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DE FAMLIA E DAS
'
SUCESSES -
Direitos de Famfiia e das
Sucesses
I
DIREITOS DE FAMLIA
E DAS SUCESSES
SAN TIAGO DANTAS
,
..
DIREITOS DE FAMLIA
E DAS SUCESSES
2.' edio
FORENSE
Rio de Janeiro
1991
1. edio - 1991
2." edio - 1991
@ Copyright
San Tiago Dantas
CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
SUMARIO
Parte I
DIREITO DE FAMlLIA
Nota da Editora
IX
Explicno Previa
XI
Parte II
DIREITO DE FAMLIA
Captulo I
poder do pater, que tinha sobre ela o mesmo direito que tinha
sobre os filhos. Donde se dizer: a mulher, em relao ao
pater familias, est loco filiae, est no lugar de filha: em re~
lao aos seus prprios filhos, no tinha nenhuma autoridade;
estava loco sororis, na posio de irm. Mas podia ser esta
situao ainda pior, se a mulher se tivesse unido ao marido
por meio de um matrimnio sine manu: neste caso, a mulher
permanecia na famlia do marido como estranha, nem sequer
estava loco sororis ou loco filiae, pois no sara, pelo casa~
menta, da famlia do seu prprio pai.
Isto, entretanto, tinha que evoluir e evoluiu gradualmen~
te. Primeiro, reconhecendo*se a influncia da cognatio para
se determinar a legitimao em juzo; depos. permitind~se
que, com base no puro parentesco feminino, se deferisse a
tutela, e, finalmente, grande inovao no Direito honorrio,
admitindo*se direito sucessrio baseado no mero paretesco
feminino. Ao tempo de Justiniano, a evoluo est completa:
Justiniano aboliu a distino do parentesco por agnao ou
cognao; s se reconhece o parentesco de sangue, derivado
de gerao ou concepo. Havia aL.'lda um quase vnculo de
parentesco de onde vem a afinidade atual, a adfinitas, que
o vnculo que une um cnjuge aos parentes do outro cnjuge.
Nunca teve importncia. Sua nica eficcia era constituir im~
pedimento matrimonial e nunca sofreu evoluo para adquirir
relevo maior.
Conhecida a forma, a estrutura da famlia romana, veja~
se como o pater exercia seu poder sobre os membros da fa~
mlia. O poder do pater.. a potestas, sofreu transformaes
profundas ao longo da histria do Direito Romano, e pode
dizer*se que todas as transformaes morfolgicas da famlia
foram interiormente transformaes da potestas.
A potestas se exercia, em primeiro lugar, sobre os escra~
vos, era a dominica potestas; em segundo lugar, sobre os
filhos, era a patria potestas; em terceiro lugar, sobre as mu~
lheres: chamava-se manus.
26 SAN TIAGO DANTAS
AQUISIAO E TRANSMISSO
DOS DIREITOS DE FAMLIA. RENNCIA.
PRESCRIO. PERDA.
1 Fr. 1. D. XXIII. 2.
122 SAN TIAGO DANT!\S
' Ver Cdigo de Direito Cann:co, arts. 1.161 a 1.165 (Da Sana
lio Radical) e arts. 1.156 a L160 (Da Convalidao Simples}.
238 SAN TIAGO DANTAS
2 Separao judicial.
8 A luz da Constituio de 1988, o que est e.stabelec'do no
art. 233, I a IV. do Cdigo Civil, deve ser entendido como poderes e
dever-s atribudos conjuntamente ao marido e mulher ( art. 226. f 5,
da CF).
O artigo refere-se ao dlspo~to na antiga redalio do art. 240 do
Cdigo Civil, modificado pela Lel n 4.121. de 1962.
DIIEITO DE P'.UdLIA 241
1 O Cdigo Civil, art. 258, com a redao da Lei n' 6.515, de 1977,
estabeleceu o regime de comunho parcial de bens falta de conveno
entre os cnjuges ou quando o casamento for nulo.
Dm:amo DE FAMLIA 265
DISSOLUO DO CASAMENTO E DA
SOCIEDADE CONJUGAL. DESQUITE JUDICIAL E
POR MTUO CONSENTIMENTO
que assim est provada; mas, nesse caso, a sua demanda deve
ter um objetivo muito limitado. Ela deve provar que o termo
falso, ou que so falsas as declaraes nele contidas, isto ,
que a pessoa que fez as declaraes agiu falsamente, procurou
fraudar aquilo que trazia ao conhecimento do oficial do re-
gistro civil. Justamente porque a fraude ali muito temlvel.
a lei que rege os registres pblicos exige que a declarao de
nascimento s~ja feita pelo prprio pai. Na fa!ta deste, pela me
e, s6 na falta, ou impedimento desta, que se admitem de-
claraes feitas por terceiro que deve ou residir na casa onde
ocorreu o parto ou ser pessoa de reconhecida idoneidade. Com
estas precaues, a lei limita as possibilidades de fraude, mas.
como tais possibilidades, infelizmente, sempre restam, a me
tem ao para anular o registro fe:to, anulando a fals:dade do
termo, ou das declaraes. Quem j estudou Direito sabe, po-
rm, interpretar esta alternativa: falso material ou falso ideol-
gico.
Como se pode fazer o reconhecimento de filhos ilegltimos7
O reconhecimento de filho ilegtimo, quer se trate de re~
conhecimento feito pelo prprio pai, quer feito pela prpria
me, depende, para sua validade. de uma frmula extrnseca
hbil.
No um ato jurdico que independa de forma certa.
no vale o reconhecimento do filho feito numa carta, feito
incidentemente num contrato, ou mesmo numa declarao es"
crita revestida de autenticidade. A lei estabelece as ocasies e
o modo pelo qual o reconhecimento pode ser feito validamente.
H trs modos: o primeiro - a prpria declarao no ato
do registro de nascimento. O pai comparece e reconhece o filho
como seu; no precisa, no termo de registro, fazer uma decla-
rao de reconhecimento; basta que faa aquelas declaraes
correntes a que as formalidades dos cartrios de registro
pblico imediatamente o submetem: compareceu no dia tal,
fulano, que declarou que, na rua tal. fulana de tal ( segue~se
360 SAN TIAGO DANTAS
RECLAMAO E CONTESTAO DO
ESTADO DE FILIAO ILEGtTIMA
uma vez que a lei no diz: "relaes sexuais com ela, sendo
honesta", tanto mais, como se ver dentro em pouco, que h
uma maneira de o investigado defender~se nas aes de in-
vertigao que se chama: a exceptio plurium concumbentium.
Pode o investigado defender~se, a!egando que a mulher era
desonesta. Se isso matria para ser alegada em defesa, no
h por que o autor precise provar a honestidade: ao ru, ao
defender-se da ao, que caberia provar a multiplicidade de
relaes sexuais, exonerando-se com isto responsapilidade.
V-se nessa afirmao do civilista patrcio o propsito de res-
tringir a famosa porta dos abusos.
Outro ponto de vista importante o sustentado pelo
Dr. Virglio Barbosa, num trabalho forense sobre o assunto
que um dos melhores que se tem sobre investigao de pa-
ternidade no Direito brasileiro. 5 O ponto de vista dele que,
pela maneira por que as relaes sexuais esto colocadas no
artigo, ao lado da hiptese do rapto, fica manifesto que a
vontade do legislador foi aproximar os dois conceitos e ento
admitir ou o rapto ou as relaes sexuais de!ituosas que ve-
nham a ser provadas. Haveria da parte do legislador uma
expresso ampla demais, contendo um pensamento na verda
de muito mais restrito. Essa interpretao restritiva da lei,
pretende que o legislador tenha dito mais do que pretendia
dizer. Na verdade, ele queria dizer apenas "relaes sexuais
delituosas"; e ento sustenta a maneira pela qual se pode
fundar nas relaes sexuais a ao de investigao, quando
as relaes se consumaram atravs de um estupro ou atravs
de um defloramento ou violncia.
Esse um ponto de vista que parece juridicamente mais
aceitvel. mas, em todo caso, inegvel que, nos esforos dos
dois escritores, se encontra um propsito de fechar a porta
que o legislador deixou realmente muito aberta. Tanto assim
ADMINISTRAO DO PATRIMNIO DO
FILHO. USUFRUTO LEGAL
2 De 186 a.C.
DIREITO DE FAMLIA 419
Caractersticas da tutela:
c;a. Que prazo tem para vir dizer se aceita? Ele tem o prazo
de 20 anos. Durante 20 anos pode sempre se apresentar e re-
clamar a herana como sendo sua, mas este prazo to longo
causaria grandes inconvenincias ao negcio. A lei admite que
qualquer interessado faa intimar o herdeiro para vir dizer,
dentro de um prazo determinado, se aceita ou no a herana.
A intimao faz~se por intermdio do juiz do inventrio.
Se o inventrio no foi aberto, a pessoa que desejar intimar
o herdeiro provvel requerer ela prpria a abertura do in~
ventrio. Nomear o herdeiro provvel e pedir que o juiz o
intime, para vir dizer se aceita ou no. O juiz dar ao herdei-
ro um prazo de 30 dias. para vir dizer se aceita ou no a su~
cesso. Durante este perodo o herdeiro est exercendo o di-
reito de deliberar. Decorridos os 30 dias, se ele nada disse.
entende~se que aceita e tem~se a a aceitao presumida. Se
ele, porm, veio e declarou que aceitava, tem-se a aceitao
expre~sa; ou a renncia expressa, se veio a declarar que no
aceitava a sucesso.
A aceitao da herana pode ocorrer de trs modos:
como aceitao presumida, como aceitao expressa, como
aceitao tcita. A aceitao tcita aquela que se d, quan~
do o indivduo pratica atos que importam a aceitao da he~
rana. A aceitao expressa a declarao formal de que se
vem a adir a herana e a declarao ou aceitao presumida a
que decorre do prazo de deliberao fixado pelo juiz, sem
nenhuma resposta por parte do herdeiro.
Quais so os atos que importam aceitao tcita (pois os
outros dois tipos de aceitao no podem oferecer dificulda~
de)? Importa aceitao tcita tudo o que represente uma in-
terveno no inventrio. Se o herdeiro comparece, para trazer
bens ao inventrio, renunciando a algum, ou para declarar
que est de acordo com os bens trazidos pelo inventariante,
ou praticar qualquer ato desses que, no curso do processo de
inventrio, o herdeiro intimado a praticar, est se compor~
tando como herdeiro e, por conseguinte, aceitou tacitamente
464 SAN TIAGO DANTAS
a herana. Se, pelo contrrio, fez uma cesso dos seus direi..
tos, porque pode negociar a sucesso sem interferir no inven..
trio, se fez esta cesso a ttulo onerso, recebendo uma de..
terminada quantia por ela, claro que aceitou, porque disps
daquilo que s seria dele, se previamente tivesse aceitado.
Se o herdeiro renuncia aos seus direitos em favor de um
s herdeiro ou de um ou dois, mesmo gratuitamente, claro
que aceitou, porque aceita a herana quem faz doaes com
os bens nela compreendidos: mas se, pelo contrrio, declara
que cede a sua parte em favor de todos os outros co-herdei..
ros, e a ttulo gratuito, deve~se entender que ele no aceitou,
porque o que fez foi abrir mo dos seus direitos e, no, dispor
deles.
Desde o momento em que o herdeiro cedeu os seus di..
reitos a todos, como se dissesse: "eu abro mo da sucesso,
os outros que herdem a parte que eu renuncio". Mas se dis..
ser: "so cinco herdeiros alm de mim, e eu deixo a minha
parte a quatro excluindo um quinto", ento ele aceitou e dis..
ps, a ttu~o gratuito, daquilo que s dele em conseqncia
da aceitao,
Os atos que importam ou no aceitao da herana pre-
cisam ser estudados com cuidado, uma vez que so importan..
tssimas as conseqncias de uma aceitao, envolvendo a
transmisso de dbitos e a transmisso de direitos.
~ possvel aceitar sob condies, a termo ou em parte?
A lei probe expressamente essas formas de aceitao. Aceitar
a herana no propriamente praticar um negcio jurdico:
aceitar a herana era, no Direito antigo, assumir a persona..
!idade do de cujus, revestir-se de todos os encargos que sobre
ele pesavam, tanto os encargos de ordem patrimonial, como,
por exemplo, os encargos rel'giosos.
No Direito moderno a aceitao da herana perdeu este
carter, mas ainda conserva dele muitos resduos importantes.
Um est na idia de que sucesso no um negcio, tanto
assim que no se pode contratar sobre a sucesso, no se pode
DIREITO DAS SUCESSES 465
DA SUCESSO LEGTIMA
A sucesso pode ser testamentria ou legitima. n testa..
mentria, quando se d pela prpria vontade do de cujus, ex-
pressa num ato solene de legtima vontade, que se denomina
testamento; legtima, quando. no havendo o ae cujus dis-
posto sobre o destino dos seus bens, a prpria lei d as regra!!,
segundo as quais os bens devem ser deferidos. Discute-se
muito wbre o fundamento da sucesso legtima: por que razo,
morto um homun, o seu patrimnio deve ser oferecido aos
seus parentes? Geralmente, esse patrimnio foi a obra exdu..
siva daquele indivduo, patrimnio que, na economia antiga,
ainda se podia pretender que tivesse sido grangeado com o
auxilio dos parentes, mas, em economia moderna, de tipo
absolutamente diverso, operado, continuamente, mais com a
colaborao de estranhos do que com a colaborao dos seu!!.
Dai muitas expli(.,,,;es, muitas doutrinas com as quais alguns
procuram imaginar a existncia de uma comunho familiar
entre os parentes, personificada, em tempo de vida do pater,
na sua pessoa, levando, depois de sua morte, a diviso do seu
esplio entre os sui.
Outras teorias, pelo contrrio, imaginando que, como no
h ma:s hoje em dia patrimnio familiar e, sim, patrimn:o
individual, existe, entretanto, uma comunho em potnc a, uma
comunho que s se manifesta, s se atualiza, justamente
quando morre o titular do patrimnio e a sua herana ofe-
480 SAN TIAGO DANTAS
19 ) os descendentes:
29 ) os ascendentes:
39 ) o cnjuge sobrevivente:
4<.>) os colaterais:
59 ) a Unio, o Estado ou o Distrito Federal, no regime
do Cdigo Civil.
SUCESSO TESTAMENTARIA
FORMAS DE TESTAMENTO
da criao, o filho contrai para com o pai; por esta razo, deve~
se: dizer que o fundamento da sucesso dos herdeiros necess~
rios est mais neste dever moral que os pais tm para com os
filhos e os filhos para com os pais, do que numa vontade pre-
sumida do defunto ou em qualquer critrio psicolgico desses,
mais ou menos sutis, que os autores costumam inventar.
Entretanto, para bem se compreender o instituto a suces~
so necessria, nada pode ser mais til do que se estudar o
momento da sua criao. A idia de uma sucesso necessria
abriu um campo no Direito Romano muito difci.l e sabe~se que
a regra no Direito Romano era nemo partim testatus partim
intestatus decedere potest. 2 Ningum pode morrer, em parte
testado e em parte intestado. Esta regra impedia que, sem outra
qualquer formalidade ou frmula, se transformasse um legat~
rio em herdeiro universal e opunha tambm uma barreira de~
cisiva existncia de uma quota legtima p>roveniente de uma
parte deferida aos herdeiros, segundo a !ei, e a existncia de
outra deferida segundo a vontade do testador.
A liberdade de estar era absoluta e proVIvel que numa
antigidade muito remota, s fosse posslvel instituir~se herdeiro
testamentrio, quando no houvesse filhos, e j se chamou
a ateno para o fato de que a origem do testamento a
adrogatio e assim como a adrogatio era concedida quele que
no tinha filhos, assim provvel que, in antiquo, somente o
que no tivesse filhos pudesse testar; mas a partir de certa
poca, no mais assim. Testa~se, quando existem ou quando
:-:o existem filhos e nomeia~se no testamento um herdeiro mui~
to indiferentemente, apenas para que uma pessoa possa instituir
um herdeiro, excluindo os prprios filhos, ~ necessrio que no
testamento se realize o que se chama a exheredatio, a deser~
dao.
HERDEIRO E LEGATARIO
bem tal. Por conseguinte, com mais forte razo ainda, eve-~e
entender que ele exchi o herdeiro fulano, tanto como herdeiro
legtimo, quanto como herdeiro testamentrio daquele bem.
Veia~se agora outro caso de instituio na herana. V~se
que se tem de caminhar sempre COm exemplos, porque toda a
teoria de herddros ou lega6rios no tem outro fim, seno o
de se interpretar quem o beneficiado e ver quais so os efei~
tos atribudos a certos modos de o testador instituir suce&&ores
na clusula testamentria.
Pode acontecer que se institua um herdeiro com ~:sta di3~
posio: "instituo", diz o testador, "Pedro, Paulo e os filhos
de Jorge e de Antr.io meus herdeiros". Como se faz a par~
tilha da herana? Pode ser que Jorge tenha seis ou sete filhos
e que Antnio, cttos filhos tambm foram institudos. herdeiros,
tenha cinco ou seis filhos. Tem~se de ver se a distribui!o
"e faz por cabea, porque se se fizer por cabea vai diminuir
a quota em que o testador nomeou especialmente Pedro e
Paulo. A regra que se o testador nomeou conjuntamente
indivduo e grupos de indivduos a herana se divide entre
os indivduos e os grupos de indivduos. Os grupos vm por
estirpe e depois, dentro do grupo, que se partilha por ca~
bea. Transporta~se para a sucesso testamentria uma regra
j aprendida para a sucesso legtima, para o caso de herdeiro
que vem de jure- representationis. Os que so nomeadas por
grupo sucedem por estirpe.
Agora, dentro de cada grupo divide~se por cabea e ass!m
vai uma parte a Pedro, outra a Paulo, outl"a aos filhos de
Antnio e outra aos filhos de Jorge e depois, dentro de cada
um desses grupos de filhos, faz~se a partilha,
grande fato, porm, fundamental ~a insttuio da he
rana a capital diferena que existe entre a chamada lnstl~
tu'o conjunta e a instituio separada ou por quotas. Uma
coisa dizer~se "deixo 5% dos meus bens a Pedro e 5%
dos meus bens a Pau:o. e cutra coisa dizer~se "deixo 10%
dos meus bens a Pedro e Paulo". Esta diferena, que pr~
DIREITO DAS SUCESSES 541
LEGADOS
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Em! uvao PDI ca.crono ~ ~ ,..
GRFICA FORENSE
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