui por
diante e que me pague tambm os alimentos correspondentes
ao ano passado: no possvel, porque se viveu durante este
tempo.
O direito aos alimentos para que a pessoa possa viver
e, para o tempo passado, j so inteis os alimentos. S poder
reclamar alimentos pretritos, se provar que se endividou,
para viver durante aquele tempo. Neste caso, podem-se recla~
mar os alimentos correc;pondentes ao perodo decorrido. Todas
estas caractersticas da obrigao legal de alimentos no se
estendem s obrigaes contratuais e extracontratuais.
As obl'igaes assumidas por contrato ou decorrentes de
delito regem-se pelos princpios gerais prprios do Direito das
Obrigaes. Se se contrata com algum prestar alimentos a
terceiros, pode-se, desejando desobrigar-se daquele encargo,
tomar uma quantia ulobal e pagar os alimentos de uma s6 vez.
Como nada impede que o herdeiro a quem o testador incum-
330 SAN TIAGO DANTAS

biu de prestar alimentos a uma determinada pessoa pal:}ue de


uma s vez todos estes alimentos, est-se no domnio das
obrigaes tpicas s quais se aplicam todas as regras do Di-
reito Privado de obrigaes: no domnio legal, alimentar en-
contra-se num campo delicado em que s a natureza da obri-
gao alimentar, isto , as regras aplicveis a essa obrigao
entram em jogo.
Captulo XXVII

PESSOAS OBRIGADAS A PRESTAO DE


ALIMENTOS. OBJETO E CONDIES
DA OBRIGAO ALIMENTAR

O instituto de alimentos est caracteristicamente ligado


relao de parer..tesco: a obrigao al;ment;::;r. Os parentes
devem-se alimentos reciprocamente. S uma obrigao legal que
se no confunde com outras obrigaes que as pessoas possam
contrair com a mesma finalidade. Os alimentos devidos em
conseqncia de um contrato ou em conseqncia de um ato
ilcito so ob!"igaes no sentido tcnico da palavra e regem-se
pelos princpios gerais a que esto sujeitos os direitos de crf:-
dito. Mas os alimentos devidos em conseqncia _de parentesco.
a obrigao legal de l!!imentos, regem-se por principias pr~
prios que lhes do uma fisionomia parte e caractersticas
muito especiais.
A caracterstica fundamental da obrigao legal de ali-
mentos est na ntima rehc. entre o direito aos alimentos e
o direito vida. Como cada um tem direito vida, justo
que o grUJX\ social a que o individuo pertence lhe fornea
os meios necessrios para viver. Se o indivduo no capaz,
com recursos prprios, de assegurar a sua subsistncia, esta
obrigao compete <lO Estado; mas antes de caber ao Estado,
cabe aos parentes, aos membros da famlia lato sensu, da qual o
individuo faz parte e que tem a obrigao de sustent~lo. Esta
ntima relao entre o direito vida e ao alimento define todas
as caractersticas da obrigao alimentar.
332 SAN TIAGO DANTAS

Essa reho explica por que razo o direito ao alimento


irrenuncivel. Cm~.o no se pode renunciar prpria vida,
tambm no se pode renunciar ao direito aos alimentos, uma
decorrncia lgica do primeiro. Pode~se, sim, renunciar tem~
porariamente ao direito aos alill!entos, de modo que, embora se
recusando hoje um:-. p~estao alimentar e outra amanh, sem~
pre se est em condies de, a qualquer momento, retomar o
exerccio do direito de exigir aliment0s dos parentes que os
devem. Do mesmo modo explica-se por que os alimentOIS so
impenhorveis. No se pode penhorar o que serve de sustento
v:da individual. E por que razo so indispensveis? No se
pode permitir que o alimentrio ceda esse direito a algum ou
mesmo negocie ou o abdique em favor de outro parente mais
necessitado.
No se pode izer: abro mo dos alimentos que me deve
o meu irmo, cm favor do meu sobrinho. No aceitvel. O
direito aos alimentos est, no caso, entre aqueles direitos esta..
belecidos intuitu personae, em que se tem em vista a prpria
pessoa que titular. Esse direito adere ao seu sujeito ut lepra
corpori. Do mesmo modo, ningum se deve escusar do dever
de dar alimentos, alegando que j prestou ao afimentrio um
auxlio financeiro corre.~pondente obrigao alimentar, du~
rante um largo p<'riodo. J se examinou este caso. Se algum
est obrigado n alimentar o parente razo de Cr$ 200,00
por ms, no pode p?.gar logo c- corresrondente a 16 anos
desta prestao e pretende ficar exonerado durante este
prazo. Se o parente alimentrio gastar rapidamente a quantia
e se vir novamente em P!ltado de necessidade, poder pedir
de novo alimentos e estes no lhe podero ser negados, sob
a alegao de que j se fez uma prestao muito grande, por~
que o de que ele precisa viver e, se ele est em condies
de no sobreviver, o dever alimentrio se restabelece, quaisquer
que tenham sino as liberalidades anteriores.
Como se fixam os alimentos, quem os deve e quem os
merece? A fixao elos alimentos estabelece~se segundo um
DIREI!() DE FAMLIA 333

duplo critr:o: de um lado, a necessidade do alimentrio; de


outro, as possibilidades econmicas do alimentante. Quem
d os alimento!3 s est obrigado, porque os pode fornecer.
Se provar que a sua situao econmica no lhe permite dar
alimentos, seno com desfalque do seu prprio sustento, a
obrigao no se estabelece. Se, porm, a pessoa tem recursos
para auxiliar o parente necessitado, a medida do auxilio ser
dada por essas possibilidades. Podem ser largas. podem ser
pequenas e, conforme a amplitude das possibilidades, a pres-
tao de alimentos ser maior ou menor, variando ainda se~
gundo outro critrio, o da necessidade do alimentrio.
O alimentrio pode precisar de muito ou de pouco ali~
men.to, mas. em todo caso, nunca as necessidades do alimen~
trio podero atingir o nvel do suprfluo; no se poder pre~
tender que a prestao alimentar ven!:'a a consistir em outra
coisa seno em alimento propriamentE.' dito, abrigo e vesturio
e, quando se trate de uma pessoa que ainda est em poca
de aprender um oficio, educao. Pretender, alm disso, obter
mais de uma prestco alimentar uitrapassar os limites pr~
prios do dever. J esquecer o seu fundamento, que est no
direito vida e no numa espcie de comunho de bens entre
parentes. Se se tiver um irmo riqussimo de um lado e um
irmo necessitado de outro, no se pode, baseando~se nas
grandes possibilidades de um deles, estabelecer uma presta~
o alimentar muito a!ta, porque ai se h de ver que o fun-
damento do direito aos alimentos era uma espcie de comu-
nho de bens entre parentes, o que no existe no Direito
brasileiro.
A nica coisa que existe no Direito brasileiro o dever
de se darem alimentos, para sustentar a vida do alime-ntrio, e
no se pode estabelecer, alm do direito vida, aquilo que
constitui o dever do alimento. Pode acontecer, depois de fi~
xada a prestao alimentar, que estes dois elementos, sobre
os quais repousa a s11a fixao, venham a v<triar, que as ne.:.
cessidades aumentem ou diminuam, que as possibilidades do ali-
334 SAN TIAGO DANTAS

mentante tam!Jm sofram alterao. :e sempre licito ao inte~


ressado promover o reajustamento da prestao de alimentos,
para se adequar s novas circunstncias.
Em que objeto deve ser fixada a prestao alimentar? A
rigor. a prestao alimentar deve ser sempre pecuniria e gra~
duada sob a forma de prestaes peridicas que assegurem
realmente o seu fim: sustentar o alimentrio e, no. pr entre
as suas mos um capital. Pode, porm. suceder que a pessoa
chamada a cumprir a obrigao alimentar no esteja em con-
dies de retirar do seu patrimnio uma verba mensal de
auxlio. mas possa dar ao alimentrio abrigo e sustento em
sua prpria casa. Admite-se que a presta~wo alimentar seja
fixada deste modo. Tem-se ento os alimentos em natureza.
quer dizer, a comida dada sob a forma de comida, o abriro
rlado sob a forma de abrigo, mas a lei muito cautelosame:n~
te introduziu aqui amplos poderes ao juiz. O iuiz no exercido
do seu officium judieis pode determinar se h ou no conve-
nincia na prestao em natureza, porque, algumas vezes, ela
no mais do que o modo de que se serve o alimentante para
tornar a prestao to vexatria que o alimentrio esponta-
neamente deixa de procur-la. Por exemplo, sabendo de in-
compatibilidades morais ou de uma situao de tratamento
evidentemente vexatria, o juiz no concorda com a prestao
em natureza e ordenar que ela se faa em dinheiro.
Quem deve os alimentos? Em primeiro lugar, devem all~
mentos os ascendentes aos descendentes. Esta obrigao pre~
cisa ser distinguida de uma outra obrigao alimentar muito
mais lata, que se passa no seio da famlia proprio jure, e que
o dever de sustento que tm os pais para com os filhos me~
nores que se acham sob o ptrio poder. A se est diante de
uma obrigao alimentar, no h dvida, mas diante de uma
obrigao muito mais lata do que aquela estudada sob a de~
nominao geral de alimentos.
O sustento que os pais devem aos filhos menores muito
maior, envolve toda a sua fazenda, no est condicionado por
DIREITO DE FAMLIA 335

aquele simples direito vida, que o fundamento da obriga~


o alimentar e o pai no pode recusar ao filho o suprfluo
que est em condies de assegurar para si prprio. Ele no
pode tomar como limite o trplice fim: de sustento, de abrigo
e de vesturio. Tem obrigao de fazer fazenda comum com
os seus descendentes e partilhar com eles todas as vantagens
do seu patrimnio. Quando se fala em "obrigao alimentar"
entre pais e filhos, no sentido restrito que esta expresso obri-
gao alimentar tem na lei, fala-se da obrigao entre os pais
e os filhos que j no se acham sob ptrio poder, a respeito
dos filhos menores ou daqueles que estejam compreendidos em
algum dos casos previstos na lei, antes dos 21 anos de idade.
Perante estes filhos que o pai tem obriJac;o alimentar:
perante os outros, os filhos sob ptrio poder, perante os seus
( alieni juris), o pai tem um dever mui to mais am pio, que
o de partilhar todos os proventos do seu patrimnio na me-
dida das necessidades do desfrute do menor. O dever alimen-
tar diante do menor, diante do filho sui juris, cabe ao pai:
se ~ste no est em condies, cabe aos avs e, se estes tam-
bm no esto, aos bisavs. A obrigao alimentar passa de
grau em grau, os mais prximos preferindo aos mais. remo.-
tos. Acontecendo que os pais no estejam em condies de
sustentar os seus filhos sui juris. a obrigao vai recair sobre
os avs de linha paterna e de linha materna. No grau de
bisav enc.ontram-se quatro casos.
Como repartir a obrigao? No por quotas iguais, mas
na proporo das possibilidades de -cada um, de modo que,
se um tem possibilidades maiores, sobre ele pesa uma quota
maior. o que diz a lei. No h solidariedade entre aqueles
que devem a obrigao alimentar. A obrigao alinientar no
uma obrigao solidria. Quer dizer que. se se pleiteia para
o constituinte uma prestao de alimentos de Cr$ 1.000,00
mensais, no se pode escolher um dos avs, para se mover
contra ele a ao de alimentos por hum mil cruzeiros, esperando
que, depois, por sua vez, ele mova contra os outros coobriga~
336 SAN TIAGQ DA:t-!:rAS

dos uma a&o regressiva para reaver a obrigao que lhe


devida. Tem~se que dirigir logo a ao contra todos os coobri-
gados. Se se dirigir apenas contra um, ele dir que s lhe
cabe uma quota e o juiz o condenar dentro desta quota, uma
vez que, pelas quotas restantes, se ter que acionar os outros
coobrigados. Esta a regra fundamental.
Pode acontecer at que um dos ascendentes, de grau
mais prximo, no tenha patrimnio capaz de atender a todas
as necessid?.des do alimentrio. Este prova necessidades de
Cr$ 1.000,00, e o pai obrigado mostra que no lhe pode dar
seno Cr$ 300.00. Neste caso, pelo excedente podem ser de-
mandados os parentes de grau mais remoto. O rateio pode
se fazer entre graus diversos. S se chamaro os parentes de
grau superior, depois de esgotadas as possibilidades dos pa-
rentes de grau inferior. Pode ser que haja concurso entre o
ascendente adotivo e o ascendente natural, pai adotivo ou pai
legtimo. H quem prefira o rateio. Rateia~se entre o pai ado.-
tivo e o pai consangineo, embora compaream com qnota~;
proporcionais s suas possibilHades. Se no h a~ccnnentes
que possam sustentar o alimentando, ento chamam-se os des-
cendentes. Depois dos ascendentes, ainda aqui a regra: que
os descendentes mais prximos prefErem aos mais remotos e
preferem a estes cumulativamente.
Chamam-se os descendentes, sendo legltimos e naturais. 1
Se h filhos legtimos e naturais, sobre ambos recai a c,bn.-
gao, o que parece um pouco esdrxulo; o natural que se:
preferissem os legitimes aos naturais, uma vez que eles no
tm a mesma posio em face dos direitos sucessrias. A
regra preferir sempre o critrio da possibilidade, medida
que se podem chamar os ascendentes. Portanto, pode aconteA
cer que o natural pague mais que o legtimo, bastando para
isso que as suas possibilid.:tdes sejam maiores. Se mesmo os
descendentes n::. poaem alimentar o necessitado ou se no

1 Ver o art. 227, 6, da Constltt..!o de 1988.


DIREITO DE FAMi'LIA 337

existent, ento chamam~st c>S colaterais, isto , os irmos ger~


manos e unilaterais: vigora entre eles a mesma regra da
igualdade.
Discute~se se os afins esto sujeitos obrigav alimen-
tar. A resposta dada pela melhor doutrina que no, mas
pode acontecer que os afins venham indiretamente a alimentar
o necessitado, quando, por exemplo, um casal reduzido mi~
sria solicita alimentos aos ascendentes de um dos nubentes.
Nesse caso, o ascendente prestar alimentos e a prestao
alimentar entrnr fatalmente na meac dos dois cr. JUges,
porque estes tm que entrar na meao, qualquer que seja o
regime de bens. Ela se faz para sustento de um cnjuge e o
sustento de um cnjuge sempre se reparte. Discutiu~se j no
tribunal se o nascituro deve alimentos, mas a resposta ai
categrica: no os deve nem em expectativa de direitos, visto
que obrigaes efetivas no lhe podem ser impostas.
Muito interessante a observao de que os filhos esp~
rios tm direitos de obrigao alimentar: os filhos esprios,
os adulterinos e incestuosos no podem ser reconhecidos pela
lei civil. 2 Entretanto, pode acontecer que a situao do filho
adulterino ou incestl;oso venha a ser estabelecida em senten~
a que no foi provocada pelo filho, ou em confisso espon~
tnea de me ou pai. 8 Se a me ou o pai confessam a pater-
nidade ou maternidade incestuosa ou adulterina, esta declara-
o no tem importncia para comunicar ao filho em causa o
seu estado de filho natural, mas dois efeitos decorrem de
uma declarao dessa ordem ou de um assentamento involun-
trio: o primeiro criar o impedimento matrimonial. Prova~se
o impedimento matrimonial, quando a filiao adulterina ou
incestuosa: quando, porm, com qualquer elemento de convic-
o se faz essa prova, ela d direito aos alimentos, o filho
esprio, seja adulterino ou. incestuoso, pode cobrar alimentos

2 Confrontar com o art. 227, 6'1, da Carta em vigor.


8 A Lei n' 883, alterada pela Lei do Divrcio, Imprimiu nova dis-
ciplina matria.
338 SAN 'l'IAGO DAN'IAS

aos seus ascendentes e, do mesmo modo, o seu ascendente


pode cobrar alimentos ao filho adulterino ou incestuoso, mas
se h de excluir, como meio de prova, a declarao de peter~
nidade ou maternidade do prprio ascendente interessado,
seno seria isto fonte de escndalo e abuso irreparflveis.
Veja-se a garantia sobre a qual se funda a obrigao
alimentar. Possui o alimentrio algnma garantia de ordem hi-
potecria para a prestao de a:imentos que pretende? A lei
no cria a hipoteca legal em favor do alimentrio sobre os
bens do alimentante, mas inegvel que existe hipoteca 'judi-
cial, desde o momento em que haja uma sentena passada
em julgado, criando a obrigao alimentar para um determip
nado indivduo, pois seus bens esto judicialmente sujeitos
hipoteca em garantia daquela obrigao. Pode perfeitamente
o alimentante promover os meios, para exonerar os seus bens
de hipoteca }:.tdicial, o que genrico, e essa a precauo
que se recomenda pelos bvios motivos conhecidos das hipo-
tecas legais e judiciais.
Para conc!uir~se o estudo sobre o direito de alimentos,
devem~se ver dois aspectos muito importantes: o primeiro
o que diz respeito restituio -:!e alimentos e, o segundo, aos
alimentos pretritos. H caDs em que se pede restitui.~o de
almentos, em que os a:imentos foram prestados por terceiros
que no tinham obr-:\:lao de prest-los. Neste caso, vem o
terceiro, que os prestou sem motivo, e pede que os alimentos
lhe sejam restitudos. Pode parecer que esta situao seja rara,
mas, pelo contrrio, ela muito freqente. Desde o momento
em que o juiz reconheceu os alimentos contra determinada
pessoa, passam a ser devidos, e pode acontecer que, poste~
riormente, por qualquer outro meio de impugnao legal. o
alimentante demonstre que no devia os alimentos, que os j
pagou e pede, ento, que os alimentos lhe sejam restitudos.
Deve-se ou no aten'der? A primeira regra que o alimentan~
do no dever devoluo alguma de alimentos, a no ser que
tenha j obtido a prestao de alimentos de outra pessoa,
DIREITO DE FAMLIA 339

porque se tomou os alimentos e os consumiu no seu sustento,


no se pode pretender tenha enriquecido custa alheia, e,
por conseguinte, no est nas condies de um enriquecimento
ilicito, que criaria a obrigao de restituir o consumido.
No caso em apreo, no se enriqueceu custa alheia:
tomou os alimentos que o seu estado de necessidade justifi~
cava. S haver obrigao de restituir alimentos. se o juiz vier
a provar a obrigao alimentar em relao a outra pessoa,
mostrando que, desde aquela poca, estaria tal pessoa sujeita
obrigao alimentar. De modo que pode ento dirigir o seu
pedido contra aquele que devia ter pago e deste haver os ali~
rnentos que pagou indevidamente em seu lugar, mas no p~
der mover ao de restituio contra os alimentos que no
gastou.
O alimentrio poc!e reclimar alimentos pretritos? Vem
algum ao tribunal e prova que h um ano que se acha em
estado de necessidade e pede uma penso alimentar: o juiz
julga procedente o pedido e fixa a prestao. Deve~~e saber
se pode o alimentrio reclamar a prestao correspondente ao
periodo que j passou. A soluo dupla: no pr!meiro caso,
admite*se que, durante este tempo, o alimentrio no contraiu
dividas para viver: em segundo lugar, admite~se que as con~
traiu. Se no contraiu dvidas para viver, os alimentos pret~
ritos no so devidos, pois in praeteritum non vivitur, diz um
brocardo, e, evidentemente, como a prestao alimentar de~
vida, para que o alimentrio viva, se ele j viveu, a prestao
intil. No h motivo algum para que se obrigue presta~
o, se a o alimentrio, bem ou mal, j sobreviveu. No pode
pedir que se lhe pague sust~nto que ele j conseguiu, apesar
dos pesares. Se, porm, s conseguiu viver graas a dvidas
que contraiu com terceiros, ento pode pedir os alimentos pre~
tritos para pagar estas dvidas. E!e no precisa pedir os ali~
mentos pretritos; aquele mesmo que lhe fez o emprstimo
pode reclamar ao alimentante o reembolso na forma da hip~
tese anteriot.
340 SAN TIAGO DANTAS

So os dois casos que se apresentam para o estudo do


assunto.
H uma observao, qual se precisa dar na matria
toda a sua latitude: o direito aos alimentos como dever de
al:mento um daqueles que se estabelecem intuitu per-
sonae, que tm carter personalfssimo. A morte extinJue tanto
o direito como o dever alimentar. Se morre o que tinha direi~
to a alimentos, no se pode pretep.der que o seu herdeiro
poesua o direito que ele possua. Do mesmo modo, se morre
quem devia alimentos, no passa ao seu herdeiro a obrigao
alimentar. Esta passar, se a necessidade continua, a outros;
no, porm. ao herdeiro do alimentante e, sim, queles que
so chamados em segundo lugar, na sua falia. Assim, um filho
sui juris alimentado pelo pai: se lhe morre o pai, a quem
passariam os bens? Passariam aos descendentes, mas a obri~
gao alimentar no. Esta passa ao av, porque o av quem
tem a obrigao alimentar, na falta do pai. Este quem
chamado em segundo lugar. H casos de transmisso de di~
reitos que no ::;e confundem com as sucesses, porque os di~
reitos, aqui, no passam por via sucessria como nas heranas.
Estes direitos extinguem~se num titular P. nascem noutro
em virtude de um titulo prprio que atua em relao a ele e
no em virtude de um ttulo sucessrio. Morre o pai que aus~
tentava o filho, quem herdar? O prprio filho. Mas o pai no
deixa coisa alguma, pois ele sustentava o filho graas ao or~
denado: a quem vai passar a obrigao do filho necessitado?
A ningum. O dever alimentar extingue-se, porque persona-
lisslmo, e nasce na pessoa do av um dever alimentar em
conseqncia de nJo haver ascendente mais prximo. Esta
a regra que vem ao encontro .das observaes sobre a parte
geral do Direito de Familia.
Captulo XXVIII

FILIAAO LEGITIMA. RECLAMAO


E CONTESTAO DO ESTADO DE FILIAAO
LEGITIMA. LEGITIMAAO

O fato natural da procriao engendra importontes con-


seq~ncias jurdicas; entre pai e filho, e me e filho, formam-se
direitos e deveres recprocos, e o complexo destes direitos e
deveres, em relao pessoa do filho, constitui uma qualidade
jtr!dica aderente ao individuo: o estado de filiao. Tem-se,
ou no, o estado de filho, o estado de filiao, a qualidade
jur!dica que determina uma posio permanente nas relaes
entre pais e filhcs; o estado de filiao pode variar. conforme
se trate de filiat;o legitima, natural ou civil. 1
A filiaco natural a que resulta do simples fato natu-
ral da procriao. A filiao legtima a que ocorre quando
os pais do inc:livduo so ligados por justas npcias, e a filia-
o civil aquela que se estabelece, graas ao vinculo da
adoc. De todos os estados de filiao, o estado de filiao
legtima aqnde que representa uma maior soma de direitos
e deveres. Representa mesmo a plenitude do estado de filia-
o. Todos os outros aproximam-se, na wa amp!ido, dos efei-
tos da filiao legtima, mas no so anlogo!'!.
O estado de filiao legitima , por conseguinte, o para-
digma do estado d'.: filiao, os outros, apenas, dele se apro-

1 Todo este capitulo deve ser analisado, levando--se tm considera--


o o art. 227 8, da Const:tulo de 05.10.1988.
342 SAN TIAGO DANTAS

ximam. O estado de filiao pode ser acertado normalmente,


graas ao registro civil. mas pode acontecer que ele seja obje-
to ou de uma reclamao ou de uma denegao. Pode acon-
tecer que se queira negar o estado de filiao a algum que
aparentemente o possui. ou ento que se queira obter o esta-
do de filiao para algum que no se acha na posse dele.
Tm-se, ento, certos tipos de reclamao judiciria que se
denominam "aco de estado", atravs dos quais ou se procura
obter ou se procura afastar um determinado estado civil. Tem-
se, assim. a ao de estado, para reclamar a filiao legtima,
a ao contrria para denegar a mesma filiao, a qual pode
apresentar-se como denegao de paternidade ou de materni-
dade.
Antes de se estudarem as ar;;es de estado. h que con-
siderar o que filiao legtima, em que casos ela se estabe-
lece e em que casos se exclui. Filho legtimo aquele que e
concebido na constncia do matrimnio. por obra de ambos
os cnjuges. 2 tt uma definio satisfatria de filho legtimo.
A se compreendem os trs elementos caracterst cos desta
filiao, a saber: em primeiro lugar, a existncia de um ma-
trimnio. em segundo, a maternidade da esposa, e, em tercei-
ro, a paternidade do marido. Se faltar um desses trs elemen-
tos, destri-se a filiao legitima.
Qual a importncia de cada um desses elementos e que
aspectos eles podem apresentar? Em primeiro lugar, o matri-
mnio: para que se possa dizer que a filiao legitima,
preciso que o matrimnio existente entre os pais do filho, cujo
estado civil de filiao se procura definir, seja um matrim-
nio vlido.
Ao lado do matrimnio vlido, porm, deparam-se certas
situaes que so moralmente equiparveis. O matrimnlo

2 Atualmente em face da Lei n 883 de 21.10 .49. com a nova re-


d::o dada pela Lei do Divrcio, estabeleceu-se a Igualdade dos direitos
11ucessrios entre os filhos, seja qual for a natureza. da filiao.
DIREITO DI!: FAMLIA 343

anulvel. at o momento em que a anulao pronunciada.


basta como pressuposto jurdico de filiao legtima. Se se
encontrou um casamento anulvel. enquanto a anulao no
decretada. todos os filhos que forem concebidos naquele
perodo que vai entre o contrato matrimonial e a decretao
da anulao so legitimas. sendo esse perodo apto a engen ..
drar a legitimidade da filiao. At mesmo o casamento nulo
pode engendrar filhos legtimos, se se trata de casamento
putativo.
O casamento putativo pode ser unilateral ou bilateral. Se
bilateralmente putativo. o filho que resulta destas npcias
legtimo em relao a ambos os cnjuges. Se. porm, o casa~
mento unilateralmente putativo. ento o filho s legtimo
em relao ao cnjuge de boa f. em relao ao cnjuge que
ignorava a existncia de impedimento e que. portanto. con~
traiu casamento putativo, isto . contraiu de boa f casamento
nulo.
Portanto, para que haja filiao legtima, necessano
que haja matrimnio vlido ou ento matrimnio anu~vel cuja
anulao ainda no foi decretada, ou. ento. matrimnio
putativo.
Quais os dois outros elementos necessrios filiao Je..
gtima? A maternidade . de todos os elementos que nas ques~
te.s de estado cumpre acertar. o que mais facilmente se es~
tabelece. A maternidade se prova pelo parto e no h gran~
des dificuldades em se estabelecer a autoria materna do filho;

h. sim. nos casos de parto suposto. O parto suposto, que o
Cdigo Penal brasileiro capitula entre as espcies delituosas.
prova~se tanto em ao cvel como em ao criminal. Se se
prova o parto suposto em ao cvel, pode servir para produ~
zir efeitos relativos ao estado de legitimidade. ser o elemen~
to com o qul possvel volver depois ao procedimento dos
pais. Se, porm, o parto suposto aparece no foro criminal e se
acerta por sentena do juiz do crime, pode~se, por meio desta
344 SAN TIAGO DANTAS

sentena, provocar os efeitos que ela necessariamente produz


sobre o estado civil.
A paternidade muito mais complexa; em primeiro lugar,
porque a autoria do filho difcil de se estabelecer em re!ao
ao pai. A lei para estabelecer quem o pai serve-se de nume-
rosos artifcios. Entra~se a num campo de presunes intra~
duzidas no interesse de dar segurana s relaes de famlia
e de impedir que as provas venham a abalar a estabilidade da
existncia familiar. Um instituto que se encontra a todo m~
menta em matra de filiao o favor legitimitatis. Ex'ste um
favor matrimonii, como existe um favor testamenti, quer dizer,
uma regra de direito que manda decidir em favor do matri~
mnio, ou em favor do testamento, todas as vezes em que se
estabelece uma incerteza entre os interesses deles e os inte~
resses de uma soluo contrria. Em tal caso, se as provas
conduzem incerteza. opera~se o favor matrimonii, reconhece~
se a existncia do vnculo jurdico.
J se observou a respeito da posse de estado das pessoas
casadas falecidas esta regra; assim como existe uma regra
que manda favorecer o matrimnio nos casos de incerteza,
existe outra que manda favorecer a legitimidade nos casos em
que h dvida sobre a filiao legtima ou ilegtima. O inte~
resse da sociedade, havendo matrimnio, que haja filhos
legtimos, pois os fHhos ilegtimos, na vigncia do matrimnio,
constituem um grave aba;o estabilidade da famlia e escan~
dalizam a sociedade. As numerosas presunes que se encon~
tram nesta parte do Direito de Famlia defluem do favor le~
gitimitatis. So aplicaes deste pr:ncipio, o qual mu 'tas vezes
aparece quando h certas situaes fictcias que podem,
primein vista, parecer inexplicveis, mas que, quando apr~
fundadas nas suas razes morais, impem~se fortemente
nosst'. apreciao.
Quando se estabelece a legitimidade do filho pela pre~
suno de wa paternidade? Em primeiro lugar, pressupe~se
que seja legtimo o filho concebido na constncia da socicda~
DIREITO DE FAMLIA 345

de conjugal. o que nasce da mulher casada, durante a cons~


tncia da sociedade conjugal, filho dela e de seu marido por
presuno legal. E a presuno que os romanos exprimiam
no conhecido aforismo: pater vero is est quem nuptiae demons-
trant: pai aquele que as npcias apontam, presuno legal
que s se pode excluir em casos muito limitados, estabeleci~
dos por lei. Esta contestabilidade limitada o modo pelo qual
a lei defende a presuno de legitimidade. No lcito ao.
marido contestar a legitimidade do filho de sua mulher, valen-
do-se para isso de quaisquer provas ou apontando quaisquer
situaes. Do mesmo modo, no lcito ao filho contestar a
sua legitimidade, nem lcito mulher contestar a legitimi-
dade do filho que teve, com a simples confisso do seu adul-
trio. A lei no quer que um interesse da sociedade to su-
perior aos mveis que podem inspirar a conduta dos indiv-
duos fique merc dos interesses da mulher, que pode, tanto
por motivos elevados como por motivos subalternos, desejar
destruir a legitimidade do filho por ela havido.
A lei limita a casos muito determinados as hipteses de
contestao de paternidade legtima. O primeiro caso, que se
deve encarar e no qual se admite a contestao desta pater~
nidade, o caso de terem estado os cnjuges fisicamente im-
possibilitados de coabitarem no perodo correspondente con-
cepo do filho. Qual o perodo correspondente concepo
do filho? Ainda que a lei achou mais prudente valer-se de
presunes legais do que deixar o fato ao acertamento das
partes e do juiz, no se pode estabelecer a poca em que o
filho foi concebido por meio de uma percia obsttrica, no
se pode lanar mo de um meio tcnico qualquer, para dizer
que o filho foi ccncebido, suponha~ se: 170 dias antes do seu
nascimento, ou 160; assim, a lei estabelece um prazo que no
presuno absoluta, juris et de jure, um prazo mn:umo e um
prazo mximo de gestao: o mnimo de 180 dias e b m-
ximo de 300 dias.
346 SAN TIAGO DANT!S

O prazo mximo a propsito do impedimento matrimo..


nial da turbatio sanguinis, que se estabelece, o de 300 dias,
1O meses no mximo, seis no mnimo. O perodo legal de gesta-
o pretende a cincia atual que est afixado arbitrariamente:
no interessa. Este perodo se impe por muitos motiv~. in-
clusive pelo da tradio legislativa que a conscincia pblica
j conhecia no Direito Romano. Quando se quiser provar que
marido e mulher estavam impossibilitados de coabitar, preci-
sa-se fazer a prova relativa aos primeiros 120 dias que pre-
cederam os 300 do nascimento do filho, isto , dentro dos
primeiros 120 dias compreendidos nos 300 dias anteriores ao
nascimento do infante.
Tome-se a data do nascimento do filho e tomem-~e 300
dias para trs: os primeixos 120 dias destes 300 constituem
o perodo legal da concepo. Desses 120 dias que precf..
so provar a impossibilidade de coabitao.
Desde o momento em que naqueles 120 dias a impossibi-
lidade de coabitao se demonstra, exc!ui-se a paternidade,
porque fica um prazo de menos de 180 dias para n ~on::epo,
que prazo inferior ao exigido pela lei para esse evento.
O perodo de 120 dias aquele sobre o qual deve versar
a prova da impossibilidade fsica, que se deve entender em
sendo muito lato: se o marido estava num lugar e a mulher
em outro, ou, ento, se o marido estava em crcere privado
que no tenha sido interrompido, ou ento, se, embora vivendo
ambos num mesmo lugar ou at sob o mesmo teto, for possl-
vel provar a impotncia absoluta do marido. A impotncia
nesse caso, deve ser a coeundi, e no a impotncia generandi.
que tambm satisfatria, ~e se fizer defa uma demonstrao
cabal em relao poca.
Em todo caso, no f.cil fazer prova de impotncia
generandi sobre perodo anterior, salvo estabelecendo-se com
preciso a data da invirilidade, isto , a data em que o homem
se tornou estril de modo absoluto. Pelo perodo posterior re-
DIREITO DI FAMLIA 347

sulta demonstrvel, para efeito de prova negativa da paternj...


dade. A impotncia caeundi serve igualmente porque mais
forte nos seus efeitos do que a generandi, e estabelece ainda
com mais preciso o fato. No se exclui a impotncia gene..
randi, mas no interessa como fundamento para anulao de
casamento. Para a denegao da paternidade tanto interessa
a generandi como a coeundi, isto , tanto interessa. a esteriU~
dade do homem como a sua inabilidade para a cpula.
a preciso que a impotncia seja absoluta. Se se trata de
impotncia relativa, no faz prova, e a lei nesse particular
muito severa, quando diz que, s em sendo absoluta a impo
tncia, vale a sua alegao contra a legitimidade. No vale,
.:omo alegao, a chamada impotncia psquica, que o caso
mais freqentemente alegado nos tribunais, porque a impo-
tncia psiquica episdica, ocorre numa circunstncia e deixa
de ocorrer em outra. Precisa ser impotncia orgnica fun-
cional.
A no ser no caso de impossibilidade fsica de coabitao
nos primeiros 120 dias dos 300 que precedem ao nascimento,
s se pode contestar a paternidade legtima, se, nesta mesma
poca, neste mesmo prazo, os cnjuges estiveram legalmente
separados. Primeiro, necessrio que a separao no tenha
sido interrompida em nenhuma ocasio. Fora desses casos de
impossibilidade fsica de coabitao e, de outro lado, de se-
parao legal, durante o perodo da concepo, no se pode
contestar a paternidade legitima: o favor legitimitatis opera
plenamente e nem o pai nem o filho, nem ningum pode con-
testar a legitimidade do filho havido das justas npcias.
Que dizer do filho que nasce, logo depois de contraido
o matrimnio? Pode acontecer que o filho nasa to precoce-
mente que se estabelea com facilidade a sua concepo an-
terior ao matrimnio. :a este filho legtimo ou no? No h
dvida alguma de que o filho legtimo, desde que nasceu.
depois de contrado o matrimnio, mas h um perodo de 180
dias, depois da data do matrimnio, em que a legitimidade
348 SAN TIAQO DANTAS

se apresenta muito mais vulnervel do que na constncia do


casamento.
Quando o filho foi concebido na constncia do casamento
o favor legitimitatis atua propriamente com a fora j demons-
trada. S possvel contestar a legitimidade dentro destes
dois casos muito restritos, mas o filho que nasceu nos pri-
meiros 180 dias do casamento tem a sua legiti~idade mais
facilmente contestada.
A lei inverte aqui os papis e estabelece que o marido
pode sempre contestar a legitimidade do filho nascido nos
primeiros 180 dias de convivncia conjugal, salvo em dois
casos: primeiro, se o marido tinha cincia da gravidez da mu-
lher, no momento em que a desposou: nesse caso no pode
denegar a paternidade do filho que vai nascer: e, 'segundo, se
ele assistiu lavratura do termo de nascimento ou fez as de-
claraes ele prprio e no alegou imediatamente que contes-
tava a paternidade. Quer isto dizer que a lei admite, exige
que a reclamao se faa muito de pronto, pois no h inte-
resse 'algum em se deixarem inst~eis estas relaes jurdicas
que se devem definir com rapidez. Se o pai, na hora de fazer
as declaraes ao oficial do registro civil, no denega imedia-
tamente a paternidade ou, mesmo, se apenas se cala e nada
diz, j no se pode mais contestar a legitimidade do filho
havido, e o mesmo ocorre se, ao se casar, j conhecia a gra-
videz da mulher.
Veja-se o que diz respeito ao filho, nascido depois de
dissolvida a sociedade conjugal. Dissolvida pelo desquite, ou
dissolvida por uma causa mais forte, capaz de ating~r o pr-
prio vinculo, dissolvida pela anulao, pela morte, ou pela
declarao de nulidade do matrimnio, como se admite, nesse
caso, a contestao da paternidade? H que considerar ai o
perodo que se segue ao matrimnio, sociedade con'jugal,
que um perodo de 300 dias, pedodo mesmo de gestao
dentro da presuno legal juris et de jure.
DIREITO DE FAMLIA 349

Todo aquele que nasce nos 300 dias posteriores terml~


nao da sociedade conjugal presume~se filho legtimo. Para
se contestar a paternidade dentro desse perodo, h necessi~
dade tambm de se provar a impossibilidade fsica de coabi~
tao ou de separao da sociedade conjugal. Se se provar
que Os cnjuges dissolveram a sociedade conjugal por anula~
o do matrimnio, e imediatamente se separaram durante
aquele perodo, est estabelecido claramente que o filho, nas~
ciclo nos ltimos 300 dias, no legtimo; do mesmo modo,
se se provar que desquitados se achavam naqueles primeiros
120 dias, o filho no legtimo, salvo se se provar que a con-
vivncia conjugal se restabeleceu neste perodo.
Conhecidos estes pressupostos, considerem~se as aes
de estado. Como se prova o estado de filho legtimo? O es-
tado de filho legtimo prova-se pelo assento do registro civil.
O assento tem uma importncia fundamental. produz efeitos
absolutos em relao a determinados indivduos. S o pai
que pode mover ao de estado contra o que consta expressa-
mente no assento de registro civil. No Direito Civil brasileiro
no se conhece ao dada ao filho para contestar a paterni-
dade que resulta do assento do registro civil. No possivel
a r.ingum, at mesmo alegando estes pressupostos legais -
impossibilidade fsica de coabitao, separao etc. - recla-
mar um estado civil diferente daquele que consta do seu re~
gistro de nascimento; se o registro diz "filho legtimo de fu-
lano de tal", no f:e pode vindicar estado contrrio, ainda que
renam para prova do que se alega todos os pressupostos
da lei.
S o pai que se pode insurgir contra o assento de re~
gistro civil, alegando um desses fatores j estabelecidos.
Requerer ao de denegao de paternidade compete pri.-
vativamente ao pai. Ningum, a no ser ele, est em condi-
es de mover tal ao. Alis, a nica parte que t~m legitima-
o ativa- para a prOpositura desta ao de estado ele, mas
no a pode propor seno dentro do prazo de dois meses, a
350 SAN TIAGO DANTAS

contar~se da data em que nasceu o filho ou em que teve cfn~


cia da causa que exclui a paternidade. A lei, por meio de5se
prazo de decadncia muito curto, e por meio da legitimao
atfva muito restrita, estende o favor legitimitatis, impedindo
que a legitimidade se imponha contra aquelas presunes que
decorrem do matrimnfo.
Pode acontecer que o assento do registro civil no prove
a filiao legtima, ou porque no foi feito, ou porque foi de~
feituoso: somente neste caso que se pode admitir que a pa~
ternidade legtima seja objeto de uma ao, proposta pelo
prprio filho ou por outro interessado, mas, ento, se tem que
provar que no h registro de nascimento ou que defeltuo~
so. Na falta ou defeito de termo de nascimento, h que provar
outro requisito, sem o qual no ser admitida a ao em jufzo:
a existncia de indcios veementes resultantes de fatos j cer~
tos, ou ento, h que exibir comeo de prova, por escrito,
feito pelo prprio pai ou pela prpria me ou por ambos con~
juntamente. Em que devem consistir os veementes indcios re~
sultantes de fatores j certos? Atente-se em primeiro lugar
para esta expresso: fatores j certos. Quer dizer, no basta
haver indcios veementes de filiao legtima, de fatos que se
vo provar no decurso da ao de estado; preciso que esse5
fatos j estejam certificados, ou por ao anterior ou, ento,
resultem de prova documental que merea f pblica, quer re~
sultem de testamento j cumprido, ou de escritura de eman~
cipao, enfim, de coisas desse gnero. E, suponha~se, por
exemp!o, que o pai, tido como natural. pois que no h regis~
tro de nascimento, num determinado momento emancipe o
filho e, na emancipao, trate~o como filho legtimo. Tem-se
a um dos tais veementes indcios resultantes de fatores j
certos. Suponha-se que se tem num fato qualquer, numa cir~
cunstncia, uma prestao de alimentos; suponha-se uma
prestao de alimentos dada por uma determinada forma;
tem-se um fato j certo, porque aqueles alimentos j foram
prestados, j se consumiram. No se provar que alimentos
DIREITO DE FAMLIA 351

eram devidos, prova~se a que foram prestados, conforme


consta de determinada documentao e, com isto, estabelecem~
se os veementes indcios para se reclamar a paternidade
i legitima.
Do mesmo modo, podem~se encontrar provas. por escri-
to, j feitas pelo pai em declarao exigida pelo filho em de~
terminada circunstncia, matrcu~a de colgio, enfim, qualquer
elemento de uma dessas ocas:es em que o pai reconhecera,
conjunta ou separadamente, a sua situao, dando base re~
clamao posterior que ser apresentada pelo prprio filho.
S n~ste caso poder o filho intervir, para reclamar a sua
paternidade legtima.
Que acontece, se morre o pai, antes de ter proposto a
ao para denegar a paternidade. ou se morre o filho, antes
de propor a ao para reclamar? Se o pai morre, sem ter de-
negado a paternidade, nenhum dos herde:ros pode fazer isto,
depois dele. um direito personalssimo, caracterstico de Di-
reito de Famlia. Se o pai no denega a paternidade, ningum
mais a poder denegar. Pode ocorrer que o pai tenha pro-
posto a ao e, neste caso, os herdeiros propem a ao pelo
interesse que tm em que se estabelea a verdade que o pai
declarou.
Que acontece, se morre o filho sem ter proposto a ao
de estado, para reclamar a paternidade legtima? Se morre.
ainda menor, ou j depois de ter atingido a maioridade? Se
morre, depois de ter atingido a maioridade, seus herdeiros no
podero propor mais a ao. Se morre ainda menor, admite-se
que seus herdeiros a proponham e, se morre j maior. e tendo
proposto a ao, os herdeiros podem conclu~ la. J bem
conhecida a razo de ser de todas estas regras e prerrogati-
vas, j consideradas a propsito da parte geral do Direito de
Famlia.
352 SAN TIAGO DANTAS

~a sntese do estudo da filiao legtima.


O instituto que, a seguir, ser estudado a legitimao,
que a transformao do estado de filiao ilegtima em filia~
o legtima. D~se esta, quando algum que j tinha o esta-
do de filho ilegtimo adquire o estado legtimo pelo matrim-
nio dos seus prprios pais.
No se confunda a legitimao com a aquisio do esta-
do de filho legtimo em conseqncia de reclamao da pa-
ternidadl!.
Os pressupostos da fi~iao legtima so trs: matrim-
nio materno, paternidade do marido, maternidade da mulher.
Quando se sabe disso, e re tm dvidas quanto paternidade
do marido, prope-se ao de reclamao de estado, de que
se vem ocupando, e, adquirindo-se a certeza da paternidade,
ento se adquire o estado de filho legtimo.
No houve legitimao, houve reclamao de estado de
filho legtimo; legit:mao ocorre qundo h certeza de pater-
nidade, certeza de maternidade e falta o matrimnio. Ento,
pelo matrimnio posterior, aquela filiao natural transforma-
se em filiao legtima. Tem-se ento a legitimao. Os filhos
legitimados em nada se distinguem dos legtimos. Tm todos
os requisitos que a lei confere aos legtimos. No possvel
estabelecer dissemelhana entre eles.
Costuma-se discutir muito, na prtica do foro, se os
filhos esprios, isto , adulterinos e incestuosos, podem, ou
no, ser legitimados. Admite-se a legitimao, com subseqfien-
te matr;mnio, dos filhos esprios e adulterinos. O problema
interessante, porque a lei rertringiu os direitos dos adulte-
rinos e incestuosos para o reconhecimento, proioindo se reco-
nhecesse o filho adulterino ou incestuoso, bem como que se
viesse a propor ao de estado, tendente a atribuir prole adul~
terina mulher casada, ou incestuosa solteira, mas nada
disse ~ respeito da legitimao; a respeito da legitimao a
DmEITO DE FAMLIA 353

lei no distingue, de modo que este favor legitimitatis que no


existe apenas na lei, mas existe tambm no esprito dos juris~
tas, indina~os constantemente a admitirem a legitimao dos
adulterinos. O problema no slido. No se encontra na
lei uma dessas solues inequvocas. possvel sustentar uma
e outra face do problema.
Captulo XXIX

FILIAO ILEGTIMA. RECONHECIMENTO


VOLUNTARIO DO FILHO ILEGlTIMO. FILHOS
INCESTUOSOS E ADULTERINOS

Filhos i~egtimos ou naturais so os que nascem de pes-


soas no ligadas pelo matrimnio. 1 Os filhos ilegtimos di.-
videm-se em dois grupos: filhos ilegtimos propriamente ditos.
ou naturais, e filhos esprios. Filhos esprios ~o aqueles que
resultam de uma unio entre duas pessoas impedidas para o
matrimnio, enquanto que o filho natural resulta da uno de
duas pessoas que no se casaram, mas estavam em condies
de faz-lo, . por no haver entre elas impedimento matrimo-
nial. Est claro que tal impedimento deve ser dirimente. No
so esprios os filhos daqueles que tm entre si impedimento
impediente, podem ser exclusivamente filhos naturais.
Dentre os esprios distinguem-se, com particular Impor-
tncia, os adulterinos e os incestuosos. Alguns autores pre-
tendem que os filhos esprios sejam ou adulterinos ou inces-
tuosos, outros admitem que haja um terceiro subgrupo cons-
titudo pelos esprios propriamente ditos. Filho adulterino
aquele que resulta da unio entre duas pessoas entre as quais
existe o impedimento de casamento anterior.
Filho incestuoso aquele que resulta da unio entre duas
pes~oas entre as quais existe impedimento de parentesco.

1 Atualmente o assunto versado neste capitulo deve necessariamente


ser confrontado com o que estabelece a Carta Magna de 1988, sobretu-
do com o art. 227. 6.
DIREITO DE FAMLIA 355

Filho esprio seria o que resultasse da unio de duas pessoas


em que houvesse impedimento que no o parentesco. Classi~
ficar-se-ia neste tipo o filho de cnjuge adltero com seu
co-ru, filho de cnjuge sobrevivente com aquele que tentara
contra a vida de seu esposo, que tentara ou que tirara a vida
de seu esposo. O filho do raptor com a raptada. Esses seriam
esprios. No seriam nem adulterinos nem incestuosos. Mas
discute-se a utilidade desta terceira classificao, porque em
Direito no h motivo para se classificarem os institutos ou
as pessoas, seno quando a lei reserva um tratamento d ferente
a cada uma das classes. Se a lei no d tratamento espcie
espria propriamente dita, se faz deles meros filhos naturais,
em tudo equiparando-os aos outros, no h motivo, para que
se constitua esta classe parte.
Pode-se contentar com a classe dos naturais, dentro da
qual se colocam todos os que no so incestuosos e adulteri-
nos e, de outro lado, com a classe dos esprios, reservando-
lhe compreenso limitada. So esprios os incestuosos ou os
adulterinos, porque a esses a lei d positivamente tratamento
diferente.
A histria do Direito brasileiro a respeito dos filhos na~
turais bem conhecida. Todos sabem que o sistema do Direi~
to positivo tem evoludo no sentido de assegurar uma situao
social cada vez melhor aos filhos naturais. 2
O Direito antigo era essencialmente severo a respeito dos
privilgios do matrimnio, e a nica filiao de que a lei to-
mava conhecimento real era a filiao ocorrida no seio do ma,..
trimnio. A filiao natural aparecia sempre sujeita a trata-
mento j muito mitigado. Uma das caractersticas desse trata~
menta mitigado era ainda a impossibi!idade de filho ilegtimo

li A evoluo completou-se legislativamente com a Lei do Divrcio,


art. 512 que disps que qualquer que seja a natureza da filiao, o
direito herana reconhecido em Igualdade de condies com os filho~
legitimes.
356 SAN TIAGO DANTAS

reclamar em JUIZO o seu estado de filiao. S o prprio pai


ou me ilegtimos que podiam, por meio de um ato expresso
e voluntrio, reconhecer a filiao ilegtima de um determina-
do indivduo. E o reconhecimento mesmo ~5 podia ter lugar
em certos casos, sujeito a formas solenes muito especiais e
dentro de um determinado nmero de hipteses, fora das quais
nem mesmo a perfilhao era possvel. Uma vez perfilhado
o filho natural, a sua posio na sociedade e em face da fa-
mlia legtima era de grande inferioridade.
Em primeiro lugar, no tocante aos direitos sucessrias, o
filho natural ou era dela exc!udo ou, numa poca j mais
adiantada, participava com direitos mitigados. Ainda hoje, no
regime do Cdigo Civil. em face do Direito das Sucesses,
no h uma equiparao perfeita na posio dos naturais e dos
legtimos.
Mais ainda, o ptrio poder, que caracterstico supremo
de filiao, pois estabelece o contedo da relao entre pai e
filho, dando ao pai direito e deveres correlates, no se esta-
belecia jamais em relao aos filhos naturais. O filho natural
podia pedir alimentos e o pai tinha para com ele deveres que
a lei precisava, mas no exercia o ptrio poder. O filho na-
tural estava fora do limite destes direitos familiares de que o
ptrio poder uma das expresses mais visveis. A filiao
natural ocupava posio extremamente inferior em face da fi-
liao legtima.
O filho natural no podia reclamar seu estado embora
sabendo quem era seu pai ou sua me, tendo provas exube-
rantes de seu estado de filho; s podia obter, se os prprios
genitores voluntariamente resolvessem reconhecer aquele es-
tado e, ainda reconhecido, a posio jurdica que lhe resultava
era profundamente inferior filiao legtima.
A evoluo jurdica do Direito Civil tem se feito no sen-
tido de amp:iar os recursos de que dispe o filho natural e
melhorar a sua posio na sociedade. Pode-se sentir a pro-
funda evoluo que nesse particular o Cdigo Civil represen-
DIREITO DE FAMLIA 357

tou, cotejando~se o Direito positivo de hoj.e com o que vem


exposto no Direito de Famlia, de Lafayette, onde se pode
ver a dissemelhana de tratamento .entre a lei civil e a que
vigorava ao tempo daquele jurisconsulto. Um dos grandes
passos caractersticos da evoluo do Direito Civil com rela~
o aos filhos naturais, foi, em primeiro lugar, a sua incluso
no limite do ptrio poder. Desde o momento em que o reco~
nhecimento do filho natural se opera, uma vez reconhecido,
ele cai sob o ptrio poder dos genitores que o reconhecem e
que passam a exerc.~lo: o _pai, se vivo est, e a me na sua
falta, devendo o filho ir para a companhia do pai, se o pai
que o reconheceu, evidentemente. Em segundo lugar, a outra
caracterstica no regime jurdico dos filhos naturais a admis~
so ampla da ao de investigao de paternidade, isto , a
reclamao do estado de filho legtimo; a lei apenas se limita
a estabelecer quais so as hipteses em que a demanda pode
ser proposta, a fim de evitar, num captulo to delicado para
a sociedade, a abundncia de casos.
Neste particular, a lide temerria proposta por mero es~
prito de cobia, se no a regra, , pelo menos, uma exceo
to abundante como a regra, sobretudo quando se trata de
ao de investigao de paternidade r;roposta depois da morte
do pai, porque so os direitos sucessrias o mvel da reclama-
o do estado e o comum que os interesses pecunirios insA
pirem a demanda com mais assiduidade que o simp~es desejo
de ter o estado de filho, sobretudo porque o estado de filho
ilegtimo no reclamado a ningum por causa de sua honra;
faz~se a reclamao, para obter os direitos que desse estado
decorrem, mas no para afirmar para si uma posio desinte~
ressada, uma posio honrosa, uma vez que a sociedade no
considera uma honra a filiao em si; c"nsidera honra a filia~
o legtima. A lei tem que ser prudente no conceder a reA
clamao na instituio do estado de filho natural. e traduz a
sua prudncia na instituio de certo nmero de casos, dentro
358 SAN TIAGO DANTAS

dos quais a reclamal" posshel e fora dos quais est abso-


lutamente excluda.
De que modo se estabekct!m a paternidade e a materni-
dade ilegtimas, quando os pais desejam perfilhar aqueles
que conceberam? A ao de reclamao de estado de filho
ilegtimo, conhecida normalmente como investigao de pater-
nidade ou de maternidade que uma das demandas sobre
que mais se tem escrito no Brasil, uma vez que a simples ao
tormentosa e provoca problemas de direito e problema:'! de
prova. Geralmente h grandes dificuldades nessa questo. O
modo natural de se provar a paternidade ou a maternidade
o assento no registro civil. Quando do assento de registro
civil consta a paternidade ou maternidade legtima, esta esta-
belece presuno to forte que ningum pode vindicar estado
contrrio ao que consta dessa assertiva.
S se admite que no conste o nome da mulher no termo
do registro civil, quando se trata de exposto, quando se trata
de criana encontrada sem que se possa estabe!ecer nem o
local nem a procednc::; <"' ;c:":i:-:?y?:' F~":J disso, obriga-
tria a indicao da me e, se c~::.t <:o se hz, o oficial do
registro civil no pode lavr:J.r o terillv
A investigao da maternida2e c0mo o reconhecimento
da maternidade so muito raros. O nascimento se prova pelo
parto. O parto um acontecimento pblico e notrio. Pelo
menos tem a notoriedade mxima que nesse terreno se pode
e!perar. S aparecem mulheres perfilhando filhos naturais e s
aparecem indivduos reclamando a maternidade de algum
nestes casos muito limitados de expostos ou, ento, nos casos
em que no se encontra um assento de registro civil.
Quando a maternidade consta do termo de nascimento,
estabelece-se a respeito dela uma presuno quase lnatacvel
No se pode pretender que seja uma presuno juri3 et de
jure, porque se admite que a pessoa propriamente indicada no
termo de nascimento venha a juizo contestar a maternidade
DIRBITO DE FAMfLIA 359

que assim est provada; mas, nesse caso, a sua demanda deve
ter um objetivo muito limitado. Ela deve provar que o termo
falso, ou que so falsas as declaraes nele contidas, isto ,
que a pessoa que fez as declaraes agiu falsamente, procurou
fraudar aquilo que trazia ao conhecimento do oficial do re-
gistro civil. Justamente porque a fraude ali muito temlvel.
a lei que rege os registres pblicos exige que a declarao de
nascimento s~ja feita pelo prprio pai. Na fa!ta deste, pela me
e, s6 na falta, ou impedimento desta, que se admitem de-
claraes feitas por terceiro que deve ou residir na casa onde
ocorreu o parto ou ser pessoa de reconhecida idoneidade. Com
estas precaues, a lei limita as possibilidades de fraude, mas.
como tais possibilidades, infelizmente, sempre restam, a me
tem ao para anular o registro fe:to, anulando a fals:dade do
termo, ou das declaraes. Quem j estudou Direito sabe, po-
rm, interpretar esta alternativa: falso material ou falso ideol-
gico.
Como se pode fazer o reconhecimento de filhos ilegltimos7
O reconhecimento de filho ilegtimo, quer se trate de re~
conhecimento feito pelo prprio pai, quer feito pela prpria
me, depende, para sua validade. de uma frmula extrnseca
hbil.
No um ato jurdico que independa de forma certa.
no vale o reconhecimento do filho feito numa carta, feito
incidentemente num contrato, ou mesmo numa declarao es"
crita revestida de autenticidade. A lei estabelece as ocasies e
o modo pelo qual o reconhecimento pode ser feito validamente.
H trs modos: o primeiro - a prpria declarao no ato
do registro de nascimento. O pai comparece e reconhece o filho
como seu; no precisa, no termo de registro, fazer uma decla-
rao de reconhecimento; basta que faa aquelas declaraes
correntes a que as formalidades dos cartrios de registro
pblico imediatamente o submetem: compareceu no dia tal,
fulano, que declarou que, na rua tal. fulana de tal ( segue~se
360 SAN TIAGO DANTAS

o nome da me) deu luz uma criana do sexo fem:nino:


e as demais formalidades dssicas, a qual filho dela, da
declarante. o quanto basta como reconhecimento de filho
ilegtimo no termo de nascimento. Basta que o pai tenha de~
clarado ser pai, no termo de nascimento, e a vontade, a do
pai, de reconhecer surpreendida pela lei, quase no seu mo-
mento inicial, quando ainda no pode ter interferido, para
modificar a verdade. nenhum dos interesses suba:ternos que
podem levar algum a se reconhecer pai, sem o ser, ou recla..
mar paternidade falsamente. A lei nada exige seno declara-
es de que se pai. Esta declarao de paternidade opera,
P,Or si s, o reconhecimento do filho ilegtimo.
Perdida esta oportunidade, se o pai no se declarou pai,
se a me no se declarou me, .nessa ocasio, restam somente
duas formas para o reconhecimento do filho: a primeira o
reconhecimento por ato entre vivos, que exige escritura pbli-
ca, na qual se reconhece o filho ilegtimo; a segunda frmula
o testamento e exige-se que, na cdula testamentria, conste
o reconhecimento de modo expresso, inequvoco. Quanto ao
reconhecimento per ato inter vivos, o que os autores costumam
debater mais so os requisitos externos que ele deve apre-
sentar. A doutrina tem se dividido. Alguns, por exemplo,
como Hermenegildo de Barros, sustentam que o reconhecimen-
to deve ser feito por e.critura pblica cujo fim especial seja a
prtica deste ato jurdico, escritura de reconhecimento do filho
ilegtimo. Outros entendem que no, que, desde o momento
em que, numa escritura pblica, qualquer que seja o seu ffm,
o reconhecimento estava feito de maneira inequvoca, h de se
lhe atribuir a eficcia que a lei lhe quis determinar: a perfi-
lhao. Isto parece ser o mais sensato. Nada mais natural que,
no momento em que se faz uma escritura de dote para a pr-
pria filha, dizer-se nessa escritura que a dotada sua filha
natural, filha daquele que dota; nada mais natural do que
numa escritura de adoo, mencionar a sua fao ilegtima;
n2da mais natural do que, num ato jurdico dirigido a outro
DIREITO DE FAMLIA 361

objetivo, fazer~se tambm reconhecimento de filho ilegtimo.


No h motivo algum, para se repudiar essa soluo, que
a mais prtica, a mais liberal. Muito a propsito se diz ser a
mais liberal. A norma interpretativa do Direito Civil, em ma~
tria de filho natural, esta: procurar sempre a soluo mais
liberal, procurar sempre a soluo que consulte mais franca-
mente os interesses do reconhecimento do filho natural, pois
sabido pe!os civilistas que o Cdigo Civil severo para
com os filhos naturais e que interessante que a interpretao
amplie, sempre que possvel, os recursos estabelecidos pelo
legislado...
No testamento, o reconhec:mento deve ertar feito; apenas
se exige, de maneira inequvoca, que no se diga: reconheo
que tive um filho n::ltural de fulana de tal, pois isto no
modo de se reconhecer filho natural, ne_m por escritura pblica
nem por testamento. Deve~se dizer quem o filho, no apenas
o nomeando, mas acrcscentando~lhe ao nome indicaes de
certa qualidade que o identifiquem. Se algum dissesse: re~
conheo que tenho fJho natural por nome Horcio, o prenome
isoladamente nada indicaria. Se no se diz quem a me,
nem se d indicao de idade, est perdida a indicao. a
preciso d!zer: com tantos anos, nascido cm tal poca, nascido
de fulana, enfim, indicaes que permitam identificar o perso-
nagem.
Discute-se um problema interessante, .tipicamente jurdico,
o de se saber se, no testamento que se anula, subsiste ou no
o reconhecimento do flho. As causas pelas quais se anula um
testa~ento podem ser muito variadas. Suponha-se testamento
olgrafo, f'eito sem assinatura de cinco testemunhas; nulo,
no produz efeitos prec1puos de testamento a instituio dos
herdeiros e legatrios, mas se, proventura, foi reconhecido no
testamento o filho natural, prevalece esse reconhecimento cu
no? A opinio esposada pelos autores m<-\s antigos, pelo pr~
prio Lafayette, que, quando o testamento cai, cai o reco-
362 SAN 1TAGO DANTAS

nhecimento do filho que nele fe faz, mas a tendncia dos jul-


gadores de hoje para a soluo oposta, que parece ser a
mais justa. O que se deve investigar a razo em virtude da
qual o testamento caiu: se caiu por uma razo intrnseca. que
vicia de nulidade todas as manifestaes do testador, no h
dvida de que tambm o reconhecimento desaparece. Se o
filho natural foi reconhecido num testamento que se anulou
por insanidade mental daquele que testava, evidente que
todos os atas jurdicos de que o testamento o complexo
desaparecem, mas se o testamento se invalidou por falta de
um requisito formal, daqueles que apenas produzem o efeito
de estabelecer as normas da sucesso legtima, ento no h
motivo, para que se destrua um ato que, normalmente, na vida
prtica feito por escritura pblica, no depender daquela
circunstncia para sua validade. No era necessrio que, na
escritura do reconhecimento de filhos, assistissem cinco tes~
tem unhas,
O testamento exig:a cinco testemunhas para efeito de
validade, mas invoca-se a conhecida regra, da parte geral do
Direito Privado, que diz que, quando um ato jurdico divi~
svel em muitas partes, as nulidades que condenam algumas
delas no se comunicam s demais. Se no h motivo deter~
minado pa::a esta extino, faz-se o testamento cair nos seus
efeitos sucessrias, mas mantm-se nos efeitos do Direito de
Famlia. Mantm-se o reconhecimento que o testador faz na
clula testamentria. Que dizer, porm, de um ato, como se
supunha um instrumento particular de reconhecimento de filho
ilegtimo, em que se fez a!guma declarao de prprio punho,
pela qual so~enemente se reconhece o filho ilegtimo, levada
at, se se quiser, ao registro de ttulos e documentos? Ser
vlido este ato de reconhecimento de filho? No, no o . de
modo algum. A lei taxativa. No h, a, escritura pblica
e nem, por conseguinte, reconhecimento.
DIREITO DE FAMLIA 363

Deve-se, ento, entender que um ato destes apenas cons~


titui um princpio de prova, e valiosssima, para que o filho
interessado proponha a sua ao de reclamao de estado.
Verifica.se a existncia destes documentos, apresen tase uma
ao para reclamar o estado de filho natural e, talvez, at
diante de uma prova to exuberante, se possa dispensar de
qualquer outra e se limitar a juntar esta, a seu pedido, para
que o Juiz, por sentena. reconhea a filiao. Sem a sentena,
nem ser tido por ato jurdico simplesmente; s6 se houver es
critura pblica ou reconhecimento.
Quando parece ter lugar o reconhecimento? Enquanto o
filho est vivo, ou enquanto o filho est, apenas, concebido?
A lei no estabelece, nesse particular, nenhuma diferena:
assim se admite at o reconhecimento de filho j morto: ape
nas, neste caso, como, em reconhecimento de filho j morto.
no pode haver seno interesse patrimonial, a lei exclui o re-
conhecimento na hiptese de ele morrer sem herdeiros. Se
morre com herdeiros, admite.se: se no tem herdeiros, j no
se admite mais, por no haver interesse. De fato, podese re
conhecer o que est apenas concebido e aquele que j nasceu.
No se pode , evidentemente, reconhecer filho. subordi-
nando a condio especial ou a termo este reconhecimento.
Est-se aqui diante do limite dos princpios gerais, que se
aplicam ao Direito de Famlia, que no toleram a condio ou
termo, aposto aos negcios dela, seno em certos casos muito
especiais, em que a condio ou termo no ferem a finalidade
do ato jurdico. Mas, no caso do Direito de Familia, h uma
ofensa expressa finalidade do ato. No se pode, de fato,
admitir que algum subordine a eficcia de um caso desses.
que de munificincia de quem o pratica, ao evento incerto.
dependente, ou no, da pessoa do reconhecido.
Um:1 questo muito interessante e para a qual o Cdigo
Civil no ,1 nenhum subsdio: a capacidade para reconhecer
o filho i!cs: :imo. Quem tem capacidade para reconhecer o filho
ileqtim(J? J !Ve-se entender que Vigoram OS princpiOS gerais
364 SAN TIAGO DANTAS

de Direito Privado e que s pode reconhecer o filho ilegt:mo


quem j atingiu a maioridade e est na plenitude de sua ca-
pacidade de agir.
Essa seria a soluo mais lgica, porm os civilistas se
afastam dela. Pretendem eles que se est diante de um ato
cujo contedo moral, exclui a aplicao destes princp:os, des-
tinados, quase que exclusivamente, vida patrimonial. Assim
como se permite casar um menor de 21 anos, h tambm que
se permitir que reconheam seus filhos os menores desta idade.
Diz-e ento que o reconhec:mento de fill1o ilegtimo pode ser
feito, mesmo por menor e 21 anos, e no se exige seno que
o ato seja verdadeiro, pois no h a interesse a tutelar, da
pessoa que reconhece. dispensvel mesmo a existncia do
pai, tutor ou curador. Um menor de 18 anos de idade, 19, 20
anos, que reconhece seu filho ilegtimo sem assistncia do pai,
tutor ou curador, no pode ter esse ato inquinado de nulidade
por falta de consentimento suplementar, pela simples razo de
que aquele ato nunca feito no interesse do menor e, sim,
no interesse do filho que reconhecido, e no se pode pre-
tender que o reconhecedor tenha um interesse em choque com
aquele reconhecimento, um interesse antijurdico. A proteo
da lei, para promover a anu:ao do ato, seria imoral. De sorte
que se admite se possa reconhecer a paternidade em tal caso.
Entretanto, todos os autores, quando se cogita dos que
no atingiram 16 anos, recuam e dizem no, porque, abaixo
de 16 anos. no capaz o menor nem mesmo de vontade.
Realmente, a acepo que se d, para a categoria de absolu-
tamente incapaz, que, abaixo de 16 anos, no existe uma
vontade idnea para a prtica de ates 'jurdicos. Ai, nem
sequer a assi~tncia do pai, tutor ou curador se torna necess~
ria. Admite~se a representao, mas deve-se ser fiel ao ra-
ciocnio que leva a dispensar o pai, tutor ou curador, quando
quem reconhece maior de 18 anos. O que a se exige a
verdade do ato e reconhece-se no menor. acima de 14 anos,
vmn vontJde idnea e uma capacidade de discernimento, tanto
DIREITO DE FAMLIA

assim que se fixa nessa idade a capacidade de direito. Por


consegu:nte. de se exam:nar se ou no admissvel que o
menor de 16 'mos e maior de 14 anos faa ele prprio o re-
conhecimento dos seus filhos naturais.
A nica coisa que seria de se admitir, nesse caso. serja uma
vulnerabilidade maior do reconhecimento a aes de nulidade
do ato que pudessem ser propostas pel0s interessados, figu-
rando. em primeira linha. o pai ou responsveL Essa seria a
conseqncia lgica a se tirar; em todo c:aso, um problema
aberto.
Veja-se, para encerrar o assunto, a pro:b:o de se reco-
nhecer o Llho ilegtimo, quando ele est na c:ateg01ia dos inces-
tuosos ou adulterinos. A lei probe se reconhea o filho inces-
tuoso cu adulterino e discute-se muito, jure constituendo. ""
esse disposito legal ou no jurd.ico.
Os argumentos que se tm, para afastar a proibio da
lei, fundam-&e todos na tese de que o dispositivo legal pro
fundamente anti-social.
De fato. proibindo-se o reconhecimento do filho incestuo-
so ou adulterino, prejudica-se o filho incestuoso ou adulterino
e no se prejudicam os seus gen:tores. Pelo contrrio, assegu-
rando-se a essa unio ...- que j os antepassados denomina-
vam, nas suas leis, de coito danado e punvel ~ a impunibili-
dade completa a respeito daquilo que prati:aram, pela exclu-
so de tal reconhecimento, acobertam-se os seus autore3 das
conseqncias imediatas, as:-egurando-se-lhes que a sua vida
de famlia e posio social no sero escandalizadas, e s se
faz proteger tal unio de que o filho no pode beneficiar. t-\
tendacia arraigada no esprito dos civilistas ptrios pdra
excluir tal proibio como hoje se encontra na hiptese de
uma reviso do Direito Civil ..- e provvel que assim suceda.
num ponto em que pacificados esto os espritos. Ainda mais.
o legislador sempre entendeu que o reconhecimento no pro-
duz efeitos prejudiciais estab(idade da famlir..
366 SAN TIAGO DANTAS

De fato, o reconhecimento de filho adulterino freqente-


mente fonte de escndalo para a sociedade, se se lhe asse~
gurar reconhecimento igual ao que assegurado aos filhos
naturais, inclusive residncia na casa do pai ou me que o re~
conheceu, desde que o outro esposo consinta. Aqui o consen~
timento do esposo irrelevante. A sociedade que chocante
a convivncia dos filhos reconhecidos como ilegitimos dentro
do lar, mas estas so solues a que a lei poder atender, sem
prejudicar o reconhecimento de filhos incestuosos ou adulte..
rinos. Pergunta-se, afinal: adulterino o filho de desquitado?
O problema desses que tm dado que pensar.
Capitulo XXX

RECLAMAO E CONTESTAO DO
ESTADO DE FILIAO ILEGtTIMA

Ser, agora, estudada a investigao de paternidade e de


maternidade, ou seja. a ao que se pode propor para se pedir o
estado de filho ilegtimo. 1
A ao tem cabimento, quando, no tendo sido acertada
ainda a paternidade ou a maternidade de uma pessoa. pode
ela pretender o reconhecimento do que, de fato. lhe cabe.
No pode propor ao de investigao de paternidade
aquele e cujo termo ou registro de nascimento j cons~
te a determinao de uma paternidade ou maternidade dada.
porque esta prova legal estabelece uma presuno absoluta.
uma presuno juris et de jure e, a menos que se prove que
o registro foi falso e que deve ser anulado, no admissvel
questionar sobre estes fatos.
A investigao de paternidade um assunto que est em
ntima conexo com o reconhecimento dos filhos ilegtimos.
A rigor, so os dois aspectos de um mesmo problema: o re~
conhecimento dos filhos ilegtimos o ato voluntrio pelo qual
o prprio pai ou a prpria me assumem a paternidade do
indivduo; a investigao de paternidade o que se pode chamar
de reconhecimento involuntrio, o ato pelo qual o prprio filho
compele ao reconhecimento da paternidade ou maternidade os
autores de seus dias, pelos meios judiciais.

1 Ver o art. 226, 6, da Carta Magna de 05.10.198K


368 SAN TIAGO DANTA~

No se pode compreender a importncia, tanto jurdica


como poltica, que tem este assunto, seno atraVs de um es~
tudo histrico da transformao que os sistemas juridicos
apresentam a respeito.
A investigao de paternidade ou de maternidade a
possibilidade de o prprio filho ir a juzo reclamar o estado
de filiao que no lhe foi conferido pelos seus prprios pais.
uma inovao do Direito Cannico que se deve influncia
do cristianismo e pode se dizer que, at mesmo no Direito
Romano, s apareceu o insUuto depois que a influncia dos
costumes cristos se fazia sentir sobre a elaborao legislativa.
verpade que no Direito Cannico no se falava em investi
gao de paternidade, para o fim de se conferir o estado de
filho ilegtimo. O que preocupava o canonista era o problema
alimentar. Estes filhos ilegtimos cujos pais ou mes no se
conhecem tm o problema de ~ua sustentao completamente de~
pendente do aparecimento dos seus genitores. Na Idade M-
dia, isto ainda se sentia mais fortemente do que hoje, e a
Igreja, que lana a obrigao alimentar como uma das obri~
gaes fundamentais do homem. criada pelo Direito Natural.
no hesitou permitir~se a investigao da paternidade, para
descobnr quem era o obrigado al'mentao. A lgre;a, neste
part'cular, to liberal que seu Direito Cannico no he~ita
em confer:r ao de investigao de paternidade com fim ali-
mentar, at mesmo aos espr'os e aos sacrL::gos, e conheci~
da a disposio cannica que para os f:lhos dos clrigos man-
da que as parquias faam uma prestao alimentar, de tal
modo a prestao alimentar uma imposio do d'reito natu~
ral, uma decorrncia da natureza humana. O Direito Romano
clss'co era nesse particular muito severo.
A fi[ao no Dire:to Romano era apenas a filiao mas-
culina. a Lliao agntica, a nica que importava em paren~
tesco. Por linha uterina era meramente natural, no engen
drava direitos. No Direito Romano, o filho natural s tem
DIREITO DE FAMLIA 369

parentesco femin:no, ~6 tem parentesco com a me, so e um


cognatus, no agnatus de ningum. Com a influncia do Cris~
t:anismo que o Direito romano veio a admitir d:reito aos
alimentos prestados pelos pais e chegou mesmo a admitir que,
quando morre um homem. deixando f;lhos naturais e no dei~
xando l-egtimos, os filhos naturais tenham algum dire "to
sucesso. Surgiram estas inovaes do Direito romano j na
sua fase de decadnc:a. sob a influncia do Cr'stianismo, fus~
tamente na poca em que o parentesco agntico estava em de~
clnio e j ~e considerava o parentesco principalmente um
vnculo de sangue e no um vnculo poltico, como at ento
se cons'derava verdadeiro. Por todo o vasto perodo do f:m do
Direito romano at a codificao napolenica, em 1804, o pro~
blema passa por transformaes muito grandes. Onde quer que
se faa sent'r a influncia do Crist!anismo, admite-!:e a inves-
tigao de paternidade e de maternidade com fins alimentares.
Onde quer que essa influncia no se faa sentir, encontra-se
um s:stema bem mais rgido, aparentando com o D'reito Ro~
mano clssico. Muito intere~sante nesse particular a antiga
legislao portuguesa que regeu esse problema at 1847.
A legislao portuguesa uma das mais liberais, uma das
mais adiantadas, em relao ao problema dos filhos naturais.
O que se encontra disposto a respeito nas Ordenaes mais
evoludo do que o regime introduzido depois pelo Cdigo de
Napoleo. Apenas no Direito reincola. uma coisa era a fam~
lia aristocrtica, outra, a famlia plebia. O d:reito para os
nobres era d verso do direito para os pees. Enquanto que
para os nobres o interesse da famlia cuidadosamente defen~
dido pelo Estado e nesse sentido as normas jurdicas so muito
pouco individualistas, no tocante aos plebeus, aos pees, a ori-
entao contrria, a famlia no tem muita importncia, de
maneira que se fazem concesses mais amplas aos direitos dos
indivduos.
V~se isso muito claramente a respeito dos direitos su~
cessrios. Para os filhos dos pees reina nas Ordenaes a
370 SAN TIAGO DANTAS

igualdade entre os filhos naturais e os filhos legtimo~. Para


os nobres, pelo contrrio, s os filhos legtimos. Os naturais
esto excludos da sucesso e s so admitidos sucesso. no
caso de os sucessores legtimos j serem colaterais, isto ,
de no haver nem filhos nem ascendentes, nem cnjuge. Ento,
admite~se que os naturais entrem na sucesso e, ainda assim,
s se admite pela porta do testamento. No se admite que
eles sejam chamados naturalmente pela vocao legtima. De
maneira que dois costumes existiam lado a lado. O costume
que vigora para os filhos dos nobres extremamente severo
e protetor da hereditariedade da famlia. O sistema que vigora
para os filhos dos pees , pelo contrrio, liberal. equipara
os filhos legtimos aos natura:s. Quanto aos d'reitos alimenta-
res. o sistema amplo: permite~se a investigao da paterni~
dade para acertar a alimentao, tanto quando ~e trata de
nobre como quando se trata de plebeu, e admite-se a investi-
gao ampla. dando-se aos filhos o direito de proporem esta
ao, qualquer que seja a prova de que disponham. Isto o
que se encontra claramente proclamado em todos os autores
re:ntcolas no s no famoso Lobo, eseimado por ter s"do o es-
critor mais abundante no antigo Direito portugus, como nos
de maior valor cientfico (PeJas e Valasco).
No se tm informaes muito seguras, mas tem~se esta:
com o advento da Revoluo Francesa, atravs do Cdigo
de Napoleo, o problema se transforma por completo.
:S interessante, at, que um Direito Civil, que na~eu
de
uma revoluo liberal, tenha sido, no tocante ao problema da
investigao de paternidade, o mais reacionrio dos sistemas.
Vigorou entre os legisladores napolenicas a crena de que
a investigao de paternidade era atentatria moralidade
das famlias. S o pai podia reconhecer o filho ilegitimo; se
o reconhecia. era uso que se lhe desse uma situao melhor
nos direitos sucessrias. No era admissvel que se desse ao
filho o direito de investigar a sua prpria paternidade. De
DIREITO DE FAMLIA 371

modo que o Direito napolenico teria este duplo efeito: me~


lhora muito a posio dos filhos naturais, amplia-lhes os di~
reitos sucessrias, enquanto, por outro lado, no apenas difi-
culta, mas probe a investigao de paternidade.
Tem-se, ento, um sistema jurdico em que, se o prprio
pai no reconhece espontaneamente o filho que gerou, este
no tem nenhum meio de v r a juzo reclamar o seu estado
de filiao. Nos sistemas jurdicos que existiam de 1804 para
c, a influncia do Cdigo napolenico foi enorme mas en-
contram-se vrios matizes, toda uma escala muito variada,
desde o sistema napolenico, da proibio absoluta, at o sis-
tema sov:tico, da liberdade absoluta.
O primeiro grupo de legislao que se pode formar hoje,
j no mais representado por nenhuma lei vigente, o siste-
ma napolenico para a investigao da paternidade e, ai proi-
bido. um sistema que vigorou na Itlia at o recente Cdigo
Civil: o sistema do Cdigo de .1865. O segundo sistema,
que um sistema j de transao, que faz um compromisso
com as idias mais liberais favorvei~ investigao, o sis-
tema que est muito bem representado na lei francesa de
1912. Admite-se a a investigao de paternidade, mas s-
mente em certos casos taxativos, quando entre a me e o peo
investigante havia concubinato. Quer dizer, em alguns casos
precisos. Estes so sistemas de investigao em casos taxati-
vos. Nesse sistema, admite-se que. quando se tem chegado.
numa ao qualquer. a definir claramente a relao de pa-
ternidade, nisto se pode apoiar qualquer reclamao de ali-
mentos, no sendo necessrio propor uma ao especial, para
demand-los. Neste sistema h certa iniqidade no tocante
aos direitos prestao alimentar, porque o filho no pode
reclamar, por meio de ao prpria, que se reconhea o seu
estado de filho ilegtimo, para pedir alimentos. Se teve a fe-
licidade de, numa outra demanda, vir a se acertar incidental-
mente quem o seu pai ou quem a sua me, ento est
habilitado a pedir alimentos. mas no pode mover ao ex-
372 SAN TIAGO DANTAS

pressa com esse fim, a no ser nos chamados casos taxati-


vos, i[to , nas duas ou trs hipteses que a lei contempla
como base de uma demanda de investigao.
Outro sistema o alemo que, com algumas variantes,
tambm o sistema ingls. Permite-se a investigao, para
pedir alimentos, e no se permite, para reclamar o estado de
filho ilegtimo, com os seus conseqentes direitos sucessrias.
O Direito alemo fixa-se muito no parentesco materno,
enquanto que o Direito ingls no d nenhuma importncia
a esse aspecto. O filho natural parente da me e no do
pai, no Direito germnico, o que curioso vestgio do Direito
Romano, que regeu a Alemanha como Direito comum at o
fim do sculo XIX.
Um quarto grupo de legislao representado pelo sis-
tema suo. Este sistema muito inteligente.
O Cdigo suo um monumento de sabedoria juridica
e de moderao, nas solues dadas a estas questes mais
atormentadas. O legislador suo reconhece duas espcies de
ao de investigao de paternidade: uma a ao que se
prope apenas para pedir alimentos. outra a ao que se
prope, para reclamar o estado de filho i!P.gftimo. Se se trata
de ao alimentar, admite-se prova mais ampla. Pode o inves-
tigante provar a sua fil:ao com todos os recursos probat-
rios de que possa dispor, e o juiz julga com certa liberalidade
as provas. Se, porm, se trata de ao de estado, para recla-
mar a posse de estado de filho ilegtimo, s se admite uma
prova rigorosa. Criam-se certos limites propositura da de-
manda, pois, sendo esta uma demanda que normalmente se
prope com a inteno de captar os frutos hereditrios, ra-
zovel que se exija muito mais, que s se admita a in-
troduo do pedido, quando existam circunstncias que depem
veemehtemente em favor da paternidade. O sistema suo ,
hoje em dia, muito aplaudido, e h uma tendncia, na legis-
lao moderna, para lhe seguir o exemplo.
DIREITO DE FAMLIA 373

Tem~se, afinal. o sistema de investigao livre, para in~


vestigar a paternidade, sempre se fazendo prova, como se faz
numa ao qua~quer. o sistema do Cdigo sovitico; o sis-
tema do Cdigo argentino tambm esse, com uma restrio:
na Argentina, s se pode propor uma ao de investigao
de paternidade, ainda em vida do pai. Se o pai est vivo, a
investigao ampla. Se j est morto, ento a investigao
se restringe. interessante, porque a circunstncia de estar
vivo o demandado permite que ele lance mo de me:os de
prova que depois de su~ morte no sero mais conhecidos.
Veja-se, agora, o Direito brasileiro.
No Direito brasileiro, a respeito desse problema h que
se marcarem algumas etapas evolutivas. At 1847, o que viga~
rou foi o sistema portu\:ms.
Em 1847, elaborou-se uma lei, a de n9 463 de do:s de
setembro, que veio reformar completamente as Ordenaes
naquela d ssemelhana que elas in:cialmente estabelec'am entre
os fi:hos dos nobres e os filhos dos pees. A idia primitiva
da lei de 1847 foi apenas fazer a simetrizao daque!d situa~
o jurdica, igualar uns aos outros; acompanhando-se o his~
trico dessa lei, v-se que o seu artigo nico, do projeto ini~
cial, d:z'a apenas: "ficam suprimidas as diferenas ex:stentes
nas Ordenaes, sendo equiparados os filhos dos nobres e os
dos pees; tal texto inicial, porm, no satisfazia. Era, alis,
confuso, no se sabia se o que ficava vigorando para ambos
era o regime mais rigoroso dos nobres, ou o mais liberal que
existia para os plebeus. De maneira que a lei passou a permi-
tir a transformao e ficou prevalecendo, em matria de di-
reitos sucessrias. a soluo dada para os pezs; estabelece-se,
porm, em dois artigos, que s admissvel a reclamao por
o\
parte dos filhs ilesfmos, quando houver escritura pblica
de reconhecimento, quando o filho foi reconhecido por testa~
menta ou por outro ato autntico do peo, o que vale signifi-
car uma completa destruio do sistema portugus que era
o sistema mais liberal de investigao, estando a paternidade
374 SAN TIAGO DANTAS

colocada cm termos amplos, em mat;ia alimentar. Da surgiu


uma grande questo em que se extremaram os juristas. Como
a Lei de 1847 s falava em direitos sucessrias e depois dava
os casos tpicos, pretendia Lafayette que a lei s se referisse
a direitos sucessrias e que a investigao. para fins alimen-
tares, continuava em termos amplos como no direito das Or~
denaes. No era essa a opinio de Teixeira de Freitas, que
entendia que o pensamento do legislador tinha sido o mesmo
do legislador napolenico, a saber, coarctar as possibil:dades
de investigao no interesse do recato das famlias. e a opinio
que prevalecia, afinal, era a de Teixeira de Freitas, at 1890.
quando se teve o Decreto n9 181 que admitiu a investigao
de paternidade, admitindo~a. porm, em casos muito determi-
nados e s tratando do assunto a propsito dos impedimentos
matrimoniais. Resultado: houve dvidas no esprito dos her-
meneutas. Alguns pretendiam que, como a lei s se referi<{
ao matrimnio, e como o Decreto n9 181 uma lei sobre o
casamento civil, as permisses de investigaes de paternida-
de do legislador eram s para se descobrirem impedimentos
matrimoniais; que eram s para fins matrimoniais, no se ese
tendendo reclamao de estado de filho legtimo; era a opi~
nio de Coelho Rodrigues; mas contra ela estava a oplnio
de Clovis Bevilaqua que entendia ter sido reintroduzida, em
termos amp~os. a investigao: esta foi a opinio que prevale-
ceu no sistema do Cdigo Civil.
Quais so os casos do Cdigo Civil brasileiro em mat~
ria de investigao de paternidade e maternidade? Em pri-
meiro lugar, vigora o sistema de investigao ampla de ma
ternidade. Sempre se pode investigar a maternidade, dr.sde
que se tenha um elemento probatrio qualquer. A lei s cria
um obstculo pelo art. 364, onde se diz que a investiga(;o
de maternidade s se no permite, para atribuir prole ikgti-
ma mulher casada, ou incestuosa, solteira. O art. 364
corolrio de outro art'go do Cdigo, o de n 9 358, onde se
probe o reconhecimento dos filhos adulterinos e incestuoso5.
DmEITO DE FAMfLIA 375

Se no se pode reconhecer filhos adulterinos nem incestuo.-


sos, bvio que ningum investigue a maternidade com este
mesmo resultado.
Os casos so: primeiro, o de concubinato. Pode.-se inves--
tigar a paternidade, quando houve concubinato entre pai e
me ao tempo da concepo; segundo, em caso de rapto, se
o tempo da concepo coincide com o periodo do seq~stro
da mulher; terceiro, em caso de haver princpio de prova es-
crita, quanpo o pai deixou um documento qualquer no qual
ele se reconhece pai; depois se ver a diferena que h entre
este caso e outro de reconhecimento voluntrio. Finalmente,
o quarto caso, que o das relaes sexuais.
Quanto aos direitos sucessrias do sistema do Cdigo
Civil. o princpio que os filhos naturais concorrem com os
legtimos sucesso, mas s tm direito a uma quota suces.-
sria igual metade daquela que toca aos fi}hos legtimos. 2
Quanto aos direitos aos alimentos, o sistema do Cdigo bra.-
sileiro amplo, mas no tanto como o sistema suo. No se
pode propor a ao de investigao de paternidade fora dos
quatro casos taxativos, para se pedir o acertamento da patemi..
dade apenas com o fim alimentar. A investigao de paternf..
dade no pode sair dos quatro casos taxativos, mas pode-se,
se num processo qualquer j> se acertou a paternidade, pedir
alimentos baseando.-se nisto, ainda que a paternidade seja es..
pria, incestuosa ou adulterina. Isto uma conseqncia da
natureza das obrigaes alimentares.
Vejam.-se os quatro casos em que cabe a investigao
de paternidade. O primeiro caso o concubinato, Diz a lei
que os filhos tm ao contra os pais, para demandar o re..
conhecimento: primeiro, se ao tempo da concepo a me es-
tava concubinada com o pretendido pai, O concubinato um
conceito que tem variado muito com os tempos. No Direito

li Derrogado pela nova redalio do art. 29 da Lei n 883, de-1949,


dada pela Lei do Divrcio.
376 SAN TIAGO DArt'r.AS

antigo, o concubinato no constitua uma umao reprovvel,


como o caso no Direito atual. Havia concubinato, muitas vezes,
em circunstncias perfeitamente honestas, apenas por faltar
aos dois concubinos um requisito essencial ao matrimniOt a
saber, os jus connubii:
o patrcio que se casasse com um estrangeiro no podia
contrair matr:mnio e sua un 'o chamava~te concubinato, mas
no Direito atual as coisas no se passam desse modo. O con~
ceito hoje de concubinato mais ou menos de um matrimnio
de fato ao qual faltam os requisitos da lei, constituindo uma
unio cOntra os bons costumes; apesar disto, o Direito no
o equ-ipara, er.tretanto, a um ato ilcito. No uma situao
ilicita, moralmente reprovvel, contrria aos bons costumes.
Ela pode at, em certos casos, ser protegida pelo Direito, no
em si mesma, porm nos seus efeitos. O Direito no protege
a situao do concubinato, 8 mas pode proteger os filhos que
do concubinato nascem e at proteger a prpria concubina. n
o que se v no Direito do Trabalho, no Direito especial que
surge, hoje em dia, para proteger especialmente o trabalha-
dor e que, tendo uma f:nalidade de assistncia aos fracos, ~
chamado. propriamente ou impropriamente, Direito Social
Veja-se tambm que a indenizao por acidentes de tra
balho pode ser paga concubina que, provando que o era.
pode reclamar essa indenizao. O mesmo acontece em rela~
o s penses. criadas em numerosos institutos de aposenta-
doria, no s em favor da concubina como em favor dos fi-
lhos naturais no reconhecidos, situao particularmente curio-
sa, porque o filho natural no reconhecido se adia, em matt-
ria de estado civil, em situao de abso:to anonimato e, no
obstante, as leis do trabalho permitem que se lhes paguem as
penses- deixadas pelo pai, desde o momento em que se prove
que tinham a situao de filho natural. caso particularmente
interessante, porque ressuscita no Direito Privado a posse de

a Ver o art. 226, 3, da Constituillo de 05 .1 O.1988.


DIREITO DE FAMLIA 377

estado; assim se poder reconhecer que algum filho na-


tural no reconhecido, pelo s fato de ter a posse de estado,
porque se chamar filho natural, somente por morar na casa
do pai, pela circunstncia de usar o seu nome, pela circuns-
tncia de reinarem os elementos da posse de estado: o nome,
a fama e o tractatus.
Mas uma das aplicaes mais importantes do conceito
concubinato justamente esta a que o art. 363, inc. I, leva
a p:wpor em ao, a ao de investigao de paternidade fun
dada no concubinato entre o pai e a me. Como provar? Pre~
cisa.-&;<: saber os elementos que caracterizam o concubinato;
no a posse de estado de casados, mas uma coisa semep
lhante. No posse de e~tado de casados, porque no concu~
binato o h tratamento de esposos, no h o tractatus, e.
em geral. no se tem tampouco o nome, mas h certos ele~
mentes que aproximam as duas situaes, permitindo identi~
ficar~se o concubinato. O primeiro requisito do concubinato
que haja uma ligao duradoura ou ento convivncia social
duradoura. preciso que a convivncia dure e que importe
numa intimidade sexual. O homem e a mulher que vivem pro~
longadamente juntos. mas que no tm intimidade sexual. no
se acham em relao de concubinato. ~ preciso que se esta~
belea esse aspecto; em segundo lugar, necessrio que essa
unio seja notria; ~ma unio clandestina, cuidadosamente so~
negada s vistas do pblico, no um concubinato. pode ser
situao que tenha valor probatrio muito grande, mas, se no
houver notoriedade, no se pode reconnecer concubinato; essa
notoriedade Lca a cargo do juiz, porque no se pode esperar
que o concubinato desfrute da mesma clareza de uma unio
legitima. As pessoas, em geral. so recatadas e no I1 uma
notoriedade como a que s o casamento permite.
Finalmente, exigem~se dois elementos: certa fidelidade
recproca, um carter de permanncia, de colaborao no vn~
cuJo que existe entre a concubina e aquele que a mantm e,
finalmente, que o amante, isto , o homfm que sustenta a
SAN TIAGO DANTAS

concubina, tenha aquilo que se chama a arcta custodia ventris,


o que o velho Direito brasileiro chamava "ter a mulher teda
e manteda". Teda refere~se durao, convivncia pro~
Iongada; mar:teda refere-se ao sustento. Sem estes elementos
no h concubinato; preciso que ,e prove a ocorrncia deles,
para que se possa fundar no concubinato a ao de investiga~
o de paternidade.
Claro que se houver a posse de casados, tanto melhor,
com mais forte razo se mover a ao de investigao de
paternidade que o legislador autoriza, quando h simples con~
cubinato; a posse de estado de casados situao mais ampla,
mais complexa e compreemiva do concubinato. Embora a lel
no enumere a posse de estado. esta pode ser invocada com
mais forte razo que o concubinato, pois quem pode mals
'1-JOdc menos.
O segundo caso o rapto. Tem-se noo dele, atravs
do Direito Penal. e examinar-se- em que consiste este fun~
damento, quando a concepo do filho coincide com o peri~
do do rapto, com o periodo durante o qual a mulher esteja
seqestrada. A ao de investigao de paternidade fica sim~
plificada de muito. Basta que se prove esta coincidnda, para
beneficiar-se de uma presuno juris tantum que precisa ser
destruda, e basta que o filho tenha nascido 180 dias depois.
do rapto. e, no mfnimo, 300, para se tomarem estes per!od~
de presuno legal e, se se verifica esta ocorrncia do nasci"
menta de, no mnimo, 180 dias, e, no mximo, de 300 dias,
depois do seqestro do raptado, tem-se estabelecida a inves~
tigao de paternidade. esperando-se que o acusado faa con~
traprova.
O principio de prova por escrito o seguinte: quando
o pai, em documento de sua pr6pria lavra, se reconheceu pai
do investigante, nestes casos no h reconhecimento. O reco-
nhecimento s ocorre, ou por declarao no prprio ato do
registro civil de nascimento, ou por testamento, ou por escri-
DmErTo DE FAMLIA 379

tura pblica. Se no h um desses trs casos, no h reco-


nhecimento vlido.
Imagine-se que um pai, numa carta, reconhea algum
como seu filho i!egtimo, dizendo: "fulano, que meu filho
natural''. Esta carta no tem fora para operar o reconheci-
mento, mas constitui o famoso princpio de prova por escrito,
baseado no qual poder o filho fundar a ao de investigao
de paternidade, ainda que seja uma escritura particular, uma
declarao de famlia em instituto de aposentadoria ou em
instituio equivalente.
Algum, ao fazer suas declaraes no imtituto, diz ter
trs filhos, Fulano, Beltrano, Sicrano e alguns filhos naturais
no reconhecidos. Ali est o princpio de prova por escrito,
baseado no qual poder o filho depois investigar a paterni~
da de.
O ltimo caso o mais tormentoso,
O legislador disse: "se a concepo do filho reclamante
coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai ou suas rela~
es sexuais com ela". Essa frase final, "ou suas relaes
sexuais com ela", o ponto tormentoso do problema da in~
vestigao da paternidade. Ela no figura no projeto primi-
tivo, foi introduzida a por uma emenda na fase de elaborao
do Cdigo Civil e, ate .hoje, a doutrina no est pacificada,
a respeito da inteligncia que se deve dar a este passo.
O problema este: pode algum propor a ao de in-
vestigao de paternidade, baseado apenas na prova de que
entre a me e o suposto pai houve relaes sexuais? A opi
nio dos intrpretes se divide, de um lado esto os que dizem
que sim, porque o Cdigo Civil, usando a alternativa ou.
tornou as relaes sexuais uma coisa independente da inves-
tigao de paternidade. Dizem outros que assim no , por-
que, se o Cdigo Civil usou, contemp~ou as relaes sexuais
como uma coisa parte, ento no havia necessidade de outro
elemento; bastava isto.
380 SAN TIAGO DANTAS

Para que falar no rapto, para que falar no concubinato,


para fundamentar a ao de inv.estigao? Dando~se as rela~
es sexuais como fundamento, no se precisar dar mais
coisa alguma, porque tudo o mais prova excessiva, abun-
dncia desnecessria fundamentao da ao. O problema
tem sido debatido pelos autores, de muitos modos. De um
modo geral, pode~se dizer que doutrina tem repugnado a
tese de que as relaes sexuais somente bastam para se investi~
gar a paternidade; uma prova muito fugidia, as investiga~
es pessoais no representam elemento de certeza, alm
mesmo da probabilidade, em relao ao acertamento da pa-
ternidade.
H um grande esforo dos escritores, para restringirem um
pouco este conceito das relaes sexuais. Alfredo Bernardes,
Estevo de Almeida, enfim, todos os que escreveram sobre
este ponto acham que, se o Cdigo Civil contemplou as rela-
es sexuais como uma coisa parte, abriu a porta a abusos.
Saiu do critrio da taxatividade, para abrir ao ampla a qual-
quer caso, porque evidente que ningum vai abalanar~se a
mover uma ao de investigao de paternidade, seno no
pressuposto de que houve relaes sexuais; ningum prepara
ao, sem essas relaes sexuais como pressuposto, e, portan
to, istp significa que todo mundo pode propor uma ao de
investigao de paternidade.
Todos censuraram a emenda, inclusive Clovis; a doutri~
na tem se esforado por criar critrio restrihvo.
O Dr. Arnoldo de Medeiros 4 acha que no basta fazer
prova das relaes sexuais, preciso fazer tambm prova da
honestidade da mulher. A idia pode ser moralmente muito
boa e recomendar-se at ao legislador, mas a opinio desse
douto civilista no tem nenhum assento no Direito Positivo,

4 Consultem-se sobre o tema os livros A investigaoo de paterni-


dade, de Arnoldo Medeiros da Fonseca, Ed. Saraiva, 1947 e Recon.'Jeci~
mento de paternidade e seus efeitos, Rev. Foreme, 1977, de Calo Mrio
da Silva Pereira.
DIREITO DE FAMLIA 381

uma vez que a lei no diz: "relaes sexuais com ela, sendo
honesta", tanto mais, como se ver dentro em pouco, que h
uma maneira de o investigado defender~se nas aes de in-
vertigao que se chama: a exceptio plurium concumbentium.
Pode o investigado defender~se, a!egando que a mulher era
desonesta. Se isso matria para ser alegada em defesa, no
h por que o autor precise provar a honestidade: ao ru, ao
defender-se da ao, que caberia provar a multiplicidade de
relaes sexuais, exonerando-se com isto responsapilidade.
V-se nessa afirmao do civilista patrcio o propsito de res-
tringir a famosa porta dos abusos.
Outro ponto de vista importante o sustentado pelo
Dr. Virglio Barbosa, num trabalho forense sobre o assunto
que um dos melhores que se tem sobre investigao de pa-
ternidade no Direito brasileiro. 5 O ponto de vista dele que,
pela maneira por que as relaes sexuais esto colocadas no
artigo, ao lado da hiptese do rapto, fica manifesto que a
vontade do legislador foi aproximar os dois conceitos e ento
admitir ou o rapto ou as relaes sexuais de!ituosas que ve-
nham a ser provadas. Haveria da parte do legislador uma
expresso ampla demais, contendo um pensamento na verda
de muito mais restrito. Essa interpretao restritiva da lei,
pretende que o legislador tenha dito mais do que pretendia
dizer. Na verdade, ele queria dizer apenas "relaes sexuais
delituosas"; e ento sustenta a maneira pela qual se pode
fundar nas relaes sexuais a ao de investigao, quando
as relaes se consumaram atravs de um estupro ou atravs
de um defloramento ou violncia.
Esse um ponto de vista que parece juridicamente mais
aceitvel. mas, em todo caso, inegvel que, nos esforos dos
dois escritores, se encontra um propsito de fechar a porta
que o legislador deixou realmente muito aberta. Tanto assim

:; "A investigao da paternidade ilegtima", em Revista de Crfir::&


Judiciria, vol. 3, pgs. 32 a 34.
382 SAN ~AGO DANTAS

que os tribunais tm favorecido uma jurisprudncia muito li


beral em matria de paternidade.
Uma coisa parece certa: no existe fundamento para
aquele argumento que admite as relaes sexuais como base
de investigao, pois, ento, tornam~se dispensveis todos os
outros itens.
Este argumento que era, de incio, muito impressionante,
funda-se numa exegese muito precipitada; recorde~se o seR
guinte: ao autor incumbe o nus da prova. Nada mais di-
fiei! do que fazer prova de relaes sexuais, porque relaes
sexuais so coisas fortuitas que, por sua natureza, ocorrem s
escondidas, no deixam prova documental e raramente dei-
xam prova testemunhal. Deixam, sim, provas indicirias, que
se tiram por ilaes, Se o legislador dissesse: ''admite-se a
relao de paternidade, fazendo o autor prova das relaes
sexuais entre a me e o suposto pai", fechava~se a porta
ao de investigao. Deixava sobre o autor uma das provas
mais difceis que se pode esperar de quem prope uma de-
manda. O pensamento do legislador foi o seguinte: se h con-
cubinato, feita a prova da relao social, no se precisa mais
da prova das relaes sexuais. Faz-se a prova do concubina-
to, sendo a mulher teda e manteda. No preciso investi~
gar relaes sexuais. O ru que vai defender-se, dizendo
que no houve.
Com rapto, a mesma coisa: num perodo determinado que
medeia entre os 180 a 300 dias, a mulher d luz; pergunta-
se: pode este filho investigar a sua paternidade, alegando
apenas o rapto? Pode. No preciso prova de relaes se
xuais; basta a prova de que o pai se considerava pai.
Quando no se est em nenhum destes quatro casos, se
no houve concubinato, no houve rapto, no houve princpio
de prova por escrito, mas h prova de relaes sexuais cor-
respondentes poca da concepo, este caso, que parece mais
difcil, , do ponto de vista da exegese, do ponto de vista
do art. 363, plenamente distinto dos outros trs: e no vale
DIREITO DE FAMLIA 383

o sofisma de que no pode haver filho sem relaes: claro,


mas o que no claro ao de investigao de paternidade,
sem prova das relaes sexuais. Isto completamente diferen~
te. Pode-se fazer prova? Nem sempre. Por conseguinte, no
certo que o caso das relaes sexuais seja o mais amplo e
que abranja os outros trs; o que a lei enumera so os fun~
damentos probat5rios da demanda, porque as origens do filho
est claro que so as relaes sexuais: o que preciso ver
que a prova que se vai fazer uma coisa parte, nas rela-
es sexuais. O que o legislador quis foi dizer relaes sexuais
em geral. Faa-se a prova delas e est admitida a demanda;
a jurisprudncia pensa do mesmo modo.
Proposta a ao de investigao de paternidade, como
se defende o investigado? O investigado o ru. Em primei-
ro lugar, defende-se por todos os meios, mas h certas defe~
sas que tm um valor especial. A primeira a exceptio, graas
qual o demandado prova que, ao tempo da concepo, a
me mantinha relaes sexuais com outros indivduos que no
o suposto pai, e esta exceptio um dos argumentos funda
mentais da defesa que destri o pedido do autor, se o pedido
se fundava no rapto ou nas relaes sexuais.
Outra a m conduta notria da mulher. Esta m con~
duta notria uma prova mais fraca do que a exceptio; ape-
nas significa que a mulher gozava de uma m fama; por si s
no exclui a prova das relaes sexuais mas, em todo caso,
um princpio importante. Finalmente, h outra defesa habi-
tualmente invocada, qual seja a impossibilidade do marido de
coabitar com a mulher, que a mesma impossibilidade fsica
da qual j s~ cogitou, a propsito da denegao de paterni~
dade: ou por marido e mulher se acharem separados em lugar
distante, ou pela circun,tncia de o marido ser impotente ou
coeundi ou generandi, pois que impotentia generandi quan
to basta, para que se possa escusar a filiao.
A est o quadro do problema da investigao da pa
ternidade.
Capitulo XXXI

FILIAO ADOTIVA. CONSTITUIO E


DISSOLUO DO VINCULO .. EFEITOS
DA ADOO*

A filiao pode ser legitima ou ilegltima e esta ltima


pode ser simplesmente natural ou espria. Quer na filiao
legtima, quer na filiao ilegtima, o vnculo juridico e o es-
tado de familia, que o estado de filiao, resultam de um
fato natural, resultam da filiao natural, do vinculo de sangue.
S o fato de filiao legitima ou ilegtima.
Existe um caso em que o estado de filiao se estabele
ce, sem que tenha havido procriao natural. Trata-se de um
desses artifcios to comuns na tcn'ca jurdica, graas aos
quais se limita artificialmente, pela simples ao da vontade,
uma situao que, em geral, s se estaelece com o auxilio
da natureza. Chama-se filiao civil a situao que se esta-
belece sem uma procriao natural; o modo pe!o qual ~ filia-
o civil se constitui o que se denomina adoo.
H trs espcies de filiao:' filiao legtima, filiao
natural e filiao civil. As duas primeiras decorrem do fato
natural da procriao. A filiao legtima, quando ocorre
dentro do matrimnio; natural ou ilegtima, quando ocorre
fora do matrimnio; e filiao civil a que se estabelece por
meio da adoo, por meio de um negcio jurdico e no da

* Todo o presente captulo deve ser analisado luz do que contm


o art. 227, 6', da Constituio Federal em vigor e do que dispe a
Lei n9 8.069, de 13.07.90: "Estatuto da Criana e do Ado~escente",.
DIREITO DE F AlYILIA 385

procriao natural. Por que motivo se introduziu nas institui-


es civis a adoo? Qual a sua funo na sociedade? Qual
a sua estrutura jurdica? Este o primeiro aspecto a se consi~
derat.
A funo da adoo, no Direito de hoje, muito diversa
da sua funo originria. No passado, no Direito Romano es~
pecialmente, a adoo desempenhava uma funo social impor~
tantfss:ma; no Direito moderno a sua importncia declinou mui-
to e houve at mesmo uma poca em que se acreditou que a
adoo estivesse em vias de desaparecer dos cdigos. No Di-
reito Romano havia duas formas de adoo; uma muito sol-e-
ne que se chamava adrogatio. Tinha lugar naqueles comidos
tribais que se reuniam em circunstncias especialssimas e p-e~
rante os quais se consumavam os mais . importantes atos jurl~
dicos. A adrogatio se fazia contra palatium, do mesmo modo
que os testamentos solenes; e havia uma outra forma que era
um trabalho muito mais simples, tanto no modo de constitui-
o, como nos seus efeitos. A esta forma de adoo qu-e
se dava o nome de adoptio. A diferena entre esta e a adro~
gatio era grande. Por meio desta. adotava-se um pater fami-
lias; por meio da adoptio, adotava-se um filius famlias. Ao
que parece, s se podia fazer adrogatio, quando no se tinha
descendncia. Um homem privado de descendncia, cuja fa-
milia la com .ele extinguir-se, fazia a adrogatio ..
Os efeitos da adrogatio eram imensos. O pater familias
que era adrogado perdia sua capacidade jurdica, tornava-se
um filius, sofria uma capitis deminutio, e a famlia que ia ex~
tingulr-se com seu pater atual tinha sua sucesso garantida,
de modo que a. funo da adrogatio, no Direito antigo, era
assegurar a perpetuidade da famlia. Era um instituto impor-
tantssimo, tanto do ponto de vista social como jurdico. Nada
temiam os romanos mais do que a extino da sua famlia.
A adrogatio eril o modo artificial de impedi-lo. Graas a isso,
os sacra familiares no ficariam sem culto nas geraes se-
guintes, pois havia um pater que recolheria a sucesso atual
386 SAN TIAGO DANTAS

J a adoptio tinha uma funo social muito menos signifi~


cativa.
A adoptio recaa sobre um filias. Era um modo que ti~
nham as famlias pouco numerosas de aumentar o nmero dos
seus componentes, coisa que na econcm'a prindiva represen~
tava um auxlio muito significativo. Uma famlia muito exu
berante, de prole muito numerosa, tinha braos demais e
podia ento ceder a famlias menos numerosas alguns dos
seus filhos, para aumentar o nmero dos trabalhadores, o n-
mero de braos de que a famlia menos fecunda precisava, e a
adoptio era o modo pelo qual um filius saa da sua famlia
originria e emigrava para a outra, a fim de aumentar o nme~
ro dos seus componentes. Desaparecendo, ao longo dos tem-
pos a estrutura patriarcal da famlia romana, a adrogatio
perdeu a sua razo de ser.
A adrogatio a verdadeira origem do testamento. A idia
do testamento romano est intimamente ligada idia de es-
colha de um herdeiro, quando, na realidade, no h filhos;
ver-se- que esta pequena aproximao d a chave de nume-
rosos problemas de histria jurdica.
No Direito atual a funo da adoptio naturalmente
muito menor. A funo social do instituto no seno a de
um corretivo para as famlias estreis que, no tendo logrado
uma descendncia prpria, encontram a aplicao para os seus
sentimentos paternais, incorporando artificialmente um filho
sua pequena wciedade conjugal. Essa base psicolg'ca na-
turalmente muito precria.
t!: certo que o homem, na grande variedade dos seus sen-
timentos pessoais, tem um especialmente importante. que o
sentimento paternal, ou maternal e, evidentemente. a falta de
um objetivo para esses sentimentos prejudica o pleno desen~
volvimento da personalidade, mas, na vida de hoje, no
certo que se sinta uma necessidade imperiosa de um corretivo
para essa falta e, por isso, talvez, a adoo se tornou um ins-
tituto decadente.
DIREITO DE FAMfLIA 387

A sua decadncia marcou-se tanto que, no sculo passado,


quando se redigiu o projeto de Cdigo Civil italiano, Pisane:li
propunha claramente a sua supresso. Dizia que no havia
mais motivo para se bcorporar aquele instituto, que era quase
como um obsquio ao Direito romano. Mas, na vida atual, aos
influxos das idias mais modernas, a adoo parece que se
reabilita. A idia de assistncia social e o incremento da so...
lldariedade entre os homens, traduzindo-se na prestao de
auxlios efetivos, vem beneficiar o velho instituto e no falta
at quem propunha uma reforma do Direito Civil neste capi ...
tulo, para permitir que a adoo se aclimate s condies de
hoje e seja no um corretivo para as famlias estreis que no
tenham um destino a dar aos seus sentimentos paternais e,
sim, uma frmula de auxlio mtuo, um meio de repartir, por
um maior nmero de famlias, os encargos das proles nume-
rosas. V-se isto, desde logo, na seguinte proposta que jaz
mafs ou menos na conscincia jurdica contepornea e que tem
:repontado em alguns projetas de Cdigos. Abolindo aquilo que
ainda uma regra do Direito de hoje, que s podem adotar
.aqueles que no tm filhos, a idia que hoje em dia prevalece
a de que podem adotar mesmo aqueles que tm filhos, desde
que os seus recursos e a pequenez da sua famlia comportem
um encargo maior. O instituto comea a sofrer uma elabora..
o no sentido de ser socializado um pouco mais e d_e se lhe .
tirar a base psicolgica exclusiva, que impressionava no s~
culo passado, para se lhe dar um carter solidarista, para se
fazer dele um meio de nipartio dos encargos educativos na
sociedade.
O Cdigo Civil brasileiro um dos mais adiantados em
matria de adoo. embora no tenha desaparecido na nossa
legislao a idia de que a adoo seria um corretivo para as
famlias estreis; mas muitas teses que so consignadas pelos
reformadores do Direito europeu j se acham consignadas nr>
Cdigo Civil brasileiro.
388 SAN 'l'IAGO DANTAS

:f: muito curiosa a regulamentao da adoo e no se


pode compreend~la bem, se no se partir de certos princpios
que so a ratio legis do instituto. Um dos princpios que regem
a organizao do instituto a preocupao permantente de se
evitar a adoo por motivos subalternos. De fato, quem
adotado toma a posio de filho e preciso, portanto, evitar
que o instituto se preste a acolher sentimentos diferentes. No
s preciso evitar que se adote com propsitos lucrativos,
para se criar uma expectativa de direitos sucessrias, como
preciso evitar que se adote com intuitos efetivos outros que
no os de ordem paternal. :f: preciso evitar cuidadosamente
que, sombra da intim:dade dada pela adoo, floret'am
sentimentos amorosos entre o adotante e o adotado, coisa pos
sivel, pois que, quando existe uma relao de paternidade ou
de maternidade, esta mesma relao natural afasta os senti~
mentos amorosos, pelo menos nas conscincias bem formadas:
mas, desde o momento em que o vnculo se estabelece artlfi-
cialmente, ningum est livre de se apaixonar pela adotada
ou pelo adotante e de ver poluda a primitiva natureza dos
sentimentos que devia reinar entre ambos.
Dai muitas disposies legislativas que, sem prestarem
ateno a este aspecto, no se compreenderiam. Tambm
preciso que se evitem os conflitos entre os filhos adotivos e
os filhos de sangue e, por essa razo, que se evita que o
vnculo adotivo se estabelea muito precocemente, quando
ainda h grande expectativa de supervenincia de filhos de
sangue, pois natural que o filho adotivo e o filho de sangue
no se sintam muito irmos e a ausncia de sentimentos fra~
temais entre eles s pode ser uma fonte de escndalos ou uma
fonte de discrdia. Pode-se estabelecer a discrdia na familia,
por um se sentir o mulo do outro, e se estabelecer tambm
o escndalo, porque podem surgir entre eles sentimentos amo..,
rasos que no caso firam o pudor fraternal. Alm disso, h
uma grande necessidade de se impedir o conflito com a famlia
de onde saiu o adotado, pois no Direito atual no se tem mais
DIREITO DE FAMLIA 389

aquela concepo romana, segundo a qual o adotado saa por


completo da sua famlia, cessando o parentesco com os seus
pais de sangue, para ter o estado de famlia exclusivamente
restrito famlia em que entrava. No Direito de hoje no se
vai a este ponto; o parentesco de sangue perdura, de maneira
que preciso que se evitem os conf:itos entre a famlia de
sangue e a famlia de adoo, que seriam altamente prejudi~
dals boa paz aa sociedade.
A sombra desse princpio, ver-se- de que modo a estru
tura oo instituto oa adoo se proce~sa. Em primeiro lugar,
a adoo um ato jurdico, um negcio bilateral em que
intervm, como partes, adotante e adotado. No um contrato,
pois os atos bilaterais do Direito de Famlia no tm a natu-
reza de contratos, so ates sui generis, prprios deste ramo
do Direito Privado, e a eles no se aplicam as regras que o
cdigo consigna para os contratos e para os atos jurdicos em
geral. No se pode adotar quem quer que seja, submetendo-se
condio ou termo o ato da adoo, e a lei expressamente,
assim, o afirma.
No se pode adotar, tampouco, sem obedecer a uma frmula
solene, que a lei exige seja a escritura pblica. H que se
emitir a escritura pblica, embora no se precise submeter o
ato ratificao judicial. No Direito anterior ao Cdigo, o
ato era, depois, submetido homologao do juiz, como se
pode ver na consolidao de Teixeira de Freitas, a propsito
das chamadas cartas de adoo. Essa a soluo que se en-
contra muito no Direito estrangeiro, mas o Direito brasileiro
adotou uma frmula mais simples. Quem tem capacidade para
adotar, quem pode adotar? A lei s permite que adote aquele
que j completou 50 anos. 1 Qual a razo de ser deste limite?
Em primeiro lugar, a idia de que a adoo surge como um
corretivo da falta de filhos . essencial ao esprito do legislador,

1 Atualmente, 30 anos, Cdigo Civil, art. 368, segundo a redao


da Lei n 3.133, de 8 de maio de 1957.
390 SAN TIAGO DANTAS

e at 50 anos a expectativa de prole razovel para todos.


No se permite que adote aquele que ainda pode vir a ter
filhos prprios. O limite de 50 anos j significa, neste parti-
cu1ar, uma diminuio da expectativa de prole. Evidentemente,
pode se ter prole depois de 50 anos e, se a prole vier, no
fica nula ou dissolvida a adoo anteriormente feita: coexis-
tiro lado a lado os filhos adotivo~ e os de sangue. O que o
leg;slador quer diminuir a probabilidade desta concorrncia.
Talvez que ainda tambm o legislador, alm disso, seja levado
a exigir para a adoo uma idade em que os sentimentos pa-
ternais j se definiram por completo. Se a adoo um corre-
tivo para eles, s depois dos 50 anos, pensa o legislador,
que o homem sente realmente a falta dos filhos e est apto
a no confundir isto com sentimentos paternais utros. Se o
legislador pensa, neste particular, bem ou mal, dificil de se
dizer, mas a verdade que no existe nenhuma idade em que
o homem tenha amadurecido o suficiente para fugir aos sen-
timentos escabrosos, aos sentimentos rudes que nele possam
florescer, e a experinca psicolgica at faz pensar o contrrio,
que estas maturidades avanadas so muito mais impuras de
sentimentos do que as idades anteriores, de modo que, dos fun-
damentos legislativos, o que se pode ter como mais sensato
a idia de se evitar a concorrncia de prole de sangue com a
prole civil.
Se o adotante tutor de quem pretende adotar, no pode
consum-la sem primeiro prestar contas da sua tutela e ultimar,
por conseguinte, tudo aquilo que diz respeito sua funo de
tutor. Diga-se o mesmo para o curador em relao ao cura-
telado.
Quem pode ser adtado? Em algumas legislaes, esta-