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DO ESTADO E CINCIA
POLTICA
Celso Ribeiro Bastos
CURSO
DE TEORIA DO ESTADO
E CINCIA POLTICA
3 edio
1995
Editora
Saraiva
ISBN 8 5 - 0 2 - 0 0 5 2 0 - 0
93-3537 CDD-320.101
6017
ca EdKora
I Saraiva
A v e n i d a M a r q u s d e S o Vicente, 1 6 9 7 C E P 01139-904 T e L : PABX (011) 8 6 1 - 3 3 4 4 Barra F u n d a
C a i x a Postal 2 3 6 2 Telex: 1126789 Fax (011) 8 6 1 - 3 3 0 8 Fax V e n d a s : (011) 8 6 1 - 3 2 6 8
So Paulo - SP
a
Prof. Leda Pereira da Mota por ter estado sempre presente,
por seu aconselhamento e sugestes.
Ao Dr. Celso Spitzcovsky, cujo trabalho foi inestimvel na coleta
de textos e no arranjo das notas.
VII
PREFACIO
IX
procuramos atravs das mesmas notas de rodap fazer explcita men-
o aos autores e doutrinas de cuja inspirao nos valemos. NDICE
Assim sendo, se algum dia algum mrito houver de ser conferido
ao presente trabalho esperamos que ele o seja naquele nico campo
em que aspirou a alguma coisa: o da divulgao e propagao do en-
sino, o que, ainda assim, certamente, s se dar se contar com a ex-
trema benevolncia do leitor.
Prefcio IX
1. Os tipos de sociedades 2
2. Sociedades polticas 3
Captulo I I I O territrio 12
Captulo IV O povo 18
Captulo V O poder 24
1. Soberania 25
2. A legalidade e a legitimidade 28
3. Poder constituinte 32
4. Natureza jurdica 35
5. Titularidade e exerccio 36
6. Modalidades de poder constituinte 40
1. Monocracia 48
2 . Oligarquia 49
3 . Democracia 50
1. Sociedade de classes 59
2 . Sociedade pluralista 63
XI
Captulo V I I I O Estado Totalitrio, Estado Liberal e Estado 4. Grupos de presso e partidos polticos 125
Social 66 5. Da regulao jurdica dos grupos de presso 127
1. Estado Totalitrio 66
Captulo XV Os partidos polticos 129
2 . Estado Liberal 68
3 . Estado Social 70 1. Parte geral 129
2. Classificao 130
Captulo IX Estados de poderes divididos 74 3. Partidos de quadros 131
4. Partidos de massas 131
l. As trs funes bsicas do Estado 74
5. Sistemas de partidos 133
2. A essncia da teoria da separao de poderes 76 a) Bipartidarismo 133
3. Evoluo da teoria 78 b) Multipartidarismo 134
6. Sistemas de partidos e sistemas eleitorais 135
Captulo X Principais tipos de Estado 83 7. Os partidos polticos e o seu progressivo enquadramento
1. Parlamentarismo 83 pelo direito 136
2. Presidencialismo 87
Captulo X V I Liberdades pblicas 138
3. Estado marxista 92
1. Histrico 138
Captulo XI Estado Unitrio e Federao 96 2. A Declarao Francesa 140
3. A Declarao Americana 143
1. Estado Unitrio 96
4. Evoluo dos direitos individuais 143
2. Desconcentrao, descentralizao e Federao 105
5. Contedo da Declarao Universal dos Direitos do Ho-
3. O organismo estatal 107
mem 147
6. Eficcia da Declarao 147
Captulo X I I Sistemas eleitorais 109
1. Eleies majoritrias e eleies proporcionais 111 Captulo X V I I O Estado na ordem jurdica internacional . . . 150
a) V o t o majoritrio 111 1. A dupla personalidade do Estado: a interna e a externa 1 5 0
b) V o t o proporcional 112 2. O primado da ordem jurdica estadual 153
2. Sistema eleitoral misto 114 3. O primado da ordem jurdica internacional 153
4. A teoria dualista 154
Captulo X I I I Burocracia 116 5. Organizaes internacionais 155
1. Noes gerais 116
1
XII XIII
CAPTULO I
I
A normatividade um elemento importante para caracterizar a dessa natureza. tida por natural porque o nascer nesta ou naquela
sociedade e distingui-la de determinados grupos que, e m b o r a consa- famlia no um ato de vontade. A sua finalidade precpua
grem uma forma de convivncia humana, no so tidos em geral por a reproduo da espcie e m b o r a no deixe de ter fins de ordem
sociedades. Estas necessitam de normas explcitas e conscientes s afetiva, assistencial, educativa e, at mesmo, e c o n m i c a . ela con-
vezes, as normas existem mas s no inconsciente das pessoas. Isto siderada a clula mater da sociedade numa equiparao com as c-
se pode ilustrar c o m o exemplo de um indivduo que se envolve numa lulas dos organismos vivos, que so as menores partes em que pode
multido e, em conseqncia, passa a receber a sua influncia, atravs ser decomposto o ser vivo sem perder a sua natureza. A despeito de
de um processo psicolgico de poder social. A psicologia social estuda vir historicamente perdendo importncia, sobretudo pela reduo das
este poder e demonstra que o indivduo imerso na multido sofre a suas dimenses, a famlia ainda , no mundo moderno, a entidade
interferncia destes fenmenos multitudinrios e chega at a perder em que se d, por e x c e l n c i a , a socializao do homem pelo apren-
a sua individualidade. dizado dos seus valores e das suas regras fundamentais.
H outros agrupamentos que se podem prestar a confuses. Um O fenmeno associativo ultrapassa de longe a existncia da fa-
pblico de urna conferncia, ou de um espetculo teatral ou cinema- mlia para corporificar-se num sem-nmero de entidades com fins e
togrfico, por exemplo. E m b o r a irmanados por um interesse comum formas dos mais variados. Na verdade, o homem agrupa-se para rea-
e por uma circunstncia de fato precisa, a de estarem presentes no lizar toda sorte de tarefas econmicas, culturais, recreativas, religio-
mesmo momento e local, no constituem sociedade porque ainda sas, esportivas, filantrpicas, polticas etc. Algumas tm dimenses
no adotaram objetivos comuns a serem perseguidos de forma mais territoriais muito pequenas (uma sociedade de amigos de bairros),
ou menos permanente. outras transcendem os limites do prprio Estado. o caso das empre-
sas multinacionais, da Cruz Vermelha Internacional, por exemplo.
Para configurao plena da sociedade trs elementos bsicos
havero de estar sempre presentes: os membros, os objetivos e as Essas sociedades que se situam intermediariamente entre o indi-
regras vduo e a organizao estatal foram, por ocasio da R e v o l u o Fran-
cesa, o mais das vezes, proibidas. Sobretudo as de cunho sindical,
partidrio ou profissional. H o j e elas no fazem seno crescer e no
1 OS T I P O S DE SOCIEDADES sofrem qualquer restrio sua existncia. O certo que o indivduo,
nada obstante o fato de continuar sendo a razo de ser de todas as
A mais difundida de todas a sociedade familiar. O homem sociedades, cada vez mais impotente para realizar as tarefas de uma
nela nasce e, em regra, dela s se retira para fundar um novo ncleo sociedade tecnolgica e altamente complexa.
2 3
surgiu um tipo especial de poder, que no se confundia com aquele Constata-se, pois, que o poder poltico, embora no seja diferente
existente dentro das diversas sociedades, ao qual passou tambm a sob muitos aspectos do poder em geral, visto que se traduz tambm
corresponder uma forma societria especfica. Aparecia, assim, a so- na possibilidade de obter a obedincia de outrem, no menos certo,
ciedade poltica, que tem por notas caracterizadoras o fato de ser contudo, que ostenta algumas marcas caracterizadoras. Em primeiro
mais abrangente, pela amplitude dos seus fins, que as demais e, tam- lugar, ele no se confunde com outras formas de poder dentro da
sociedade (econmico, militar, religioso e t c ) , embora sofra, no resta
bm, por encerrar dentro de si mesma essas ltimas.
dvida, o influxo destas. Nas sociedades mais primitivas, o mais das
O fato que tendo atingido um certo nvel de complexidade as vezes, o poder poltico era exercido por autoridades religiosas ou
diversas sociedades existentes entravam a requerer uma organizao militares.
mais ampla, que disciplinasse o seu mtuo relacionamento, assim como
passasse a zelar pelos interesses emergidos do conjunto das diversas O poder poltico se caracteriza, tambm, pelo fato de estar vol-
sociedades. A tais interesses denominou-se " b e m c o m u m " ou "interes- tado para o atingimento dos fins ltimos de toda a sociedade, o que
se p b l i c o " . A defesa contra o inimigo comum, a prestao de servios a c a b a por fazer c o m que procure uma ascendncia e uma supremacia
indispensveis convivncia de todos (estradas, portos e t c ) , a manu- sobre todos os demais. E m b o r a seja notria a influncia que o poder
teno da ordem, tudo isso no podia ficar relegado ao plano do indi- poltico recebe das estruturas econmicas sobre as quais pretende
vduo ou das suas mltiplas sociedades de fins especficos. Cumpria incidir, no menos certo, tambm, que essas estruturas econmicas
que algum provesse acerca deles. D a o surgimento dos governantes, procuram o controle do prprio poder poltico como forma de perdu-
que eram pessoas que em razo da fora ou da destreza pessoal, ou rarem no tempo. O poder poltico o ponto para o qual convergem
em virtude de faculdades mgicas, ou de um invocado relacionamento os demais poderes na medida em que pretendam influir nos destinos
especial com Deus, se alavam em detentores de um poder que sobre- da sociedade. ainda este poder, por encerrar em si as funes de
pairava a todos e cujos fins iam-se amoldando s necessidades da editar as normas gerais a que a sociedade dever obedincia (leis)
poca. E r a a poltica que surgia c o m uma dimenso inestirpvel do e tambm a de aplicar estas mesmas normas atravs da administrao
prprio homem. e da jurisdio, que se traduz na via por excelncia de conformao,
no sentido de dar forma a, da sociedade.
Sociedade poltica , destarte, aquela que tem em mira a reali-
zao dos fins daquelas organizaes mais amplas que o homem teve
necessidade de criar para enfrentar o desafio da natureza e das outras
sociedades rivais.
4 5
CAPTULO II fatrio desenvolvimento cientfico, mas sim de uma dificuldade que
reside no prprio mago do objeto estudado. Assim sendo, duas fa-
mlias principais de pensamento surgem. U m a primeira que se prope
0 Estado. Conceito e natureza mais a ver no Estado um agrupamento humano que se organiza sobre
um dado territrio. Assim abordados, os elementos de cunho mais
material como a populao e o territrio ganham o primeiro plano.
Para a segunda corrente, impressiona mais o terceiro elemento do
Estado: a sua organizao normativa, ou, at mesmo, a fora ou
poder que empresta obrigatoriedade a esse direito, se b e m que para
esses autores tambm no possa existir Estado sem populao e sem
O Estado a mais complexa das organizaes criadas pelo ho- territrio; o certo que pretendem eles ver nestes to-somente os
mem. Pode-se at mesmo dizer que ele sinal de um alto estgio de pr-requisitos ou as condies que tornam possvel o funcionamento
civilizao, Nesse sentido o Estado aparece num momento histrico de uma ordem juridicamente soberana na qual residiria a essncia
bem preciso (sculo X V I ) . No se nega que a Antigidade Clssica derradeira do Estado.
(as cidades gregas e o Imprio R o m a n o ) j apresentasse sinais pre-
cursores dessa realidade. Todavia, preferem os autores localizar o seu No fundo, no entanto, o Estado simultaneamente as duas coi-
aparecimento no incio dos tempos modernos, uma vez que s ento, sas e s por convenincia de estudo, ou em virtude das limitaes
em ltima anlise, se renem, nas entidades polticas assim denomi- da cincia que no consegue dar conta do real seno seccionando-o
nadas, todas as caractersticas prprias do Estado. ou restringindo-o a uma nica dimenso, que se h de reduzi-lo a
alguma das suas mltiplas manifestaes. Mas a verdade que o
Embora todos ns vivamos dentro de um Estado qualquer e com
Estado simultaneamente um fato social e como tal passvel de estu-
ele travemos a todo instante relaes (quando sofremos a tributao,
do pela sociologia, como tambm um fenmeno normativo e, nessas
quando frumos de um servio pblico, quando chamamos a polcia
condies, conhecvel e estudvel pelo Direito.
ou os bombeiros em nosso socorro), nem por isso podemos com
facilidade e com o acordo de todos dizer o que ele seja. A principal Seu nascimento prende-se s vicissitudes polticas por que passou
razo dessa dificuldade de conceituao repousa no fato de que o a sociedade no incio dos tempos modernos. Deflagrou-se, ento, um
Estado um ser altamente heterogneo resultante de realidades de violento processo de lutas religiosas instaurando a insegurana no
1
diversas naturezas . Conforme nos impressionemos mais por esta ou prprio meio social e relativamente qual as instituies jurdicas
aquela faceta deste ser polimrfico chegaremos a concluses diversas da poca medieval eram absolutamente impotentes. Urgia o surgi-
sobre sua essncia. No se trata, pois, de um imperfeito ou insatis- mento de um poder que se colocasse acima das faces em pugna.
E r a necessrio, em outras palavras, que o rei deixasse de ser to-so-
mente um aliado de um dos grupos rivais do qual tiraria a fora
1. Dalmo Dallari, O futuro do Estado, Saraiva, 1972, p. 104: "Em face de para subjugar o outro. Cumpria que a fundamentao do poder real
todas as razes at aqui expostas, e tendo em conta a possibilidade e a conve- se desvinculasse da mera fora que ele pudesse trazer em seu auxlio.
nincia de se acentuar o componente jurdico do Estado, sem perder de vista
Em uma palavra era mister tornar o rei soberano e acima das pr-
a presena necessria dos fatores no jurdicos, parece-nos que se poder con-
ceituar o Estado como a ordem jurdica soberana, que tem por fim o bem co- prias leis (legibus solutus).
mum de um povo situado em um determinado territrio. Nesse conceito, se
acham presentes todos os elementos que compem o Estado e s esses elementos. Ao c a b o desse processo de fortalecimento do poder real advm
A noo de poder est implcita na de soberania, que, no entanto, referida o Estado moderno, cuja tnica precisamente a existncia de uma
como caracterstica da prpria ordem jurdica. A politicidadc do Estado afir- ordem jurdica soberana, o que significa dizer que ela suprema e a
mada na referncia expressa do bem comum, com a vinculao deste a um
origem de toda autoridade dentro do Estado. No mundo exterior no
certo povo e, finalmente, a territorialidade limitadora da ao jurdica e poltica
do Estado est presente na meno a determinado territrio". reconhece este nenhuma entidade que lhe esteja acima, com todas
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se relacionando n u m nvel, ao menos, de c o o r d e n a o . dizer de Esses so os traos que at hoje informam o Estado moderno,
poderes dotados da mesma hierarquia. V - s e , assim, que o poder se embora, preciso que se diga, no seja ele hoje idntico ao do
c o n c e n t r a na m o da autoridade rgia que repele a intromisso de sculo X V I . que desde aquela poca at os nossos dias foi possvel,
qualquer outra advinda do exterior, assim como subjuga todas as em certa medida, controlar o e x e r c c i o do poder absoluto do Estado
2
existentes n o interior d o territrio sob sua jurisdio . sem que ele deixasse, todavia, de ser soberano.
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De outra parte, todas as demais sociedades que viscejam no seio mado to-somente pelo seu conselho e diretoria, mas sim por todos os
do Estado nele vo haurir a fonte da sua autoridade, da qual tambem associados. Isso no significa dizer que o Estado absorva todas as
necessitam para atingir os seus fins sociais. Mas a todas o Estado atividades. Sobretudo nos Estados de economia capitalista a atividade
sobreleva na medida em que ele que define os mbitos vlidos de econmica exercida pelos indivduos a quem tambm cabe um papel
sua atuao, assim como as acode com a sua fora no caso de terem importante na cultura, na sade, na educao etc. Mas isto ficar
necessidade. mais bem explicado quando se examinar as modalidades de Estado.
Diante de todo o exposto de concluir-se que o Estado a or- Antes, contudo, conviria passar em revista o estudo dos trs
ganizao poltica sob a qual vive o homem moderno. Ela caracteriza- elementos em que normalmente se decompe o Estado: territrio,
se por ser a resultante de um povo vivendo sobre um territrio povo e poder.
delimitado e governado por leis que se fundam num poder no so-
brepujado por nenhum outro externamente e supremo internamente.
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CAPTULO III No territrio de cada Estado vige, to-somente, a sua ordem jur-
dica. Em outros termos, a nenhum pas estrangeiro lcito praticar
12 13
que desce s profundezas da terra. Este ltimo encontra o seu limite Latina, entre as quais se insere o prprio Brasil, que pretendem esten-
: l
nas prprias possibilidades tecnolgicas de explorao . der o m a r territorial at duzentas milhas.
O espao areo apresenta maiores problemas. certo que o Os pases tomam essas atitudes fundados em atos unilaterais de
Estado pode fazer valer a sua soberania sobre toda poro area soberania, mas bvio que tal comportamento a c a b a por conflitar
situada acima da sua base geogrfica. T a l regra, contudo, vem sendo com as posies assumidas por outros pases. D a porque a matria
constantemente infirmada pela supervenincia dos satlites artificiais ficar, em ltima anlise, na dependncia de uma soluo interna-
que na verdade sobrevoam todos os pases sem pedir autorizao. cional. o que, no momento, se procura atravs da realizao de
convenes c o m a participao de todos os interessados. Nada obs-
V-se, do exposto, que o chamado territrio , na verdade, um
tante a dificuldade do tema, uma vez que os interesses postos em
volume de espao ostentando alm da extenso a altura e a profun-
jogo so de grande monta, tudo indica que se a c a b a r por encontrar
didade.
uma soluo que harmonize as convenincias dos pases vizinhos c o m
Os limites da extenso do territrio podem-se dar no ponto em o o c e a n o , c o m aqueles Estados no contguos ao mar ou inseridos
que ele esbarre com o territrio de outro Estado ou ento c o m o em rea que no permite a apropriao de grande extenso de guas
mar. Na primeira hiptese as linhas demarcatrias ganham o nome marinhas, por exemplo os pases com costas para o mar do Norte.
de fronteiras, que podem ser naturais ou artificiais. Naturais so as
considerada tambm parte do territrio a plataforma continen-
que coincidem com acidentes geogrficos, como cumeeiras de mon-
tal, que consiste no solo coberto pelo mar em estreita continuao s
tanhas, rios etc. Artificiais quando criadas pelo homem sem qualquer
terras continentais. Em outras palavras, a plataforma continental
compromisso com ditos acidentes.
aquela poro do solo marinho que apresenta idntica constituio
Os limites com o mar apresentam certos problemas basicamente geolgica dos terrenos no cobertos pelas guas.
consistentes na demarcao de uma poro de guas ocenicas que
O interesse econmico na explorao dessas regies muito
passam a ser consideradas como integrantes do territrio. o cha-
grande, uma vez que a fina lmina de gua que cobre essa poro
mado mar territorial, cuja dimenso tem variado historicamente. At
da terra no impede uma explorao econmica das riquezas a
os nossos dias no foi possvel adotar um critrio unificado.
existentes.
Variam as naes entre aquelas que se contentam c o m um mar
A determinao exata das dimenses que podem ser assumidas
territorial de doze milhas, enquanto h outras, sobretudo na Amrica
pela plataforma continental est t a m b m entregue a uma discusso de
nvel internacional, nada obstante o fato de os Estados, unilateral-
3. Marcello Caetano, Direito constitucional, Forense, 1977, v. 1, p. 162: mente, como o fazem com o mar territorial, fixarem os seus prprios
"O territrio formado por um certo solo, com toda profundidade do respec- critrios.
tivo subsolo, e toda a altura do espao areo que lhe corresponder. Quando
o pas seja banhado pelo mar, considera-se ainda pertencente ao territrio a compreensvel que o problema ganha proporo to-somente
faixa das chamadas guas territoriais, que abrange umas tantas milhas marti- na medida em que a plataforma continental ultrapassa os limites do
mas, a contar da costa, bem como o solo que prolonga a costa, subjacente ao mar territorial. Neste o Estado j exerce um poder quase que de
mar, at que se abra o plago profundo (plataforma submarina ou continental).
soberania plena, incluindo a, portanto, a prerrogativa de explorar o
Os limites do territrio so as fronteiras, linhas naturais ou convencionais de
separao". solo e o subsolo marinhos. O direito explorao da plataforma
continental permite ao seu detentor a possibilidade de explorar a
Pedro Salvetti Netto (Curso, cit., p. 4 8 ) , analisando os ensinamentos de
fauna e a flora e os minrios do solo e subsolo dessa plataforma
Donato Donati: "Donati, cumpre notar, considerou unicamente uma parcela do
territrio, j que a este encontram-se integrados, alm do solo, o subsolo, o sem embargo de j no lhe pertencerem as guas que ficam acima.
espao areo, o mar territorial, os navios e as aeronaves de guerra onde se
encontrem, os navios mercantes em alto-mar, as aeronaves comerciais sobre-
Como j ficou visto, num dado territrio, s vige uma ordem
voando o espao livre e ainda as embaixadas". jurdica. o chamado princpio da territorialidade. ) se foi o tempo.
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o , no h negar-se, s pode ser aplicada dentro dos limites do
anterior consolidao do Estado, em que numa mesma rea geogr-
fica conviviam pessoas leais a diferentes ordens jurdicas. H o j e , o territrio.
ente estatal submete todos que se encontrem no seu territrio ao seu Cumpre, agora, fazer referncia ao chamado fenmeno da extra-
prprio direito. Isso no quer dizer que ele no assujeite mais acen- territorialidade. S o b tal nome designam-se aquelas situaes em que,
tuadamente uns do que outros. o que se d, por exemplo, com a em virtude de tratados ou de costumes internacionais, h uma tole-
distino entre nacionais e estrangeiros. Mas mesmo esses ltimos, rncia dos Estados em reconhecer as E m b a i x a d a s e as Represen-
pelo s fato de se encontrarem no seu territrio, j se submetem s taes Diplomticas em geral, assim como as belonaves, como uma
leis do pas, nada obstante, nem sempre possam utilizar todos os extenso do prprio territrio a que pertencem. Por fora desse re-
4
seus direitos . conhecimento aplica-se sobre elas o direito dos pases a que se
vinculam e no o daqueles em que se encontram. Esta analogia
O princpio da territorialidade no sofre restrio pelo s fato
sempre relativa, no havendo condies para ser levada s suas lti-
de o Estado, por vezes, preferir a aplicao de um direito estrangeiro
mas conseqncias. U m a E m b a i x a d a , por exemplo, nunca chega a
em detrimento do seu prprio. que, ainda aqui, a fora cogente do
fazer parte integrante do territrio a que pertence. certo, no en-
direito nacional no negada, uma vez que pela sua prpria vonta-
tanto, que dentro dela no se aplica o direito local.
de que se d preferncia lei de outro pas. No existe caso em que
o Estado aplique lei estrangeira pela fora prpria dela. Para finalizar, assinale-se que s aeronaves e aos navios, quando
H situaes em que o direito de um Estado dispe sobre fatos em espao internacional, se aplica o direito dos pases a que se
ocorridos em outro. Isto possvel desde que, contudo, ele tenha, vinculam.
por ocasio da execuo da lei, condies de torn-la eficaz, o que,
normalmente, pressupe a utilizao de medidas coercitivas, quer
sobre o patrimnio, quer sobre a liberdade do indivduo, e esta coer-
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CAPITULO IV critrio do jus sanguinis, que lhes permite considerar como jurisdicio-
nados seus mesmo pessoas que vivam no estrangeiro, bastando serem
filhas de pais nacionais. J os pases de imigrao inclinam-se pelo
0 povo
critrio do jus soli, pelo qual eles mais rapidamente integram os con-
tingentes estrangeiros no conjunto dos seus nacionais.
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gram, do que, em conseqncia, decorre um sentimento de pertinn-
cia a uma mesma sociedade poltica. Acontece, entretanto, que as que o mais das vezes no vem com bons olhos os movimentos se-
pessoas, em razo dos traos comuns que possam apresentar (raa, paratistas de minorias nacionais porventura existentes no seu seio.
religio, descendncia, lngua, cultura), cultivam por vezes um senti- H sem dvida uma tendncia das minorias em manifestarem-se, quer
mento de pertinncia ao grupo, resultante da confluncia dos mesmos para fundarem um novo Estado, quer para incorporarem-se a Estados
caracteres unificadores. Surge, ento, a nao. Por esta, entende-se j existentes e afins do ponto de vista nacional. De qualquer forma,
um conjunto de seres humanos, aglutinados em funo de um elemen- at hoje no foi possvel encontrar-se uma soluo definitiva para as
to agregador, que pode ser tanto histrico, cultural, quanto biolgico minorias nacionais, nada obstante se tenha por vezes chegado a utili-
e que, cnscios das suas peculiaridades, desejam preserv-las no zar-se de meios desumanos, como a emigrao, a troca de populaes
3
futuro . c a expulso do territrio . 4
bem de ver que o conceito de nao extravasa dos limites E n q u a n t o no resolvido problema das minorias nacionais, os
do jurdico. Pertence, isto sim, rea sociolgica. a sociologia que Estados democrticos procuram assegurar-lhes uma proteo que im-
procura explicar os fenmenos relativos s naes. Isto no quer pea sejam reduzidas a uma situao de dominao pela maioria.
dizer que no interfiram elas na vida do Estado. Pelo contrrio so Isto feito tanto assegurando-se-lhes igualdade de direitos, quanto
em grande parte responsveis pela sua formao e pela manuteno propiciando-se-lhes oportunidade para que cultivem as suas peculia-
de sua coeso. que desde os fins do sculo X V I I I a conscincia ridades culturais. Nesse particular, a prerrogativa de usar o prprio
nacional, despertada pelas guerras contra Napoleo, procurou tradu- idioma, inclusive nele ministrando o ensino, ocupa papel de relevo.
zir-se no mbito das organizaes polticas, dando lugar ao que hoje O ponto m x i m o que se pode caminhar neste sentido, antes da outor-
conhecemos por Estado nacional. O princpio ento vigorante era o ga de emancipao plena, a concesso de uma certa dose de com-
de que a cada nao deve corresponder um Estado e a cada Estado petncia administrativa para que as minorias organizem-se e adminis-
uma n a o . Sem embargo de reconhecer-se a importncia do princ- trem-se autonomamente, dentro, contudo, da organizao estatal em
pio das nacionalidades na gerao e transformaes do Estado mo- que esto inseridas.
derno (sobretudo aps a Primeira G u e r r a Mundial, quando ardoro-
No havendo exata sobreposio espacial entre as fronteiras do
samente encampado pelo presidente dos Estados Unidos de ento,
Estado e os confins da n a o , inexiste, de igual forma, simultanei-
Woodrow Wilson, influenciou sensivelmente na fixao das novas
dade ou coincidncia temporal na sua gerao. Por vezes a nao
fronteiras de alguns pases da E u r o p a ) . Ainda assim no h recusar-se
antecede ao Estado. Nos tempos modernos, temos o exemplo do povo
o fato de que ele jamais encontrou vigncia integral. No desceu pois
judeu, que, constitudo secularmente em n a o , s se estabilizou c o m
do seu nvel de ideal libertrio e generoso para implementar-se na
a criao do Estado de Israel ( 1 9 4 8 ) . Em outros casos, o Estado pre-
realidade concreta. Esta continua regida por outros princpios, entre
cede a n a o . S o exemplos deste fenmeno muitos dos atuais Esta-
os quais o da convenincia e dos interesses dos Estados existentes
dos africanos sados da situao de ex-colnias europias. As reali-
dades tribais a ainda existentes impedem a formao de uma nacio-
nalidade prpria a cada Estado. O Brasil tambm poderia ser
esse trao sobretudo jurdico e onde ele estiver presente, as objees no
prevalecero. Com efeito, o povo exprime o conjunto de pessoas vinculadas, de invocado como exemplo. Tornado independente de Portugal por
forma institucional, e estvel a um determinado ordenamento jurdico, ou, se- um processo eminentemente poltico, no se podia nessa ocasio falar
gundo Ranelletti, 'o conjunto de indivduos que pertencem ao Estado, isto , o
conjunto de cidados' ".
3. Raul Pederneiras, Direito internacional compendiado, 11. ed., Freitas 4. Raul Pederneiras, Direito, cit., p. 9 5 : "A definio do Estado como na-
Bastos, p. 92: "A nao no figura virtualmente no Direito Internacional, um o politicamente organizada no admissvel. Uma nao pode eventualmente
organismo natural, formado pelos laos de sangue, de idioma, de tradio, de formar um Estado, mas o Estado no precisa nunca de uma nao para se
tendncias, que estabelecem uma certa unidade de carter moral, sem precisar estabelecer. Basta o exemplo da Sua. A nao nasce do instinto, constri-se
do elemento coercitivo do governo". naturalmente com os elos que formam uma famlia de famlias, tendo a origem
comum por principal elemento".
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na existncia de uma nao brasileira. Foi a identidade do destino
poltico que, gradualmente, permitiu a emergncia de um senti-
mento nacional. Verifica-se, assim, que o prprio desenrolar das
vicissitudes polticas de um Estado, dando lugar a uma comunho
de vivncias histricas, no pode ser menosprezado como fator deter-
5
minante da apario das naes .
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sem dvida, completamente diverso do que existiu no milnio com- tecnolgica, que no podem ser alteradas por manifestaes unilate-
preendido pela Idade Mdia. rais do poder. Na ordem externa os Estados tambm se limitam re-
ciprocamente na medida em que o prprio respeito soberania de
No campo terico, quem forneceu as premissas filosficas sob
outrem implica uma limitao do seu prprio poder. Contudo, ne-
as quais se deu a apario do poder monrquico foi Jean Bodin.
cessrio salientar que a evoluo da ordem jurdica estatal no tem
Este autor via no poder monrquico uma f a c u l d a d e incontestvel de
feito seno restringir a margem de atuao livre e incondicionada
mando. A esta caracterstica passou-se a conferir o nome de sobera-
do seu poder. Surgem, nos Estados, limitaes constitucionais ao exer-
nia. Soberano , pois, todo poder que no encontra limites, quer na
ccio do poder. O Estado constitucional aquele que s pode atuar
ordem interna, quer na externa. Traduz-se na possibilidade de impor
nos limites das competncias que lhe so referidas pela Lei Maior.
unilateralmente deveres aos cidados e conferir competncias ao Es-
tado, sendo certo ainda que estas competncias podem ser redefinidas certo que se poder dizer que a soberania no pertence aos
a qualquer tempo 2. poderes constitudos, mas sim ao poder constituinte. Este, no h
negar-se, tem virtualmente condies para desvincular-se dos manda-
Este foi o apogeu da noo de soberania. A necessidade de en-
mentos constitucionais e, portanto, de elaborar uma nova partilha das
carecer a primazia do poder monrquico sobre os demais, exatamente
competncias entre o Estado e o povo. E m b o r a teoricamente possvel,
para que estes pudessem ser reduzidos submisso, levou, sem d-
na prtica isto quase de todo excludo. Os tempos modernos no
vida, a que se cometessem certos exageros. No entanto bom que
mais aceitariam um retorno ao absolutismo monrquico. De outra
se frise que nem mesmo para ]ean Bodin a soberania era absoluta,
parte o princpio da soberania fortemente corrodo pelo avano
porque o monarca continuaria, segundo ele, submetido s chamadas
da ordem jurdica internacional. A todo instante reproduzem-se tra-
Leis do Reino (por exemplo, aquelas que estatuem sobre a sucesso
tados, conferncias, convenes, que procuram traar as diretrizes
do trono) e aos princpios do direito natural.
para uma convivncia pacfica e para uma colaborao permanente
Em termos prticos o poder monrquico acabava sendo absoluto entre os Estados. Os mltiplos problemas do mundo moderno: ali-
porque no havia ningum em condies de responsabilizar o rei. mentao, energia, poluio, guerra nuclear, represso ao crime or-
Se por soberania quisermos entender um poder absolutamente ganizado e t c , ultrapassam as barreiras do Estado, impondo-lhes, desde
irrefreado, o mais sensato reconhecer que essa n o o n o mais logo, uma interdependncia de fato.
til nos tempos modernos e mesmo historicamente e, o mais pro- pergunta que formulamos de se o termo soberania ainda
vvel, que ela no tenha sido a expresso de nenhuma realidade til para qualificar o poder do Estado, deve ser dada uma resposta
objetiva. Um poder absolutamente infrene jamais existiu a comear condicionada. Estar caduco o conceito se por ele entendermos uma
pela bvia razo de que todo exerccio do poder est condicionado
quantidade certa de poder que no possa sofrer contraste ou restri-
a circunstncias de ordem econmica, social, demogrfica, at mesmo
o. Ser termo atual se com ele estivermos significando uma quali-
dade ou atributo da ordem jurdica estatal. Neste sentido ela ainda
2. Celso Lafer, Os dilemas da soberania, Digesto Econmico, 3 : 1 5 5 : "A 6 soberana porque embora exercida com limitaes no foi igualada
teoria tradicional de soberania foi construda tendo como princpio, de um por nenhuma ordem de direito interna, nem superada por nenhuma
lado, a concepo de um poder originrio, que no resulta de nenhum outro outra externa. Veremos este ponto mais adiante, mas o certo que
do qual teria obtido seu ttulo; e de outro a concepo de um poder supremo,
a comunidade jurdica internacional destituda de poderio. Os Es-
que no teria outro poder igual ou concorrente. A teoria tradicional da sobe-
rania, portanto, significa o carter supremo do poder estatal que se traduz tados continuam, portanto, a ocupar uma posio de destaque invul-
externamente pela ausncia de subordinao a qualquer autoridade estrangeira, gur na organizao poltica do mundo 3 .
a no ser por via de consentimento, expresso em tratado, e internamente pela
predominncia do Estado sobre o poderio de quaisquer grupos ou indivduos
dentro do mbito do seu territrio. Em sntese, portanto, um poder incondi- 3. Roque Antnio Carrazza, Princpio federativo e tributao, RDP, 71:174:
cionado (dimenso positiva), que no se subordina a nenhum outro (dimenso "Soberania o poder pblico supremo, absoluto e incontrastvel, que no
negativa)". reconhece, acima de si. nenhum outro poder. Bem por isto, o poder que
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2 A LEGALIDADE E A LEGITIMIDADE tncias em que sua autoridade pudesse ser posta em causa, no se-
riam j a m a i s suficientes todos os efetivos armados de que dispe.
O direito e o poder no se confundem. A c o n t e c e , entretanto,
Na verdade, este recurso violncia feito em rarssimas oca-
que no Estado eles se apresentam de forma interligada. A fora
sies se levarmos em conta a atuao ampla e abrangente do Estado
presta-se manuteno da ordem jurdica da mesma forma q u e o
direito serve ao poder. Isto fica b e m claro quando se atenta para a moderno.
diferena existente entre a fora fsica e o poder. T o d a vez que um O de que desfruta o Estado, portanto, no do m e r o monoplio
homem ou um grupo de homens, uma classe ou mesmo a totalidade da fora fsica, m a s sim da faculdade de expedir comandos genricos
do povo assumem o controle do Estado sinal de que eles se encon- voltados a muitos destinatrios, ordens estas denominadas leis. por
tram em condies de sufocar qualquer movimento rebelde s suas este recurso, portanto, pela utilizao do direito, enfim, que o Estado
ordens. se viabiliza. Noutro dizer, ainda, o Estado manifestao de um
poder institucionalizado.
Esta situao decorrente duma supremacia momentnea de fora
fsica no teria condies de perdurar caso no viesse o direito em Se uma caracterstica de toda organizao poltica o editar
seu socorro. Em outras palavras, quem quer que assuma o poder do leis, a relao destas c o m o Estado varia muito segundo circunstn-
Estado automaticamente o converte em direito. As ordens expedidas cias de espao e de tempo. At durante o advento das Revolues
deixam de ser cumpridas to-somente porque vm acompanhadas da Francesa e Inglesa, os Estados faziam as leis, mas no se submetiam
sano coercitiva e passam a ganhar eficcia, na verdade, porque u elas. A sujeio do prprio Estado vontade dimanada de um de
vm seguidas da n o o de que existe um dever de obedincia. A este seus rgos, o Legislativo, s foi possvel ao termo de um longo
fenmeno d-se o nome de institucionalizao da fora. s por ele processo de corroso do absolutismo monrquico. F o i , portanto, o
que se entende o funcionamento do Estado em que de um incomen- advento do Estado constitucional que tornou possvel falar-se de um
survel nmero de atos imperativos s alguns necessitam, para sua autntico princpio da legalidade. Por este quer-se significar que ao
efetivao, do real e x e r c c i o da fora. bvio que se o Estado ti- Estado no lcito exigir que o particular faa ou deixe de fazer
vesse de garantir com o seu aparato policial militar todas as circuns- algo se no c o m fundamento na lei. O princpio da legalidade ainda
compreende mais. O prprio comportamento do Estado h de estar
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c a l c a d o em lei. Procura-se o mais possvel substituir o arbtrio dos grau de civilizao por que passa a humanidade. De outra parte,
homens pela objetividade da lei, havendo-se chegado a falar em subs- o caso dos golpes e revolues que eram inicialmente ilegais, porque
tituio do governo dos homens pelo governo das leis. certo que praticados com quebra da ordem jurdica vigente, mas tidos, muitas
isto tomado ao p da letra nunca tenha chegado mais do que a vezes, por legtimos, porque portadores de um iderio poltico mais
4
expressar uma generosa inspirao. Jamais houve um Estado q u e se afiado c o m as crenas e valores da sociedade .
governasse pela s fora das leis. Faz-se sempre necessrio o impulso H, tambm, o exemplo notrio fornecido pela crtica dirigida
da vontade h u m a n a para movimentar a mquina do Estado. No h pelo pensamento marxista democracia ocidental. E s t a seria ilegtima
negar-se, todavia, que naqueles pases onde vige o princpio da lega- porque consagradora da supremacia da classe burguesa contra o que
lidade, todos os atos, para serem vlidos, ho de estar em conformi-
investem os marxistas propugnando pela ascendncia do proletariado,
dade c o m a lei. O j u z o de legalidade , na verdade, tcnico-formal.
a nica legtima a seus olhos.
Ele nos diz, to-somente, se dado comportamento legal ou ilegal,
a partir de uma interpretao, tanto quanto possvel, lgica e imune O que parece importante notar que este conflito entre legali-
a valores. Trata-se, apenas, de examinar a subsuno de um fato dade e legitimidade no fundo sempre existir ao menos enquanto o
norma, procedimento este que levado a efeito aplicando-se preceitos homem for um ser sonhador e idealizador de novas realidades. que
da lgica jurdica. sempre ser possvel tentar superar a ordem jurdica vigente questio-
nando seus fundamentos e perquirindo-lhe os fins. De outra parte, a
O c o r r e , entretanto, que o homem no se contenta em saber da legalidade ser sempre necessria porque s esta pode oferecer a
legalidade ou ilegalidade dos seus comportamentos. Muitas vezes no segurana e a previsibilidade, sem o que os comportamentos sociais
se resigna ilegalidade e passa a questionar o prprio valor fundante se inviabilizam.
da norma. Diante do confronto da norma com o fato investe contra
Outro ponto importante o seguinte: uma crise profunda de
a norma taxando-a de invlida. Para estes casos reserva-se o nome
legitimidade implica uma perda de eficcia do poder que necessita
de falta de legitimidade. U m a ordem jurdica pode ser legtima ou
sempre de um mnimo de consensualidade. A no-operacionalidade
ilegtima conforme seja a expresso de valores c o m os quais esteja-
da ordem jurdica, por sua vez, conspira no sentido da sua substi-
mos ou no de acordo. Houve poca em que o poder monrquico
tuio de forma revolucionria. A ausncia profunda de legitimidade
era tido por legtimo porque estava de acordo c o m a c o n v i c o do-
minante ento de que os reis eram os depositrios das prerrogativas
de soberania. A evoluo social, cultural, poltica e filosfica privou 4. Norberto Bobbio, A legalidade, Jornal da Tarde, 15 jan. 1975: "Na lin-
o princpio m o n r q u i c o de legitimidade que foi substitudo pelo da guagem poltica, 'legalidade' um atributo e requisito do poder; diz-se que
um poder legal ou age legalmente, ou tem carter de legalidade, quando
soberania popular, hoje o nico tido por legtimo.
exercido no mbito das leis estabelecidas ou aceitas, ou de conformidade
com elas. Embora originariamente e at no uso tcnico, nem sempre se dis-
Uma ordem jurdico-positiva pode ser, como visto, mais ou me- tingue a 'legalidade' da 'legitimidade', invoca-se a 'legalidade' a propsito do
nos legtima. No se deve, contudo, da inferir que por falta de exerccio do poder e a 'legitimidade' a propsito do seu ttulo. Assim diz-se
legitimidade ela seja ilegal. Trata-se de conceitos voltados a realida- que um poder legtimo, quando seu ttulo tem fundamentao jurdica; que
legal, quando exercido de acordo com as leis. O contrrio de um poder
des diversas. O direito com um mnimo de eficcia tem, por si s,
legtimo um poder de fato; o contrrio de um poder legal um poder ar-
o condo de categorizar os comportamentos em legais e ilegais. E x e m - bitrrio. Nem sempre quem tem um poder de fato o exerce arbitrariamente;
plos gritantes dos descompassos entre a legalidade e a legitimidade da mesma forma, nem sempre quem exerce o poder arbitrariamente tem s
encontramos no caso da ascenso do nazismo ao poder na Alemanha, um poder de fato. Com base nesta acepo do termo 'legalidade' entende-se
que o 'princpio da legalidade' aquele segundo o qual todos os rgos do
que se deu pela utilizao de instrumentos inteiramente legais. No
Estado isto , todos os rgos que exercem o poder pblico - devem agir
entanto implantou um regime que suscitou uma reao quase mun- no mbito das leis, salvo em casos excepcionais, expressamente determinados
dial pela violao que provocava de princpios j conquistados no e tambm legalizados".
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um convite constante para a emergncia do poder constituinte, que
a forma por e x c e l n c i a pela qual se pode dar uma reorganizao forte crise da legitimidade monrquica abalada pelo pensamento ra-
cionalista da poca e pela R e v o l u o Francesa e Independncia Ame-
da legalidade com vistas a uma maior legitimidade
ricana. E r a ento muito importante demonstrar a diferena que existia
entre o poder exercido pelos rgos do Estado e, portanto, poderes
constitudos, e aquele outro poder mais transcendente, de difcil
3 PODER CONSTITUINTE
apreenso mas sempre existente, ao menos em carter virtual, de a
qualquer tempo o povo tornar nas suas mos o destino prprio refor-
Poder constituinte consiste na faculdade que todo povo possui
mulando de maneira incondicionada e desvinculada da situao ante-
de fixar as linhas mestras e fundamentais sob as quais deseja viver. rior a estrutura de sua ordem - jurdica, social, e c o n m i c a e poltica.
Como toda organizao poltica dispe de princpios fundamen- J vimos anteriormente as afinidades que existem entre as no-
tais foroso concluir que o poder constituinte sempre houve. Ocor- es de soberania e de poder constituinte. C o m efeito, este ltimo
re, entretanto, que a expresso s foi cunhada nos fins do sculo aquele que e x e r c e o poder soberano c o m todos os atributos que
X V I I I na obra do abade S i e y s . . . " .
normalmente se lhe conferem.
No por acaso que s ento a conscincia terica despertou No funcionamento normal do Estado no se nota o exerccio da
para a existncia desse poder. A causa profunda que se vivia uma soberania porque os rgos que o compem exercem todos eles par-
celas do poder total e a c a b a m por, reciprocamente, controlarem-se e
limitarem-se. Veja-se o que se d c o m o Legislativo, o E x e c u t i v o e o
5. Raimundo Faoro, Assemblia constituinte, a legitimidade recuperada,
Brasiliense, p. 44 (col. Primeiros Vos): "A autoridade e o poder, a legitimi- Judicirio, todos eles adstritos a atuarem no mbito de suas prprias
dade e a legalidade, longe de se exclurem, se complementam. Se a legiti- competncias. H mais ainda. T o d o Estado descentraliza territorial-
midade est ausente, h um governo de fato, por mais leis que edite e pu-
mente o seu poder, do que surgem municpios, comunas, provncias,
blique. Sua validade social est comprometida, uma vez que depende da
vontade de quem comanda, no da conscincia de quem o obedece e se sub- Estados-membros ou federados, tudo contribuindo para a diviso do
mete. Mas, se h ausncia de fora no poder, sua justificao perece. A im- poder, conseqentemente, para sua limitao. A prpria ordem cons-
potncia compromete o poder que, na ausncia de uma anrquica predomi- titucional vigente c o l o c a barreiras ao e x e r c c i o do poder estatal, bito-
nncia de uma fora superior, tem necessidade de recorrer legitimidade.
Essa hiptese ocorre sempre que o Estado, para atuar, tem que recorrer a um lando-o aos estritos limites do permitido pela Lei M a i o r .
apoio externo a si mesmo, seja s foras de ocupao, ou a grupos internos
Do exposto resulta que no correto predicar-se a nenhum des-
desvinculados do consentimento majoritariamente prestado. Os prprios dita-
dores, pobres de autoridade, insones com a equao de poder, que deve ser ses rgos o e x e r c c i o do poder soberano; este s se d no momento
diariamente articulada para justific-los, se socorrem da legitimidade fictcia, cm que se alevanta um poder m a i o r que deita p o r terra todos os
em homenagem que o vcio presta verdade, como ocorre sempre que a demais e avoca para si, em carter exclusivo, originrio quer dizer,
hipocrisia entra em cena. Sair da legalidade para entrar na falsa legitimidade
constitui recurso retrico comum, geralmente inspirado no carisma, o carisma no fundado na ordem jurdica anterior, mas em si mesmo, ilimitado,
real e o carisma forjado pelas eleies manipuladas". dizer, sem balizas jurdicas, a faculdade de dizer qual o direito
vigente. E m b o r a n o fundado no direito anterior, ele o ponto inau-
6. Celso Bastos, Curso de direito constitucional, 3. ed., Saraiva, p. 14:
gural ou iniciador da nova ordem jurdica que nele vai encontrar
"Em ltima anlise, ao procurar fundamentar juridicamente as reivindicaes
da classe burguesa, Sieys foi buscar fora do ordenamento jurdico positivo as suas razes e implantar os seus fundamentos.
(que era injusto) um direito superior, o direito natural do povo de auto-
D a porque o exerccio do poder constituinte ser um fenmeno
constituir-se a fim de justificar a renovao da mesma ordem jurdica. O seu
pensamento desenvolveu-se aprioristicamente nos moldes do racionalismo ilu- de invulgar repercusso na vida do Estado, j que implica sempre a
minista, do contratualismo e da ideologia liberal da poca. Construiu um quebra ou ruptura da ordem jurdica vigente. lcito afirmar-se ante
conceito racional de Poder Constituinte, levantando o problema da sua natu-
tal circunstncia que a aflorao do poder constituinte sempre re-
reza e da sua titularidade bem como apresentando a sua soluo".
volucionria desde que, b v i o , visualizada do estrito ngulo jur-
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33
dico. Noutro dizer, o poder constituinte juridicamente revolucion- 4 - NATUREZA JURDICA
rio, o que no significa, contudo, que o seja da tica sociolgica.
H, por vezes, alteraes de pessoas na cpula do poder que deixam Digladiam-se as doutrinas na tentativa de elucidar a natureza do
intactas as demais estruturas do pas. Esses movimentos denominados, poder constituinte.
o mais das vezes, golpes de Estado se processam em desacordo com
Para alguns, ele seria um poder disciplinado pelo direito mas,
os cnones constitucionais. A ordem jurdica sofre inequvoco agravo
bem de ver, que j no seria este o direito positivo e sim um
diante dessas substituies inconstitucionais dos governantes e, em
direito colocado acima das vicissitudes da ordem jurdica em vigor,
sendo assim, quebra-se, fratura-se.
qual seja o direito natural.
Normais, continuam intangidas as realidades econmicas, sociais Admitida a existncia deste, nenhuma dificuldade existe em se
e internacionais. P o r esta razo no se pode falar em revoluo no aceitar a sujeio do Partido Comunista a ele. O cerne da discusso
sentido que a sociologia toma esta palavra: um revolver profundo se desloca, ento, para o ponto atinente existncia ou no desse
das camadas sociais e das suas recprocas relaes de poder. Assim direito suprapositivo. E o que mais importante, ainda, para o con-
entendida, a revoluo um fenmeno bastante raro na vida da tedo desse direito.
humanidade, sendo dois os casos em que realmente no se nega o Para as correntes que inadmitem o direito natural o poder cons-
qualificativo e revolucionrias s mutaes havidas: o da Revoluo tituinte se coloca fora do mbito do jurdico, dizer, um poder no
Francesa de 1 7 8 9 e o outro da R e v o l u o Bolchevista de 1 9 1 7 na regulado ou disciplinado pelo direito embora o fruto da sua atuao
Rssia. A se verificaram mutaes to radicais na ordem social, eco- seja o ponto de partida da nova ordem jurdica. E l e um poder pr-
nmica, poltica, cultural e ideolgica que o termo revoluo se aplica jurdico, portanto.
fielmente.
de toda evidncia que esta corrente d conta do poder cons-
Para o direito, todavia, frise-se, ainda uma vez, o fenmeno revo- tituinte tal como, normalmente, se o v exercitado: uma erupo
lucionrio se reduz a b e m menos. Trata-se to-somente de quebrar a de fora que desborda os quadros da ordem jurdica vigente e que,
seqncia da ordem jurdica anterior, quer alterando-lhe o contedo, em conseqncia, no tem em seu favor o suporte de nenhuma norma
quer deslocando-se a fonte de sua legitimidade. jurdica de direito positivo.
T a l v e z , a realidade no se encontre em nenhuma dessas teses
bem de ver, no entanto, que o rompimento da ordem jurdica
extremadas e esteja mais prxima daqueles que se situam numa po-
no significa a perda da identidade do Estado consigo mesmo. E m -
sio intermediria. Entre estes, tem especial destaque a posio do
bora novo o direito posto em vigor, remanescem os mesmos os outros
cientista poltico francs, George Burdeau, para quem o poder cons-
elementos do Estado: o povo e o territrio. Esta a razo pela qual
tituinte, nada obstante o no ser disciplinado pelo direito natural,
o governo revolucionrio normalmente assume as obrigaes que
tambm um fenmeno absolutamente relegado ao mbito do no-
vinculam o seu Estado na ordem jurdica internacional. A continui- jurdico, vale dizer, do sociolgico e do poltico. que, segundo ele,
dade do Estado se mantm a despeito das profundas alteraes por as manifestaes do poder constituinte, embora rebeldes aos parme-
que estejam a passar as suas instituies. O nico caso que se co- tros do direito posto, no deixam de trazer consigo uma idia nova
nhece de um Estado pretender repudiar as obrigaes contradas pelo de direito que faz com que o poder constituinte j se jurisdicize pelo
regime anterior o da Rssia de 1 9 1 7 , quando o Estado comunista seu prprio exerccio e no somente pelos frutos que produz. O que
no aceitava identidade c o m o preexistente Estado czarista. lgico o mestre francs procura demonstrar que no possvel um movi-
que qualquer tentativa no sentido de impor a descontinuidade do mento revolucionrio que j no se faa acompanhar do ideal de
Estado provoca no poucas querelas internacionais. O bom funcio- direito que pretende implantar. Alis, este prprio ideal indispens-
namento da comunidade internacional implica a permanncia da iden- vel para que o poder se viabilize, expanda e ocupe o espao do
tidade de seus membros. direito abolido. S e m dvida, trata-se de posio bastante original e
34 35
parece-nos que o problema do senhorio do poder constituinte conti-
que parece retratar cora maior fidelidade o que se passa nas revolu-
es. O mero positivismo jurdico, neste particular, um tanto arti- nua, ainda, a ser uma questo ideolgica.
ficial quando divide o processo constituinte em dois momentos b e m Portanto, pergunta consistente em saber quem o titular do
distintos: o pr-constituinte e o constituinte propriamente dito. poder constituinte correspondem tantas respostas quantas posturas filo-
sfico-polticas possam ser imaginadas. Como muito bem expe o
No assim que as coisas se passam na prtica. Os exemplos
constitucionalista argentino Vanossi: " A n t i g a m e n t e , na poca do apo-
histricos das Constituintes brasileiras evidenciam o contrrio. Quan-
geu das crenas teocrticas, em que se afirmava que todo o poder
do se produz o movimento revolucionrio a sua manifestao j se
provinha de D e u s , obviamente que o poder constituinte provinha de
d sob o influxo de idias jurdicas que a experincia constituinte
Deus tambm. Nas pocas monrquico-aristocrticas, o poder consti-
posterior vai inexoravelmente institucionalizar. A R e p b l i c a e a Fe-
tuinte provinha do rei, da nobreza, ou seja, dos estamentos privilegia-
derao brasileiras foram implantadas por um decreto revolucionrio
dos. Ao passo que, nas concepes democrticas, o poder constituinte
de 15 de novembro de 1 8 8 9 . A institucionalizao integral destas
pertence ao povo, entendido este c o m o o conjunto de cidados que
duas opes, contudo, s se deu ao c a b o da o b r a constituinte em
se expressam de forma direta ou representativa atravs do sufrgio
1 8 9 1 . D e s t a defasagem de aproximadamente dois anos resulta a se-
universal..." (Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica,
guinte questo: quem exerceu o poder constituinte? No h dvida 7
1. ed., Forense, n. 1, p. 17) .
de que o D e c r e t o n. 1 j foi em si mesmo uma manifestao dessa
fora revolucionria. certo, contudo, que os atos preparatrios no
privaram a assemblia, que posteriormente se reuniu, do seu carter 7. Eros Grau, A Constituinte e a Constituio que queremos, 1985, p. 3 9 :
constituinte. Juridicamente, ela gozava de uma ilimitao de poderes "Cumpre deixar bem esclarecido, aos constituintes, que o poder constituinte
que lhe facultaria inclusive decretar o retorno monarquia. Do n- pertence ao povo, que no o delega a eles, constituintes. Estes apenas rece-
bem do povo mandato para o exerccio daquele poder.
gulo poltico e sociolgico tal medida equivaleria a um verdadeiro
Assim como o advogado, ao escrever e firmar peties em nome dos seus
contragolpe. Em sntese, a noo de poder constituinte constitui um
clientes, no titular dos direitos deste, sob sua defesa, assim tambm os
daqueles conceitos limtrofes do direito e sua caracterizao definiti- constituintes no so titulares nem mesmo delegados do Poder Consti-
va, em ltima anlise, depender sempre da prpria c o n c e p o q u e tuinte, mas apenas o exercem em nome do povo.
se tenha sobre a e x a t a delimitao da rea abrangida pela cincia O Poder Constituinte, contudo, ao contrrio dos direitos dos seus clien-
jurdica. tes, que o advogado deve se empenhar em preservar, no est conformado,
tangido ou limitado pelo Direito; isto : o Poder Constituinte no um poder
de direito, porm um poder de fato. Existe historicamente.
pois um fato histrico no condicionado juridicamente. Da porque,
entre outras coisas, afirmei que irrelevante a forma que venha a revestir
5 TITULARIDADE E EXERCCIO
o ato de convocao da Assemblia Constituinte. Tal ato no est sujeito
a norma alguma de processo legislativo anterior a ele.
O problema atinente a saber a quem cabe a titularidade do po- Afirmar que o Poder Constituinte um poder no tangido pelo Direito,
der constituinte est intimamente relacionado c o m a questo da dizer que se trata de um poder extra-estatal".
legitimidade, que como dizia W e b e r " a crena numa certa lega- Aric Moacyr Amaral Santos, O poder constituinte; natureza e titularidade
lidade". do poder constituinte originrio, 1. ed., Sugestes Literrias, 1980, p. 6 6 , citan-
do Burdeau: "Sustentando a qualidade jurdica do Poder Constituinte, Burdeau
senhor do poder constituinte aquele que as crenas dominan- em breves palavras asseverou: 'No necessrio, entretanto, concluir daquele
trplice carter que o Poder Constituinte no seja um poder de direito.
tes num dado momento indicam como tal. certo que, a partir do
errneo considerar apenas como um poder de direito, aquele que tem a sua
sculo X V I I I , um grande esforo foi feito no sentido de racionalizar existncia e o seu exerccio condicionados por um estatuto jurdico anterior.
os fundamentos do poder. E r a o fastgio das teorias do contrato social Justamente a natureza do Poder Constituinte a mais evidente ilustrao deste
que procuravam, em termos lgicos, demonstrar que a titularidade erro, porque parece paradoxal recusar qualidade jurdica a um poder pelo qual
do poder, em geral, residia no povo ou na nao. Nada obstante isto, a idia de direito se faz reconhecer e em conseqncia se impe ao conjunto
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E m b o r a em termos lgicos o e x e r c c i o do poder constituinte seja e x e r c c i o do poder constituinte. N o r m a l m e n t e atuam por atos unila-
algo b e m diferente da sua titularidade, as experincias concretas de terais de vontade ditados c o m apoio na fora e que g a n h a m denomi-
diversos pases acabam por provocar u m a certa confuso entre os dois n a o diversa d e pas para pas . 8
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No Brasil chamavam-se atos institucionais; na Argentina, estatu- emendas na constituio, adotando-se um processo legislativo nela
tos do processo; na Idade M d i a chamavam-se c a r t a s .
descrito.
Em sntese, a forma mais c o n s e n t n e a c o m a d e m o c r a c i a contem- E l e , no fundo, tido por constituinte em virtude de o produto
pornea um procedimento de e x e r c c i o do poder constituinte que
da sua atividade, vale dizer, a E m e n d a Constitucional, passar a bene-
permita o funcionamento de u m a assemblia representativa, convo-
ficiar-se da mesma fora hierrquica da Constituio. Nesse particu-
c a d a para este efeito e que venha a submeter a aprovao das normas
lar, pois, que se identificam os dois poderes constituintes: o origi-
que edite a um referendum popular.
nrio e o derivado. Ambos produzem normas constitucionais. No
mais, todavia, as diferenas so muito profundas e alguns dos seus
caracteres, at m e s m o , antitticos.
6 MODALIDADES DE PODER CONSTITUINTE
O poder constituinte derivado plenamente disciplinado pelo
direito q u e estabelece o modo pelo qual se aprova uma Emenda.
T e m o s at agora estudado o poder constituinte denominado pelos
autores de originrio. Ao lado deste, identificamos dois outros: o Possui, t a m b m , limitaes quanto ao contedo. No B r a s i l , por exem-
derivado e o decorrente. plo, so proibidas Emendas tendentes a abolir a F e d e r a o e a R e -
pblica.
Poder constituinte derivado, tambm denominado de reforma-
S e n d o j u r i d i c a m e n t e disciplinado, o poder constituinte derivado
dor, aquele que exercido quando se introduzem alteraes ou
passvel de controle pelo direito. A s s i m que se uma E m e n d a for
promulgada com leso aos comandos constitucionais referentes ao
a concluso lgica a que chegamos de que o povo, no exerccio do poder
constituinte, no pode sofrer limitaes, seria como que delimitar a prpria
soberania, que . por sua natureza, ilimitada". cas: democracia, povo, pluralismo e a maioria, so os termos que retratam
40 41
processo ou ao contedo, esta surge viciada e , nessas condies,
c e r t o que as constituies p r o c u r a m dificultar o exerccio deste
passvel da decretao da sua nulidade.
poder tornando-o, ao menos, mais dificultoso e exigente que o pro-
As demais caractersticas so antagnicas tambm s do poder cesso legislativo ordinrio. Ao grau de dificuldade acrescida d-se
constituinte originrio. 9
o nome de teor de rigidez de uma C o n s t i t u i o .
No derivado, n o existe a inicialidade, posto que ele n o instau- As Constituies so to mais rgidas, pois, quanto mais oneroso
ra u m a nova ordem jurdica, mas limita-se to-somente a modific-la seja o processo p a r a sua alterao. Sero flexveis as Constituies
em um ou alguns dos seus dispositivos. cm que a reforma se d pela mesma via da elaborao da lei ordi-
0 poder reformador u m a necessidade de toda constituio. nria. So extremamente raras essas Constituies, pois n o atendem
A ordem jurdica necessita de acompanhar e s vezes at mesmo de ao princpio bsico de todas elas, que o de serem dotadas de uma
antecipar os fatos sociais. Como estes so dinmicos e evolutivos, estabilidade mais acentuada na ordem jurdica.
precisa ela em conseqncia de um processo que permita a sua adap- N o h dvida, no entanto, de que haja uma diferena bastante
tao s novas contingncias. certo que as constituies se modifi- grande de pas para pas no que diz respeito escolha dos critrios
c a m tambm p o r caminhos menos solenes e formais, sobretudo pelas
de dificultao. O mais freqente o do prprio quorum de
novas interpretaes que o tempo se encarrega de emprestar ao mes-
aprovao.
mo dispositivo constitucional.
Finalmente, faz a doutrina referncia a um poder constituinte
O costume tambm representa um papel importante. Ambas as decorrente. aquele que exercido pelos Estados-membros de uma
modalidades n o so, contudo, suficientes, fazendo-se necessrio, de
tempos em tempos, o exerccio do poder constituinte reformador.
9. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, Revista
dos Tribunais, 1984, p. 2 3 : "A Constituio Federal, como se v, conferiu ao
do Poder Absoluto e que com a graa de Deus outorgavam graciosamente, Congresso Nacional a competncia para elaborar emendas a ela. Deu-se, assim,
mas tambm arbitrariamente. a um rgo constitudo o poder de emendar a Constituio. Por isso se lhe
Os novos autocratas que surgem atualmente em diversos pases e espe- d a denominao de Poder Constituinte institudo ou constitudo. P o r outro
cialmente na Amrica Latina revestem suas formulaes constitucionais com lado, como esse seu poder no lhe pertence por natureza, primariamente, mas,
nomes como os que anteriormente enumeramos: atos institucionais, estatutos ao contrrio, deriva de outro (isto : do Poder Constituinte originrio),
etc.; a terminologia no importa e sim a substncia e esta sempre a mesma, que tambm se lhe reserva o nome de Poder Constituinte derivado, embora
isto , uma criao autocrtica da constituio, um exerccio do Poder Cons- parea mais acertado falar em competncia constituinte derivada ou consti-
tituinte, pela nica vontade do detentor do poder, sem a representao nem tuinte de segundo grau. Trata-se de um problema de tcnica constitucional,
participao dos governados, do povo, dos destinatrios do poder. j que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originrio todas
Nas concepes democrticas, o exerccio do Poder Constituinte pode rea- as vezes que fosse necessrio emendar ou rever a Constituio. P o r isso, o
lizar-se atravs da democracia direta ou da democracia representativa ou de prprio Poder Constituinte originrio, ao estabelecer a Constituio Federal,
frmulas mistas que combinem ambas as formas. instituiu um Poder Constituinte Reformador, ou Poder de Reforma Constitu-
cional, ou Poder de Reviso Constitucional, ou Poder de Emenda Constitucional.
Democracia direta, em matria de Poder Constituinte, so os referendos
de aprovao da constituio. No fundo, contudo, o agente ou sujeito da reforma e o Poder Constituinte
Democracia representativa so os sistemas de convenes constituintes, em originrio, que, por esse mtodo, atua em segundo grau, de modo indireto,
que o povo convocado para eleger uma assemblia que especificamente e pela outorga de competncia a um rgo constitudo para, em seu lugar,
unicamente vai exercer o Poder Constituinte. proceder s modificaes que a realidade exige na Constituio. Nesse sentido,
cumpre lembrar, com o Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, que o poder
J os sistemas mistos so aqueles que combinam a nota representativa
com a participao direta do povo. de reforma constitucional ou, na sua terminologia, Poder Constituinte de revi-
so ' aquele poder inerente Constituio rgida que se destina a modificar
Na minha opinio, e aqui intervm a nota ideolgica, eu acho que o
essa Constituio segundo o que a mesma estabelece. Na verdade, o poder
que mais se conforma com a doutrina democrtica contempornea um pro-
constituinte de reviso visa em ltima anlise a permitir a mudana da Cons-
cedimento de exerccio do Poder Constituinte que permita o funcionamento
tituio, adaptao da Constituio a novas necessidades, a novos impulsos,
de uma assemblia representativa, convocada p a r a esse efeito e que logo sub-
a novas foras, sem que para tanto seja preciso recorrer revoluo, sem
meta a aprovao dessas normas a um 'referendum' popular".
que seja preciso recorrer ao Poder Constituinte originrio' ".
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federao. Mas, aqui, as mesmas observaes feitas acima so perti-
1 0
Ele se assemelha ao poder constituinte originrio porque dele
nentes .
resulta uma Constituio: aquela que organiza e estrutura os poderes
O poder constituinte dos Estados-membros exercido nos limites do Estado-membro, mas no deixa de ser, no fundo, um poder juri-
do que lhe autorizado pela Constituio Federal. dicamente disciplinado. O transbordamento da competncia que lhe
11
deferida acarreta um vcio sujeito tambm a c o n t r o l e .
10. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Poder constituinte, cit., p. 66: "Po- Constata-se, pois, que as modalidades derivado e decorrente so
der Constituinte Decorrente embora participe da funo constituinte, inerente tidas por espcie do mesmo gnero, calcado isso, to-somente, na
ao Poder Constituinte Originrio, desse difere em pontos essenciais. Acentue- analogia q u e nutrem c o m o poder originrio. Na sua essncia s o
se, em primeiro lugar, que recebendo do Poder Constituinte seu poder, essa
recepo plasma com plenitude e indelevelmente as caractersticas principais
diferentes deste ltimo e mais assemelhados ao poderes constitudos,
do Constituinte estadual, que delas no se afasta sob pena de desfigurao
como Poder Constituinte.
Em segundo lugar, convm repetir, a funo constituinte, que o poder
decorrente exerce, de natureza complementar, ainda que essencial para a
configurao do Estado Federal.
Resulta dos pontos assinalados que o Poder Constituinte Decorrente
um poder secundrio ou derivado, subordinado e condicionado. 11. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Teoria das Constituies rgidas,
publ. Prefeitura do Municpio de So Paulo, 1948, p. 3 5 : "Portanto, no sis-
O Poder Constituinte Decorrente, em contraposio ao Poder Constituinte
Originrio, inicial na sua concepo, um poder secundrio ou derivado, ou tema das Constituies rgidas, a Constituio a autoridade mais alta e deri-
seja, ele no se cria a si prprio, mas criado por outro poder. vante de um poder superior legislatura, o qual o nico poder competente
para alter-la. O Poder Legislativo, como os outros Poderes, lhes so subal-
Do carter secundrio decorrem conseqncias vrias. Vale destacar den-
ternos, tendo as suas fronteiras demarcadas por ele, e, por isso, no podem
tre essas uma extraordinariamente significativa, qual seja, a de que o Poder
agir seno dentro destas normas. Alm do Governo, as Constituies rgidas
Constituinte Decorrente, quando elabora uma Constituio, no tem condies
limitam ainda o povo organizado politicamente, isto , o corpo eleitoral, in-
para mudar a identidade ou a natureza do Estado Federado que instituciona-
fluenciado pelas agitaes populares momentneas.
liza ou reorganiza. Somente o Poder Constituinte Originrio tem fora e poder
para tanto. a palavra soberba de Rui Barbosa que nos subministra esses conheci-
mentos: 'No se contenta de premunir-se contra seus representantes: premu-
O segundo trao distintivo do Poder Constituinte Decorrente a subor-
ne-se contra si mesma: abriga o povo contra as legislaturas infiis; abriga a
dinao ao Poder Constituinte Originrio e sua obra, a Constituio Federal.
Nao contra as maiorias populares'. Conclui: ' o transunto prtico, a rea-
Em regra, o carter subordinado advm da prpria Constituio Federal, na
lizao desse ideal das democracias limitadas pela liberdade, do nmero limi-
medida em que essa impe limites ao seu exerccio, limites de fundo, expres-
sos ou implcitos. Todavia, no se pode deixar de mencionar que, por vezes, tado pela lei, do indivduo escudado contra a multido, das minorias prote-
o carter derivado do Poder Constituinte Decorrente aparece antes mesmo da gidas contra as maiorias'.
Constituio Federal, embutida em um ato do Poder Constituinte Originrio, Restringe a atividade dos representantes, no os autorizando a tocar nas
um ato de natureza constituinte; por exemplo, no Brasil, o Decreto 802, de disposies constitucionais e subordinando-os a elas. Restringe-se a si prpria,
4 / 1 0 / 1 8 9 0 , expedido pelo Marechal Deodoro da Fonseca, chefe do governo exigindo para as revises das Constituies formalidades especiais e maiorias
provisrio do pas, antes, portanto, da promulgao da Constituio Federal to amplas que impossibilitem exprimir situaes efmeras, sem acento nos
de 1891, que 'providencia a convocao das Assemblias Legislativas dos Esta- princpios da moralidade nacional e nas conquistas sociais da humanidade".
dos e estabelece o processo da respectiva eleio'.
A rigidez normativa dos preceitos constitucionais est consagrada nos se-
V-se que o Poder Decorrente recebeu uma funo decorrente de um ato guintes requisitos da Magna Carta promulgada em 5 de outubro de 1988:
constituinte do Governo Provisrio. Nesse caso, os limites que lhe foram im- a) discusso e votao da proposta em dois turnos (art. 60, 2.); b) aprova-
postos e o carter de subordinao, advm desse ato constituinte. Em suma, o, em ambas as Casas do Congresso Nacional, por maioria de trs quintos
o Poder Constituinte Decorrente um poder subordinado, sujeito a limites de cada Casa, em ambas as votaes (art. 60, 2.); c) ser proposta: I por
impostos por outro poder superior, normalizado ou no na Constituio Fede- um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
ral. Existe, assim, na base do Estado Federado, uma vontade ou poder gera- Federal; II pelo Presidente da Repblica; e III por mais da metade das
dor, que aparece como anterior e superior a ele; Poder Constituinte primeiro Assemblias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma
ou originrio, que lhe traa limites". delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 6 0 ) .
44 45
CAPTULO VI Para obviar os inconvenientes da adoo das formas puras que
traziam consigo o grande inconveniente de resvalar c o m facilidade
Classificao do Estado para as suas correspondentes formas corrompidas, Ccero prope uma
forma mista, segundo a qual em todo Estado deveriam estar presentes
elementos de natureza monrquica, aristocrtica e democrtica.
46 47
Foi necessrio que a cincia poltica moderna cunhasse uma deres rgios consagrada numa Carta Constitucional ou Constituio.
nova expresso para significar o domnio de um s . Cumpre este pa- J aqui o m o n a r c a compartilha o exerccio do poder c o m rgos re-
pel o termo monocracia. presentativos da vontade popular (os Parlamentos, aos quais os seus
Ministros esto sujeitos). Em assim sendo esta espcie de monarquia
3
deixa de enquadrar-se nas formas monocrticas de g o v e r n o .
I MONOCRACIA
Cumpre, rapidamente, examinarmos a ditadura autocrtica.
A monocracia um termo abrangente caracterizado por signifi- Sua principal diferena em relao monarquia se d na forma de
car um sistema de governo de uma s pessoa que enfeixa em suas passagem do cargo supremo que, nesta ltima, adota sempre a forma
mos poderes absolutos. As monocracias assumem duas variantes: a dinstica, isto , se d segundo laos de parentesco dentro da prpria
monarquia absoluta e a ditadura. A m b a s apresentam c o m o trao uni- famlia real. Na ditadura, pelo puro e simples assalto ao governo em
ficador o fato de o governante no dispensar muitas atenes aos seqncia a uma crise das instituies democrticas, real ou artificial-
outros rgos estatais, cujas vontades devero sempre ceder se con-
2
mente gerada.
flitarem com a sua .
Por vezes o poder aambarcado por uma autoridade a quem
A monarquia absoluta teve o seu maior exemplo no reinado de se havia conferido, to-somente, poderes excepcionais a fim de debe-
Lus X I V , que e n c a r n a v a na sua pessoa os interesses do Estado ao lar a crise. o que se deu com Hitler, na A l e m a n h a . O impor-
ponto de se atribuir a ele a famosa frase: " L ' t a t c'est m o i " . tante que no necessrio que exista uma situao real de crise.
certo que esta monarquia absoluta atenuou-se, em parte, de- Ela pode ser artificialmente gerada por meio de uma propaganda
baixo do absolutismo esclarecido. Seus maiores protagonistas foram mentirosa voltada criao de uma psicose de crise e pela transmis-
Frederico, o G r a n d e , da Prssia; Maria T e r e z a e J o s I I , da ustria, so da idia de que o governo em e x e r c c i o no est em condies
que procuravam conciliar um poder desptico c o m u m a acentuada de domin-la.
orientao tica que transformava o m o n a r c a no primeiro servidor do
Estado.
48 49
H quem veja mesmo uma fatalidade na existncia de oligar-
vezes no esto ao a l c a n c e do cidado c o m u m . Urge, e n t o , a espe-
quias, uma vez que no seria da ndole do povo o poder e x e r c e r
diretamente o governo, do que resultaria a necessidade de entreg-lo cializao
f a c o dos mais competentes, dos mais persuasivos ou mesmo dos Ponto m u i t o observado, t a m b m , o de que as grandes massas
mais ousados. Quer-nos parecer que existe nessa afirmao uma de- no tm c o n d i e s , se reunidas, de tomar decises ponderadas e re-
masia. Do fato de o governo ser normalmente exercido por alguma fletidas. A psicologia social j indentificou c o m bastante preciso os
modalidade de elite no se infere, necessariamente, q u e a coisa p- fenmenos de despersonalizao do indivduo quando envolvido em
blica haver de ser inelutvel mente entregue gesto de uns poucos. movimentos multitudinrios. T u d o isso so razes que apontam no
perfeitamente possvel conceber-se um regime em que haja a rota- sentido de tornar a d e m o c r a c i a representativa a nica vivel na hora
tividade dos governantes e o que se d no c a s o das democracias, atual.
cujo estudo se far a seguir.
54 55
trues e prestarem contas da sua conduta no Parlamento. Espantou-se os objetivos locais no devem servir de guia, mas o b e m geral, resul-
ele com o que considerava uma negligncia, uma incria, uma estupi- tante da razo geral do todo. V o c s de fato escolhem um m e m b r o ;
dez, mesmo, da n a o inglesa que, depois de armar os seus repre- mas quando vocs escolheram, ele no o membro de Bristol, mas
sentantes c o m o poder supremo, no lhes punha nenhum freio para um membro do P a r l a m e n t o . "
controlar o uso que dele pudessem fazer durante os sete anos inteiros
O sculo XX assistiu a uma volta do prestgio do mandato im-
do seu mandato.
perativo numa tentativa de identificao absoluta entre a vontade do
A postulao fundamental da teoria do mandato imperativo a povo e a dos governantes.
de que qualquer posio assumida pelo eleito contra a vontade do
eleitor nula e de nenhum efeito. Na obra atual, contudo, tm-se como superadas essas idias,
ao menos se tomadas numa forma absoluta, dizer, nunca os depu-
No foi essa teoria a adotada pelo Estado L i b e r a l , que preferiu
tados expressam exclusivamente a sua vontade, como tambm nunca
a do mandato representativo ou livre em que h uma r e l a o de
reproduzem fielmente a vontade popular.
confiana entre o mandante e o mandatrio. Este recebe do eleitor
poderes para decidir de forma autnoma. Nesse sentido a afirmao A essa oposio ntida de duas vontades confrontantes substitui-
de Rousseau recm-exposta se tornaria procedente, posto que a liber- se uma outra consistente na constatao de que h um processo cons-
dade s existiria na hora de votar. tante de adaptao das vontades dos governantes dos g o v e r n a d o s . 8
O maior terico deste modelo de representao, Edmund B u r k e , Um dos tericos importantes dessa corrente moderna (Sobolewis-
no seu clebre discurso aos eleitores de Bristol, desenvolveu o seguinte ky) diz dever-se considerar c o m o representativo todo sistema de go-
argumento: " M e u importante colega afirma que a sua vontade deve verno em que funcione um esquema de correlaes e onde, nas ques-
ser subserviente de vocs. Se todo o problema fosse este, a coisa tes importantes e no decurso de largo espao de tempo, no se
seria fcil. Se o governo fosse uma questo de vontade de cada lado, proceda contra os desejos dos interessados.
a sua sem dvida deveria ser superior. M a s governo e legislao so
assuntos de inteligncia e escolha, e no de inclinao; e que tipo
de razo esta na qual a deciso antecede a discusso, na qual um 8. Pedro Salvetti Netto, Curso, cit., p. 9 8 : "Da se conclui no identifi-
conjunto de homens deliberam e outros decidem, e onde aqueles que car-se a representao com o mandato civil, sendo ela de natureza distinta, j
pelo sujeito passivo da representao, j porque a fixao dos poderes dos
chegam a uma concluso esto, talvez, a 3 0 0 milhas de distncia
governantes no se atribui aos eleitores. Por onde, a representao possui
daqueles que ouvem as opinies? D a r uma opinio um direito de
natureza eminentemente institucional, afastando-se de qualquer concepo con-
todos os homens; a dos constituintes uma opinio de peso e res- Irulualista. Mrio Justo Lopes, depois de observar a impossibilidade da demo-
peitvel, que deve ser sempre ouvida com satisfao pelo represen- cracia direta e aduzir do exerccio representativo do poder poltico, conclui
tante e que se deve sempre considerar seriamente. Mas instrues auto- que jamais os representantes atuam por direito prprio, 'mas antes em comis-
rizadas, mandatos emitidos, pelos quais os membros so obrigados a B A O e na medida fixada e limitada pela Constituio' (apud Linares Quintana,
obedecer, cega e implicitamente, a votar, a defender ainda que con- op. cit., p. 114)".
trrios mais evidente convico do seu julgamento e conscincia, Carr de Malberg, citado por Fernando Whitaker da Cunha em Repre-
essas so coisas inteiramente desconhecidas pelas leis desta terra e sentao poltica e poder (2. ed., Freitas Bastos, p. 5 9 ) : "Carr de Malberg
expe os argumentos que combatem a idia consagrada de representao: o
que surgem de um erro fundamental de toda a ordem e sentido de
deputado no mandatrio, porque no representa, a rigor, o colgio eleitoral
nossa Constituio.
que o elegeu; o parlamentar, ao contrrio do mandatrio de direito privado,
no pode ser destitudo por aqueles que o elegeram; enquanto o mandatrio
O Parlamento no um congresso de embaixadores de interesses
responde perante o mandante, o parlamentar no deve explicao aos eleito-
hostis e diferentes, que devem manter-se como agente e advogado res, por sua conduta poltica, discursos e votos; o mandatrio no tem outros
contra outros agentes e advogados: o Parlamento uma assemblia poderes alm dos conferidos pelos mandantes, mas isso no sucede com o
deliberativa de uma nao, c o m um interesse, aquele do todo onde parlamentar, obviamente".
56 57
Outro ponto importante a demonstrao que faz de que a
representao poltica no consiste apenas de relaes diretas entre CAPTULO VII
governantes e governados, mas tambm de relaes entre os cidados
e as distintas organizaes intermedirias, que servem de porta-vozes
a opinio. E o reconhecimento, sem dvida, das organizaes da
0 Estado a partir das foras sociais
sociedade civil nas suas mais variadas formas, a includos os grupos
de presso, os partidos polticos e a prpria fora da opinio pblica
1 S O C I E D A D E DE C L A S S E S
60 61
sociedade. S o todas impregnadas de ideologia, que vem a ser uma A experincia histrica demonstrou que o sistema apresentava um
c o n c e p o total de mundo dentro da qual se apresentam legitimadas potencial de adaptabilidade a novas situaes absolutamente insus-
as relaes de classes existentes. O fim ltimo da ideologia no peitado por M a r x que, na verdade, se limitou a projetar no tempo
buscar a verdade, mas sim escamote-la. No se confunda, t a m b m , tendncias do capitalismo da sua poca.
com uma mentira, que envolve uma predisposio consciente de q u e m
a elabora. A ideologia brota da classe dominante que nem sempre, Finalmente, parece que necessrio discernir na obra de M a r x
contudo, tem idia de q u e est fazendo ideologia. a parte em que ele se limitou a ser um socilogo, ou mesmo um
historiador, um economista, um cientista social, c o m o se diria h o j e .
H alguns pontos que so especialmente criticados no pensa- Nesta ele ofereceu um aparato conceituai e um refinamento de anlise
mento marxista 3.
que constituem contribuio decisiva para o avano da cincia e,
O primeiro deles o carter reducionista da doutrina, que res- nessa condio, vlidos at nossos dias. A segunda faceta de M a r x ,
tringe a um s o fator determinante da Histria. E m b o r a no se negue a do profeta, que depositou uma crena enorme nas virtudes revolu-
que a causa e c o n m i c a um grande motor das evolues sociais, cionrias do proletariado e na previso de uma sociedade movida por
ainda assim a tendncia hoje dominante a de se recusar a esse princpios n o extrados da experincia pretrita do homem nesta,
fator o carter de exclusivo. Isto equivaleria a amesquinhar o poder foroso reconhecer que o seu saldo negativo. As profecias marxis-
das idias, da religio, da moral e de um sem-nmero de outros tas, e m b o r a j passados mais de cem anos da elaborao fundamental
fatores que so aptos a motivar a ao humana. prefervel optar-se do seu pensamento, continuam, ainda, a desafiar os fatos que renitem
pelo carter complexo das relaes sociais resultante, na verdade, em c a m i n h a r em sentido diverso 4.
dos mltiplos fatores que interagem na vida social.
62 63
riado na Histria, o conceito de que gozam as associaes formadas pode deixar de ser vista a democracia moderna. Nesta a vontade
a partir da comunho de interesses. No Estado autoritrio elas so popular e a do Estado apresentam-se intermediadas no s pelos
malvistas e evitadas quando no mesmo pura e simplesmente repri- partidos polticos, que por definio tm tal propsito, mas por toda
midas por representarem uma ameaa contra a integridade do poder uma srie de entidades que, sem se declararem de fins polticos, mas
poltico 5. sim de finalidades restritas promoo do seu interesse, a c a b a m ,
sem dvida, por interferir, quer na vida dos partidos polticos, quer
J no Estado democrtico o mesmo no acontece. H a plena
na do prprio Estado. O exemplo talvez mais flagrante disto o
possibilidade de os interesses organizarem-se at c o m o fim explcito
confronto, de um lado, entre as federaes patronais e, de outro, os
ou implcito de influenciar o poder do Estado. M a s o Estado demo-
sindicatos de trabalhadores.
crtico no v nisto qualquer ameaa sua autoridade. Contraria-
mente, considera que o entrechoque das diversas opinies e interesses A democracia pluralista traz consigo inegveis mritos. Ao for-
coopera para um aprofundamento das questes debatidas e para a talecer a sociedade ela, conseqentemente, enfraquece o Estado. H
facilitao do processo decisrio. q u e m tenha visto no desenvolvimento da democracia pluralista o pr-
prio esvaziamento do poder poltico do Estado. Isto at hoje no
A democracia pluralista no visa a unanimidade que, de resto,
aconteceu porque o Estado retm nas suas mos, zelosamente, as
sempre impossvel. O que ela objetiva , precisamente, uma institu-
prerrogativas de editar as leis e de aplic-las. Assim, o destino dessas
cionalizao do dissenso, o que significa dizer que os representantes
organizaes se limita mais a tentar influenciar o Estado do que a
dos mais variados interesses so livres para promoverem a sua causa
substitu-lo. A l m do mais, a consulta constante e permanente a inte-
desde, b v i o , que adotados meios legais e democrticos.
resses antagnicos implica uma grande dose de tolerncia, de respeito
Os interesses isolados, dizer, daquelas pessoas que no conse- mtuo e de utilizao de argumentos racionais por parte de todos
guem filiar-se a grupos, permanecem enfraquecidos, da porque as aqueles que integram as organizaes. De outra parte, todavia, pre-
associaes, na verdade, proliferarem ao ponto de, hoje, abarcarem ciso consignar que h riscos no abuso desses procedimentos. A pr-
quase todas as manifestaes da vida social. pria pergunta "a quem caberia a defesa do interesse s o c i a l ? " fica sem
Estes grupos atuam valendo-se de diversos meios, que vo desde resposta. A prpria afirmao de que os deputados representam o
a propaganda persuaso e prpria subveno a candidatos aos povo torna-se pouco verdadeira. Eles a c a b a m , sem dvida, por ser
cargos eletivos. sem dvida uma perspectiva nova sob a qual no representantes de interesses setorizados desse mesmo povo. H , ainda,
uma srie de interesses que no conseguem alcanar o nvel organiza-
cional. F i c a , portanto, no ar a dvida quanto a justia de um tal sis-
5. Reinhold Zippelius, Teoria, cit., p. 112: "A democracia d oportuni- tema. certo, todavia, que ele desperta da parte de muitos a firme
dade a todos os possveis grupos e associaes que procuram ganhar influn- convico de que esta a melhor maneira de se atingir a deciso
cia poltica ou social, para se organizarem e concorrerem uns com os outros
poltica. Se no a perfeita, pelo menos muito melhor do que aquela
no acesso ao poder e influncia. Esta oportunidade de alcanar influncia
e poder no Estado no facultada somente aos partidos polticos que legiti- provinda de um Estado colocado muito acima dos interesses
mamente aspiram directamente a ocupar os rgos superiores do Estado, prin- envolvidos.
cipalmente patronais, sindicatos, igrejas e comunidades ideolgicas, que apro-
veitam a vida econmica e social, bem como sobre o poder poltico. H, portanto, por detrs desse modelo o pressuposto de que o
Temos uma tal pluralidade de foras sociais nas democracias ocidentais bem-estar social no fornecido graciosamente pelo Estado, mas ne-
hoje to pronunciada que podemos ser tomados do sentimento assustador cessita da participao intensa de toda a coletividade.
de que o poder estadual se dissolve, de modo a perder-se outra vez, com a
respectiva unidade, um factor essencial da segurana e da estabilidade da
nossa vida pblica. Fala-se j de uma liquidao da dignidade, autoridade e
competncia estaduais e de que os grupos de interesses resolvem, em grande
parte, actualmente, quanto de dignidade e de autodeterminao resta ainda
ao Estado".
64 65
CAPTULO VIII constantes em todo o totalitarismo: a existncia de dogmas cuja vali-
dade ningum pode pr em causa; uma idia messinica de uma
pessoa ou de uma classe social; a identificao do partido dominante
Estado Totalitrio, Estado Liberal c o m a sociedade e um terror organizado por parte do Estado.
e Estado Social O b v i a m e n t e um Estado que no se contenta apenas em pr leis,
mas aspira ao prprio controle das mentes humanas, no respeita-
dor dos direitos individuais.
O Estado Totalitrio diz respeito, pois, aos limites da atuao
do E s t a d o . um dos extremos a que o Estado pode chegar em mat-
ria do exerccio do poder. curial que se trata do limite m x i m o .
Alm dos critrios aqui adotados os Estados podem ser classifi- Nesse sentido ele um modelo e nessas condies serve como um
cados, tambm, segundo o seu grau de penetrao na vida social e referencial em funo do que se pode classificar um Estado como
individual. D a resultam trs modelos principais: o Estado Totalit- mais ou menos totalitrio. Normalmente o totalitarismo comea pela
rio, o Estado Liberal e o Estado S o c i a l . pretenso do Estado de reger a economia. O Estado administrador
econmico insere-o, necessariamente, em algum modelo de totalitaris-
mo. Isto porque o controle de quanto cada indivduo pode consumir
1 ESTADO TOTALITRIO ou quanto cada um tem de produzir no passvel de ser feito sem
controles mais amplos do comportamento individual e social. por
O Estado Totalitrio caracteriza-se por absorver no seu seio isso que o modelo que se ope ao Estado Totalitrio o Estado Li-
todas as manifestaes da vida social e, at mesmo, individual. Nada beral, eminentemente assegurador, no campo econmico, da livre
lhe estranho. Em tudo se imiscui. Desde o poder poltico at o iniciativa, ou, se se preferir, da iniciativa privada. o que examina-
1
econmico e o social, passando pelo exerccio das profisses, pela remos a seguir .
adoo da religio, pelo desenvolvimento cultural e artstico, pela
vida familiar, pela organizao do lazer do indivduo e dos seus 1. Enrique Romero, Introduccin al derecho constitucional, Buenos Aires,
gostos e preferncias em matria de moda, nada refoge sua 1973, p. 119: "Si la crisis en los pases vencedores de la primera guerra im-
competncia, plic una especie de pedido de auxilio por parte del sistema econmico-social,
en el caso de las naciones derrotadas constituy un verdadero grito de deses-
O Estado Totalitrio no se confunde, necessariamente, c o m o peracin. Cuando el presidente Hindemburg llam a Adolfo Hitler para ocupar
Estado Autoritrio. Este ltimo significa, apenas, que o poder poltico la cancillera de la Repblica Alemana, haba por lo menos 6 millones de deso-
exercido por uma minoria contra a vontade da maioria. cupados saturando de resentimiento y miseria la comunidad ms industriali-
zada del centro europeo. Italia tampoco lleg al fascismo en medio de Ja
O Estado Totalitrio j existiu na Antigidade (os grandes Im- prosperidad; sus fbricas semiparalizadas, la desocupacin y el subdesarrollo
prios foram disso um e x e m p l o ) , como tambm, nos sculos X V I I e en buena parte de su territorio eran aspectos decisivos para llevar a esa nacin
en brazos de la dictadura. Ms all, hacia el oriente de Europa, la derrota
X V I I I , a Prssia, sob Frederico I, e a F r a n a , sob os J a c o b i n o s ,
de los ejrcitos del Z a r no dejaran a Rusia en condiciones favorables para el
seriam exemplos dessa realidade. Contudo, foi s no sculo XX que acceso a la democracia. Una clase dirigente fracasada polticamente poco poda
houve uma ecloso dessa modalidade de Estado numa intensidade hacer para liderar a las masas urbanas y rurales azotadas por el hambre, el
nunca vista no passado. O surgimento de ideologias, tais como o atraso y un sistema social sostenido en instituciones semifeudales; no fu
extrao que el rgimen de los bolcheviques se adueara del poder e instaura
comunismo e o fascismo, assim como o desenvolvimento de tcnicas
la llamada dictadura del proletariado.
de controle da opinio pblica e dos meios de comunicao de massa
No fueron idnticas las revoluciones fascistas y la revolucin comunista.
deram ao Estado uma operacionalidade e uma capacidade de atingir
Cada una respondi a causas histricas propias. Pero en uno y otro caso el
fortemente o meio sobre o qual atua. De qualquer forma, h algumas desastre econmico determin la aparicin de un tipo de Estado signado por
66 67
2 ESTADO LIBERAL Sua mxima principal est esculpida na expresso francesa
" L a i s s e z faire, laissez passer, le monde va de lui-mme" ( " D e i x a i fa-
No se deve confundir Estado Liberal c o m democracia uma vez zer, deixai passar, o mundo caminha por si s " ) . Sua maior aplica-
que esta visa ao atingimento da liberdade dos cidados enfatizando o se deu no campo econmico em que se procurou suprimir toda
dois valores principais que, infelizmente, nem sempre andam juntos. interferncia do Estado na regulao da economia. A lei da oferta e
Assim vamos encontrar a democracia como significando participao da procura (lei econmica e no jurdica) se encarregaria de colocar
ou governo da maioria. Consagra uma postura ativa do cidado frente os preos em nveis justos sem deixar de estimular o empresrio a
ao Estado, qual seja, a de participar das suas decises. M a s a demo- produzir cada vez mais e por menores preos. Mas o Estado Liberal
c r a c i a significa, t a m b m , a proteo de um Estado meramente nega- neutro em outros pontos tambm: no religioso, no moral etc. . . .
tivo, dizer, a proteo da liberdade do indivduo contra as intro- O fundamental que o indivduo seja livre para agir e realizar as
misses de outrem. U m a democracia na primeira acepo pode ser suas opes fundamentais. Do Estado se espera muito pouco: basica-
antidemocrtica no segundo sentido. O cidado pode ter as suas mente que ele organize um exrcito para defender a sociedade contra
prerrogativas esmagadas, tanto por ato de um soberano absolutista, o inimigo externo. Q u e ele assegure a boa convivncia internamente
c o m o pela vontade esmagadora da maioria. mediante a polcia e o Judicirio incumbidos de aplicar as leis civis
e as leis penais. T u d o o mais, sade, educao, previdncia, seguro
O Estado Liberal, t a m b m chamado por alguns de Estado Cons-
social, ser atingido pela prpria atividade civil. Prega-se, portanto,
titucional, o que vai procurar com a maior eficincia at hoje
o Estado absentesta. Q u a n t o menos Estado melhor, ou, se se prefe-
conhecida o atingimento da liberdade no sentido de no-constrangi-
rir, o Estado um mal necessrio.
mento pessoal. o coroamento de toda luta do indivduo contra a
tirania do Estado. Ele tem dois fundamentos principais: a histria A experincia histrica no confirmou todas as previses do
poltica da Inglaterra e, do ponto de vista terico, o Iluminismo iderio liberal. Pelo livre jogo das foras econmicas no foi possvel
francs d o sculo X V I I I .2
atingir o bem-estar da classe trabalhadora. Logo se constatou que a
liberdade para contratar reinante entre empregado e empregador era
O seu pressuposto fundamental que o m x i m o de bem-estar
uma mera aparncia, j que o desnvel de fora scio-econmica era
c o m u m atingido em todos os campos com a menor presena poss-
muito acentuado. Em muitos outros aspectos a presena do Estado se
vel do Estado. uma concepo basicamente otimista. No repudia
fez necessria para suprir omisses, para coibir abusos e para em-
a natureza humana no que ela tem de egosta e ambiciosa. Pelo
preender objetivos no atingveis pela livre iniciativa. T u d o isto vai
contrrio, parte dessa constatao para afirmar que o livre jogo dos
dar lugar ao nascimento do Estado S o c i a l , que examinaremos no
diversos egosmos produzir o bem-estar coletivo.
tpico seguinte. Por ora vale a pena frisar dois pontos: o liberalismo
econmico foi responsvel por um surto de desenvolvimento material
sem precedentes na Histria. T o d a R e v o l u o Industrial de fins do
los mximos poderes intervencionistas en la economa, primero, y luego en
todos los aspectos de la vida social. All no hubo un debate sobre las medidas sculo X V I I I e todo o sculo X I X se deu sob sua gide. Nesse sentido
del intervencionismo y sobre las cuotas de libertad que podan salvarse. El o iderio iluminista foi correspondido pelos fatos. De outro lado,
viejo rgimen naufrag estrepitosamente y en su lugar la razn de Estado qued embora tenha ele falhado em muitos outros pontos, o que o obrigou
instituida como principal y bsico criterio para dirigir las polticas supremas.
a atenuar as suas postulaes iniciais, de certa forma at ingnuas,
Rusia construy una sociedad rgidamente disciplinada, orientada hacia la in-
dustrializacin acelerada. En cuanto a Alemania e Italia, cuando el totalita- o certo que o liberalismo uma ideologia viva at hoje sob as
rismo lleg a su climax, poco o nada quedaba del rgimen de la propiedad vestes de uma mensagem atualizada e prpria para enfrentar os de-
privada, de los derechos y de las reglas de la competencia en el manejo de safios do sculo X X . a mais til e aperfeioada arma que se co-
la economa".
nhece no c o m b a t e contra a estatizao e, em toda parte que esta se
2. Sobre a construo terica do Estado Liberal recomenda-se a leitura de afigura excessiva e opressora das liberdades individuais, apela-se sem-
J. A. Gonzales Casanova, Teora del Estado y derecho constitucional, 1980, pre para o recurso a medidas de cunho liberalizante. O seu balano
p. 109-31.
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inteiramente favorvel, outrossim, no que diz respeito salvaguar- organizao das sociedades modernas, a ponto de no mais se poder
da das liberdades fundamentais, c o m o a de livre expresso do pensa-
imaginar uma reverso absoluta do processo. mesmo impensvel
mento, a de locomoo, a de associao e a de propriedade. Por
um retorno ao modelo absentesta. A participao estatal imprescin-
alguns tidas c o m o meramente formais, o certo que elas no tm
dvel sob muitos aspectos. A questo : como control-la dentro de
sido suscetveis de asseguramento seno debaixo do Estado Liberal.
parmetros razoveis, de sorte tal a no se tornarem verdadeiras as
A socializao leva, inexoravelmente, ao seu sacrifcio, ainda que
previses de Tocqueville: " E u vislumbro uma multido de homens
parcial, dependente, sempre, do grau c o m que ela se d.
parecidos e iguais uns aos outros, que circulam incessantemente para
obterem pequenas satisfaes que so as que lhes bastam. Cada um
deles, no seu isolamento, estranho ao destino de todos os outros:
3 ESTADO SOCIAL
os seus filhos e os seus amigos pessoais incorporam, a seus olhos,
todo o gnero humano. Quanto aos outros concidados, est ao p
Em virtude de uma progressiva assuno por parte do Estado deles mas no os v; toca-lhes e no os sente. Sobre eles ergue-se um
de atividades no campo econmico, social, previdencirio, educacio-
poder gigantesco tutelar que quem exclusivamente cuida de assegu-
nal e t c , sua feio clssica de Estado Liberal cede o passo de um
rar os seus prazeres e vigiar sobre o seu destino. O poder ilimitado,
Estado Social. A pergunta que se pe a seguinte: o que o levou a
exaustivo, ordenado, previdente e suave. Seria semelhante ao poder
encampar tarefas que num primeiro momento pareciam ser mais
paternal se prosseguisse no desgnio de preparar os homens para a
eficientemente prestadas pelos particulares? A causa mais importante
idade adulta, mas em vez disso procura mant-los meramente, sem
e portanto no a nica foi sem dvida a ocorrncia no sculo
XX de crises econmicas que, provocando a recesso e o desempre- apelo, na situao da infncia; acha bem que os cidados se divir-
go, demonstravam ser os mecanismos auto-reguladores da economia tam, contanto que estes em nada mais pensem do que em se divertir.
insuficientes para promover harmonicamente o desenvolvimento da Gosta de promover o bem-estar dos sditos, mas quer ser o nico
riqueza nacional. A presena do Estado se fazia, pois, imprescindvel tutor e o nico juiz daqueles; ocupa-se da segurana deles, mede e
para corrigir os profundos desequilbrios a que foram levadas as so- assegura as suas necessidades, facilita os seus prazeres, conduz os
ciedades ocidentais que no disciplinavam a sua economia por meio seus negcios mais importantes, dirige a sua indstria, coordena as
de um planejamento centralizado como se dava nos pases comunistas. suas heranas, reparte os seus esplios; no poderia tambm isent-
los do cuidado de pensar e do esforo de v i v e r ? " (La democratie
O Estado passou, pois, a assumir um papel, de incio, regulador
en Amrique, 1 8 3 5 , ed. alem, 1 9 5 9 , v. 2, p. 4, cap. 6 ) .
da economia, o que era feito mediante a edio de normas discipli-
nadoras da conduta dos agentes econmicos. Num segundo momento, O problema todo cifra-se a compaginar um Estado que, embora
passou ele a protagonizar a prpria atividade econmica, criando necessrio em dimenses mais amplas que as a ele conferidas pelo
empresas com tal finalidade, ou participando, em sociedades, dos liberalismo clssico, nem por isso chega ao ponto de asfixiar a ini-
capitais de empresas privadas. Tornou-se ele, em conseqncia, um ciativa e a criatividade da empresa privada. A esse modelo se d
grande empregador. Sua burocracia agigantou-se. A vida social ga-
o nome de Estado Social, com isso significando a convivncia de
nhou em complexidade. Aos segmentos sociais j existentes vem-se
um Estado provedor em muitos aspectos, mas ainda assim no
agregar uma poderosa burocracia estatal.
castrador do dinamismo da sociedade. A partir dele sabe-se que o
Legitimada pela alegao de que vinha em socorro da prpria desenvolvimento social no se pode dar com as costas voltadas para
iniciativa privada, o fato que a partir de um certo ponto a prpria o Estado nem se estabelecer a pureza da sociedade. A organizao
intromisso do Estado se tornou, em alguns pases, a principal razo desta passa necessariamente pelo Estado. O problema como con-
de temor do empresrio particular. Exagerada por vezes, no menos trol-lo de molde a impedir que enverede pelo corporativismo. As
certo, no entanto, que a presena estatal tornou-se uma constante na insuficincias do liberalismo no devem servir de pretexto para que
70 71
se aniquilem c o m as liberdades fundamentais n e m com as idias de
3
representatividade e de separao dos poderes .
72 73
CAPTULO IX totlicas para afirmar que em todo Estado h trs funes: a legisla-
1
tiva, a executiva e a judiciria .
discutvel porque, quando mais no fosse, os dois autores tambm Como quer que seja, indubitvel a adeso da Constituio Vintista ao
'credo' da separao de poderes, embora no se tenha institudo um regime
citados e que o precedem seriam suficientes para subtrair-lhe a auto-
bicameral como postulava Montesquieu. Mas deste facto retira-se a concluso
ria. A verdade que Montesquieu foi quem a exprimiu com mais a que se aludiu atrs: do modo como esto combinados os poderes pode
clareza e perfeio trazendo para ela uma c o n t r i b u i o pessoal que concluir-se em qual deles recaiu o benefcio da diviso. Ao suprimirem o sis-
tema bicameral, as Constituintes de 1821 traduziram a prevalncia dos sectores
acaba por justificar essa filiao que a Histria estabeleceu.
contra as foras nobilirquico-feudais. Isto j acontecer na Carta Constitu-
cional de 1826 e na Constituio de 1838 onde as foras conservadoras feu-
Em que consistia essa doutrina? Num primeiro momento ela
dais-clericais vieram recobrar importncia poltica atravs da Cmara dos
nada tinha de inovador limitando-se a retomar as constataes aris- Pares".
74 75
na norma. A funo executiva consiste em traduzir num ato de von- vontade dos seus trs poderes. Individualmente, a nenhum seria dado
tade individualizado a exteriorizao abstrata da lei, por exemplo, o 2
o ser atrabilirio .
dizer que todo aquele que importa determinada mercadoria est
O Poder Legislativo no poderia perseguir ou beneficiar uma
obrigado a pagar um tributo uma lei. Mas o cobrar de uma pessoa
certa pessoa porque s lhe seria lcito praticar atos destinados a toda
especfica uma quantia correspondente determinada na lei um
uma categoria ou classe de pessoas.
ato executivo. J o dirimir possveis controvrsias que possam surgir
Ao E x e c u t i v o , tambm, no seria possvel faz-lo porque se tra-
por ocasio da aplicao da lei vem a ser a funo jurisdicional. No
tasse algum diferente do ordenado na lei abertas estariam as portas
exemplo dado, se o particular cobrado acha que o tributo indevido
do Judicirio quele prejudicado.
surge uma querela ou um conflito que precisar ser resolvido de
forma definitiva. Constata-se, assim, que esta doutrina no visava, to-somente, a
ser u m a anlise fria e objetiva das realidades do Estado, mas um
verdadeiro receiturio para criar-se o Estado L i b e r a l . V a l e dizer, o
Estado cujo poder contido ou limitado.
2 A E S S N C I A DA T E O R I A DA S E P A R A O DE PODERES Montesquieu tinha uma profunda descrena quanto ao homem
desvencilhar-se de todos os desatinos que o poder o leva a cometer.
O pensamento dos sculos X V I I e X V I I I inovou porque a partir Para ele a fora corruptora do exerccio do m a n d o poltico est sem-
pre presente. Chegou mesmo a afirmar que se todo poder corrompe
das inferncias aristotlicas agregou um postulado inteiramente novo,
o homem o poder soberano o corrompe soberanamente. No sendo
qual seja, o de que a cada uma dessas funes deveria corresponder
possvel apelar para uma eventual regenerao do prprio homem
um rgo prprio que, de forma autnoma e independente, a levaria
foroso se tornou encontrar um remdio para o arbtrio e a prepotn-
a efeito. Da o nome da teoria de separao ou diviso dos poderes.
cia dentro do mecanismo de exerccio do poder. E r a preciso, pois, dis-
E m b o r a essa expresso seja um pouco exagerada porque o poder
por as coisas de tal sorte que o prprio poder contivesse o poder.
dentro do Estado uno e indivisvel, o certo que ela se prestou
Da a necessidade do seu desmembramento em trs funes distintas,
bem idia que procurava transmitir de um rgo que era manifes-
tao direta do poder.
2. Bernard Schwartz, Direito constitucional americano, Forense, p. 2 8 :
A essncia dessa doutrina consiste em estabelecer um mecanis- "Admitir que a separao dos poderes estabelecida na Constituio americana,
mo de equilbrio e recproco controle a presidir o relacionamento conquanto indubitavelmente rgida segundo o critrio ingls, um 'conceito
doutrinrio a ser utilizado com rigor pedantesco', porm aplicar de maneira
entre os trs rgos supremos do Estado: o Poder Legislativo, o Po-
completamente insensata a doutrina constitucional. um erro pensar que tal
der E x e c u t i v o e o Poder Judicirio. Era uma transplantao para o doutrina divide o Governo americano em trs compartimentos estanques. 'Se
c a m p o das instituies polticas de uma viso mecanicista do uni- compulsarmos as Constituies dos vrios estados', escreveu James Madison em
The Federalist, 'verificaremos que apesar dos termos enfticos e, em alguns
verso em que h um sutil equilbrio imposto evoluo da trajetria
casos, incondicionais em que o axioma foi posto, no h um nico exemplo
dos astros em que cada um segue a sua rota sem se chocar. Mas, cm que os vrios ramos do poder fossem mantidos de maneira absolutamente
mais ainda do que um mero equilbrio, o que havia era a estranhada separada e distinta'.
c o n v i c o de que por esse artifcio se estaria estabelecendo o controle A interpretao apropriada dos casos que envolvem uma suposta violao
recproco dos poderes do Estado. Se cada um deles autnomo e da separao dos poderes a contida num dos mais famosos votos vencidos
do Juiz Holmes. 'Parece no haver necessidade de discusso', argumentou ele.
independente no desempenho da sua funo, automaticamente est
'para demonstrar que por mais que disfarcemos por meio de palavras veladas
posta uma barreira atuao dos demais. Pretendia-se que por a no conseguimos evidenciar a distino entre a ao legislativa e a executiva
estaria abolido o arbtrio e a prepotncia, j que a manifestao com preciso matemtica e dividir os rgos governamentais em comparti-
mentos estanques, mesmo que fosse desejvel fazer isso, o que estou longe de
ltima da vontade do Estado seria a resultante da conjugao da
acreditar que de fato o seja, ou que a Constituio assim o cxija'
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exercidas por rgos tambm diferenciados, de molde tal a que c a d a Num b a l a n o histrio da doutrina da separao de poderes este
uma pudesse conter os possveis abusos da outra. Estes mecanismos seria o primeiro ponto a ser ressaltado: o da perda gradativa da
de controle recproco foram mais desenvolvidos no sculo XIX. pureza de cada u m a das funes do Estado a tal ponto que perfei-
3
Deu-se-lhes o nome de "cheks and balances", "freios e contrapesos" . tamente lcito afirmar-se que hoje dizer que a funo legislativa
O q u e se v , pois, que a doutrina de M o n t e s q u i e u n u n c a pre- prpria do Poder Legislativo uma verdade to-somente relativa
gou uma diviso absoluta de funes, o que veio, infelizmente, a porque esse prprio poder desempenha t a m b m funes administra-
ser tentado durante os primeiros anos da R e v o l u o Francesa. tivas e j u d i c i r i a s . Do m e s m o m o d o que t a m b m verdadeiro o fato
de o Poder E x e c u t i v o e o Judicirio legislarem, ainda que em peque-
na escala. D a porque o n o m e da funo de cada um dos poderes o
3 EVOLUO DA TEORIA daquela que ele e x e r c e preponderantemente sobre as outras, que ele
cumpre a ttulo minoritrio e que no correspondem ao modelo de
b v i o que dentro do Estado n o pode haver trs rgos que alocao feito por Montesquieu e s quais se d o nome de funes
se ignorem reciprocamente e que queiram ser absolutamente bastantes atpicas. Resultou dessa evoluo que hoje a separao de poderes
a si mesmos. O que a prtica constitucional posterior se incumbiu se d segundo modos, graus e mesmo critrios que variam muito de
de desenvolver foi precisamente a idia de que nenhum dos poderes um Estado para outro 4
em si mesmo soberano. No pice de cada um deles h uma possi-
bilidade de controle recproco a ser exercido em casos extremos.
seu O Esprito das Leis, no foi o de propor certas atividades para o Estado,
M e s m o no presidencialismo em que o presidente da repblica titu- pois estas j eram identificveis. O valor de sua doutrina est na proposta
lar de um m a n d a t o eletivo h o costume de se consagrar o instituto de um sistema em que cada rgo desempenhasse funo distinta e, ao mesmo
do empeachment, merc do qual os chefes do E x e c u t i v o podem ser tempo, que a atividade de cada qual caracterizasse forma de conteno da
destitudos de suas funes por meio de um julgamento do Poder atividade de outro rgo do poder. o sistema de independncia entre os
rgos do poder e de inter-relacionamento de suas atividades. a frmula dos
Legislativo.
'freios e contrapesos' a que alude a doutrina americana.
Subjaz, nessa doutrina, a idia de proteo e resguardo dos direitos e
3. Rosah Russomano, Curso de direito constitucional, 4. ed., Freitas Bas- liberdades do indivduo".
tos, p. 120: "O sistema de freios e contrapesos foi delineado na Inglaterra, 4. Rosah Russomano, Curso, cit., p. 122: "A diviso funcional de Poderes
por Harrington, poca de Cromwell. ou 'separao' , como temos inferido, relativa.
Posteriormente, nesta esfera, surgiu Bollingbroke, que representa, na ex- Os Poderes, antes do que 'separados', so distintos, expresso que empres-
presso de Schmitt, o 'autor efetivo da doutrina teortico-constitucional do ta maior flexibilidade s suas linhas fronteirias.
equilbrio dos Poderes'.
O mecanismo dos 'checks and controls', mencionado acima, revela a rela-
Busca o sistema em pauta, por definio, estabelecer freios e controles tividade da 'separao'. E, lembre-se, foi ele sugerido no sculo X V I I . . .
recprocos entre os rgos estatais, de sorte que estes, embora divididos, se A prpria teoria de Montesquieu traduz aquela relatividade, embora o
venham a entrosar em harmonia. faa tenuemente, desde que tenhamos como ponto de referncia o que se
Suas faculdades, por vezes contrapostas, poderiam romper esta harmonia veio a estabelecer no mundo jurdico-poltico-ocidental.
que, entretanto, persistiria, desde que funcionasse o mecanismo dos 'cheks De qualquer sorte, observa-se que, medida que se desdobram as dca-
and controls'.
das, se vo apagando diferenciaes entre os Poderes, seus sulcos distintivos,
Atravs do mesmo, havendo o fortalecimento de um Poder simboli- sucedendo o mesmo no relativo s suas funes.
zando a sobrecarga de um dos pratos da balana colocar-se-ia, sobre o Se focalizarmos, rapidamente embora, o que sucede no Estado moderno,
outro, reconduzindo-se o fiel ao ponto exato, o peso equivalente. notaremos que cada Poder, se exerce, como de todos sabido, sua funo
Mediante este procedimento, solucionar-se-ia como se soluciona o prpria, no o faz com exclusividade.
problema da superposio de um rgo estatal ante outro". A diferenciao do Poder Pblico em Legislativo, Executivo e judicirio
Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 2. ed., Revista dos no esgota as funes de legislar, julgar e executar.
Tribunais, p. 127: "O mrito da doutrina, especialmente de Montesquieu. no Assim, a legislao no permanece to-s afeta ao Poder Legislativo. A
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Isto tudo provocou, sem dvida, uma crise da teoria. Alguns Finalmente, e talvez seja o ponto mais importante, preciso
autores consideram, mesmo, que mais do que numa fase crtica ela reconhecer que o equilbrio dos poderes no Estado moderno no se
estaria caduca e perempta, absolutamente superada pelos fatos. d to-somente mediante uma atividade balanceada do Legislativo,
Executivo e Judicirio. O equilbrio ltimo do Estado moderno vai
Esta viso , sem dvida, exagerada. certo que muitos dos
depender dos controles recprocos que so exercidos na sociedade
argumentos que a sustentam procedem. Os pases marxistas abando-
por sindicatos, organizaes profissionais, Igrejas, foras armadas,
naram o princpio, ao menos para o efeito de inseri-lo na Constitui-
imprensa, partidos polticos e t c .
o. No ignoram, contudo, a distino entre as trs funes. De
A partir desta tica, a separao clssica dos poderes se afigura
outro lado, os regimes parlamentaristas em que quem governa o
gabinete, o qual s se mantm no poder na medida em que disponha acanhada e mesmo simplria. No entanto, sopesadas todas estas ra-
da confiana do Parlamento, acaba por consagrar uma simbiose des- zes, ainda resta um saldo positivo para essa doutrina.
ses dois poderes sendo muito difcil sustentar-se a autonomia do Nenhum dos Estados ocidentais a abandonou formalmente. V e z
Executivo em face do Legislativo. por outra emerge um quarto poder como ocorreu no Brasil no tempo
do Imprio; de qualquer maneira as trs funes clssicas continuam
certo, ainda, que os desvios do modelo de Montesquieu no
insubstituveis. A garantia da independncia do Judicirio requisito
se do to-somente naquelas hipteses em que um poder exerce fisca-
mnimo para se poder falar na existncia de direitos do indivduo
lizao ou controle sobre o outro. Se quisssemos um exemplo suple-
contra o Estado. Sem essa instncia neutra, no envolvida direta-
mentar teramos o julgamento das contas que o Legislativo exerce
mente na questo posta em litgio, torna-se impensvel a implantao
sobre o Executivo. O c o r r e m , tambm, nas hipteses em que um poder
da justia. T o d a vez que para se fazer valer um direito ferido pelo
teve necessidade de desempenhar a funo tpica de outro para me-
Estado no se tiver para recorrer algum que no tenha sido o editor
lhor desincumbir-se da sua misso. O exemplo tpico a funo
do prprio ato inquinado, muito mal paradas estaro as prerrogativas
administrativa que exercida pelo Judicirio e pelo Legislativo no
do cidado. A prpria resistncia dessa doutrina que sobrevive h
que diz respeito estruturao das suas secretarias ou serventias, na
praticamente dois sculos s crticas que lhe so formuladas demons-
disciplinao das atividades funcionais dos seus agentes, na aquisi-
tra que ela foi extremamente feliz na captao de trs momentos
o de materiais de consumo etc. necessrio, ainda, salientar aque-
sempre presentes no funcionamento de qualquer ordem jurdica: da
le tipo de ato que praticado com a c o l a b o r a o de dois poderes,
feitura das leis, da sua concretizao e da recomposio da ordem
por exemplo, o provimento de certos cargos muito importantes no B
jurdica lesada .
Estado, que se d por iniciativa do Executivo depois do nome cogi-
tado ter obtido a aprovao do Legislativo. A feitura das leis, ela
mesma, no hoje uma atividade exclusiva do Legislativo. Nela mentaristas. Nestes, Legislativo e Executivo no so independentes, j que o
5
interfere o Executivo ao vet-la ou sancion-la . primeiro pode ser legitimamente dissolvido pelo segundo, enquanto este pode
ser destitudo por aquele, entrando em jogo a responsabilidade poltica do
gabinete (cf. nosso Curso. . . c i t , ns. 286 e segs.). No pode ser, porm,
administrao cabe ao Executivo apenas quando encarada em sentido estrito. absoluta essa independncia, em virtude de necessidades prticas. Assim, no
Logo, lato sensu, refoge sua esfera caracterstica. A funo judicante em fere, nem contradiz a independncia, por exemplo, a convocao extraordin-
sentido amplo ultrapassa a concepo do Poder Judicirio, eis que controvr- ria do Legislativo pelo Executivo, ou o julgamento do Presidente da Rep-
sias h que encontram soluo fora de seu mbito prprio". blica, no caso de impeachment, por uma das cmaras legislativas. O que
essencial independncia que, por motivos de pura apreciao poltica,
5. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Comentrios Constituio brasileira,
por mero desagrado quanto a decises tomadas, um dos Poderes no possa
4. ed., Saraiva, 1983, p. 63: " de per si evidente que cada Poder somente
extinguir o mandato de outro, ou destituir de suas funes os que as exercem
poder ser freio e contrapeso para os demais, se no estiver sujeito, quanto
legalmente. Muito menos, que um Poder possa juridicamente determinar como
sua existncia e quanto ao exerccio da funo que lhe toca, a nenhum
o outro deve decidir no exerccio de suas funes".
outro. Essa independncia inerente frmula clssica, a 'separao de pode-
res'. Nem sempre mantida, nos mesmos termos quase absolutos, em outras 6. Ives Gandra da Silva Martins, A separao de poderes no Brasil.
verses de diviso funcional do Poder, como a que adotam estados parla- grama Nacional de Desburocratizao, 1985, v. 4, p. 61: "Como se percebe.
80 81
I s t o n o significa dizer que e l a seja estanque, imvel e inalter-
CAPTULO X
vel. lgico que ela ter de se adaptar s tremendas mutaes do
E s t a d o moderno, mas o que se vislumbra no horizonte institucional
mais esse movimento de a c o m o d a o da teoria clssica a novas Principais tipos de Estado
realidades do que o seu a b a n d o n o ou a sua superao radical por
um outro modelo consagrador de reparties profundamente diversas,
e m b o r a no faltem, certo, tais solues radicais a nvel doutrinrio.
82 83
Os seus traos fundamentais podem ser evidenciados a partir do uma ditadura parlamentar contra a qual se insurgiu uma revoluo
estudo das vicissitudes histricas por que passou a Inglaterra. Com liderada por Cromwell, que estabeleceu um governo autoritrio e
efeito foi nela que surgiu, pela primeira vez, o governo parlamentar. pessoal. Com a sua morte a monarquia foi restaurada. O que certo,
Isto no se deu de um golpe s. Pelo contrrio, foi o resultado de contudo, que nada obstante ter o Parlamento sofrido nesta poca
lentas e graduais conquistas, ocorridas a partir dos sculos X I I e grandes dificuldades, fundamentalmente foram mantidas as prerroga-
X I I I , levadas a efeito, inicialmente, por representantes dos estamen- tivas obtidas no seu perodo ureo (ditadura parlamentar).
tos ou das classes nobres e, ao depois, do povo inteiro contra os pri-
O Reinado dos Stuarts terminava com a Revoluo Gloriosa de
vilgios monrquicos.
1 6 8 8 que, sem derramamento de sangue, destronou o rei e colocou
Na Inglaterra, j no sculo X I I o rei se fazia assessorar por um um outro, de uma nova dinastia, no seu lugar (Guilherme de Oran-
Conselho, c o m o , de resto, j examinado ao estudar o surgimento do ge). Abriu-se, ento, um perodo de grandes conquistas parlamentares.
Estado Liberal. V a l e s lembrar, aqui, as idias fundamentais. Os prprios fatos histricos estavam a demonstrar que a nova mo-
Nos sculos X I I I e X I V esse Magnum Concilium sofreu pro- narquia era implantada por deciso do Parlamento. Na ocasio, in-
fundas alteraes: aumentou a sua base representativa, dando lugar clusive, extraiu-se nova concesso rgia, denominada Bill of Rights,
s duas Casas do Parlamento, e aumentou as suas funes ampliando que encerrou a transladao, para o Parlamento, de uma srie de
a sua capacidade fiscalizatria e colocando o rei numa grande depen- prerrogativas que at ento eram exercidas pelo rei. V-se, assim,
dncia sua em matria de arrecadao de tributos. Na poca dos como foi-se processando, na Inglaterra, uma gradual deslocao dos
Tudor o Parlamento tornou-se representante de toda a nao e no privilgios monrquicos em favor do Parlamento.
das classes que a compunham, e o secretrio de Estado da Rainha Mas esse s fato no seria suficiente para configurar um go-
Isabel, referindo-se ao Parlamento disse: "o mais alto e absoluto poder verno parlamentar. Faltava uma figura muito importante que era a
do reino est n e l e . . . pois representa todo o r e i n o . . . " do primeiro-ministro, quer dizer, aquele que tinha uma forte ascen-
dncia sobre os demais auxiliares do rei podendo inclusive demiti-los.
O sculo X V I I I registrou conquistas muito importantes. Os dois
primeiros Reis Stuarts sofreram violenta reao do Parlamento quan- O surgimento de uma autoridade c o m essas caractersticas no
do tentaram regredir para o absolutismo monrquico. Logo em 1 6 2 8 seria possvel seno c o m o descaso e a negligncia no exerccio do
foi arrancada do rei a petio de direitos, pela qual se confirmavam poder rgio pelo monarca de ento. Com efeito, este se desinteressava
direitos e liberdades anteriormente adquiridos. de comparecer s reunies com os ministros. Preferia incumbir W a l -
pole de transmitir-lhe o ocorrido. Ampliaram-se, pois, os poderes dos
Sucederam-se os conflitos entre o rei e o Parlamento que condu-
auxiliares diretos do rei e dentre esses a figura daquele que, ao de-
ziram dissoluo deste ltimo durante onze anos. Aps esse perodo
pois, veio a ser conhecido como primeiro-ministro.
convocou-se novo Parlamento, sobreveio a Guerra Civil, decapitou-se
o rei e implantou-se a Repblica em 1 6 4 9 , que no fundo encerrava necessrio introduzir, agora, um novo dado. Comeou nessa
mesma poca o surgimento dos partidos polticos. Um deles era cons-
titudo pelos Tories (de tendncia conservadora). De outro lado havia
A estrutura constitucional de 1822 est longe de se poder deixar deter- os Whigs (basicamente formados pelos ex-combatentes na Guerra
minar por estes critrios. Desde logo, o rei era o chefe do executivo, no
Civil e que haviam tomado o lado do Parlamento contra o rei).
responsvel perante as Cortes.
No se colocava qualquer questo de confiana, sendo apenas visveis os Destarte, formados os partidos, passou a constituir tradio o
embries da futura evoluo parlamentar no art. 159. no qual se determinava fato de o rei chamar para formar o seu Gabinete os lderes do
a responsabilidade dos secretrios de estado perante as Cortes, responsabilidade partido dominante. Este tambm, at hoje, um trao essencial do
esta que no podia ser 'coberta' pela invocao de qualquer ordem do rei,
parlamentarismo.
verbal ou escrita. Todavia, a experincia do sistema parlamentar s durante
a vigncia da Carta Constitucional viria a transformar-se em prxis consti- H de existir uma perfeita harmonia entre a maioria do Parla
tucional".
mento e a chefia do governo e esta harmonia assegurada, preci
84 85
samente, por esse recurso de chamar a c o m p o r o G a b i n e t e o lder
B antiga oposio situao de governo. As eleies ganham, sem
do partido vitorioso ou da coligao de partidos governantes. T o d a
dvida, um carter plebiscitrio, em que o que se pe em jogo so
vez, portanto, que o governo deixa de contar c o m a maioria no Par-
lamento, ele obrigado a apresentar o seu pedido de demisso ao os xitos e malogros do governo findo.
chefe de Estado que, na atualidade, no necessita obrigatoriamente Esta , sem dvida, a essncia do modelo parlamentar, mas no
de ser o rei. H tambm parlamentarismo nas repblicas, caso em deixa de ser um tipo ideal apenas. Na realidade, os diversos parla-
que o chefe de Estado o presidente. Assim descrito o parlamenta- mentarismos existentes no mundo tm regras especficas para distribuir
rismo, cujos elementos fundamentais so a dependncia do governo as competncias entre o chefe de Estado (rei ou presidente da rep-
ao Parlamento, a formao do primeiro dentre agentes ocupantes do blica) e o primeiro-ministro. E s t a b e l e c e m , outrossim, exigncias pr-
segundo e a prpria possibilidade de destituio sua mediante voto prias no que diz respeito aos requisitos para que se d a votao de
de desconfiana do Legislativo, poderia dar a idia de um profundo uma moo de censura. Na A l e m a n h a , por exemplo, exige-se que j
desequilbrio entre esses dois poderes do Estado. Para restaurar, ao exista um novo governo aprovado para que se possa desconstituir o
menos em parte, esse equilbrio rompido, foi instituda a possibilidade existente.
de o chefe de Estado dissolver o Parlamento toda vez que este pro- No nos parece desarrazoado concluir que tem havido um gran-
voca uma queda do governo. Por esta via acaba-se por remeter ao de esforo no sentido de superar o parlamentarismo clssico em be-
povo a diferena surgida entre o governo e o Parlamento. A vontade nefcio de uma maior estabilidade governamental, que o puro e
popular eleger uma nova maioria que por sua vez se incumbir simples jogo parlamentar tradicional no assegurou, sobretudo em
de formar um novo governo. V-se, pois, que o processo todo se pases pluripartidrios, em que, muitas vezes, a defeco de um par-
inicia com a votao de uma m o o de desconfiana, que consiste tido pequeno e inexpressivo era suficiente para provocar a queda do
numa deciso formal da maioria no sentido de que o atual governo governo e uma sucesso de crises.
no merece mais o seu crdito. O passo seguinte poder consistir Finalmente, no se quer com isto significar que o modelo parla-
numa de duas coisas, ou na formao de um novo governo em sinto- mentar em si mesmo esteja superado. Pelo contrrio, ele grande-
nia com a maioria surgida, ou na dissoluo do Parlamento. Neste mente difundido e apresenta, menos em algumas reas, tendncia para
ltimo caso, feitas as eleies gerais, volta-se, simplesmente, hip- a expanso, como se d no caso brasileiro, em que no so poucos
tese anterior, dizer, passa-se a cuidar do chamamento dos lderes Os que pregam as suas virtudes c o m o superiores s do presiden-
dos partidos vitoriosos para comporem um novo governo. cialismo.
O balano final que pode ser feito aponta para algumas idias
fundamentais.
2 PRESIDENCIALISMO 2
86 87
ticiamente, voltar ao jugo de um tirano. Mas este temor da monar-
terra, o presidencialismo haure a sua inspirao no modelo america-
quia no ia ao ponto de se deixar de reconhecer a necessidade de
n o , tal como implantado em 1 7 8 7 e, nas suas linhas gerais, encon-
um agente poltico que enfeixasse em suas mos todas as funes
trado, ainda hoje, naquela grande R e p b l i c a .
executivas, inclusive as de comandar o Exrcito e exercer o governo
Os fatos histricos so relativamente simples. As treze Colnias na sua plenitude.
Americanas tornadas independentes em 1 7 7 6 viviam sob os frouxos
laos de colaborao implantados pela Confederao, quando em A teoria da separao de poderes de Montesquieu veio a calhar.
1 7 8 7 , em Filadlfia, reuniram-se 55 delegados desses Estados para Os poderes seriam, pois, independentes, mas se controlariam recipro-
introduzirem as medidas que se fizessem necessrias para pr cobro camente de modo a evitar o arbtrio.
absoluta falta de unidade e coeso daqueles pases relativamente a Disto adveio o trao fundamental do presidencialismo, qual seja,
muitos problemas que no podiam ser enfrentados seno de uma a irresponsabilidade do presidente da repblica, perante o Congresso.
forma unitria. A manuteno de um exrcito comum, a cunhagem A palavra irresponsabilidade tem aqui um sentido b e m especfico. E l a
de uma n i c a moeda, a regulao do c o m r c i o exterior, tudo isso significa, to-somente, que o presidente da repblica no necessita do
estava a exigir que se criasse um poder central c o m foras e autori- apoio do Congresso para manter-se no poder. Este vem-lhe s mos
dade para tanto. De outra parte, havia o risco de se incorrer em de- por meio de uma eleio popular (da qual trataremos mais adiante),
masias e criar-se um poder to forte que pudesse resvalar para o des-
que lhe confere um mandato de quatro anos. Durante a vigncia
potismo e para a tirania.
deste, tem, certo, o Legislativo o poder de julgar o presidente da
A Conveno de Filadlfia, ao elaborar a Constituio ainda hoje repblica por crime de responsabilidade. Mas este um processo
vigente nos Estados Unidos, foi nesse, como em muitos outros pon- to dificultoso de se levar a cabo que na prtica como se no
tos, muito feliz. N o que no tivesse, inicialmente, havido muitas existisse. De qualquer sorte, no mesmo o seu propsito criar qual-
discrdias, mas, ao fim, prevaleceu a idia da criao de um E x e - quer tipo de dependncia do Executivo para com o Legislativo, mas
cutivo independente do Poder Legislativo. No se quis acolher a expe- to-somente o de viabilizar uma sada institucional para o caso em
rincia parlamentar inglesa, at porque ela traria dentro de si o que o presidente da repblica atente contra a Constituio.
prprio grmen monrquico, que se queria extirpar. Os Estados j
Desaparece, outrossim, a dualidade entre chefe de Estado e chefe
se haviam proclamado Repblicas e no queriam, ainda que sub-rep-
de governo. Esses dois papis, que no se confundem no parlamenta-
rismo, passam a ser exercidos pelo prprio presidente da repblica.
Estado o representa nas suas relaes internacionais (art. 84, V I I , V I I I , X I X e
Os ministros so meros auxiliares do chefe do Executivo e demiss-
X X ) . Como Chefe de Governo representa o Estado nos seus negcios inter-
nos, tanto os de natureza poltica (participao no processo legislativo) como veis por ele a qualquer momento.
nos de natureza eminentemente administrativa (art. 8 4 , I, I I , I I I , V, V I , IX a
O presidente no tem participao quase nenhuma no processo
XVIII e XXIII a XXVI).
legislativo. No lhe dado propor leis ao Congresso americano, em-
2. P A R L A M E N T A R I S M O E P R E S I D E N C I A L I S M O bora sempre surjam formas de fazer sentir Casa de Leis os bons
Essa acumulao de funes revela a adoo do sistema presidencialista olhos com que veria a propositura dessa natureza, nesse ou naquele
de governo. Difere do parlamentarismo. Neste, a funo de chefe de estado sentido.
exercida pelo presidente ou monarca e a de chefe de governo, pelo pri-
meiro-ministro que o chefia (equivalente a Ministrio no Presidencialismo). Do ponto de vista partidrio, desaparece a importncia de con-
Na verdade, no parlamentarismo verifica-se o deslocamento de uma parcela tar com a maioria no Parlamento. bvio que o que se quer signifi-
da atividade executiva para o Legislativo. Nesse particular fortalece-se a car que essa maioria no constitui fator decisivo para a manuten-
figura do Parlamento que, alm da atribuio de inovar a ordem jurdica em o do governo, fato esse que a tnica do parlamentarismo.
nvel imediatamente infraconstitucional, passa a desempenhar, tambm, funo
executiva. O que se extrai do exposto que o presidente da repblica
No presidencialismo fica mais ntida a separao das funes". dispe dos meios necessrios para manter-se no cargo e executar
88
leis. Um xito global da sua poltica vai depender, certo, de um responsvel pelo controle do governo, dizer, aquela parte do E x e -
bom relacionamento com o Legislativo, nico meio que lhe pode asse- cutivo incumbida de aplicar as leis e tomar opes polticas funda-
gurar a realizao integral da sua poltica, uma vez que essa sempre mentais. Quando o Parlamento pode, por qualquer meio, destituir o
depender de leis e da aprovao de verbas que a custeie. Gabinete (o conjunto dos ministros), por razes exclusivamente de
ordem poltica, tem-se o parlamentarismo. Adversamente, quando o
Nos Estados Unidos o cargo presidencial provido mediante
governo exercido pelo prprio chefe de Estado, eleito, em regra,
uma eleio levada a efeito por um colgio eleitoral.
popularmente, e sem dependncia do Parlamento para manter-se no
Os Constituintes de Filadlfia evitaram a eleio direta, no por poder, por prazo determinado, do qual s pode ser desinvestido em
temor democracia (sentimento do qual no estavam absolutamente razo da prtica de certos delitos e no por razes meramente pol-
possudos). O que lhes preocupava e r a que uma eleio por toda a ticas, tem-se o presidencialismo.
nao americana, independentemente de se levarem em conta os E s -
tados em que ela se encontrasse, acabaria por diminuir a fora das lgico que as diferenas entre um sistema e outro no so
unidades federativas menos populosas. Da ter-se preferido o recurso exclusivamente aparentes. Pelo contrrio, -se conduzido a uma forma
do envio de delegados eleitorais, cujo nmero determinado a partir de governao da coisa pblica bem diferente.
da representao de cada Estado no Congresso dos Estados Unidos. Num confronto entre ambos, alguns pensadores timbram em
Por esse meio evitaram-se os inconvenientes oriundos da diferena afirmar ser o parlamentarismo um sistema mais democrtico porque
populacional entre os diversos Estados. permite, a todo instante, o exerccio de mtodos tendentes a com-
paginar a vontade governamental com a vontade popular. Nada obs-
O sistema adotado consistiu em se atriburem todos os delegados
tante ser verdadeira esta alegao da maior flexibilidade do sistema
eleitorais ao partido poltico vitorioso no Estado. De outra parte, o
parlamentar, ainda assim, quer-nos parecer que a eleio do presi-
profundo senso democrtico do povo americano foi gradativamente
retirando qualquer discrio do delegado eleitoral, dizer: ele neces- dente da repblica pelo voto direto dos cidados no deixa de ser
sariamente vota no candidato com o qual se identificou na sua uma praxe igualmente democrtica. So muitas as razes que os que
campanha. Em outras palavras, os partidos levam a efeito o que profligam por esta ou aquela tese invocam em seu abono. No pre-
poderamos chamar uma pr-eleio em que so escolhidos represen- tendemos, aqui, tecer um inventrio exaustivo desse debate. Ainda
tantes de cada Estado numa conveno nacional que escolhe o candi- assim, permitimo-nos discorrer sobre duas concluses. A primeira
dato do partido. Os delegados eleitorais, por sua vez, votaro no a de que as vantagens proporcionadas por um sistema so de diversa
candidato do seu partido. ordem tocante s da segunda. Mais concretamente: o que o presi-
dencialismo perde em termos de ductilidade s flutuaes da opinio
Por essa via a vontade popular recupera a sua importncia. Difi- pblica, ganha em termos de segurana, estabilidade e continuidade
cilmente a votao do colgio eleitoral pode deixar de refletir o desejo governamental. A segunda concluso a de que, ao que parece, se
nacional. A verdade, contudo, que nada obstante a sua pouca pro- vislumbra hoje no horizonte o que seria uma tendncia para uma
babilidade, esse fato pode ocorrer e essa s probabilidade j preo- aproximao dessas posies inicialmente antagnicas. O exemplo
cupa muitos estudiosos do sistema eleitoral americano que procuram paradigmtico seria o da Frana, que depois de um longo perodo
encontrar uma soluo que previna eleio de um presidente da a a
parlamentar clssico ( 3 . e 4 . Repblicas) optou, a partir de 1 9 5 8 ,
repblica que no conte com a maioria dos votos populares. por meio de uma votao plebiscitria, pela Constituio proposta
por De Gaulle que, sem sombra de dvidas, encerra em si um
O presidencialismo no significa, apenas, que o Estado tem um
modelo governativo que procura reunir as vantagens de ambos os sis-
presidente, como tambm parlamentarismo no designa, meramente,
temas. H um presidente da repblica eleito popularmente e que
um Estado que tem Parlamento. O que realmente distingue um do
exerce em exclusivo certas atribuies. H, outrossim, um governo
outro basicamente o papel representado pelo rgo Legislativo.
com competncia em outras matrias e sobre o qual o Parlamento
Num caso, o Parlamento no se limita a fazer leis, mas tambm
90
tem possibilidade de decidir a sua sorte poltica. Quando se fala em os distritos. Em todos esses nveis existem os sovietes formados de
parlamentarismo no Brasil, por exemplo, s se pode estar cuidando, deputados eleitos em pleitos gerais e por voto direto e secreto. O mais
na verdade, da adoo de alguma das suas variantes mais modera- alto desses sovietes o Soviete Supremo da U R S S composto do
das. Seria impensvel que um pas como o nosso, sem vocao origi- soviete da Unio e do soviete das nacionalidades. Eles no tm com-
nria para o presidencialismo (este foi importado do modelo ameri- petncia meramente legislativa, uma vez que lhes c a b e , tambm, no-
cano em 1 8 9 1 ) , mas que nos nossos dias j acabou por ter uma mear e demitir os funcionrios dos rgos executivos, assim como
tradio nesse sentido, possa pretender troc-lo por um parlamenta- sobre eles exercer fiscalizao.
rismo puro. V-se, portanto, que a discusso dessa problemtica no
Como o Soviete Supremo se rene raramente no intervalo entre
pode ser reduzida defesa intransigente das suas posies extremadas,
mas tem de, necessariamente, envolver o estudo e a avaliao de for- uma sesso e outra, algumas das suas funes so exercidas por um
mas intermedirias. Tudo se resume, pois, ao nosso ver, em encontrar rgo denominado presidium a quem cabe, inclusive, promulgar leis,
essa frmula ideal que maximize as vantagens de cada sistema, mini- as quais, no entretanto, so posteriormente submetidas ao Soviete
mizando as suas desvantagens. Supremo para confirmao.
92
No partido vamos encontrar, ainda uma vez, o principio da co- H, inegavelmente, uma aparente adoo do princpio democr-
legialidade. Em cada nvel, os rgos formalmente superiores so tico quando nas eleies de base os membros do partido so convo-
tambm assemblias, congressos ou conferncias. Esses rgos colegia- cados a votar nos seus delegados, que comporo o rgo superior.
dos designam um rgo executivo que se encarrega da atividade de O c o r r e , entretanto, que essa prevalncia da democracia acaba sendo
administrao corrente da vida partidria. No plano superior da orga- renegada pelos poderes de que gozam os rgos centrais do partido.
nizao do partido situa-se o seu Congresso, que elege um comit Por ocasio das eleies dos delegados est sempre presente um re-
central. Este comit, por sua vez, designa uma repartio poltica presentante do rgo imediatamente superior que consegue exercer
(Politburo), com 11 membros, bem como o secretariado chefiado por uma influncia praticamente decisiva sobre a escolha dos candidatos.
um secretrio geral. V-se que uma organizao bastante complexa, A c a b a , pois, por prevalecer a centralizao sobre a democracia para
formada por duas linhas principais: aquela dos rgos estatais e a o que muito contribui a fiscalizao da disciplina partidria. Os limi-
outra resultante da organizao partidria. H um princpio de con- tes da discusso tolerada dentro do partido so marcados pela linha
centrao sucessiva nos rgos mais centralizados, assim como esses, ideolgica predominante, que a resultante do grupo majoritrio na
por sua vez, vo transferindo as suas competncias para organismos cpula do partido.
de composio cada vez mais reduzida.
T o d o o exposto at aqui parece fazer dispensar qualquer nfase
Isto tudo assegura, sem dvida, uma grande unidade ao sistema. maior ao papel politicamente estratgico exercido pelo partido comu-
Esta unidade reforada, ainda, pela formao ideolgica que reina nista. Por diversos recursos, que seria muito longo exp-los aqui, o
dentro do partido. Esta ideologia aponta, fundamentalmente, para o partido detm em suas mos o controle do Estado e preserva esse
princpio da unidade, tanto de idias quanto de organizao, assim controle, mantendo fora de discusses os dogmas da teoria marxista-
como para a consistncia monoltica e para a disciplina em todos os leninista. Quaisquer confrontaes ou cotejos entre as instituies da
nveis. Rejeita-se c o m toda a veemncia a formao de dissidncias U R S S e de modelos presidencialistas ou parlamentaristas do ocidente
ou de grupos no afinados com o pensamento dominante. tornam-se vos, porque partem de premissas radicalmente diferentes.
O partido, alm do mais, ao contrrio do que acontece com o Como exemplo, cite-se o prprio partido comunista. Uma vez no
Estado, no faz concesso alguma ao princpio federativo. O seu prin- exerccio do poder, ele finda por se confundir, de certa forma, com
3
cpio de organizao o centralismo d e m o c r t i c o . as prprias instituies do Estado. A vida poltica se desenvolve den-
tro do partido nico, no havendo qualquer possibilidade de rodzio
no poder.
3. Reinhold Zippelius, Teoria, cit., p. 2 0 3 : "O Centralismo Democrtico.
O partido encontra-se organizado rigidamente e apetrechado com uma forma- , pois, um modelo que tem de ser examinado a partir das pre-
o ideolgica firme. A lei individual da vida do partido comunista da Unio missas em que se funda e s se questionando a sua validade que se
Sovitica a unidade ideolgica e organitria, a consistncia monoltica das poder concluir algo sobre o mrito mesmo das instituies soviticas.
suas fileiras, a disciplina altamente consciencializada de todos os comunistas.
Todo e qualquer fenmeno superveniente de esprito de pequeno grupo ou de De qualquer forma, parece perfeitamente demonstrado que pela
formao de grupos incompatvel com o partidarismo marxista-leninista e singularidade do relacionamento entre os poderes do Estado, o modelo
com a pertinncia ao partido (Prembulo PSt.). A esta tendncia para a coeso
interna corresponde o facto de a estrutura prpria do partido, diferentemente
da U R S S rene cabais condies para figurar como um paradigma
daquela outra que prpria do Estado, no ser federativa, nem mesmo na de uma terceira categoria, ao lado das j estudadas: a democracia
forma, mas, pelo contrrio, centralista. parlamentar e a democracia presidencial.
O princpio orientador da organizao do partido o centralismo demo-
crtico. Este princpio significa: a) electividade de todos os rgos directivos
do partido, desde os mais baixos aos mais altos; b) prestao regular de ses tomadas pelos rgos superiores, para os rgos que lhes so inferiores
contas pelos rgos do partido perante as organizaes que os elegeram e (Art. I 9 PSt.). Em correspondncia com o conceito de centralismo democr
perante os rgos congneres superiores; c) disciplina rgida no partido e su- tico notria uma polaridade constante de elementos de estrutura democr
bordinao das minorias maioria; d) obrigatoriedade incondicional das deci- ticos e centralistas, entre os quais, porm, os segundos so os decisivos"
94
CAPTULO XI Eis, ento, criado o modelo federativo de Estado. S o mltiplas
as definies que ele comporta. Ensaiemos uma.
Estado Unitrio e Federao uma forma de organizao do poder que d lugar, no mnimo,
a dois nveis diferentes de governo: o central e os regionais (estes
denominados provncias, Estados, Cantes ou Landers), cada um com
suas competncias prprias, segundo uma partilha assegurada pela
prpria Constituio Federal. Esto a os elementos fundamentais de
toda a Federao. A diviso das competncias de governo de modo
tal a que elas possam ser exercidas autonomamente, vale dizer, no
1 ESTADO UNITRIO por graa ou favor de um poder delegante mas por direito prprio.
Do ponto de vista da distribuio geogrfica do poder, at final Dissemos que essa diviso d lugar, no mnimo, a dois nveis
do sculo X V I I I , no se conheceu seno o Estado Unitrio. dizer, de governo. que, por vezes, surge um terceiro patamar, como se
aquele em que h um nico centro irradiador de decises polticas d no Brasil com os Municpios. E m b o r a possvel tal sorte de diviso
expressas em lei. O poder de editar normas genricas era exercido tricotmica, no h negar-se que a grande maioria das federaes
por um nico plo sobre todo o territrio do Estado. Para que essas hoje existentes s consagram dois nveis. Alm disto, de mister que
decises fossem mais eficazes desconcentrava-se, to-somente, a admi- o supra-referido direito esteja assegurado por uma Constituio es-
nistrao, dividia-se o pas em circunscries administrativas subor- crita, dotada de um certo grau de rigidez, normalmente representada
dinadas hierarquicamente administrao central, que desta forma se pela necessidade de toda a Emenda Constitucional contar c o m a apro-
tornava mais prxima do administrado. O Estado Unitrio a forma vao dos prprios Estados-membros ou dos seus representantes no
mais comum de Estado. Nele, os rgos que exercem a soberania Poder Legislativo da Unio. Sobremais, quaisquer dvidas que pos-
nacional so unos para todo o territrio. sam surgir quanto aos poderes das entidades federadas, de um lado,
e os da federal, de outro, submissvel Suprema Corte do pas,
Acontece, entretanto, que em 1 7 8 7 os representantes de treze que julga a controvrsia em funo de critrios jurdicos e no segun-
Estados americanos, reunidos em Filadlfia, e movidos pelas preo- do razes meramente polticas.
cupaes concretas com a realidade dos Estados donde provinham,
elaboraram um texto constitucional que consagrava uma forma intei- So diversos os Estados federais hoje existentes no mundo. Cite-
ramente nova de organizar o poder poltico. Esta novidade consistiu mos, exemplificativamente, Canad, Estados Unidos, M x i c o , Brasil,
1
na partilha do exerccio das prerrogativas prprias da soberania. Cada Argentina, Blgica, Alemanha, Austrlia e t c . .
um dos Estados representados delegou poderes ou competncias c o m O que se poderia indagar das razes que levam um Estado a
base nas quais criou-se um novo Estado cujos elementos foram os adotar a forma federativa em detrimento da unitria.
seguintes: o territrio era o resultante da soma dos treze territrios
estaduais; a populao tambm era a somatria de todos os cidados
1. Edgard Silveira Bueno Filho, Ecologia e autonomia municipal, RDP,
vinculados a qualquer um dos Estados preexistentes e a sua organi- 71:306: "A Constituio brasileira abriga todos os elementos caracterizadores
zao poltica foi criada por dita Constituio, prevendo-se um Poder da Federao, ou seja: a) a descentralizao poltica instituda em nvel cons-
Legislativo, um Executivo e um Judicirio. titucional arts. 8., 13 e 15; b) a participao das ordens parciais na for-
mao da vontade geral pela adoo de um sistema parlamentar bicameral que
O que curioso que no se tratou de uma mera fuso de rene representantes do povo e representantes dos Estados (art. 2 7 ) ; e c) capa-
Estados, como primeira vista pode parecer. Pelo contrrio, cada um cidade de auto-organizao conferida s ordens parciais que podem editar suas
prprias constituies (art. 13, caput). Este ltimo o trao definitivo para
deles manteve a sua individualidade, a sua organizao e as suas
distinguir uma Federao de um Estado Unitrio descentralizado".
competncias prprias. Estas eram todas aquelas que no foram dele-
Roque Carrazza, P r i n c p i o . . . , RDP, cit., 77:172: "No entram em acordo
gadas ao poder central. os autores, no apontar os traos caractersticos do Estado Federal Assim v. g..
96 97
De uma maneira muito genrica podemos dizer que a busca de de vnculos ou liames mais estreitos que os que uma confederao
uma descentralizao territorial acentuada do poder poltico, Neste lhes permitia. Estados Unidos e Sua so exemplos vivos deste tipo
sentido h que se reconhecer que as Federaes com maior nvel de de Estado Federal que assumiu o lugar anteriormente ocupado por
descentralizao chegam a esgarar ao mximo a unidade do Estado. uma Confederao. As Federaes assim surgidas responderam preo-
Alm desse ponto j se teria a multiplicidade estadual e a sua U n i o cupao fundamental dos Estados preexistentes, que era a de unirem-
se chamaria Confederao. E s t a nada mais do que a associao de se sem, contudo, perderem a capacidade poltica sobre aquelas
Estados com fins especficos de interesse comum, mas que no abrem matrias que mesmo isoladamente tinham perfeitas condies de dis-
mo da sua soberania plena. Cada Estado mantm-se no gozo integral ciplin-las e execut-las. Era uma forma, portanto, de integrao esta-
da sua soberania, podendo deixar a Confederao quando lhe aprou- dual de comunidades polticas que no tinham ainda atingido urna
ver. De outra parte, os rgos desta no tm poder de incidir direta- plena unidade nacional. Mas a Federao responde, tambm, a outros
mente sobre as populaes dos Estados que a integram. Estes que propsitos. H Estados que encerram dentro de si heterogeneidades
se incumbem de dar cumprimento s decises coletivas. acentuadas, quer do ponto de vista tnico, racial, quer do cultural ou
lingstico. Nesses casos, o modelo federativo cumpre a finalidade
O que poderamos sindicar para aprofundar mais esse ponto
de permitir que esses grupos cultivem as suas diferenas sem neces-
porque alguns Estados procuram descentralizar-se sob a forma fede-
sidade de desintegrarem-se politicamente do todo. E x e m p l o paradig-
rativa.
mtico o da Blgica, onde reina grande diversidade entre comuni-
No h uma nica razo. Algumas Federaes tm um funda- dades lingstica e culturalmente muito distintas.
mento histrico, dizer, originaram-se de unidades polticas preexis-
tentes, as quais, num dado momento, resolveram integrar-se por meio Finalmente, h uma terceira razo e que talvez seja a preponde-
rante nos dias atuais. a de que o federalismo visto como um
instrumento de democratizao do Estado e de conteno do poder
Duguit nele vislumbra a existncia de dois governos no mesmo territrio e a
impossibilidade de se alterarem as competncias de cada um deles, sem a
anuncia de ambos. J Hauriou sustenta que, no federalismo, h diversidade que se possa dizer que os seus respectivos regimes sejam idnticos. Eles,
de leis e vrias soberanias secundrias, sob uma soberania comum. quando muito, podem ser anlogos. Para classificar um organismo esttico nos
quadros da noo Estado Federal, subsiste a mesma dificuldade. Os Estados
Jellinek, sempre perigoso, aponta como da essncia do Estado Federal a
que iniciaram o regime federativo, e que serviriam, portanto, de base para a
autonomia, salvaguardada pela Constituio, das unidades federadas. Le Fur, de
elaborao das diversas teorias sobre a natureza jurdica do Estado Federal
sua parte, considera existente uma Federao, quando as unidades federativas
so os nicos que nunca tm contestada a sua estrutura federal. O mesmo
entram na formao da vontade do Estado. Kelsen, com sua viso formalista no se d com os outros pases, pois os seus regimes, embora modelados sobre
do Direito, distingue o Estado Federal dos demais, pela existncia nele de os dos primeiros, deles sempre se afastam e, muitas vezes, de maneira im-
trs ordens jurdicas: duas parciais (a Unio e as unidades federadas) e uma portante'.
global (a da Constituio, que as domina, delimitando-lhes a competncia e
encarregando um rgo de fazer cumprir). Logo, os que buscam um conceito definitivo, universal e inaltervel de
Federao, supem, erroneamente, que ela, aqui e alhures, tem forma nica,
Desta amostragem, notamos que poderamos, com a maior facilidade, com- geomtrica, recortada de acordo com um molde inflexvel. Para estes, os Esta-
por um grande mosaico, com excertos ou citaes de renomados juristas e, dos s so federados quando se ajustam, como verdadeiras luvas, nos 'arqu-
ainda assim, no chegaramos a uma concluso definitiva sobre a natureza tipos eternos', cujas origens e contornos lutam por precisar. Mas, normalmente,
jurdica do Estado Federal. Por qu? Em primeiro lugar, indubitavelmente, so os Estados Unidos da Amrica do Norte tomados pelos estudiosos como
porque no mundo infinito e ondeante do pensamento cada autor acaba por exemplo consumado de Federao".
captar alguma peculiaridade que escapou argcia dos demais. Mas, acima
de tudo, porque cada Federao tem uma fisionomia prpria: a que lhe im- Santi Romano, Princpios, cit., p. 180: "Mais particularmente, para que
prime o ordenamento jurdico local. se tenha um Estado Federal necessrio: a) que ele, como todos os Estados,
tenha territrio prprio, populao, compreendendo a dos Estados-membros. e
Halina Zasztowt Sukiennicks, citada por Oswaldo Aranha Bandeira de ordenao jurdica que possua carter originrio e, portanto, no derive das de
Mello, percebeu a inexistncia de dois Estados Federais absolutamente idn- tais Estados; b) que tambm sejam elementos do Estado Federal os Estados
ticos e, por isto, escreveu: 'Nenhum Estado se assemelha, a outro, de tal forma subordinados que, por sua vez, tenham territrio e cidados prprios e que
98 99
pelo prprio poder. A multiplicao de centros decisrios e a maior b e m apaziguar interesses conflitantes dentro do mesmo Estado, o
proximidade destes com os seus destinatrios cria condies de parti- qual, mantida a forma unitria de governo, poderia desagregar-se.
cipao e fiscalizao do poder pelos administrados que jamais ocor- As Federaes no so estticas. Elas evoluem no tempo e os
reriam se o Estado fosse unitrio. Assim que se verdade que pa- diversos exemplos histricos desse tipo de Estado tm permitido infe-
ses como os Estados Unidos tenham criado a Federao por impos- rir a regra de que h uma tendncia crescente para a centralizao
sibilidade de naquele momento criarem um Estado Unitrio, no do poder. Parece ser uma verdade confirmada pelos fatos esta de
menos certo que eles a mantm no por falta de uma unidade na- que os poderes da Unio tendem a agigantar-se, enquanto os dos
cional subjacente mas por estarem convencidos de que o governo por Estados-membros a definhar. A razo principal disto a interven-
comunidades menores um fim em si mesmo desejvel pelos servios o crescente do Estado em reas que outrora lhe eram estranhas,
que presta no propsito de asseguramento da liberdade. A execuo sobretudo no campo scio-econmico. Quem, por excelncia, tem
dos servios pblicos, por unidades menores, impede o surgimento condies para intervir no domnio e c o n m i c o a U n i o , j que
de monstros burocrticos, como se d no caso da previdncia social em suas mos se encontram as alavancas principais da economia.
no Brasil. O controle mais fcil e eventuais fraudes so sempre Esta desproporo de poderes tem levado alguns autores a apontar
2
a existncia de Federaes puramente f o r m a i s . O Brasil seria um
menores do que aquelas que podem ocorrer num sistema de propor-
pas classificvel nesta categoria uma vez que so to poucas as
es gigantescas. De outra parte, inegvel tambm que o federalis-
prerrogativas de que desfrutam os Estados-membros que no fariam,
mo, ao assegurar, em regra, uma representao idntica de todas as
na verdade, jus qualificao de entes autnomos.
unidades federadas numa das Cmaras Legislativas (todos os Estados
Federais so bicamerais), finda por super-representar as unidades
menores e sub-representar as maiores. uma tcnica que pode estar 2. Wilson Accioli, em artigo publicado na Revista de Direito Constitucional
a desservio de uma representao eqitativa do povo, mas que no e Cincia Poltica, Forense, 1983, n. 1, p. 3 5 : "A despeito de estarmos diante
deixa de ter um aspecto positivo, quando se trata de, por alguma de uma realidade palpvel, segundo a qual a interveno do Estado no domnio
econmico um fenmeno histrico caracterstico de uma fase das sociedades
forma, oferecer garantias a qualquer sorte de minorias, inclusive em contemporneas, o fato que sabemos serem estas algumas das conseqncias
razo do seu fraco desenvolvimento scio-econmico. A Federao advindas desse comportamento no arqutipo das civilizaes atuais. Mesmo nos
permite, pois, um jogo sutil de equilbrio de poderes que pode muito Estados Unidos, onde a livre iniciativa um corolrio da democracia liberal,
houve uma ruptura no federalismo tradicional originada pela ingerncia do
Estado, gerando um certo declnio dos Estados-membros em favor da Unio.
Expondo a questo, escreve Schwartz: 'Enquanto a necessidade da interveno
sejam ordenaes jurdicas originrias, isto , independentes, pela sua fonte,
nacional no se agravou, no de surpreender que a Corte Suprema dos Esta-
da do Estado Federal; c) que estes Estados-membros, nas suas recprocas rela-
dos Unidos tenha adotado o conceito do equilbrio entre os Estados e a nao
es, formem uma unio paritria. Faltando o primeiro requisito ou seja,
que tinha dominado o pensamento dos elaboradores da Constituio. Mas quan-
se a unio no fosse um Estado ter-se-ia uma simples confederao; fal-
do a ampliao da autoridade federal se tornou essencial, j que os problemas
tando o segundo isto , se os pases subordinados no fossem verdadeiros
sociais e econmicos do nosso sculo devem ser tratados de maneira adequada,
e prprios Estados ter-se-ia um Estado unitrio e no uma unio de Esta-
a Corte Suprema, acompanhando o resto do Pas, afastou-se um tanto relutan-
dos; faltando o terceiro ou melhor, se os Estados-membros no constitus-
temente do conceito do federalismo dualista, e passou a defender o crescimento
sem entre si uma corporao ter-se-ia, como vassalagem, tantas unies
do poder nacional'. Mais adiante, prossegue o mesmo ilustre publicista: 'Se o
quantos fossem os Estados dependentes, no uma nica unio. Convm notar,
Estado efetivamente executar as inmeras funes que a opinio pblica mo-
porm, que a figura do Estado Federal uma das mais controvertidas, e
derna exige que ele execute, pode faz-lo apenas por ingerncia nos assuntos
freqentemente lhe tem sido negada a consistncia, ora sustentando-se que
sociais e econmicos numa escala nacional. A ao governamental limitada no
os Estados-membros, devido sua subordinao, no so verdadeiros Estados
plano local dificilmente seria eficaz onde os problemas a serem tratados fossem
e portanto reduzindo o Estado Federal a um Estado Unitrio, constitucio-
de mbito nacional'".
nalmente e no apenas administrativamente descentralizado ora, inversa-
mente, negando que o Estado Federal seja um verdadeiro Estado e portanto Toshio Mukai, Participao do Estado na atividade econmica; limites ju-
reduzindo-o a uma simples confederao, embora com vnculos entre os Esta- rdicos, Revista dos Tribunais, 1970, p. 140: "Em todas essas modalidades de
dos-membros mais estreitos que os normais". participao, o Estado Ocidental, ao longo do tempo e das circunstncias poli
100 101
Um b a l a n o das crticas feitas ao federalismo conduz-nos con- m o , mas t a m b m procedente no que toca a Estados hoje soberanos,
cluso de que ele realmente est a passar p o r mutaes. M e s m o nos mas que se encontram em m a r c h a acelerada rumo Constituio de
Estados Unidos, q u e se enquadram entre as Federaes c o m bastante novas F e d e r a e s . o que se passa c o m a Comunidade E c o n m i c a
substncia, ainda se observa o avano aparentemente inexorvel do Europia, na qual muitos j pressentem a estatuio, para breve, de
papel da U n i o . Isto, contudo, no o suficiente para afirmar-se a autnticos laos federativos. Em outras partes do mundo o fenmeno
caducidade do prprio instituto. Os avanos da centralizao tm pode repetir-se. No que diz respeito sua dinmica, em c o n c l u s o ,
gerado reaes e h o j e se observa uma tendncia no sentido de revi- temos que se certo que as coisas largadas a si mesmas parecem
talizar a margem de autonomia dos Estados-membros. Portanto, quer- favorecer a centralizao e o Estado Unitrio, no menos verdadeiro
nos parecer um exagero o afirmar-se que o E s t a d o Federal m a r c h a , que o h o m e m , pela sua atividade consciente e deliberada, pode re-
necessariamente, no sentido do E s t a d o Unitrio. Isto verdade n o verter esse processo. exagerado, pois, falar-se em leis fatais ou
s no que diz respeito s Federaes j existentes que, se assim o inexorveis. O futuro um campo aberto e no um espao previa-
3
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maior distribuio das competncias dentro do Estado. Na forma V i m o s , tambm, que a F e d e r a o til do ponto de vista demo-
unitria de organizao estatal vamos encontrar, no raras vezes, o crtico. Isto no significa, da mesma forma, querer identificar na
poder partilhado entre rgos locais e centrais de uma forma mais F e d e r a o a nica forma de se atingir o governo do povo. mani-
acentuada do que em certas Federaes que, esvaziadas de substncia, festo que muitos Estados Unitrios conseguem faz-lo sem qualquer
mantm um carter eminentemente formal, o que significa dizer que homenagem ao princpio federativo. O inverso, no entanto, parece
as coisas se passam c o m o numa F e d e r a o autntica com a s dife- verdadeiro. dizer, no h autnticas Federaes que consagrem regi-
rena de que a margem de atuao autnoma dos Estados-membros mes de governo absoluto. A F e d e r a o envolve um processo de par-
muito pequena. De outro lado os Estados Unitrios, valendo-se de tilha e distribuio do poder estatal que no diz bem com o autori-
uma simples delegao de poderes feita pelo rgo central, a critrio tarismo. Este por essncia centralizador.
seu, podem, em certos casos, atingir um nvel mais acentuado de
descentralizao, quer to-somente dos poderes para executar a lei,
c o m o tambm dos poderes para edit-la. A esses Estados que pre- 2 DESCONCENTRAO, DESCENTRALIZAO E
vem Legislativos regionais, mas por disposio de lei ordinria e FEDERAO
no da prpria Constituio, d-se o nome de Estado Unitrio Poli-
4
ticamente Descentralizado . Os Estados dos mais rudimentares aos mais complexos envolvem
sempre um problema de definio de ncleos de competncias. Os
poderes nunca podem estar encerrados nas mos de um n i c o rgo.
audagem e a eletrificao do Nordeste, bem como os planos regionais de de- Este no poderia processar toda sorte de demandas que recebe do
senvolvimento ( S U D E N E , SUDAM, etc.) seria rematada insensatez impugnar a
presena do poder federal e seus auxlios financeiros em nome de preconceitos meio social. O recurso mais simples s mos do E s t a d o o de des-
federalistas de todo suplantados. concentrar as suas competncias, o que vale dizer especializar os
5
Ser trabalho de juristas retocar a velha e imobilizada estrutura jurdica seus rgos em razo do espao ou em razo da matria .
do antigo federalismo, acomodando-a s condies novas do sistema, que irre-
vogavelmente se mover agora e de futuro no mbito de um Estado eudemo-
nstico, o "Welfare State', realidade primeira que trouxe j para o Estado pre- surge o que a doutrina francesa denomina 'Estado Unitrio Descentralizado'.
sente a poltica do salrio mnimo, da previdncia, das reformas sociais profun- Toda vez, entretanto, que os Legislativos estaduais, e no caso brasileiro os mu-
das na idade das massas e da socializao do poder e da riqueza. nicipais, recebem prerrogativas legiferantes de forma direta e originria da pr-
pria Constituio Federal, o que ganha corpo a Federao. Esta , pois, a
Quem no puder compreender ou admitir as razes por que a lei da par-
forma mais acabada e perfeita da descentralizao poltica porque as autono-
ticipao j prepondera sobre o velho dogma das autonomias estaduais intang-
mias descentralizadas tm o seu asseguramento na prpria Lei Maior".
veis no ter mais sada seno pr o epitfio sobre o federalismo, que eles os
federalistas contemporneos descontentes jamais voltaro a encontrar moda do fos Afonso da Silva, Curso, cit., p. 4 6 : "A repartio regional de poderes
sculo X I X . autnomos constitui o cerne do conceito de Estado Federal. Nisso que ele se
distingue da forma de Estado unitrio (Frana, Inglaterra, Uruguai, Paraguai,
Se tivermos porm a viso aberta e a sensibilidade bastante apurada com Espanha, Portugal e outros), que no possui seno um centro de poder que se
que acompanhar o curso da vida no laboratrio social, nenhuma dificuldade estende por todo o territrio e sobre toda a populao e controla todas as
defrontaremos ento para proclamar em fase de florescente desenvolvimento o coletividades regionais ou locais. certo que o Estado unitrio pode ser des-
neofederalismo do sculo X X . Mas entendido este porm, qual o fizemos, a centralizado, e geralmente o , mas essa descentralizao, por ampla que seja,
saber, acrescido daquelas emendas que pem o direito em dia com os fatos, no de tipo federativo, como nas federaes, mas de tipo autrquico, gerando
previnem os desvirtuamentos do intervencionismo estatal, cortam os elementos uma forma de autarquia territorial no mximo, e no uma autonomia poltico-
de fundo da crise federativa na estrutura do Estado contemporneo, alhanam constitucional, e nele as coletividades internas ficam na dependncia do poder
obstculos e conduzem a uma possvel soluo do problema federativo". nico, nacional e central".
4. Celso Ribeiro Bastos, As futuras bases da descentralizao, Revista Bra- 5. Celso Antnio Bandeira de Mello, Prestao de servios pblicos e admi-
sileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte. 1985, 6 0 / 6 1 : 188: "A descentraliza- nistrao indireta, 2. ed., Revista dos Tribunais, p. 3: "Esta distribuio de
o poltica ocorre toda vez que h transpasse da competncia para legislar, do competncias decisrias de servios, operada na intimidade da pessoa jurdica.
poder central para centros regionais ou locais. Quando essa deslocao fica ao se denomina desconcentrao. Desconcentrao , pois, distribuio interna de
critrio do prprio Legislativo federal que delega competncias unilateralmente competncias decisrias ou, dito com maior preciso, distribuio de competn-
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No primeiro caso tem-se a desconcentrao vertical: por exem- o indireta, constituda por autarquias, empresas pblicas, sociedades
plo, o aparato policial do Estado no pode concentrar-se todo na de economia mista, fundaes etc. Na modalidade vertical aparecem
capital. Ele tem de aproximar-se, tanto quanto possvel, dos focos de as provncias, as regies, os departamentos, as comunas, que podem
criminalidade para o que ele tem de se internar no interior do terri- desempenhar funes meramente administrativas, dizer, as de apli-
trio, criando circunscries territoriais cada vez menores, todas uni- car as leis aos casos concretos, como tambm as legislativas, quando
das por um elo de hierarquia com a chefia do servio que se encontra se tem, ento, uma descentralizao poltica.
no centro. Mas o Estado pode preferir a desconcentrao horizontal
A Federao o ponto culminante deste processo de descentra-
multiplicando, por exemplo, as secretarias de Estado e entregando a
cada uma delas funes cada vez mais especializadas. Assim que lizao porque aos entes locais se confere o mximo de prerrogativas
ao invs de ter uma nica secretaria para toda a segurana pblica, estatais a ponto de se ver nessas prprias entidades um Estado em
o Estado pode preferir ter duas: uma formada por uma polcia civil si mesmo.
e outra por uma polcia militar.
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ser do esforo, e por vezes do prprio patrimnio, dos associados CAPTULO XII
que se poder obter a quantia necessria para resgate do dbito.
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108
Por paridade se entende que foroso atribuir o mesmo peso formao de um colgio eleitoral que se interpe entre o povo e os
aos votos de qualquer eleitor. No h razo invocvel para que candidatos.
algum possa pretender que o seu voto valha mais do que o de
outrem. Por parte dos candidatos impe-se, tambm, a igualdade de
condies, inclusive assegurando-se igual participao a todos nos 1 ELEIES MAIORITRIAS E ELEIES
meios de comunicao. PROPORCIONAIS
1 10 I I I
b) Voto proporcional. O voto proporcional surgiu em reao s ordem em que dela constem, ou ento sero tidos por eleitos os mais
deformaes da vontade popular causadas pelo voto majoritrio. Se votados. Esse segundo critrio parece mais democrtico, enquanto o
este se mostrou plenamente satisfatrio no que diz respeito formao anterior prestigia as elites partidrias. Esse sistema privilegia o partido
de um governo coerente e eficaz, o mesmo no se deu, contudo, no em detrimento das pessoas. O que se leva em conta, em primeira
que diz respeito sua representatividade. linha, a votao dada para a legenda, ainda que para tanto seja
necessrio considerar-se eleito um candidato com menor nmero de
Logo se percebeu que o sistema majoritrio beneficia os grandes votos do que o de um outro partido que em razo da fraca votao
partidos ou, se se preferir, queles que tm condies de ser majori- 3
deste no conseguiu eleger-se .
trios, ao menos, em algumas circunscries. Q u a n t o aos demais votos,
dizer, aqueles dados em favor de candidatos que no se elegeram, O sistema pressupe, para o seu b o m funcionamento, que os
eles so absolutamente irrelevantes ou, em outras palavras, no reper- partidos se diversifiquem em funo de programas diferentes. A prin-
cutem no Parlamento. Isto foi causa de grande preocupao porque cipal conseqncia sua que ele pode provocar uma proliferao
gerava no poucas injustias. Idealmente, pode-se imaginar, at, a exagerada de partidos. Ainda sabedor e consciente da sua fraqueza
seguinte hiptese: o partido A obtm 5 1 % dos votos, enquanto o eleitoral, o partido tende a manter-se na disputa porque sabe que de
partido B o b t m apenas 4 9 % ; no entanto, possvel que com essa qualquer maneira obter uma fora no Parlamento proporcional
votao o primeiro aambarque todas as cadeiras no Parlamento. E r a sua votao.
preciso obviar a esses inconvenientes, fazendo com que o rgo legis-
O mais grave inconveniente desse sistema que ele abre campo
lativo fosse, o mais possvel, um espelho das diversas variantes da
para os extremismos, tanto de direita, quanto de esquerda.
opinio pblica. Para tanto era foroso que as minorias tambm se
representassem. Isto s foi possvel pela instituio do voto propor- Para evitar essa reproduo partidria descontrolada, as Cons-
cional. tituies costumam exigir uma votao mnima para que o partido
possa ter representao no Parlamento. Em regra qualquer coisa como
A sua essncia consiste em distribuir as cadeiras do Parlamento
5 % o u 1 0 % d a votao total.
na mesma proporo dos votos obtidos pelos partidos polticos. V a l e
dizer, se uma agremiao obtm 2 0 % dos votos, ela far jus a 2 0 %
das cadeiras a preencher. A proporo de cada partido obtida atra- 3. Jean Marie Cotteret e Claude meri, Les systmes lectoraux, 13. ed.,
vs de um recurso ao chamado quociente eleitoral. E s t e determinado Presses Universitaires de France, p. 58: " L a dfinition de la reprsentation pro-
pela diviso do nmero total de votos pelo nmero de vagas postas portionnelle procsse de l'objectif qu'elle poursuit: attribuer chaque parti ou
em disputa. Cada partido ter uma representao equivalente ao chaque groupement d'opinion un nombre de mandats proportionnel sa force
numrique. Cette ide se trouve exprime chez Aristote, Saint-Just et Concorcet,
nmero de vezes que obteve o quociente eleitoral. D e n t r o do partido
en bref par tous les auteurs libraux pour lesquels l'Assemble des reprsen-
sero escolhidos ou os candidatos j definidos numa lista prvia, na tants doit tre un microcosme, une rduction parfaite du corps des reprsents,
exprimant toutes les varits, toutes les nuances physiques, idologiques, cono-
miques du corps social considr. Il a fallu toutefois, attendre la seconde moiti
Pela segunda, temos o escrutnio de dois turnos. Caso nenhum candidato
du X I X sicle pour que cette louable intention retienne l'attention des math-
haja obtido maioria absoluta (mais da metade dos sufrgios expressos) apela-se
maticiens. Le premier fut le danois Andrae, professeur puis ministre des Fi-
para um segundo turno ou eleio decisiva a ballotage dos franceses ou
nances, qui intgrait ce mode de scrutin dans la Constitution de 1855 pour
Stichwhl dos alemes e a dentre os candidatos concorrentes eleger-se-
l'lection au Landsthing (Chambre haute). la mme poque, un avocat de
aquele que obtiver maior nmero de votos (maioria simples ou relativa). Foi
Londres, Thomas Hare, publiait une brochure intitule 'Le mcanisme de la
o sistema praticado no Imprio Alemo at 1918, ainda hoje vigente na Frana.
reprsentation proportionnelle', qui fit l'objet de vives polmiques auxquelles
O sistema majoritrio de maioria simples (tpico da Inglaterra e dos Estados Stuart Mill participa avec fougue, sans pouvoir obtenir l'abandon du systme
Unidos) conduz em geral ao bipartidarismo e formao fcil de um governo, the firt past the post.
em virtude da maioria bsica alcanada pela legenda vitoriosa. 'Ao vencedor,
as batatas' pode ser dito desse sistema onde as minorias tm remotssimo ou Les difficults que prsente ce mode de scrutin n'avaient pas sembl suffi-
quase nenhum ensejo de representao". santes pour justifier qu'on y renont".
112 113
2 SISTEMA E L E I T O R A L MISTO
114 115
CAPTULO XIII Vista por esse ngulo a burocracia fonte de eficincia porque
ela torna possvel a servidores de grau cultural mediano participar
de um processo que se tivesse de ser dominado na sua totalidade
Burocracia
implicaria conhecimentos muito mais profundos. certo, no h d-
vida, que essa mesma especializao pode estar na origem de alguns
inconvenientes burocrticos, tais como o supervalorizao da tarefa
executada e a transformao desta, enfim, em si mesma. A burocracia
est submetida a normas que tm por fundamento o ideal de racio-
nalidade, no sentido de que todos os atos so determinados a partir
de um clculo acerca da sua adequao aos propsitos colimados.
1 NOES GERAIS
Esta normatividade, por sua vez, est na base de outras duas carac-
A complexidade do Estado moderno suscitou a necessidade de tersticas fundamentais da burocracia: a previsibilidade e a impar-
especializar as funes, tanto dentro das estruturas do prprio gover- cialidade.
no, como em entidades da sociedade civil. A primeira enseja uma facilitao do relacionamento das pessoas
O exerccio em carter regular e profissional dessas funes por com a burocracia, assim como o seu bom funcionamento interno. S
pessoas integradas num aparato organizacional dotado de certa perma- se espera de cada agente burocrtico que cumpra as normas que
nncia e estabilidade deu lugar ao surgimento da chamada burocracia. regulam a sua conduta. Uma vez habituado com o seu trato, o admi-
nistrado tem absolutas condies de antever a conduta do servidor.
Burocracia pode ser tomada em diversos sentidos, mas, basica-
Desaparece, destarte, qualquer brecha para o capricho, os humores
mente, ela tem a ver com o conjunto de funcionrios especializados
do favoritismo ou da perseguio. a imparcialidade a que nos
que de forma hierarquizada prestam as funes de administrar a
referimos.
organizao sob o comando superior de um agente poltico, ou mes-
mo de um diretor que o responsvel pelas decises fundamentais Sem dvida, as mquinas burocrticas, sobretudo as ligadas ao
da entidade . 1
Executivo, esto sujeitas a presses de toda ordem advindas, inclusi-
ve de interesses que se organizam grupalmente com o fim especfico
A burocracia surgiu, assim, em oposio s decises de cunho
de exercer influncia sobre o governo. So os grupos de presso ou
eminentemente poltico relativamente s quais ela um instrumento
lobbies.
neutro e responsvel apenas pelas solues tcnicas dos problemas.
A despeito, outrossim, das garantias de estabilidade no servio
Hoje em dia no h organizao que consiga evitar a formao
com que normalmente se revestem os burocratas, foroso, todavia,
de uma burocracia interna. Os objetivos que ela permite atingir so
reconhecer-se que a sua imparcialidade, por vezes, se v abalada,
os seguintes:
principalmente em razo de agradar s chefias superiores, das quais,
Inicialmente, a especializao, que enseja a que cada servidor se em no raras ocasies, depende a sua promoo na carreira.
concentre num nmero de tarefas muito pequeno, o que lhe faculta,
No inusitado ver-se a lealdade do burocrata, que deveria ser
ao fim, um grande domnio da sua rea de atuao.
totalmente voltada para o Estado, dobrar-se a interesses subalternos
advindos de partidos polticos ou mesmo de influncias pessoais e
1. Fernando C. Prestes Motta, O que burocracia, 3. ed., Brasiliense (col.
apadrinhamentos localizados fora do aparato estatal.
Primeiros Passos), p. 7: "De modo amplo podemos dizer que a burocracia
uma estrutura social na qual a direo das atividades coletivas fica a cargo de Um outro mrito reconhecido burocracia o segredo e a
um aparelho impessoal hierarquicamente organizado, que deve agir segundo discrio com que ela leva a efeito os seus trabalhos.
critrios impessoais e mtodos racionais. Esse aparelho dirigente, isto , esse
conjunto de burocratas, economicamente privilegiado e seus membros so Os planos militares e as atividades diplomticas no poderiam
recrutados de acordo com regras que o prprio grupo adota e aplica". ser levados a bom termo no fora a confidencialidade com que so
I 16 117
tratados pela burocracia. Aqui, tambm, h lugar para o abuso. Em poucas lideranas polticas conseguem vencer sem ter de renunciar
certas ocasies a burocracia faz o sigilo c o m o fim de aumentar o a parcelas de suas prerrogativas.
2
seu poder .
Essas prprias qualidades da burocracia: racionalidade, eficin-
cia, hierarquia, disciplina, imparcialidade, conhecimento tcnico, le-
varam, no correr deste sculo, a uma exacerbao do ideal burocr-
2 BUROCRACIA E POLTICA
tico a ponto de se converter numa verdadeira ideologia que procurou
deslocar as suas rivais: capitalismo, marxismo e t c , em proveito pr-
Vimos que a burocracia se encontra a servio das chefias pol- prio. a chamada tecnoburocracia. A essncia do seu pensamento
ticas e que a elas dada, to-somente, a deciso tcnica. Em tese, que os grandes problemas da sociedade moderna: inflao, desenvol-
era assim que sempre deveria acontecer. Na realidade, todavia, de vimento, segurana, ensino, podem ser resolvidos a partir de solues
uma forma sutil, mas nem por isso menos expressiva, os burocratas exclusivamente tcnicas. Nessa concepo, o poltico torna-se excres-
invertem esse relacionamento. T i r a n d o proveito da sua permanncia cente ou desnecessrio. Cada problema s comporta uma soluo, que
e antigidade e do conhecimento tcnico que possuem, a c a b a m , sob o a mais eficiente e a mais racional e quem est em condies de
pretexto de assessorar as chefias polticas, por interferir decisivamente fornec-la so os tecnoburocratas.
na formao da vontade dessas. O poltico, ainda que imbudo de
A tecnoburocracia pretende ser neutra quanto aos valores. Em
firmes propsitos e grandes ideais, na maior parte das vezes, desco-
outras palavras, ela se recusa a reconhecer-se c o m o ideologia da qual
nhece as reparties que vai liderar, as suas rotinas de trabalho e
intenta se fazer passar por uma superao, mas evidente que esta
mesmo a parte tcnica das diversas reas em que se divide o seu
uma operao intelectual de camuflagem ou de despistamento, j que
departamento. Surge, da, um conflito latente de poder que muito
a tecnoburocracia , tambm, uma ideologia que coloca como valores
inquestionveis, que no comportam discusso, o desenvolvimento
2. Discorrendo sobre a sociedade atual, Fernando C. Prestes Motta (O que material, o bem-estar medido em termos de comodidades, procurando
burocracia, cit., p. 8 e 9 ) : "A sociedade moderna uma sociedade de organi- eliminar as razes fundamentais da existncia humana: o amor, a
zaes burocrticas submetida a uma grande organizao burocrtica que o
religio, a honra. Infelizmente, um pouco por toda parte, essa tecno-
Estado. Essa sociedade apresenta algumas caractersticas:
burocracia ganhou terreno, mas onde esse avano mostrou-se mais
1) transformou a maioria absoluta da populao em populao assalariada;
avassalador foi nos regimes militares autoritrios do tipo daquele que
2) a populao se integrou em grandes organizaes impessoais, em pirmi-
viveu o Brasil aps 1 9 6 4 .
des de cargos;
3) o trabalho perdeu qualquer significao intrnseca;
4) tenta-se manter o pleno emprego, oferecendo a segurana em troca do
conformismo; 3 AVALIAO DO PAPEL DA B U R O C R A C I A
5) as necessidades dos indivduos so manipuladas. Elas aumentam com o
poder de compra; muito difcil fazer julgamentos valorativos absolutos e defini-
6) as pessoas no mais aprendem a viver em sociedade no quadro de suas tivos sobre a burocracia. At mesmo porque ela parece ser uma rea-
moradias e vizinhanas, mas sim em organizaes; 3
lidade inextirpvel do Estado moderno . Isto no impede, contudo,
7) existem aparncias democrticas com partidos e sindicatos, na verdade
profundamente burocratizados e fechados;
8) a participao ativa dos indivduos na poltica perde sentido, na medida 3. Sobre a indestrutibilidade da burocracia, escreveu com pena de mestre
em que eles no tm qualquer influncia nas decises; Zippelius, Teoria, cit., p. 2 5 3 : "Uma burocracia estabelecida um dos quadros
9) o comportamento humano passa a ser caracterizado por uma irresponsa- sociais, que mais dificilmente poder ser destrudo. Isto resulta desde logo da
bilidade social; circunstncia de a aparelhagem burocrtica ser indispensvel manuteno da
ordem e satisfao das necessidades num Estado moderno em que as massas
10) a filosofia da sociedade o consumo na vida privada e a organizao populacionais e os servios pblicos esto exaustivamente organizados. Ela
pela organizao na vida coletiva". indispensvel no s no seu aspecto de tecido coordenado de funes estaduais,
1 18
que se denunciem aqueles aspectos mais nefastos do modo de ser CAPTULO XIV
burocrtico. Em primeiro lugar, a impessoalidade, na medida em
que o Estado, assumindo funes que eram antes exercidas por indi- Os grupos de presso
vduos ou por pequenos grupos, passa a adotar, em regra, organiza-
es grandiosas diante das quais o indivduo se sente impotente para
enfrentar. Um exemplo flagrante disso a substituio do mdico de
famlia, tradicional, personalizado, c o m o qual o paciente nutria la-
os afetivos, pelos imensos hospitais dos servios sociais do Estado,
onde, quase sempre, o doente vai passando de mo em mo sem
nunca saber nem mesmo o nome daquele sob cuja responsabilidade 1 SURGIMENTO DOS G R U P O S DE P R E S S O
se encontra. T a l circunstncia impede, por completo, a insurgncia
do particular em face do Estado, porque se ele briga num guich, na A sociedade individualista dos fins do sculo X V I I I foi substi-
melhor das hipteses, ser encaminhado a outro guich, para ser tuda por outra altamente complexa e agasalhadora, dentro de si, de
atendido por outro burocrata, ainda que de grau hierrquico superior. grupos formados a partir da existncia de interesses comuns. Isto se
deu c o m tal intensidade que hoje se considera uma abstrao irreal
Isso desestimula o controle da atividade do Estado pelo cidado.
o falar-se em indivduos ou cidados como entes substantes por si
G e r a o fatalismo e a impotncia. De outra parte, parece ser muito
mesmos, dizer, independentemente de um conglomerado que o en-
grave o fato de que as burocracias findam por esquecer os propsitos
volva. Surge ento o indivduo socialmente situado.
em funo dos quais foram criadas e passam a perseguir objetivos
prprios. Isto fica evidente quando vemos organismos burocrticos Proliferam hoje essas organizaes que acobertam interesses gru-
sobreviverem mesmo depois de cumpridas as finalidades que os pais. Seria at incuo o tentar-se uma classificao dessas entidades
justificavam. segundo a natureza do interesse protegido. Elas parecem existir por
todo o espectro em que se decompe a atividade social. V a m o s en-
A burocracia gera poder e este, enquanto tal, procura perdurar
contr-las entre os comerciantes, os industriais, os empregados, os pro-
no tempo. A burocracia difcil de ser revertida. Essa a razo pela
fissionais liberais, os militares, os funcionrios pblicos etc.
qual uma das facetas mais importantes da preservao dos direitos
humanos no Estado futuro consistir na criao de instrumentos ade- T a l fenmeno a repercusso natural dos fundamentos em que
quados que resguardem o indivduo contra a fora dos organismos se aliceram as sociedades democrticas do Ocidente. Na medida em
burocrticos, assim como contra a sua proliferao descontrolada. que se consagram o direito de reunio e associao, o de expresso
do pensamento, o de petio e outros, natural que num dado mo-
mento se cristalizem interesses em determinados organismos que vo
mas tambm como detentora do saber tcnico e funcional. M a x Weber acredi-
procurar fazer ving-los exercendo presso ou influncia sobre quem
tou mesmo ( W u G , 728) que a aparelhagem burocrtica, 'onde quer que dispo-
nha dos meios modernos de informao e comunicaes. . ., torna gradualmente exera poder dentro do Estado. Esta a razo pela qual os destinat-
impossvel uma 'revoluo', no sentido de uma criao violenta de quadros de rios principais da ao destes grupos so os rgos governamentais:
chefia completamente novos, j por razes tcnicas j pela sua estrutura interna o Legislativo, o Executivo e, em menor escala, o prprio Judicirio.
profundamente racionalizada'. Foi dito em resposta que Hitler e Lenine opera-
ram autnticas revolues e no simples golpes de Estado, apesar de encontra-
rem nos seus pases burocracias desenvolvidas. Em todo o caso, Hitler no
2 G R U P O S DE I N T E R E S S E E G R U P O S DE P R E S S O
destruiu a burocracia que encontrou limitando-se a trabalhar juntamente com
ela. Alm disso, porm, as revolues comunistas mostraram que a inquebran-
tabilidade das burocracias tambm no absoluta. Contudo, mesmo nestes ca- Uma distino cumpre logo ser feita. que, em certas hipteses,
sos, os novos chefes viram-se obrigados imediatamente a edificar de novo uma a presso ou influncia exercida decorre da atuao normal e corri
aparelhagem burocrtica, mantendo elementos de estrutura essenciais da buro-
queira de associaes no criadas especificamente com esse fim
cracia anterior".
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O influir e o pressionar so como que subprodutos da sua prpria m a o tcnica, o dilogo, todas as tcnicas enfim voltadas persua-
existncia institucional. Os autores preferem conferir a estas entida- so. Ao depois, esta mesma persuaso pode ser procurada pela uti-
des o nome de grupos de interesses. Por exemplo, as diversas ordens lizao de meios condenveis eticamente, como o suborno e a cor-
ou associaes profissionais. Elas existem como decorrncia normal rupo, sem falar na prpria intimidao.
do princpio associativo que engloba o atingimento de mltiplos fins E m b o r a utilizados, no se pode dizer que os grupos de presso
sociais diferentes dos de influir ou pressionar. Estas atividades tam- identificam-se pelo emprego de tais mtodos. O certo que hoje em
bm podero ser exercidas episodicamente, mas no so a razo de dia, nada obstante a existncia daqueles que continuam a ver nos gru-
1
ser da existncia, que no se exaure c o m estas finalidades . pos de presso to-somente aspectos negativos, a maioria dos estudio-
Ao lado dos grupos de interesses existem outros, surgidos cir- sos propende para uma posio mais matizada, pela qual se discrimi-
cunstancialmente da confluncia sobre certas pessoas fsicas ou jur- nam as suas vantagens e inconvenientes, mesmo porque, e isto
dicas, de propsitos e objetivos que as unificam. Podem, ento, pas- muito importante, os grupos de presso parecem constituir uma rea-
sar ao, atuando conjuntamente, normalmente sem personalidade lidade inextirpvel das democracias abertas do Ocidente. S mesmo
jurdica, e s vezes sub-repticiamente, no sentido de obter medidas o rgido sistema sovitico tem conseguido inviabilizar a sua atividade.
governamentais que atendam aos seus reclamos. A estes deve-se, de
2
preferncia, reservar o nome de grupos de presso .
3 - VANTAGENS E DESVANTAGENS DOS GRUPOS
T m eles sido objeto de preocupao de polticos e estudiosos DE PRESSO
desde aproximadamente dois sculos atrs. Inicialmente, da mesma
S o suas vantagens principais: a) constituem instrumentos de in-
forma por que se deu com os partidos polticos, foram muito mal
formao muito til quando se trata de parlamentares, j que os
vistos. dizer, foram percebidos unicamente pelo lado negativo que
rgos legislativos no tm condies de manter grandes aparatos
inegavelmente todo grupo de presso encerra. Ele sempre faccioso,
tcnico-burocrticos; b) a expresso de interesses que muitas vezes
parcial, egosta, no tendo preocupaes com o interesse geral. Eles
passariam inadvertidos; c) a dilucidao, pelo dilogo, de aspectos
foram e certamente o so at hoje suspeitos no s pelo tipo
tcnicos controvertidos; e d) o reforo de outras entidades, sobretudo
de interesse que encampam como tambm pelos meios utilizados.
3
os partidos polticos, naqueles pontos de comunho ou c o n v e r g n c i a .
Num primeiro momento utiliza-se a argumentao racional, a infor-
Seus inconvenientes: a) o fato de o grupo de presso estar vol-
tado para interesses especficos e setoriais que pretendem vergar a
1. Carlos Antnio de Almeida Mello, Processo poltico e participao, Re-
si o interesse maior da sociedade; b) a ameaa que trazem para a
vista de Informao Legislativa, 8 2 : 1 3 9 : "A segunda forma de participao no
processo de elaborao das leis". atuao independente dos rgos pblicos; c) os meios utilizados so
A seu ver, a primeira modalidade dessa participao se d pelos partidos tambm criticados, porque, segundo os seus detratores, seria prprio
polticos. Aduz o citado autor que "h grupos 'em' presso (terminologia que, desses grupos o valer-se da intimidao, do suborno e da corrupo;
embora conceitualmente mais adequada, deve ser evitada pela cacofonia que
transparece), isto , grupos sociais, portadores de demandas especficas e seto-
riais, genericamente chamados grupos de interesses (e comumente denominados 3. Gasto Alves de Toledo, Grupos de Presso no Brasil, P U C S P , 1985 (tese
grupos de presso) que, em determinado momento, visando implementar suas de mestrado), p. 14: "Quanto aos resultados provocados pelos comportamentos
reivindicaes, exercem presso sobre os rgos pblicos em busca de atendi- grupais, face aos seus especficos interesses, manifestados pelas mais variadas
mento de seus pedidos". formas de atuao os lobbies veremos que existem divergncias doutri-
nrias que, basicamente, se polarizam em duas grandes vertentes: os que julgam
2. Fbio Nusdeo, A elaborao e aplicao da norma de direito econmico. os grupos de presso um mal na sociedade, tendo-os como perniciosos boa
Caderno de Direito Econmico, Ed. Resenha Tributria, n. 1, p. 30.
convivncia democrtica e sade da prtica poltica e os que neles, ao con-
Na opinio de Fbio Nusdeo, os grupos de presso "podem definir-se como trrio, vem um fator de expresso dos anseios mltiplos oriundos desse meio
qualquer conjunto de pessoas ou entidades que procuram obter normas, dispo- comunitrio, justificados pelo direito elementar do cidado de fazer se ouvir
sitivos e respectivas interpretaes, bem como medidas de um modo geral favo- por si s ou em conjunto com seus pares, elemento essencial de um sistema
rveis aos seus intentos". liberdade de palavra e de reunio".
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d) a sua ao mistificadora da opinio pblica pelo uso que faz dos 4 G R U P O S DE P R E S S O E P A R T I D O S P O L T I C O S '
meios de comunicao e, finalmente; e) a prevalncia que acabam
por conferir aos interesses que desfrutam de maior poder econmico T e m o s falado at aqui em presses sobre o governo, mas esta
ou de organizao. no a nica forma de atuao dos grupos de presso. H uma
Um julgamento sereno e isento dos grupos de presso vai de- outra vertente da sua atividade que muito importante, qual seja,
monstrar que muito do que se considera serem suas vantagens ou a que se exerce por intermdio dos meios de comunicao de massa
desvantagens decorre da prpria idia de Estado que se tenha. Se se e que tende a formar a opinio pblica.
imagina um Estado paternalista que, ele mesmo, se incumbe de pro- Por esta via os grupos esforam-se por passar as suas idias
digalizar as suas benesses cabendo aos destinatrios da sua atuao para o prprio povo para que este, ao exercer o seu direito de voto,
uma atitude passiva de reflexo, nesse caso, sem dvida, os grupos agasalhe aquelas correntes partidrias identificadas com o iderio
so negativos. M a s se se partir da c o n c e p o de um Estado mais proposto. De resto, esse tipo de grupo ala-se numa categoria espe-
ausente e mais neutro abre-se, naturalmente, um campo atuao cfica denominada grupo ideolgico. Eles tm um papel importan-
dos grupos de presso que procuraro acion-lo, acicat-lo e estimu-
l-lo no sentido dos seus interesses.
4. Gasto Alves de Toledo, Grupos de presso, cit., p. 136-40: "Os parti-
muito difcil dizer quando um interesse grupai atenta contra dos polticos no esto imunes ao dos grupos. Ao contrrio, podem cons-
o interesse geral uma vez que este tambm politicamente deter- tituir-se em importante veculo institucional dos mesmos, j que participam
diretamente do processo poltico. Os grupos de presso, contudo, com eles no
minado.
se confundem: os partidos visam alcanar o poder para exerc-lo; aqueles se
E m b o r a haja, sem dvida, um risco de, ao tornarem-se muito propem a influenciar os detentores de poder estatal para a obteno de me-
fortes, esses grupos virem a sobrepujar a representao poltica, por didas que lhes favoream os interesses. Os primeiros abrigam objetivos mais
amplos, porque so canais constitucionalmente reconhecidos (arts. 152 e segs.
meio da qual se expressa a vontade popular sobre o bem comum, a
da Lei Magna), pelos quais o elemento poltico flui de suas bases at o co-
experincia tem demonstrado que ainda no se chegou a esse ponto. mando do Estado. Os grupos, por sua vez, procuram, a partir de uma posio
Os interesses expressos em determinado grupo despertam, quase externa ao Estado, conduzir a tomada de decises pelo poder pblico, atravs
da ao direta ou indireta sobre ele exercida. Os partidos polticos, enfim,
sempre, a organizao de entidades opostas que defendem os interes-
desempenham uma misso de carter constitucional permanente ao passo que
ses prejudicados. No se pode negar, outrossim, que estas formas de os grupos agem em razo de fatos ou situaes episdicas e particulares. Dota-
organizao intermediria, que se intercalam entre o indivduo e o dos de uma estrutura mais simples que os partidos polticos, com maior mobi-
Estado, tm constitudo uma das principais barreiras erguidas contra lidade e capacidade tcnica em relao s matrias que procuram versar junto
aos poderes constitudos, convertem-se os grupos em elementos intermedirios
a invaso avassaladora do Estado.
entre o Estado e o cidado, de forma mais eficiente que os partidos, principal-
Os grupos interferem, sem dvida, na distribuio do poder na mente quando os interesses em causa no se albergam nos limites do programa,
medida em que toda organizao implica a multiplicao das foras no se coadunando com uma formal ou exigindo resultados imediatos. 'So
instrumentos representativos ambos e os mais modernos que entram no quadro
dos associados. O perigo maior o de renascerem na sociedade bol-
da democracia social de nosso sculo. Foram cm larga escala desconhecidos e
ses de interesses no organizados. Estes resultariam, inevitavelmente, combatidos pelas antigas constituies do Estado liberal', comenta Paulo Bona-
prejudicados. Mas isto ocorre, inclusive, com os prprios sindicatos vides ao discorrer sobre os dois fenmenos, lembrando, ainda, o pensamento
de trabalhadores, por certo uma das maiores expresses dos grupos de J. Woesser para quem o partido a 'forma de organizao no mbito do
Estado', e o grupo 'a forma de organizao no campo social', sendo que o
de presso. As categorias no sindicalizadas no conseguem, nas ne-
partido representa o povo, isto , os cidados no Estado, 'enquanto o grupo
gociaes de trabalho, as mesmas vantagens daquelas pertencentes representa a sociedade em seus interesses diferenciados'.
a sindicatos poderosos.
De fato, no h negar que os grandes interesses sociais procuram ter seu
A sociedade moderna tende, pois, naturalmente a consagrar os veculo natural de defesa atravs da formao dos partidos polticos. Impreg-
nados por matizes ideolgicos, os partidos se orientam e visam, em ltima an-
interesses que souberam melhor se estruturar, se viabilizar e se legi-
lise, alcanar o poder para impor seu programa e orientar a direo da coisa
timar perante a n a o . pblica segundo os cnones nele fixados. Quanto maior a diversidade de opi-
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tssimo na luta pela preservao de certos valores muitas vezes de tes de um grupo de presso ser filiados a partidos diversos, como
c u n h o eminentemente m o r a l , assim c o m o na defesa de minorias tni- t a m b m possvel que militantes de diferentes partidos venham a
cas ou religiosas. c o m p o r um grupo de presso.
Neste particular a atividade dos lobbies t e m alguma coisa a ver A diferena principal entre uns e outros, c o n t u d o , reside no fato
c o m os partidos polticos. Estes t a m b m so grupos intermedirios de que os partidos visam, principalmente, a assumir o governo para
que se situam entre o governo e o indivduo. S que os partidos tm que, uma vez nele, possam implementar seus programas polticos.
programas e ideologias desenvolvidos e aptos a se tornarem os pro- O s lobbies, pelo contrrio, no visam a assumir o poder, mas to-
gramas e ideologia do prprio Estado. Os lobbies, pelo contrrio, somente a pression-lo n u m determinado sentido, chegando mesmo a
limitam-se a interesses especficos pelos quais os partidos no se desfazerem-se uma vez atingidos estes. Os partidos, adversamente,
mostram interessados e x a t a m e n t e em razo de seus programas serem atuam institucional e permanentemente.
mais abrangentes. D a p o r q u e , na verdade, atuarem eles em nveis
diferentes. Partidos e grupos de presso se e x c l u e m mutuamente. No
raras vezes, de resto, os lobbies vm reforar determinados partidos 5 DA R E G U L A O JURDICA DOS G R U P O S DE PRESSO
c o m os quais podem assumir compromissos r e c p r o c o s . Do ponto de
vista da filiao t a m b m no h e x c l u d n c i a , podendo dois integran- Os lobbies no tm recebido a i m p o r t n c i a merecida por parte
dos legisladores. S o poucos os pases que lhes destinam u m a regu-
126
lao especfica. Os norte-americanos disciplinaram o assunto em CAPTULO XV
duas leis: uma versando sobre os lobbies internos, isto , aqueles
oriundos da sua prpria sociedade, e os estrangeiros, que vm a ser
aqueles que propugnam por interesses aliengenas a serem tornados Os partidos polticos
vlidos, contudo, junto ao governo federal.
A atual legislao data de 1 9 4 6 (Federal Regulation of Lobbying
Act) e tem sido criticada por ser lacunosa e de linguagem imprecisa.
A L e i de 1 9 4 6 requer de qualquer pessoa ou grupo que pretende
exercer influncia sobre o Congresso, registre-se na Cmara de repre-
sentantes e no Senado, Ademais, procura controlar as finanas desses 1 PARTE GERAL
grupos exigindo informaes deles mesmos ou daquelas pessoas que
de alguma forma despendam dinheiro no custeio das suas atividades. Os partidos polticos so uma constante nos regimes represen-
T e m sido difcil aplicar sanes com suporte nessa legislao. Du- tativos.
rante os primeiros trinta anos de vigncia da lei o Departamento de
Justia s foi acionado no sentido de perseguir violadores desse di- O exerccio do direito de voto implica a existncia de associa-
ploma legal cinco vezes. Inicialmente a lei foi julgada inconstitucio- es que aglutinem os candidatos dotados de idias afins, de molde
nal por um juiz de primeiro grau. Em 1 9 5 4 , contudo, a Suprema tal a que possa ensejar ao eleitor uma opo situada entre um leque
Corte modificou essa deciso e sustentou a constitucionalidade do de possibilidades dentro do espectro poltico vigente.
Lobbying Act. A inconstitucionalidade tinha sido argida em razo
Os partidos polticos foram muito atacados, o que se deu sobre-
de suposta leso ao que dispe a primeira emenda Constituio
tudo por parte de pessoas que neles viram mais o elemento partido
americana asseguradora da liberdade de expresso e reunio, alm
do que o elemento poltico. De fato, enquanto partido essas organi-
do direito de peticionar.
zaes de pessoas so necessariamente facciosas no sentido de pro-
O maior controle dos lobbies nesse pas no advm da prpria curarem oferecer uma viso da problemtica existente, assim como
lei, mas da fiscalizao informal que exercida pelos prprios po- das solues propostas, a partir dos interesses das classes que as
deres envolvidos, o Legislativo e o Executivo, assim como por meio compem.
da imprensa, alm do prprio autocontrole exercido pelos lobistas
que sabem que o xito da sua atividade est na estrita dependncia O elemento poltico, por sua vez, se incumbe de fornecer o
da credibilidade que lhes dispensada. contrapeso para essa unilateralidade, o que obriga o partido a possuir
uma viso globalizante da temtica do Estado em condies de fun-
No Brasil, a presena dos grupos de interesse junto ao Congres- cionar como programa de governo em caso de eleito. Os autores que
so mereceu um tratamento normativo, no por via de legislao espe- insistem, pois, no aspecto inevitavelmente setorial e particularista se
cfica mas por previso constante do regimento interno que possibi- esquecem da dimenso comunitria ou poltica intrnseca a todos os
lita a entidades de classe de grau superior, de empregados e empre- partidos.
gadores e rgos de profissionais liberais, fazerem-se ali representar
atravs do que denomina credenciamento. H um autor espanhol que formula, mesmo, uma lei tenden-
cial: " Q u a n t o mais poltico um partido, menos partido " , e inver-
At hoje o nmero de credenciamentos pequeno, contudo bas-
samente: " Q u a n t o mais partido , menos poltico resulta".
tante ecltico, abrangendo associaes de classe, industriais, comer-
ciais, profissionais liberais e prestao de servios. Historicamente, os partidos polticos comearam por ser mais
partidos que polticos ou populares. E r a m agrupamentos de persona
gens influentes entre grupos oligrquicos com poderes no Estado.
128
O prprio M a r x incorreu nesta viso estreita dos partidos na Desempenham funes importantssimas no campo da formao
medida em que c o n c e b e u , de forma muito m e c n i c a , a sua relao da opinio pblica, na seleo de candidatos, no papel de crtica ao
c o m as classes sociais. T a l se deveu, muito provavelmente, ao carter governo estabelecido ou na defesa de posies governamentais, na
incipiente que tinham, na poca, tanto os partidos polticos quanto formao de lideranas, assumindo, ao final, um papel de conduto de
as classes sociais. O fato que os partidos obreiros procuraram apre- c o m u n i c a o entre governo e povo, nos dois sentidos de direo. Com
sentar-se c o m o polticos, dizer, c o m u m a proposta de um conjunto estas mltiplas funes os partidos assumem a feio de peas estru-
de medidas para toda a sociedade. No se limitaram, pois, defesa turais e institucionais do Estado.
dos interesses enquanto categoria econmica, que estes ficaram entre- O sistema partidrio vigente tem profundas influncias na con-
gues aos sindicatos. formao dos rgos representativos do Estado. Cumpre, pois, exa-
A n t e o desafio lanado pelos partidos populares, a burguesia minarmos esses sistemas. Antes, no entretanto, impe-se uma rpida
reagiu criando partidos com propostas para toda a sociedade. Partidos, incurso por uma classificao normalmente aceita dos partidos pol-
pois, de cunho ideolgico. ticos entre: partidos de quadros e partidos de massas.
2 CLASSIFICAO
4 - P A R T I D O S DE MASSAS
J se vo longe os tempos em que os partidos podiam ser vistos
como meros agrupamentos de parlamentares. Esta sua caracterstica
A estrutura dos partidos de massas foi criada pelos socialistas
inicial foi suplantada no correr dos tempos por uma diversidade fun-
a partir do sculo XX e acabou sendo adotada pelos comunistas e
cional que torna os partidos realidades integrantes do sistema pol-
1
pelos fascistas.
tico vigente .
130 131
Esses partidos, por serem representativos das classes menos fa- O partido comunista caracteriza-se pela sua organizao em c-
vorecidas da n a o , no podem ficar na dependncia de doaes lulas. Essas so as menores unidades que o compem e que so
generosas de alguns poucos dos seus membros. Da ter-se feito neces- formadas no prprio local de trabalho do filiado.
srio o desenvolver-se um grande trabalho de filiao de expressivos
Com esta tcnica se objetivava, entre outras coisas, fornecer um
contingentes do povo. As contribuies desses, ainda que modestas
assunto de discusso prprio da vida laboral de cada um. , tam-
individualmente, no conjunto tornaram possvel o financiamento do
b m , uma estrutura dotada de recursos para se amoldar s necessi-
partido, assim c o m o das prprias campanhas eleitorais.
dades do funcionamento clandestino, tal como atuaram os bolchevi-
Outra razo que contribuiu para a sua formao foi a necessi- ques e m 1 9 1 7 .
2
dade de formar politicamente a classe operria .
Variantes do partido de massas so, c o m o vimos, o comunista A palavra sistema aqui muito b e m utilizada porque coloca
e o fascista. nfase no conjunto, na inter-relao, no todo, mais do que em cada
partido isoladamente, que, por si s, no apresenta a mesma signi-
Este ltimo distingue-se pela formao militar dada aos seus
ficao.
membros, que dispunham de armas, uniformes e eram treinados para
a violncia. Isso decorria da prpria c o n c e p o ideolgica subjacente O sistema de partidos to importante que alguns o consideram
ao partido que adotava o uso da fora c o m o meio para atingir o como elemento essencial das instituies polticas. T e m , para estes,
poder. a mesma importncia dos rgos oficiais do Estado. O que certo
que h uma correlao muito grande entre o sistema de partidos e
o regime poltico. Assim que, s democracias liberais correspon-
2. Marcello Caetano, Direito constitucional, cit., v. 1, p. 4 4 9 : " costume dem, em regra, sistemas pluralistas de partidos, enquanto aos regimes
distinguir os partidos de quadros dos partidos de massas, os primeiros consti- autoritrios se seguem sistemas de partido nico, que certos autores
tudos apenas pelo escol de militantes e contando com a mobilizao na altura
prpria dos simpatizantes e indiferentes, os segundos procurando enquadrar per- vem, na verdade, como um regime sem partidos, porque no iden-
manentemente grandes massas de filiados e arrolar nas fileiras novos aderentes. tificam no partido nico os atributos prprios de entes desta natu-
reza. H uma distino muito importante a ser feita entre os siste-
Os antigos partidos liberais eram, em geral, partidos de quadros, consti-
tudos pelos notveis ou 'caciques' de cada localidade e regio que punham a mas bipartidrios e os multipartidrios.
sua 'influncia' ao servio da associao. Os partidos ideolgicos tendem a ser
partidos de massas, devendo notar-se que, nos pases socialistas, o partido nico a) Bipartidarismo
comunista uma associao de escol, um partido de quadros de acesso restrito
e difcil, enquanto nos outros pases pretende ser partido de massas. Os sistemas bipartidrios, c o m o o seu nome mesmo est a indi-
Hoje em dia, com os novos meios de comunicao e de tcnica de propa- car, so aqueles que consagram dois partidos que, por vezes, tm
ganda, a poltica local perdeu muito da sua influncia nos partidos, avultando foras mais ou menos aproximadas, que se revezam no poder, no
nestes a preponderncia dos problemas nacionais e internacionais. Da, e do
que seria um autntico bipartidarismo e que, por outras, ostentam
fato de ser muito cara a ao partidria nas eleies e na informao, o de-
clnio dos pequenos partidos, forados, para subsistir, a viver como satlites um partido dominante, isto , um partido quase que permanentemen-
de algum dos grandes. te no poder e um outro quase sempre na oposio.
132
H falta, pois, de alternncia no poder. partidrio leva inevitvel fraqueza do rgo legislativo que pode
Nos sistemas bipartidrios o trao marcante a salientar que o mais facilmente se ver atingido nas suas imunidades, privilgios e
partido vencedor normalmente dispe da maioria absoluta dos votos, competncias. Isto quando no se d o inverso, igualmente a ser
o que lhe permite exercer o poder sem necessidade de coligaes. evitado, pelo desequilbrio que traz no b o m relacionamento entre os
um sistema que privilegia a vontade da maioria que exerce o po- Poderes do Estado. Est-se a referir hiptese em que por falta de
der sem necessidade de compartilh-lo c o m outrem. chamado tam- maioria no Legislativo, o Executivo se v a braos com a impossi-
bm de sistema de parlamentarismo majoritrio ou de democracia bilidade de e x e r c e r plenamente a funo governativa em razo da
4
direta. A maioria, por no depender de composies com outras orga- obstruo aos seus projetos de l e i .
nizaes polticas, remanesce homognea e em condies de exercer
seguramente o poder obedecendo, assim, vontade expressa dos ci-
3
dados. Por isso se falou em democracia d i r e t a . 6 SISTEMAS DE PARTIDOS E SISTEMAS ELEITORAIS
De outra parte, estas coligaes vm muitas vezes acompanha- 4. Jorge Xifra Heras, Formas, cit., p. 96-9: " Pluripartidismo. El Estado
de partidos, tal como se concibe en el continente europeo, implica la existencia
das de uma indesejvel instabilidade, j que, formadas que foram
de una pluralidad de partidos. Ello d lugar a una gran variedad de sistemas
pela vontade dos prprios partidos, podem tambm por eles ser de partidos que se producen atendiendo a su nmero, a sua modo de formacin,
desfeitas a qualquer momento. Esta circunstncia grave tanto no sus alianzas, sus principios, etc. De conformidad con la mxima 'divide y vence-
presidencialismo quanto no parlamentarismo. Neste ltimo, rompidas rs', el sistema pluripartidista admite escpticamente que 'todas las opiniones son
as coligaes, caem os governos. No presidencialismo o esfacelamento admisibles y pueden encontrar su cauce legal de discusin y realizacin en un
partido parlamentario' (Snchez Agesta).
Dentro de los sistemas de varios partidos, el tripartidismo es el que ofrece,
3. Jorge Xifra Heras, Formas y fuerza polticas, Barcelona, 1958, p. 8 4 : al parecer, menos inconvenientes, sobre todo cuando uno de los partidos dis-
"Sistemas de dos Partidos. Para que pueda hablarse de bipartidismo se re- pone de una mayora absoluta, en cuyo caso, la oposicin est formada de dos
quieren dos condiciones: fuertes minoras. Si, contrariamente, los tres partidos estn igualados, forzosa-
mente el del centro debe inclinarse a la derecha o a la izquierda, dando origen
1) que dos grandes partidos dominen la vida poltica ocupando la mayo- a los gobiernos de coalisin tpicos en los regmenes de partidos. Un caso
ra de los puestos parlamentarios, y 2) que estos partidos se rijan democrtica- especial de tripartidismo se d cuando existen dos grandes partidos y una
mente a travs de un riguroso sistema electoral (Lavau)". alianza de partidos menores afines".
134 135
ral das coisas o fato de que as diversas correntes polticas procurem-
Gradativamente, contudo, esta posio foi-se alterando. Inicial-
se aglutinar em dois partidos fundamentais.
mente, tolerou-se o direito de associao, desde que, contudo, no
A segunda lei de Duverger diz que o sistema proporcional tende fosse para fins polticos.
ao multipartidarismo e a dificultar as alianas entre os partidos. O
Num passo seguinte no sentido dessa evoluo aceitou-se a asso-
sistema proporcional reflete as diversas variantes das correntes pol-
ciao para fins polticos, sendo esta tida c o m o pessoa de direito
ticas de um pas, ainda que inexpressivas. Leva-as, portanto, para o
privado.
seio do Poder Legislativo e, na medida em que assim o fazem, as
O direito parecia ignorar, sistematicamente, os fatos que j na
transformam em peas relevantes para o funcionamento do governo.
segunda metade do sculo passado apontavam a existncia relevante
Assim sendo, os grupos eleitorais de menor expresso no se sentem
dos partidos como protagonistas da cena poltica, na qual no eram
pressionados a aglutinarem-se ou fundirem-se. Podem, portanto, se
os indivduos atores exclusivos.
permitir uma vida til mesmo sem condies imediatas de se trans-
formarem em maioria. Nessas condies, parece realmente razovel no primeiro aps-guerra que se vai constatar a jurisdicizao
que o sistema proporcional conduza, como afirma Duverger, ao dos partidos polticos. Algumas Constituies, ainda que de forma
pluripartidarismo. tmida e indireta, fazem aluso a essas entidades c o m o sujeitos ativos
da vida eleitoral e parlamentar.
O sistema majoritrio de dois turnos dita a terceira lei desse
Em regra, contudo, o direito continuava a desconsiderar os par-
autor francs, conduz ao multipartidarismo, mas, to-somente, no
tidos, ou se os tomava em linha de conta, isso se dava, to-somente,
primeiro escrutnio. V e j a m o s melhor: o sistema majoritrio de dois
enquanto pessoas de direito privado, como se fossem uma empresa
turnos consiste em exigir a maioria absoluta para a eleio do vence-
mercantil. Continuava-se, pois, a negar a funo pblica dos partidos.
dor. N o obtida esta no primeiro escrutnio, realiza-se um segundo do
qual s participam os dois candidatos mais votados no primeiro. Des- necessrio notar que os prprios partidos no faziam questo
tarte, o que se passa que em um primeiro momento todos os par- de sair dessa situao.
tidos tendero a testar suas foras. Derrotados, contudo, no primeiro O serem desconhecidos pelo direito, ou melhor dizendo, o serem
turno, passam a efetuar um jogo de coligaes em que os partidos equiparados a pessoas de direito comum, conferia-lhes aquela mar-
menos votados so levados a apoiar um dos dois mais sufragados, gem de autonomia prpria destas entidades. U m a regulao pelo Esta-
segundo as afinidades polticas que nutram. Em regra, os partidos de do certamente viria a diminuir-lhes a liberdade.
direita se agrupam em torno de um partido dessa natureza e os de
No segundo aps-guerra, duas ordens de fatores, at certo ponto
esquerda tambm faro respectivamente o mesmo.
contraditrios, vo influir decisivamente no processo de constitucio-
No sem razo que se pode ver a o incio de um bipartida- nalizao dos partidos polticos: de um lado a decidida opo feita
rismo. Esse sistema pouco adotado. sobretudo estudado e conhe- pelo pluralismo democrtico, e de outro a necessidade de se contro-
cido pelo fato de ser o vigorante na F r a n a . lar a possvel ilegitimidade, a partir de um ponto de vista democr-
5
tico, de certos partidos tidos por radicais (comunistas e f a s c i s t a s ) .
7 OS PARTIDOS POLTICOS E O SEU PROGRESSIVO 5. Jorge Xifra Heras, Formas, cit., p. 69: "La importancia creciente de los
ENQUADRAMENTO PELO DIREITO partidos, convertidos en las piezas fundamentales de las modernas democracias,
no pudo pasar desapercibida al legislador, que se vi constrenido a tener en
cuenta su actividad en las leyes electorales, en los reglamentos de las Asambleas
O Estado Liberal implantado nos fins do sculo X V I I I foi aves- y en algunas constituciones recientes (Ley fundamental de Bonn, art. 21; Cons-
so ao reconhecimento do direito de associao. Este chegou, mesmo, titucin italiana, art. 4 9 ; etc.).
a ser vivamente combatido. Preferia-se ver no indivduo isolado o La legalizacin y constitucionalizacin de los partidos supone una prueba
decisiva de la integracin de la sociedad en el Estado, de la conexin de las
nico sujeito da relao poltica.
normas constitucionales con la realidad social".
136
137
CAPTULO XVI 2
Estado . um dos componentes mnimos do Estado Constitucional
ou do Estado de D i r e i t o . Neste o e x e r c c i o dos seus poderes sobera-
nos no vai ao ponto de ignorar que h limites para a sua atividade
Liberdades pblicas
alm dos quais invade-se a esfera jurdica do cidado. H c o m o que
u m a repartio da tutela que a ordem jurdica oferece: de um lado
ela guarnece o Estado c o m instrumentos necessrios sua a o , e de
outro protege uma rea de interesses do indivduo contra qualquer
intromisso do aparato oficial.
138 139
proteo da incolumidade fsica, liberdade nas suas mltiplas ex- hoje, possivelmente, a mais clebre: a Declarao dos Direitos do
presses (locomoo, expresso do pensamento, adoo de religio H o m e m e do Cidado de 1 7 8 9 . O que ela tem de particular a sua
ou organizao de grupos) e, finalmente, prpria proteo dos inte- universalidade e o seu cunho terico ou racional. Enquanto as Decla-
resses materiais. raes anglo-saxnicas apresentavam-se eminentemente vinculadas s
O que importante analisar a formao histrica dessas liber- circunstncias histricas que as precederam e, por essa razo, se
dades. A sua significao exata no pode ser apreendida seno ava- afiguravam como limitadas ao prprio mbito sobre o qual vigiam,
liando-se o lento processo pelo qual se deu a sua aquisio. que a D e c l a r a o Francesa se considera vlida para toda a humanidade.
no incio dominava a ilimitao do poder estatal. Mesmo nas socie- O racionalismo prprio do pensamento francs iria emprestar uma
dades que se governaram por um princpio democrtico, as liberdades base terica de que as proclamaes de direitos inglesas careceriam.
pblicas tal como as entendemos hoje no existiam, mesmo porque a F o r a m muitos os autores que elaboraram a idia, mas foi certamente
idia de indivduo, enquanto algo diferente da sociedade que o en- Rousseau, na sua obra Contrato social, que lhe deu a formulao de-
volve, foi uma lenta aquisio da humanidade. finitiva. muito freqente fazer-se uma analogia do art. 1. da De-
clarao com a frase que abre o Contrato social. Ambas afirmam:
O Cristianismo com a idia de que cada pessoa criada ima-
" O s homens nascem l i v r e s " . bvio que a Declarao no uma
gem e semelhana de Deus teve uma contribuio grande. Do ponto
mera reproduo do Contrato social, que uma obra de grande com-
de vista prtico, contudo, ainda demorou para que se efetuassem
plexidade. De resto, outras influncias tambm se fazem sentir como,
conquistas contra a cidadela do poder monrquico. Esta comea a
principalmente, aquela de Montesquieu. Rousseau parte do postulado
receber as primeiras fissuras quando os reis da Idade Mdia pactua-
fundamental da Escola de Direito Natural: a existncia de um Esta-
vam c o m seus sditos acordos mediante os quais estes ltimos con-
do de natureza no qual o homem livre e a concluso de um contra-
firmavam a supremacia monrquica, enquanto o rei, por sua vez,
to social pelo qual o homem funda a sociedade.
fazia algumas concesses a certos estamentos sociais. A mais clebre
destas Cartas, denominada em latim Magna Carta Libertatum, foi No primeiro vigoraria a liberdade plena, no segundo surgiria o
extrada pela nobreza inglesa do R e i J o o sem T e r r a em 1 2 1 5 , quan- poder que limita as liberdades individuais. De qualquer sorte este
do este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que so- poder s tem o contedo resultante das delegaes que cada homem
frera. No seria o caso, aqui, de historiar todos os avanos e recuos
em particular faz. A fonte ltima do poder , pois, o prprio indiv-
desse processo. Importa, no entretanto, consignar que no sculo X V I I
duo que continuar no gozo de todas as prerrogativas das quais no
foram feitas conquistas substanciais e definitivas. Depois da guerra
abriu mo por ocasio do contrato social.
entre o rei e o Parlamento confirmaram-se os privilgios deste ltimo
e, em conseqncia, enfraqueceu-se o poder rgio. Reafirmou-se o Rousseau procurou superar o antagonismo entre poder e liber-
direito ao habeas corpus, que j fora criado em 1 2 1 5 e que at hoje dade. De que maneira? Afirmando que cada homem se entrega intei-
a expresso fundamental do direito liberdade fsica. Em 1 6 8 8 ramente sociedade sem reter nada para si.
entrou em vigor a petio de direitos. M a s , para a compreenso do
Nessa sociedade de iguais o poder vai residir na vontade geral.
surgimento das liberdades pblicas, necessrio fazer especial refe-
No contrato social o homem decidiu submeter-se a ela. Ao obe-
rncia a duas outras fontes primordiais: o pensamento iluminista da
dec-la, pois, no faz outra coisa seno obedecer a si mesmo. O que
F r a n a do sculo X V I I I e a Independncia Americana.
a vontade geral? E l a no pode ser a soma da vontade unnime de
todos porque Rousseau sabe que em todo grupo a unanimidade s
ocorre em situaes excepcionais. E como fica a minoria vencida?
2 A DECLARAO FRANCESA Ainda se pode falar em liberdade para e l a ? Para Rousseau, sim.
Fundamenta sua posio lembrando que os homens ao celebrarem o
Quanto Frana sabido que ela tambm colaborou com a fixa- contrato social se comprometeram a obedecer vontade geral.. Esta,
o dos direitos individuais por meio de uma declarao que at por sua vez, se expressa pela maioria. Os que dela discordam o
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fazem por mero engano e devem, prontamente, reconduzir a sua 3 A DECLARAO AMERICANA
vontade vontade da maioria.
Ainda antes da D e c l a r a o Francesa houve as Americanas. Estas
) vimos as profundas repercusses desse pensamento na teoria
ocorreram logo a partir da Independncia das Colnias em 1 7 7 6 .
da representao. A vontade geral s se capta por meio da participa-
A mais importante delas a do Estado de Virgnia, que proclama
o de todos. Participao direta que no comporta delegao.
no seu art. 1.:
O cerne do pensamento rousseauniano parece repousar na afir-
" Q u e todos os homens so, por natureza, igualmente livres e
mao de que o homem ao submeter-se integralmente vontade geral
independentes, e tm certos direitos inatos, dos quais, quando entram
escapa a toda sujeio a uma vontade particular. Obedecendo lei
em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou
para cuja elaborao ele diretamente contribuiu, o homem no obe-
despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com
dece seno a si mesmo.
os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter
A declarao tomou alguns pontos fundamentais desse pensa- felicidade e segurana".
mento mas repeliu outros. O que foi retido, principalmente, foi a As influncias dessas declaraes so, em parte, as mesmas da
necessidade de estipular como fim da sociedade o asseguramento da prpria declarao francesa. Autores como L o c k e , Montesquieu e
liberdade natural do h o m e m , assim c o m o a idia de que a lei, ex-
Rousseau tambm as influenciaram acentuadamente. Assim como o
presso da vontade geral, no pode, por natureza, ser um instru-
liberalismo ingls sempre repercutiu profundamente na sua Colnia.
mento de opresso. Este culto lei dominou todo o pensamento libe-
Mas houve, tambm, causas especficas s Colnias Americanas.
ral. E l e inspirou o direito positivo que reserva ao legislador, c o m a
excluso do Executivo, a elaborao do estatuto das liberdades Desde o incio da colonizao, levada a efeito sobretudo por
pblicas. O que foi abandonado foi o ponto de vista segundo o qual puritanos que fugiam da Inglaterra por razes religiosas, esteve sem-
o homem, no contrato social, se entrega, inteiramente, sociedade pre presente uma liberdade de culto na qual muitos autores preten-
sem reter nada para si. Esta idia repele o prprio princpio de uma dem ver a inspirao mais forte de todos os direitos do homem.
declarao de direitos individuais, pois esta nada mais do que um
Para os colonizadores, tambm, a idia de um contrato social
rol de direitos que o homem pode opor ao poder.
no era exclusivamente terica porque encontrava bases empricas
Os constituintes franceses preferiram inspirar-se em L o c k e tal na sua prpria histria: alguns pactos foram firmados dentro dos
como absorvido pelas Declaraes Americanas. Os constituintes se navios que conduziam os primeiros imigrantes, estatuindo as regras
distanciaram de Rousseau na matria atinente representao. Seria que iriam nortear a vida das futuras Colnias.
mesmo difcil para pessoas eleitas seguirem-no nesse terreno, o que curioso que a Constituio Federal de 1 7 8 7 no inclua, ini-
implicaria, para eles, uma renncia sua prpria misso. cialmente, nenhuma D e c l a r a o de Direitos, no entanto, dois anos
A declarao francesa inspirou-se em todo o c l i m a intelectual do depois, foram votados dez artigos adicionais, por meio de Emendas,
sculo X V I I encampando pontos, contudo, extrados de autores os que contm a consagrao dos direitos fundamentais. Outras emen-
mais diversos. De Montesquieu foi tomada de emprstimo a sua des- das, mais tarde, vieram a alargar esse rol.
confiana fundamental em face do poder e o princpio da decorrente
da separao de funes. Ao lado de Montesquieu influenciaram
muito a D e c l a r a o os economistas fisiocratas, que eram ardorosos 4 - E V O L U O DOS D I R E I T O S INDIVIDUAIS
admiradores da livre iniciativa em matria e c o n m i c a . Est tambm
presente Voltaire, no s na invocao liminar ao S e r Supremo, como As liberdades pblicas tm hoje uma configurao muito m a i s ,
principalmente no esprito de tolerncia religiosa que impregna toda complexa do que nos fins do sculo X V I I I . J se viu c o m o o l i b e r a
a declarao. lismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado garantindo
142 143
a vida e o direito de locomoo, de expresso do pensamento e de ser entendida c o m certos abrandamentos. Um proprietrio de jornal,
propriedade. Ao lado desses direitos procurou tornar efetiva a parti- por exemplo, tem direito de exigir do jornalista que se comporte de
cipao do indivduo na formao da vontade do Estado. forma leal para c o m a ideologia da empresa sem que se possa ver
E r a a consagrao do governo democrtico. Esse quadro inicial, a uma violao do direito de livre expresso do pensamento.
contudo, sofreu forte evoluo cujas causas dizem respeito necessi- Alm disso, a prpria natureza dos direitos protegidos modifi-
dade de enfrentar novas ameaas e novos desafios postos pelos s- cou-se. De um lado porque se passou a reconhecer que muitas vezes
culos X I X e X X . necessrio proteger o grupo e no o indivduo isoladamente. As
Os direitos clssicos no desapareceram. Perderam, to-somente, Constituies hoje conferem proteo expressa famlia. Muitos
o seu carter absoluto para ganhar uma dimenso mais relativa outros grupos pululam na sociedade moderna: sindicatos, igrejas, as-
surgida da imperiosidade de compatibilizar o direito c o m outros prin- sociaes profissionais, culturais e recreativas e t c . . . .
cpios constitucionais. Um exemplo tornar claro o exposto. No sculo De outro lado, e essa talvez seja a alterao mais profunda, sur-
X V I I I e incio do X I X a propriedade era assegurada de forma abso- giram os direitos cujo contedo consiste na possibilidade de o indi-
luta. Ao proprietrio era deferida a possibilidade de escolher a des- vduo receber alguma prestao do Estado. Este no permanece neu-
tinao que quisesse dar ao bem. Esse direito, portanto, no encon- tro diante das disparidades sociais. O princpio da igualdade, muito
trava limites a no ser quando se defrontasse c o m outro de igual provavelmente o mais importante dos direitos clssicos, tornou-se
natureza. uma irriso. Como algum observou consistia em dizer que a lei
Desde aquele tempo at esta parte, todavia, desenvolveu-se a assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte.
conscincia da sociedade de que o uso dado ao bem no afeta, to- A esta igualdade perante a lei passou-se a chamar de formal para
somente, o proprietrio, mas tambm a sociedade. Esta tem interesse op-la a uma outra a que se denominou material. Na elaborao
em que ela seja utilizada de maneira condizente com os fins sociais: desta ltima teve importncia decisiva o pensamento marxista ao de-
se rural a propriedade normalmente se exige que ela seja plenamente monstrar que o exerccio dos direitos depende de meios, por exem-
utilizada, aumentando, destarte, a produo agrcola e pastoril, assim plo, a liberdade de escolher o domiclio est na dependncia de ter-se
como as oportunidades de emprego. o dinheiro para pagar o aluguel.
As Constituies modernas falam em funo social da proprie- O Estado passou, graas a uma interveno crescente na ordem
dade com isso querendo significar que o direito s existe na medida econmica e social, a perseguir uma mais justa distribuio dos bens
em que esteja a desempenhar uma funo. Houve, portanto, o que de tal sorte que a todos fossem facilitados recursos mnimos para a
se pode chamar uma relativizao de direitos que os condiciona a um fruio dos direitos fundamentais clssicos. Isto, contudo, no foi
uso normal e no abusivo. Mas maiores alteraes ocorreram. possvel seno por meio da imposio de regulamentaes e de novas
obrigaes ao cidado que, de certa forma, repudia a liberdade que
No incio, j vimos, os direitos individuais existiam para pro-
no incio se quis assegurar. Infelizmente, numa certa medida, esses
teger o indivduo contra o Estado. Hoje, j se aceita a proteo do
direitos de liberdade e igualdade so antagnicos. A liberdade impli-
indivduo contra outros indivduos ou grupos de indivduos.
ca a existncia do risco. Quando algum se lana a um empreendi-
No se tem por lcito, por exemplo, que o empregador, valendo- mento ousado sabe que o malogro uma das suas possibilidades.
se dos poderes que tal situao lhe confere, exija do empregado a A segurana que o Estado moderno procura propiciar repudia o es-
adoo desta ou daquela religio. H , pois, um sem-nmero de situa- prito de aventura, da criando um novo risco que o de transfor-
es em que as ameaas s liberdades pblicas vm de outros parti- mar todo cidado num pacato burocrata tutelado pelas garantiu!,
culares. O Estado no pode permanecer indiferente a essas opresses oficiais. Ocorre que a inventiva e a criatividade individual so indis-
e age em funo reprimindo-as. Essa prpria regra, todavia, tem de pensveis para o desenvolvimento e o progresso, da a necessidade
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hoje de no se exagerar no elenco de medidas previdencirias ou 5 - CONTEDO DA D E C L A R A O U N I V E R S A L DOS
incorrer na demasia de benefcios sociais. DIREITOS DO HOMEM
No se deve concluir, todavia, que haja sempre um irremedivel
A Declarao Universal preocupa-se, fundamentalmente, com
e incontornvel conflito entre as liberdades clssicas e os direitos
quatro ordens de direitos individuais. Logo de incio so proclamados
sociais modernos. H muitas liberdades que nenhum prejuzo sofrem
os direitos pessoais do indivduo: direito vida, liberdade e
com o surgimento das novas modalidades protetoras do homem, de-
segurana. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do
monstrando que numa grande rea h plena complementariedade en-
indivduo em face das coletividades: direito nacionalidade, direito
tre as duas sortes de garantia. Essa a razo pela qual direitos, como
de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de
vida, locomoo, expresso do pensamento, de reunio, de asso-
direito c o m u m ) , direito de livre circulao e de residncia, tanto no
c i a o , de inviolabilidade do domiclio, so plenamente atuais e cons-
interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num
tituem um mnimo hbil a assegurar uma esfera de livre escolha dos
outro grupo so tratadas as liberdades pblicas e os direitos polticos:
particulares.
liberdade de pensamento, de conscincia e de religio, de opinio e
At o momento analisamos a problemtica dos direitos indivi- de expresso, de reunio e de associao, princpio da eleio, se-
duais ou das liberdades pblicas a partir dos diversos tratamentos gundo o qual todos tm direito de participar na direo dos negcios
jurdicos dados ao tema pelo direito constitucional de cada pas. pblicos. Num quarto grupo figuram os direitos econmicos e sociais:
Convm notar, no entretanto, que o assunto pela sua transcendncia direito ao trabalho, sindicalizao, ao repouso e educao.
j extrapolou os limites de cada Estado para se tornar uma questo interessante observar que a Declarao, por ter de agradar
de interesse internacional. tanto s concepes ideolgicas dos pases do este, assim como do
oeste, finda por incorrer numa certa falta de rigor na demarcao
A via escolhida tem sido a da proclamao de direitos de m-
dos direitos. o que acontece com a propriedade que assegurada
bito transnacional. Essas Declaraes respondem a uma trplice preo-
a toda pessoa, tanto s, quanto em coletividade. Quanto liberdade
cupao. Em primeiro lugar, necessidade de conferir uma proteo
de ensino a Declarao estipula que os pais tm, prioritariamente, o
ao estrangeiro em face das autoridades do Estado sob cujo territrio
direito de escolher o gnero de educao a ser dado a seus filhos.
ele se encontre. Em segundo lugar, preocupao de assegurar uma
defesa de cada nacional contra eventual opresso de seu prprio Es-
tado. Em terceiro lugar, ao desejo de se levar a efeito uma consa-
6 E F I C C I A DA D E C L A R A O
grao internacional de uma concepo universalista dos direitos do
homem. Algumas dificuldades existem nessas tentativas. Inicialmente
Do ponto de vista estritamente jurdico, a D e c l a r a o no se-
no fcil pr-se de acordo sobre quais os direitos que devem ser
no uma Resoluo cujo contedo no pode tornar-se obrigatrio
protegidos. Mxime quando se sabe que o mundo est dividido em
para os Estados a no ser quando ele retomado sob a forma de
pases com realidades scio-econmicas e ideolgicas muito diferen-
uma Conveno ou pacto entre eles firmado. que a Assemblia
tes. Ao depois, e este provavelmente o empeo maior, no fcil
Geral da O N U no tem competncia para editar normas cogentes
pr-se em funcionamento um sistema internacional de garantias, dado
aos seus membros. b o m que se diga, de resto, que a Assemblia
que o indivduo, que normalmente a vtima da leso do direito por
nunca pretendeu ir alm de uma solene declarao de princpios.
parte do Estado, no reconhecido como pessoa juridicamente rele- Sua significao , pois, eminentemente moral. A sua jurisdicionaliza-
vante perante a ordem internacional. O mais importante dos do- o fica na dependncia de pactos que venham a lhe conferir efic-
cumentos dessa natureza a Declarao Universal dos Direitos do cia. O c o r r e , entretanto, que mesmo os dois pactos j firmados, um
Homem, que foi votado pela Assemblia Geral da O N U , em dezem- sobre os direitos econmicos e sociais e outro sobre os direitos indi-
bro de 1 9 4 8 . O texto foi aprovado por 40 votos e 8 abstenes. viduais tradicionais clssicos, no desembocaram em um sistema efi-
146
caz de proteo da vtima. Ficou, certo, criada uma comisso de soltura do preso, que veio a tornar certo o direito de ir e vir de
proteo aos direitos do h o m e m cujos membros so eleitos pelos Es- cada um.
tados signatrios do p a c t o . Comisso essa, no entanto, de poderes
De grande utilizao, tambm, o mandado de segurana. Este
muito reduzidos. O m x i m o a que ela pode chegar constatao
nome advm do nosso sistema jurdico, mas outros ordenamentos,
da ocorrncia de leso de direitos individuais.
c o m denominao diversa, agasalham medidas anlogas. Trata-se de
A forma que confere eficcia aos direitos individuais est ainda proteger o indivduo contra os atos ilegais dos poderes pblicos, pra-
na dependncia da sua definio no nvel da legislao de cada ticados com violncia a outros direitos que no o de liberdade de
pas. destes, no fundo, que depende, tanto a extenso dos direitos, locomoo.
quanto a definio das garantias que os instrumentam. Estas so de
N o nosso intento, aqui, descrever o sistema brasileiro de ga-
ordem eminentemente jurisdicional, sem prejuzo de outras formas de
3
rantias. O que nos interessa, to-somente, consignar a existncia,
muito menor importncia que possam existir .
nos Estados de Direito, tanto da definio jurdica das liberdades
As primeiras consistem em vias de acesso diferenciado e privi- quanto de instrumentos para reivindic-las em juzo. A esses instru-
legiado ao Poder Judicirio. O comum das aes so tramitadas sob mentos que mais propriamente se d o nome de garantias.
o regime de um procedimento ordinrio cuja soluo fica relegada
para a fase final. Dado o carter da ao estatal que , ainda, sem
dvida o maior infrator dos direitos individuais, cumpria que se de-
senvolvessem meios rpidos e cleres de prestao jurisdicional, c o m
fora suficiente para fazer abortar a violao iminente antes, contu-
do, que ela se tenha consumado num dano irreparvel. to impor-
tante a existncia dessas garantias que em alguns casos a prpria
extenso do direito protegido dada pela maior ou menor fora do
instrumento que o tutela. o que acontece, sobretudo, c o m o habeas
corpus que protege a liberdade fsica de l o c o m o o do indivduo.
F o i a implantao e a consolidao desse instituto, de ordem eminen-
temente processual, que permitiu ao juiz expedir deciso liminar de
3. Hans Kelsen, Teora general del Estado, 15. ed., Mxico, E d . Nacional,
p. 204: "La regulacin de los derechos de libertad no tiene relevancia jurdica
ms que en el caso de que tenga el carcter de ley constitucional formal, es
decidir, cuando la modificacin de las normas reguladoras de dichos derechos
no es posible ms que bajo ciertas condiciones gravosas (por ejemplo, mediante
una resolucin parlamentaria adoptada por un quorun especial). Entonces, la
facultad legal de invadir la esfera protegida de libertad no puede realizarse
sino como revisin constitucional, por tanto, con mayores dificultades que una
ley ordinaria; y as, la esfera de libertad goza, de hecho, de una cierta pro-
teccin jurdica preferente, sin llegar por eso a convertirse en Derecho. Pero
la garanta constitucional de los derechos de libertad no puede realizarse segn
la forma usual, declarando que la propiedad es inviolable y que la expropia-
cin slo ser posible en virtud de una ley, o que la libre emisin del pensa-
miento slo puede ser limitada por ley; pues en ese caso la garanta consti-
tucional desaparece desde el momento que la constitucin delega en la legis-
lacin ordinaria las invasiones en la esfera de la libertad".
148 149
CAPITULO XVII entes com as mesmas caractersticas suas. S o , enfim, outros Estados
tambm dotados de soberania. D e i x a de existir a reconhecida supre-
macia de que goza na ordem interna. Em seu lugar aparece uma rela-
0 Estado na ordem jurdica internacional
o basicamente de coordenao. Os membros da comunidade inter-
nacional beneficiam-se de um tratamento juridicamente isonmico.
Em outro dizer: no se confere a um Estado maiores competncias
jurdicas que a outro. Todos so, perante o direito, isnomos ou
dotados da mesma importncia ou dignidade jurdica, o que no sig-
nifica que, de fato, no sejam profundamente diversificados. Alguns
1 A D U P L A P E R S O N A L I D A D E DO E S T A D O : so dotados de grande fora poltica, militar ou econmica, enquanto
A INTERNA E A EXTERNA outros renem populao, territrio ou economia to inexpressivos a
ponto de tornar difcil a sua visualizao como sujeitos plenos da
A consolidao dos diversos focos de poder em um nico centro ordem internacional.
irradiador de decises tornou possvel a configurao atual do Esta-
O certo que so esses mesmos Estados os componentes por
do. Com ela surgiu simultaneamente a condio de pessoa jurdica de
que desfruta a coletividade organizada. O Estado atua na rbita in- excelncia da sociedade internacional. Ao lado deles atuam as orga-
terna, vale dizer, nos limites do seu territrio, como titular de direi- nizaes internacionais, tambm revestidas de personalidade jurdica
tos e sujeito de obrigaes. O monoplio do uso de meios coercitivos de direito internacional. Estud-las-emos mais adiante. Por ora, fique-
levou supremacia do poder estatal. Tornou-se, pois, soberano. mos com os Estados.
A esse processo de afirmao jurdica do Estado no mbito do Os princpios fundamentais que regem sua atuao no plano in-
direito interno correspondeu a aquisio da condio de pessoa jur- ternacional so: a igualdade de competncias e direitos de todos, com
dica tambm em face da ordem internacional, isto , ante os demais abstrao das vincadas despropores de fora e a independncia re-
estados. Aos direitos e obrigaes de natureza interna acresceram-se cproca, ou, se se preferir, a impermeabilidade do seu territrio s
iguais vnculos jurdicos assumidos internacionalmente. medidas executrias de outras naes.
Cumpre, portanto, examinar essa outra dimenso do Estado: O primeiro desses princpios j foi examinado. Vejamos em que
aquela resultante da sua insero no contexto formado pelos outros consiste o segundo. Cada Estado mostra-se extremamente cioso da
Estados. So duas faces de uma mesma moeda ou vertentes da mesma sua prerrogativa de excluir do mbito da sua jurisdio a prtica de
encosta. sempre o Estado que est presente, quer se trate de uma atos de autoridade emanados do estrangeiro. Aqui reside a essncia
relao com os sujeitos sua jurisdio, quer se trate da vinculao da soberania estatal. O afastar do exerccio de soberanias estranhas
externa com outros entes dessa mesma natureza. ao seu prprio territrio a manifestao emprica do princpio da
S e , por um lado, sempre o mesmo ente estatal que comparece soberania. As autoridades forneas no tm poderes para diretamente
em ambas as situaes, foroso reconhecer-se, no entanto, que o praticar medidas que envolvam coero sobre as pessoas de um dado
meio ou ambiente em que atua em cada uma dessas situaes assaz Estado. Por exemplo, se no territrio deste se homizia um assassino,
diverso. Na ordem jurdica interna o Estado atua como o nico su- o Estado poder, a pedido de outro no qual o crime foi praticado,
jeito capaz de traar as suas prprias competncias, definindo-as e conceder a extradio, isto , prender o criminoso e entreg-lo ao
redefinindo-as a seu talante exclusivo, s limitado pelo prprio direito pas interessado. No h nisto quebra da independncia do Estado.
que ele mesmo cria. O que existe to-somente uma atividade concertada de Estados so-
J perante a cena mundial o Estado se defronta com uma pers- beranos visando a uma colaborao em assunto de interesse da comu-
pectiva inteiramente diversa. Suas relaes sero travadas com outros nidade internacional, qual seja, a represso ao crime.
150 151
A independncia dos Estados no conflitante com a assuno 2 O P R I M A D O DA O R D E M J U R D I C A E S T A D U A L
de obrigaes internacionais. Com efeito, hoje j muito grande a
rede de compromissos livremente assumidos na cena internacional. H mais de uma teoria para explicar o relacionamento entre,
Nem por isso perderam os Estados a sua liberdade, expressa sobre- de um lado, o direito interno e, de outro, o externo ou internacional.
tudo no fato de poderem denunciar ou romper os tratados que os Examinemos neste ttulo aquela que confere o primado ordem
vinculam juridicamente, como tambm na circunstncia de que os jurdica interna. O que vem a ser isto? Significa que a ordem inter-
liames e os deveres externos no geram por si mesmos modificaes nacional no vinculante. Em conseqncia, o que prevalece a
no direito interno. Sempre que se fizer necessrio uma acomodao manifestao de vontade do Estado. Cogente apenas o seu direito
deste aos compromissos internacionalmente assumidos, ser de mister interno. Os vnculos externos encerrariam to-somente declaraes de
a promulgao de leis implementadoras. propsitos do Estado cujos descumprimentos no se traduziriam em
violaes da ordem jurdica.
H , pois, uma dualidade de ordens jurdicas, a externa e a in- Esta doutrina esbarra em grande dificuldade uma vez que no
terna. Modificaes na primeira no geram ipso facto repercusses assim que so encarados os tratados internacionais. O seu descum-
na segunda. Isto no implica desconhecer-se que, na verdade, em primento implica sanes obviamente compatveis c o m as limitaes
certas circunstncias acaba por produzir-se uma perda da soberania do direito internacional nesse campo. De qualquer forma, inaceitvel
do Estado, expressa sobretudo na sua privao, ainda que relativa, da o ver-se nos tratados internacionais menos prognsticos de comporta-
sua competncia para livremente gerar o seu direito interno. As rela- mento ou declaraes de intenes.
es internacionais esto, sem dvida, a demonstrar que esse esvazia-
preciso ainda, neste tpico, referir-se a uma variante desta
mento da independncia de um Estado, possvel de assumir diversos
teoria. Consiste ela em atribuir uma relativa fora vinculante s
graus de intensidade, verificado principalmente no relacionamento
obrigaes internacionais. S que tal fora no emanaria das prprias
entre potncias e pases satlites. Estes podem ser envolvidos numa
virtudes do direito internacional, mas sim de uma autolimitao dos
trama de relaes jurdicas e extrajurdicas suscetvel de criar uma
prprios Estados. Sua obrigatoriedade adviria da declarao de von-
constrio to acentuada da margem de sua atuao soberana a ponto
tade do Estado que a profere. T a m b m aqui se incide em erro. Os
de no mais se poder falar em Estado. Esta passagem no se d
tratados obrigam por si mesmos, ou melhor, por serem celebrados
necessariamente de um s golpe, podendo ser o fruto de eventos gra-
debaixo de uma norma de direito internacional que diz que os tra-
dativos. Se as influncias culturais, econmicas, militares ou polticas
tados concludos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda).
da potncia dominante j tiverem ultrapassado um certo ponto de
tolerabilidade, pondo em questo a prpria soberania do pas domi-
nado, atingida ento a sua liberdade de ao, no h mais que falar-se
3 O P R I M A D O DA O R D E M JURDICA INTERNACIONAL
em Estado, mas sim em Colnia.
H, de outra parte, quem veja na crescente intensificao das Para esta teoria a ordem jurdica tambm una e homognea.
relaes internacionais indcios de uma futura supremacia da comu- Diferencia-se da anterior pelo fato de conferir a supremacia ao direi-
nidade internacional e do direito por ela gerado sobre os Estados to internacional. Este seria a fonte suprema inclusive do prprio di-
tradicionais. No h dvida de que o dia em que tal fenmeno vier reito interno que dever guardar obedincia quele. U m a norma
a consumar-se na sua inteireza, quando, enfim, os Estados estiverem racional que ofende outra supranacional dever ser eliminada por
submetidos a normas internacionais, heteronomamente a eles impos- inconstitucionalidade. Segundo esse pensamento. V-se, assim, que a
tas, a superada estar a prpria noo de Estado. A organizao soberania do Estado existiria apenas no mbito interno, quando, en-
poltica da humanidade ter assumido uma natureza e feio profun- to, a supremacia estatal inconteste. No se daria o mesmo no que
damente diversas daquelas dominantes em nossos dias. A unificao pertine ordem internacional, qual o Estado se submeteria.
poltica do mundo conduzir superao ou perecimento do Estado. A crtica que se pode fazer a essa doutrina sobretudo o no
152 153
estar ela concorde com a realidade. Esta nega-lhe razo. Falta ordem 5 ORGANIZAES INTERNACIONAIS
jurdica internacional eficcia bastante para poder primar sobre leis
internas que a afrontem. T a l controle nesse sentido , ainda, exercido A era tecnolgica no poderia deixar de produzir profundas
pelo prprio Estado, a quem continua a caber o decidir-se pela adap- alteraes no relacionamento entre os Estados. De outra parte, os
tao ou no das suas normas ao direito internacional. A prioridade vnculos obrigacionais tradicionais, expressos sobretudo em tratados,
deste mais fruto da aspirao e do desejo de muitos internaciona- tornaram-se insuficientes para dar suporte a essas mltiplas demandas
listas do que resultado de uma reflexo realista. advindas de um processo de integrao no qual todos viram acen-
tuar-se o teor de interdependncia recproca.
possibilidade de produzir efeitos no outro. Assim, se uma lei c o m u m No se pode contudo estender muito essa analogia, uma vez que,
dispuser de forma contrria ao tratado, prevalece no territrio do sob muitos outros aspectos, Estados e organizaes internacionais
Estado a lei ordinria e na esfera mundial o tratado. O conflito nutrem radicais diferenas. Uma organizao no tem populao nem
lgico entre normas desses dois nveis no produz a revogao ou territrio. Mesmo nas raras ocasies em que uma organizao entra
anulao de qualquer delas. em contato com pessoas fsicas, estas no constituem populao sua,
A nica hiptese aceita para que o direito interno prevalea uma vez que lhes falta o carter de sdito, s encontrvel no relacio-
a de a prpria Constituio assim dispor. Se a Lei M a i o r disser que namento entre o povo e o Estado. A lealdade fundamental do homem
ficam fazendo parte integrante do direito legislado as obrigaes assu- voltada para o pas a que se filia e no s organizaes de que este
midas internacionalmente ou, ainda, se disser mais, que em caso de possa fazer parte. Da mesma forma, quando se fala em territrio de
conflito predomina o tratado, assim se passar. Isto no quebra o uma organizao est-se referindo soma dos territrios dos Estados
rigor da doutrina, j que remanesce intacto o seu postulado funda- que a integram, sem que ela possua aquela srie de poderes exercit-
mental que dita no se tangenciarem as duas ordens jurdicas, sepa- veis pelo Estado sobre o seu territrio.
radas por um fosso que esto.
As organizaes tm um nico elemento fundamental: os rgos
esta, certamente, a teorizao que melhor explica o funciona- adequados ao exerccio da funo que se lhes atribuiu. Falta-lhes su-
mento do Estado, no ponto de convergncia da dplice situao de porte fsico e humano. S o , pois, mais simples que os Estados. De
1
sujeito de direito interno e de direito das gentes . outra parte, so muito diferentes entre si. V a r i a m em funo do ob-
j e t o que perseguem e dos poderes de que se investem.
1. Sobre as teorias monista e dualista recomenda-se a leitura da obra
Teoria pura do direito, de Hans Kelsen (4. ed., Coimbra, Armnio Amado Ed., As organizaes, j se viu, surgiram a fim de suprir as deficin-
p. 437-61). cias da ordem internacional. M a s h ainda mais. Certos autores veem
154 155
de natureza militar, embora tambm possam cuidar de resolver poss-
nesses organismos o embrio de uma ordem jurdica unificada em
veis divergncias entre seus membros. O Brasil faz parte da Organi-
escala mundial. Da mesma forma que, no direito interno, o surgi-
zao dos Estados Americanos ( O E A ) , a mais antiga delas. Nessa
mento do Estado implicou a disposio da autodefesa individual do
linha, preciso citar a N A T O (North Atlantic Treaty Organization)
exerccio pessoal da fora, tambm na rbita internacional, o forta-
e a Organizao do Pacto de Varsvia.
lecimento do direito internacional conduziria supresso dos atuais
Estados. esta uma viso, um prognstico. As organizaes internacionais servem tambm a um fim especial-
mente importante, qual seja, o de conseguir uma integrao mais
A realidade bem outra: os Estados continuam a reter os con-
forte das economias dos Estados-membros. O objetivo ltimo pode
troles sobre si mesmos assim como a nortear os caminhos da comu-
ser o de alcanar um mercado unificado, como acontece com o Mer-
nidade internacional. Esta no tem foras para evoluir segundo regras
cado Comum Europeu.
geradas no seu exclusivo meio.
As organizaes, para atingirem seus propsitos, valem-se de
Nenhuma organizao internacional soberana, no sentido em
conferncias, da elaborao de planos especializados (por exemplo, o
que se aplica esse termo ao Estado. Elas possuem apenas faculdades
traado de um esquema de defesa, o estudo da alimentao mundial),
e competncias, na medida exata em que as receberam por delega-
assim como de sanes, a serem aplicadas nos Estados que descum-
o dos Estados instrumentalizadas pelos tratados constitutivos.
prirem suas obrigaes.
A mais abrangente de todas as organizaes a O N U (Organi-
Caberia, a esta altura, perquirir acerca do papel representado
zao das Naes Unidas). E l a de vocao mundial, sendo poucos
por esses atores especiais da comunidade internacional.
os pases que hoje no a integram. So mltiplas as suas finalidades,
que persegue ora pelos seus organismos centrais, ora por meio A primeira funo que se lhes reconhece a de integrao, que
de outras organizaes a ela vinculadas. Est afeta O N U , exem- consiste no fato de que por seu intermdio os Estados se aproximam,
plificativamente, adoo de medidas: para fortalecer a paz mundial criando as bases para o que depois poder vir a tornar-se uma Fe-
(Conselho de Segurana); para impedir e socorrer situaes casuais derao ou Confederao. A intensificao dos laos de colaborao
de abandono (Comissrio para os Refugiados, U N 1 C E F ou United constituiria um progressivo avano no sentido de vencer-se o reduto
Nations International Children's Emergency F u n d ) ; para coordenar da soberania estatal. E os fatos, em grande parte, abonam esse enten-
interesses econmicos (Conselho E c o n m i c o e S o c i a l ) ; e para a solu- dimento. Sobretudo nas organizaes cujo objetivo tcnico, e no
o judicial de conflitos internacionais (Tribunal de Justia Inter- poltico, tem sido possvel verificar-se uma gradativa passagem do
nacional) . Estado soberano para formas de aliana mais estreita que j prenun-
ciam uma superao daquele. o que se d com a Comunidade Eco-
Seria longo enunciar aqui todas as entidades ligadas O N U . nmica Europia. Fundada inicialmente com vistas a estabelecer uma
Citemos a ttulo exemplificativo: o Fundo Monetrio Internacional integrao econmica da Europa, apresenta hoje um tal nvel de
( F M I ) , que deve facilitar o pagamento multilateral, fixar as paridades supranacionalidade das suas decises que muitos j preferem ver a
das moedas, contribuir para as estabilizar e manter sob controle as uma Federao. De qualquer sorte parece cedo para ser-se excessiva-
limitaes s transferncias de divisas; o Banco Mundial ou, mais mente otimista. No parece existir nenhuma inexorabilidade ou um
exatamente, o Banco Mundial para a Reconstruo e o Desenvolvi- carter mecnico nessa passagem, via instituies internacionais, de
mento ( B I R D ) ; e o Acordo Internacional de Tarifas e Comrcio um Estado soberano para outro integrado ou absorvido por uma
( G A T T ) , que objetiva fomentar o comrcio internacional, fazendo comunidade mais abrangente. Esta superao da soberania estatal de-
cessar toda sorte de embaraos, tais como contingenciamentos e bar- pende de uma vontade poltica, o mais das vezes ausente.
reiras alfandegrias.
H outros autores, contudo, que preferem destacar nas organiza
Como organizaes de mbito regional, h que se fazer refern-
es internacionais a sua funo de legitimao. Ela demonstradas a
cia quelas que formalizam alianas entre Estados, objetivando fins
157
156
partir da importncia que a comunidade mundial outorga s reso-
lues desses organismos, ainda quando no revestidas de coativida-
BIBLIOGRAFIA
de. identificvel ainda por ocasio do surgimento de novos Estados
quando estes, na procura de consolidao e confirmao do seu novo
status, dirigem-na logo s instituies internacionais na tentativa de
preservar a sua independncia, resguardando-as da c o b i a . F o r m a m o
que se poderia chamar uma conscincia internacional, muito impor-
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mundiais tm respondido aos apelos dos menos poderosos, sem lhes C A R R A Z Z A , Roque Antnio. Princpio federativo e tributao. RDP. v. 71.
abandonar, por isso, o controle da ao. As organizaes internacio- C A S A N O V A , J. A. Gonzalez Teoria del Estado y derecho constitucional. 1980.
nais facilitam a direo ordenada das relaes intergovernamentais C A V A L C A N T I , Themstocles Brando. Teoria geral do Estado. 3. ed. Revista
sem modificar, de uma maneira significativa, a estrutura do poder, dos Tribunais.
que rege relaes, pelo menos a curto prazo. A mais longo prazo, as . O voto distrital no Brasil. F G V , 1975.
maiores potencialidades de mudana, a partir das organizaes inter- C O T T E R E T , Jean Marie & Claude meri. Les systmes lectoraux. 13. ed. Pres-
nacionais, podem-se encontrar na possibilidade que estas oferecem ses Universitaires de France.
aos menos poderosos de influir no clima da opinio e nos valores que C R E T E L L A J R . , Jos. Dicionrio de direito administrativo. Forense, 1978.
regem as decises. . . e podem tornar-se um meio de dar aos pases C U N H A , Fernando Whitaker. Representao poltica e poder. 2. ed. Freitas
Bastos.
menos poderosos uma maior voz coletiva no tratamento dos neg-
D A L L A R I , Dalmo de Abreu. O futuro do Estado. Saraiva, 1972.
cios mundiais, na medida em que esta maioria tem a capacidade de . Constituio e constituinte. Saraiva, 1982.
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160 161
tucional e Cincia Poltica, da qual Di-
retor Responsvel.
Quanto obra em si, nada obstante
a despretenso com que o autor a publi-
ca, ao consider-la to-somente uma
tentativa de ordem didtica, encerra,
sem dvida, as posies mais modernas
sobre a concepo do Estado e da Cin-
cia Poltica. uma experincia de gran-
de deleite o incursionar com o autor pe-
los meandros do Estado procurando
compreender-lhe a natureza, a formao
e os problemas mais agudos que suscita
para o indivduo e para a liberdade. Te-
mas delicados pela sua grande moderni-
dade, como os grupos de presso, so
tratados com grande maturidade e profi-
cincia. Por debaixo da diversidade te-
mtica dos captulos que o livro enfeixa
ressai uma idia fundamental: a de que o
Estado no pode ser compreendido a
partir de doutrinaes abstratas e erudi-
tas, mas sim como um todo vivo, siste-
mtico, que se compreende no seu fun-
cionamento e na percepo de que to-
dos os fenmenos da vida estatal se in-
terligam e, portanto, um no pode ser
compreendido desacompanhadamente
do outro. H mais, pois, no Estado, que
entender, que compreender, do que me-
ramente assimilar datas, lugares, nomes
e eventos. por isso que o texto se
apresenta, do comeo ao fim, despoja-
do de citaes pseudo-eruditas.
Impresso e acabamento
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