Rodrigo Barbosa Da Silva

Centro Universitrio de Braslia
Faculdade de Cincias Jurdicas e de Cincia Sociais
RODRIGO BARBOSA DA SILVA
JOGO DO BICHO: a caracterizao da relao de emprego.
BRASLIA
2011
RODRIGO BARBOSA DA SILVA
JOGO DO BICHO: a caracterizao da relao de emprego.
Monografia apresentada para obteno do

ttulo de bacharel em Direito do Centro
Universitrio de Braslia UniCeub.
Orientador: Prof. Fernando Hugo R.
Miranda
BRASLIA
2011
DEDICATRIA
Dedico este trabalho de concluso de

graduao aos meus pais, familiares e amigos
que me incentivaram e ajudaram para que
fosse possvel a concretizao deste trabalho.
AGRADECIMENTO
Primeiramente, agradeo a Deus, por ter me

guiado em todos os momentos da minha vida.
Agradeo ao Professor Fernando Hugo, por ter
me mostrado a funo de um verdadeiro
professor, bem como pelo inestimvel apoio e
indispensvel orientao que me deu para a
realizao deste trabalho.
Agradeo ao Professores e colegas do curso de
Direito pela amizade e pelo convvio ao longo
desses semestres.
Aos meus pais e familiares, pela pacincia e
por terem feito o possvel e o impossvel para
me oferecerem a oportunidade de estudar.
Ao pessoal do estgio, na Procuradoria
Regional da Repblica PRR 1 Regio/MPF,
por terem contribudo nas discusses referente
ao trabalho.
A todas as pessoas que, direta ou
indiretamente, contriburam para a concluso
dessa pesquisa.
EPGRAFE
Quem planta preconceito,

Racismo, indiferena
No pode reclamar da
violncia
Lembra da criana
No sinal pedindo esmola?
No problema meu
Fecho o vidro
Vou embora...
Lembra aquele banco
Ainda era de dia
Tem preto l na porta
Avisem a polcia...
Natiruts
RESUMO
O trabalho abordar sobre o reconhecimento do vnculo empregatcio na

relao existente entre o bicheiro e o apontador, levando-se em conta a presena dos
elementos da relao de emprego. Ainda, busca demonstrar que possvel mitigar o objeto
lcito, aplicando o princpio da proporcionalidade e seus trs subprincpios - adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, concluindo que o reconhecimento da
relao de emprego o meio menos oneroso quando h princpios colidentes.
Palavras chaves: Jogo do Bicho. Reconhecimento do Vnculo

Empregatcio. Presena dos Elementos da Relao de Emprego. Objeto Lcito. Mitigao.
Aplicao do Princpio da Proporcionalidade.
ABSTRACT
The work will address on the recognition of the employment bond in the
relationship that exists between the offender by and a pencil sharpener, taking into account the
presence of the elements of the employment relationship. Still, it tries to demonstrate that it is
possible to mitigate the object lawful, applying the principle of proportionality and its three
underprinciples - adequacy, necessity and proportionality in a strict sense, concluding that the
recognition of the relationship of employment and the least expensive when there are
principles alone can pacify.
Key Words: Game of the Worm. Recognition of the Formal Jobs. Presence
of the Elements of the Employment Relationship. Object Lawful. Mitigation. Application of
the Principle of proportionality.
Sumrio
INTRODUO .......................................................................................................................... 9
1. OS ELEMENTOS DO VNCULO EMPREGATCIO ........................................................ 11
1.1. Relao de trabalho ............................................................................................................ 11
1.2. Relao de emprego ........................................................................................................... 12
1.2.1. No-eventualidade .......................................................................................................... 12
1.2.2. Onerosidade ................................................................................................................... 14
1.2.3. Pessoalidade ................................................................................................................... 15
1.2.4. Alteridade ....................................................................................................................... 16
1.2.5. Subordinao .................................................................................................................. 17
2. TRABALHO ILCITO VERSUS TRABALHO PROIBIDO NA PESPECTIVA DOS
PRINCPIO DO DIREITO DO TRABALHO ......................................................................... 20
2.1. Trabalho Ilcito ................................................................................................................... 20
2.2. Trabalho Proibido .............................................................................................................. 22
2.3. Validade jurdica da relao de emprego ........................................................................... 30
2.3.1. Elementos jurdicos-formais do contrato empregatcio ................................................. 31
2.3.2. Licitude do objeto .......................................................................................................... 38
2.3.3. O objeto do contrato ....................................................................................................... 39
2.3.3.1. Invalidade .................................................................................................................... 39
2.3.3.1.1. Nulidade .................................................................................................................... 40
2.3.3.1.2. Anulabilidade ............................................................................................................ 40
3. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA PESPECTIVA DE ROBERT ALEXY .... 44
3.1. Histrico............................................................................................................................. 44
3.2. Conceito ............................................................................................................................. 47
3.3. Subprincpios ..................................................................................................................... 49
3.3.1. Subprincpio da adequao ............................................................................................ 49
3.3.2. Subprincpio da necessidade .......................................................................................... 51
3.3.3. Subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito ................................................... 53
4.1. Na relao entre o apontador do jogo do bicho e o bicheiro existe a presena de todos
os elementos do vnculo empregatcio ...................................................................................... 57
4.2. Mitigao da licitude do objeto do contrato de trabalho utilizando o princpio da
proporcionalidade desenvolvido por Robert Alexy .................................................................. 61
4.3. O reconhecimento do vnculo empregatcio como o meio menos oneroso para o
apontador do jogo do bicho, e, como sendo tambm a medida mais apta para garantir os
direitos trabalhistas, segundo os subprincpios da adequao e da necessidade
desenvolvidos por Robert Alexy ............................................................................................... 64
4.4. De acordo com a proporcionalidade em sentido estrito, o reconhecimento do vnculo
empregatcio entre o apontador do jogo do bicho e o bicheiro a deciso que mais trs
vantagem entre as normas juridicamente vlidas ..................................................................... 67
CONCLUSO .......................................................................................................................... 69
REFERNCIAS ....................................................................................................................... 71
9
INTRODUO
No ordenamento jurdico brasileiro, busca-se cada vez mais assegurar os direitos

trabalhistas queles que esto na informalidade, aplicando os institutos do Direito do Trabalho no
objetivo de garantir a todos que exercem uma atividade laboral o mnimo necessrio para a sua
subsistncia como cidado, uma vez que so as partes mais fracas da relao entre empregador e
empregado.
Nesse sentido, em razo da fragilidade do empregado, ser demonstrada a

possibilidade de reconhecimento do vnculo empregatcio na relao existente entre o dono da
banca de apostas do jogo do bicho e o apontador.
Trata-se de um desafio no qual procurar demonstrar que os elementos da no-

eventualidade, onerosidade, pessoalidade, alteridade e subordinao, esto presentes na relao
entre o bicheiro e o apontador do jogo.
No mbito do Direito do Trabalho, para muitos doutrinadores e juristas, esse

fenmeno jurdico no possui aptido para produzir efeitos, em virtude da ilicitude do objeto, tendo
em vista que o jogo do bicho considerado pelo ordenamento jurdico brasileiro uma contraveno
penal, que por sua vez reprimida na sua totalidade, refletindo de maneira absoluta no direito
laboral.
A problemtica surge diretamente do fato de que alguns Tribunais Regionais e o

Tribunal Superior do Trabalho, nos termos do arts. 104 e 166, inciso II do Cdigo Civil Brasileiro,
bem como a Orientao Jurisprudencial n 199 da SBDI-1 do TST, entenderem que em decorrncia
da atividade ser ilcita, no possvel atribuir efeitos trabalhistas.
Dessa forma, analisando os aspectos do contrato de trabalho, buscar mitigar a

licitude do objeto, com base no princpio da proporcionalidade e nos seus trs subprincpios
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, desenvolvidos por Robert Alexy.
Tentar de certa maneira, demonstrar que o reconhecimento do vnculo

empregatcio na relao do jogo do bicho o meio mais adequado para alcanar os fins desejados,
uma vez que visa atribuir efeitos trabalhistas quelas relaes. Ainda, ser desenvolvido que o
10
reconhecimento da relao de emprego a deciso menos prejudicial entre as escolhas possveis, e,

levar concluso de que a concretizao desses direitos ser mais favorvel ao trabalhador do que
aos limites estabelecidos pelo Estado.
Por fim, buscar-se- demonstrar que as limitaes atualmente impostas no

merecem prosperar, em razo de que na relao entre os sujeitos existe a presena de todos os
elementos do vnculo empregatcio, bem como, tal reconhecimento o meio menos oneroso para o
apontador do jogo.
No mesmo sentido, o trabalho apresentar argumentos favorveis ao

reconhecimento dessa relao, tendo em vista que ser a maneira mais apta de garantir os direitos,
e, a que mais trar vantagens entre as normas juridicamente vlidas.
11
1. OS ELEMENTOS DO VNCULO EMPREGATCIO
1.1. Relao de trabalho
De incio, para entender o que a relao de emprego e quais os seus elementos,

preciso fazer algumas consideraes de maneira antecipada do que se trata a relao de trabalho.
A palavra trabalho na forma mais simples de se falar, significa a aplicao das

foras e faculdade humanas para alcanar um determinado fim.1
Para compreender melhor, a relao de trabalho e a relao de emprego esto

inseridas numa relao jurdica constituda de sujeitos, objeto, causa e garantia. Por sua vez, a
relao jurdica necessita da existncia de pelo menos, duas pessoas e de uma norma jurdica
qualificadora de uma relao social, se manifestando por meio dos direitos subjetivos, conceituados
como o poder de exigir ou pretender de outra pessoa um determinado comportamento positivo ou
negativo.2
Com isso, a relao de trabalho passa a ser uma situao da vida social
disciplinada pelo Direito, mediante a atribuio a uma pessoa, em sentido jurdico, de um direito
subjetivo, e, a correspondente imposio a outra de um dever ou de uma sujeio.3
Na viso de Maurcio Godinho Delgado, a relao de trabalho uma das vrias

relaes jurdicas existente no Direito do Trabalho que possui como prestao, uma obrigao de
fazer, praticada pelo trabalhador.4
Assim, concluindo de forma clara, com as palavras de Renato Saraiva, a relao

de trabalho trata-se de qualquer vnculo jurdico por meio do qual uma pessoa natural executa
obra ou servios para outrem, mediante o pagamento de uma contraprestao.5
Aps a introduo referente ao conceito de relao de trabalho, preciso

estabelecer a sua correlao com a relao de emprego, j que existe certa denominao quanto ao
1 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Minidicionrio de lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1993. p. 541.
2 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. So Paulo: Ltr, 2009. p. 221.
3 DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel. A Teoria Geral da Relao Jurdica. v. 1. Coimbra: Livraria Almedina,
1997. p. 2.
4 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. So Paulo: Ltr, 2004. p. 285.
5 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos pblicos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo:
Mtodo, 2009. p. 38.
12
gnero e quanto espcie.
De acordo do Srgio Pinto Martins, a legislao trabalhista brasileira utiliza um

termo pelo outro para caracterizar o vnculo empregatcio, entendendo, particularmente, que o
termo mais apropriado para ser utilizado seria relao de emprego, j que a CLT disciplina a relao
entre empregado e empregador.6 Ainda, segundo o autor, buscando amenizar a confuso existente,
ensina que a soluo mais adequada para o jogo de palavras utilizado pela legislao brasileira,
seria a separao delas em gnero e espcie, como bem ensina, veja:
Contrato de trabalho gnero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de

trabalho poderia envolver qualquer trabalho, como o do autnomo, do eventual, do
avulso, do empresrio etc. Contrato de emprego diz respeito relao entre
empregado e empregador e no a outro tipo de trabalhador. Da por que se falar em
contrato de emprego, que fornece a noo exata do tipo de contrato que estaria
sendo estudado, porque o contrato de trabalho seria o gnero e o contrato de
emprego, a espcie.7
Da mesma forma como foi exposto por Srgio Pinto Martins, Felipe Barbosa
Garcia, separa a relao de trabalho em gnero, e, estabelece como uma de suas espcies, a relao
de emprego.8
Com isso, tendo uma noo inicial do que se trata relao de trabalho e qual a sua
convivncia com a relao de emprego nesta abordagem, preciso agora desenvolver a
aplicabilidade da relao de emprego quanto aos seus elementos.
1.2. Relao de emprego
Para a melhor compreenso da relao de emprego, primeiramente, necessrio o

desenvolvimento de alguns elementos, pois so eles que daro contedo ao instituto. Veja que a
ordem de abordagem dos elementos desnecessria no momento, tendo em vista que o conceito de
relao de emprego no ser alterado na sua essncia.
1.2.1. No-eventualidade
6 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 24ed, So Paulo: Atlas, 2008. p. 78

7 MARTINS, op. cit., p. 78
8 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009. p. 135
13
A no-eventualidade como o primeiro elemento da relao de emprego, trs uma

noo de que o trabalhador, ora empregado, est obrigado a desempenhar determinada atividade que
lhe foi imposta de maneira ininterrupta, ou seja, de forma prolongada no tempo. A maioria dos
autores de Direito do Trabalho utilizam outros termos para se referirem continuidade, como por
exemplo, no eventualidade, permanncia e a habitualidade.
Com isso, para desenvolver o elemento da no-eventualidade, distinguindo da

figura do trabalhador eventual, criou a teoria da fixao, onde o empregado com animus de
contratao definitiva estabeleceu com o empregador o desenvolvimento de suas atividades de
forma contnua e permanente, sem interrupes na produo do trabalho.9
Para discorrer sobre a no-eventualidade, Amauri Mascaro Nascimento utilizou

como ponto do partida o artigo 3 da CLT, na parte em que considera-se empregado toda pessoa
fsica que presta servios de natureza no eventual a empregador,(...).10 Dessa forma, para ser
empregado, deve haver uma prestao de servio de modo no eventual para com outrem, ou seja,
deve-se prevalecer a periodicidade.
Veja este entendimento:
O empregado destina o seu trabalho de modo constante, inaltervel e permanente

a um destinatrio, de modo a manter uma constncia no desenvolvimento da sua
atividade em prol da mesma organizao, suficiente para que um elo jurdico seja
mantido, resultante, muitas vezes, dessa mesma continuidade.11
Srgio Pinto Martins, de maneira bem sucinta, citando Orlando Gomes e Elson
Gottschalk, coloca que o contrato de trabalho nada mais , do que um contrato de trato sucessivo e
de durao que se prolonga no tempo, onde o exaurimento no se d com o cumprimento de uma
nica prestao.12
Com a utilizao da Teoria dos Fins do Empreendimento, o trabalho no-eventual

passou a ser considerado como aquele trabalho prestado em carter contnuo, duradouro e
permanente, integrando o empregado aos fins sociais desenvolvidos pela empresa, ou seja,
colocando o obreiro, no exerccio de uma atividade meio, como parte integrante da cadeia
9 ARAJO, Jair. Relao de emprego: contrato individual de trabalho e os contratos afins. Belo Horizonte: Del Rey,
2001. p. 64.
10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 620.
11 NASCIMENTO, op. cit., p. 620.
12 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 24ed, So Paulo: Atlas, 2008.
14
produtiva, de forma que a ausncia dele, prejudicar o exerccio da atividade empresarial.13
Por fim, dando enfoque ao fator temporal, Maurcio Godinho Delgado estabeleceu
que o elemento da no-eventualidade nada mais do que, o trabalho prestado em carter de
permanncia, ainda que executado por um curto perodo de tempo, no se qualificando como
trabalho espordico.14
Assim, estabelecido o elemento da no-eventualidade, passa-se para a onerosidade

- um dos elementos exigidos na caracterizao da relao de emprego.
1.2.2. Onerosidade
Continuando com a anlise dos elementos que compe a relao de emprego, a

onerosidade, tambm disciplinada pelo art. 3 da CLT. A expresso (...) mediante salrio,
demonstra a exigncia da onerosidade na relao laboral.
Quanto importncia do salrio numa relao laboral, levando-se em conta os

aspectos de sobrevivncia e necessidade, veja o entendimento do Papa Leo XIII:
Trabalhar exercer a atividade com o fim de procurar o que requerem as diversas

necessidades do homem, mas principalmente a sustentao da prpria vida. Faam,
pois, o patro e o operrio todas as convenes que lhes aprouver e cheguem
inclusivamente a acordar na cifra do salrio; acima de sua livre vontade est uma
lei de justia, a saber, que o salrio no deve ser insuficiente para assegurar a
subsistncia do operrio sbrio e honrado.15
Passando pelo direito interno privado, a doutrina que estuda o Direito Civil
Brasileiro, ensina que o contrato oneroso coloca para as partes envolvidas, as vantagens e os
sacrifcios que decorrero dele.16
Por sua vez, no Direito do Trabalho, mais especificamente, o salrio surge como
uma contraprestao do servio do trabalhador, consequncia lgica do carter sinalagmtico,
Mtodo, 2009. p. 44.
15 LEO XIII. Encyclica Rerum Novarum: sobre a condio dos operrios. So Paulo: Revistas dos Tribunais,
1936. p. 36-37.
16 GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 3. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 71.
15
comutativo e oneroso do contrato de trabalho.17
Dessa forma, inconcebvel que a prestao do trabalho se d a ttulo gratuito,

visto que o principal motivo, que leva o trabalhador a se empregar ou a buscar uma melhor
colocao no mercado de trabalho, justamente a existncia de uma contraprestao pecuniria
como resposta do seu trabalho despendido.18
No ensinamento de Amauri Mascaro Nascimento, onerosidade, est extremamente

vinculada existncia do contrato de trabalho, pois s haver contrato de trabalho, quando existir
um salrio, convencionado ou pago.19
Assim, para que estabelecer a definio jurdica de empregado, e, que se

demonstre a existncia de relao de emprego, preciso que a prestao de trabalho no se d a
ttulo gratuito, mas sim a ttulo oneroso, pois o contrato, como visto acima, exige este elemento.
1.2.3. Pessoalidade
Outro elemento exigido pelo art. 3 da CLT, para reconhecer o vnculo

empregatcio e qualificar o trabalhador como empregado, a pessoalidade.
Utilizando o senso geral, conhecimento equivalente que todos possuem sobre

determinado fenmeno, para estabelecer o que pessoalidade, pode-se afirmar que a escolha de
determinada pessoa para realizar uma atividade laboral, priorizando as suas qualidades pessoais.
H autores que preferem definir o termo pessoalidade, utilizando os

desdobramentos do contrato intuitu personae, com base nas palavras-chave da infungibilidade e da
no substituio, pois o trabalho a ser realizado deve ser feito por pessoa fsica certa e
determinada.20
No conceito elaborado por Renato Saraiva, levou-se em conta as mesmas

caractersticas tratadas por Srgio Pinto Martins, demonstrando certa unanimidade na fixao do
conceito, como a no substituio por outro sujeito, o contrato intuitu personae, a infungibilidade e
17 MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo ao direito do trabalho. So Paulo:
Ltr, 2000. p. 419.
18 BOSCO, Carlos Alberto. Trabalho informal: realidade ou relao de emprego fraudulenta? Curitiba: Juru, 2003. p.
114.
19 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
20 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 24ed, So Paulo: Atlas, 2008. p. 91.
16
a execuo pessoal do servio.21
O fundamento mais importante do elemento da pessoalidade o seu carter

personalssimo, uma vez que o empregado no tem a escolha de exercer o servio no lugar de outra,
nem fazer-se substituir na empresa em que trabalha salvo de se o empregador consente.22
Nesse sentido o voto do eminente Relator da Ac. 1.698/62, senhor Hlio de

Miranda Guimares, do Egrgio Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo, veja:
(...) Ocasionalmente, a prestao pessoal de servios pode ser deferida a outrem,

que no o empregado. Desde que haja pactuao expressa, o empregado, com o
consentimento do empregador, pode se fazer substituir na prestao pessoal do
servio contratado. No entanto, quando a substituio se torna regra, passando o
pretenso empregado a ser substitudo de forma permanente, no h que se falar
mais em nexo empregatcio. Falta a pessoalidade do exerccio. Desnatura-se o
liame. (...)23
Por fim, conclui que somente ser considerado empregado aquele trabalhador que
prestar servios, pessoalmente, para terceira pessoa, que poder ser jurdica ou fsica.24
1.2.4. Alteridade
Outro elemento importante para configurao da relao de trabalho diz respeito

alteridade. Agora, o artigo 2 da CLT, que vai prever expressamente quais os riscos da atividade
econmica pertencentes ao empregador.
Com isso, tendo laborado para o empregador, independente da empresa ter

auferido lucros ou prejuzos, as parcelas salariais sempre sero devidas ao obreiro, o qual no
assume os riscos da atividade empresarial desenvolvida.25
Dessa forma, estabelecendo de forma prematura o conceito de alteridade, pode-se

afirmar que este elemento exclui a responsabilidade do empregado, no que tange aos riscos e
prejuzos da atividade econmica desenvolvida pelo empregador.
Na mesma trilha, Srgio Pinto Martins, na inteno de mostrar que os riscos da
Mtodo, 2009. p. 41.
22 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 77.
24 BOSCO, Carlos Alberto. Trabalho informal: realidade ou relao de emprego fraudulenta? Curitiba: Juru, 2003.
25 SARAIVA, Renato, op. cit., p. 45.
17
atividade econmica pertencem ao empregador, cita que h possibilidade do empregado participar

dos lucros da empresa, mas no dos prejuzos.26
Nesse sentido:
(...) segundo se infere do art. 2, do mesmo estatuto, a principal caracterstica do

empregador a assuno do risco da atividade econmica, na qual se incluem os
resultados positivos que so os lucros, assim como os negativos (prejuzos),
eventualmente acumulados. Em consequncia disso goza do direito de direo da
organizao empresarial a seu modo, sendo por ela responsvel. (...)27
Assim, observada a atualidade do tema, resta concluir que, para que se configure a
relao de emprego, necessariamente, tem que existir a alteridade, posto que jamais o empregado
assumir os riscos da atividade empresarial, sendo, por sua vez, suportados pelo empregador.28
1.2.5. Subordinao
Como ltimo elemento necessrio para o reconhecimento do vnculo

empregatcio, ou da relao de emprego, importante definir o elemento da subordinao.
De incio, na leitura do artigo 3 da CLT - atravs de um hermenutica literal, no

se encontra imediatamente o termo subordinao, mas a palavra dependncia. Esta palavra,
acentua o vnculo pessoal entre as partes componentes da relao de emprego.29
Maurcio Godinho Delgado ensina que:
A subordinao classifica-se, inquestionavelmente, como um fenmeno jurdico,

derivado do contrato estabelecido entre o trabalhador e o tomador de servios, pelo
qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de
efetuao da prestao do trabalho.30
Ento, para que algum seja considerado empregado, deve observar se h uma via
de mo dupla, uma vez que o exerccio da atividade deve ser comandada pelo empregador e
obedecida pelo empregado.
Por esse motivo, merece destaque o ensinamento de Carlos Alberto Bosco:
26 MARTINS, op. cit., p. 92.

27 BOSCO, op. cit., p. 95.
28 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 3 ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense;
So Paulo: Mtodo, 2009. p. 145.
30 DELGADO, op. cit., p. 303.
18
A subordinao () induzir inevitvel concluso de que o empregador detm o

poder de comando, enquanto que o empregado tem o dever de obedincia. A esse
binmio, portanto, prende-se a figura da subordinao jurdica ou dependncia
hierrquica.31
Portanto, para conceituar o elemento da subordinao, pode-se dizer que significa

submetimento, sujeio ao poder de outrem, s ordens de terceiros, uma posio de
dependncia.32
Numa viso mais simples, o empregado deve exercer o trabalho com certa
dependncia do empregador, por ser este quem dirige a atividade econmica.
Com isso, aps abordar a subordinao numa viso ampla e genrica, imperioso
tratar de outros aspectos ligados subordinao, como a subordinao econmica, tcnica e
jurdica.
A dependncia econmica se caracteriza na situao em que o empregado conta

apenas com o salrio daquela atividade exercida para atender as suas necessidades bsicas.
Veja o que diz Maurcio Godinho Delgado, sobre esta espcie de subordinao:
a concepo fundava-se na hierarquia rgida e simtrica que tanto marca a

estrutura socioeconmica de qualquer organizao empresarial, colocando no
vrtice da pirmide econmica o empregador e seus representantes. A relao
empregatcia, em particular, seria uma projeo enftica dessa assimetria
econmica que separa empregador e empregado.33
Todavia, ressalvando este entendimento, Renato Saraiva diz que, nos tempos
atuais, h a possibilidade do empregado ter uma situao financeira superior a do seu empregador,
razo pela qual este conceito deve ser visto com certa ponderao.34
Por sua vez, no que tange a subordinao tcnica, a principal noo que se deve
ter, aquela de que o empregador conhece o processo de produo da atividade empresarial, que
no pode ser confundida com a tcnica de trabalho - inerente ao empregado.
Ento, a dependncia tcnica pode ser definida como aquela que nasce entre
31 BOSCO, Carlos Alberto, op. cit., p. 88.

32 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1998.
33 DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. So Paulo: Ltr, 2004.
Mtodo, 2009. p. 45.
19
indivduos dos quais um exerce de modo constante uma atividade na indstria humana e para
exerccio da qual eles se servem de pessoas que dirigem e orientam.35
Com isso o empregador monopoliza, naturalmente o conhecimento necessrio

ao processo de produo em que se encontrava inserido o empregado, assegurando-se, em
consequncia, de um poder especfico sobre o trabalhador.36
Por fim, Renato Saraiva ensina que a dependncia jurdica, trata-se daquela que:
passa o obreiro a ser subordinado juridicamente ao patro, devendo o trabalhador

acatar as ordens e determinaes emanadas, nascendo para o empregador,
inclusive, a possibilidade de aplicar penalidades ao empregado ().37
Assim, depois de ter discorrido sobre todos os elementos necessrios para

reconhecer o vnculo empregatcio, conclui-se que para a existncia da relao de emprego, basta
que o operador do direito conjugue os elementos que esto dispostos nos artigos 2 e 3 da CLT.
35 BOSCO, Carlos Alberto. Trabalho informal: realidade ou relao de emprego fraudulenta? Curitiba: Juru, 2003. p.
88.
37 SARAIVA, Renato, op. cit., p. 45.
20
2. TRABALHO ILCITO VERSUS TRABALHO PROIBIDO NA

PESPECTIVA DOS PRINCPIO DO DIREITO DO TRABALHO
2.1. Trabalho Ilcito
At o presente momento, demonstrou-se os requisitos imprescindveis para a

configurao da relao de emprego, visto que o objetivo perseguido por todos os trabalhadores
para se manter no mercado de trabalho.
Alm dessa tendncia, existe outra que a desqualificao do trabalho em virtude

do surgimento do trabalho informal, temporrio, parcial e subcontratado, cujos os nmeros
aumentam a cada dia que passa, prejudicando a busca de um emprego completo com a presena de
todas as garantias pr-estabelecidas pelo ordenamento jurdico.38
O surgimento daquelas categorias de trabalhadores mostra a consequente

regresso dos direitos sociais que no era o objetivo perseguido, bem como a ausncia de proteo
e expresso sindical, configurando uma tendncia individualizao extrema da relao
trabalhista.39
Carlos Alberto Bosco ao referir-se precarizao do trabalho relata que:
premido pelo processo de globalizao com a busca desenfreada pela diminuio

do custo da produo, pela automao, pela ausncia de crescimento econmico, h
o aumento do setor de trabalho no estruturado, caracterizado pela expulso do
ciclo formal da relao de trabalho, ou seja, no h admisso com a observncia
dos preceitos estabelecidos pela CLT. Sendo assim, os trabalhadores sem
qualificao, com a indisfarvel diminuio do Estado, que abdica sua funo
imprescindvel de interventor, e atenua seu necessrio controle, passam para a
economia informal, visto que no conseguem obter emprego, ainda que em
38 BOSCO, Carlos Alberto. Trabalho informal: realidade ou relao de emprego fraudulenta? Curitiba: Juru, 2003.
39 BOSCO, op. cit., p. 119.
21
condies precrias.40
Assim, diante dessa situao, a doutrina brasileira busca desenvolver o assunto

voltado produo de efeitos, com relao a determinados servios prestados, pois a licitude, por
ser o objeto do contrato de trabalho, influenciar em determinadas relaes laborais.
Extrai-se da doutrina, que o Direito do Trabalho somente confere validade ao

contrato de trabalho que possua de forma absoluta a presena de um objeto lcito. Enquadrando o
labor prestado num tipo legal criminal, a ordem justrabalhista rejeita de pronto o reconhecimento
jurdico da relao socioeconmica formada, negando-lhe, qualquer repercusso de carter
trabalhista.41
Quanto ao conceito do termo de trabalho ilcito, aquele que compe um tipo

legal penal ou concorre diretamente para ele,42 sendo, como exemplo, o caso dos servios
prestados a uma quadrilha de traficantes de txicos.43
Amauri Mascaro Nascimento, ao referir-se ilicitude laboral, relata que:
o trabalho com objeto ilcito o crime organizado, que tem a seu servio
contingentes numerosos de adultos, homens e mulheres, e adolescentes que vivem
do crime nas mais diferentes atividades em pontos de venda de drogas, em guarda
de cativeiros de sequestro, em vigilncia nos morros e favelas para anunciar a
aproximao da polcia, cumprindo regras prprias de comportamento, em desafio
autoridade do Estado.44
No mesmo sentido, a atividade ilcita aquela reprovada pelo direito, objetivando

proteger os interesses da sociedade, os bons costumes e os valores existentes, como por exemplo, a
atividade exercida pela meretriz em um prostbulo.45 Da mesma forma, entende Srgio Pinto
Martins quando afirma, que a atividade ilcita aquela que contraria a moral e aos bons costumes.46
Utilizando-se do direito comparado, a Lei do Contrato de Trabalho da Argentina,

no entende diferente da legislao trabalhista brasileira, quando preceitua no seu art. 39, que
40 Ibidem, p. 120.
43 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 12.ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 74.
22
trabalho ilcito aquele contrrio moral e aos bons costumes, no tendo nenhuma validade.47
Outro ponto relevante que deve ser tratado quanto ao trabalho ilcito quanto
conscincia ou conhecimento das finalidades da empresa.
Existe uma corrente doutrinria que entende da seguinte maneira, qualquer que
seja o trabalho posto em prtica conscientemente pelo empregado, se se destina ao preenchimento
de fins ilcitos ou delituosos da empresa, deve ser declarado nulo de pleno direito.48
Nesse sentido, Alice Monteiro de Barros conclui que:
para essa vertente doutrinria, o importante que o empregado seja consciente da

ilicitude do trabalho. Dentro desse raciocnio, admite-se possa o trabalhador no ter
conhecimento da ilicitude de seu trabalho, como no caso de empregado que exerce
suas funes em escritrio com fachada de empresa imobiliria, mas que, na
verdade, dedica-se ao trfico de mulheres. Ignorando as verdadeiras finalidades da
empresa, temos que no se poder arguir nulidade em detrimento de trabalhador de
boa-f.49
Essa tambm a posio de Evaristo de Moraes Filho, quando afirma que se o

empregado tem conhecimento da ilicitude do contrato, no dever receber salrios.50
Dlio Maranho trs o termo nemo de improbitate sua consequitur actionem

para tratar da situao do empregado que agiu de boa-f e desconhecia a ilicitude da atividade
principal da empresa. Destarte, o trabalho realizado por esse empregado no seria contaminado pela
ilicitude, apesar de a atividade empresarial o ser.51
Ainda, Srgio Pinto Martins ensina que se o empregado tem cincia da atividade
ilcita do empregador e com ela contribui diretamente, ou no existe nenhuma razo para ignor-
la, no se pode dizer que h contrato de trabalho.52
Por fim, essas so as palavras de Maurcio Godinho Delgado:
A regra geral de negativa plena de efeitos jurdicos ao trabalho ilcito no

esmorece a pesquisa em torno de algumas possibilidades concretas de atenuao do
preceito geral enunciado. Duas alternativas destoantes da regra geral tm sido

48 BARROS, op. cit., p. 248.
49 Ibidem, p. 250.
51 Ibidem, p. 101.
52 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 24ed, So Paulo: Atlas, 2008.
23
apontadas pela doutrina: a primeira, consistente na situao comprovada de

desconhecimento pelo trabalhador do fim ilcito a que servia a prestao laboral
perpetrada. A segunda alternativa consistiria na ntida dissociao entre o labor
prestado e o ncleo da atividade ilcita. Para esta tese, se os servios prestados no
estiverem diretamente entrosados com o ncleo da atividade ilcita, no sero tidos
como ilcitos, para fins justrabalhistas (exemplo: servente em prostbulo). A
comprovao de qualquer destas duas situaes alternativas poderia ensejar,
segundo tais concepes, a produo de efeitos trabalhistas ao prestador de
servios envolvido.53
2.2. Trabalho Proibido
Depois de abordar o trabalho ilcito desenvolvendo seus pontos especficos,

preciso aprofundar as questes relativas ao trabalho proibido, devido haver certas peculiaridades
quanto aos efeitos gerados.
o caso do menor que trabalha para ajudar a famlia. Embora exista uma vedao
legal, haver a produo de certos efeitos, entre os quais, a imposio de pagamento com o objetivo
de impedir o enriquecimento do credor do trabalho que se beneficiou com o servio prestado pelo
menor.54
A doutrina majoritria entende que o trabalho proibido um trabalho exercido de

maneira lcita, mas a lei em busca de proteger o prprio trabalhador e o interesse pblico, restringiu
o exerccio de certos tipos de trabalho impondo certas condies.55
Utilizando o direito argentino como comparao, o artigo 40 da Lei do Contrato

de Trabalho da Argentina disciplina que o trabalho proibido, embora seja aceito pelo ordenamento,
veda o emprego de determinadas pessoas ou determinadas tarefas.56
Amauri Mascaro Nascimento, seguindo o Direito estrangeiro acima referido,

distinguiu o trabalho ilcito do trabalho proibido, veja:
As leis trabalhistas modernas disciplinam os efeitos da ilicitude do objeto.

Exemplifique-se com a Lei do Contrato de Trabalho da Argentina (Lei n. 20.744),
art. 41: Considera-se ilcito o objeto quando este for contrrio moral e aos bons
costumes, mas no se considerar como tal se, pelas leis, ordenaes municipais ou
Mtodo, 2009. p. 81.
24
regulamentos de polcia, forem por estes regulados ou tolerados. O art. 43 da

mesma lei aponta o efeitos: O contrato de objeto ilcito no produz consequncias
entre as partes, derivadas desta Lei. No se confunde, no direito argentino o objeto
ilcito com o objeto proibido. Proibido , por exemplo, o trabalho, sob a forma de
emprego, de menores com determinadas idades. No entanto, o objeto no ser
ilcito, meramente proibido, com efeitos diferentes, dispondo a mesma lei que o
contrato de objeto proibido no afetar o direito do trabalhador de receber as
remuneraes e indenizaes que se derivem de sua extino por tal causa.57
Nesse sentido, h quem afirme que tanto o trabalho ilcito como o trabalho
proibido no podem ser reconhecidos como um contrato de trabalho juridicamente vlido, mas
ressalta que o segundo tipo de trabalho deve ser remunerado, em virtude de ser impossvel restituir
a fora de trabalho expendida pelo trabalhador.58
No mesmo sentido so as palavras de Maurcio Godinho Delgado:
[...] h uma distino fundamental a ser observada no tocante a esse tema. Trata-se
da diferena entre ilicitude e irregularidade do trabalho. [] irregular o trabalho
que se realiza em desrespeito a norma imperativa vedatria do labor em certas
circunstncias ou envolvente de certos tipos de empregados. Embora um trabalho
irregular possa tambm, concomitantemente, assumir carter de conduta ilcita
(exerccio irregular da medicina, por exemplo), isso necessariamente no se
verifica. A doutrina e a jurisprudncia tendem tambm a chamar o trabalho
irregular de trabalho proibido, pela circunstncia de ele importar em desrespeito a
norma proibitiva expressa do Estado. exemplo significativo de trabalho irregular
(proibido) aquele executado por menores em perodo noturno ou em ambientao
perigosa ou insalubre. Na mesma direo o trabalho executado por estrangeiro sem
autorizao administrativa para prestao de servios.59
Aps o tratamento dado pela doutrina referente ao trabalho proibido com suas
diferenas em relao ao trabalho ilcito, preciso mostrar os mais corriqueiros casos de trabalho
proibido, como o trabalho do menor, o da mulher em desconformidade com a legislao, certos
trabalhos exercidos em condies insalubres, penosas e perigosas, e os efeitos da contratao feita
pela Administrao Pblica sem a realizao de concurso pblico.
Estabelece o inciso XXXIII, do art. 7, da Constituio Federal do Brasil, a

proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer
trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir dos quatorze anos.60
Este dispositivo demonstra a preocupao do Brasil com o trabalho infantil e
60 BRASIL. Constituio: Constituio da Repblica Federativa do Brasil: 1988. 28. ed. Braslia: Cmara dos
Deputados, Coordenao de Publicaes, 2007. p. 11.
25
adolescente, embora v ao encontro do acervo normativo internacional protetivo estabelecido

especificamente pelas Convenes 138 e 182 da OIT.61
Somente para esclarecer o entendimento quanto aplicabilidade das Convenes,

a Conveno 138 foi ratificada pelo Brasil em 2002, e, a Conveno 182 foi ratificada em 1999. Por
sua vez, esta trata da proibio das piores formas de trabalho infantil e busca uma imediata ao
para a sua eliminao. Aquela, trata sobre a idade mnima para a admisso em emprego, juntamente
com a abolio do trabalho infantil.62
Diante disso, o art. 1 da Conveno 182 estabelece que todo Estado-membro que
ratific-la dever adotar medidas imediatas e eficazes que garantam a proibio e a eliminao das
piores formas de trabalho infantil em regime de urgncia. E, ainda, considera o termo criana como
toda pessoa menor de 18 anos.63
Do mesmo modo, observando o art. 3 da Conveno n 182, percebe a

determinao das piores formas de trabalho infantil, como: a) todas as formas de escravido ou
prticas anlogas escravido; b) utilizao, demanda e oferta de criana para fins de prostituio,
produo de material pornogrfico ou espetculos pornogrficos; c) utilizao, demanda e oferta de
criana para atividades ilcitas; d) trabalhos que, por sua natureza ou pelas circunstncias em que
so executados, so susceptveis de prejudicar a sade, a segurana e a moral da criana.64
Por sua vez, a Conveno 138 da OIT, se preocupa com a idade mnima para a
admisso no emprego. Estabelece em seu art. 1, que qualquer Estado-membro, no qual vigore a
Conveno, compromete-se a adotar uma poltica nacional que assegure a efetiva abolio do
trabalho infantil e eleve, progressivamente, a idade mnima de admisso a emprego ou trabalho a
um nvel adequado ao pleno desenvolvimento fsico e mental do jovem. 65
Com isso, nos termos do item 3 do art. 2 da Conveno 182, a idade mnima
fixada no ser inferior idade de concluso da escolaridade compulsria ou, em qualquer hiptese,
no inferior a quinze anos.66
61 PESSOA, Flvia Moreira Guimares. Curso de Direito Constitucional do Trabalho. Salvador: Juspodivm, 2009. p.
106.
62 PESSOA, op. cit., p. 106.
63 http://www.oitbrasil.org.br/info/download/conv_182.pdf. Acesso em: 01 Out. 2010. 10:00
65 Ibidem, p. 106.
26
Todavia, o Estado-membro, cuja economia e condies do ensino no estiverem

suficientemente desenvolvidas, aps consulta s organizaes de empregadores e de trabalhadores
interessados, se as houver, poder definir, inicialmente, uma idade mnima de quatorze anos.67
J no art. 3, item 1, a Conveno n 138, estabelece que no ser inferior a

dezoito anos de idade a admisso em qualquer tipo de emprego ou trabalho que, por sua natureza ou
circunstncia em que executado, possa prejudicar a sade, a segurana e a moral do jovem.68
Aps uma abordagem do trabalho do menor seguindo o entendimento das

convenes internacionais, a doutrina brasileira entende que a prestao de servio executada por
ele est vinculada validade do contrato de trabalho.
Pedro Paulo Teixeira Manus, sobre esse tema, ensina que:
(...), para que seja vlido o contrato de trabalho, necessrio que o empregado
seja capaz para contratar, isto , tenha atingido a maioridade trabalhista, que se d
aos 18 anos, conforme o art. 402 da CLT. Sendo menor de 18 anos e maior de 16
anos, poder trabalhar como empregado, mas o contrato haver de ser celebrado
tambm pelo pai, me ou responsvel legal pelo adolescente. O mesmo se d no
caso daqueles que esto na idade entre 14 e 16 anos, que podem trabalhar apenas
na condio de aprendizes, como afirma o art. 7, XXXIII, da Constituio Federal,
alterado pela Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998.69
Ainda, afirma que o trabalho do menor de 18 anos proibido quando prestado de

maneira perigosa ou insalubre, ou quando a contratao for realizada em perodo eleitoral. Note que
so proibies estipuladas pela lei para tipos de trabalhos especficos, ou seja, h uma contratao
por motivo especfico.70
Desenvolvendo ainda o trabalho do menor, Alice Monteiro de Barros ensina,

seguindo o caminho traado pela Constituio Federal do Brasil e por Pedro Paulo Teixeira Manus,
que ao menor de 14 anos, em qualquer situao, e ao menor de 16 no aprendiz, falta capacidade
para firmar o contrato, pois o trabalho lhes proibido.71
Em razo disso, as atividades proibidas, embora o ato jurdico seja anulvel,

produzem efeitos, motivando a extino do contrato com efeitos ex nunc, fazendo jus o menor aos

68 http://www.oitbrasil.org.br/info/download/conv_182.pdf. Acesso em: 01 Out. 2010. 10.30
70 MANUS, op. cit., p. 72.
27
direitos de todo o perodo trabalhado, uma vez que no se tem como voltar ao status quo ante, nem
pode gerar enriquecimento ilcito do empregador, o qual se utilizou da mo de obra do menor.72
Outra realidade considerada como modalidade de trabalho proibido aquele

exercido pela mulher em condies no aceitas pela legislao trabalhista.
A proteo da mulher est no rol fixado pela Constituio, mais especificamente

nos incisos XX e XXVII, os quais protegem o mercado de trabalho para categorias especialmente
prejudicadas, bem como, o mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos
termos da lei.73
Uma das restries existentes no Brasil quanto ao trabalho da mulher foi com
relao ao trabalho noturno. Embora os textos constitucionais no contivessem restries ao
trabalho noturno das mulheres, no Brasil, o Decreto n 21.417-A, de 1932, influenciado pelas
normas internacionais, vedava-lhes o trabalho nos estabelecimentos industriais e comerciais,
pblicos ou particulares, das 22 horas de um dia s 5 horas do dia seguinte.74
Entretanto, havia os casos excepcionais, como:
as empregadas em estabelecimento em que s trabalhassem pessoas de sua famlia

(art. 372); as mulheres cujo trabalho fosse indispensvel para evitar interrupo do
funcionamento normal do estabelecimento; ao trabalho decorrente de fora maior
que no apresentasse carter de periodicidade, ou, ainda, aos casos em que o
trabalho noturno fosse necessrio para evitar perdas de matrias primas ou
substncias perecveis. Estavam tambm excludas da esfera normativa desse
diploma legal: as mulheres que pertencem ao servio de hospitais, clnicas,
sanatrios, manicmios, e estivessem diretamente incumbidas de tratamento de
enfermos; as maiores de 18 anos, empregadas em servios de telefonia e
radiofonia, e aquelas que, no participando de trabalho normal e contnuo,
ocupassem posto de direo responsvel.75
O art. 379 da CLT, continha a proibio do trabalho noturno exercido pela mulher,
comportando algumas excees. Todavia, este artigo sofreu significativas mudanas no decorrer dos
anos, o que levou permisso do trabalho noturno para as mulheres, segundo o que se extrai da Lei
Mtodo, 2009. p. 81.
73 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Cmara dos Deputados,
2007.
74 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. So Paulo: Ltr, 2009.
28
n 7.189/84.76
Ainda assim, a restrio no se aplicava mulher ocupante de posto de direo ou

qualificao tcnica com acentuada responsabilidade, ou que trabalhassem nos servios de higiene e
bem-estar, desde que no executasse tarefas manuais habitualmente.77
Nesse espeque, a Lei n 7.855/89 revogou expressamente os arts. 379 e 380 da

CLT, no mais persistindo restrio ao trabalho noturno da mulher, pois a proibio reforava
uma diviso sexista de atividades, sem qualquer respaldo cientfico.78
Passando para outra modalidade de trabalho proibido exercido pela mulher,

abordar agora o trabalho em condies insalubres, perigosas e penosas.
Da Constituio de 1934 at a Constituio de 1967, o trabalho da mulher em

indstrias insalubres era visto como um trabalho perigoso e prejudicial. O art. 387 da CLT, proibia o
trabalho da mulher nos subterrneos, nas mineraes em subsolo, nas pedreiras e obras de
construo pblica ou particular, nos servios perigosos e insalubres.79
Por sua vez, a Constituio de 1988 no trouxe a restrio ao trabalho insalubre

das mulheres, o que motivou a revogao expressa do citado art. 387 da CLT. O argumento
utilizado para explicar a ausncia se baseia na igualdade de deveres e obrigaes entre homens e
mulheres estipulado pelo art. 5, inciso I da CF.80
Outro dispositivo que fundamenta a proteo do trabalho da mulher o artigo que

vedou a diferena salarial entre homens e mulheres, e, a admisso no trabalho por motivo de sexo.81
Nesse sentido:
os riscos reprodutivos ocupacionais devem ser eliminados, reduzidos ou

distribudos dentro de um sistema racional de trabalho, de acordo com as
particularidades de cada sexo. Ademais, so poucas as profisses, se realmente
existem, nas quais o trabalho insalubre ou perigoso mais prejudicial s mulheres
do que aos homens, se uns e outros agirem com prudncia necessria, exceo
76 Ibidem, p. 1087.
77 Ibidem, p. 1087.
78 Ibidem, p. 1087.
79 Ibidem, p. 1088.
29
feita, evidentemente, mulher no ciclo-gravdico-puerperal.82
Por fim, a ltima realidade tratada como proibio ao trabalho da mulher diz
respeito ao peso.
Desde de 1932, j se vedava o emprego de mulheres na remoo de peso superior

ao estabelecido nos regulamentos elaborados pela autoridade pblica. Logo aps, em 1943, a
restrio foi disposta pelo art. 390 da CLT.83
Assim, a legislao trabalhista fazendo impor as suas limitao, estipula por meio
do art. 390 da CLT, que proibido o trabalho da mulher em servio que demande o emprego de
fora muscular superior a 20 quilos para o trabalho contnuo, ou 25 quilos para o trabalho ocasional.
Somente a ttulo de informao, em diversos pases, as mulheres trabalham com

pesos, como ocorre na ndia, com as peoas de alvanel, que carregam pesados materiais de
construo. No Brasil e nos pases africanos, o carregamento de baldes de gua, lenha e cereais.84
No que tange questo corporal, estudos realizados no campo da fisiologia

revelam que o sistema muscular da mulher menos desenvolvido do que o do homem. Aos 20 anos,
a fora muscular corresponde, em mdia, a 65% da fora masculina e, aos 55 anos, decresce para
54%.85
Outra modalidade de trabalho considerada proibida a contratao pela

Administrao Direta ou Indireta, sem a realizao de concurso pblico. que o art. 37, II, da
CF/88, proibiu a investidura em cargo ou emprego pblico sem a prvia realizao de concurso
pblico.86
Maurcio Godinho Delgado ao tratar dos efeitos desta matria, ensina que h duas
correntes doutrinrias que do tratamento diferenciado para os direitos trabalhistas advindos dessa
relao jurdica.
Veja como ele separa as teses defendidas pelas duas correntes que tratam sobre a
contratao pela Administrao Pblica sem a realizao de concurso pblico:
82 Ibidem, p. 1088.
83 Ibidem, p. 1088.
84 Ibidem, p. 1091.
85 Ibidem, p. 1091.
30
H duas posies polares surgidas a respeito de tais casos: a primeira, negando

qualquer possibilidade de aplicao da teoria justrabalhista especial de nulidades,
ao fundamento de que o interesse pblico envolvido suplantaria, por inteiro, o
interesse laboral. A teor desta posio, negar-se-ia o pagamento de verbas
contratuais trabalhistas ao trabalhador contratado irregularmente (ou admitir-se-ia o
pagamento apenas da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas
trabalhadas, conforme o Enunciado n 363 do mesmo Tribunal, a par dos depsitos
de FGTS art. 19-A, Lei n 8.036/90). A segunda posio polar tem insistido na
plena e irrestrita aplicabilidade da teoria justrabalhista especial, com todos os
direitos trabalhistas da advindos (direitos salariais e no salariais), inclusive
aquelas parcelas inerentes dispensa injusta, se for o caso. Aos fundamentos
clssicos da aplicao da teoria especial trabalhista (prevalncia jurdica do valor
trabalho; no enriquecimento sem causa; inviabilidade de devoluo do labor j
efetivamente cumprido), esta vertente acrescentaria outro fundamento, hbil a
justificar a obrigao estatal tambm pelas verbas rescisrias especficas dispensa
desmotivada: a norma constitucional vedatria estaria dirigida apenas ao
administrador pblico e no ao obreiro.87
No entender de Maurcio Godinho Delgado, essa polaridade de entendimento no

segue no mesmo caminho do conjunto normativo e de princpios da Constituio Republicana;
por isso, acaba por produzir escolhas excludentes, que so inaceitveis luz do prprio conjunto
harmnico da Carta de 1988.88
Por fim, para o trabalhador que admitido em rgo pblico sem a aprovao no
concurso pblico, o Tribunal Superior do Trabalho por meio da Smula n 363, entende que o
trabalhador tem direito ao salrio pelo servio prestado e dos valores referentes aos depsitos do
FGTS.89
Com isso, aps a separao terica e prtica entre os trabalhos ilcito e proibido,
passaremos a tratar da validade jurdica da relao de emprego, analisando os elementos jurdicos
formais do contrato de trabalho, juntamente com os efeitos produzidos dele decorrente.
2.3. Validade jurdica da relao de emprego
Para Maurcio Godinho Delgado, a validade jurdica da relao de emprego

decorre da anlise de dois tipos de elementos. So eles, os elementos ftico-jurdicos, que dizem
respeito aos elementos do vnculo empregatcio, como no eventualidade, onerosidade,

88 Ibidem, p. 510.
89 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Smulas. Braslia, 2010. Disponvel em:
<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_pdf_atual.pdf> Acesso em 15 Outubro 2010. 15:00.
31
pessoalidade, alteridade e subordinao. E os elementos jurdico-formais, que se referem

capacidade das partes contratantes, licitude do objeto contratado, forma contratual prescrita em lei
ou por esta no proibida e manifestao de vontade.90
Explicando a aplicao desses elementos numa relao de trabalho, Maurcio

Godinho Delgado diz que:
Do ponto de vista comparativo, pode-se afirmar que a pesquisa sobre os

elementos fticos-jurdicos da relao empregatcia permite responder pergunta
sobre a existncia ou no da relao de emprego no caso concreto. J a pesquisa
sobre os elementos jurdico-formais do respectivo contrato empregatcio permite
responder pergunta sobre a validade (ou no) e extenso dos seus efeitos jurdicos
daquela relao configurada entre as partes.91
Ressalta que o fenmeno da relao de emprego somente est completa do ponto

de vista de seus efeitos jurdicos, se reunidos, no vnculo existente, os elementos ftico-jurdicos e
os jurdico-formais. Se verificada a reunio dos elementos fticos-jurdicos, a relao de emprego
existe. Conquanto, se no confirmada a presena (ou regularidade) de todos os elementos
jurdico-formais do correspondente contrato, a relao de emprego pode se tornar impotente para
provocar efeitos no mundo jurdico.92
A ttulo de exemplo, se o trabalho prestado para a prtica de contrabando, de

crime organizado, que tem a seu servio contingentes numerosos de adultos, homens e mulheres,
adolescentes que vivem do crime nas mais diferentes atividades em pontos de venda de drogas,
realizando assim o trabalho ilcito, no ter reconhecido, pelo Direito, o vnculo firmado para fins
de repercusso justrabalhista.93
Diante dessa situao, a ausncia de efeitos dados aos trabalhos ilcitos ser
absoluta, embora esteja presente os elementos ftico-jurdicos da relao de emprego. Isso porque
a gravidade do defeito de um dos elementos jurdico-formais do pacto tamanha que no se
autoriza qualquer respaldo jurdico relao estabelecida entre as partes.94
Todavia, dependendo do defeito dos elementos jurdicos-formais, pode ser dado

uma resposta jurdica menos drstica, do que a exposta acima. Pois o ordenamento jurdico
92 Ibidem, p. 306.
94 Ibidem, p. 306.
32
trabalhista sopesa a diversidade dos valores envolvidos e autoriza a produo de certos efeitos
pela relao jurdica relativamente viciada.95
exemplo disso, a contratao de pessoas pela Administrao Direta ou Indireta,

sem a prvia aprovao em concurso pblico, que possuem o direito de receber o pagamento da
contraprestao firmada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitando o valor da hora do
salrio mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.96
Com isso, aps uma breve introduo sobre a anlise da validade do contrato de
trabalho, passa-se agora a analisar os elementos jurdicos-formais de uma maneira individualizada.
2.3.1. Elementos jurdicos-formais do contrato empregatcio
O Direito da Trabalho para reconhecer a validade dos contratos laborais buscou no

Direito Civil os elementos essenciais do contrato particular e fez a sua adequao jurdica. Antes de
tratar do contrato de trabalho, vamos ver como o Direito Civil desenvolve essa matria.
Primeiramente, este ramo do Direito Privado d ao contrato estabelecido pelas

partes, o mesmo significado de negcio jurdico, ou seja, entende que o contrato pactuado a
declarao de vontade dirigida produo de efeitos permitidos em lei e desejados pelos
agentes.97
Nesse sentido Jair Arajo, veja:
Considerando que o contrato de trabalho no deixa de ser um negcio jurdico,

para que produza efeitos nos moldes a ser amparado pelo ordenamento jurdico,
bem como por uma eventual interveno e tutela estatal, atravs do Poder
Judicirio, obrigatrio e necessrio, para que surta os efeitos atribudos por lei,
que exista a conjuno de elementos exteriores (extrnsecos) e interiores
(intrnsecos), modernamente denominados, respectivamente, pressuposto e
requisitos, tal como classificado pelos cultos mestres Orlando Gomes e Elson
Gottschalk.98
Mtodo, 2009. p. 81.
97 TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica. 2.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007. p. 213.
98 ARAJO, Jair. Relao de emprego: contrato individual de trabalho e os contratos afins. Belo Horizonte: Del Rey,
2001. p. 42.
33
Com isso, para analisar os negcios jurdicos, necessrio o conhecimento dos

trs planos imprescindveis do Direito Civil, que so o da existncia, da validade e da eficcia,
distintamente tratados.
Neste momento do trabalho, o plano mais importante para ser tratado o plano da
validade, haja vista que vai analisar se a declarao de vontade foi emanada de agente capaz, se o
objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel, e, se a forma prescrita ou no defesa em
lei, como j estabelecido no art. 104/CC.
A respeito do artigo do Cdigo Civil, veja o que ele dispe:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I- agente capaz;
II- objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III- forma prescrita ou no defesa em lei.99
Ainda, alm desses requisitos, que no so os nicos, acrescenta-se o

consentimento, sem o qual inexiste o negcio jurdico.100
Como exposto acima, o contrato de trabalho deve respeitar as condies

determinadas pelo art. 104 do Cdigo Civil, que exige para a sua validade agente capaz, objeto
lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei.101
Assim, estabelecendo aos elementos jurdico-formais como elementos essenciais

do contrato de trabalho, bem como os aspectos civis, Alice Monteiro de Barros ressalta que a
formao do contrato de trabalho aplicar analogicamente o Cdigo Civil de 2002.102
Todavia, haver diferena entre o contrato de trabalho e o contrato estabelecido

pelo Direito Civil. Veja o que diz Jair Arajo:
Tal como afirmado, onde o contrato de trabalho possui contornos peculiares,
99 http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406compilada.htm Acesso em 20 Outubro 2010. 17:00.

100 RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Cdigo Civil: Lei n 10.406/2002. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 419.
34
diferenciado est substancialmente dos demais contratos de natureza civil, pois

envolve a magnitude do esforo humano, quer seja sob o aspecto intelectual, quer
seja quanto o aspecto fsico. Razo pela qual possui caractersticas prprias de
natureza especfica.103
Com isso, agora passaremos a abordar de maneira pormenorizada cada um dos

elementos jurdicos-formais exigidos para reconhecer a validade do contrato de trabalho.
Primeiramente, para uma melhor compreenso dos elementos jurdicos-formais,

deve-se abordar a capacidade do agente com as suas classificaes.
O Direito quando vai tratar da capacidade do agente, trs uma noo muito ampla
do seu significado, pois existe duas classificaes que melhor esclarece. Washington de Barros
Monteiro, por exemplo, utilizando os conceitos dados s duas espcies, diz que a capacidade a
aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes e exercer por si ou por outrem atos da vida
civil.104
Como dito acima, a capacidade foi partida em duas espcies, sendo a capacidade
de direito ou de gozo, e, a capacidade de fato ou de exerccio. A primeira a possibilidade de gozar
dos direitos subjetivos, ou seja, a qualidade para ser sujeito ou titular de direitos.105
Quanto segunda espcie, consiste na possibilidade s pessoas naturais de atuar

autonomamente em relaes jurdicas, seja por si prprias ou por meio de um representante
voluntrio.106 Gustavo Tepedino, ressalta que ter plena capacidade de fato ter aptido para
utilizar os direitos na vida civil, exercendo-os por si mesmo, sem a necessidade de assistncia ou
representao.107
Entretanto, a conjugao de ambas as noes demonstra a capacidade jurdica

plena, que a capacidade dita como regra geral, pois todos os sujeitos so capazes, exceto se a lei
dispor o contrrio, como faz nos artigos 3 e 4 do Cdigo Civil.108
Por sua vez, o Cdigo Civil distinguiu as pessoas, nos arts. 3 e 4, em
103 ARAJO, Jair. Relao de emprego: contrato individual de trabalho e os contratos afins. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001. p. 34.
104 TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. 2.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.
105 TEPEDINO, op. cit., p. 05.
106 Ibidem, p. 218.
107 Ibidem, p. 05.
108 Ibidem, p. 05.
35
absolutamente e relativamente incapazes.
O art. 3 dispe que so absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos

da vida civil os menores de dezesseis anos, os que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos, e, os que, mesmo por causa
transitria, no puderem exprimir sua vontade.109
J os incapazes relativamente a certos atos ou maneira de os exercer, so os

maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, os brios habituais, os viciados em txicos, e os
que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido, os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo, e os prdigos.110
Da mesma maneira que o Cdigo Civil elenca os incapazes, seja absolutamente,

como relativamente, tambm excepciona no pargrafo nico do art. 5/CC, os casos em que cessa a
incapacidade para os menores.111
Assim, cessar para os menores, a incapacidade, pela concesso dos pais, ou de

um deles na falta de outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao
judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 anos completos, pelo
casamento, pelo exerccio de emprego pblico efetivo, pela colao de grau em curso superior, pelo
estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo
deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria.112
Agora, trazendo o conceito de capacidade para o Direito do Trabalho, Amauri

Mascaro Nascimento ensina:
Capacidade, no direito, como vimos, a aptido de uma pessoa para ser titular de
um direito e exerc-lo diretamente. O mesmo conceito utilizado pelo direito do
trabalho para significar a aptido para ser empregado. Quais so essas condies?
De modo geral, toda pessoa pode contratar emprego. No entanto, algumas
restries existem. Uma delas refere-se idade mnima, que no Brasil obedece s
seguintes regras: a) absolutamente incapaz para o trabalho o menor de 16 anos, o
que significa que em nenhuma hiptese poder ser empregado, embora tolerado o
trabalho com nimo diferente, como recreativo, educacional, etc.; b) dos 16 aos 18
anos poder ser empregado com autorizao do responsvel legal; c) a partir dos 18

36
anos, plena a capacidade trabalhista.113
Este entendimento foi parcialmente alterado, pois a Emenda Constitucional n

20/98 alterou o texto constitucional fixando como idade mnima para o trabalho do menor de 16
anos como empregado, e 14 anos como aprendiz.114
Por fim, uma aplicao existente na CLT, quanto prtica pelo menor de alguns
atos jurdicos, est no artigo 439. Este artigo dispe que lcito ao menor firmar recibo pelo
pagamento de salrios. Tratando-se, porm, de resciso do contrato de trabalho, vedado ao
menor de 18 anos dar, sem assistncia dos seus responsveis legais, quitao ao empregador pelo
recebimento da indenizao que lhe for devida.115
Outro elemento-jurdico formal essencial ao contrato de trabalho e que faz parte

do plano da validade o objeto, que nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, (...) deve apresentar-se no
apenas lcito, mas tambm possvel, determinado ou determinvel.116
No que tange liceidade, o objeto deve estar em conformidade de uma forma

ampla com o ordenamento jurdico. Deste modo, no merece analisar se a ilicitude civil ou penal
ou de outro ramo, pois um negcio que tenha o objeto proibido em lei no ter validade.117
A noo de possibilidade do objeto relaciona-se com a liceidade quando se trata

de possibilidade jurdica de um determinado comportamento, pois existe uma correlao entre as
idias de possibilidade de um ato frente lei e conformidade com o ordenamento.118
Gustavo Tepedino, ensina sobre a diferena entre o objeto determinado e

determinvel, embora estejam situados no requisito da determinabilidade, veja:
No h que se confundir o contedo das duas expresses, pois quando se fala de

um objeto determinado, possvel destacar todas suas caractersticas de forma
precisa, desde o momento da realizao do negcio. J um objeto determinvel tem
um grau de impreciso acerca de alguma de suas qualidades ou de quantidade, que
poder estar presente no momento inicial do negcio, mas no poder subsistir
115 Ibidem, p. 630.
116 RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Cdigo Civil: Lei n 10.406/2002. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
p. 420.
Renovar, 2007.
37
quando de sua efetivao.119
Todavia, o Direito do Trabalho juntamente com grande parte da doutrina, se atm

a abordar de forma mais incisiva a licitude do objeto, deixando de tratar dos demais elementos.
Maurcio Godinho Delgado, afirma que enquadrando-se o labor prestado em um

tipo legal criminal, rejeita a ordem jurdica justrabalhista reconhecimento jurdico relao
socioeconmica formada, negando-lhe, desse modo, qualquer repercusso de carter trabalhista.
No sendo vlido, pois, contrato laborativo que tenha por objeto trabalho ilcito.120
Agora, tratando da forma como elemento jurdico-formal, temos como regra geral,
a liberdade de forma, e, como exceo, a exigncia de forma especial. O prprio ordenamento
indica quais so os negcios jurdicos que devem seguir uma forma especfica dentre as vrias
possveis.121
Trazendo este raciocnio para o Direito do Trabalho, Pedro Paulo Teixeira Manus
ensina:
Relativamente forma do contrato, como veremos adiante, esta no rgida no

Direito do Trabalho quando se cuida do contrato de trabalho sem prazo, que a
regra geral entre ns. Todavia, quando se cuida de contrato a prazo, exige-se a
celebrao por escrito, porque se trata da exceo, conforme o art. 443 e seus
pargrafos.122
Dessa forma, a celebrao do contrato de trabalho no exige qualquer

instrumentalizao especfica, demonstrando a pactuao no solene e informal, podendo at
mesmo ser ajustado de maneira tcita. o que se depreende dos artigos 442 e 443 da CLT.123
Assim, possvel que exista um contrato de trabalho entre duas pessoas, ainda
que o mesmo no exista formalmente. Pois o artigo 442 da CLT dispe que h contrato de
trabalho entre dois sujeitos desde que exista uma relao de emprego, ainda que a mesma no
tenha sido formalizada.124
Essa informalidade pode trazer certa insegurana, entretanto, no prejudica o
119 Ibidem, p. 220.

124 MANUS, op. cit., p. 72.
38
trabalhador, pois o carter meramente consensual do contrato de trabalho faz com que sua
existncia comprove-se atravs de qualquer meio probatrio juridicamente vlido, inclusive
indcios e presunes.125
Note que mesmo diante de tal informalidade, o contedo do contrato no ser

inteiramente determinado pelas partes, a lei ir assegurar de forma imperativa um contedo mnimo
ao contrato empregatcio, resultante das normas jurdicas autnomas e heternomas aplicveis s
partes acordantes.126
Tudo isso porque, dado o carter protecionista do Direito do Trabalho, no est ao

arbtrio das partes a celebrao ou no do contrato, bastando que estejam presentes na relao entre
os sujeitos os requisitos que compem o contrato de trabalho.127
Alm dos trs elementos ditos acima, somou-se como j dito, a manifestao da
vontade. A prpria ordem jurdica exigiu a ocorrncia de livre e regular manifestao de vontade
pelas partes contratuais para que o contrato se considere vlido.128
No ramo do Direito Civil, a manifestao de vontade se trata de uma

prerrogativa conferida pelo ordenamento jurdico aos sujeitos de modo que eles, por meio da
vontade, possam dar origem a relaes recepcionadas pelo prprio ordenamento.129
Embora tenha surgido vertentes institucionalistas e congneres, na primeira

metade do sculo XX, desconsiderando a essencialidade da presena da vontade das partes no
contrato, ainda existe o entendimento de que a vontade um elemento da essncia do contrato.130
Um ponto importante que deve ser levado em conta, que devido o contrato
empregatcio se caracterizar com esse elemento jurdico-formal, a aferio de sua presena no
cotidiano trabalhista menos relevante do que percebido no cotidiano regulado pelo Direito
Civil.131
Geralmente, o consentimento do empregado mais voltado para a adeso ao
125 Ibidem, p. 510.

126 Ibidem p. 502.
129 RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 170.
130 Ibidem, p. 504.
131 Ibidem p. 504.
39
trabalho, tendo em vista que a livre manifestao da vontade d-se mais no tocante ao momento de
adeso ao pacto do que no da definio de suas clusulas.132
Alm disso, a manifestao de vontade no pode estar viciada, possibilitando a

anulao do contrato, j que a presena de erro, dolo, coao, simulao e fraude compromete a sua
validade.133
Finalizada a abordagem dos elementos jurdicos-formais do contrato de trabalho,

analisando cada um particularmente e fazendo uma relao com o Direito Civil para facilitar a
compreenso, preciso abordar de maneira individualizada a licitude do objeto.
2.3.2. Licitude do objeto
Cabe agora uma anlise da licitude do objeto, que tem uma grande relao com o
trabalho realizado pelo apontador do jogo do bicho.
Inicialmente, o objeto lcito como j dito, no pode contrariar a lei e nem ir ao

encontro dos fins ticos do direito, pois a consequncia disto ser a sua invalidade como todo ato ou
negcio jurdico. Em razo disso, a relao de emprego para ser reconhecida como produtora de
efeitos deve se encontrar dentro do sistema legal.134
Na doutrina brasileira, h autores que tratam da licitude do objeto explicando a

diferena entre o trabalho proibido e o trabalho ilcito. o caso, por exemplo, de Renato Saraiva
quando ensina que o trabalho proibido tem o objeto lcito, mas a lei para salvaguardar o prprio
trabalhador ou interesse pblico, probe o trabalho.135 Ainda, continua explicando que, no
trabalho proibido, os efeitos do contrato so plenamente produzidos, uma vez que o trabalhador far
jus a todo o perodo trabalhado. 136
J o trabalho ilcito, que possui o objeto ilcito, no chega sequer a produzir
132 SANSEVERINO, Luiza Riva. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Ltr, 1976. p. 115.
Mtodo, 2009. p. 81.
136 SARAIVA, op. cit., p. 81.
40
efeitos por ser nulo, demonstrando a gravidade desta relao.137
Na mesma forma de pensar, Pedro Paulo Teixeira Manus e Srgio Pinto Martins,
colocam que o trabalho que possui o objeto ilcito no pode produzir efeitos por ser contrrio
moral e aos bons costumes.138
Nesse mesmo sentido, Alice Monteiro de Barros coloca que:
O objeto do contrato de trabalho uma atividade, um facere lcito. A licitude

indica uma prestao de servio que est em consonncia com a lei, com a ordem
pblica e os bons costumes, independentemente de a atividade empresarial ser
lcita ou ilcita. A atividade empresarial ilcita, em regra, configura delito ou
contraveno penal.139
Por fim, seguindo o mesmo entendimento dos autores acima referidos, Maurcio
Godinho Delgado coloca que o objeto lcito uma exigncia da ordem jurdica para que o contrato
tenha validade e que produza efeitos pretendidos pelas partes. Para ele, enquadrando-se o labor
prestado em um tipo legal criminal, rejeita a ordem justrabalhista reconhecimento jurdico
relao socioeconmica formada, negando-lhe, desse modo, qualquer repercusso de carter
trabalhista.140
2.3.3. O objeto do contrato
Para concluir a validade jurdica da relao de emprego, preciso trabalhar as

espcies da invalidade e analisar sua aptido para produzir efeitos.
2.3.3.1. Invalidade
O termo invalidade gnero, no qual se h duas espcies: nulidade e
anulabilidade. A diferena entre as espcies, alm de ser inmeras, mais destacada no que tange
causa de cada uma. Na nulidade, h uma afronta ao interesse pblico considerada como grave. J a
anulabilidade tm uma afronta menos grave, por tutelar um interesse particular.141
Para grande parte da doutrina, a classificao entre nulidade absoluta e nulidade
137 Ibidem, p. 82.

Renovar, 2007. p. 313.
41
relativa, equivale distino entre nulidade e anulabilidade. Embora a doutrina critique essa
terminologia, a jurisprudncia ainda utiliza como equivalentes.
2.3.3.1.1. Nulidade
Como j dito, um contrato nulo no produz os efeitos pretendidos pelos

contratantes e nem reconhecido legalmente, devido ao choque com a ordem pblica. Sua
gravidade to rechaada que o torna imprescritvel e autoriza ao juiz que declare de ofcio quando
se deparar com algum caso de nulidade.142
A inatividade do contrato nulo to expressiva que no chega sequer a transferir

direitos e obrigaes para as partes, e, mesmo que elas pratiquem algum ato, este no ser em
nenhuma hiptese convalidado, pois considerado um vcio insanvel.143
Nesse sentido, Gustavo Tepedino ensina que o sistema jurdico aplica uma
sano aos negcios praticados em violao norma jurdica cogente, sepultando-os em sua
origem.144
O seu efeito to grave, que seu alcance geral e atinge toda a coletividade,
demonstrando a sua eficcia erga omnes, privando o negcio jurdico de produzir efeitos, por ter
sido realizado em ofensa grave aos princpios de ordem pblica.145
2.3.3.1.2. Anulabilidade
A anulabilidade por sua vez distingue da nulidade, por no ser instituda em

funo de um interesse geral, mas de um interesse particular. Entretanto, a declarao da
anulabilidade s pode ser requerida pelo particular, afastando a declarao de ofcio pelo juiz como
faz nas causas de nulidades.146
Quanto produo dos efeitos, estes so produzidos at que haja a declarao da

anulabilidade, diferentemente da nulidade, que no reconhece a produo dos efeitos.147
142 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
144 Ibidem, p. 313.
145 Ibidem, p. 313.
146 Ibidem, p. 313.
147 Ibidem, p. 313.
42
Outros dois pontos que devem ser diferenciados da nulidade no que diz respeito
convalidao do ato invlido, ou seja, a possibilidade de ser sanvel, e, quanto ao reconhecimento
da prescritibilidade.148
Agora, deixando para trs a anlise da invalidade, preciso aplicar as regras do

Direito Civil ao contrato de trabalho. O questionamento que se faz : Seriam aplicveis as regras do
Direito Civil ao contrato de trabalho?
Respondendo esta pergunta, Roppo sustenta que as regras gerais em matria de

disciplina da nulidade so postas de parte quando se trata de um contrato de trabalho
subordinado. O carter irretroativo da declarao de nulidade faria com que a relao fosse
cancelada desde o surgimento.149
Amauri Mascaro Nascimento, continua:
Esse o entendimento praticamente unnime dos doutrinadores, no sentido de que

a teoria civil da invalidade deve sofrer adaptaes em sua aplicao no contrato de
trabalho, em razo de diversos aspectos, dentre os quais: a) o princpio da
conservao do contrato de trabalho; b) a impossibilidade de restituio das partes
ao status quo ante; c) a facilitao do enriquecimento ilcito.150
Tudo isso porque o trabalho uma energia gasta e irrestituvel que chega a
confundir o trabalho e o ser que o exercita, pois so indissociveis.151
Manoel Alonso Olea, mostra que:
exatamente essa transferncia do trabalhador para o produto trabalhado que

impede, no contrato de trabalho, o retorno das partes situao em que se
encontravam no incio da prestao dos servios, fazendo com que os critrios que
devam ser observados, no direito do trabalho, desigualem-se daqueles que so
aplicveis aos contratos de direito comum.152
Diante disso, caso aplicasse os critrios do direito civil no que tange invalidade
do contrato ao direito do trabalho, resultaria no enriquecimento ilcito do empregador, j que no
possvel a restituio das partes ao status quo ante, uma vez que, no h como devolver ao
empregado o trabalho prestado.
149 ROPPO, Enzo. O contrato (trad.). Coimbra, Livraria Almedina, 1988.
151 Ibidem, p. 550.
152 OLEA, Manoel Alonso. Introduo ao Direito do Trabalho. ed. Sulina, 1969. p. 345
43
Assim, o entendimento de que inexistem efeitos do contrato de trabalho nulo

geraria uma situao de total irreparabilidade em detrimento daquele que com o trabalho prestado
j cumpriu a sua obrigao.153
Dessa forma, diante do entrave da irrestituibilidade, o direito do trabalho precisa

fazer as adaptaes e criar critrios especficos para dar uma resposta ao problema, sem contudo,
afastar totalmente as importantes construes jurdicas do direito civil.154
Nesse sentido, Amauri Mascaro Nascimento:
No vlida, para o contrato de trabalho, a mxima do direito civil, ou seja, se o

contrato nulo nenhum efeito produzir, porque dentre os efeitos que o trabalho
prestado gera esto os salrios contraprestativos que dele so devidos, alm de
outras vantagens trabalhistas.155
Isso mostra que a invalidao do contrato no prejudica a preservao dos deveres

e direitos convencionados at o momento da sua declarao de invalidade.
Dessa maneira, na busca de preservar o salrio mesmo diante de um contrato nulo,

a doutrina brasileira unnime em entender que apesar da nulidade do contrato, a subsistncia do
salrio, tem fundamento nos princpios gerais de direito, especialmente o de que ningum deve
enriquecer sem causa.156
Por sua vez, Egon Gottschalk entende que a nulidade do contrato de trabalho
deixa, portanto, permanecer a relao de trabalho como situao jurdica sui gneris, no privando
o empregado desta sua qualidade de 'empregado' e, destarte, dos direitos oriundos do simples fato
da prestao de trabalho subordinado.157
Ainda, Dlio Maranho ensina que os salrios que j foram pagos no devem
ser restitudos, correspondendo, como correspondem, contraprestao de uma prestao
definitivamente realizada.158
Por fim, conclui que a invalidade no contrato de trabalho produz efeitos, uma vez
que no h que se falar no direito do trabalho, em contrato de trabalho sem nenhum efeito, por ser a
153 Ibidem, p. 550.

156 CATHARINO. Tratado jurdico do salrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1951, p. 82.
157 GOTTSCHALK, Egon. Norma pblica e privada no direito do trabalho. So Paulo, Saraiva. 1944, p. 210.
158 MARANHO, Dlio. Instituies de direito do trabalho. Rio de Janeiro: FB, 1971, p. 281.
44
proteo do trabalho matria de ordem pblica.
Diante disso, deve-se entender que o empregado que desenvolve uma atividade
ilcita nem sempre o faz com o fim de descumprir a lei, mas com o propsito de encontrar meios de
subsistncia. At porque haveria uma dupla punio, tanto na seara penal, por cometer uma infrao
penal, como na seara trabalhista, na inteno de priv-lo do salrio.159
3. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE NA PESPECTIVA DE

ROBERT ALEXY
3.1. Histrico
Inicialmente, antes de desenvolver o princpio da proporcionalidade de uma forma

adequada, passando pelos seus pontos fundamentais, preciso entender como a doutrina analisa o
159 Ibidem, p. 555.

45
seu contexto histrico.
O fato marcante que demonstra o surgimento do Princpio da Proporcionalidade

foi a alterao do Estado de Polcia para o Estado de Direito, em que o poder absoluto exercido pelo
monarca se desvinculava dos fins e dos meios empregados. Com isso, esses comportamentos
passaram a ser controlados por outros rgos, como por exemplo, o Poder Judicirio.160
Suzana de Toledo Barros esclarecendo sobre o surgimento do princpio da

proporcionalidade, explica a importncia de garantir a liberdade individual em face dos interesses
do Estado. Para ela, as teorias jusnaturalistas criadas na Inglaterra nos sculos XVII e XVIII,
conscientizaram as pessoas da poca de que existem direitos oponveis ao prprio Estado, e que
este, por sua vez, deveria respeit-los.161
Utilizando a histria americana para explicar o princpio da proporcionalidade,

Luiz Roberto Barroso, afirma que o princpio da razoabilidade tem sua origem ligada garantia do
devido processo legal, sendo esta garantia, consagrada na Constituio Americana por meio das
emendas 5 e 14, e, utilizada de forma expressiva pela jurisprudncia da Suprema Corte dos
Estados Unidos nos ltimos sculos.162
De uma maneira mais restrita, o princpio da proporcionalidade por ter se

originado do plano jurdico-penal e se desenvolvido no plano administrativo, imps ao Estado uma
observncia da proporcionalidade, e, exigiu que o exerccio do seu poder fosse de forma
moderada.163
Embora a Inglaterra seja reconhecida como o bero do Princpio da

Proporcionalidade, interessante desenvolver este princpio na viso dos Direitos norte-americano e
alemo, j que so dois pases com Constituies escritas e que influenciam cada vez mais a
jurisprudncia brasileira na aplicao do referido princpio como instrumento de soluo concreta
dos conflitos existentes entre os interesses do Estado e os direitos fundamentais dos cidados.164
160 BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O Princpio da Proporcionalidade e a Interpretao da Constituio.

Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.135.
161 BARROS, Suzana de Toledo. O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis
restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica Ltda., 1996. p. 33.
162 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 198.
163 STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995. p. 181.
164 BUECHELE, op. cit., p. 137.
46
Para os norte-americanos, onde o princpio da proporcionalidade denominado

como princpio da razoabilidade, h um reconhecimento de que o princpio acima referido fora
resultado de uma grande criao do Direito, em razo do sistema federal-republicano norte-
americano.165
Suzana de Toledo Barros explica os argumentos histricos que levaram ao

desenvolvimento do Princpio da Razoabilidade (Proporcionalidade) no direito estadunidense. Um
deles o controle de constitucionalidade associado ao due process of law disposto nas emendas
quinta e dcima quarta da Constituio Americana, que vem ao longo dos tempos, garantindo a
proteo dos direitos fundamentais na Amrica do Norte.166
O outro argumento expe que esse modelo americano de controle permite frear o
arbtrio estatal utilizando a proporcionalidade, por ser inspirado no commom law, que garantiu aos
juzes americanos maior desenvolvimento do direito por meio da prtica jurisprudencial, e sob a
influncia do jusnaturalismo, que tem o Direito como ideal de justia e limite de atuao do Estado
intervencionista.167
Para uma melhor compreenso da matria quanto viso dos norte-americanos,

impende registrar que o Princpio do Devido Processo Legal, que inspirou a criao do Princpio da
Razoabilidade, nos Estado Unidos, subdivide-se em duas espcies diferentes que coexistem at os
dias de hoje.168
A primeira se refere ao Procedural Due Process, o qual tem um carter

processual, onde exclui qualquer possibilidade do Judicirio controlar as questes de justia e
arbitrariedade dos diplomas legais. Isso decorre em virtude do seu campo de atuao, que no incio
estava voltado para o processo penal e depois foi estendida para outros ramos do Direito, como o
processual e administrativo, j que possibilitava o direito ao contraditrio e ampla defesa.169
A segunda concepo do Princpio do Devido Processo Legal o Substantive Due

Process, que reconhece a atuao do Judicirio no sistema de poderes norte-americano, permitindo
que os rgo judiciais, utilizando-se da noo de discricionariedade, examinem o mrito dos atos do

Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica Ltda., 1996. p.55.
167 BARROS, op. cit., p.57-8.
47
Poder Pblico.170
Assim, o princpio da razoabilidade oportuniza a anlise da compatibilidade entre

o meio empregado pelo agente pblico e os fins almejados, bem como a legitimidade destes.
Somente com a presena dessas condies que se pode admitir a limitao a algum direito
individual.171
Com isso, a Suprema Corte preocupada em garantir o respeito aos direitos

fundamentais de cada cidado, passou a intervir e controlar as leis que limitassem a esfera de
liberdade do cidado americano.172
Verificando agora o princpio da proporcionalidade no Direito Alemo, a situao

atual deste princpio se deu em virtude de sua passagem pelos direitos administrativo e
constitucional, por meio de repetidas decises do Bundesverfassungsgericht, a partir da Segunda
Guerra Mundial, as quais reconheceram que o legislador no deveria se exceder na sua atividade de
reduo dos direitos fundamentais.173
Esse excesso praticado pelo legislador em limitar os direitos fundamentais decorre

da prpria histria recente do povo alemo, que foi marcado pela ruim experincia de ter um
governo nacional-socialista exercido, pelo ento presidente Hitler, que afastou os direitos sociais
reconhecidos pela Constituio de Weimar de 1919.174
Em 23 de maio de 1949, representando o perodo ps guerra, foi promulgada a

Constituio de Bonn, a qual possibilitou a iniciao de uma nova ordem constitucional que se
referia matria dos direitos da dignidade da pessoa humana e s limitaes, imposta pelo direito
natural, ao poder do Estado.175
Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal, interessado na preservao dos

direitos fundamentais dos cidado, sustenta que o princpio da Proporcionalidade, como um
mecanismo jurisdicional de garantia desses direitos, deve ser interpretado e aplicado de modo que a
170 BARROSO, op. cit., p. 200.

171 Ibidem, p. 200.
restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica Ltda., 1996.
173 BARROS, op. cit., p. 42-3.
175 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2 ed. Coimbra: ed. Coimbra, 1988, v.1. p. 209.
48
lei no prejudique o cidado mais do que o suficiente para a proteo do interesse pblico.176
Para Luis Afonso Heck, o cidado particular deve estar protegido das atuaes
desnecessrias e abusivas do Estado, pois preciso impr a este, a condio de que a validade de
suas intervenes precisam ser adequadas e necessrias.177
Para o Direito Constitucional alemo, o princpio da proporcionalidade tem o

papel fundamental de verificar a compatibilidade entre os meios e os fins, evitando a ocorrncia de
restries desnecessrias e inconvenientes contra os direitos fundamentais dos cidados.178
3.2. Conceito
Para identificar um bom conceito referente ao princpio da proporcionalidade,

necessrio diferenci-lo do princpio da razoabilidade, pois muitas vezes um termo utilizado pelo
outro, sendo considerados por alguns doutrinadores como idnticos, e, para outros como
autnomos, acarretando, dessa forma, um conflito na aplicao de ambos os princpios.
H aqueles que separam os termos por questes territoriais, ou seja, enquanto a

razoabilidade utilizada pelos americanos, a proporcionalidade utilizada pelos europeus.179
Demonstrando o que foi dito acima, Luiz Roberto Barroso entende que o princpio
da proporcionalidade tem o mesmo significado do princpio da razoabilidade, pois ambos
constituem parmetros de valorizao dos atos do Poder Pblico para aferir se esto informados
pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: justia.180
Segundo o autor acima referido, razoabilidade e proporcionalidade seriam

palavras fungveis que poderiam ser utilizadas todas as vezes que houvessem equilbrio e
moderao. Ainda, ratifica este entendimento quando afirma que o princpio da proporcionalidade
conceito que em linhas gerais mantm uma relao de fungibilidade com o princpio da

177 HECK, Luis Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios Constitucionais.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1995, p. 177.
178 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurdicos e Polticos. So Paulo:
Saraiva, 1990, p. 43.
179 BRAGA, Valeschka e Silva. Princpio da Proporcionalidade & da Razoabilidade. Curitiba: Juru, 2008, p.
100.
49
razoabilidade.181
Todavia, h autores que discordam da aplicao da fungibilidade por afirmarem

que existe certa diferena entre os conceitos, pois para eles as noes de balano e equilbrio esto
relacionadas com a proporcionalidade, enquanto que a razo e a racionalidade esto ligadas tanto
com a proporcionalidade, quanto com a razoabilidade.182
Corroborando este entendimento, Marcel Moraes Mota, entende que no est

correta a aplicao da fungibilidade entre os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Segundo ele, este princpio, por meio dos seus subelementos adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito, tem a funo de solucionar o conflito de uma maneira mais
vivel. J aquele, para o autor, preciso fazer um exame entre os meios e os fins.183
Assim, levando em conta que grande parte dos doutrinadores brasileiros

corroboram a idia de que ambos os princpios so autnomos e diferentes, o princpio da
proporcionalidade juntamente com seus subelementos da adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito, somente ser utilizado quando houver um conflito entre os
princpios constitucionais.184
Dessa forma, em sntese, pode-se dizer que o princpio da proporcionalidade

utilizado para solucionar o conflito existente entre dois direitos fundamentais, e, o princpio da
razoabilidade para demonstrar a prtica de um ato conforme o bom senso.185
Outro ponto que deve ser compreendido entre os princpios a objetividade, haja
vista que a proporcionalidade j tem seus critrios pr-estabelecidos, enquanto que a razoabilidade
possui um contedo mais subjetivo, pois depende da percepo do bom senso aceito pela
comunidade, que varia de acordo com os padres de interpretao.186
Por fim, separando os princpios, conclui-se que o princpio da razoabilidade se

preocupa com a presena da justia, do bom senso e da razo. J o princpio da proporcionalidade,
181 BARROSO, op. cit., p. 200.

182 BRAGA, op. cit. p. 101.
183 MOTA, Marcel Moraes. O princpio da proporcionalidade e suas sub-regras in A Expanso do direito:
estudos de direito constitucional e filosofia do direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Haradja Leite
Torrens e Mario Sawatani Guedes Alcoforado (Org.) Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p. 287-297.
184 Ibidem, p. 102.
185 BRAGA, Valeschka e Silva. Princpio da Proporcionalidade & da Razoabilidade. Curitiba: Juru, 2008.
186 BRAGA, op. cit., p. 126.
50
por outro lado, se atm ao sopesamento entre direitos, o qual determina que o aplicador deve
colocar na balana dois interesses legtimos na busca de determinar qual deles deve predominar.187
Com isso, aps a conceituao e explicao da diferena entre os princpios da

proporcionalidade e da razoabilidade, necessrio abordar os trs subprincpios que compe o
princpio da proporcionalidade, que so: a) o subprincpio da adequao; b) o subprincpio da
necessidade; e c) o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito.
3.3. Subprincpios
3.3.1. Subprincpio da adequao
Primeiramente, antes de iniciar a anlise dos subprincpios ou dos princpios

parciais, necessrio estabelecer a seguinte premissa. Como dito por Luis Virglio Afonso da Silva,
existe uma ordem a ser analisada das sub-regras para que a aplicao do princpio da
proporcionalidade se torne correta.188
Desenvolvendo seu pensamento, afirma que primeiro deve-se verificar a

adequao para somente depois de ser considerada adequada, analisar a necessidade da medida, e,
por derradeiro a proporcionalidade em sentido estrito. Ainda, afirma que entre os subprincpios
existe a noo de um ser pressuposto do outro, j que a anlise da necessidade somente se torna apta
se anteriormente foi feita a verificao do subprincpio da adequao.189
Nesse sentido, ressalta Paulo Arminio Tavares Buechele que:
(...) o atendimento ao Princpio da Proporcionalidade no prescinde de nenhum

dos trs elementos citados, os quais devem estar presentes juntos, no ato legislativo
ou administrativo que se pretenda constitucional. dizer: s ser constitucional,
em face do referido princpio, a norma legal (ou ato administrativo) que seja, ao
mesmo tempo, adequada, necessria e razovel.190
Agora, entrando no aspecto conceitual, este princpio exige que as medidas

adotadas sejam aptas para alcanar os fins desejados, ou seja, deve-se analisar se o meio tem

Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 142.
188 SILVA, Lus Afonso da. O proporcional e o razovel in A expanso do direito: estudos de direito
constitucional e filosofia do direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Haradja Leite Torrens e Mario
Sawatani Guedes Alcoforado (Org.) Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004, p.83-120.
189 SILVA, op. cit., p.83-120.
190 BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O Princpio da Proporcionalidade e a Interpretao da Constituio. Rio
de Janeiro: Renovar, 1999.
51
capacidade de gerar o fim desejado, pois importante que o meio seja til e idneo para atingir o
fim pretendido.191
Segundo Hans Huber, torna-se essencial que a medida tenha a capacidade de

atingir o objetivo escolhido, pois um meio somente considerado adequado se conseguir alcanar o
fim desejado.192
Na viso de Lus Virglio Afonso da Silva, por meio adequado entende-se aquele
que apropriado para a obteno do fim desejado, ou pelo menos fomente a realizao de um
objetivo.193
Em outras palavras, pode-se dizer que atravs da adequao que se analisa a

idoneidade da medida para atingir a finalidade objetivada, at porque ser considerado invlido o
ato que for qualificado como incompetente para conseguir chegar no fim desejado.194
Suzana de Toledo Barros analisando este assunto, ressalta que no elemento da

adequao no pode ser feito qualquer tipo de ressalva quanto ao grau de eficcia dos meios
considerados como teis a conseguir o fim pretendido, pois esta anlise entra na esfera do
subprincpio da necessidade.195
Uma circunstncia importante que deve ser estabelecida quanto

desnecessidade de anulao do ato inadequado por haver outro meio menos oneroso para se
alcanar o fim. que para reconhecer a adequao do meio, basta que ele seja apto para
materializar o fim objetivado.196
Alguns autores para chegar a concluso de que a medida adequada, tentam

responder a seguinte pergunta: A medida escolhida til para a obteno do fim perseguido?
Perceba que esta pergunta no surgiu de algo vazio, ela produto do carter emprico e da anlise

192 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 360.
193 SILVA, Lus Afonso da. O proporcional e o razovel in A expanso do direito: estudos de direito
constitucional e filosofia do direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho.Haradja Leite Torrens e Mario
Sawatani Guedes Alcoforado (Org.) Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
196 BRAGA, op. cit., p. 87.
52
da experincia.197
Por fim, preciso esclarecer que h a possibilidade da ocorrncia de empecilhos

na relao existente entre o meio e o fim, pois algumas vezes a aptido poder ocorrer de forma
parcial. Assim, caso isso acontea, no sendo o meio idneo para atingir o fim desejado, deve,
ento, ser reconhecida a anulao do ato.198
3.3.2. Subprincpio da necessidade
Aps a anlise do subprincpio da adequao, o qual ficou estabelecido que um

meio somente considerado adequado quando se consegue promover o resultado desejado, o
prximo elemento do princpio da proporcionalidade a ser examinado ser o da necessidade. O
seguimento da ordem, como j falado, necessrio para se ter uma correta aplicao do princpio da
proporcionalidade.
Como dito acima, quando se desenvolvia o subprincpio da adequao, que

naquela fase no era o momento para anular o meio se houvesse outro que tambm atingisse o fim e
fosse menos oneroso, pois nesta fase que vai analisar quais dos meios adequados o menos
prejudicial.
Este princpio no possui somente a nomenclatura da necessidade, alm deste,

tambm chamado de princpio da exigibilidade e princpio da escolha do meio mais suave.199
Para considerar uma medida como necessria, o Poder Pblico, que tem como
obrigao proteger os direitos dos indivduos, deve escolher aquela que menos limite os direitos
fundamentais e que seja menos gravosa. Pois aquela medida que for prejudicial e gravosa aos
direitos fundamentais, dever ser considerada exagerada.200
Um meio necessrio se entre a variedade de meios igualmente adequados houver

aquele que se mostrar como menos limitativo a um direito fundamental. Para o autor, a razo deste
subprincpio est na imposio ao Poder Pblico de escolher entre os meios adequados, aqueles que

199 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
200 Ibidem, p. 80.
53
menos sacrifcios ou limitaes causem aos sujeitos.201
Alguns autores ensinam que o subprincpio da necessidade para conseguir

alcanar o fim pretendido, no pode extrapolar os limites fundamentais impostos ao Poder Pblico.
Para Xavier Philippe, este subprincpio demonstrado pela seguinte frase: de dois males, faz-se
mister escolher o menor.202 Esta frase representa que dentre as inmeras opes, o agente estatal
deve escolher aquela que menos prejuzo traga aos indivduos.203
Ensina Valeschka e Silva Braga que:
Considera-se necessria a medida que traz a menor desvantagem possvel, ou seja,

a menos gravosa ou nociva para o alcance do fim legal. Assim, a exigibilidade a
busca do meio menos injurioso aos bens e valores constitucionalmente protegidos.
Procura-se, atravs dela, a mais suave alternativa, dentre as disponveis, para o
alcance do fim.204
Para Robert Alexy, a mxima da necessidade determina que havendo dois meios
igualmente adequados, deve-se escolher aquele que intervenha de modo menos oneroso. Essa
mxima, traz a noo de otimizao e de eficincia.205
Segundo ele, a necessidade caracterizada da seguinte forma:
para a consecuo de uma finalidade F, requerida por determinado direito D1,

podem ser aptas duas medidas M1 e M2. No entanto, se M2 menos nociva ao
Direito, por no atingir outro direito do titular ou de outrem D2, ela dever ser
empregada. Assim, embora M1 e M2 possam atingir o fim F, somente a M2
exigvel.206
Uma medida para ser considerada necessria exige que o aplicador, se deparando
com vrias possibilidades de alcanar o fim pretendido, escolha a medida que menos prejudique o
direito colidente.207
H autores que estabelecem alguns elementos para identificar o subprincpio da

necessidade. o caso de Nicolas Serrano Gonzalez-Cuellar, ao predeterminar que o primeiro
201 CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador; JusPODIVM, 2010, p. 50.
202 BONAVIDES, op. cit., p. 397.
112.
204 BRAGA, op. cit., p. 112.
205 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 590.
207 Ibidem, p. 112.
54
elemento a interveno mnima no exerccio do direito fundamental, e, o segundo a

desconfiana, pois supe que exista uma medida alternativa menos onerosa. O terceiro elemento se
refere aferio dos meios e das medidas de restrio, buscando o critrio menos malfico. Por
ltimo, o quarto elemento que mostra o mtodo emprico na busca de meio menos danoso.208
Na mesma linha, Canotilho estabelece quatro abordagens para o elemento da

necessidade, veja:
a exigibilidade material (indispensabilidade da restrio), a espacial (limitao do

mbito interventivo), a temporal (temporariedade da restrio, que no pode se
perpetuar no tempo) e a pessoal (tentativa de restringir ao mnimo o nmero de
indivduos cujos interesses so sacrificados).209
Assim, a apreciao da necessidade de restrio de um direito fundamental pode

ser feita tanto quantitativa quanto qualitativamente, pois ser levada em conta a durao do tempo e
o modo de cumprimento da medida limitativa. Isso decorre do entendimento de que uma medida
restritiva dos direitos fundamentais no pode permanecer por todo o tempo.210
Outro ponto que deve ser analisado a existncia da relao meio-fim, a qual se
preocupa com a execuo dos princpios que tem relao com as possibilidades fticas, j que o
mtodo emprico permite a verificao entre as aes cabveis e os seus efeitos.211
Por fim, conclui-se que somente se considera necessrio o meio se no exceder

os limites indispensveis conservao do fim legtimo a que se almeja.212
3.3.3. Subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito
Este o ltimo elemento ou subprincpio do Princpio da Proporcionalidade que a

doutrina pactuou em nomear de princpio da proporcionalidade em sentido estrito para distinguir do
princpio determinado como o gnero (Princpio da Proporcionalidade).213
208 STEINMETZ, Wilson Antonio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 151.
209 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 1 ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 263 e 383.
211 BARROS, op. cit., p. 80-81.
de Janeiro: Renovar, 1999. p. 132.
55
Nesta fase a proporcionalidade em sentido estrito, chamada por Robert Alexy

como a terceira mxima parcial da mxima da proporcionalidade, significa o mesmo que
otimizao em relao aos princpios colidentes.214
A anlise, agora, se preocupa em saber se os proveitos que sero propiciados

vencero as desvantagens, pois a necessidade neste momento encontrar uma harmonia entre o
motivo que ocasionou a atuao do Estado e a escolha por ele tomada na busca do fim visado. Nesta
hora, os pontos positivos devem superar os pontos negativos.215
Aqui, a palavra chave passa a ser custo-benefcio, haja vista que a anlise das
vantagens e desvantagens produzir efeitos para os cidados a partir dos meios escolhidos pelo
Poder Pblico para alcanar o fim pretendido.216
Corroborando este entendimento, Luis Roberto Barroso diz que necessrio

conferir a relao custo-benefcio da medida, ou seja, ponderar entre os prejuzos causados e os
resultados positivos obtidos. J para Canotilho, trata-se de uma questo de medida e desmedida
para se alcanar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim.217
Somente fazendo uma ressalva quanto sequncia que deve ser seguida, primeiro
deve-se passar pela adequao, depois pela necessidade, e, somente aps a passagem desses dois
elementos que se analisar o elemento da proporcionalidade em sentido estrito.
Pois, conforme defende Paulo Armnio Tavares Buechele:
(...) se a frmula legal adotada, alm de adequada e necessria, for a que mais
benefcios trouxer ao(s) titular(es) do direito fundamental, no tocante proteo e
concretizao, ter ela atendido ao Princpio da Proporcionalidade em todos os
seus elementos.218
Paulo Bonavides, citando Pierre Muller, afirma que para escolher o melhor meio,
deve-se ter como parmetro aquele que seja mais em conta em relao ao interesses em disputa.
Isso decorre da obrigao de escolher os meios adequados em razo de excluir os meios
214 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.
215 CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador; JusPODIVM, 2010, p.51.
217 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 208-9.
56
desproporcionados.219
O mtodo da ponderao pode ser estabelecido da seguinte forma, quanto maior

o grau da no satisfao ou da afetao de um princpio, tanto maior tem que ser a importncia
da satisfao do outro.220
A questo da ponderao deve ser aplicada quando dois direitos fundamentais

estiverem sendo limitados, e, for justificvel que acarrete um dano a um deles em benefcio da
proteo do outro, segundo os objetivos pretendidos pela Constituio Federal.221
Segundo Robert Alexy, a ponderao de interesses tem que ser aplicada quando a
prejudicialidade de um princpio no tiver tanta importncia quanto satisfao de outro. Ainda,
estipula que para se aplicar a ponderao, preciso percorrer trs fases: a primeira, que est voltada
para a anlise da insatisfao de um dos princpios; a segunda, que se analisa a relevncia da
realizao do princpio colidente; e a terceira, faz o sopesamento, em outras palavras, a importncia
da produo dos efeitos do princpio colidente justifica a limitao do outro princpio.222
O sopesamento vai verificar se a intensidade da limitao tem mais importncia

do que a concretizao de outro direito fundamental colidente. Com isso, a proporcionalidade em
sentido estrito exige que a importncia desta concretizao seja mais favorvel ao indivduo do que
os limites estabelecidos.223
Reiterando esse entendimento, o sopesamento ser feito entre as limitaes

impostas e o fim pretendido, objetivando, dessa forma, trazer mais benefcios do que nus. Pois o
balanceamento dos princpios colidentes deve trazer as melhores solues do duelo.224
Dessa forma, a proporcionalidade em sentido estrito nada mais do que a busca

do maior nmero de benefcios diante do menor nmero de sacrifcios possveis. Exemplificando
esse pensamento, Daniel Sarmento ensina que preciso fazer uma avaliao dos benefcios e dos
malefcios de uma escolha, pois de um lado da balana, devem ser postos os interesses protegidos
219 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
220 STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto alegre:
Livraria do Advogado, 1995. p. 81.
115.
57
com a medida, e, do outro, os bens jurdicos que sero restringidos ou sacrificados por ela.225
Valeschka e Silva Braga, em sntese, contribui:
A sobrecarga em determinado direito deve ser justificada pela bonificao de

outro igualmente tutelado. Em outras palavras, o meio utilizado deve estar em
razovel equilbrio com o fim perseguido. Devem ser, portanto, equilibrado os
valores e bens em jogo, de forma que a precedncia de um direito, em relao a
outro, se justifique pelo seu maior benefcio.226
Por fim, deve ficar estabelecido que o subprincpio da proporcionalidade em

sentido estrito nada mais do que a aceitao do nus em virtude da superioridade dos benefcios
trazidos.227
225 SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de janeiro: Lumem Juris,
2001. p. 89.
227 BRAGA, op. cit., p. 115.
58
4. DEBATE DA MATRIA
4.1. Na relao entre o apontador do jogo do bicho e o bicheiro existe a

presena de todos os elementos do vnculo empregatcio
Atualmente no meio jurdico trabalhista h trs correntes doutrinrias que

fundamentam de forma particular os efeitos decorrentes da relao jurdica existente entre o
bicheiro (empregador) e o apontador (vendedor ou apontador).
De uma maneira sucinta pode-se definir que a primeira corrente defende a no

produo de efeitos trabalhistas na relao existente entre o banqueiro e bicheiro, pois segundo o
disposto nos artigos 104 e 166, inciso II do Cdigo Civil, juntamente com a Orientao
Jurisprudencial n 199 da SBDI-1, a prestao de servios relacionadas ao jogo do bicho decorre de
uma atividade ilcita.228
Sendo uma teoria menos radical e se preocupando um pouco mais com o

trabalhador, a segunda teoria, utilizando em parte o entendimento da primeira teoria, entende pela
permanncia do no reconhecimento dos efeitos do contrato de trabalho, mas assegura o pagamento
do salrio referente aos dias laborados.
Para fundamentar esta teoria, melhor entendimento no h do que o esposado pelo

Ministro Barros Levenhagem quando afirmou que o melhor resultado seria a manuteno da OJ n
199, mas com a o esprito da Smula n 363 do TST, que dispe acerca do pagamento de salrios
vencidos e FGTS, nos casos em que se declara a nulidade da relao existente entre trabalhadores
no concursados e os rgos pblicos.229
J a terceira corrente, a mais importante para o trabalho aqui desenvolvido,

reconhece a possibilidade de atribuir ao contrato de trabalho a produo de todos os efeitos
trabalhistas, pois com base no art. 3 da CLT e na realidade socioeconmica brasileira, conclui-se
228 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smulas. Disponvel em: <

https://aplicacao.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em 12 novembro 2010. 11:30.
229 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smulas. Disponvel em: <
59
que esto presentes todos os elementos que caracterizam a relao de emprego, quais sejam, no-
eventualidade, onerosidade, pessoalidade, alteridade e subordinao.230
Aps o enfoque dado pelas trs correntes doutrinrias, este trabalho acompanha o
entendimento dado pela terceira corrente, aplicando os elementos da relao de emprego ao caso
concreto existente entre o bicheiro e o apontador do jogo do bicho.
Embora exista inmeras decises entendendo que a relao de emprego entre o

apontador do jogo do bicho e o dono da banca seja nula, preciso analisar o caso de forma
individualizada, pois, havendo a presena dos elementos ftico-jurdicos, a relao de emprego
existe.231
O primeiro elemento da relao de emprego a ser desenvolvido ser o da no-

eventualidade. Maurcio Godinho Delgado conceituou este elemento afirmando que nada mais do
que um trabalho prestado em carter de permanncia, ainda que executado por um curto perodo
de tempo, no se qualificando como trabalho espordico.232
Verifica-se o efeito prtico desse elemento quando o apontador do jogo presta o

servio de uma maneira diria, sem interrupes, ou seja, comparece todos os dias para fazer as
apostas pretendidas pelos jogadores.
Outro fator que demonstra a no-eventualidade na prestao do servio a

maneira como se do os resultados das apostas, ou seja, como o sorteio dos nmero acontece pelo
menos trs vezes ao dia, vislumbra-se que o apontador do jogo do bicho estar prestando os
servios at momentos antes do ltimo sorteio do dia.
Com isso, caso o apontador consiga comprovar que prestou um trabalho dirio e
que cumpria horrios, razo no h porque negar a presena do elemento da no-eventualidade na
230 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6 Regio. Recurso Ordinrio. DIREITO DO TRABALHO E
PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINRIO. JOGOS DE AZAR. CONTRAVENO. RELAO
DE EMPREGO. CONFIGURAO. A ilicitude da atividade desenvolvida pela reclamada no constitui bice ao
reconhecimento da perseguida relao de empregatcia, mormente quando a realidade ftica trazida aos autos
demonstra a presena dos elementos insertos no artigo 3 da norma celetria. Ademais, incompatvel com os
princpios tuitivo e da primazia da realidade negar total eficcia ao contrato avenado entre as partes, em razo da
ilicitude da atividade desenvolvida pela reclamada. RO 0058600-91.2009.5.06.0006. Terceira Turma. Recorrente:
MONTE CARLOS LOTERIAS ON LINE. Recorrido: RENATA SOUZA JIL DA SILVA. Relatora: Des.
VIRGNIA MALTA CANAVARRO. Recife, 12 de maio de 2010. Disponvel em:
<http://www.trt6.jus.br/index_sec.php?acao=consulta_acordaos>. Acesso em 12 novembro 2010. 11:30.
60
relao existente entre o apontador e o dono da banca de jogo.
O segundo elemento que possibilita o reconhecimento do vnculo empregatcio a

onerosidade, que de acordo com o disposto no art. 3 da CLT, se refere ao salrio que o trabalhador
receber em virtude do trabalho.
A remunerao pelo trabalho prestado significa uma contraprestao, sendo um

requisito fundamental para se vislumbrar o reconhecimento do vnculo empregatcio. No caso em
anlise, o apontador do jogo apenas coloca a mo de obra em prol daquele que explora a atividade
voltada para o jogo, fazendo jus contraprestao dos servios prestados.233
Pensar que o trabalho prestado pelo apontador seria gratuito, ir em sentido

contrrio ao que ensina os princpios da primazia da realidade e da proteo do empregado, porque
dele decorreria enriquecimento ilcito do contratante ao se beneficiar dos servios prestados por
outrem, no retribuindo o apontador com o justo pagamento.234
Dessa forma, nos dias de hoje, no se imagina que um trabalhador preste servio
de forma gratuita, pois deve ser assegurado no mnimo uma subsistncia digna.235
Aps esses dois elementos, o terceiro elemento exigido para o reconhecimento da

relao de emprego a pessoalidade. Este requisito tambm est expresso no art. 3 da CLT, e seu
significado se refere execuo pessoal do servio excluindo a possibilidade do trabalho ser
235 LEO XIII. Encyclica Rerum Novarum: sobre a condio dos operrios. So Paulo: Revistas dos Tribunais,
1936. p. 36-37.
61
prestado por outrem.236
Para o nosso caso, vai se verificar a pessoalidade no momento em que o apontador

do jogo for a nica pessoa na prestao do servio. No reconhecimento da relao de emprego, se
houver outra pessoa realizando o servio do apontador, no merece prosperar a pretenso de
reconhecer o vnculo empregatcio.
Outro elemento exigido pela Consolidao das Leis Trabalhistas, no mais

disposto no art. 3, mas no art. 2, se refere alteridade. Este elemento transfere para o empregador
todos os riscos da sua atividade empresarial desenvolvida.237
Certamente, os prejuzos oriundos da atividade no recairo sobre o apontador do

jogo, j que o responsvel por ela o bicheiro. A ocorrncia de assaltos, diminuio do nmero de
apostas, premiao dos ganhadores e pagamento das despesas, de responsabilidade do dono da
banca.
O quinto e ltimo elemento que deve ser abordado a subordinao. Este termo
no est disposto de maneira literal no art. 3 da CLT, ou seja, para verificar a subordinao neste
artigo, ser atravs da palavra dependncia.
O elemento dependncia busca acentuar o vnculo pessoal entre as partes

componentes da relao de emprego.238 Neste mesmo sentido, Amauri Mascaro Nascimento afirma
que subordinao significa submetimento, sujeio ao poder de outrem, s ordens de terceiros,
uma posio de dependncia.239
No que concerne ao jogo do bicho, o apontador que presta o servio para o

banqueiro, no aposta nem banca o jogo, somente anota a vontade de um jogador e informa ao
outro. A subordinao ser verificada quando, sob as ordens do dono da banca, o apontador fizer
anotaes, arrecadar os valores apostados, acionar os equipamentos e fazer a manuteno.240
Mtodo, 2009. p. 41.
237 SARAIVA, op. cit., p. 45.
239 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 392.
62
Assim, pode-se afirmar que na relao de emprego existente entre o apontador do

jogo do bicho e o dono da banca h a presena de todos os elementos do vnculo empregatcio.
4.2. Mitigao da licitude do objeto do contrato de trabalho utilizando o

princpio da proporcionalidade desenvolvido por Robert Alexy
Para iniciar este tpico preciso saber que o Egrgio Tribunal Superior do
Trabalho e uma parte razovel da doutrina entende que, devido a relao jurdica existente entre o
apontador do jogo e o bicheiro possuir o objeto ilcito, o contrato de trabalho nulo.
A utilizao do princpio da proporcionalidade de Robert Alexy neste tpico tem

como objetivo aplicar a mxima da proporcionalidade, com suas trs mximas parciais da
adequao, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em
sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), buscando garantir os direitos
trabalhistas do apontador.241
O termo mitigao significa abrandar, amansar, suavizar, aliviar e atenuar, ou seja,

reduzir as consequncias.242 Nessa tica, o Direito do Trabalho deve reduzir a exigncia da licitude
do objeto para garantir a produo dos efeitos dos direitos trabalhistas ao empregado.
O Direito do Trabalho para reconhecer que um contrato de trabalho seja capaz de

produzir efeitos jurdicos, exige que o objeto desse contrato seja lcito. Todavia, diante da realidade
atual, este ramo do Direito deve observar a relao de trabalho entre apontador e bicheiro sob uma
nova perspectiva.
Para exigir a licitude do objeto do contrato de trabalho deve-se levar em conta

outros aspectos da realidade ftica, no bastando a simples alegao de aplicao do princpio da
legalidade para reconhecer o vnculo empregatcio.
A alegao de que no se pode reconhecer a relao de trabalho entre o apontador
242 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Minidicionrio de lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova
Fronteira, 1993. p. 367.
63
do jogo e o bicheiro em virtude de se tratar de uma atividade considerada ilcita pelo Direito Penal,
no merece prosperar, porque esse argumento equipara o jogo do bicho aos demais crimes
reprimidos pelo Estado, bem como no distingue o grau de violao ao bem juridicamente tutelado.
Embora a prtica do jogo do bicho seja uma conduta ilcita, o prprio Direito
Penal tem dado um tratamento diferenciado para esta infrao penal. A prtica do jogo do bicho est
tipificada no art. 58 do Decreto-lei n 6.259/44, dispondo que explorar ou realizar a loteria
denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo sua realizao ou explorao: Pena
priso simples, de 4 (quatro) meses a 1 (um) ano, e multa.243
Este dispositivo do Decreto-Lei n 6.259/44, considerado pela Lei n 9.099/95,

um delito de menor potencial ofensivo, que tem como fundamento o discurso de despenalizao e
descarceirizao.244
Por sua vez, essa Lei propicia ao acusado pela prtica do jogo do bicho, a
possibilidade de aceitao da transao penal proposta pelo Ministrio Pblico, que no implica
reconhecimento de culpa ou reincidncia, nem macula os antecedentes criminais.245
Sendo cumprida a transao penal, o juiz proferir sentena de extino da

punibilidade e arquivar o processo, ficando o acusado sem restries para exercer os atos dirios
da vida cotidiana, somente com a ressalva de no poder receber este benefcio durante os prximos
5 (cinco) anos.246
Outro ponto que deve ser levado em conta a tolerncia pelas autoridades
pblicas, que fazem vistas grossas ao ilcito, como tambm a sociedade de um modo geral.247
Vale salientar que a ilicitude do contrato de trabalho pela ilicitude do objeto no
243 PINTO, Antnio Luiz de Toledo. Vade Mecum. 7.ed atual.e ampl, So Paulo: Saraiva, 2009 p. 603.
244 TVORA, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 4.ed atual.e ampl,
Salvador, 2010 p. 712.
245 TVORA, op. cit., p. 717.
246 Ibidem, p. 718.
247 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 6 Regio. Embargos Declaratrios. DIREITO PROCESSUAL
CIVIL. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. EMBARGOS DECLARATRIOS. OMISSO.
INOCORRNCIA. Os Embargos Declaratrios constituem o remdio jurdico prprio a plenificar a deciso
atacada. Assim, sua oposio est restrita s hipteses previstas no artigo 897-A, da CLT, quais sejam, omisso,
contradio ou equvoco no exame dos pressupostos extrnsecos do recurso, o que no o caso dos autos. No se
acolhe os embargos de declarao que, a pretexto de apontar omisso no julgado buscam, efetivamente, nova anlise
dos autos e reforma do julgado. Embargos declaratrios rejeitados. ED00009200932106000.Terceira Turma.
Embargante: Banca de jogo de bicho sonho real. Embargado: Severino Antnio de Arruda. Relator: Juiz Theodomiro
Romeiro Dos Santos. Recife, 02 de setembro de 2009. Disponvel em:
64
pode ser levada a patamares incompatveis com a realidade social, pois seria completamente injusto
aplicar o princpio da legalidade para considerar o contrato de trabalho nulo, privando-o de seus
efeitos, e, aceitar o enriquecimento sem causa do empregador, ora dono da banca de jogo.248
A Orientao Jurisprudencial n 199 da SDI-1 do TST, entende que a prestao de

servios relacionadas ao jogo do bicho decorre de uma atividade ilcita, razo pela qual desconhece
a produo de efeitos trabalhistas. Todavia, este entendimento favorece de certa forma o dono da
banca, que utiliza o servio do apontador para desenvolver a sua atividade ilcita e se esquiva de
suas obrigaes.
Essa maneira de entender prejudica o apontador no que se refere ao

reconhecimento dos seus direitos trabalhistas, e, beneficia o dono da banca que enriquece sem
causa. Ainda, estimula a continuao da prtica de atividades ilcitas em proveito unicamente do
bicheiro, que se favorece de sua prpria torpeza.249
Somente aceitvel a negao de todos os efeitos do contrato de trabalho, se o

Estado juntamente com a prpria sociedade reprovar a prtica do jogo do bicho, pois a ampla
aceitao da referida atividade e a inrcia do Estado no pode prejudicar o empregado quanto ao
desconhecimento de todos os seus direitos trabalhistas.250
248 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 7 Regio. Recurso Ordinrio. ATIVIDADE ILCITA DO
RECLAMADO. EXPLORAO DE "JOGO DO BICHO" FATO QUE NO ELIDE A EXISTNCIA DE
RELAO DE EMPREGO. A explorao de atividade ilcita por parte da empresa, pessoa fsica ou jurdica,
qualquer que seja a modalidade, no impede o reconhecimento da relao de emprego quando admitida ou
comprovada, expressamente, a prestao dos servios, nos moldes do disposto no artigo 3 da CLT. RO: 0007300-
89.2002.5.07.0012(007300/2002-012-07-00-6). Pleno do Tribunal. Recorrente: Marco Antnio Bastos Gomes.
Recorrido: Francisco Ferreira Lima. Relatora: Dulcina de Holanda Palhano. Fortaleza, 07 de abril de 2003.
Disponvel em: <http://www3.trt7.jus.br/consultajuris/documento.aspx?fv_jidx=181810>. Acesso em 13 de outubro
2010. 13:30.
65
inimaginvel que o Judicirio aceite como tese de defesa do dono da banca de

jogo do bicho, o argumento de que a sua atividade ilcita com o objetivo de escapar das suas
obrigaes. Esta aceitao simplesmente desconsidera toda a energia despendida pelo trabalhador, e
mostra a conivncia do prprio Judicirio com a atividade ilcita.251
Dessa forma, aplicando o sopesamento da proporcionalidade em sentido estrito,

nada mais justo do que relativizar a licitude do objeto, amparada pelo princpio da legalidade, e
reconhecer os direitos trabalhistas do empregado.
At porque, nesta hora a quantidade de pontos positivos superam os negativos252,

e, demonstram que na ponderao feita, a presena das vantagens sobressaem em relao s
desvantagens.253
4.3. O reconhecimento do vnculo empregatcio como o meio menos oneroso

para o apontador do jogo do bicho, e, como sendo tambm a medida mais apta
para garantir os direitos trabalhistas, segundo os subprincpios da adequao e
da necessidade desenvolvidos por Robert Alexy
Devido haver inmeros questionamentos quanto ao reconhecimento do vnculo

empregatcio na relao existente entre o apontador do jogo e o dono da banca, o foco principal
desses questionamentos no deve estar voltado para a aplicao do princpio da legalidade, no
intuito de declarar que o objeto ilcito, mas sim buscar o resultado menos oneroso para o
empregado conforme a realidade ftica atual.
Como j foi dito acima, quando o Egrgio Tribunal Superior do Trabalho com
base na Orientao Jurisprudencial n 199 da SDI-1, decide que o contrato de trabalho entre o

251 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 7 Regio. Recurso Ordinrio. ATIVIDADE ILCITA DO
RECLAMADO. EXPLORAO DE "JOGO DO BICHO" FATO QUE NO ELIDE A EXISTNCIA DE
RELAO DE EMPREGO. A explorao de atividade ilcita por parte da empresa, pessoa fsica ou jurdica,
qualquer que seja a modalidade, no impede o reconhecimento da relao de emprego quando admitida ou
comprovada, expressamente, a prestao dos servios, nos moldes do disposto no artigo 3 da CLT. RO: 0007300-
89.2002.5.07.0012(007300/2002-012-07-00-6). Pleno do Tribunal. Recorrente: Marco Antnio Bastos Gomes.
Recorrido: Francisco Ferreira Lima. Relatora: Dulcina de Holanda Palhano. Fortaleza, 07 de abril de 2003.
Disponvel em: <http://www3.trt7.jus.br/consultajuris/documento.aspx?fv_jidx=181810>. Acesso em 13 de outubro
2010. 13:50.
252 CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador; JusPODIVM, 2010, p.51.
66
apontador do jogo do bicho e o dono da banca no produz efeitos jurdicos, est de certa forma
prejudicando o trabalhador e favorecendo o dono da banca, que utilizou o servio daquele para
desenvolver as suas atividades.254
Com isso, no pode o Judicirio aceitar de certa forma que o empregador se

beneficie de sua prpria torpeza para se eximir de suas obrigaes trabalhistas, causando assim
extremo prejuzo ao apontador do jogo do bicho.255
Outra considerao que deve ser feita o presente contexto econmico do Brasil,
em que uma grande quantidade de pessoas, alguma delas deficientes, se submetem s mais injustas
condies de trabalho buscando a subsistncia de sua famlia.256
Dessa maneira, considerando que para alguns trabalhadores a prestao deste

servio a nica forma de sobrevivncia, torna-se irrelevante a descaracterizao da relao de
emprego pela ilicitude do objeto, pois este entendimento no o mais favorvel ao empregado, j
que afasta a tutela dos direitos trabalhistas.257
255 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio. Recurso Ordinrio. E M E N T A: JOGO DO BICHO.
VNCULO DE EMPREGO. CONFIGURAO. PRINCPIOS DA PRIMAZIA DA REALIDADE E DA
PROTEO. Confirmado, pela reclamada, a prestao de trabalho pelo reclamante como apontador do jogo do
bicho, deve ser reconhecido o vnculo de emprego pretendido, ante o preenchimento dos requisitos a que se reporta
o art. 3 da CLT. Recurso parcialmente provido. RO109532. Tribunal Pleno. Recorrente: Ccero Jos Alves.
Recorrido: Iremar Flor De Souza. Relator: Wolney de Macedo Cordeiro. Joo Pessoa, 02 de setembro de 2009.
Disponvel em: <http://www.trt13.jus.br/jurisprudencia/detalhar.jsf>. Acesso em: 13 novembro 2010. 17:00.
256 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio. Recurso Ordinrio. RELAO DE EMPREGO.
JOGO DO BICHO. I - empregado aquele que trabalha, em regime de subordinao jurdica, em favor de
exploradores de jogo do bicho. II - Ilcita a atividade econmica do reclamado, no o trabalho do reclamante,
protegido pelo Direito, enquanto meio de sobrevivncia. III - Muito embora esse relacionamento jurdico seja
informal, porque realizado margem da lei, no devem os trabalhadores ficar ao desamparo da tutela preconizada
pelo direito laboral, tendo em vista a norma constitucional que assegura a valorizao social do trabalho humano
(art. 1, IV, da Constituio Federal) e o princpio da primazia da realidade, que se sobrepem atividade
contraventora do empregador, sob pena de fraude ao ordenamento jurdico-trabalhista (art. 9, da CLT). RO:
00101200900508005. Segunda Turma. Rrcorrente:Parazo Loterias. Recorrido: Jociberto Torres de Almeida Filho.
Relator: Carlos Rodrigues Zahlouth Jnior. Belm, 12 de agosto de 2009. Disponvel em:
<http://www.trt8.jus.br/frset_juris_acordaos2002.htm>. Acesso em: 13. novembro 2010. 20:00
67
Deixar o trabalhador desamparado da tutela preconizada pelo direito laboral

contraria o princpio da primazia da realidade, que se sobrepe atividade contraventora do
empregador, sob pena de fraude ao ordenamento jurdico trabalhista (art. 9, da CLT), e, a prpria
Constituio Federal de 1988, no art. 1, inciso IV, o qual assegura a valorizao social do trabalho
humano.258
Tudo isso mostra que o reconhecimento da relao de emprego no jogo do bicho

a melhor deciso, pois a produo de efeitos trabalhistas a favor do apontador do jogo somente lhe
trs benefcios.
Considerando que o subprincpio da adequao exige que as medidas adotadas

sejam as mais aptas a alcanar os fins desejados, verifica-se que possvel reconhecer o vnculo
empregatcio (fim desejado), utilizando os argumentos de que esto presentes todos os elementos do
vnculo empregatcio e que os requisitos do contrato de trabalho podem ser aplicados na relao
entre o apontador do jogo do bicho e o bicheiro, embora a atividade seja ilcita.259
Assim, a adequao baseia-se essencialmente no fato de que, a exigncia da

licitude do objeto do contrato de trabalho para reconhecer a produo de efeitos jurdicos, no a
mais adequada para proteger o trabalhador contra os prejuzos decorrentes do no reconhecimento
do vnculo empregatcio.260
No que tange ao subprincpio da necessidade, este exige que o Estado, na

obrigao de proteger os direitos dos indivduos, deve escolher a medida que menos limite os
<http://www.trt8.jus.br/frset_juris_acordaos2002.htm>. Acesso em: 13. novembro 2010. 20:30.
<http://www.trt8.jus.br/frset_juris_acordaos2002.htm>. Acesso em: 13. novembro 2010. 21:00
68
direitos fundamentais, e que seja a menos gravosa. Podendo ser considerada uma medida exagerada,
caso seja prejudicial e gravosa aos direitos fundamentais.261
A partir disso, conclui-se que a medida do Estado em negar a produo de efeitos

trabalhistas, em virtude da ilicitude do objeto na relao jurdica existente no jogo do bicho,
visivelmente prejudicial ao apontador do jogo do bicho.
Da mesma forma, o reconhecimento do vnculo empregatcio na relao entre o

apontador do jogo e o bicheiro a medida que menos onera e prejudica o empregado, que ter os
seus direitos garantidos, e, afastar de certa forma o enriquecimento ilcito do dono da banca.
No mesmo sentido, no se pode alegar que a sociedade de uma forma geral ser a
prejudicada com o reconhecimento relao de emprego no jogo do bicho, pois como j ressaltado, a
sociedade juntamente com o Estado toleram essa atividade ilcita, bem como no se organizam para
reprimir tal atividade.
Diante disso, a melhor medida a ser utilizada pelo Estado reconhecer o vnculo
empregatcio do apontador do jogo do bicho, j que somente benefcios lhes sero trazidos.
4.4. De acordo com a proporcionalidade em sentido estrito, o

reconhecimento do vnculo empregatcio entre o apontador do jogo do bicho e o
bicheiro a deciso que mais trs vantagem entre as normas juridicamente
vlidas
Nesta fase do debate, o subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito deve

necessariamente demonstrar que o reconhecimento do vnculo empregatcio entre o apontador do
jogo do bicho e o bicheiro trar mais benefcios do que nus para o empregado.
Este subprincpio busca propiciar mais vantagens do que desvantagens na escolha

dos meios em jogo, devendo ser escolhido aquele meio que mais se identifique com o fim
pretendido.
De um lado, alega o Estado que no possvel reconhecer o vnculo empregatcio

entre o apontador do jogo do bicho e o dono da banca, em virtude do objeto do contrato de trabalho
69
ser ilcito e violar o art. 104 e 166, inciso II do Cdigo Civil, bem como a OJ n 199 do TST da
SDI-1.262
Ainda, desse mesmo lado, o Estado apia o enriquecimento ilcito do bicheiro e

facilita que este se beneficie de sua prpria torpeza, j que o apontador prestou servios para o dono
da banca de jogo do bicho.
Do outro lado est o apontador do jogo do bicho querendo que seja reconhecido
todos os seus direitos trabalhistas em razo de ter exercido uma atividade no-eventual, onerosa,
pessoal, subordinada e sem arcar com os prejuzos da atividade.
Diante desse conflito de jurdico, Robert Alexy, por meio do princpio da

proporcionalidade, tenta encontrar uma harmonia entre a atuao do Estado e o fim pretendido, para
que o resultado desse embate seja o mais vantajoso possvel.263
Para encontrar esta harmonia necessrio utilizar o mtodo do sopesamento, o

qual far uma ponderao dos interesses em conflito na busca de que a prejudicialidade de um
interesse no tenha tanta importncia quanto satisfao do outro.264
Assim, utilizando o mtodo da ponderao, podemos afirmar que o tratamento

penal dado ao jogo do bicho, a tolerncia da atividade ilcita pelo Estado, a aceitao dessa mesma
atividade pela sociedade, o favorecimento de enriquecimento ilcito do dono da banca, a
concordncia do Poder Judicirio com a defesa utilizada pelo bicheiro - se beneficiando da
prpria torpeza, juntamente com a inrcia do Estado em reprimir uma Contraveno Penal que de
acordo com o princpio da Interveno Mnima no fere de forma significativa os bens
juridicamente tutelados, so realidades que demonstram a possibilidade de reconhecer o vnculo
empregatcio, pois no traro nenhum prejuzo para o mundo jurdico.
Por sua vez, a privao dos direitos trabalhistas do empregado, a onerosidade em
262 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Recurso Ordinrio. JOGO DO BICHO.
RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO. NULIDADE. Tendo em vista o objeto ilcito no contrato
para a prestao de servios relacionados ao jogo do bicho, invivel o reconhecimento do vnculo empregatcio,
sendo nulo de pleno direito o pacto celebrado. RO: 01003200813305008. Primeira Turma. Recorrente: Magna da
Silva de Souza. Recorrido: Temistocles Arruda Batista. Relatora: Des. Elisa Amado. Salvador, 06 de julho de 2009.
Disponvel em:
<http://www.trt5.jus.br/jurisprudencia/modelo/AcordaoConsultaBlobTexto.asp?v_id=158798&texto=jogo and
bicho>. Acesso em: 14 novembro 2010. 10:00.
70
no ter os seus direitos reconhecidos, o afastamento do seu nico meio de subsistncia, a facilitao
do desemprego e o total desamparo do empregado, so realidades que devem ser evitadas em razo
de trazer srios prejuzos.
Dessa forma, melhor deciso no h do que reconhecer o vnculo empregatcio

entre o apontador do jogo do bicho e o bicheiro, pois os prejuzos decorrentes deste
reconhecimento sero menos graves do que os atribudos ao trabalhador.
CONCLUSO
O presente trabalho demonstrou que possvel reconhecer o vnculo empregatcio

na relao existente entre o apontador e dono da banca de apostas do jogo do bicho, verificando que
os elementos da no-eventualidade, onerosidade, pessoalidade, alteridade e subordinao, esto
presentes nessa relao.
Da mesma forma, foi desenvolvido que a exigncia do objeto lcito para atribuir
efeitos trabalhistas no pode ser interpretada sem analisar outros aspectos que tangenciam a relao,
ou seja, necessrio levar em conta outros aspectos da realidade ftica.
Nesse sentido, foi demonstrado argumentos favorveis ao reconhecimento da

relao de emprego, como a impossibilidade de equiparar o jogo do bicho, que uma contraveno
penal, com os demais crimes relacionados com o trfico de drogas e a prostituio ou outra forma
de explorao sexual, tendo em vista o tratamento diferenciado dado contraveno penal por ser
uma infrao penal de menor potencial ofensivo.
Outro argumento utilizado se refere tolerncia do Estado e da sociedade em

geral com relao ao jogo do bicho, entendendo-se que no prudente movimentar a mquina
71
estatal para reprimir essa infrao penal que atinge de maneira insignificante os bens juridicamente
tutelados pelo Estado.
Da mesma forma, questionou a aceitao dos argumentos utilizados pelo dono da

banca, quando numa lide trabalhista, alega-se que a sua atividade ilcita com o objetivo escapar
das obrigaes trabalhistas possivelmente aplicadas ao caso, assegurando o enriquecimento ilcito
do possvel empregador.
Por sua vez, a preocupao demonstrada no presente trabalho foi pontual, uma vez
que a privao dos direitos e garantias trabalhistas do trabalhador somente trar prejuzos, como a
privao dos meios de subsistncia, o aumento do nmero de desempregados, bem como os demais
prejuzos indiretamente relacionados.
Assim, embora a Orientao Jurisprudencial n 199 da SDI-1 do TST leve ao

entendimento de que as prestaes de servios relacionadas ao jogo do bicho decorra de uma
atividade ilcita e no produza efeitos trabalhistas, fixou-se que este entendimento no o melhor a
ser seguido, uma vez que o reconhecimento do vnculo empregatcio foi a maneira menos onerosa e
a que mais trouxe vantagens para o apontador do jogo.
72
REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008.
ARAJO, Jair. Relao de emprego: contrato individual de trabalho e os contratos afins. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. So Paulo: Ltr, 2009.
BARROS, Suzana de Toledo. O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade

das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica Ltda., 1996.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2009.
BOSCO, Carlos Alberto. Trabalho informal: realidade ou relao de emprego fraudulenta?

Curitiba: Juru, 2003.
73
BRAGA, Valeschka e Silva. Princpio da Proporcionalidade & da Razoabilidade. Curitiba: Juru,

2008.
BRASIL. Constituio: Constituio da Repblica Federativa do Brasil: 1988. 28. ed. Braslia:
Cmara dos Deputados, Coordenao de Publicaes, 2007.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Smulas. Disponvel em: <

_______. Tribunal Regional do Trabalho da 6 Regio. Embargos Declaratrios n.

00009200932106000. Relator: Juiz Theodomiro Romeiro Dos Santos. Recife, 02 de setembro de
2009. Disponvel em: <http://www.trt6.jus.br/index_sec.php?acao=consulta_acordaos>. Acesso em
13 novembro 2010. 13:30.
_______. Tribunal Regional do Trabalho da 7 Regio. Recurso Ordinrio n. 0007300-

89.2002.5.07.0012(007300/2002-012-07-00-6). Relatora: Dulcina de Holanda Palhano. Fortaleza,
07 de abril de 2003. Disponvel em:
<http://www3.trt7.jus.br/consultajuris/documento.aspx?fv_jidx=181810>. Acesso em 13 de outubro
2010. 13:50.
_______. Tribunal Regional do Trabalho da 6 Regio. Recurso Ordinrio n. 0058600-

91.2009.5.06.0006. Relatora: Des. VIRGNIA MALTA CANAVARRO. Recife, 12 de maio de
2010. Disponvel em: <http://www.trt6.jus.br/index_sec.php?acao=consulta_acordaos>. Acesso em
13 novembro 2010. 16:00.
_______. Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio. Recurso Ordinrio n. RO109532. Relator:

Wolney de Macedo Cordeiro. Joo Pessoa, 02 de setembro de 2009. Disponvel em:
<http://www.trt13.jus.br/jurisprudencia/detalhar.jsf>. Acesso em: 13 novembro 2010. 17:00.
_______. Tribunal Regional do Trabalho da 8 Regio. Recurso Ordinrio n. 00101200900508005.

<http://www.trt8.jus.br/frset_juris_acordaos2002.htm>. Acesso em: 13. novembro 2010. 20:30.
_______. Tribunal Regional do Trabalho da 5 Regio. Recurso Ordinrio n. 01003200813305008.

Relatora: Des. Elisa Amado. Salvador, 06 de julho de 2009. Disponvel em:
http://www.trt5.jus.br/jurisprudencia/modelo/AcordaoConsultaBlobTexto.asp?v_id=158798&texto=
jogo and bicho>. Acesso em: 14 novembro 2010. 10:00.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Minidicionrio de lngua portuguesa. 3. ed. Rio de

Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
BUECHELE, Paulo Armnio Tavares. O Princpio da Proporcionalidade e a Interpretao da

Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
74
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 1. ed. Coimbra: Almedina, 1992.
CATHARINO. Tratado jurdico do salrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1951.
CUNHA JNIOR, Dirley. Curso de direito administrativo. 8. ed. Salvador; JusPODIVM, 2010.
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 3. ed. So Paulo: Ltr, 2004.
DOMINGUES DE ANDRADE, Manuel. A Teoria Geral da Relao Jurdica. v. 1. Coimbra:

Livraria Almedina, 1997.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Minidicionrio de lngua portuguesa. 3. ed. Rio de

Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense,
1996.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. 3. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2008.
GOTTSCHALK, Egon. Norma pblica e privada no direito do trabalho. So Paulo, Saraiva. 1944.
HECK, Luis Afonso. O Tribunal Constitucional Federal e o Desenvolvimento dos Princpios

Constitucionais. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1995.
LEO XIII. Encyclica Rerum Novarum: sobre a condio dos operrios. So Paulo: Revistas
dos Tribunais, 1936.
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2009.
MARANHO, Dlio. Instituies de direito do trabalho. Rio de Janeiro: FB, 1971.
MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurdicos e Polticos. So

Paulo: Saraiva, 1990.
75
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2.ed. Coimbra, 1988.
MOTA, Marcel Moraes. O princpio da proporcionalidade e suas sub-regras in A Expanso do

direito: estudos de direito constitucional e filosofia do direito em homenagem a Willis Santiago
Guerra Filho. Haradja Leite Torrens e Mario Sawatani Guedes Alcoforado (Org.) Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2004.
MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo ao direito do
trabalho. So Paulo: Ltr, 2000.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
OLEA, Manoel Alonso. Introduo ao Direito do Trabalho. ed. Sulina, 1969.
ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO [Home Page]. 2010. Disponvel em

<http://www.oitbrasil.org.br/info/download/conv_182.pdf>. Acesso em: 01 Out. 2010. 10:00
PESSOA, Flvia Moreira Guimares. Curso de Direito Constitucional do Trabalho. Salvador:
Juspodivm, 2009.
PINTO, Antnio Luiz de Toledo. Vade Mecum. 7.ed atual.e ampl, So Paulo: Saraiva, 2009
RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Cdigo Civil: Lei n 10.406/2002. 5.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007.
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 1977.
ROPPO, Enzo. O contrato (trad.). Coimbra, Livraria Almedina, 1988.
SANSEVERINO, Luiza Riva. Curso de Direito do Trabalho. So Paulo: Ltr, 1976.
SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos pblicos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense,
So Paulo: Mtodo, 2009.
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de janeiro: Lumem

Juris, 2001.
SILVA, Lus Afonso da. O proporcional e o razovel in A expanso do direito: estudos de direito
constitucional e filosofia do direito em homenagem a Willis Santiago Guerra Filho. Haradja Leite
Torrens e Mario Sawatani Guedes Alcoforado (Org.) Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004.
76
STEINMETZ, Wilson Antonio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
STUMM, Raquel Denize. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.
TVORA, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 4. ed. atual. e
ampl, Salvador, 2010.
TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil Interpretado Conforme a Constituio da Repblica. 2. ed. Rio
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Smulas. Braslia, 2010. Disponvel em:

<http://www.tst.gov.br/jurisprudencia/Livro_Jurisprud/livro_pdf_atual.pdf> Acesso em 15 Outubro
2010. 15:00.

Rodrigo Barbosa Da Silva - Jogo Do Bicho - A Caracterização Da Relação de Emprego

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Centro Universitrio de Braslia

Faculdade de Cincias Jurdicas e de Cincia Sociais

JOGO DO BICHO: a caracterizao da relao de emprego.

JOGO DO BICHO: a caracterizao da relao de emprego.

Monografia apresentada para obteno do

Dedico este trabalho de concluso de

Primeiramente, agradeo a Deus, por ter me

Quem planta preconceito,

O trabalho abordar sobre o reconhecimento do vnculo empregatcio na

Palavras chaves: Jogo do Bicho. Reconhecimento do Vnculo

No ordenamento jurdico brasileiro, busca-se cada vez mais assegurar os direitos

Nesse sentido, em razo da fragilidade do empregado, ser demonstrada a

Trata-se de um desafio no qual procurar demonstrar que os elementos da no-

No mbito do Direito do Trabalho, para muitos doutrinadores e juristas, esse

A problemtica surge diretamente do fato de que alguns Tribunais Regionais e o

Dessa forma, analisando os aspectos do contrato de trabalho, buscar mitigar a

Tentar de certa maneira, demonstrar que o reconhecimento do vnculo

reconhecimento da relao de emprego a deciso menos prejudicial entre as escolhas possveis, e,

Por fim, buscar-se- demonstrar que as limitaes atualmente impostas no

No mesmo sentido, o trabalho apresentar argumentos favorveis ao

1. OS ELEMENTOS DO VNCULO EMPREGATCIO

1.1. Relao de trabalho

De incio, para entender o que a relao de emprego e quais os seus elementos,

A palavra trabalho na forma mais simples de se falar, significa a aplicao das

Para compreender melhor, a relao de trabalho e a relao de emprego esto

Na viso de Maurcio Godinho Delgado, a relao de trabalho uma das vrias

Assim, concluindo de forma clara, com as palavras de Renato Saraiva, a relao

Aps a introduo referente ao conceito de relao de trabalho, preciso

gnero e quanto espcie.

De acordo do Srgio Pinto Martins, a legislao trabalhista brasileira utiliza um

Contrato de trabalho gnero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de

1.2. Relao de emprego

Para a melhor compreenso da relao de emprego, primeiramente, necessrio o

6 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do Trabalho. 24ed, So Paulo: Atlas, 2008. p. 78

A no-eventualidade como o primeiro elemento da relao de emprego, trs uma

Com isso, para desenvolver o elemento da no-eventualidade, distinguindo da

Para discorrer sobre a no-eventualidade, Amauri Mascaro Nascimento utilizou

Veja este entendimento:

O empregado destina o seu trabalho de modo constante, inaltervel e permanente

Com a utilizao da Teoria dos Fins do Empreendimento, o trabalho no-eventual

produtiva, de forma que a ausncia dele, prejudicar o exerccio da atividade empresarial.13

Assim, estabelecido o elemento da no-eventualidade, passa-se para a onerosidade

Continuando com a anlise dos elementos que compe a relao de emprego, a

Quanto importncia do salrio numa relao laboral, levando-se em conta os

Trabalhar exercer a atividade com o fim de procurar o que requerem as diversas

comutativo e oneroso do contrato de trabalho.17

Dessa forma, inconcebvel que a prestao do trabalho se d a ttulo gratuito,

No ensinamento de Amauri Mascaro Nascimento, onerosidade, est extremamente

Assim, para que estabelecer a definio jurdica de empregado, e, que se

Outro elemento exigido pelo art. 3 da CLT, para reconhecer o vnculo

Utilizando o senso geral, conhecimento equivalente que todos possuem sobre

H autores que preferem definir o termo pessoalidade, utilizando os

No conceito elaborado por Renato Saraiva, levou-se em conta as mesmas

a execuo pessoal do servio.21

O fundamento mais importante do elemento da pessoalidade o seu carter

Nesse sentido o voto do eminente Relator da Ac. 1.698/62, senhor Hlio de

(...) Ocasionalmente, a prestao pessoal de servios pode ser deferida a outrem,

Outro elemento importante para configurao da relao de trabalho diz respeito

Com isso, tendo laborado para o empregador, independente da empresa ter

Dessa forma, estabelecendo de forma prematura o conceito de alteridade, pode-se

Na mesma trilha, Srgio Pinto Martins, na inteno de mostrar que os riscos da

atividade econmica pertencem ao empregador, cita que h possibilidade do empregado participar

(...) segundo se infere do art. 2, do mesmo estatuto, a principal caracterstica do