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ISBN 978-85-02-13619-9
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
 (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Faria, Jos Eduardo

Sociologia jurdica :
direito e conjuntura /
Jos Eduardo
Faria. 2. ed. So
Paulo : Saraiva, 2010.
(Srie GVlaw)
1. Sociologia jurdica I.
Ttulo. II. Srie.
09-00457 CDU-34:301
ndice para catlogo sistemtico:
1. Sociologia jurdica 34:301

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto

Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia
Editora Manuella Santos
 Assistente editorial Daniela Leite Silva
Produo editorial Ligia Alves / Clarissa Boraschi Maria
Estagirio Vinicius Asevedo Vieira
Preparao de originais Maria Lcia de Oliveira Godoy / Evandro Lisboa
Freire
Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de
Moura Santos Silva
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Adriana Barbieri de
Oliveira / Amanda Maria de Carvalho
Servios editoriais Ana Paula Mazzoco / Carla Cristina Marques / Elaine
Cristina da Silva

Data de fechamento da
edio: 1-10-2009
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meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98
e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
Aos alunos do GVlaw.
 APRESENTAO DA 2 EDIO

O projeto de produo do material bibliogrfico do Programa de

Especializao e Educao Continuada em Direito GVlaw completou dois
anos em outubro de 2008. De outubro de 2006 at o final de 2008 tivemos a
publicao de 16 volumes, sobre os mais diversos temas, como
Responsabilidade Civil, Direito Tributrio, Direito Societrio, Propriedade
Intelectual, Contratos, Direito Penal Econmico, Direito Administrativo,
Sociologia Jurdica e Soluo de Controvrsias. Alm da constante
publicao de novos volumes durante esse perodo, o sucesso de vendas
das primeiras 13 obras da srie foi tamanho que nos leva ao lanamento de
sua segunda edio.
A produo da Srie GVlaw envolve o trabalho de diversos
coordenadores e professores do programa, uma equipe que alia formao
acadmica a experincia profissional. Atualmente, contamos com um grupo
de 10 pesquisadores, todos ps-graduandos em Direito, para auxlio na
produo dos novos volumes e tambm para auxlio na atualizao dos
volumes j publicados.
Nesse contexto, a Srie GVlaw se consolida como um projeto
inovador em nosso mercado editorial jurdico. Ligadas ao projeto pedaggico
diferenciado da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas,
as publicaes do programa GVlaw so elaboradas a partir dos temas
trabalhados nos cursos de ps-graduao lato sensu do programa. Busca-se,
assim, produzir conhecimento til a estudantes, advogados e demais
profissionais interessados, considerando-se a necessidade de
desenvolvimento de novas habilidades para responder as complexas
demandas do mercado de trabalho globalizado.
A partir de 2009, metas de publicao envolvem a produo de
livros para todos os nossos cursos de especializao, alm da publicao de
obras relacionadas aos mdulos de educao continuada do programa.
Dessa forma, o objetivo dotar todos os nossos cursos de obras de
referncia prprias, elaboradas pelo corpo docente do programa e ancoradas
em pesquisa jurdica criteriosa, inteligente e produtiva.
O GVlaw espera, assim, continuar a oferecer a estudantes,
advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados s
suas prticas, possam contribuir para sua especializao, atualizao e
reflexo crtica.
 Leandro Silveira Pereira
Diretor Executivo do GVlaw

Fabia Fernandes Carvalho Veoso

Coordenadora de Publicaes do GVlaw
 APRESENTAO DA 1 EDIO

A FGV formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com

um nico objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e
transmitir idias, dados e informaes, de modo a contribuir para o
desenvolvimento socioeconmico do pas e sua insero no cenrio
internacional.
Fundada em 2002, a Escola de Direito de So Paulo privilegiou um
projeto diferenciado dos currculos tradicionais das faculdades de direito,
com o intuito de ampliar as habilidades dos alunos para alm da tcnica
jurdica. Trata-se de uma necessidade contempornea para atuar em um
mundo globalizado, que exige novos servios e a interface de diversas
disciplinas na resoluo de problemas complexos.
Para tanto, a Escola de Direito de So Paulo optou pela dedicao do
professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular
interdisciplinar, pelas novas metodologias de ensino e pela nfase em
pesquisa e publicao. Essas so as propostas bsicas indispensveis
formao de um profissional e de uma cincia jurdica altura das
demandas contemporneas.
No mbito do programa de ps-graduao lato sensu, o GVlaw,
programa de especializao em direito da Escola de Direito de So Paulo,
tem por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadoras da
graduao para os profissionais j atuantes no mercado. Com pouco tempo
de existncia, a unidade j se impe no cenrio jurdico nacional atravs de
duas dezenas de cursos de especializao, corporativos e de educao
continuada. Com a presente Srie GVlaw, o programa espera difundir seu
magistrio, conhecimento e suas conquistas.
Todos os livros da srie so escritos por professores do GV law,
profissionais de reconhecida competncia acadmica e prtica, o que torna
possvel atender s demandas do mercado, tendo como suporte slida
fundamentao terica.
O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes,
advogados e demais profissionais interessados insumos que, agregados s
suas prticas, possam contribuir para sua especializao, atualizao e
reflexo crtica.

Leandro Silveira Pereira

Diretor Executivo do GVlaw
 PREFCIO

Revisado e expandido com relao primeira edio, este livro

sintetiza cinco palestras que proferi nos ltimos anos em Portugal e na
Espanha. A primeira ocorreu na Universidade de Coimbra, por ocasio do
seminrio sobre Direito e Justia no Sculo XXI promovido pelo Centro de
Estudos Sociais (CES), vinculado Faculdade de Economia e coordenado
pelos professores Boaventura de Souza Santos, Maria Manuel Leito
Marques e Jos Manuel Pureza. As duas palestras seguintes ocorreram em
Lisboa. Uma foi realizada no colquio sobre Modelos e Carreiras
Judicirias, organizado pelo Sindicato dos Magistrados do Ministrio Pblico,
por convite de Antnio Cluny. A outra foi proferida na Faculdade de Direito
da Universidade de Lisboa, durante o Congresso sobre a Justia, a convite
de Lus Felgueiras. As duas ltimas palestras foram dadas na Universidad
de Sevilla, como parte de um seminrio sobre teoria, sociologia e filosofia
do direito organizado por Alfonso de Julios-Campuzano e David Sanches
Rubio, e no Centro de Estudios Judiciales, em Madrid, por ocasio de um
encontro extraordinrio da Magistrats Europens pour la Dmocratie et
Liberts (Medel) coordenado por Miguel Carmona e com a participao,
entre outros, de Perfecto Andrs Ibaez.
Nesses quatro eventos, o tema proposto foi a identificao e a
anlise das transformaes estruturais sofridas pelo direito na passagem
do sculo XX para o sculo XXI, tendo como contraponto a conjuntura
econmica e poltica daquele momento. Esse foi o perodo histrico em que
estabilizao monetria, liberalizao comercial e privatizao de empresas
pblicas se converteram no denominador comum de reformas econmicas.
Mais precisamente, esse foi o perodo em que a revogao das diferentes
formas de protecionismo, o acirramento das disputas entre os grandes
conglomerados mundiais, a concentrao do poder empresarial e a
sobreposio do capital financeiro sobre o capital produtivo, exponenciados
pelo desenvolvimento da cincia e da tecnologia nas reas de
microeletrnica, informao e telecomunicaes, levaram
internacionalizao das decises econmicas e, por efeito em cadeia, a
uma progressiva limitao dos Estados diante da expanso das foras
transnacionais, relativizao da idia de soberania nacional, ao
comprometimento do alcance e da eficcia dos tradicionais mecanismos
jurdico-administrativos de controle da economia forjados pela democracia
representativa, ao reordenamento das hierarquias polticas e reduo e
fragmentao da esfera pblica.
 A converso da inteligncia e da criatividade intelectual em novas
formas de propriedade privada, a intensificao das relaes comerciais, a
expanso do capital financeiro, a redefinio das categorias de trabalho e
valor, a reorganizao das formas de organizao e gesto da produo, a
tendncia da economia de mercado auto-regulao e o advento de
complexas cadeias regulatrias envolvendo uma multiplicidade de atores e
organizaes constituem um dos lados desse processo. Multiplicao dos
riscos de grandes catstrofes ambientais, advento de movimentos anti-
sistmicos, terror global, crises de segurana, fragilidade do setor bancrio,
contgio e perda de higidez do sistema financeiro, paralisaes repentinas
dos fluxos de capital, triunfo dos especuladores e financistas sobre
produtores de longo prazo, concentrao da riqueza, assimetria de poder
entre o Norte e o Sul, formao de novas dependncias geopolticas,
aumento dos nveis de desemprego, elevao do nmero de trabalhadores
ocupados nos setores informais, excluso social, ressurgimento de
nacionalismo, exploso de ondas de violncia, instabilidade, desordem,
anomia e esvaziamento da prpria noo de direitos constituem o outro
lado.
Nesse cenrio de formas novas e cada vez mais complexas de
articulao entre o econmico e o no-econmico, de mltiplas esferas de
autoridade e mltiplos centros de expertise e de crescente interdependncia
financeira em escala mundial, conforme se viu com a crise dos
emprstimos hipotecrios e seus derivativos nos mercados financeiros dos
Estados Unidos e o devastador efeito-domin que exerceu sobre o sistema
financeiro global, como integrar relaes transnacionais nos marcos
jurdicos convencionais das relaes inter-estatais? Que tipo de categorias
e procedimentos normativos desenvolver com o objetivo de criar
instituies e mecanismos compensatrios que tornem a globalizao
econmica menos inqua e mais eficaz? Nesse quadro de progressivo
esvaziamento do protagonismo poltico do Estado-nao, de eroso da noo
de bem pblico, de surgimento de formas transterritoriais de poder e de
multiplicao de novos atores constituintes, entre os quais empresas
mundiais, grandes fundaes, institutos de fomento pesquisa,
organizaes no-governamentais (ONGs), agncias de classificao de
risco e organismos multilaterais, como ficam as estruturas e os processos
normativos? Mais precisamente, como fica a idia de direito positivo e,
por tabela, a tradicional distino entre direito pblico e direito privado?
Como pode o direito positivo lidar com o estvel e o indeterminado, atuando
de modo padronizador em contextos complexos, ou seja, cada vez mais
funcionalmente diferenciados? Nesse contexto de internacionalizao dos
campos jurdicos e de novos parmetros nas relaes entre tempo e
espao, como ficam as instituies encarregadas de aplicar uma intrincada
e densa trama normativa, poltica e publicamente instituda? De que modo
possvel examinar, luz dos conceitos e categorias analticas forjadas pelo
tradicional modelo de direito positivo, o advento de novos centros de
produo jurdica, a progressiva transferncia da titularidade da iniciativa
normativa para instncias no-legislativas de carter infra-estatal e
supranacional e a imposio de institutos jurdicos ps-modernos a
sociedades pouco integradas e que ainda nem sequer ingressaram na
modernidade?
A converso das anotaes das duas primeiras palestras em um
pequeno paper, cuja primeira verso comeou a ser preparada em minha
ltima visita ao Centro de Estudos Sociais, resultou no captulo 2 do livro
Qual o futuro dos direitos? escrito em colaborao com Rolf Nelson Kuntz,
do Departamento de Filosofia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias
Humanas (FFLCH) da Universidade de So Paulo, e publicado pela Editora
Max Limonad. O texto tambm foi publicado por Alfonso de Julios-
Campuzano na coletnea Ciudadania y Derecho en la Era de Globalizacin,
editada pela Dykinson Editorial, de Madrid, em parceria com a junta de
Andalucia. A idia de retomar esse trabalho para desenvolver e aprofundar a
discusso com base nas anotaes para as trs ltimas palestras surgiu
quando, a convite dos responsveis pela rea de ensino jurdico da Fundao
Getulio Vargas, em So Paulo, passei a coordenar e ministrar no curso de
ps-graduao lato sensu (GVlaw) duas disciplinas novas, Direito e
Conjuntura e Agenda Contempornea do Direito. A recepo alcanada
pelas aulas e o estmulo dos alunos acabaram levando ao presente livro.
Algumas pessoas foram decisivas para que esta empreitada fosse
levada a cabo. Com a generosidade de sempre, Boaventura Santos, Jos
Manuel Pureza, Maria Manuel Leito Marques e Antonio Casimiro Ferreira
me receberam e acolheram mais uma vez no Centro de Estudos Sociais
da Universidade de Coimbra, por ocasio do seminrio Direito e Justia no
sculo XXI, colocando-me disposio uma biblioteca altamente
especializada e atualizada. Vital Moreira tambm no mediu esforos para
tornar academicamente produtiva mais essa passagem que fiz pela cidade.
Em Sevilha, os professores Alfonso de Julios-Campuzano e David Sanches
Rubio propiciaram a retomada de um instigante e profcuo dilogo
acadmico iniciado uma dcada antes, quando, graas a um honroso convite
de Joaquim Herrera Cruz, fui professor visitante da Universidad
Internacional de Andalucia, em 1995 e 1996, e no curso de Direitos
Humanos da Universidad Pablo de Olavide, entre 2002 e 2004.
Tambm no poderia deixar de agradecer aos comentrios, s
sugestes e s crticas formuladas por Alberto Amaral Jnior, Celso
Fernandes Campilongo, Ronaldo Porto Macedo Jnior, Jos Reinaldo de Lima
Lopes, Jean Paul Cabral da Rocha Veiga, Diogo Rosenthal Coutinho, Paulo
Todescan Lessa Mattos, Michelle Ratton Sanchez, Mara Rocha Machado e
Marta Rodrigues Machado, meus colegas de docncia tanto na Faculdade de
Direito da USP quanto na Escola de Direito da FGV (Direito GV e GVlaw).
Sou grato ainda a Luciana Reis, pelas observaes que fez por ocasio das
aulas de ps-graduao que dei com base na primeira edio deste livro, e
a Fbia Fernandes Carvalho Veoso, pelo apoio dado para viabilizar a
segunda edio.
Por fim, manifesto minha gratido a Emerson Ribeiro Fabiani e a
Ana Mara Frana Machado, sem cujo apoio, colaborao e incentivo, como
conselheiros, assistentes e monitores na disciplina Direito e Conjuntura, a
publicao deste livro no teria sido possvel.

Jos Eduardo Faria

So Paulo, novembro de 2008
 SUMRIO

Apresentao da 2 edio
Apresentao da 1 edio
Prefcio

1 Introduo

2 Mudana econmica x mudana legal: as novas fontes do pluralismo

jurdico

3 Policentrismo x soberania: as novas ordens normativas

4 Desregulao e deslegalizao: os impasses jurdicos do estado-nao

5 Os traos estruturais da nova arquitetura do direito

6 As novas formas e funes do direito: nove tendncias

7 Concluso

Referncias
 1 INTRODUO

Jos Eduardo Faria

Coordenador e professor do programa de educao continuada e

especializao em Direito GVlaw; professor titular da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo; foi professor visitante na
Universidade de Braslia, na Universidad de Andaluzia e na Universidad
Pablo Olavide (Espanha), na Universit degli Studi di Lecce (Itlia) e no
Instituto de Investigaciones Jurdicas da Universidad Autnoma de
Mxico; mestre, doutor e livre-docente pela Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo; fez o ps-doutorado na University of
Wisconsin Law School, sob orientao de David Trubek; realizou estudos
e pesquisas no Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra e
no International Institute of Sociology of Law; foi coordenador da rea
de cincias humanas da Fundao de Amparo Pesquisa de So Paulo
(Fapesp) e representante da rea de Direito no Conselho Nacional de
Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq); membro do comit
editorial do International Institute of Sociology of Law.

Globalizao um conceito aberto e multiforme que denota a

sobreposio do mundial sobre o nacional e envolve problemas e processos
relativos abertura e liberalizao comerciais, integrao funcional de
atividades econmicas internacionalmente dispersas, competio
interestatal por capitais volteis e ao advento de um sistema financeiro
internacional sobre o qual os governos tm uma decrescente capacidade de
coordenao, controle e regulao, como foi evidenciado pela crise do
mercado americano de crdito imobilirio de segunda linha, pelas perdas
bilionrias das bolsas de valores e pela falncia de grandes e tradicionais
bancos de investimento americanos, europeus e japoneses. Nessa
perspectiva, globalizao um conceito relacionado s idias de
compresso de tempo e espao, de comunicao em tempo real, on-line,
de dissoluo de fronteiras geogrficas, de multilateralismo poltico-
administrativo e de policentrismo decisrio.
Por seu carter polissmico, globalizao tambm costuma ser um
conceito bastante impreciso e por isso mesmo enganoso que h duas
ou trs dcadas tem sido recorrentemente utilizado tanto pela imprensa
quanto pelo universo acadmico para designar como fatais ou inexorveis
os mais variados fenmenos. Alguns deles so novos e outros so
antigos. Mas todos guardam algum grau de conexo entre si, a partir do
extraordinrio desenvolvimento de bens e servios de alto valor agregado
em termos de conhecimento intelectual, da expanso dos processos de
informatizao dos sistemas de gesto e produo, da desregulamentao
dos mercados financeiros e internacionalizao do setor bancrio, de
transnacionalizao dos capitais industriais e comerciais, de substituio da
hierarquia pela idia de rede como forma organizacional, da movimentao
cada vez mais livre de mercadorias, servios, tecnologia e informaes, da
intensificao das relaes sociais e do aumento na abrangncia geogrfica
das interaes sociais localmente relevant es.
Entre os fenmenos mais conhecidos no campo econmico
destacam-se, por exemplo, as novas formas de configurao de poder
decorrentes do aumento do intercmbio comercial em mercados
intercruzados; a internacionalizao do sistema financeiro; e o surgimento
de novos produtos descolados do sistema produtivo e derivados dos
tradicionais ttulos e aes os chamados derivativos, dos quais os mais
conhecidos so as opes, os futuros e os swaps (no primeiro
semestre de 2008, o Bank for International Settlements estimava em US$
130 trilhes os ativos financeiros mundiais e em US$ 600 trilhes o valor
dos derivativos em circulao no mundo, o equivalente a cerca de dez
vezes o Produto Mundial Bruto). Destaca-se, tambm, a universalizao e
acirramento da concorrncia em escala planetria, o avano da
mercantilizao da propriedade intelectual e do patrimnio gentico
constitutivo da biodiversidade, a concentrao do poder empresarial e a
subseqente consolidao de um sistema de corporaes mundiais cujas
redes formais e informais de negcios tendem a enfraquecer
progressivamente o poder dos Estados (em 2007, os investimentos
estrangeiros diretos globais totalizaram US$ 1,5 trilho, dos quais dois
teros foram utilizados em operaes de fuses e incorporaes de
empresas fora dos pases de origem das grandes corporaes). Destacam-
se, ainda, a mobilidade quase ilimitada alcanada pela circulao dos
capitais e, acima de tudo, o crescente peso da riqueza financeira na riqueza
total (entre 1980 e 2005, a proporo de ativos financeiros mundiais em
relao produo passou de 109% para 316%). E, no centro dos novos
processos econmicos, alm das atividades especificamente produtivas,
comerciais e financeiras, surgem atividades e funes cada vez mais
especializadas em matria de seguro, de consultoria tcnica e contbil, de
publicidade, de desenho, de marketing, de relaes pblicas, de segurana,
de software, de gesto de sistemas informativos e de servios legais.
 Entre os fenmenos mais conhecidos no plano institucional
destacam-se, por exemplo, a progressiva internacionalizao das decises
econmicas e a expanso de uma trama mundial de instituies estatais e
privadas com autoridade pblica; a subseqente dificuldade do sistema
poltico-legislativo convencional de estabelecer regras do jogo estveis e
coerentes e o esgotamento da idia de hierarquia como princpio ordenador
da vida social; a crescente porosidade na linha de demarcao entre o
Estado e a sociedade; e, por fim, o esvaziamento da idia de territrio
como fundamento e objeto do Estado e, por tabela, a relativizao da
importncia das fronteiras territoriais, uma vez que as atividades sociais,
produtivas, comerciais e financeiras passam a depender de pessoas, coisas
e aes dispersas pelos cinco continentes. No plano poltico, por
conseqncia, rompe-se a aliana histrica entre Estado nacional, sistema
econmico e democracia representativa. Na medida em que a globalizao
econmica assimtrica, conduz interdependncia, estimula a formao
de blocos regionais e provoca uma diversificao crescente dentro de cada
regio, com impacto e resultados distintos, ela introduz novas lgicas
espaciais e tambm cria novas dinmicas intra e inter-regionais,
estimulando com isso a expanso de formas de coordenao poltica no-
hierrquicas e com geometria variveis.
Entre os fenmenos mais conhecidos no campo social destaca-se a
crescente diferenciao funcional que, ao tornar mais complexas as
estruturas da sociedade, corri os princpios de representao jurdica,
institucional e poltica de carter universalista e unitrio to presentes no
mbito dos cursos jurdicos. No campo cultural, por fim, destacam-se a
progressiva constituio de imaginrios coletivos mundializados e a perda
do monoplio da definio do sentido de vida coletiva, por parte do Estado-
nao e a expanso das fronteiras eletrnicas. Quanto maior o
desenvolvimento das telecomunicaes, mais indivduos e grupos sociais
multiplicam as condies de estabelecer contatos muito alm das
fronteiras territoriais, propiciando com isso novos marcos de significado,
independentemente do contato direto com as pessoas. Do mesmo modo, a
disseminao do correio eletrnico e o advento de comunidades virtuais no
espao ciberntico permitem a estes mesmos indivduos e grupos acessar
uma gama de novas experincias sociais e culturais, o que abre caminho
para a articulao de aes conjuntas entre diversos atores e instncias,
possibilitando respostas oportunas a problemas comuns. E quanto mais
esse processo se aprofunda, mais ele tende a alterar as configuraes de
identidade, de crena, de fidelidade e de lealdade, desafiando a idia de um
mundo centrado no Estado-nao, em cujo interior os diferentes segmentos
sociais compartilhariam um mesmo ideal, pondo com isso em xeque as
concepes tradicionais de cidadania.
Partindo da premissa de que a globalizao um processo
multicausal, multidimensional, multitemporal e multicntrico, que relativiza
as escalas nacionais ao mesmo tempo em que amplia e intensifica as
relaes econmicas, sociais e polticas, este trabalho tem por objetivo
mapear e descrever seu impacto sobre as formas e prticas jurdicas luz
da conjuntura econmica e poltica contemporneas. Assumindo igualmente
que a tipologia aqui utilizada, alm de necessitar de maior preciso
conceitual, trata da interao entre direito e economia apenas em seus
aspectos gerais, no dando conta de situaes especficas, o que se
pretende identificar e relacionar cinco conseqncias da chamada
reeestruturao do capitalismo propiciada pelo fenmeno da globalizao,
especialmente em suas feies econmicas, para verificar como ela vem
afetando radicalmente a estrutura, a funcionalidade e o alcance do direito
positivo. Suas normas, editadas e aplicadas no mbito de uma realidade
dominada por foras e dinmicas globais que ultrapassam os marcos
institucionais e nacionais tradicionais, vm perdendo a capacidade de
ordenar, moldar, conformar e regular a economia e de reduzir incertezas,
estabilizar expectativas e gerar confiana no mbito da sociedade. Suas leis
e cdigos, em face dos novos paradigmas de produo, das novas
tecnologias de informao e dos novos canais de comunicao, vm
enfrentando grandes dificuldades para promover o acoplamento entre um
mundo virtual emergente e as instituies do mundo real. Seus
instrumentos jurdicos destinados a corrigir os desequilbrios produzidos
pelas operaes de mercado, preservar a livre concorrncia contra a
concentrao dos capitais, promover orientaes sociais e assegurar a
legitimidade do poder, entre outras funes, com a reordenao da riqueza
j no se revelam mais eficazes. Seus mecanismos processuais tambm j
no conseguem exercer de modo satisfatrio seu papel de absorver
tenses, reduzir incertezas, propiciar a gesto e a deciso de disputas e
neutralizar a violncia. Por fim, as prprias instituies encarregadas de
aplicar o direito positivo, como o caso do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, cada vez mais se revelam incapazes de se ajustar organizacional e
funcionalmente aos novos fatores, dinmicas e circunstncias que
determinam as transformaes da economia e da sociedade. Diante do
nmero cada vez maior de sistemas de interao econmica, social e
poltica fora do controle do Estado, constituindo uma ampla gama de
centros de referncia de interesses diversificados, essas instituies
tendem a perder sua centralidade e, principalmente, sua exclusividade.
Quanto aos operadores do direito, a crise de funcionalidade e eficcia do
direito os tem levado a uma crise de identidade profissional, uma vez que
sua formao de carter basicamente normativista e forense se revela
incompatvel com as novas competncias e especializaes propiciadas pela
evoluo da complexidade econmica social e poltica inerente ao avano da
tecnologia e da integrao dos mercados.
medida que o tradicional modelo de direito positivo entra em
crise de identidade, funcionalidade e eficcia, acarretando com isso uma
crescente eroso do rigor analtico e do potencial explicativo dos esquemas
tericos desenvolvidos com base no primado do monismo jurdico, outro
modelo vai surgindo. Ainda que suas linhas arquitetnicas no estejam
consolidadas e muitos de seus institutos e categorias se encontrem em
fase de incubao, o novo modelo j conta com alguns contornos
razoavelmente precisos. Por exemplo, ele se destaca por suas feies
pluralistas, sob a forma de redes de legalidade justapostas ou paralelas,
resultantes no apenas de decises emanadas de instituies
governamentais, como o Legislativo e o Executivo, mas, igualmente, de
negociaes e deliberaes nos diferentes sistemas e subsistemas que
compem a economia e a sociedade. Trata-se de um direito cuja produo
normativa cada vez mais se d em instncias no-legislativas, motivo pelo
qual seu contedo normativo no determinado apenas e to-somente pelo
Estado, porm pactuado por diferentes atores empresas, fundaes,
associaes comunitrias, entidades de classe, rgos de representao
corporativa e organizaes no-governamentais (ONGs). Por isso, um tipo
de direito que tende a se fundamentar numa legitimidade de carter
eminentemente procedimental portanto, uma legitimidade vinculada ao
seu modo de elaborao. Desse modo, como ser visto mais
detalhadamente no Captulo 4, esse tipo de direito tende a assumir a forma
de um modelo hetarrquico, em cujo mbito no h vrtice nem centro,
motivo pelo qual ningum tem condio de pretender ser o gestor nico e
exclusivo de toda a sociedade, e as decises tendem a se desdobrar numa
pluralidade seqencial de outras decises decorrentes das primeiras ou
atreladas a elas, conforme o curso dos acontecimentos.
 2 MUDANA ECONMICA X MUDANA LEGAL: AS NOVAS FONTES DO
PLURALISMO JURDICO

As cinco consequncias da reestruturao do capitalismo aqui

apresentadas com o propsito de permitir uma avaliao do impacto da
globalizao sobre o direito so:
1) a velocidade e a intensidade do desenvolvimento cientfico, o
poder poltico-normativo propiciado pelas expertis es e
habilidades prticas decorrentes da expanso da tecnologia e a
comoditizao de conhecimentos especializados cada vez mais
voltados a resultados de curto prazo e dividendos imediatos;
2) a reduo da margem de autonomia dos governos nacionais na
formulao, implementao e execuo de polticas
macroeconmicas, de um modo geral, e nas polticas monetria
e cambial, de modo especfico;
3) a crescente diferenciao da economia em sistemas e
subsistemas cada vez mais especializados um processo que
se torna particularmente visvel no mbito do sistema
financeiro a partir do aumento da distncia entre a riqueza
abstrata dos mercados de capitais e a riqueza concreta dos
setores produtivos da economia real (a ttulo de exemplo, s o
montante dos swaps e derivativos negociados em 2006 no
mercado mundial de ttulos atingiu US$ 286 trilhes, o
equivalente a seis vezes o Produto Mundial Bruto);
4) o fenmeno da relocalizao industrial propiciado pelo advento
de tcnicas mais informatizadas e flexveis de produo,
tambm conhecidas como tcnicas ps-fordistas, e a tendncia
de crescimento do tamanho das empresas transnacionais
relativamente ao peso econmico e poltico dos pases;
5) o empalidecimento da idia de Estado-nao, em decorrncia de
uma crescente e complexa trama de relaes motivadas por
interesses distintos entre organismos multilaterais,
conglomerados mundiais, centros de expertise e organizaes
no-governamentais (ONGs).
Como o que interessa somente discutir o impacto desses
fenmenos e processos luz da conjuntura econmica e poltica
contemporneas, essas cinco conseqncias da reestruturao do
capitalismo sero aqui examinadas de modo bastante esquemtico. Para
maior abrangncia terica e histrica da discusso, remeto o leitor a Joseph
A. Schumpeter, Karl Polanyi, Immanuel Wallerstein e Giovanni Arrighi,
autores de anlises clssicas sobre (a) as relaes entre concorrncia
comercial, criatividade intelectual e inovao cientfica, (b) sobre a
alternncia entre fases de recesso e fases de prosperidade, (c) sobre as
desigualdades de riqueza geradas pela expanso dos fluxos comerciais
internacionais e as subseqentes formas de expanso do colonialismo
europeu e do imperialismo americano e (d) sobre os desdobramentos
sociais, polticos e institucionais da integrao do sistema financeiro em
escala mundial e as dificuldades dos mercados globalizados de se
regularem por si prprios (Schumpeter, 1961; Polanyi, 2001; Wallerstein,
2000; Arrighi, 2001). O denominador comum dessas conseqncias, em
termos macrossociolgicos, constitudo por duas idias-chave que,
partindo do desenvolvimento capitalista como um fenmeno dinmico,
profundamente instvel e dependente de inovaes tecnolgicas introduzidas
em cadeia no sistema econmico por empreendedores criativos, sero
utilizadas como fio condutor deste trabalho.
A primeira dessas idias de que o desenvolvimento econmico
ocorre por ondas ou fases. De modo simplificado e metafrico, ele pode ser
visto como uma espcie de corrida de revezamento em que o basto um
conjunto de tecnologias e de instituies que se sucedem ao longo de ciclos
histricos. Cada ciclo determina formas distintas de produo de bens e
servios, uma vez que a aplicao da inovao cientfica ao processo
produtivo interfere na natureza do trabalho e na diferenciao dos ramos ou
setores de produo e consumo. Tudo comea com a competio entre as
empresas, que precisam operar com custos menores que os da
concorrncia para conseguir manter posio relativa no mercado. Quanto
mais acirrada se torna a disputa, para tentar manter sua posio relativa
no mercado mais elas vo progressivamente reduzindo suas margens de
lucro, at o ponto de encostarem ou esbarrarem nos custos fixos de
produo, o que pode lev-las a uma situao de insolvncia e, por
conseqncia, ao desaparecimento. a luta pela sobrevivncia que as
estimula a criar e inovar, levando-as a conceber produtos e servios novos,
diferenciados e qualitativamente melhores, a buscar matrias-primas
inditas, a desenvolver formas, mtodos e processos mais eficientes de
produo e a substituir vantagens comparativas tradicionais como
recursos naturais e mo-de-obra por vantagens comparativas dinmicas,
como mais informao e mais densidade tecnolgica.
Na dinmica desse processo, muitas empresas assumem riscos
excessivos, cometem erros graves e adotam posturas por demais
ambiciosas ou imprudentes, o que as leva a uma inexorvel derrocada.
Outras, contudo, conseguem sair vencedoras nesse contexto de
instabilidade, incertezas e indefinies inerentes ao jogo de mercado. Essas
so as chamadas firmas inovadoras. Em termos muito esquemticos, a
inovao por elas realizada abre caminho para uma elevao do nvel de
investimento e propicia condies monopolistas que lhes garantem margens
de lucros diferenciadas, o que, no ambiente competitivo do capitalismo,
acaba compelindo as empresas concorrentes no-inovadoras a copiar ou
imitar a inovao. Com isso, as foras de mercado promovem um retorno
da equivalncia da oferta e procura a preos estveis, iniciando-se, ento,
um novo ciclo de acirradas disputas comerciais, com reduo de
investimentos e queda na oferta de emprego. Por erodir posies
competitivas, sucatear indstrias e comprometer setores industriais
inteiros, cada ciclo tende a desencadear alteraes estruturais no sistema
econmico. Nesse sentido, o ciclo em que nos encontramos, na primeira
dcada do sculo XXI, estaria relacionado introduo e rpida difuso da
microeletrnica, das telecomunicaes e da tecnologia de informao,
obrigando as empresas a buscar novos insumos, conceber novos produtos e
desenvolver novos processos de produo.
A segunda idia-chave de que a velocidade de criao e
distribuio de novos bens e servios no mercado globalizado vem
intensificando e acelerando o chamado processo de destruio criadora,
levando a substituies cada vez mais rpidas na gama de bens e servios
existentes. No h razo para esperarmos um ritmo mais lento da
produo em virtude do esgotamento das possibilidades tecnolgicas, dizia
Schumpeter ao analisar a velocidade desse processo no sculo XVIII uma
afirmao que ainda mais procedente e oportuna no comeo do sculo
XXI (Schumpeter, 1961:149). Por um lado, isso obriga as empresas a
produzir bens e prestar servios em qualquer parte do mundo, dadas as
necessidades de escala compatveis com os altos custos dos investimentos
em nova tecnologia e dada a possibilidade de fragmentar ou distribuir
internacionalmente as diferentes etapas produtivas, com o objetivo de
reduzir os custos totais da produo. Por outro lado, o encurtamento da
vida til ou comercializvel dos bens e servios est levando as empresas
mundiais a adotar estratgias especialmente concebidas para maximizar o
potencial de venda em prazos cada vez mais curtos. Uma dessas
estratgias pressionar os governos para reduzir barreiras protecionistas,
remover obstculos alfandegrios, estimular o intercmbio tecnolgico,
uniformizar padres contbeis, societrios e legais, desenvolver novos
mecanismos de soluo de controvrsias e redesenhar os papis do Estado,
atribuindo-lhe como prioridade a garantia da estabilidade da ordem jurdica e
a facilitao do funcionamento dos mercados.
A primeira das cinco conseqncias da reestruturao do
capitalismo apontadas no incio do captulo a intensidade do
desenvolvimento cientfico e sua converso em fator de produo e fonte
de poder poltico decorre de um paradoxo inerente ao processo de
inovao tecnolgica. Quanto maior a velocidade de sua expanso, mais
riscos e problemas essas inovaes tendem a produzir e acarretar. Quanto
maior a diversidade dos bens e servios propiciada pela evoluo contnua
da cincia e da tecnologia e, subseqentemente, do potencial de explorao
e transformao da natureza, maior o alcance do domnio da incerteza e
maiores so as possibilidades de efeitos colaterais indesejados, de
resultados no pretendidos, de conseqncias no previstas e do advento de
danos ambientais sistemticos e irreversveis. Igualmente, maiores so as
dvidas, incertezas, perplexidades e perigos com relao aos seus efeitos e
gesto de seus desdobramentos, especialmente em matrias relativas ao
bem-estar social e segurana econmica. A ttulo de exemplo, quanto
mais a engenharia nuclear, a engenharia econmica, a biotecnologia e a
biogentica avanam, maiores so os riscos de terremotos financeiros,
crises de liquidez, especulaes, golpes e manipulaes em bolsas de
valores, pnico no sistema securitrio, corridas no sistema bancrio e
choques estruturais nos mercados de capitais, levando inadimplncia
generalizada de empresas e famlias e/ou reduzindo a p tanto o peclio de
pequenos e mdios poupadores quanto o patrimnio dos grandes
investidores; de desastres genticos, catstrofes tecnolgicas, acidentes
ecolgicos, mudanas climticas e degradao ambiental, penalizando
comunidades inteiras e condenando ou comprometendo a qualidade de vida
de geraes futuras; e de ameaas potenciais sade humana, como
chuvas cidas, doena da vaca louca, destruio da camada de oznio e
tumores malignos decorrentes da contaminao atmosfrica provocada por
poluio, emisso incontrolada de gases, substncias txicas e incinerao
de resduos industriais, radiaes de urnio empobrecido e contaminao de
reservas lacust res.
Como so provocados por foras transnacionais difceis de serem
identificadas, para que possam ser devidamente responsabilizadas, e uma
vez que tambm no so controlveis pelas tcnicas convencionais de
preveno e segurana, pois so resultados contingentes de decises
contingentes sobre experincias e cursos e acontecimentos igualmente
contingentes, esses riscos tendem a no respeitar fronteiras, classes
sociais e geraes futuras. Quem moralmente responsvel por eles? De
que modo responsabilizar seus autores no plano jurdico? A quem cabe o
nus da prova? O que pode ser considerado prova em condies de extrema
incerteza? E quem, ento, paga a conta dos prejuzos? Na prtica, esses
riscos colidem frontalmente com o prprio conceito de cidadania, que
limitado idia de nao mais precisamente, de todas as pessoas que
residem num dado territrio. E tambm pem em xeque as normas
jurdicas e os mecanismos judiciais de imputao, culpabilidade,
ressarcimento e punio forjados pelo direito positivo ao longo dos ltimos
150 anos. Dada a vasta rede de centros decisrios no mbito da economia
globalizada, conforme ser visto mais frente, os diferentes danos morais
e materiais causados por esses riscos dificilmente podem ser formalmente
atribudos a algum em particular portanto, em princpio so danos
potencialmente no-indenizveis, o que coloca as instituies jurdicas e
judiciais do Estado-nao contemporneo, do modo como foram concebidas
e hoje se encontram estruturadas, com jurisdio territorialmente
circunscrita, diante do desafio quase intransponvel de ter de se reformular
radicalmente para tentar criar alternativas institucionais, almejar oferecer
respostas nacionais para questes de alcance global e conseguir neutralizar
e/ou enfrentar esses problemas com um mnimo de efetividade.
A segunda das cinco conseqncias da reestruturao do
capitalismo apontadas no incio do captulo a crescente reduo da
margem de autonomia das polticas macroeconmicas nacionais, o
subseqente esvaziamento das polticas monetrias independentes e a
crescente vulnerabilidade dos pases em desenvolvimento a choques
externos. A maior integrao financeira, exponenciada pela dolarizao da
economia mundial, multiplicou essa vulnerabilidade. medida que o
comrcio mundial tem crescido num ritmo maior do que a produo
industrial mundial, em que os mercados de insumos, bens manufaturados e
servios se integram em escala planetria e a competio global se torna
cada vez mais acirrada, os agentes financeiros privados globais necessitam
de uma moeda comum para facilitar as transaes. Dito de outro modo,
medida que a oferta de crdito se internacionaliza, os capitais ganham
maior volatilidade, aumenta a possibilidade de disseminao de riscos
sistmicos que afetam a solidez do sistema financeiro e as incertezas com
relao liquidez minam a confiana que sustenta a estrutura dos passivos
financeiros, os bancos comerciais, bancos de investimento, bancos
mltiplos sem carteira comercial, caixas econmicas, cooperativas de
crdito, fundos mtuos, fundos de penso, fundos de hedge, fundos de
participaes, empresas financeiras no bancrias, sociedades de crdito
imobilirio, companhias seguradoras e grandes investidores institucionais
passam a recorrer a um meio de pagamento comum para facilitar
transaes, reduzir custos, controlar as finanas internas, evitar que
problemas com cmbio comprometam competitividade e lucratividade,
proteger portflios e assegurar condies de deslocamento rpido e
mudana imediata de posio dos investimentos. Pelo peso da economia
norte-americana, sua moeda foi convertida nesse meio de pagamento
comum. Isso evidenciado pelo fato de mais de 60% de todos os dlares
em circulao se encontrarem, atualmente, fora dos Estados Unidos
(Aglietta, 1998; Farrel e Lund, 2000; Jessop, 2002 e 2003), o que de algum
modo permite ao Federal Reserve, ainda que indiretamente, controlar a
oferta monetria internacional.
Alm dessa tendncia dos agentes financeiros dos mercados
globalizados de dolarizar suas atividades, deflagrando com isso um
processo de harmonizao internacional das distintas formas de ativos e de
auferio de sua rentabilidade, muitos pases especialmente aqueles que
dependem do ingresso de capitais externos para manter suas contas
equilibradas tambm acabam fazendo algo semelhante com sua
economia, atrelando-as a moedas-chave, como o iene, o euro e,
principalmente, o dlar. Conscientes de que suas respectivas moedas
nacionais so menos lquidas e mais custosas do que essas moedas-chave,
ao mesmo tempo em que tambm acabam travando o desenvolvimento dos
mercados financeiros domsticos, esses pases dolarizam os ttulos da
dvida pblica, aes, commercial papers, debntures, derivativos, seguros,
commodities e imveis. Ou, ento, tendem a index-los a uma cesta de
moedas e a acelerar a internacionalizao do sistema financeiro, como
forma de atrair a poupana necessria para investimentos diretos nas reas
industrial e de infra-estrutura. Ou, ainda, a aceitar como inexorvel a
transnacionalizao do sistema bancrio domstico (o que o leva a abrir
mo das funes de administrao de crdito e provedor de liquidez) e at
mesmo a renunciar ao manejo das taxas de cmbio e de juros como
instrumento de poltica econmica. Isso quando no optam por mecanismos
como a currency board, adotando a moeda e a poltica monetria de
economias mais fortes. Para eles, investidores externos, mais do que
interesses internos, ditariam efetivamente o destino de sua economia, o
que os leva a abrir mo de sua seignorage e a se submeter a decises
vindas de fora nessa matria, independentemente dos custos polticos e
sociais que isso possa acarretar (Stiglitz, 2001: XVI; Sassen, 2004).
Numa situao-limite, a moeda certamente um dos mais
emblemticos e tradicionais smbolos poltico e econmico de soberania e
nacionalidade ao longo da histria moderna acaba sendo privatizada.
Dinheiro democrtico dinheiro ruim. A dcada que passou presenciou a
ascenso de bancos centrais independentes e a terceirizao do dinheiro.
Pases como a Itlia escaparam por pouco da falncia de suas finanas
pblicas, entregando (o controle) de sua autoridade monetria ao Banco
Central Europeu. Na Frana, onde a situao era razoavelmente menos
precria, a rendio (o destaque meu) no foi menos incondicional (...).
H uma mensagem para os pases perifricos da Europa. O diletantismo
nacional na administrao da moeda dispendioso demais, particularmente
para os pases pobres (...). Por que (eles) insistem em administrar seus
prprios Bancos Centrais? indagava no final de 1999 um conhecido
professor de economia do Massachusets Institute of Technology (Rudiger
Dornbush, Financial Times, edio de 29-12-1999). A melhor opo para
os pases em desenvolvimento cujo objetivo uma integrao segura
globalizao seria substituir suas moedas por dinheiro aceito
internacionalmente: dlar ou euro (...). Os inimigos da globalizao se
sentiro ultrajados diante de tamanho golpe contra a soberania monetria.
Mas esse conceito um dos mais prejudiciais dentre os fetitiches
relacionados soberania que surgiram no sculo 20, endossava, seis anos
mais tarde, um dos diretores do conselho de Relaes Internacionais (Benn
Steil, Financial Times, edio de 22-1-2006), na seqncia de um
conjunto de declaraes de funcionrios de agncias internacionais e
organismos multilaterais em favor de um trabalho massivo de educao
econmica das elites de pases asiticos e latino-americanos, com o
objetivo de lev-las a aprender que haveria somente um nico e exclusivo
caminho capaz de assegurar aos investidores que a democracia no lhes
ocasionaria qualquer prejuzo (Fiori, 2002: 30).
justamente por esse motivo que, quanto mais esses pases
tornam-se dependentes de ajustes estruturais e de polticas cambiais e
fiscais recessivas para poder manter a inflao sob rgido controle, conter a
expanso das despesas pblicas, sustentar a estabilidade monetria,
garantir o equilbrio do balano de pagamentos, assegurar a confiana dos
mercados financeiros internacionais e renegociar suas dvidas externas,
maior o nmero de regras sobre essas matrias emanadas de organismos
multilaterais que so incorporadas pelos governos sem passar pelas arenas
legislativas nacionais. Igualmente, dada a conhecida impopularidade dessas
polticas, mais intensa tambm a polmica sobre quais temas e matrias
cuja discusso e deliberao costumam ser efetuadas por meio de
procedimentos democrticos deveriam ser restringidos e limitados, para
no introduzirem riscos adicionais aos negcios. Isto quando a prpria
democracia, enquanto regime poltico-representativo (que, por definio,
baseia-se no exerccio do poder pela maioria e em diretrizes socialmente
vinculantes emanadas das urnas), no acaba sendo encarada como uma
potencial fonte provocadora de problemas e de tenses institucionais
pelas influentes agncias de avaliao de crdito e classificao de risco,
das quais as mais conhecidas so a Standard & Poors Rating Services, a
Moodys Investors Service e a Fitch Ratings.
Peas fundamentais para o funcionamento de mercados financeiros
competitivos e complexos em escala mundial e fontes de balizamento e
indicao para onde os capitais internacionais devem caminhar com alguma
segurana, as agncias de classificao de risco so empresas privadas
especializadas em coletar, processar e vender informaes tcnicas sobre a
capacidade de crdito de tomadores de emprstimos. O servio que
prestam costuma ser remunerado pelas prprias companhias que avaliam e
as notas e os conceitos que atribuem seriam uma garantia de segurana
pretenso essa que no confirmada na crise financeira de 2008, tais os
sucessivos equvocos cometidos por essas agncias.
Quando a avaliao recai sobre pases, as agncias levam em
considerao informaes como taxa de crescimento do Produto Interno
Bruto e da arrecadao, gastos pblicos, taxa de juros, exportaes, nvel e
perfil de endividamento e quadro poltico. Entre outros focos, as agncias
tm sua ateno voltada avaliao da capacidade dos pases por elas
avaliados de pagarem suas dvidas, e o principal instrumento por elas
utilizado o chamado rating de risco soberano, a partir do qual
estabelecido um indicador de solvncia o grau de investimento de cada
pas. O rating influi nas taxas de juros e no custo de captao de recursos
externos, tendo com isso um peso decisivo no volume de crdito e, por
tabela, no montante dos investimentos e na prpria taxa de crescimento de
cada pas. Como os pases emergentes so os que oferecem juros mais
altos para atrair moeda forte, pois as grandes instituies financeiras os
vem como de maior risco para suas aplicaes, o rating de risco
soberano torna-se estratgico para os grandes bancos e fundos de
investimento. Uma vez que a rentabilidade de suas respectivas carteiras
depende da distribuio de papis seguros, mas de baixo rendimento, e
outros de maior risco, porm com maior remunerao, esses bancos e
fundos no podem, evidentemente, ficar fora dos mercados emergentes.
Contudo, eles tm de sair desses mercados o mais rapidamente possvel,
ao menor sinal de inadimplncia. O risco pas tem assim uma dimenso
fortemente poltica, pois depende da confiana que credores e investidores
tm em governos dispostos a implementar e manter programas fiscais e
monetrios que, apesar de serem politicamente difceis de sustentar no
plano interno, atendem aos imperativos categricos do capital financeiro.
A importncia do rating de risco soberano pode ser ilustrada pela
proibio dos megafundos de penso americanos, por expressa
determinao estatutria, de adquirir ttulos de pases que no tenham o
grau de investimento. Entre outros fatores, a definio desse indicador de
solvncia inclui um detalhado exame tanto das tendncias polticas do pas
quanto das garantias que seus rgos administrativos, legislativos e
judiciais oferecem s diferentes formas de propriedade material e
intelectual, influindo com isso no custo de captao externa de recursos,
nas taxas de juros domsticas, no nvel de investimento, na composio
dos capitais etc. A definio do rating de risco soberano tambm exige
uma cuidadosa anlise das condies institucionais que podem afetar a
rentabilidade dos diferentes tipos de ativos. A premissa recorrentemente
afirmada pelos organismos multilaterais de crdito de que, quanto
maior a qualidade institucional, maior a proporo de investimento
estrangeiro direto e a inverso de carteira em renda varivel dentro da
estrutura de capital de um pas, e, por conseqncia, maiores os benefcios
secundrios da integrao financeira (Kose, Pradad, Rogoff e Wei, 2007:
12).
Especializadas na avaliao da liquidez, solidez, capacidade de
pagamento e situao operacional dos tomadores potenciais de recursos, as
agncias de avaliao de crdito e classificao de risco se organizam sob
a forma de comits cuja composio e cujos critrios nem sempre so
claros e transparentes. O objetivo de cada um desses comits captar e
depurar informaes estratgicas para dar aos agentes econmicos
privados condies de avaliar as conseqncias de cada alternativa de
investimento, de fazer clculos prudenciais e de tomar decises em
situaes de incerteza e risco. Por isso, especialmente nos perodos
eleitorais, ao analisar as possibilidades de continuidade da performance
fiscal e das polticas macroeconmicas de determinado pas, as agncias
avaliadoras muitas vezes chegam a advertir o mercado para os riscos
inerentes possibilidade de vitria de candidatos cujos programas de
governo propugnam medidas contrrias, por exemplo, liberalizao
comercial, abertura do mercado interno para capitais internacionais,
ausncia de controle direto de preos, adoo de polticas tarifrias
realistas, reduo de gastos sociais, privatizao do setor empresarial
do Estado, revogao de monoplios pblicos e a reformas regulatrias
nos setores financeiro e de infra-estrutura.
Como, em princpio, a regra de maioria seria aplicvel somente a
questes opinativas, no podendo ser utilizada como alternativa ao
conhecimento cientfico e tecnolgico, no mbito da economia cada vez
maior o nmero de assuntos tcnicos subtrados discusso poltica,
conforme fica sugerido nas citaes acima transcritas. Em nome da
estabilidade dos mercados financeiros, da promoo de prticas bancrias
seguras e da qualidade da poltica macroeconmica, por exemplo, os
dirigentes governamentais justificam como simples exigncia tcnica a
reivindicao de independncia e autonomia absolutas nas decises relativas
a cmbio, juros e moeda como se no houvesse alternativas polticas
quanto aos fins de seus programas macroeconmicos, porm apenas quanto
aos meios mais adequados para alcan-los e/ou implement-los. Decorre
da, numa linha no muito discrepante daquela acima expressa nas
afirmaes do professor do MIT (Rudiger Dornbush) e do diretor do
Conselho de Relaes Internacionais (Benn Steil), a tendncia de alguns
governos e parlamentos de vrios pases perifricos e semiperifricos de
despolitizar sua moeda, inicialmente concedendo aos Bancos Centrais
ampla liberdade de controlar e regular a oferta monetria; assegurando-lhes
em seguida a prerrogativa exclusiva de gerenciar os riscos sistmicos do
setor financeiro, convertendo-os em poderes dotados de grande autonomia
funcional e independncia administrativa e os tornando com isso imunes a
superviso e controle democrticos; e, por fim, inspirando-se nos modelos
d o Federal Reserve, nos Estados Unidos, e do antigo Bundesbank, na
Alemanha, blindando-os mediante a adoo de mandatos fixos e no
coincidentes com o do presidente da Repblica ou o do primeiro-ministro
para seus dirigentes, sob a justificativa de que a poltica monetria no
pode ser confiada a processos normais de tomada de decises, pois
exigiria uma perspectiva coerente de longo prazo para ser bem-sucedida.
Resultante de uma forma de dominao que se intensifica na
medida em que a cincia cada vez mais se converte em fora produtiva e a
produo e disseminao de informao especializada significam poder,
essa estratgia de formulao e implementao de uma poltica anti-
poltica tem um objetivo claro e preciso: impedir que os ciclos eleitorais e
maiorias transitrias ou eventuais influenciem ou condicionem a conduo
da economia e assegurar uma gesto continuada capaz de fixar um padro
no controle da moeda. A justificativa mais recorrente a de que, para
manter a estabilidade monetria, garantir os fundamentos
macroeconmicos e preservar a lgica, as regras e os procedimentos do
mercado, seria preciso dotar o Banco Central de uma autonomia
institucional, organizacional e funcional que o tornasse inteiramente imune a
presses polticas, a injunes partidrias e s contingncias do processo
eleitoral. Nesse contexto referenciado, somente em padres de excelncia
de desempenho, eficincia de mercados, remunerao de acionistas e
valorizao patrimonial, e em cujo mbito quase tudo o que no redutvel
ao clculo econmico tende a ser descartado, os tcnicos decidem e os
leigos os cidados acatam.
No se pode esquecer, contudo, das implicaes polticas dessa
estratgia, que resultam na contradio entre ideais democrticos e
regimes econmicos que canonizam o processo concorrencial, onde os
vencedores em princpio levam tudo. Se por um lado as polticas anti-
poltica permitem a consecuo de objetivos econmicos estabelecidos por
uma razo tcnica e instrumental compatvel com os processos de
acumulao em grande escala, por outro, na medida em que concentra
poderes normativos, regulamentares e sancionatrios no mbito de uma
autoridade independente, essa blindagem colide com a regra de maioria
que caracteriza e d legitimidade ao prprio regime democrtico, abrindo,
com isso, caminho para o chamado paradoxo da hegemonia. Ele surge
quando h a manuteno das condies de sustentabilidade de um ambiente
concentrador de renda em escala planetria, onde agentes e instituies
com atuao global operam em mercados locais, maximizando lucros e
amplas parcelas de mercado. Estes agentes do novo capitalismo global
convivem com realidades polticas locais e projetos especficos de natureza
poltica e social, cuja representatividade se efetiva na expresso de partidos
regionais ou orientados para aes, algumas particulares. A contradio
est na convivncia entre acumulao crescente por agentes transnacionais
e aumento da concentrao da atividade econmica, por um lado, e na
representao de interesses de grupos majoritrios ou minorias
representativas em processos baseados em sufrgio universais
estabelecidos em congressos nacionais, por outro (Garcia Jnior, 2004; ver,
tambm, Slaughter, 2004).
A terceira das cinco conseqncias da reestruturao do
capitalismo apontadas no incio do captulo o aumento, em progresso
geomtrica, do alcance e da velocidade do processo de diferenciao
socioeconmica, levando formao de esferas e nveis de ao
diversificados, especializados e interdependentes. Na sociedade ps-
industrial, informacional ou ps-nacional subjacente economia
transnacionalizada e concorrncia universalizada, cada vez mais os
sistemas administrativo, tcnico, educacional, cientfico, produtivo,
comercial e financeiro (e seus principais atores corporativos, como
empresas, associaes e grupos de interesse) tendem a se subdividir
continuamente com base em novas especializaes, abrindo assim caminho
para novos sistemas e subsistemas que, em sua dinmica centrfuga, do
margem a outros sistemas igualmente especializados e autnomos no
desempenho de funes e papis determinados. Com isso, torna-se invivel
hierarquizar essas funes e papis, uma vez que nenhum sistema
especializado se sobrepe a outro, ou seja, nenhum deles mais importante
do que os demais; nenhum pode declarar sua viso de mundo como sendo
obrigatria ou exemplar. Igualmente, torna-se difcil definir um sentido de
interesse pblico e de bem comum, uma vez que cada sistema
autnomo s consegue ver ou formular esses dois princpios ou idias a
partir de sua perspectiva especfica o que fez com que interesse pblico
e bem comum sejam sempre questes abertas e controvertidas. Ao atuar
em reas crescentemente especficas, cada sistema e subsistema tendem
a criar suas prprias fronteiras, e a seguir uma lgica autnoma,
desenvolvendo-se de acordo com seu prprio modus operandi em vez de se
sujeitar a uma lgica externa qualquer. Mais precisamente, cada sistema e
cada subsistema tendem a definir suas prprias condies de operao,
produzindo suas prprias regras e procedimentos normativos, forjando suas
prprias racionalidades e estabelecendo seus prprios cdigos
comunicativos, procurando assim neutralizar eventuais interferncias de
outros sistemas e subsistemas em sua configurao interna.
Essa tendncia dos diferentes sistemas e subsistemas autonomia
funcional, ultrapassando as fronteiras e os vnculos das sociedades
nacionais para manter uma relao de interdependncia recproca e
entrelaamento em escala global, por sua vez amplia extraordinariamente a
complexidade do sistema jurdico, rompe o sentido tradicional da idia de
monoplio do exerccio legtimo dos mecanismos de violncia, dificulta o
trabalho de produo normativa por parte dos legisladores, coloca-os diante
do desafio de ter de neutralizar, por meio de regras gerais, abstratas e
impessoais e de mecanismos processuais excessivamente rgidos e
hierarquizados, as presses, as tenses e os conflitos decorrentes dos
vnculos pluridimensionais entre os diversos mbitos e nveis sociais, e
ainda leva toda a legislao por eles editadas a ter sua efetividade
condicionada aceitao de suas prescries justamente pelos distintos
sistemas que ela deveria disciplinar, enquadrar, regular e controlar.
Colocando-se a discusso em outros termos: se por definio a
autonomia funcional significa auto-regulao, como seria ento possvel a
efetividade do direito positivo enquanto regulao externa dos diferentes
sistemas? No mesmo sentido, se essa tendncia auto-regulao abre
caminho para uma situao-limite, em cujo mbito no existiria uma forma
de convergncia do todo e um sistema hierarquicamente superior, isto ,
com poder de monitoramento, direo, subordinao e controle sobre os
demais sistemas e subsistemas, que papel ento esperar tanto do direito
positivo quanto das instituies judiciais encarregadas de aplic-lo? Como
interpretar uma diversidade de sistemas complexos e com dinmicas
centrfugas?
A quarta das cinco conseqncias da reestruturao do
capitalismo apontadas, e que foi ocasionada pela dinmica da
reorganizao industrial, pela reordenao dos espaos econmicos e pelos
novos padres tcnicos, gerenciais e organizacionais do capitalismo
globalizado, a fragmentao da produo. Essa conseqncia
particularmente importante porque, no mbito da nova diviso internacional
do trabalho, onde os sistemas flexveis de automao e gesto maximizam
a capacidade de articulao entre inovao cientfica, criatividade decisria,
fluxo do processo industrial, comercializao, finanas, desenho, marketing,
publicidade e desenvolvimento, o acirramento da competio levou
empresas e conglomerados a procurarem extrair todas os proveitos
possveis da localizao de suas unidades fabris, em termos de custo de
mo-de-obra, preo de matrias-primas, incentivos fiscais, subvenes
estatais, neutralizao de presses trabalhistas e ativismo sindical e
inefetividade ou at inexistncia de leis de proteo ambiental. Graas
substituio das enormes, rgidas e altamente especializadas plantas
industriais de carter fordista-taylorista por plantas mais leves, enxutas,
multifuncionais e capazes de propiciar linhas produtivas mais diversificadas
e a oferta de bens diferenciados, elas podem fragmentar e distribuir entre
distintas cidades, regies, naes e continentes as diferentes fases de
fabricao e montagem de seus produtos e servios, procurando desse
modo extrair as vantagens da competitividade sistmica a partir dos mais
variados fatores. Dentre eles, destacam-se, por exemplo, custo de mo-de-
obra e valor dos encargos sociais, nvel de formao e qualificao de
recursos humanos, baixa mobilizao sindical, peso da carga tributria,
menos burocracia, alcance e eficcia da legislao de proteo ambiental,
eficincia dos servios de gua, esgoto, eletricidade, gs, transportes
rodovirios, ferrovirios e areos e telecomunicaes, grau de
desenvolvimento tecnolgico, facilidade no fornecimento de suprimentos e
de matrias-primas, proximidade de fornecedores, acesso a fontes de
financiamento com juros favorecidos e crditos exportao, alm de apoio
poltico local e estabilidade institucional.
Essa facilidade de transferir ou relocalizar plantas industriais e
unidades de trabalho intensivo conforme seus interesses estratgicos e
clculos de retorno financeiro confere, assim, a empresas mundiais e
conglomerados transnacionais um extraordinrio poder para barganhar e
at leiloar o lugar de sua instalao com os distintos setores e instncias
dos poderes pblicos de qualquer Estado, independentemente do continente
onde esteja localizado. A economia globalizada flutua livremente em escala
planetria, o que lhe permite maximizar o poder empresarial diante dos
Estados, estimulando a competio entre eles e os jogando uns contra os
outros, principalmente os perifricos e semi-perifricos. Pases e empresas
tm dimenses distintas, que so medidas em escalas prprias os
primeiros, por meio do Produto Interno Bruto (ou seja, pelo valor adicionado
total gerado dentro de suas fronteiras), e os segundos, por seu
faturamento. Convergindo as escalas, o levantamento promovido pela
Unctad revela que entre as 100 maiores economias mundiais, em 2001, 71
eram pases e 29 eram conglomerados transnacionais. Um deles, a Exxon,
vinculada ao setor petrolfero, tinha um faturamento estimado em cerca de
US$ 63 bilhes, maior do que o PIB do Paquisto e pouco abaixo do PIB das
Filipinas e do Chile. Outro importante conglomerado transnacional, a General
Motors Co., registrou um faturamento de US$ 168 bilhes cerca de US$ 9
bilhes a mais do que a soma do produto interno bruto da Guatemala, El
Salvador, Honduras, Costa Rica, Nicargua, Panam, Equador, Peru, Bolvia,
Paraguai e Uruguai (Unctad, 2004 e 2006).
Em troca de investimentos diretos, que so geradores de empregos
e permitem a elevao dos nveis locais de atividade econmica dos pases
semiperifricos e perifricos, essas empresas e conglomerados no
hesitam em pedir ou at exigir terrenos gratuitos para instalao de suas
plantas industriais, isenes tributrias, crditos fiscais, emprstimos com
juros subsidiados, infra-estrutura a custo zero, adaptao das legislaes
social, trabalhista, previdenciria, ambiental e urbanstica s suas
necessidades e interesses e um sem-nmero de caues e garantias
estatais, financeiras e jurdicas. Com isso, e levando-se ainda em
considerao que essa busca por vantagens comparativas incessante e
depende de concesses contnuas, as disputas para atrair e/ou reter
investimentos diretos muitas vezes abrem caminho para a prtica dos
assim chamados eco-dumping, social-dumping, fiscal-dumping e business-
dumping, ganhando, assim, contornos verdadeiramente selvagens e
predatrios. E isso se d principalmente em termos de abdicao, por parte
dos governos municipais, estaduais e centrais, de parcelas significativas de
sua autonomia decisria e de renncia fiscal, o que termina por favorecer a
explorao da fora de trabalho nas condies que mais interessam ao
capital, tensionar e esgarar laos de solidariedade e de integrao nacional,
romper o equilbrio e a funcionalidade das estruturas poltico-
administrativas de carter federativo, levar perda de sentido do local
como categoria aglutinante e sobrepor o carter acumulador e concentrador
da economia globalizada vontade poltica emanada das urnas, por meio do
voto universal, e legitimada pela regra de maioria.
Por fim, a quinta e ltima das conseqncias da reestruturao do
capitalismo acima apontadas o progressivo enfraquecimento da idia de
nao, enquanto comunidade tnica e cultural homognea. Se toda
identidade sempre uma construo histrica resultante das foras sociais
e polticas de cada pas, qual ser ento o futuro das identidades nacionais
nesse contexto de reduo da importncia das fronteiras internacionais e de
desestruturao das bases territoriais da cidadania tradicional? A resposta
parece evidente. Com a perda do monoplio da definio do sentido da vida
coletiva pelo Estado, cada vez mais ele passa a concorrer com outros
movimentos identitrios, muitos deles imunes ao seu controle. Essas novas
identidades, por sua vez, levam ao problema do multiculturalismo ou
seja, ao desafio da coexistncia de culturas majoritrias consolidas com
culturas minoritrias autctones. E quanto maiores so o alcance e a
velocidade dos processos migratrios e das experincias de integrao
econmica regional protagonizadas por pases com origens tnicas e
religiosas distintas, lngua prpria, formas de expresso diferenciadas e
estilos de vida especficos, maiores so as dificuldades para se assegurar
um mnimo de coeso entre diferentes padres culturais e consolidar uma
poltica de tolerncia que permita a coexistncia intercultural. Nesse
sentido, de que modo articular democraticamente uma sociedade
multicultural? At que ponto possvel criar um tipo e uma identidade
coletiva supranacional ou ps-nacional compatveis com uma pluralidade de
identidades locais e nacionais? Por fim, como viabilizar a produo de um
direito politnico?
 3 POLICENTRISMO X SOBERANIA: AS NOVAS ORDENS NORMATIVAS

Um dos aspectos mais significativos e conhecidos do fenmeno da

globalizao o crescente predomnio dos sistemas financeiro e econmico
mundiais sobre os sistemas nacionais e locais. medida que o livre
comrcio se generaliza, as disputas pelo mercado se tornam mais acirradas
e as empresas transnacionais passam a atuar como sistemas integrados,
os processos decisrios nacionais so submetidos a presses
desregulamentadoras sob a forma de privatizaes de servios
essenciais, alienao de empresas pblicas, revogao de monoplios
estatais, substituio de estratgias protecionistas pela liberalizao
comercial, flexibilizao da legislao trabalhista, reduo de encargos
sociais etc. e acabam sendo reformulados ou redesenhados.
Em face do policentrismo decisrio que caracteriza a economia
globalizada, com suas hierarquias altamente flexveis, entidades nacionais
ou supranacionais hbridas e estruturas de comando cada vez mais
diferenciadas e diversificadas, os Estados tendem a perder a posio de
poder exclusivo na coordenao das aes coletivas. Se, por um lado, so
cada vez mais pressionados por mercados globalizados que no conseguem
controlar, por outro, ficam expostos a presses e reivindicaes internas
que no podem ou no conseguem acolher. Enquanto no plano interno os
Estados enfrentam uma crescente pluralidade e heterogeneidade de
situaes e desafios inditos, no plano externo eles se vm s voltas com
fluxos sobre os quais no conseguem exercer sua autoridade tradicional.
Evidentemente, o impacto dessa mudana no homogneo, variando de
pas para pas de acordo com as condies locais especficas, a dimenso
do mercado consumidor, as lutas sociais internas, as estratgias adotadas
pelos governos e a situao geopoltica de cada pas. Mesmo assim,
independentemente das variaes de tempo e ritmo dessas mudanas, um
fato inegvel: os Estados passam a sofrer a interferncia cruzada dos
mais variados atores transnacionais. Alm disso, muitos desses atores
apresentam-se como interlocutores de governos nos planos econmico e
social, o que relativiza a polaridade nacional/internacional do direito positivo
fundada na premissa de que os Estados, em princpio, poderiam fazer o que
quisessem com seus cidados dentro de seus limites territoriais.
Diante do progressivo predomnio da lgica financeira sobre a
economia real, as fronteiras tendem a se tornar mais porosas, e os
espaos tradicionalmente reservados ao direito e poltica tendem a no
mais coincidir com o espao territorial. Com isso, a ateno agora se volta
 questo da atualidade, do alcance e da efetividade da soberania do Estado.
A argumentao a ser aqui desenvolvida parte da premissa de que, em face
do choque entre sua geografia fixa e o carter extraterritorial dos
problemas surgidos com a universalizao da concorrncia, o acirramento
comercial e a concentrao do poder econmico, o Estado est perdendo
autonomia para o mercado, enquanto instncia de coordenao da vida
social, referncia cognitiva das comunidades de especialistas e base de
legitimao discursiva de agncias internacionais e organismos
multilat erais.
O dinamismo e a fora da globalizao comercial e financeira se
aliceram nas idias de produo sob regime de competio interna e
externa e de livre integrao dos mercados, justificadas com base nas
linhas programticas do liberalismo econmico e defendidas de maneira
enftica por grandes rgos de comunicao, por organismos multilaterais
de crdito, por cmaras de comrcio e demais entidades de classe. Em
termos prticos, contudo, princpios e diretrizes market friendly tendem a
ser adotados ou seguidos de maneira bastante seletiva pela maioria dos
pases que os defendem e os promovem. Nesse sentido, quando os Estados
realmente so livres para agir de maneira independente das restries de
mercados transnacionalizados? E que critrios podem eles utilizar para
decidir se os custos da globalizao econmica so menores ou maiores do
que os custos do isolamento, do fechamento comercial e das restries
livre atividade econmica?
Em princpio, dependendo do estgio de complexidade alcanado por
suas economias, qualquer governo nacional poderia recusar-se a abri-la
com maior ou menor grau, com o objetivo de tentar preservar uma relativa
independncia na definio de sua agenda decisria. Igualmente, poderia
negar-se a vincular decises internas aos imperativos, formas
organizacionais e lgica operacional dos mercados transnacionalizados. No
entanto, diante da crescente mobilidade dos fatores de produo, dos riscos
de fuga em massa de capitais e das dificuldades subseqentes de acesso a
fontes de crdito e de inovao tecnolgica, os custos polticos, econmicos
e sociais de uma opo hostil a esses mercados e de uma recusa
abertura e liberalizao econmicas tendem a crescer em ritmo de
progresso geomtrica, levando, assim, aos riscos de isolamento comercial,
financeiro e tecnolgico; e quanto maiores so esses riscos, mais
pragmtica tende a ser a reao dos governos nacionais, rendendo-se a
uma insero subordinada aos mercados globalizados. Dito de outro modo, a
globalizao econmica induz os pases a adotarem as mesmas regras do
jogo e, por conseqncia, a se subm eterem aos fiscais internacionais.
por esse motivo que os pases mais desenvolvidos e prximos do
ncleo duro da economia globalizada, produtores quase oligopolistas de
bens com alto valor agregado e grande densidade tecnolgica,
acostumaram-se a tratar sua soberania como matria de direito, enquanto
os pases perifricos e semiperifricos, cuja grande maioria produz bens de
baixo valor agregado para mercados altamente competitivos, passaram a
v-la pragmaticamente, ou seja, dentro de suas limitaes econmico-
financeiras e geopolticas. As alternativas a estes deixadas, como se v,
so to paradoxais quanto perversas. O risco de isolamento comercial,
financeiro e tecnolgico o preo cobrado pelas exigncias do assim
chamado novo constitucionalismo ou neoinstitucionalismo isto , dos
valores, regras e procedimentos estabelecidos pela tecnocracia responsvel
pela gesto dos capitais transnacionais, como forma de reao s polticas
de no-conformidade ou de autarquizao econmica dos governos
nacionais (Gill, 1997; Kirat e Srverin, 2000; e Uprimny, 2006). J o custo da
abertura comercial e da integrao na economia globalizada de outra
natureza. As complexas tramas de interesses e poderes constitudas pelos
agentes econmicos transnacionais levam os governos nacionais a perder
as capacidades de esgotar os recursos tributrios da economia interna, de
adotar medidas protecionistas e formular polticas econmicas orientadas
pela demanda, de pensar estrategicamente o futuro, de estabelecer
objetivos de longo prazo, de garantir as condies fsicas mnimas
indispensveis a qualquer projeto de crescimento e de promover a idia de
justia pela ao fiscal.
Desse modo, os Estado perifricos e semiperifricos passam a
enfrentar crescentes dificuldades para assegurar as bases fundamentais de
sua legitimao material ou substantiva. Isto porque, no plano econmico, a
obteno de taxas expressivas de crescimento est condicionada sua
insero competitiva nos campos e setores mais dinmicos dos mercados
internacionais, que so excludentes em termos de gerao de novos postos
de trabalho. Por conseqncia, quanto maior a abertura comercial e
financeira, maior acaba sendo a tendncia de aprofundamento das
desigualdades sociais j existentes. No plano institucional, o escopo, o
alcance e a efetividade das instituies poltico-representativas e dos
mecanismos participativos organizados em bases nacionais tambm
tendem a ser em grande parte esvaziados. Mas no s. Uma vez que os
limites territoriais circunscrevem a jurisdio na qual os indivduos so
includos ou excludos na participao das decises que afetam suas vidas e
seu patrimnio, a crescente relativizao da importncia das fronteiras
geogrficas tambm acaba levando ao enfraquecimento das prprias
liberdades pblicas e dos direitos fundamentais.
Alm disso, no plano social, a distncia entre o que esses Estados
deveriam e poderiam fazer e o que realmente fazem, para assegurar
desenvolvimento, coeso, bem-estar, por um lado, e minimizar carncias,
desigualdades e vicissitudes, por outro lado, ganha feies assustadoras. Na
maioria das vezes, esses Estados circunscrevem sua atuao adoo de
medidas pontuais e transitrias diante de questes sociais de carter
estrutural mais precisamente, limitam-se a implementar estratgias
compensatrias, sob a forma de programas focalizados de assistncia
social aos setores de extrema pobreza, sem reagir de maneira sistemtica
crescente desintegrao de suas respectivas sociedades, como se v com
clareza na Amrica Latina e na sia. Nestes dois continentes, os Estados
tm sido compelidos a substituir a idia de universalizao, pela qual o
poder pblico oferece servios e benefcios sociais para a populao como
um todo, de forma a garantir direitos bsicos em matria de sade,
saneamento, educao, habitao, segurana etc., por polticas de
focalizao, pelas quais os gastos sociais devem ser concentrados em
pblicos-alvo muito bem definidos, selecionados em situaes-limite de
sobrevivncia, de forma a propiciar a maximizao da eficincia alocativa
de recursos escassos (Kerstenetzky, 2005). No plano cultural, como j foi
afirmado no item anterior, o advento de identidades cada vez mais
mundializadas, cujo alcance ultrapassa os limites estritos de cada lugar,
leva o Estado-nao a perder o monoplio da definio do sentido da vida
coletiva, passando a partilhar ou concorrer com foras polticas, foras
sociais e outros movimentos identitrios. No plano institucional, atributos
formais, materiais e simblicos do princpio da soberania, como
supremacia, incondicionalidade, inalienabilidade, indivisibilidade, centralidade
e unidade do Estado, que foram consagrados desde a formao do sistema
internacional de Estados territoriais pelo Tratado de Westflia, no sculo
XVII, so progressivamente relativizados e enfraquecidos no apenas pelo
poder substantivo dos mercados, mas, igualmente, pela entrada em cena de
novos atores locais ou regionais, reivindicando espaos de autonomia
poltica, administrativa e fiscal cada vez mais amplos.1Por fim, no plano
especificamente jurdico, o direito positivo e as instituies judiciais
passam a enfrentar enormes limitaes estruturais.
Uma dessas limitaes a reduo de parte de sua jurisdio.
Como suas normas e as cortes encarregadas de aplic-las foram
concebidas para atuar dentro de limites territoriais precisos, o alcance e a
eficcia da interveno do Estado tendem a diminuir na mesma proporo
em que (a) as formas tradicionais e excessivamente hierarquizadas de ao
e regulao pblicas se tornam incompatveis com a flexibilidade e as
possibilidades que as novas tecnologias propiciam, sendo progressivamente
substitudas por rgos dotados de ampla autonomia funcional e
administrativa; (b) a interdependncia financeira e as relaes comerciais
globais se aprofundam e se intensificam; (c) a importncia econmica e o
simbolismo poltico das fronteiras geogrficas tradicionais so superados
tanto pela expanso das tecnologias de informao e produo, das redes
de comunicaes, dos sistemas de transportes e das novas estruturas
empresariais quanto pela justaposio e intercruzamento de novos centros
de poder (Quadro 1), com o subseqente risco de rompimento do vnculo
entre cidadania e nacionalidade (Habermas, 1994; e Innerarity, 2002); e (d)
vo emergindo novas identidades locais e regionais, prticas polticas
alternativas desenvolvidas fora dos limites institucionais, projetos
especficos de natureza poltica e social e novas formas de vida e de
convivncia, forjadas em torno de uma nova proeminncia dos direitos s
razes, o que permite a um indivduo definir-se como catalo, ou como
espanhol, ou como europeu, por exemplo, ou, ento, como quebecquois
ou como canadense (Santos, 2001: 60; Jessop, 2002:12 e 2003:6-12; e
Slaughter, 2003:17).

Quadro 1
POLICENTRISMO DECISRIO NA ECONOMIA GLOBALIZADA

Fonte: Mye e Donahue (2000:13).

Quanto maiores so a velocidade e a intensidade desse processo,

mais as instituies legislativas tradicionais vo cedendo lugar a novas
fontes de produo normativa fontes supranacionais (por meio da
transferncia de competncias legais do Estado-nao para organismos
multilaterais, convertidas em centros de interesses dotados de poder
prprio e autnomo), fontes privadas (envolvendo prticas e procedimentos
regulatrios desenvolvidos por entidades empresariais e associaes
profissionais, fontes tcnicas (baseadas na expertise cientfica) e fontes
comunitrias (baseadas na capacidade de articulao e mobilizao dos
diferentes setores da sociedade, por intermdio de ONGs e movimentos
sociais). Dito de outro modo, quanto mais o direito positivo e os tribunais
se revelam incapazes de superar seus dficits de rendimento ou
desempenho funcional, em matria de estabilizao das expectativas
normativas e de resoluo de litgios, mais tendem a ser atravessados no
seu papel de garantidores de controle da legalidade por justias paralelas e
normatividades justapostas, de nvel infranacional ou supranacional, de
carter no-estatal, infra-estatal ou supra-estatal.
As justias e normatividades forjadas em espaos infranacionais e
infra-estatais surgiram das necessidades reais de diferentes setores sociais
e econmicos, cujos interesses substantivos e expectativas normativas j
no encontram a acolhida necessria nas instituies jurdico-judiciais
tradicionais, e so postas em prtica, por exemplo, pela adeso a um amplo
conjunto de diretrizes comportamentais sem interferncia estatal do poder
pblico. J as justias e normatividades que tm sido forjadas no contexto
transnacional e postas em prtica em espaos supranacionais resultam de
fatores de outra natureza. Dentre eles destacam-se, por exemplo, a diviso
de responsabilidades entre unidades polticas multi-funcionais; a formao
de redes de atores e instituies funcionalmente diferenciadas e regional ou
globalmente orientadas; a proliferao de centros altamente especializados
nas mais variadas reas do conhecimento; e a velocidade dos processos de
convergncia normativa, harmonizao das legislaes nacionais,
padronizao tcnico-organizacional e unificao burocrtica decorrente da
formao de grandes blocos comerciais, das experincias de integrao
regional, da multiplicao de instituies internacionais supra e
intergovernamentais e do advento de organismos transnacionais no
emanados ou constitudos diretamente a partir da autoridade dos Estados.
No primeiro caso, como ilustrado mais frente pelo Quadro 2,
esto florescendo os mais variados procedimentos negociais, mecanismos
regulatrios informais e rgos paraestatais de resoluo de conflitos. Isso
se d sob a forma de tcnicas e esquemas de mediao, conciliao,
arbitragem, autocomposio de interesses e auto-resoluo de divergncias,
e at da imposio da lei do mais forte nas reas perifricas inexpugnveis
sob controle do crime organizado, constituindo esta ltima um direito
marginal.2J no segundo caso, destacam-se, por exemplo, os International
Commercial Terms e as diretrizes para o comrcio via Internet
estabelecidos pela Cmara de Comrcio Internacional de Paris (ICC, um
organismo privado); os modelos de direito contratual e legislao
internacional sobre o reconhecimento da assinatura digital no comrcio
eletrnico propostos pela United Nations Commission on International Trade
Law (UNCITRAL, um organismo multilateral); e os princpios de
uniformizao dos contratos comerciais de venda internacional de bens
formulados pelo International Institute for the Unification of Private Law, de
Roma (UNIDROIT, um organismo intergovernamental constitudo em 1926
como rgo auxiliar da antiga Sociedade das Naes e recriado em 1940).
Se h um denominador comum entre esses distintos regimes legais
e essa imensa variedade de corpos regulatrios e adjudicatrios
transnacionais surgidos com a globalizao da economia, como fica
particularmente claro na proteo dos direitos propriedade intelectual, no
reforo da segurana jurdica das transaes em um mundo virtual e nas
negociaes para a liberalizao dos movimentos de capital, ele
representado pelo fato de que quase todos esses regimes tm sido
concebidos com base nos valores, categorias, conceitos, diagnsticos e
prescries prevalecentes no mbito das economias centrais e postos em
prtica pelos mecanismos fiscalizadores e controladores dos mais diversos
organismos multilaterais e rgos (formais e informais) da chamada
governana multinvel, como o Banco Mundial, o Fundo Monetrio
Internacional (FMI), a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), a
Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), o
Grupo dos Sete Pases Industrializados (o G-7, grupo informal que exerce
papel-chave na regulao das finanas mundiais), o G-20 (o G-7 expandido,
includo outros pases sistemicamente importantes, como Rssia, China,
ndia, frica do Sul, Arbia Saudita e Brasil), a Organizao Internacional do
Trabalho (OIT), a Organizao Mundial da Propriedade Intelectual, o Banco
para Compensaes Internacionais (BIS) e o Comit de Basilia de
Superviso Bancria, ou, ento, de rgos de integrao econmica regional,
como a Unio Europia (UE), o Acordo de Livre Comrcio da Amrica do
Norte (Nafta), o Mercado Comum do Cone Sul (Mercosul), a Associao das
Naes do Sudeste Asitico (Asean), a Associao de Pases do Pacfico
Asitico (Apec) etc. (Trubek et allii, 1993; Arnaud, 1998; Scheuerman, 1999;
Ladeur, 1999; Sand, 2004; e Picciotto, 2007). Ao todo, existiriam hoje mais
de 350 instituies desse gnero, com diferentes nveis de escala e de
autoridade, metade criada aps 1960, exercendo funes que se entrelaam
e corroem a soberania dos Estados, levando a transferncias de
competncia que abrem caminho para o que muitos autores chamam de
vazios de legitimao (Habermas, 2001:7).
Paralelamente, nesse contexto em que o protagonismo das relaes
internacionais j no mais exclusividade nem dos Estados nem de
instituies intergovernamentais, duas outras normatividades tambm vo
se expandindo de modo veloz. A primeira delas se expressa por meio de um
corpo de prticas, usos e costumes, regras, cdigos de tica ou conduta,
memorandos de entendimento (Memoranda of Understanding), clusulas
contratuais, termos padronizados e princpios mercantis forjado por
empresas dos mais variados portes no interior das redes transnacionais de
comercializao de insumos, bens e servios, com o objetivo de regular o
acesso a mercados, de balizar e disciplinar transaes comerciais ou
financeiras e de propiciar critrios, mtodos e procedimentos para a
resoluo via mecanismos de arbitragem, por exemplo de conflitos no
comrcio internacional. Dispondo da flexibilidade necessria para adaptar
especificidades setoriais e regionais e basicamente operado por associaes
empresariais, cmaras de comrcio, corporaes profissionais e operadores
do direito designados como artesos legais pelos doutrinadores, essa
normatividade constitui a assim chamada nova Lex Mercatoria, em
contraposio forjada nos tempos medievais (Dezalay e Garth, 1995, 1996
e 2000; Gessner, 1996 e 2005; Ly, 1999; Sand, 2000 e 2004; Slaughter, 2003
e 2004; Steffek, 2004; e, numa perspectiva bem mais crtica, Laporta,
2006).
A antiga Lex Mercatoria surgiu na Idade Mdia, antes do advento
dos Estados modernos. Constituda sob a forma de convenes e costumes
comerciais prevalecentes no mundo feudal, ela foi desenvolvida por
navegantes e comerciantes de forma espontnea, ou seja, sem ser imposta
por autoridades locais. Conferindo s partes liberdade de escolha das regras
de direito a serem aplicadas pelos rbitros e se expressando mais por meio
de princpios gerais do comrcio internacional como o da boa-f do que
por meio de regras especiais, a nova Lex Mercatoria tem sua jurisdio
sobre mercados, comunidades profissionais e cadeias produtivas no
sobre territrios. A extraordinria expanso desse tipo de normatividade ao
longo das ltimas trs dcadas foi impulsionada, entre outros fatores, pelos
litgios entre companhias petrolferas e pases recm-independentes com
relao nacionalizao das reservas, ao cumprimento de contratos
firmados antes da independncia, s leis aplicveis aos contratos e
soberania das riquezas nacionais. As companhias petrolferas sempre
procuraram evitar os tribunais locais como foro de resoluo de
controvrsias, temendo a falta de iseno dos juzes, enquanto os pases
recm independentes, por razes polticas internas, passaram a considerar
inaceitvel a aplicao das leis vigentes nos pases centrais. Com isso, a
opo pela arbitragem e pelos princpios gerais de comrcio internacional se
revelou a sada mais adequada s duas partes. Para os pases
exportadores, ela reduz significativamente o custo poltico decorrente dos
litgios, na medida em que evita a submisso dos interesses nacionais a
leis estrangeiras. Para as companhias petrolferas, essa opo desloca a
discusso para ambientes politicamente mais neutros e permite que ela
seja travada em termos mais tcnicos, podendo as partes recorrer
assessoria das grandes firmas internacionais basicamente americanas e
inglesas de advocacia (Dezalay e Garth, 1996).
Expressa sob a forma de governana sem governo, uma estrutura
sistmica flexvel articulada de modo descentralizado, o outro tipo de
normatividade constitudo por conhecimentos especializados e expertises.
Mais precisamente, ele formado pelo conjunto de tcnicas padronizadas
de comunicao digital e procedimentos concebidos e desenvolvidos para
atender s exigncias de padres mnimos de qualidade, transporte e
segurana dos bens e servios em circulao no mercado
transnacionalizado, de especificao de seus componentes, da origem de
suas matrias-primas, de contabilizao e controle de seus custos etc.
Constituindo a assim chamada Lex Digitalis e o assim chamado Direito da
Produo (Santos, 1995; Boy, 1998; Lehmkuhl, 2000; Vesting, 2004), esse
tipo de normatividade resulta dos trabalhos de sistematizao,
harmonizao e padronizao realizados por rgos como a International
Organization for Standardisation (ISO), o Deutsches Institut fr Normung
(DIN), o Committe for Eletrotechnical Standardization (CENELEC), o Forestry
Stewardship Council, o European Telecommunication Standard Institute
(ETSI), a Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), o
Financial Accounting Standards Board (FASB), o International Accounting
Standards Committee (IASC) e a Associao Brasileira de Normas Tcnicas
(ABNT). Criados como entidades privadas sem fins lucrativos e
responsveis por definies de padres internacionais que no so
legalmente vinculantes, vrios desses rgos agem por delegao de
governos, sendo fortemente influenciados por empresas privadas e grupos
de interesse, enquanto outros ocupam o vazio deixado pelos poderes
pblicos em setores e matrias de extrema complexidade tcnica e saberes
altamente especializados 3.
Atualmente, pelo menos 1/3 das atividades das 65 mil empresas
transnacionais atuantes na economia globalizada, por meio de
aproximadamente 850 mil filiais e subsidirias, empregando 54 milhes de
pessoas, pouco num planeta de 6 bilhes de habitantes, e com vendas
anuais estimadas em cerca de US$ 19 trilhes, o dobro das exportaes
mundiais, realizado entre elas prprias, ou seja, entre empresas que
pertencem a um mesmo conglomerado (Unctad, 2004). E quanto maior a
tendncia de expanso do comrcio intrafirmas (intra firms trade), mais
difcil se torna seu controle pelas autoridades fiscais e aduaneiras do
Estado-nao, na medida em que os valores formais de suas transaes
no correspondem necessariamente aos preos que refletem os custos
reais de produo, permitindo-lhes registrar lucros e perdas em pases onde
a carga tributria nula ou pouco severa e as regulamentaes so
bastante frouxas ou lenientes. Como conseqncia, isso faz do comrcio
intrafirmas uma importante fonte autnoma de princpios normativos,
regras, procedimentos e cdigos de conduta corporativa, ou seja, uma fonte
de produo privada de direitos, sob a forma de processos autofundados e
capazes de se auto-alimentar de modo contnuo.
Dito de outro modo, na medida em que essas empresas se
caracterizam pela concentrao das funes de deciso e inovao nas
matrizes e disperso das operaes industriais e comerciais, as relaes
contratuais entre essas empresas e suas filiais, subsidirias e fornecedoras
cativas de insumos e suprimentos constituem uma forma de organizao
privada da produo, da comercializao e da distribuio de bens e
servios, estabelecendo situaes de poder desiguais e de dependncia, com
uma lgica de subordinao, domnio, parceria e cooperao. So relaes
contratuais contnuas, que tendem a se prolongar indefinidamente no tempo
e, por isso mesmo, acabam forjando usos, costumes, obrigaes de
lealdade e hierarquias informais. Com seus esquemas de coordenao
gerencial, coero disciplinar e controle operacional assegurando sua coeso
funcional, essa organizao privada da produo, comercializao e
distribuio de bens e servios encerra, assim, mecanismos difusos e
relacionais de poder, ramificados por formas locais e regionais que se
materializam nas prticas organizacionais e corporativas das empresas
com atuao transnacional, ultrapassando em larga escala os limites das
normas, tribunais e procedimentos do ordenamento jurdico dos Estados-
nao.

Quadro 2
TIPOS DE ORDENS NORMATIVAS E SUAS PRTICAS JUDICIAIS
Fonte: adaptado de Rouland (1988: 447).

Outra limitao estrutural do direito positivo e de suas instituies

judiciais diz respeito discrepncia entre seu perfil arquitetnico e a
crescente complexidade do mundo contemporneo. Suas normas
tradicionalmente padronizadoras, com seqncias lgicas e binrias,
editadas com base nos princpios da impessoalidade, da generalidade, da
abstrao e do rigor semntico e organizadas sob a forma de um sistema
fechado, coerente e postulado como isento de lacunas e antinomias, so
singelas demais tanto para apreender quanto para dar conta de uma
pluralidade de situaes sociais, econmicas, polticas e culturais cada vez
mais funcionalmente diferenciadas situaes essas, como j foi dito,
cujas relaes da interdependncia no so hierrquicas, mas estruturadas
em forma de rede. As exigncias de objetividade e as condies de validez
do direito positivo se chocam com as necessidades de flexibilidade e
adaptabilidade das novas polticas regulatrias, cuja implementao depende
de uma intrincada articulao entre instrumentos normativos, meios
materiais e condies institucionais. Seu formalismo excessivo e o carter
rigidamente escalonado do sistema jurdico tendem a impedir a viso da
complexidade socioeconmica e a percepo da crescente singularidade dos
conflitos, em contextos marcados por mudanas muito rpidas e, por
vezes, radicais. Seus princpios gerais, suas regras e seus procedimentos j
no conseguem regular, disciplinar e controlar, guardando a devida coerncia
sistmica, fatos multifacetados e heterogneos, acarretando com isso
graves distores nos preos e reduzindo a eficincia na alocao de
recursos. E muitas de suas prescries assentadas em sanes de carter
punitivo-repressivo, bem como aplicadas por tribunais submetidos a ritos
processuais excessivamente detalhistas e bastante morosos, so
incompatveis com as exigncias de rapidez, agilidade, flexibilidade e
adaptabilidade dos novos paradigmas de produo e dos novos padres de
funcionamento do comrcio mundial e de um sistema financeiro globalizado.
No entanto, uma vez que o Estado no pode deixar esses fatos,
situaes e conflitos sem algum tipo de controle, sob pena de pr em risco
a estabilidade do regime de acumulao e a base institucional necessria
tanto ao funcionamento da economia quanto manuteno da coeso
social, ele se v cada vez mais obrigado a recorrer a conceitos jurdicos
indeterminados, a abusar dos dispositivos legais de carter programtico e
a multiplicar o nmero de normas com textura e tipologia abertas, o que
alarga a discricionariedade deixada aos intrpretes e descaracteriza os
tradicionais papis exercidos pelos princpios de direito, tanto para a
resoluo dos casos difceis quanto para o fechamento lgico do sistema
jurdico, como ilustrado abaixo pelo Quadro 3 (Dworkin, 1991). Ou, ento,
a editar sucessivas normas ad hoc para casos altamente especficos e
singulares e a impor regras em face das circunstncias em suma, a
tomar decises jurdicas que nada mais so do que respostas pragmticas
a questes pontuais e imediatas. E quanto mais sua produo normativa
caminha nessa linha, aumentando o nmero de textos legais com alcance
bastante circunscrito no tempo e no espao e gerando presses
disfuncionais sobre os tribunais, mais o direito positivo vai expandindo-se
de maneira extremamente confusa, desordenada e contraditria por meio de
regras complexas e leis inadequadas o que pode ser ilustrado pela
legislao tributria em vigor no pas, cujos principais institutos, no incio
da atual dcada, desdobravam-se em mais de 25,4 mil leis, decretos ou
portarias, 55.767 artigos, 33.374 pargrafos, 23.497 incisos e 9.956 alneas
(cf. O Estado de S. Paulo, edio de 5-10-2005).

Quadro 3
FUNO E OBJETIVOS DOS PRINCPIOS

Com isso, as inmeras microrracionalidades surgidas na dinmica

dessa catica expanso legislativa revelam-se potencialmente conflitantes
entre si, sendo, portanto, incapazes de convergir em direo a uma
racionalidade macro, com unidade lgica, coerncia programtica e rigor
conceitual. Desse modo, numa situao-limite de hiperjuridicizao ou de
sobrejuridificao (Verrechtlichung), o direito positivo j no mais
consegue contar com uma hierarquia de instrues e pareceres normativos,
portarias, decretos, leis e cdigos minimamente articulada e com princpios
integradores compatveis entre si. Em face da sua pretenso de abarcar
uma intrincada e complexa pluralidade de valores, interesses, situaes,
matrias e sujeitos, disciplinar comportamentos altamente particularsticos
e balizar a ao de uma enorme multiplicidade de operadores e atores
jurdicos, ele acaba assumindo a forma de um patchwork ou de uma
bricolage de normas, procedimentos e sanes, o que compromete
inteiramente sua organicidade programtica, sua racionalidade sistmica e
sua fora diretiva. Como conseqncia, o direito positivo no se limita a
perder grande parte de seu potencial de efetividade. Acima de tudo, ele v
sua prpria autonomia em risco.
1 A partir da dcada de 90, por exemplo, a antiga Comunidade Econmica
Europia, hoje Unio Europia, passou a introduzir no ordenamento jurdico
dos pases-membros mais regras do que as editadas pelas autoridades
nacionais. Atualmente, estima-se que apenas 20% a 25% das normas
aplicveis na Frana tenham sido promulgadas pelo governo francs, sem
consulta a Bruxelas (Majone, 2006).
2 Na realidade, o direito marginal um contradireito, pois sua jurisdio
se d em zonas marcadas por uma cultura de desagregao, banalizao da
violncia e ausncia da presena estatal, onde no h um mnimo de
integrao social que permita a ordem jurdica ser universalmente acatada;
zonas controladas pelo crime organizado ou por grupos armados integrados
por policiais militares aposentados, bombeiros e policiais civis, onde o poder
pblico s entra para negociar acordos informais de convivncia social.
3 Veja-se, por exemplo, o International Accounting Standards Board (IASB),
o rgo que formula critrios tcnicos padronizados, com alcance global,
para o exerccio da contabilidade e de auditorias. Financiado pelas maiores
firmas do setor, como a PricewaterhouseCoopers, KPMG, Deloitte & Touch e
Ernest & Young, o IASB estabelece critrios e padres tcnicos nem
sempre transparentes, muitos dos quais so negociados com grandes
bancos e grandes empresas. Na crise financeira de 2008, por exemplo, as
grandes companhias europias no apenas reclamaram que as normas
contbeis do IASB favoreciam as companhias concorrentes americanas,
como tambm afirmaram que as mudanas de emergncia ento propostas
pelo rgo, com o objetivo de permitir que as empresas contabilizem seus
ativos com base em valores de mercado, tinham sido especialmente
elaboradas para tentar alinhar os padres internacionais aos das empresas
americanas. Algumas pessoas esto querendo um passe livre para fora da
cadeia e uma maneira mais fcil de registrar suas posies financeiras, que
no condizem com a realidade, disse, na poca, o primeiro-ministro ingls
Gordon Brown, defendendo os interesses de empresas europias (Financial
Times, edio de 13 de outubro de 2008). Alm de serem seguidos por
determinados tribunais como se fossem leis, os padres e regras de
contabilidade elaboradas pelo IASB costumam ser impostos aos pases em
desenvolvimento sob a forma de condies ou exigncias para concesso de
emprstimos, repasse de recursos e investimentos por parte de governos e
organismos multilaterais.
 4 DESREGULAO E DESLEGALIZAO: OS IMPASSES JURDICOS DO
ESTADO-NAO

Diante da crescente integrao dos sistemas produtivo e financeiro

em escala mundial, do acirramento e universalizao da concorrncia
comercial, da multiplicao de foras econmicas transnacionais e da
expanso da lgica auto-referencial dos mercados, cada qual com
regulamentao, valores e prtica prprias, o processo legislativo do
Estado-nao e os mecanismos de controle de constitucionalidade das leis a
ele associados parecem ter chegado a uma situao de esgotamento
funcional ou de exausto sistmic a.
Com o enfraquecimento das capacidades de resposta, induo,
direo, monitoramento, fiscalizao, controle e interveno sobre os fluxos
internacionais de capitais por parte dos bancos centrais e das autoridades
monetrias, a regulao da economia passa a exigir novas concepes de
poltica pblica e, por conseqncia, novos instrumentos normativos. As
estratgias keynes ianas at ento adotadas, voltadas implementao de
programas de pleno emprego, acordos corporativos que vinculam salrio e
inflao, protecionismo das indstrias nacionais, investimento na infra-
estrutura para ampliao da produo de bens durveis e crescimento
baseado quer na produo em massa quer no consumo em massa, so
acusadas de distorcer preos, minar a competitividade das empresas e
inibir a criatividade necessria ao desenvolvimento cientfico-tecnolgico,
alm de provocar desequilbrios macroeconmicos.
Com as reformas estruturais realizadas ao final do sculo XX e
incio do sculo XXI para acabar com os desequilbrios macroeconmicos,
transferir a oferta de bens e servios essenciais para empresas privadas e
introduzir critrios de rentabilidade na prestao desses servios, a opo
dos governos por estratgias impulsionadoras ou schumpeterianas, que so
basicamente orientadas ao fomento da competitividade e ao estmulo
inovao, em busca de novas tecnologias, novas formas de trabalho, novos
produtos, novos modelos de negcios e novos padres de organizao e
gesto, d ensejo a novas formas de produo do direito e a um novo
regime jurdico (Quadro 4). medida que a nfase competitividade e
flexibilizao do trabalho exigem regras concorrenciais mais eficazes e
estimulam a formao de sistemas locais de pesquisa e inovao
tecnolgica, as esferas mais descentralizadas de poder contam com maior
capacidade operacional para implementar polticas industriais e as
chamadas polticas pr-trabalho. Dito de outro modo, os novos atributos e
funes do Estado schumpeteriano no podem ser executados por uma
estrutura de poder centralizada, com a concentrao de capacidades
operacionais tpicas do Estado keynesiano.
Na seqncia dessas mudanas, a progressiva autonomia de setores
econmicos funcionalmente diferenciados, a interpenetrao da poltica
internacional com as polticas nacionais, a eroso das fronteiras entre setor
pblico e setor privado e a crescente porosidade entre os interesses
empresariais e os poderes locais, regionais, nacionais e supranacionais
culminam por entreabrir a situao-limite em que o Estado-nao se
defronta no incio do sculo XXI (Willke, 1986 e 2007; Teubner, 1987 e
2000; Held, 1997 e 2004; Ladeur, 1999; Jessop, 2002 e 2003; Sand, 2000 e
2004; Beriain, 2000; Innerarity, 2002; Picciotto, 2007). E ela se expressa na
forma de um impasse, que tende (a) a ser tanto maior quanto mais
perifrico ou semiperifrico foi o Estado-nao no contexto mundial e (b) a
reduzir a interveno governamental justamente nos pases onde ela de
fundamental importncia para corrigir desigualdades sociais, regionais e
setoriais, dar um mnimo de proteo aos setores mais carentes da
populao e assegurar as condies de infra-estrutura necessrias ao
cresciment o.

Quadro 4
AS TRANSFORMAES DO ESTADO CONTEMPORNEO
Fonte: adaptado de Jessop (2003).

Nessa situao-limite, o Estado j no consegue mais regular a

sociedade, gerir a economia e compatibilizar as lgicas to dspares e no
lineares dos mercados e da vida comunitria exclusivamente por meio de
seus instrumentos jurdicos tradicionais e de suas solues padronizadoras,
concebidas em termos rigidamente dicotmicos ou binrios (ex.:
constitucional vs. inconstitucional, legal vs. ilegal, lcito vs. ilcito,
facultativo vs. obrigatrio, permitido vs. proibido, pblico vs. privado, estatal
vs. social, individual vs. coletivo, justia comutativa vs. justia distributiva,
justia formal vs. justia material etc.). A uniformidade dos
comportamentos pretendida por esse modelo de direito se revela
inadequada diversidade de situaes, e a estabilidade dos mecanismos
jurdicos se torna obsoleta diante do novo. Com as intrincadas tramas e os
densos entrelaamentos promovidos pelos diferentes setores
socioeconmicos no mbito dos mercados transnacionalizados, alm do
advento de matrias e situaes novas e no padronizveis pelos
paradigmas jurdicos vigentes, o alcance do direito positivo tende a ser cada
vez mais reduzido e a eficcia de suas normas a ficar cada vez mais frgil,
limitada e voltil, como tem sido evidenciado, por exemplo, por sua
incapacidade cada vez mais flagrante de limitar o uso da internet e
regulamentar a comunicao virtual, que constituem um espao
essencialmente no-estatal e transterritorial.
Como conseqncia, suas instituies judiciais revelam-se cada vez
mais superadas, em termos burocrticos, organizacionais e administrativos,
e incapazes de decidir de modo minimamente coerente, uniforme e
previsvel, no plano funcional. O resultado inevitvel acaba sendo o aumento
dos nveis de incerteza jurdica, o que introduz fatores adicionais de risco
nos negcios, aumenta os spreads bancrios, encarece o custo do dinheiro,
quer para os agentes econmicos, quer para os consumidores, e
desestimula as aplicaes no-especulativas e os investimentos de mdio e
longo prazos. E justamente essa incerteza jurisdicional que leva os
organismos multilaterais, que nos anos 80 tanto enfatizaram a supremacia
do mercado, a afirmar, nas dcadas seguintes, que Estados capazes de
estabilizar e garantir expectativas normativas, assegurando o cumprimento
dos contratos, protegendo a propriedade privada, estabelecendo regras
precisas para sua transferncia, resguardando juridicamente os crditos e
fixando procedimentos objetivos e rpidos para sua cobrana, constituem
elementos-chave em qualquer esforo bem-sucedido para construir novas
economias de mercado (Banco Mundial, 1994, 1997 e 2001; Trachtman,
2004).
Sem condies de assegurar uma eficaz regulao direta e uma
interveno centralizadora das situaes sociais e das atividades
econmicas, pressionado por crises fiscais sucessivas e com sua ao
comprometida pela ineficincia e pelas disfuncionalidades das estruturas
pblicas, o Estado, nas dcadas finais do sculo XX, passa a agir
pragmaticamente. Ou seja, ele vai substituindo as tradicionais normas
abstratas, gerais e impessoais por normas cada vez mais particularizantes,
especficas e finalsticas aquelas editadas com base em critrios
determinantes e propsitos de natureza basicamente material, sejam eles
econmicos, financeiros, polticos, sociais etc. O resultado inevitvel a
perda progressiva do controle, tanto da coerncia lgica quanto da
racionalidade sistmica de suas prprias leis. E como tambm desafiado
pela multiplicao das fontes materiais de direito, de tal modo que seu
ordenamento jurdico submetido a uma competio com outros
ordenamentos normativos paraestatais, de alcance infra, inter ou
supranacionais, ele inexoravelmente acaba atingindo os limites de sua
soberania real ou substantiva, ainda que preserve a soberania formal,
exaurindo assim o paradigma jurdico em torno do qual estruturou suas
instituies e procedimentos judiciais.
Essa a ironia do Estado, ou seja, a conscincia de que j no
pode controlar, produzir e dominar o que fazia at ento de modo
incontrastvel. A ironia aparece quando a pretenso de exclusividade e
universalidade do poder substituda por atitudes pragmaticamente mais
contidas atitudes essas expressas no pela presuno de constituir a
ltima instncia das decises polticas e jurdicas, mas de ser uma voz a
mais no concerto social. Num contexto em que nenhum sistema inclusive
o normativo tem isoladamente fora e competncia para se impor,
legisladores e operadores do direito passam a reagir de duas maneiras com
relao ao impasse apontado no pargrafo anterior. A primeira reao de
carter pontual e envolve a adoo de um certo distanciamento com
relao aos cdigos, leis e normas desprovidas da necessria base material
social ou econmica para serem eficazes, deixando-se simplesmente de
aplic-las em determinados casos ou, ento, aplicando-as de modo seletivo
em outros, conforme as circunstncias. Trata-se de uma iniciativa
basicamente informal que, na sua dinmica, acaba endossando iniciativas e
decises contraditrias dos diferentes rgos governamentais e que tem
feies sempre instveis, pois depende de circunstncias impossveis de
serem reproduzidas ao longo do tempo de modo duradouro e inaltervel
(Santos: 1996). A segunda reao bem mais ambiciosa do que a primeira
e envolve duas estratgias complementares. Uma delas definida pelos
juristas como processo de desjuridificao. A outra por eles chamada de
procedimentalizao do direito.
A primeira estratgia exige uma ampla reviso da poltica
legislativa e uma redefinio das fontes de direito, pois implica um drstico
enxugamento do ordenamento jurdico e o subseqente estmulo sociedade
para que desenvolva formas e mecanismos de auto-regulao de seus
interesses. Em outras palavras, embora primeira vista conserve poder
suficiente para impor as chamadas regras do jogo aos diferentes atores
sociais, o Estado, medida que se conscientiza de que os diversos
sistemas funcionalmente diferenciados no conseguem funcionar uns sem
os outros e de que as relaes reticulares so mais importantes do que as
hierrquicas, tende a abrir mo de parte de suas responsabilidades
regulatrias. Com isso, ele vai deixando de tutelar determinados
comportamentos e situaes, passando a fomentar a autocomposio de
interesses e a auto-resoluo de litgios, por parte dos diferentes setores
sociais. A segunda estratgia consiste em propiciar aos diferentes atores
sociais condies para que possam discutir entre si e definir de modo
consensual o contedo das normas.
Nos dois casos, o objetivo desvincular o Estado de suas funes
controladoras, reguladoras, diretoras e planejadoras no mbito da economia,
levando-o a se render ao pluralismo jurdico e substituio da tradicional
rigidez hierrquica dos cdigos e das leis pela diversidade e pela
flexibilidade normativa. A desjuridificao se d por meio de um processo
de deslegalizao e desconstitucionalizao de direitos e de criao de
mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, que costuma ocorrer
paralelamente ruptura dos monoplios estatais, alienao de empresas
pblicas, privatizao de servios essenciais, entrega de redes sociais
de proteo e demais instituies de bem-estar coletivo ao chamado
terceiro setor ou voluntariado, abdicao do poder de regulao ou
interferncia na fixao de preos, salrios e condies de trabalho por
parte do poder pblico.
J na procedimentalizao do direito, o Estado deixa de decidir o
contedo das leis, limitando-se a estabelecer procedimentos para que os
diferentes setores sociais possam negociar as alternativas norm ativas mais
adequadas aos seus respectivos interesses. Procedimentos so
instrumentos para a ao, que fomentam a cooperao continuada entre
os diferentes atores sociais. Eles estimulam o potencial de auto-
organizao e auto-regulao de indivduos e corporaes por meio da
manuteno e promoo de espaos livres para aes privadas autnomas,
das quais emergem novas possibilidades de aes e relaes privadas. E as
que se revelam mais eficientes estabilizam-se e servem como marco ou
referncia para futuras aes (Ladeur, 1999). Nesse sentido, ao garantir
expectativas sem fixar o contedo material ou substantivo deles, os
procedimentos geram padres estveis e esperados de relaes sociais,
criando assim condies para a continuidade das relaes entre os
diferentes atores sociais, balizando-os e orientando-os em contextos de
incerteza. O nico compromisso efetivamente substantivo ou material do
direito, nessa perspectiva, assegurar e manter a liberdade de ao, ou
seja, a liberdade para procurar e experimentar novas alternativas e opes.
Em vez de impor regras que comandam fins substantivos a serem
compulsoriamente atingidos, a procedimentalizao apenas uma tcnica
pela qual esses fins so induzidos; os fins substantivos no desaparecem
os meios de atingi-los que mudam. Dito de outro modo, em vez de tomar
decises unilaterais e de imp-las imperativamente a cidados, empresas,
associaes comunitrias e movimentos sociais, o legislador opta por uma
criao negociada do direito, com base na correlao de foras em vigor.
No limite, e numa perspectiva crtica, essa estratgia configuraria uma
forma de rendio do poder pblico, na medida em que, ao beneficiar
grupos econmicos, sociais e polticos com poder de voz, capacidade de
mobilizao e poder de veto, ela conduz privatizao da produo do
contedo do direito. Graas a essa estratgia, conglomerados empresariais,
entidades de classe, rgos de representao corporativa e organizaes
no-governamentais podem multiplicar seu poder poltico, convertendo-o em
poder normativo sem precisar obrigatoriamente passar pelos filtros
democrticos tradicionais.
Basicamente, o que tem estimulado a proliferao das estratgias
d e desjuridificao e procedimentalizao do direito uma espcie de
clculo de custo/benefcio por parte de governantes e legisladores. Por um
lado, eles se conscientizaram de que, ao tentar usar o direito positivo como
instrumento de planejamento e direo econmica, terminam abarcando as
mais diversas matrias, indo muito alm do que a lgica e a racionalidade
jurdicas permitem. Por outro, com mecanismos normativos
excessivamente simples para lidar com questes cada vez mais
sofisticadas e sem ter como ampliar, quer a complexidade estrutural de
seu ordenamento jurdico, quer a complexidade organizacional de seu
aparato judicial ao nvel equivalente de complexidade e diferenciao
funcional dos diferentes sistemas socioeconmicos, dirigentes e
legisladores so estimulados a optar pelo pragmatismo. Afinal, se quanto
mais tentam controlar, disciplinar, regular e intervir, menos conseguem ser
eficazes, menos conseguem obter resultados satisfatrios, menos
conseguem manter a coerncia lgica e menos conseguem assegurar tanto
a organicidade de seu direito positivo quanto a efetividade de suas
instituies judiciais, no lhes resta outro caminho para preservar sua
autoridade funcional: quanto menos procurarem controlar, disciplinar,
regular e intervir, limitando-se apenas e to-somente a assegurar o
cumprimento dos contratos, a garantir o respeito propriedade privada, a
reprimir a violncia, a impor a segurana pblica e a viabilizar a
coexistncia dos vrios agentes livres, menor ser o risco de acabarem
desmoralizados pela inefetividade de seu instrumental regulatrio e de seus
mecanismos de controle.
As conseqncias das duas estratgias acima mencionadas no so
apenas problemticas e contraditrias. Acima de tudo, elas tm sido
paradoxais.
Por um lado, a avassaladora desregulamentao efetuada em alguns
setores como nos planos industrial, comercial, financeiro, social,
trabalhista, sindical, previdencirio e educacional, por exemplo tem sido
promovida paralelamente ao veloz aumento da regulamentao e
alargamento de prerrogativas em outros como , basicamente, o caso das
esferas penal, ambiental e sanitria, conforme ser visto mais frente.
Alm disso, muitas vezes os Estados recorrem desregulamentao para
tentar enfrentar problemas que no conseguem equacionar ou decidir por
meio dos tradicionais instrumentos de coordenao imperativa. Outras
vezes os projetos de desregulamentao exigem, enquanto condio bsica
de sua implementao e execuo, maior interveno administrativa e uma
produo normativa prolfica, especfica e altamente minudente, mediante a
concentrao decisria no mbito do Executivo e a subseqente reduo da
capacidade legislativa do Congresso. Paradoxalmente, como se v, a
desregulamentao tem, ela prpria, de ser legalmente regulamentada. Com
isso, o Estado acaba sendo obrigado a fortalecer seus instrumentos de
gesto para reduzir o tamanho de sua mquina; a concentrar poder para
delegar autoridade e a implementar uma estratgia de desconstruo
institucional; a forjar um processo decisrio fechado e excludente para
assegurar o privilegiamento da economia de mercado como disciplina
condicionadora das polticas pblicas enfim, o Estado acaba sendo
compelido a intervir para poder deixar de intervir (Santos, 1996 e 2001;
Diniz, 2000; e Michaels, 2005).
Por outro lado, como essas estratgias de deslegalizao e
desconstitucionalizao interferem em atos juridicamente perfeitos,
revogam normas constitucionais classificadas como clusulas ptreas e
alteram drasticamente as condies de execuo de contratos concebidos e
assinados com base nos cdigos e leis at ento vigentes, elas acabam
induzindo cidados e empresas a bater nas portas dos tribunais para tentar
preservar direitos adquiridos e manter os compromissos que haviam
formalmente assumido. O problema que, embora sejam independentes
para decidir, muitas vezes as instituies judiciais no tm a fora e os
instrumentos necessrios para obrigar o Executivo a acatar suas sentenas.
E, nos casos em que eventualmente podem faz-lo, quanto mais acolhem
as pretenses dos demandantes, mais elas passam a ser acusadas de
exorbitar de suas funes e invadir as reas de competncia de outros
poderes, agravando o desequilbrio fiscal, pondo em risco a estabilidade
monetria, comprometendo os fundamentos da economia e provocando,
com isso, o chamado fenmeno da tribunalizao da poltica ou
judicializao da administrao pblica (Santos, Marques, Pedroso e
Ferreira, 1996; Tate e Vallinder, 1997; Campilongo, 2001; e Ferreira, 2005).
Como essa busca da proteo judicial conduz a uma verdadeira
corrida a todos os setores e instncias do Judicirio, por parte da
sociedade, e a instituio no est preparada para dar conta dessa
avalanche de novos processos, em termos organizacionais, operacionais e
financeiros, quanto mais cidados e empresas a procuram, mais ela revela
dificuldades para cumprir suas trs funes bsicas: (a) a funo
instrumental, de dirimir litgios, neutralizar conflitos e manter as estruturas
sociais sob controle; (b) a funo institucional, de reforo da legitimao e
eficcia do sistema poltico; e (c) a funo simblica, de efetivao das
orientaes sociais, por meio de decises exemplares e de uma
jurisprudncia clara e uniforme. Por fim, constituindo um crculo vicioso e
esquizofrnico, quanto mais o Executivo reage s sentenas do Judicirio
que lhe so contrrias, seja negando recursos oramentrios e/ou
ameaando impor um controle externo, seja editando medidas destinadas
a restringir o acesso de cidados e empresas aos tribunais, seja impondo
inovaes processuais arbitrrias com o objetivo de acabar com o duplo
grau de jurisdio, esvaziar as primeiras instncias e concentrar as
decises nas instncias superiores, como a smula vinculante e o
incidente de constitucionalidade, mais ele multiplica o nmero de novas
aes contra suas decises. E, com isso, paradoxalmente aprofunda ainda
mais a judicializao da administrao pblica e a tribunalizao da
poltica.
Mas no s. Longe de conduzir a um vazio jurdico ou a um vcuo
normativo, esse amplo processo de desformalizao, deslegalizao e
desconstitucionalizao tambm abre caminho para uma intrincada
articulao de sistemas e subsistemas socioeconmicos internos e
externos e, por tabela, para a coexistncia de padres de regulao e
normatividade.1Nesse sentido, uma parte significativa do direito positivo do
Estado principalmente aquele que j conta com um certo grau de
integrao econmica com outros Estados vem sendo submetida a
processos de convergncia e harmonizao legislativa, em cujo mbito os
interesses regionais ou comunitrios cada vez mais se sobrepem aos
interesses nacionais. Outra parte vem sendo internacionalizada pela
expanso da normatividade auto-produzida pelos conglomerados
empresariais e pelo sistema financeiro e por suas relaes intersticiais
com as inmeras regras e procedimentos emanados dos diferentes
organismos multilaterais. E uma terceira parte, no menos significativa, por
sua vez, vem sendo minada pela fora constitutiva de determinadas
situaes criadas pelos detentores do poder econmico e pelas novas
fontes de autoridade a ele vinculadas, o que leva ao crescimento, em
progresso geomtrica, do nmero de normas paralelas, nos planos supra e
infranacional, medida que cada corporao empresarial e as cadeias
produtivas em que esto inseridas tendem a criar as regras e os
procedimentos de que precisam e a jurisdicizar ou juridificar, segundo seus
interesses e convenincias, as respectivas reas e espaos de atuao.
Essa mais uma das facetas paradoxais da metamorfose que o
Estado e suas instituies jurdicas vm sofrendo ao longo das ltimas
dcadas. Desregulamentao e deslegalizao no significam menos direito.
Significam, isto sim, menos direito positivo e menos mediao das
instituies polticas na produo de regras, em benefcio de uma
normatividade emanada de diferentes formas de contrato e da tendncia
dos diferentes setores da vida social e econmica auto-regulao e auto-
composio de conflitos. Desregulamentao e deslegalizao, no mbito do
Estado-nao, nada mais so do que outro modo bem mais amplo, difuso
e sofisticado de regulamentao e legalizao em mbitos no-estatais.
Em termos concretos, trata-se de uma re-regulamentao e de uma
relegalizao que ocorrem tanto no mbito de organismos inter e supra-
nacionais, com princpios, valores, lgicas, prticas, procedimentos
deliberativos e velocidades decisrias distintos dos rgos e procedimentos
legislativos dos Estados, quanto no interior dos prprios sistemas e
subsistemas socioeconmicos mais precisamente, no mbito das
organizaes empresariais e dos conglomerados capazes de efetuar
investimentos produtivos, assegurar acesso a tecnologia de ponta, construir
canais de distribuio, universalizar a oferta de servios essenciais, criar
novos empregos, gerar receita tributria etc. (Chevalier, 1987 e 2005;
Santos, 1994, 1995, 1996 e 2001; Stiglitz, 2001; Innerarity, 2002; Jessop,
2002 e 2003; e Picciotto, 2007).
1 Em termos muito esquemticos, a literatura identifica trs tipos ideais
de coexistncia de padres de regulao e normatividade. O primeiro a
complementaridade quando todos esses padres operam ao mesmo
tempo a partir de objetivos comuns; o segundo a rivalidade quando as
novas formas de regulao e normatividade desempenham as mesmas
tarefas, competindo entre si para deter o controle do processo; o terceiro
a hibridez quando os antigos e novos padres de regulao e
normatividade no apenas agem de modo complementar como tambm
tendem a convergir e se integrar (Trubek, Cottrell e Nance, 2005; e Trubek
e Trubek, 2007).
 5 OS TRAOS ESTRUTURAIS DA NOVA ARQUITETURA DO DIREITO

Nesse cenrio aqui esboado em termos muito esquemticos, e em

cujo mbito as fronteiras do universo econmico so erodidas por uma
lgica funcional estruturalmente distinta da do Estado-nao, o que resta do
modelo de direito positivo forjado com base nos princpios da
sistematicidade e coerncia lgico-formal? Se os mercados de insumos,
bens, servios e capitais so integrados em escala planetria, enquanto a
autonomia poltica e a capacidade de ao dos governos continuam
definidas basicamente por seu carter nacional, o que sobra ento do direito
positivo concebido e desenvolvido com base nos princpios da
previsibilidade, da certeza e da segurana?
Aps os conhecidos processos de publicizao do direito privado e
subseqente administrativizao do direito pblico ocorridos no mbito do
Welfare State entre o final dos anos 40 e incio dos anos 70, o que se tem
a partir das dcadas de 80 e 90 um ordenamento jurdico primeira vista
cada vez mais fragmentado ou seja, sem unidade lgica, sem coerncia
programtica e sem rigor conceitual. Portanto, um ordenamento incapaz de
abarcar as incertezas do sistema social, de conter e prover a soluo de
todos os problemas jurdicos, de filtrar, absorver e regular novos tipos de
conflito, de assegurar calculabilidade e previsibilidade das condutas sociais
e de dar conta da emergncia de novas categorias de atores econmicos,
sociais e polticos, que abalaram o monoplio que os Estados detinham,
quer em relaes locais, quer em relaes internac ionais.
Na medida em que muitos desses problemas so equacionados por
normatividades paralelas ou justapostas, pois uma parte significativa das
atividades econmicas transnacionais fica fora do alcance dos tradicionais
instrumentos de controle e gesto do Estado-nao, o ordenamento jurdico
estatal tende a perder sua centralidade e, acima de tudo, sua exclusividade.
Ainda que continue permanecendo como referncia bsica para os cidados
comuns, na prtica ele passa a sofrer a concorrncia de outras orientaes,
identidades, determinaes e formas de gesto. Com isso, deixa de ser o
eixo de um sistema normativo nico, com feies basicamente piramidais e
assentado num conjunto hierarquizado de regras subordinantes (top-down
control), para se tornar parte de um polissistema (multi-level system), com
suas formas e categorias pblicas, privadas e hbridas; ao mesmo tempo,
deixa tambm de ser a fonte de legitimidade de uma ordem jurdica auto-
centrada nos estritos limites de um territrio (Canotilho, 1998 e 2006-b;
Moreira, 2001; Sand, 2002 e 2004; Sassen, 2004; e Picciotto, 2007) e passa
a abrir-se progressivamente a normas oriundas de organismos multilaterais,
de centros regionais e de poderes locais, bem como de agentes de mercado
que, valendo-se de seu poder econmico e financeiro, transformam
faticidade em normatividade e disputam com o Estado o monoplio da
produo do direito (Santos, 1996, 1999 e 2001).
A exemplo do prprio Estado-nao, que nesse cenrio vai deixando
de ser um ator exclusivo e privilegiado para se converter num marco a
mais entre tantos outros nas negociaes econmicas, polticas e sociais, e
cujo poder real em muitos casos s lhe permite adequar-se a um quadro
que em muito o transcende, esse ordenamento constitudo como mais um
sistema normativo, entre vrios outros igualmente vlidos. Do ponto de
vista de sua arquitetura interior, esse ordenamento se destaca por sua
legislao basicamente descodificada, formada pela multiplicao
desenfreada de leis especiais sobre matrias cada vez mais tcnicas e
especficas nos planos cvel, societrio, falimentar, econmico, tributrio,
fiscal, administrativo, previdencirio, sindical, trabalhista, de segurana
social, penal, ambiental etc. Expressando-se sob a forma de uma
combinatria de normas de organizao, normas de conduta, normas
programticas ou principiolgicas, clusulas gerais e conceitos
indeterminados, essas leis especiais, intercruzando-se continuamente,
terminam produzindo inmeros microssistemas e distintas cadeias
normativas no mbito do direito positivo.
Assumindo assim a forma de redes, esses inmeros
microssistemas legais e essas distintas cadeias normativas se
caracterizam pela extrema multiplicidade, variedade e heterogeneidade de
suas regras e de seus mecanismos processuais; pela evidente
provisoriedade e mutabilidade de suas engrenagens normativas, uma vez
que as regras j no so mais relativamente estveis, modificando-se no
curso da partida; pela tentativa de acolhimento de uma pluralidade de
pretenses contraditrias e, na maioria das vezes, excludentes; pela
gerao de conflitos e discusses extremamente complexas, em matria de
hermenutica, exigindo dos operadores e dos intrpretes conhecimentos
especializados no apenas no mbito do direito positivo, mas, igualmente,
nos planos da macroeconomia, da engenharia financeira, da contabilidade,
das tcnicas de auditoria e compliance, das cincias atuariais, da tecnologia
de comunicaes, da informtica, da anlise de risco sistmico etc.
Num ordenamento jurdico com essas caractersticas, por isso
mesmo, e levando-se tambm em conta que os temas e marcos das
polticas pblicas hoje tendem cada vez mais a ser ditados pelos mercados
globais, de tal modo que a busca do bem pblico torna-se sinnimo de
promover a adaptao a esses objetivos privados (Held, 1997; Held e
MacGrew, 2000; e Habermas, 2001), conceitos tradicionais como os de
bem comum, de interesses gerais e universais e de fim social das leis
j no conseguem mais exercer o papel de princpios totalizadores
destinados a articular, integrar e harmonizar interesses especficos em
comunidades pluralistas, mas socialmente divididas. Por causa de seu forte
potencial comunicativo e persuasivo, esses conceitos podem at continuar
sendo preservados, simblica e retoricamente, nos textos legais,
sobrevivendo assim aos avassaladores processos de flexibilizao,
desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao atualmente em
curso. No entanto, seja por razes formais, seja por razes substantivas,
elas j no tm mais o mesmo peso ideolgico e funcional detido poca
do advento do Estado constitucional, da democracia representativa, das
modernas declaraes de direitos e das redes jurdicas de prote o social.
Que futuro poder ter esse tipo de ordenamento jurdico? O que
esperar das instituies encarregadas de p-lo em prtica e de aplic-lo? E
por que motivo algumas delas vm agindo com o deliberado objetivo de
ultrapassar os limites estritos de suas respectivas jurisdies territoriais,
simplificando a linguagem dos acrdos para torn-los mais compreensveis
na leitura dos no-iniciados, traduzindo para o ingls as decises mais
importantes e colocando-as em seus sites na internet, como o caso do
Supremo Tribunal de Justia francs e do Supremo Tribunal israelense? Se
levarmos em conta que as duas ou trs ltimas dcadas registraram
mudanas intensas, profundas e radicais na concepo arquitetnica dos
sistemas legais, na quantidade e na complexidade das regulaes
normativas, na natureza e no alcance dos conflitos socioeconmicos, no
contedo e nos objetivos dos cdigos, leis e mecanismos processuais, nas
prticas, valores profissionais e estruturas organizacionais dos grandes
escritrios de advocacia, no volume de informaes especializadas sobre o
direito e na velocidade de sua circulao e, por fim, nas prprias categorias
epistemolgicas das diferentes teorias jurdicas, seria irresponsvel tentar
oferecer uma resposta objetiva, clara e precisa para essa indagao.
Partindo dessas mudanas luz da desnacionalizao das decises
econmicas, da desestatizao do sistema poltico e da
internacionalizao dos campos jurdicos, o que aqui se pode fazer, e assim
mesmo com a devida prudncia, chamando a ateno do leitor para os
riscos inerentes a uma discusso muito resumida ou sinttica de processos
parciais e fragmentrios, identificar nove importantes tendncias e, por
fim, levantar um problema.
 6 AS NOVAS FORMAS E FUNES DO DIREITO: NOVE TENDNCIAS

A primeira tendncia de alargamento e desformalizao nos

tradicionais procedimentos de elaborao legislativa, especialmente nas
questes mais tcnicas, de carter interdisciplinar e situadas nas fronteiras
do conhecimento, ou seja, de abertura de espao para que setores
interessados possam intervir na elaborao de decises normativas que
lhes dizem respeito. Quanto maiores so a complexidade e os riscos das
matrias a serem convertidas em leis, menos as instituies polticas
formalmente encarregadas de conceb-las sob a forma de projetos, de
vot-las e de sancion-las manifestam-se dispostas a assumir, no exerccio
de suas prerrogativas funcionais, a responsabilidade exclusiva por elas.
Isso tem ficado particularmente evidente na biocincia, na
biotecnologia, na biomedicina e em energia nuclear, em cujo mbito os
poderes Executivo e Legislativo cada vez mais procuram dividir ou partilhar
essa responsabilidade, por meio de sistemas de consultas pblicas, painis
de discusso, entendimento com setores sociais interessados, colaborao
com comunidades profissionais estruturadas, assessoria de centros de
pesquisa, dilogo com instituies universitrias de elite e pedidos de
relatrios tcnicos e pareceres a cientistas, peritos e especialistas das
mais diferentes reas do conhecimento enfim, o que os analistas de vis
funcionalista chamam de comunidades epistmicas. No caso especfico
das instituies judiciais, esse processo se d pela crescente presena, nos
julgamentos, de atores a priori estranhos ao direito, mas familiarizados
com sua linguagem. Trata-se dos amici curiae, os amigos do tribunal, que
no so partes constitutivas de uma causa, mas que se empenham para
exprimir seu ponto de vista com o objetivo de defender interesses mais
gerais. Admitido originariamente nos tribunais americanos, em princpio
esse tipo de interveno tem por objetivo dar voz a grupos ou foras
polticas cuja importncia no se determina de forma aritmtica (caso da
representao eleitoral, por exemplo), nem por meio da demonstrao de
fora nas ruas e praas. No entanto, e isso j foi entreaberto no captulo
anterior, at que ponto esses mesmos especialistas, peritos e autoridades
cientficas no podem aproveitar-se da assimetria de informaes em suas
reas de atuao para manipular, ocultar, justificar e/ou desqualificar, com
argumentos pretensamente tcnicos, decises no-tcnicas, juzos de valor
e preferncias polticas? E qual sua legitimidade para responder aos
diferentes problemas, perigos e incertezas que, com suas pesquisas,
experimentos e invenes, de algum modo ajudaram a criar?
 As respostas a essas indagaes, bvio, s podem ser
afirmativas. Por provocar um deslocamento ou uma delegao das
competncias do Estado para organizaes no-estatais capazes de
promover a arbitragem em temas de alta complexidade tcnica, forma
encontrada pelo legislador para forjar consensos e neutralizar o desgaste
poltico de decises jurdicas tecnicamente equivocadas e com efeitos
morais, sociais, econmicos e ambientais desastrosos, o problema da
abertura do processo de elaborao legislativa aos saberes especializados e
a determinados setores da sociedade est na sua ambigidade. Em
princpio, essa estratgia pode levar a um aprofundamento do regime
democrtico, pois expande os mecanismos participativos, alarga o alcance
dos procedimentos consultivos e amplia o escopo dos procedimentos
deliberativos, o que permitiria maior envolvimento pblico na tomada de
decises vitais para a comunidade e possibilitaria formas mais avanadas
de cidadania. No entanto, encerra o risco de sua captura pelos setores
sociais, econmicos e polticos interessados, que tendem a dispor de amplo
controle da produo e circulao das informaes especficas s suas
respectivas reas e campos de atuao, podendo assim resultar no retorno
a velhas prticas decisrias de natureza corporativista ou, ento, numa
autoproduo do direito em circuito fechado e imune a controles externos.
A negociao decorrente dessa desformalizao dos procedimentos
de elaborao legislativa tambm pode otimizar o tratamento de temas
jurdicos em contnua evoluo e levar at mesmo ao advento de leis
experimentais. Ou seja, aquelas que, no prprio curso de sua votao e
aprovao, estabelecem clusulas de ab-rogao e pressupem mudanas
peridicas e regulares com base numa avaliao tcnica ex post de suas
conseqncias, abrindo caminho para um movimento contnuo de
ajustamento das leis realidade, o que termina fazendo da eficcia a
principal condio de sua legitimidade. Contudo, na medida em que propicia
rea es ad hoc a fatos e evolues imprevistas, esse processo de
aprendizagem permite converter experimentao em improvisao. Alm
disso, ele ainda pode ser objeto de manipulao demaggica por parte de
dirigentes, de parlamentares e dos chamados formadores de opinio
pblica, que teriam nos perodos de reviso o pretexto e o caminho aberto
para poder deformar a imagem do direito em vigor perante a sociedade ou
forjar determinadas expectativas com relao s mudanas pretendidas. Por
fim, ele vulnervel utilizao da argumentao acadmica, da expertise
cientfica e da certificao tecnolgica, por parte dos setores
economicamente mais fortes e/ou com maior capacidade de voz, presso
e mobilizao da sociedade, para mascarar ou ocultar decises polticas
com justificativas pretensamente tcnicas (Hland, 1993; Ost, 1998; e
Sand, 2002) e desenvolver estratgias disciplinares e novas formas de poder
social absolutamente incompatveis com as liberdades pblicas e garantias
fundamentais (Sand, 1997: 16-18).
A segunda tendncia a de uma progressiva reduo do grau de
imperatividade do direito positivo. Com os programas de flexibilizao,
deslegalizao e desconstitucionalizao, por um lado, e com a
superposio de novas esferas de poder, por outro, muitas de suas normas
j no mais se destacam por seu enforcement, ou seja, por sua capacidade
de atuar como um comando incontrastado. Ao contrrio, elas se
caracterizam, justamente, por seu baixo grau de coercibilidade; pela
abdicao das solues heternomas; por prticas mais flexveis de
enquadramento de comportamentos; pelo estmulo aos mecanismos de
gesto delegada, parcerias pblico-privadas e auto-responsabilizao; pela
nfase regulao negociada; pela renncia a qualquer funo
promocional ou dirigente; pela nfase antes eficcia da negociao das
deliberaes dela decorrentes do que legitimidade de princpio. Enquanto o
direito positivo se exprime de modo imperativo, sob a forma de comandos
compulsrios provenientes de uma autoridade formalmente investida de
poder de deciso e segundo regras previamente estabelecidas para sua
elaborao, a nova ordem jurdica se destaca por seu vis pluralista e
interativo. Ela se configura como um mecanismo de resoluo de problemas
e litgios por meio do qual os atores, via negociao entre mltiplos poderes
e distintos espaos, chegam a compromissos aceitveis por todos. Suas
expectativas e interesses so conflitantes, mas nenhum desses atores tem
capacidade para impor uma soluo de maneira unilateral e se no
chegarem a decises mutuamente satisfatrias, permanecero numa
situao de paralisia decisria, correndo o risco de, ao final, sarem todos
como perdedores.
Com isso, a lei no mais um fato, mas um processo. Ela no
mais um ato, mas um programa de ao; e no cria mais instituies,
porm elabora cenrios. medida que abandonam a pretenso de promover
uma regulao direta da sociedade, limitando-se a estabelecer premissas
para decises, a fomentar entendimentos e engajamentos recprocos e a
viabilizar solues adaptveis para cada situao especfica em contextos
plurais e cambiantes, essas normas acabam introduzindo no ordenamento
jurdico uma flexibilidade desconhecida pelos padres legais prevalecentes
desde o advento do moderno Estado de Direito.
Expressando-se sob a forma de princpios, recomendaes, cdigos
de conduta e diretivas, esse tipo de norma no estabelece a priori as
regras do jogo nem assegura determinadas garantias fundamentais (papel
bsico da Constituio no mbito do Estado liberal clssico). E tambm no
impem a obteno compulsria de determinados resultados (papel bsico
do direito social e do direito econmico no Estado intervencionista,
keynesiano ou providencirio). Concebidas basicamente para neutralizar
conflitos inter-sistmicos e litgios resultantes do processo de negociao
legislativa com setores profissionais, acadmicos e sociais acima
mencionados, so normas que substituem as tradicionais racionalidades
formal e material por uma racionalidade nova, de carter meramente
procedimental, aspirando, apenas e to-somente, a uma regulao indireta.
So normas que renunciam a quase toda pretenso de supremacia e
universalidade, reconhecendo a autonomia decisria de sistemas sociais e
econmicos diferenciados e auto-regulados e limitando-se a promover uma
articulao entre eles, com o objetivo de assegurar seu equilbrio sem o
risco de comprometimento de suas respectivas racionalidades internas.
Do ponto de vista sociolgico, contudo, a baixa imperatividade
dessas normas no deve ser entendida como ausncia de coercibilidade na
organizao das relaes sociais. Na maioria das vezes, essas normas
procedimentais implicam uma sutil, inteligente e eficaz estratgia de
reforo dos controles social pelo recurso, por exemplo, a mecanismos
policiais privados, sob a forma de esquemas de vigilncia eletrnica,
reteno de documentos pessoais, fechamento de espaos pblicos etc. E,
do ponto de vista estritamente jurdico, essa soft law, decorrente da
reduo do grau de imperatividade do direito positivo, tambm encerra o
risco de formular regras de contedo malevel e comandos sem preciso,
criando, por um lado, zonas de incerteza e indeterminao que acabam
sobrecarregando o trabalho hermenutico dos intrpretes e, por outro,
deixando enormes dvidas quanto ao seu verdadeiro potencial de eficcia.
Afinal, esse tipo de norma to flexvel, plstico e adaptvel e sua eficcia
to dependente de variaes conjunturais que, na prtica, torna-se
impossvel saber se a realidade socioeconmica que muda sob presso da
lei ou, inversamente, se a lei que vai modelando-se a partir da
resistncia dos fatos.
A terceira tendncia est relacionada ao excesso de formalismo
dos tribunais e excessiva burocratizao dos mecanismos processuais.
Trata-se da reformulao paradigmtica do direito processual civil e penal,
com a simplificao dos procedimentos de citao e das provas periciais, a
abolio de parte das formalidades nos procedimentos especiais, o
enxugamento do procedimento ordinrio, a reduo drstica do nmero de
recursos judiciais, a desburocratizao dos agravos, a nfase ao princpio da
oralidade, a agilizao do trmite de processos em que j existe
jurisprudncia estabelecida, converso dos tribunais inferiores em instncias
terminativas para determinados tipos de conflitos, a valorizao da
jurisprudncia por meio da adoo de smulas vinculantes, a converso da
ltima instncia judicial em corte exclusivamente constitucional etc. Essa
tendncia decorre, acima de tudo, da incompatibilidade entre a concepo
de tempo adotada pelas legislaes processual civil e processual penal, que
deliberadamente lenta em face da necessidade de se institucionalizar o
princpio do contraditrio, garantir o direito de defesa, assegurar o chamado
duplo grau de jurisidio e salvaguardar valores, interesses e
procedimentos vitais ao funcionamento do prprio Estado de Direito, por um
lado, e a concepo de tempo prevalecente no processo decisrio no
mbito dos mercados transnacionalizados, especialmente os financeiros, por
outro.
Com o desenvolvimento da informtica, a revoluo da micro-
eletrnica e o avano da tecnologia de comunicaes, esse processo
decisrio cada vez mais instantneo. Ou seja, o tempo na economia
globalizada no respeita distncias nem fusos horrios. o tempo real dos
fluxos financeiros. o tempo da simultaneidade das decises comerciais e
de investimento. o tempo do aqui e agora propiciado pelos meios de
comunicao e pela internet, independentemente das distncias geogrficas
e dos fusos horrios, fazendo repercurtir de modo quase instantneo os
fatos e os acontecimentos nas percepes coletivas. As legislaes
processuais civil e penal, no entanto, continuam sendo basicamente regidas
pela idia de tempo diferido, isto , pelo tempo das etapas que se articulam
de maneira sucessiva, por fases que se sucedem cronologicamente,
condicionando pelos limites da jurisdio territorial dos aparatos judiciais.
Decorre da a propenso dos agentes econmicos de reivindicar mais
simplicidade processual, maior rapidez decisria e mais previsibilidade
judicial, com o objetivo de reduzir os custos das transaes, aumentar a
fluidez dos negcios, equalizar oportunidades, facilitar os investimentos
internacionais e gerar confiana entre os grandes investidores, por um lado,
e a evitar tribunais lentos, excessivamente ritualizados e tecnicamente
ineptos e a reduzir sua interferncia na regulao do meio ambiente, da
defesa da concorrncia, dos servios pblicos e dos mercados de crdito,
aluguel e servios privados, neutralizando as incertezas jurisdicionais por
meio de mecanismos decisrios bem mais flexveis, geis e dinmicos,
como a mediao, a conciliao e a arbitragem extrajudiciais, por outro.
Nos pases desenvolvidos, as presses em favor da reformulao
paradigmtica das legislaes processuais civil e penal tm sido exercidas,
entre outras fontes, pelas megafirmas de advocacia contratadas por
empresas mundiais e por conglomerados transnacionais para lhes prestar
assessoria jurdica em todos os mercados em que esto presentes. Nos
pases perifricos e semiperifricos, essas presses tm sido exercidas
basicamente por organismos multilaterais de crdito, para cuja burocracia
nenhum pas consegue crescer economicamente se no contar, entre outros
fatores, com instituies judiciais capazes de tomar decises previsveis e
formar uma jurisprudncia uniforme em matria de garantia da propriedade,
exigibilidade contratual e responsabilidade civil.
Com uma linha de atuao muito mais preventiva e consultiva do
que forense, organizada em moldes semelhantes s grandes firmas
multinacionais de contabilidade e auditoria, como a Arthur Andersen, a
PricewaterhouseCoopers, a Deloitte and Touche, a Ernest & Young e a KPMG
Peat Marwick, e integradas por operadores de direito com formao
pluridisciplinar, dotados de habilidades analticas e capazes de agir em
conjunto com economistas, analistas de mercado, administradores,
engenheiros de produo, engenheiros financeiros, especialistas em clculos
atuariais e auditores nas operaes de compra, venda, fuses,
incorporaes, reestruturaes, privatizao, avaliaes de risco,
formulaes de contratos e auditoria legal, esses mega-escritrios de
business lawyers fazem dessa estratgia um instrumento para operar em
muitas jurisdies ao mesmo tempo, conjugar expertise jurdica e
financeira, universalizar formas de contratos e procedimentos para sua
execuo, assegurar padres internacionais de qualidade, expandir sua
atuao em mercados transnacionalizados e reduzir gastos de seus clientes
corporativos com os chamados custos de transao (Dezalay e Garth, 1995
e 2000; Flood, 1996; Gorman, 1999; Pinheiro, 2000; Kirat e Srverin, 2000;
Sand, 2002 e 2004; Gessner, 2005; e Uprimny, 2006).
No caso especfico dos pases semiperifricos cuja infra-estrutura
jurdica consagra procedimentos de resoluo de conflitos historicamente
associados ao direito continental europeu, a adoo dessa reforma tem sido
defendida, apoiada e estimulada pelos organismos multilaterais, seja por
meio de sua imposio como condio para renegociao da dvida externa
ou concesso de novos crditos, seja por meio de levantamentos
estatsticos, avaliaes comparativas e programas de assistncia legal
promovidos e prestados diretamente pelo Banco Mundial, pelo Banco
Interamericano de Desenvolvimento (BID) e pela Agncia Internacional de
Desenvolvimento (AID), ou indiretamente por rgos por eles financiado,
como o caso do Conselho de Estudos Judiciais das Amricas (CEJA),
constitudo com o objetivo de estudar e estimular a uniformizao da
legislao processual e das estruturas organizacionais do Judicirio nas
Amricas do Sul, Central e do Norte. Nos pases perifricos e
semiperifricos, essa reforma tambm abertamente defendida por
dirigentes do setor financeiro local e agentes econmicos locais
empenhados em aumentar o volume de captao de investimentos
estrangeiros e ampliar o volume de negcios em suas bolsas de valores,
mercado de futuros etc.
esse, por exemplo, o caso do mercado brasileiro de capitais.
Como expe um de seus executivos, em artigo publicado num dos principais
veculos de comunicao do setor, os pases cujo arcabouo jurdico e cuja
legislao societria so forjados com base em princpios derivados do
direito romano possuem mercados acionrios com taxas de crescimento
bem inferiores aos pases cujas instituies normativas e judiciais derivam
d a Common Law. Com base em dados comparativos e tomando como
parmetros o nmero de empresas listadas nas bolsas de valores, a
populao dos pases onde esto instaladas, os indicadores capazes de
refletir a confiana dos investidores com relao s entidades que
representam seus interesses em mbito legal e o International Country
Risk Guide, ele afirma que enquanto o Brasil no optar pela tradio anglo-
saxnica em suas reformas legais, seu mercado acionrio continuar
enfrentando grandes dificuldades para crescer. Mesmo que o risco
sistmico brasileiro, a volatilidade econmica e as taxas de juros diminuam,
conclui esse executivo, a ausncia de um arcabouo jurdico e de uma
legislao societria mais flexvel, nos moldes da norte-americana ou
inglesa, manter a expanso desse mercado travada. Ainda que longa e sob
a forma de extrapolaes baseadas em estatsticas, sua concluso
bastante ilustrativa.

1.Potencial da renda varivel no Brasil em relao ao market

capitalization. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no
cumprimento das leis semelhante mdia mundial, o mercado
acionrio brasileiro teria potencial de receber mais US$ 12 bilhes.
Se o Brasil tivesse um ndice de tradio das leis semelhante ao
dos Estados Unidos, o mercado acionrio brasileiro teria potencial
de receber mais US$ 88 bilhes. Se as leis brasileiras oferecessem
aos acionistas direitos semelhantes aos das leis americanas, o
mercado acionrio brasileiro teria potencial de receber mais US$ 75
bilhes.
2. Potencial da renda varivel no Brasil em relao ao nmero de
empresas. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no
cumprimento das leis semelhante mdia mundial, o mercado
acionrio brasileiro teria um potencial para negociar 364 empresas.
Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no cumprimento das leis
semelhante ao dos Estados Unidos, o mercado acionrio brasileiro
 teria potencial para negociar 2.529 novas empresas. Se as leis
brasileiras oferecessem aos acionistas direitos semelhantes aos
das leis americanas, o mercado acionrio brasileiro teria potencial
para negociar mais 764 empresas.

3. Potencial da renda varivel no Brasil em relao a novas

emisses. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no
cumprimento das leis semelhante mdia mundial, o mercado
acionrio brasileiro teria potencial para negociar mais 16 novas
empresas/ano. Se o Brasil tivesse um ndice de tradio no
cumprimento das leis semelhante ao dos Estados Unidos, o
mercado acionrio brasileiro teria potencial para negociar 109
empresas/ano. Se as leis brasileiras oferecessem aos acionistas
direitos semelhantes aos das leis americanas, o mercado acionrio
brasileiro teria potencial para negociar 54 empresas/ano (Brenner:
2000).

A quarta tendncia tambm est relacionada com a hegemonia

inglesa e americana no sistema financeiro da economia globalizada. O
capital financeiro global, como sabido, opera a partir de Londres e Nova
York as maiores cidades dos dois pases de lngua inglesa com longa
histria de bolsas de valores e instituies bancrias. Elas se constituem,
hoje, nos centros financeiros internacionais dominantes no mundo inteiro,
impondo sua lgica e disciplina a todo o mercado. Igualmente, no por
acaso que Hong Kong, e no Tquio, tornou-se o principal centro financeiro
de toda a sia, apesar de o Japo ser o maior pas credor do mundo. Esse
fato decorre, basicamente, da herana britnica de Hong Kong em matria
de tradio jurdica e de ambiente legal para negcios. Como decorrncia,
a hegemonia inglesa e americana no campo financeiro mundial mais um
dos fatores diretamente responsveis pela expanso da cultura e dos
padres legais anglo-saxnicos, que valorizam a formao jurisprudencial do
direito, com base na regra do stare decisis ou no vnculo aos precedentes,
em detrimento da cultura e dos padres romano-germnicos, onde
basicamente predominam as fontes formais de direito e o apego norma,
s leis e aos cdigos.
Advinda das normas de mercantilizao, concorrncia, finanas e
contabilidade prevalecentes na Inglaterra e nos Estados Unidos, os dois
pases que constituem o ncleo financeiro hegemnico da economia
globalizada, com suas vastas redes de poderes e contrapoderes
estruturadas numa arquitetura ilimitada e inclusiva, a expanso da cultura e
dos padres legais anglo-saxnicos no est circunscrita apenas e to-
somente ao mbito das legislaes processuais civil e penal, como foi visto
na tendncia anterior. Ela vai muito alm, envolvendo, principalmente, o
arcabouo ou a arquitetura dos direitos comercial, societrio, atuarial,
financeiro, concorrencial, antitruste e ambiental, e se concentrando em
temas e matrias que vo do assim chamado terceiro setor (ou setor
pblico no-estatal) propriedade intelectual, royalties, comrcio eletrnico,
comrcio internacional e aes e ttulos, abuso do poder econmico e
fuses e aquisies.1
Um dos exemplos mais ilustrativos dessa tendncia a experincia
norte-americana de regulao econmica, que foi ampliada a partir dos anos
30 como resposta s demandas de racionalizao e equilbrio dos setores
industrial, comercial e financeiro surgidas aps a crise de 29. Suas
independent regulatory commissions, entes pblicos autnomos com relao
ao governo, e cujo papel formular diretrizes gerais nas reas de sua
competncia, implementar polticas ad hoc por meio de regulamentos e
portarias, arbitrar conflitos entre agentes setoriais, regular a ao de
empresas para assegurar um ambiente minimamente competitivo entre
elas, estabelecer limites aceitveis de concentrao do mercado e
combater os casos de abuso, hoje vm servindo aos pases semiperifricos,
como o Brasil, de fonte inspiradora para duas iniciativas complementares:
a) a criao de rgos administrativos altamente flexveis, sob a forma de
autarquias especiais, e imunizados em relao aos perodos eleitorais e s
barganhas polticas do cotidiano da poltica, e de mecanismos de
comunicao capazes de filtrar, captar e traduzir uma viso pluralista e
equilibrada dos pontos de vista especficos dos diferentes grupos de
interesse em cada setor econmico; e b) a progressiva transformao dos
direitos de proteo ao consumidor, defesa da concorrncia e combate ao
abuso do poder econmico em modelos jurdicos autnomos e diferenciados.
Constituindo-se na base estrutural dos regimes legais
transnacionais que se encontram em fase de formao, beneficiados pelo
fato de que os critrios de legitimao do conhecimento tcnico
especializado so determinados por mercados globais centrados nos
Estados Unidos, impulsionados pela fora irradiadora dos padres culturais e
das lgicas organizacionais das grandes corporations e disseminados pelos
modelos norte-americanos de empresas e megafirmas de advocacia acima
j mencionados, alm de favorecidos pelo fato de que o ingls se tornou a
lngua franca no mbito quer dos fluxos de comrcio e de capitais, quer das
formas regularizadas da interligao global, o pragmatismo, a rapidez e a
flexibilidade dos padres legais anglo-saxnicos cada vez mais tm sido
contrapostos s normas e aos mecanismos processuais altamente
hierarquizados e excessivamente burocratizados dos modelos romano-
germnicos. Isso porque, do ponto de vista da relao entre eficcia
institucional e desempenho econmico, esses modelos so considerados
potencialmente ineficazes, dada sua pouca objetividade, rigidez e lentido, e,
por isso mesmo, incompatveis quer com os imperativos tcnicos, quer
com as exigncias normativas da globalizao econmica, principalmente
em matria de proteo do direito de propriedade, respeito aos contratos e
tomada de decises em tempo economicamente tolervel.
Fundada nos valores da eficincia, produtividade, competitividade e
acumulao, a disseminao desses imperativos e dessas exigncias hoje
uma das principais prioridades dos organismos multilaterais, cuja atuao j
foi mencionada no caso da reforma e da padronizao da legislao
processual. Esses organismos so integrados por quadros burocrticos
tcnica e academicamente formados com base na convergncia de uma
opo pelo individualismo liberal, no plano poltico, e sob uma forte
influncia do neo-institucionalismo, no campo da teoria econmica. O
individualismo liberal valoriza os chamados property rights, encarando-os
no apenas como direitos de propriedade material e imaterial, mas,
igualmente, como liberdades de iniciativa e comercial; v o mercado como
fator estratgico de coordenao social; e sustenta que aos governos, leis e
tribunais cabe assegurar as condies para que ele possa cumprir esse
papel sem obstculos. Forjado originariamente pela escola de Chicago a
partir dos estudos seminais de Ronald Coase e Gary Becker em matria de
anlise econmica do direito e aprofundado por Oliver Williamson e por
Douglass North, este ltimo ganhador do Prmio Nobel de Economia de
1993, o neo-institucionalismo sublinha a importncia dos fatores
histricos, sociais e polticos na modelagem das leis econmicas; destaca a
existncia de uma influncia recproca entre comportamento econmico e
ambiente institucional, formado por limites formais (regras, leis e
constituio) e restries informais (normas de comportamento,
convenes e cdigos de conduta auto-impostos); afirma que o tempo da
construo institucional costuma ser lento, pautando-se por decises de
carter acumulativo, e que as instituies governamentais e jurdicas so
fundamentais para reduzir as incertezas prprias das aes humanas, na
medida em que proporcionam a estrutura de trocas que determina o custo
das transaes e das transformaes; sustenta que o crescimento da
economia depende de um ambiente saudvel para os negcios, por meio
de tribunais capazes de proporcionar estabilidade e segurana aos agentes;
e, em nome da eficincia econmica, critica enfaticamente o ativismo
jurdico de movimentos polticos que lutam pela expanso dos direitos
sociais, ao mesmo tempo em que defende a prioridade dos property rights,
quando contrapostos no mbito da Justia aos outros direitos, como os
sociais e polticos.
Combinando essas duas vertentes tericas, e partindo no plano
instrumental da premissa de que tcnicas jurdicas destinadas a moldar
prticas polticas e econmicas voltadas ao livre jogo de mercado podem
ser universalmente utilizadas, independentemente das especificidades de
cada contexto social, os organismos multilaterais passaram nos ltimos
anos a propor aos pases perifricos e semiperifricos uma agenda de
reformas estruturais com forte nfase proteo dos direitos de
propriedade, ao cumprimento de acordos e contratos, eficincia gerencial
dos tribunais, a uma maior utilizao dos precedentes, diminuio do
nmero de trmites burocrticos para a abertura e fechamento de
empresas, agilizao na tramitao dos pedidos de falncia, ao combate
corrupo e ao fortalecimento do sistema penal. Todos esses objetivos tm
como denominador comum a preocupao em criar as condies
institucionais para a reduo dos custos de transao, com base na
premissa de que, quando eles so baixos, o mercado mais eficiente e os
direitos de propriedade esto mais bem garantidos; e, quando so altos,
como ocorre na maioria da Amrica Latina, os investimentos so
insuficientes, o mercado ineficiente, os privilgios pessoais predominam e
o desenvolvimento econmico lento ou, ento, nulo. So reformas desse
tipo que esto por trs tanto do apoio tcnico prestado pela Agncia
Internacional de Desenvolvimento (AID), mantida pelo governo dos Estados
Unidos, quanto, principalmente, da abertura de generosas linhas de
financiamento pelo BID e pelo Banco Mundial (Quadro 5), para a reforma
dos sistemas jurdicos, para a informatizao e melhoria da infra-estrutura
dos servios judiciais e para a chamada transformao do conhecimento,
habilidade e valores dos magistrados e promotores de pases perifricos e
semiperifricos, principalmente os da Amrica Latina, cujas instituies de
direito so de origem romano-germnica (Dakolias, 1999; Dakolias e Said,
1999; Dakolias e Buscaglia, 1999; e Banco Mundial, 2001).

Quadro 5
ORGANISMOS MULTILATERAIS
PROGRAMAS DE APOIO FINANCEIRO AO JUDICIRIO (1994/2002)

Prioridades
1) Infra-estrutura
administrativa e
tecnolgica.
2) Melhoria das tcnicas de
investigao de delitos.
3) Criao de conselhos
superiores: tcnicas
padronizadoras de gesto,
avaliao, produtividade e
critrios de promoo.
4) Treinamento de juzes e
funcionrios.
5) Acesso Justia:
defensoria pblicas, centros
de mediao,
conciliaoextrajudicial.
 Ajuda financeira
US$ 536,3 milhes (AID)
US$ 325,1 milhes (BID)
US$ 120,6 milhes (Banco
Mundial)
Total: US$ 982,0 milhes

Fonte: adaptado de Uprimny (2006).

Justificada com base na premissa de que pases com sistemas

jurdicos e instituies judiciais eficazes tendem a crescer cerca de trs
vezes mais do que os pases com um ordenamento legal e tribunais
precrios, a partir da ltima dcada do sculo XX esses programas
passaram a ser encarados pelos organismos multilaterais com o Banco
Mundial e a OCDE frente como condio bsica para a consecuo de
padres mnimos de gesto racional e criao de um ambiente propcio s
inverses do setor privado, no sentido de que os tribunais deveriam ser
modernizados para no travar a implementao da primeira gerao de
reformas estruturais (combate inflao, rigor fiscal, estabilizao
monetria, desregulamentao da economia, liberalizao das contas de
capital, abertura comercial, remoo de barreiras protecionistas, reforma do
Estado, revogao de monoplios pblicos, privatizao de servios
essenciais e flexibilizao da legislao trabalhista). Mais tarde, j na
primeira dcada do sculo XXI, a reforma judicial passa a ser vista como
instrumento de afirmao das regras do jogo, enfatizando a previsibilidade
e a credibilidade institucionais, a executoriedade dos contratos, o respeito
s garantias reais, a agilidade na cobrana de dvidas, o reconhecimento dos
direitos de propriedade material e imaterial etc. (Banco Mundial, 1997 e
2001). Dito de outro modo, se na ltima dcada do sculo XX o Banco
Mundial estava empenhado em fazer com que os diferentes setores e
instncias do Judicirio no comprometessem a good governance e
pressionassem o assim chamado custo-pas, na primeira dcada do sculo
XXI a preocupao com a construo de uma ordem legal clara, precisa e
confivel, e com a converso das instituies judiciais em cortes
eminentemente tcnicas, altamente profissionalizadas, desprovidas de
preocupaes com justia distributiva ou compensatria portanto,
capazes de tomar decises coerentes, previsveis e no retroativas, de
neutralizar a discricionariedade dos governantes, de afastar situaes de
risco regulatrio e de assegurar maior fluidez aos negcios.
A quinta tendncia de alargamento do alcance das normas
jurdicas que balizam os processos de formalizao dos mais variados tipos
de acordos e disciplinam a livre contratao; mais precisamente, a
tendncia de expanso dos campos de contratualizao campos esses
vistos como espaos de liberdade juridicamente reconhecida para a criao
de direitos subjetivos pelos prprios agentes econmicos. Em outras
palavras, trata-se da reafirmao dos contratos como a forma normativa
mais flexvel e adequada formalizao da autonomia da vontade,
transmisso da propriedade, funcionalizao das relaes de compra e
venda e previsibilidade, enquanto condio bsica para o clculo racional.
A economia globalizada, como este trabalho vem apontando, uma
economia de carter eminentemente contratual, o que levou a um
progressivo enfraquecimento da distino entre direito pblico e direito
privado, ao mesmo tempo em que vem alargando as fronteiras do chamado
direito civil. Aps a extraordinria expanso do direito pblico e de suas
normas controladoras e diretivas, culminando nas constituies-dirigentes
to em voga nas dcadas de 60 e 70, o que agora se v com os processos
de descentralizao, desformalizao, desregulamentao, deslegalizao e
desconstitucionalizao um movimento de revalorizao dos valores, dos
princpios gerais e das categorias do direito civil. Mas, como j foi
entreaberto anteriormente, e a par dos inevitveis desafios de ter de
oferecer respostas normativas plausveis aos novos tipos de famlia e s
novas formas de paternidade/maternidade monoparental resultantes dos
novos padres de convivncia e do aumento das taxas de divrcio, h uma
diferena significativa entre o direito civil do sculo XX e o direito civil do
sculo XXI. Dada a substituio da tutela governamental pela livre
negociao e a subseqente expanso das relaes contratuais entre redes
de empresas privadas e cadeias produtivas, o presente ressurgimento do
direito civil tem ocorrido, basicamente, margem do Estado.
O direito civil constitudo sob a gide da Revoluo Francesa, como
sabido, surgiu no bojo de um processo de eliminao dos particularismos
locais, de fora crescente do poder nacional nas sociedades em
modernizao, de expanso da economia monetria, de afirmao de
obrigaes gerais com validade universal, da autonomia da vontade e da
igualdade formal, de institucionalizao da propriedade privada e do
desenvolvimento de mecanismos legais de garantia patrimonial (Bendix,
1977). J o direito civil deste comeo de sculo vem sendo forjado na
dinmica de um processo de transnacionalizao dos mercados, de
transferncia de riquezas, de privatizao de servios essenciais e do
controle de recursos naturais estratgicos, de fragmentao das atividades
produtivas, de centralizao e concentrao dos capitais, de maior
disciplina, transparncia e governana corporativa no mbito do sistema
financeiro, de esvaziamento da capacidade de autodireo e
autodeterminao poltica dos Estados-nao e do realinhamento nas
relaes entre o sistema poltico e o sistema econmico (Held, 1997;
Teubner, 2000 e 2004; Sand, 1997, 2002 e 2004; e Picciotto, 2007). Ou seja,
um processo que, assumindo a forma de redes de produo e prestao
contnua e regular de servios, exige uma coeso, uma flexibilidade, uma
adaptabilidade e uma multidimensionalidade que s podem ser formalizadas
normativamente por meio de institutos jurdicos mais flexveis, capazes de
intercruzar regras de direito pblico e direito privado, e de contratos mais
plsticos, abertos e funcionalmente diferenciados. Um exemplo que ilustra
bem esse tipo de instituto jurdico mais flexvel so as creative commons,
que consistem num enquadramento jurdico mais simples e de fcil
utilizao dos direitos do autor. E o exemplo que melhor ilustra os
contratos mais plsticos e abertos so os chamados contratos
relacionais, hoje utilizados em larga escala por conglomerados
empresariais.
A s creative commons so licenas flexveis de propriedade
intelectual que permitem a quem recebe uma criao cultural ou uma
inovao tecnolgica copi-la, distribu-la ou modific-la, ficando garantido,
contudo, o reconhecimento de sua autoria. Por meio dessas licenas, que
so concedidas sem maiores exigncias burocrticas, os autores um
cientista, um compositor, um artista plstico, um romancista, um poeta
etc. definem quais os direitos que querem ceder de suas obras,
disponibilizando-as gratuitamente na internet. Ao propiciar um equilbrio
entre o direito de autor e o direito de acesso da sociedade sua obra, as
creative commons adaptam as leis de propriedade intelectual ao
desenvolvimento cientfico-tecnolgico, facilitam a inovao e a
disseminao do conhecimento e fazem com que cada vez mais pessoas
participem de processos criativos com efeitos globais (Silva Jr., 2004).
medida que todos os criadores podem apropriar-se das criaes de outros,
as creative commons abrem caminho para uma recriao generalizada do
conhecimento. Ao contrrio da tradicional figura jurdica do copyright, que
autoriza a utilizao de contedos mediante o pagamento de direitos do
autor, o princpio orientador das creative commons, o chamado copyleft,
baseia-se na livre utilizao da obra original e na livre circulao do
conhecimento a partir de determinadas regras e de um controle mnimo.
J os contratos relacionais se destacam, entre outros fatores, por
serem multiformes e de execuo contnua, enquanto os contratos
clssicos, cuja natureza eminentemente bilateral e comutativa, so
basicamente descontnuos. Os contratos relacionais tambm so bem
mais complexos que os contratos clssicos, quer em sua forma, quer em
seu funcionamento, na medida em que envolvem amplas e intrincadas
gamas de sujeitos, agentes e participantes (MacNeil, 1987; Rangeon, 1998;
e Macedo Jr., 1999). E a interao entre eles costuma ser marcada ora pela
formao de parcerias e alianas capazes de sedimentar relaes
comerciais com base na cooperao, na confiana mtua, na conexo
organizacional e na diviso do trabalho (o que em princpio ocorre quando as
partes so economicamente equivalentes, exercem funes
complementares e compartilham interesses comuns); ora por uma situao
de dependncia, por uma lgica de subordinao e por uma relao vertical
e assimtrica de foras (o que costuma ocorrer entre uma grande empresa
e seus diversos fornecedores de insumos, bens intermedirios, servios e
tecnologias); ora pela multiplicidade provisria, tensa e por vezes
contraditria de racionalidades altamente diferenciadas (o que tende a
ocorrer quando empresas de uma mesma regio so obrigadas a deixar de
lado seus conflitos de interesse e somar esforos para enfrentar o poder
econmico de competidores externos mais capitalizados e mais capacitados
tecnologicamente); ora pela distribuio de funes e pela integrao numa
cadeia produtiva, com a disposio de reduzir e otimizar custos, aumentar
a capacidade de gerao de negcios e lucros e neutralizar os riscos
inerentes ao desafio das inovaes produtivas e das alteraes nos padres
tecnolgicos (o que se d com o advento dos clusters (Porter, 1998), ou
seja, da interao entre empresas de pequeno e mdio porte, fornecedores
especializados, prestadores de servios, agncias de fomento e centros de
pesquisas, com o objetivo de explorar as vantagens trazidas pela
proximidade ou concentrao territorial, acumular know-how a partir de
uma mesma base tcnica, gerar sinergias e atuar com um potencial de
crescimento competitivo contnuo).
Nesse processo de relativizao ou enfraquecimento da tradicional
distino entre direito privado e direito pblico, a prpria idia de
Constituio, enquanto lei fundamental relativa organizao do Estado e
smbolo de limitao do poder, acaba igualmente sendo posta em xeque. Ou
seja: ela submetida a um amplo processo de dessubstancializao, o
que, na linguagem figurada de um respeitado publicista, leva o direito
constitucional a passar de disciplina dirigente, voltada modelao do
Estado e das relaes sociais, ao status de disciplina dirigida, culminando
num verdadeiro direito de restos. Direito do resto do Estado, depois da
transferncia de competncias e atribuies deste a favor de organizaes
supranacionais (Unio Europia, Mercosul). Direito do resto do nacionalismo
jurdico, depois das consistentes e persistentes internacionalizao e
globalizao terem reduzido o Estado a um simples heri do local. Direito
dos restos da auto-regulao, depois de os esquemas regulatrios haverem
mostrado a eficcia superior da auto-regulao privada e corporativa
relativamente programtica estatal. Direito dos restos das regionalizaes
depois das vrias manifestaes dos estados complexos (federais,
regionais) exigirem a incluso de outros entes quase soberanos nos espaos
unitarizantes da soberania estatal (Canotilho, 2006: 185).
De fato, como se viu ao longo deste trabalho, a progressiva
revogao de normas diretivas e orientaes programticas de organizao
social e econmica tem sido politicamente justificada com base em
argumentos ticos e inter ou transgeracionais. Em que medida um texto
constitucional pode submeter indefinidamente uma vontade democrtica
para o futuro (Moreira, 2001: 206)? Colocando-se a questo em outros
termos, por mais democrtica e legtima que seja nos momentos de sua
elaborao, aprovao e promulgao, justo que uma Constituio possa,
com seus dispositivos de irreversibilidade material, sob a forma das assim
chamadas clusulas ptreas, inibir, bloquear e at eliminar a capacidade de
autodeterminao jurdico-institucional das geraes vindouras? Na mesma
linha de indagao, moralmente aceitvel que uma Constituio, por mais
generosas que sejam suas intenes, tambm possa impor
compulsoriamente s geraes futuras obrigaes de cunho financeiro e
pesados encargos fiscais vindos do passado?
J do ponto de vista de sua funcionalidade e de sua efetividade,
luz das transformaes sociais, econmicas, polticas, administrativas e
institucionais analisadas ao longo deste trabalho, os argumentos so de
outra natureza. Num contexto de globalizao econmica, policentrismo
decisrio e diferentes regimes ou policontextos normativos, ou seja, de
esgotamento do ciclo do constitucionalismo soberano congruente com o
modelo de Estado territorial westfaliano, de que modo pode a Constituio
continuar atuando na perspectiva de uma lei da totalidade social sem
perder sua fora normativa? Se a eficcia material de suas normas ditas
sociais pressupe o controle poltico-jurdico da propriedade, da
acumulao e da riqueza privadas, do mesmo modo como a dinmica das
novas formas de organizao capitalista e dos fluxos financeiros tambm
somente consegue ser mantida em seus nveis atuais se estiver
desimpedida de muitos dos limites comumente estabelecidos pelo jogo
democrtico, que papis uma Constituio pode realmente exercer? Por fim,
em face dos sucessivos experimentos institucionais postos em prtica com
a ecloso dos grandes blocos comerciais transnacionais e que tm levado
partilha de poderes legislativos, administrativos e jurisdicionais antes
considerados exclusivos do Estado-nao e possibilitado a supremacia de
normas e tratados comunitrios sobre os direitos nacionais, de que
maneira pode uma Constituio atuar como um documento fundamental da
res publica sem se converter em instrumento totalizador com base em
concepes unidimensionais do Estado e da sociedade (Canotilho, 1998 e
2006)?
Como as respostas a essas indagaes so negativas, visto que a
Constituio j no mais consegue tratar de forma unitria, coerente e
racional os problemas e demandas de uma sociedade e de uma economia
crescentemente complexas, a idia de Constituio ganha novas feies. Ela
deixa de ser um estatuto organizatrio definidor de competncias e
regulador de processos no mbito do Estado, passvel de ser visto como
norma fundamental e reconhecido como centro emanador do ordenamento
jurdico. E assume a forma de uma carta de identidade poltica e cultural,
atuando como um centro de convergncia de valores em cujo mbito teriam
carter absoluto apenas duas exigncias fundamentais. Do ponto de vista
substantivo, os direitos de cidadania e a manuteno do pluralismo
axiolgico, mediante a adoo de mecanismos neutralizadores de solues
uniformizantes e de medidas capazes de bloquear a liberdade e instaurar
uma unidade social amorfa e indiferenciada. Do ponto de vista
procedimental, as garantias para que o jogo poltico ocorra dentro da lei,
isto , de regras jurdicas estveis e claras, porm despidas de prescries
extensivas e detalhadas.
Ainda na mesma tendncia de refluxo do direito pblico, e
decorrente do processo de gerencializao (managerialization) iniciado na
Inglaterra com o governo dos conservadores liderados por Margaret
Tatcher, o direito administrativo, a exemplo do direito constitucional,
tambm sofre alteraes paradigmticas. Uma delas j foi entreaberta no
exame da quarta tendncia. Trata-se do advento das agncias regulatrias
independentes rgos que, para formular e implementar polticas
setoriais, garantir o equilbrio econmico-financeiro das concesses de
servio pblico, proteger os usurios e conciliar interesses sociais com as
necessidades do mercado tm um poder discricionrio muito superior ao
das tradicionais autarquias, maior flexibilidade organizacional, mais agilidade
decisria e uma competncia normativa que nem mesmo a administrao
pblica indireta do Estado Providncia de cariz social-democrata dispunha.
Outra alterao a relativizao das premissas em torno das quais o
direito administrativo foi originariamente organizado com o advento do
Estado de Direito de inspirao liberal-burguesa: as idias de (a)
neutralizao dos riscos de arbitrariedade e nepotismo governamental, por
meio de uma clara e objetiva delimitao constitucional das competncias
administrativas e das prerrogativas jurdicas dos dirigentes, (b) limitao do
poder de racionalizao formal de seu exerccio, por meio de procedimentos
e padres hierrquicos rgidos e do controle jurisdicional da
discricionariedade inerente a cada cargo ou funo pblica, e (c) uma
burocracia de carter legal-racional no sentido weberiano dos termos, ou
seja, profissional, meritocrtica, impessoal e submetida a cdigos, leis e
regulamentos.
Com a revogao dos monoplios estatais, a desonerao da
administrao direta em favor de rgos descentralizados, a progressiva
transferncia do controle acionrio de empresas pblicas prestadoras de
servios essenciais para grandes grupos econmicos transnacionais, a
abertura concorrncia de setores econmicos antes proibidos ou de
acesso controlado e a introduo de formas empresariais de gesto nas
atividades cuja responsabilidade permanece dentro da administrao pblica
convencional, essas premissas tendem a ser consideradas obstculo aos
processos de flexibilizao, descentralizao e racionalizao gerencial. E,
com a reduo tanto do tamanho quanto do alcance do Estado, que deixa de
ser produtor direto ou prestador exclusivo de servios essenciais para atuar
como regulador das atividades privatizadas, como indutor e garantidor da
concorrncia, como comprador e estimulador da oferta de servios
essenciais e como criador de oportunidades de investimento em
desenvolvimento tecnolgico, o controle jurdico-formal de suas decises
sofre alteraes profundas. Ele deixa de ser feito por meio de mecanismos
normativos rgidos e hierarquizados e passa a ser promovido por
mecanismos mais plsticos e finalsticos, combinando premissas voltadas
quer para a lgica do mercado, como a eficincia empresarial e a
valorizao dos resultados, quer para o estabelecimento de parcerias com
organizaes e setores da sociedade civil para a ocupao de um espao
pblico no-estatal.
Desse modo, conforme ilustrado abaixo pelo Quadro 6, em vez de
condicionar rgida e centralizadoramente os modos fundamentais de ao do
Executivo (o ato, o contrato, o regulamento, as operaes materiais e o
processo administrativo), estabelecendo suas prerrogativas e suas
obrigaes com base nos princpios da legalidade e da discricionariedade,
esse tipo de direito se converte em instrumento de gesto governamental;
mais precisamente, transforma-se em instrumento de coordenao,
hierarquizao e regulao dos diferentes agentes no-estatais (empresas
privadas, fundaes, consrcios, cooperativas, ONGs especializadas etc.)
que, aps os programas de desmonopolizao, privatizao, delegao e
de subcontrataes, adquiriram concesses de servios essenciais e
passaram a prest-los exclusivamente com base no critrio da rentabilidade
e do lucro. Todavia, importante lembrar que essa crescente flexibilidade
do direito administrativo e a ampla discricionariedade por ele concedida s
agncias regulatrias independentes sempre encerra um risco. Por um lado,
certo elas oferecem uma infra-estrutura jurdico-institucional mais
plstica ao Estado, ajudando-o a libertar-se das contradies a que estava
submetido nos tempos do monoplio pblico nos servios essenciais,
quando era obrigado (a) a universalizar sua prestao, (b) a obter
produtividade e a lucratividade necessrias ao financiamento de seu
desenvolvimento tecnolgico e capitalizao das empresas pblicas e, (c)
por fim, em termos macroeconmicos, a promover o controle da inflao
via reduo de tarifas. Mas, por outro, o excesso de flexibilidade e
autonomia jurdicas tambm podem acarretar conflitos permanentes em
matria de interconexo e interdependncia nos setores regulados por
distintas agncias.

Quadro 6
TIPOLOGIA DA REGULAO

Modelo de
Modelo
regulao
clssico de
ps-
regulao
privatizao
Regras
Regras gerais
especficas

Rgido Flexvel

Uniforme Diverso

Experimentao
Permanncia
e mudana

Centralizado Descentralizado

Hierrquico Multidirecional

Legalidade Procedimental
 Mandatrio Coordenador

Fonte: adaptado de Trubek e Mosher (2000).

De algum modo vinculada com o refluxo do direito pblico, a sexta

tendncia de enfraquecimento firme e progressivo do Direito do
Trabalho, enquanto conjunto de princpios, normas e procedimentos que
surgiram a partir de conquistas histricas na dinmica de expanso do
capitalismo industrial, com a finalidade de circunscrever, controlar e dirimir
os conflitos laborais, sob a forma de gratificaes compensatrias. Foi
graas a muito sangue e muita pancadaria, como sabido, que a livre
associao sindical e o recurso da greve como instrumento de presso e
barganha deixaram de ser tipificados como crimes previstos em leis penais
para se converterem em direitos fundamentais constitucionalmente
assegurados, entre os sculos XIX e XX; foi a ferro e fogo que o emprego
se tornou categoria jurdica no mbito do Estado Providencirio e sua
regulao se converteu numa das vias de acesso cidadania; e que a
generalizao de padres mnimos de trabalho, os assim chamados labour
standards, abriu caminho para a adoo de diferentes medidas de
discriminao positiva destinadas a proteger as partes mais fracas nas
relaes laborais.
Tambm foi graas a muito conflito poltico e muito confronto
sindical que o encurtamento da jornada e o descanso semanal remunerado,
a limitao do trabalho noturno, a fixao de salrios bsicos, a concesso
de reajustes em nveis proporcionais aos ganhos de produtividade e/ou ao
aumento do custo de vida, a garantia de condies salubres de trabalho, a
normatizao das formas de admisso e contratao, o estabelecimento de
condies para demisses e de sanes pecunirias para despedidas
arbitrrias, o pagamento de penses temporrias para os trabalhadores
acidentados e a aposentadoria pblica puderam transformar-se na espinha
dorsal da rede jurdica de proteo constituda pelo Direito do Trabalho, ao
longo dos ltimos 150 anos. No entanto, diante das transformaes no
padro mundial de produo e concorrncia ocorridas nas duas ou trs
ltimas dcadas, toda essa herana passou a ser contestada, em nome da
fora expansiva dos mercados e da adequao dos recursos humanos s
oscilaes econmicas, e a ser progressivamente desmontada, em face das
presses dos agentes econmicos para que os nveis salariais locais e o
valor dos encargos trabalhistas se uniformizem por baixo, no plano
internacional.
Obrigado agora a lidar com as formas variveis e cambiantes dos
novos modos de organizao da produo e a disciplinar situaes inditas,
ainda no inteiramente estruturadas, cada vez mais funcionalmente
diferenciadas e, portanto, dificilmente padronizveis, o escopo, a estrutura,
o alcance e a eficcia do Direito do Trabalho esto sendo profundamente
afetados pela extrema volatilidade e mobilidade dos capitais, pelas
mudanas ocupacionais e organizacionais subjacentes ao fenmeno da
globalizao econmica e pela subseqente exploso do trabalho urbano
flexvel, informal, descontnuo e altamente precarizado. Refinando o
argumento: com a crescente automao e informatizao dos sistemas de
gesto e produo, o avano da terceirizao e da subcontratao e o
advento de modos novos e bem mais seletivos de insero na economia
formal, (a) o trabalho repetitivo e auferido por tempo de servio
progressivamente substitudo pelo trabalho reflexivo, como aquele
encontrado, por exemplo, nas atividades de ensino e treinamento, desenho
aplicado, marketing, logstica, contabilidade, gesto empresarial, informao,
produo cultural, assessoria fiscal e jurdica, informtica, corretagem,
intermediao financeira etc.; (b) o trabalho industrial perde fora na
orientao de sentido normativo de ao e na identificao pessoal e
coletiva, perde capacidade social integradora e perde capacidade
comunicativa de gerar solidariedade; e (c) a mo-de-obra desloca-se para o
setor de servios, acarretando o declnio do operariado fabril clssico e
levando a prpria idia de emprego industrial, que sempre esteve
subjacente aos principais institutos e categorias da legislao trabalhista, a
entrar em crise. E como o setor de servios se caracteriza pela
diferenciao funcional e operativa, por distintos critrios de aferio de
produtividade, pela flexibilizao do tempo de trabalho e por polticas de
remunerao altamente discriminatrias e extremamente seletivas, sob a
forma de bnus, gratificaes, compensaes e prmios por assiduidade,
mrito e desempenho individuais, ele exige formas contratuais muito mais
maleveis e segmentadas de contratao e formalizao das relaes
trabalhistas do que aquelas vigentes no mbito do setor industrial.
Com isso, o carter estatutrio da legislao trabalhista forjada no
mbito do Estado Providncia acaba sendo contraposto a iniciativas
tomadas com o objetivo de substituir a regulao protetora pela livre
negociao, e justificadas em nome da desonerao dos agentes produtivos,
a fim de que possam aumentar sua competitividade em mercados abertos
e desregulamentados. Em termos esquemticos, no sistema estatutrio os
direitos e deveres individuais e coletivos so garantidos por leis que
estabelecem os limites das convenes e acordos coletivos. No sistema
negocial, esses direitos e deveres tendem a ser estabelecidos por um
contrato discutido e pactuado entre as entidades representativas das
empresas e os sindicatos trabalhistas ou, ento, diretamente entre as
prprias empresas e seus funcionrios. O sistema estatutrio baseia-se,
assim, mais na legislao em si do que na negociao, exigindo, por
conseqncia, a interveno adjudicante e normativa da Justia do Trabalho.
J o sistema negocial tem caractersticas diversas. Postulando a adoo da
liberdade plena de associao sindical, o reconhecimento quase-absoluto da
livre disposio contratual entre as partes e a supresso de contribuies
compulsrias impostas legalmente, ele se baseia em muita negociao e
pouca legislao, dispensando a interferncia judicial. A cada negociao,
que pode ser definida com periodicidade fixa ou quando uma das partes
decidir chamar a outra a negociar, novas clusulas so automaticamente
negociadas, afirma um analista (Camargo, 1993). E, para que isso ocorra,
preciso que as partes entrem em acordo com relao ao que deve
permanecer intocado e ao que pode ser alterado. Dadas as exigncias das
tecnologias flexveis e a perda de competitividade da tecnologia de produo
em massa, conclui ele, reduzir a rigidez do mercado de trabalho torna-se
um objetivo (...) talvez mais importante que a prpria tecnologia embutida
no capital fsico da empresa (Camargo, 1993).
Essa combinao entre flexibilidade operativa, heterogeneidade do
perfil do emprego no setor tercirio, despadronizao e/ou individualizao
nas formas jurdicas de contratao e demisso e enfraquecimento das
estruturas nacionais de negociao coletiva, ao minar as condies
estruturais de estabilidade e segurana dos padres trabalhistas, acaba
assim atingindo mortalmente a essncia da legislao laboral (Ferreira:
2001 e 2005). medida que se multiplicam as comisses de arbitragem e
os mediadores nos conflitos coletivos, a fragmentao dos acordos e das
convenes trabalhistas, a desregulao dos contratos por meio das
(muitas vezes falsas) cooperativas de trabalho e o uso fragrantemente
abusivo dos contratos com prazo determinado, dos contratos de
aprendizagem das funes interinas prorrogadas ao infinito, da
subcontratao, do trabalho em domiclio e de novas formas de
remunerao com base na produtividade, levando o antigo trabalhador com
carteira assinada a assumir a figura jurdica de cooperado ou de
microempresrio, a proteo assegurada aos hipossuficientes
esvaziada pela livre negociao entre partes formalmente iguais. Como
decorrncia, as fronteiras entre o trabalho assalariado e a livre-iniciativa
perdem nitidez, tornando-se cada vez mais porosas. Desse modo, quanto
mais os contratos de locao de servios vo assumindo a forma de
simples contratos de obrigaes, na melhor tradio do direito privado
tradicional, mais eles vo tomando o espao anteriormente ocupado pelas
normas protetoras e padronizadoras da legislao laboral de inspirao
social-democrata. E, com isso, mais o Direito do Trabalho tende a se
desfigurar e a se civilizar, ou seja, tende mais a se confundir e se
refundir com o Direito Privado.
A stima tendncia a de uma transformao paradigmtica na
linha arquitetnica, na fonte de legitimidade e no contedo programtico do
Direito Internacional. A proliferao de normas em reas e setores cada
vez mais funcionalmente diferenciados das telecomunicaes proteo
do meio ambiente e aos sistemas de negociao de crditos de carbono, da
tutela de refugiados e do combate ao terrorismo internacional a acordos
comerciais de oferta de tecnologia e formulao de polticas de
sustentabilidade levou ao aparecimento de diversos regimes normativos,
dos quais o Direito Comunitrio Europeu um exemplo ilustrativo. Como
alguns desses regimes so incompatveis entre si, o resultado acabou sendo
a fragmentao do Direito Internacional, com os sistemas normativos de
carter regional tendendo a ser mais especficos que os regimes
normativos globais e mais abrangentes que os regimes normativos
domsticos. Com isso, diversas regras podem ser aplicadas mesma
situao, o que abre caminho para a coliso entre as obrigaes que
incumbem aos Estados e torna necessrio um complexo processo de
identificao de qual delas dever prevalecer. O resultado paradoxal, visto
que o prevalecimento de determinado regime normativo pode provocar mais
conflitos que aqueles para cuja resoluo ele foi concebido (Amaral Jnior,
2006: 85-87; Delmas-Marty, 2006). Alm dessa fragmentao, o foco do
Direito Internacional tende a se deslocar para a produo de normas
substantivas de natureza geral para o desenvolvimento de mecanismos
voltados resoluo de disputas especficas, o que leva ao advento de
solues divergentes que terminam corroendo as instituies e a prpria
credibilidade do Direito Internacional.
Quanto fonte de legitimidade, ela j no mais decorre
exclusivamente de negociaes entre Estados, no exerccio efetivo de sua
soberania. Embora continue formalmente sendo por eles produzido, sob a
forma de acordos, convenes e tratados firmados como se os signatrios
fossem parceiros igualitrios na busca da paz poltica, do desenvolvimento
econmico e do bem-estar social, com os fenmenos da
transnacionalizao dos mercados de insumos, bens e servios e da
interconexo do sistema financeiro em escala planetria, suas normas cada
vez mais vo sendo interpenetradas pela Lex Mercatoria e pelo Direito da
Produo. Com a assimetria do comrcio global de bens e servios, com o
desnivelamento do campo do jogo da economia mundial e com as
diferenas de poder de barganha e manipulao entre pases, cada vez mais
as empresas transnacionais tm a pretenso de se converter em sujeitos
de Direito Internacional e assumirem uma posio de igualdade perante os
Estados.
Como conseqncia, o carter pblico do Direito Internacional
acaba sendo progressivamente relativizado ou at mesmo inteiramente
desfigurado, na medida em que muitos de seus dispositivos atendem e
tutelam interesses especficos, de natureza privada, revestidos da forma
pblica. E os organismos multilaterais, por sua vez, especialmente aqueles
com jurisdio sobre o comrcio, finanas e servios, operam com enorme
opacidade e falta de transparncia, revelando-se vulnerveis s grandes
concentraes de poder econmico e a influncias corporativas. esse o
caso da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), em cujo mbito muitas
leis nacionais democraticamente elaboradas, aprovadas e sancionadas, em
matria ambiental, sanitria ou de segurana alimentar, tendem a ser
apontadas ou classificadas como barreiras ao livre comrcio. Alm disso,
o princpio de que o comrcio entre pases deveria ser guiado por preos de
mercado sempre foi atropelado pelas estratgias protecionistas dos pases
desenvolvidos, por meio de subsdios sua agricultura, imposio de
restries, cotas e tarifas s importaes e prtica de dumping de seus
produtos. Mas o exemplo mais emblemtico dessa tendncia o projeto do
Acordo Multilateral de Investimentos (AMI), que foi concebido com o
objetivo de se converter na base normativa de um sistema poltico
transnacional destinado a institucionalizar a subordinao do Estado s
grandes corporaes globais e a induzir os governos a assumir, como meta
e princpio norteador de suas decises, a maximizao dos capitais privados
(OCDE, 1998).
Em discusso desde 1995 na Organizao para a Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE) e na Organizao Mundial do Comrcio,
o projeto do AMI define as empresas como titulares exclusivas dos direitos
que estabelece, ficando os governos nacionais com a obrigao de
assegurar as condies de seu pleno exerccio. Alm disso, ele tambm
garante indenizaes aos investidores, caso eventuais intervenes
governamentais limitem remessa de lucros, imponham restries a
determinadas operaes financeiras, expropriem ativos e comprometam
oportunidades de lucro. Pelo projeto, os governos perdem a prerrogativa de
implementar e executar polticas ativas, como o estmulo a certas linhas de
produo, o fomento ao desenvolvimento regional, a concesso de crditos
preferenciais, o estabelecimento de medidas de proteo ambiental e a
proteo a categorias especficas de trabalhadores (mulheres, jovens,
velhos, pessoas com limitaes fsicas etc.). Nos litgios entre uma
empresa e um Estado, a soluo ficaria a cargo de arbitragem internacional.
O projeto do AMI prev ainda a hiptese de um Estado demandar com outro
e de investidores demandarem com um Estado, mas no configura a
possibilidade de um Estado demandar com um investidor. Ele tambm
permite a formao de monoplios pblicos e privados, mas com a
condio de atuar segundo princpios comerciais, obrigando as empresas
estatais a adotar critrios mercantis e a abdicar de qualquer objetivo
desenvolvimentista, promocional ou assistencial. O projeto chega, inclusive,
a estabelecer mecanismos de desmontagem, por meio dos quais as
polticas governamentais que no estiverem em conformidade com os
valores e disposies do AMI seriam eliminadas progressivamente. Em
suma: se j tivesse sido aprovado, esse acordo transformar-se-ia em
norma bsica de referncia, passando os tratados bilaterais e multilaterais
a ter apenas validez subsidiria. Nesse sentido, somente duas excees so
admitidas: as obrigaes assumidas pelos Estados como signatrios dos
estatutos do Fundo Monetrio Internacional (FMI) e as diretrizes da
Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE).
Ainda no mbito do Direito Internacional, as experincias de
integrao comercial regional e formao de um espao econmico comum,
como foi afirmado, abrem caminho para o surgimento de um sistema
normativo novo, autnomo, distinto e superior s ordens jurdicas dos
Estados o Direito Comunitrio. Ao contrrio do Direito Internacional,
formalmente resultante de negociaes intergovernamentais, voltado
coordenao das soberanias e baseado na regra do consentimento, o Direito
Comunitrio se expande com o surgimento e adensamento das zonas de
preferncia tarifria, zonas de livre comrcio, unio aduaneira e unio
monetria esta ltima compreendendo a noo de comunidade ou de uma
associao com caractersticas de unio de Estados, o que implica a
constituio de uma entidade supranacional compreendendo rgos
executivos, deliberativos e normativos e exige dos Estados-membros uma
reestruturao constitucional com a repartio de competncias com vistas
criao de um tratado-constituio. Ao servir de base legal para a
institucionalizao de mercados comuns, onde circulam livremente bens,
servios, capitais e pessoas, esse direito tem como uma de suas
caractersticas fundamentais a supranacionalidade. Alm de seus efeitos
especificamente econmicos, o Direito Comunitrio, que no se confunde
nem com o direito interno dos Estados-nao nem com o Direito
Internacional Pblico convencional, tem igualmente profundas implicaes
polticas e sociais. Forjado a partir das necessidades dos processos de
constituio de mercados comuns e blocos econmicos, o Direito
Comunitrio tende a ser muito mais complexo, flexvel, malevel e aberto
do que o direito interno e o Direito Internacional, o que alimenta o processo
de fragmentao acima mencionado.
A oitava tendncia de aumento no ritmo de regresso tanto dos
direitos sociais quanto dos direitos humanos consagrados ou tutelados pelo
direito positivo. Como estes ltimos nasceram contra o Estado, para coibir
sua interferncia arbitrria na esfera individual, e como as garantias
fundamentais somente conseguem ser instrumentalizadas de modo eficaz
por meio do prprio poder pblico, do ponto de vista estritamente tcnico-
jurdico os direitos humanos correm o risco de acabar sendo enfraquecidos
na mesma proporo e na mesma velocidade em que esse poder for
comprometido pela relativizao da soberania do Estado. Na prtica, em
outras palavras, uma vez que o enxugamento do Estado-nao e a
retrao da esfera pblica reduzem sua cobertura legal e judicial, o alcance
jurdico-positivo dos direitos humanos acaba sendo igualmente diminudo, o
que implica, por conseqncia, uma reduo ou um rebaixamento qualitativo
da prpria cidadania.
O mesmo acontece com os direitos sociais, cuja eficcia depende
de oramento em volume suficiente para financiar as polticas pblicas
necessrias sua implementao. Esta , como j foi dito antes, a
condio sine qua de sua materializao (Santos, 1994, 1995 e 2001).
Concebidos para se concretizar basicamente por meio de polticas
governamentais de carter compensatrio e distributivo, os direitos sociais
tambm tm sido mortalmente atingidos pelos processos de
desformalizao, deslegalizao e desconstitucionalizao; pela
desregulao do mercado de trabalho; por cortes crescentes nas
transferncias de renda para aposentados, seguro-sade e programas de
assistncia social, em nome da elevao das taxas de poupana; pela
tendncia principalmente nos pases asiticos (Quadro 7) de reduzir
dispndios com benefcios como penses, auxlio-desemprego e bolsa-
famlia para aumentar a acumulao de capital fsico; pela abdicao de
determinadas funes pblicas do Estado via privatizao de servios
essenciais; pela negao da idia de justia distributiva via ao fiscal; e,
por fim, pelo crescente condicionamento de todas as esferas da vida aos
valores e regras do mercado, corroendo os fundamentos igualitrios da
prpria democracia. Os princpios bsicos e os padres morais inerentes
aos direitos humanos e aos direitos sociais como a dignidade, a igualdade,
a solidariedade e a incluso econmica, por exemplo esto levando a pior
na coliso frontal com os imperativos categricos da economia globalizada,
como a produtividade e a competitividade levadas ao extremo no mbito de
mercados acirradamente disputados e cujas palavras de ordem so o menor
custo de produo e o menor preo final.

Quadro 7
AS ESCOLHAS DOS PASES
GASTOS COM SEGURIDADE SOCIAL (1996) EM %

Fonte: Organizao Internacional do Trabalho (2003).

Na medida em que as obrigaes pblicas so progressivamente

reduzidas ao conceito geral de mercadoria e convertidas em negcios
privados, em que o papel de consumidor cada vez mais se sobrepe ao de
trabalhador, em que os titulares de um direito civil se transformam em
meros consumidores de bens e servios produzidos e/ou prestados pela
iniciativa privada e, por fim, em que os titulares dos direitos sociais e dos
direitos humanos de ltima gerao so reduzidos ao simples papel de
clientes, o acesso a servios essenciais como educao, sade,
previdncia, energia eltrica, gua, telefonia etc. passa a depender de
contratos privados de compra e venda. E como este um momento em que
o emprego estvel de qualidade na economia formal vai se reduzindo na
mesma proporo em que aumentam o subemprego, a subcontratao, a
terceirizao, o trabalho informal, o trabalho sazonal, o trabalho por
empreitada e o trabalho por conta prpria sem qualquer proteo jurdica
(OCDE, 1996; Eatwell, 1996; e Ferreira, 2001), quem est desempregado
e/ou na informalidade tende naturalmente a ficar sem acesso ao mercado
consumidor. Com isso, aqueles que no tm condies de comprar esses
servios bsicos e aqueles que no tm como pagar por servios j
consumidos, ou seja, os excludos e os inadimplentes no plano econmico,
convertem-se tambm nos sem-direitos no plano jurdico, no mais
parecendo como portadores de direitos subjetivos pblicos.
A nona e ltima tendncia de prevalecimento do primado Lei e
Ordem no mbito do direito penal, seja por meio de uma crescente
criminalizao das condutas, maior represso nos delitos com pequeno
potencial ofensivo, aumento generalizado no rigor das punies, tipificao
de delitos de perigo abstrato, converso das penas privativas de liberdade
em regra geral para qualquer comportamento delitivo e adoo de critrios
mais flexveis de interpretao de determinadas categorias jurdicas, seja
por meio de uma pertinaz campanha de desqualificao de propostas
alternativas, como o caso, por exemplo, da defesa de um direito penal
mnimo (em cujo mbito a interveno punitiva apenas se justifica no
quadro de violaes graves aos direitos fundamentais ou em face de uma
demanda social insupervel que anule qualquer outra soluo possvel)
(Baratta, 1999).
Essa tendncia tem sido alimentada, por um lado, pela deteriorao
difusa do tecido social, pela criminalidade de massa, pela violncia urbana,
pela multiplicao dos espaos onde a autoridade estatal enfrenta
dificuldades para se impor de modo efetivo. E, por outro, pela expanso, em
ritmo de progresso geomtrica, do terrorismo internacional e dos
impostos revolucionrios, da criminalidade organizada, dos ataques de
quadrilhas a funcionrios pblicos e rgos governamentais com o objetivo
de abalar a segurana e as instituies, das operaes de lavagem de
dinheiro, das demais fraudes financeiras, da evaso fiscal e das migraes
ilegais. So delitos que se caracterizam por seu carter cada vez mais
transnacional, na medida em que envolvem sofisticadas redes de
transgresso, como trfico de drogas e contrabando de armas e
mercadorias. Embora as estatsticas a respeito no tenham maior
confiabilidade por motivos naturalmente bvios, a economia marginal
constituda por essas redes resultaria num Produto Criminoso Bruto global
estimado entre US$ 800 bilhes e US$ 900 bilhes o equivalente ao
Produto Interno Bruto da China (cf. Valor Econmico, edio de 9-10-2001).
Com a crescente articulao entre os recursos ilcitos captados por
essas redes de transgresso e os circuitos bancrios inter e transnacionais
que deles se alimentam, em troca dos servios e facilidades financeiras,
um dos mais importantes princpios at agora predominantes no mbito do
direito penal, o da territorialidade, tende a ser relativizado. O que no est
no territrio est fora da lei do territrio eis, de modo esquemtico, o
que afirmavam os juristas ingleses, em oposio s teses de Puffendorf e
Grocio, por ocasio da criao do Imprio Britnico. Desde ento, at os
anos 90 do sculo XX, a utilizao de outros critrios para determinar a
jurisdio penal que no o princpio da territorialidade foi admitida apenas
em termos excepcionais como a represso pirataria, no decorrer sculo
XVIII, ou a tentativa britnica de considerar o trfico de escravos como um
crime de carter extraterritorial e, portanto, passvel de ser combatido em
qualquer parte do mundo e em qualquer tribunal, no sculo XIX.
Para obter maior eficincia no combate s novas formas de
criminalidade e neutralizar a ameaa mundial comum decorrente da
expanso da delinqncia multinacional e transnacional, os Estados
passaram a reformular inteiramente seus esquemas de controle e
preveno dos delitos. O primeiro passo nesse sentido foi aumentar
progressivamente o carter repressivo de suas normas penais, esvaziando
ainda mais o processo penal de suas feies garantistas e introduzindo
novas categorias jurdicas (como, por exemplo, a possibilidade de executar
uma ordem de confisco antes mesmo da sentena condenatria). Em
seguida, ampliaram a jurisdio dos mecanismos e das instncias de
aplicao do direito criminal com o objetivo de oferecer uma resposta
global a determinados tipos de delitos (o que ilustrado pela competncia
dos tribunais belgas sobre o genocdio de Ruanda, que permitiu a esse
pas julgar, paralelamente ao Tribunal Internacional institudo para esse fim,
crimes cometidos fora de seu territrio e independentemente da
participao de seus nacionais, e pelo debate em torno da ampliao da
competncia de tribunais de alguns pases europeus para abarcar a
criminalizao da mutilao genital feminina ocorrida quer no territrio de
cada tribunal, quer fora dele). Depois, constituram grupos ad hoc de
governos com uma agenda comum em matria de poltica de combate
lavagem de dinheiro obtido de modo criminoso (como o caso do Grupo de
Ao Financeira sobre Lavagem de Dinheiro, criado em 1989 por iniciativa
dos pases do G-7 e do ento presidente da Comisso das Comunidades
Europias e expandido entre 1990 e 1999 com o ingresso dos pases-
membros da OCDE e de pases semiperifricos latino-americanos). E, por
fim, assinaram acordos para uma atuao conjunta em termos continentais,
passando a tratar a imigrao como uma subcategoria das atividades
catalogadas ao lado do terrorismo e do narcotrfico, como forma de
delinqncia internacional (o que exemplificado pelo Acordo de Schengen,
de 1985, pelas convenes de Dublin e Schengen, ambas de 1990, e pelas
medidas de segurana adotadas aps os atentados s torres do World
Trade Center e ao Pentgono, em 11 de setembro de 2001, aos trens de
subrbio de Madrid, em 11 de maro de 2003, e s estaes de metr em
Londres, em 7 de julho de 2005.
Um dos principais problemas dessa estratgia, no entanto, est no
comprometimento dos direitos civis e das liberdades pblicas constitutivas
das democracias modernas, alm da extrema perversidade de suas
implicaes sociais. Isso porque, no limite, controles punitivo-repressivos
com essas caractersticas j no teriam como alvo sujeitos individuais,
mas sujeitos coletivos, que passam a ser tratados institucionalmente como
grupos disfuncionais portanto, geradores em potencial de problemas. Em
outras palavras, trata-se de pessoas sem nome e sobrenome, na medida
em que so consideradas como simples categoria. Essa poltica de nfase
harmonizao legal e eficincia punitivo-repressiva encerra assim o
risco de criminalizar sumariamente os marginalizados, do ponto de vista
socioeconmico, sem qualquer objetivo mais consistente de disciplina, de
recuperao e de ressocializao no mbito especificamente penal (Adorno,
1996). Desprovidos de qualquer outro reconhecimento no mbito de uma
sociedade que superestima o individualismo possessivo e competitivo, na
mesma proporo em que tambm despreza os derrotados e os
fracassados, conforme se viu na tendncia anterior, os excludos foram
duramente atingidos pela revogao dos monoplios pblicos, pelos
programas de ajuste e leis de responsabilidade fiscal, pela privatizao
dos servios essenciais, pela subseqente converso do cidado em
simples consumidor e pela desconstitucionalizao e deslegalizao dos
direitos sociais. No entanto, isso em hiptese alguma significa que eles
ou seja, os sem-direito estejam dispensados das obrigaes e
responsabilidades estabelecidas pela ordem jurdica.
Como no mbito da economia transnacionalizada, a produtividade
vem sendo obtida, entre outros fatores, custa da degradao salarial, da
rotatividade no emprego, do aviltamento das relaes trabalhistas, da
utilizao da mo-de-obra migrante como estratgia de achatamento do
nvel mdio de remunerao da mo-de-obra nacional, da informatizao da
produo e do subseqente fechamento dos postos convencionais de
trabalho, a imbricao entre a marginalidade econmica e a marginalidade
social faz com que as novas formas de criminalidade deixem de ser um
simples problema de fora para se converter numa questo de poder. Se o
problema da fora envolve apenas a capacidade de represso, a questo do
poder implica a formao de complexas e intrincadas redes sociais, com a
submisso, o consentimento, a cumplicidade e a colaborao de
comunidades inteiras, principalmente aquelas cuja populao formada por
enormes contingentes de excludos da economia formal, o que amplia o
desafio do combate ao crime organizado e transterritorial.
Por isso, obrigado a reformular seus esquemas de controle e
preveno dos delitos para enfrentar esse desafio, o Estado tambm acabou
tendo de incorporar no mbito de suas polticas penais as situaes e os
problemas criados tanto pela deslegalizao e desconstitucionalizao dos
direitos sociais quanto pela ausncia de polticas pblicas formuladas com
propsitos redistributivos e compensatrios. Criminalizando essas situaes
e esses problemas com apoio difuso de uma sociedade compreensivelmente
assustada com o aumento da violncia urbana e por anseios de ordem
pblica e segurana coletiva vocalizados de modo muitas vezes demaggico
pela mdia, bem como agindo sob presso dos pases centrais empenhados
em declarar guerra aberta ao cultivo de pio, cocana e herona e ao refino
e trfico de drogas nos pases perifricos, os Estados semiperifricos
como o caso do Estado brasileiro passaram a desconsiderar os fatores
polticos, socioeconmicos e culturais inerentes aos comportamentos
definidos como transgressores por seu novo direito penal.
Deste modo, enquanto nos demais ramos do direito positivo vive-se
uma fase de desregulamentao, deslegalizao e desconstitucionalizao,
no mbito do direito penal verifica-se justamente o inverso. Ou seja: sua
instrumentalizao com vistas a fins claramente polticos, mediante a
criminalizao de vrias atividades e comportamentos em inmeros setores
da vida social; a eliminao dos marcos mnimos e mximos na imposio
das penas de privao de liberdade, para aument-las indiscriminadamente;
a relativizao dos princpios da legalidade, da tipicidade da lesividade e da
imputao de responsabilidade individual, por meio da utilizao de regras
com conceitos deliberadamente indeterminados e ambguos, ampliando
extraordinariamente a discricionariedade das autoridades policiais e, com
isso, permitindo-lhes invadir esferas de responsabilidade do Poder Judicirio;
e, por fim, a reduo de determinadas garantias processuais, pela
substituio de procedimentos acusatrios por mecanismos com feies
inquisitrias, dos quais o melhor exemplo o progressivo desfiguramento
do princpio da presuno de inocncia e a subseqente possibilidade de
inverso do nus da prova, passando-se a considerar culpado quem no
provar sua inocncia. No limite, o que se tem aqui uma espcie de direito
penal mximo, cuja idia central que nenhum culpado permanea impune
custa da incerteza de que algum inocente possa ser punido (ao passo que
o direito penal mnimo prope a construo de um sistema destinado a
fazer com que nenhum inocente seja unido custa de que algum culpado
no o seja).
1 Para se ter idia da importncia desta ltima matria, o valor total
envolvido em fuses e incorporaes realizadas no mundo todo passou de
US$ 850 bilhes, em 1995, para US$ 3,861 trilhes, em 2006 (cf. Valor
Econmico, edio de 28-6-2007).
 7 CONCLUSO

Quanto ao futuro do direito e seu impacto na formao dos

profissionais da rea, problema apresentado no final do Captulo 4, a
resposta depende do alcance do pluralismo jurdico e das novas fontes
formais e materiais de direito. Evidentemente, ela tambm est
condicionada pelo estilhaamento dos espaos polticos e sociais
anteriormente unidos pelos mecanismos coercitivos das instituies
estatais fenmeno esse ocorrido na dinmica de um processo de
globalizao mais parcial e excludente do que simtrico e inclusivo, como
se viu ao longo destas pginas, e que hoje atravessa uma ampla e profunda
crise situada nos interstcios da macroeconomia mundial (dinheiro, cmbio
e balana de pagamentos) e do sistema financeiro globalizado (fragilidade
do setor bancrio, interrupo dos fluxos de capital e restrio de crdito),
afetando a produo, o emprego e as exportaes.
Com a reduo do tamanho e do alcance do direito positivo, a
crescente fragmentao do Direito Internacional, a emergncia do Direito da
Integrao Regional ou Direito Comunit rio, o surgimento de um Direito da
Produo e de uma Lex Digitalis, o ressurgimento da Lex Mercatoria, a
proliferao de normas tcnicas padronizadoras produzidas por organismos
multilaterais, o advento de mecanismos arbitrais que procuram retirar dos
prprios contratos os critrios de verificao de sua validade, a
sobreposio de tribunais supranacionais e internacionais aos tribunais
nacionais e o direito marginal,1a ordem jurdica contempornea encontra-se
inexoravelmente fragmentada em diferentes sistemas normativos
independentes e, por vezes, colidentes entre si? Ou, pelo contrrio, existir
entre eles a possibilidade de algum tipo de sincronia ou de um denominador
comum? Se a resposta for afirmativa, como ocorre, ento, o enlace ou
engate estrutural entre esses sistemas?
Pondo-se a questo em outros termos, esses sistemas normativos
so autnomos em termos absolutos, cada um sendo eficaz no espao
geogrfico ou setorial que capaz de regular? Ou ser possvel esperar o
aparecimento de mecanismos jurdicos de referncia recproca, uma espcie
de direito de 2 grau ou de um direito dos direitos, capaz de estabilizar
expectativas, gerar confiana e manter a cooperao entre atores, em
suma, um direito de carter mais procedimental do que substantivo, com
normas de reconhecimento, mudana e adjudicao em condies de
promover algum tipo de ligao lgica e sistmica entre eles? Neste caso,
em que termos podem ser formuladas regras e princpios jurdicos capazes
de oferecer um mnimo de coerncia a esse cenrio de pluralismo
normativo?
Diante dessas indagaes e das rupturas epistemolgicas a ela
inerentes, o problema saber se podemos continuar agindo e pensando com
base em padres, categorias, conceitos e instrumentos analticos que
privilegiam o formalismo jurdico em suma, com base nos modelos
tericos do paradigma normativista at hoje prevalecente nas faculdades de
direito mais tradicionais do Pas, baseados na nfase unidade entre Estado
e direito positivo e no levantamento sistemtico da legislao, da
jurisprudncia e da doutrina predominante nos tribunais. Modelos tericos
so construes lgicas desenvolvidas para dar conta, analiticamente, de
problemas, questes e conjunturas especficas. Por isso, eles precisam de
reformas, ajustamentos, adaptaes, complementaes e cortes que
mantenham sua validade explicativa e seu rigor analtico. Todavia, em
nossos meios jurdicos, como sabido, ainda predomina uma cultura
essencialmente formalista que (a) insiste em associar o direito a um
sistema fechado e racional de normas produzido por um legislador
idealizado e (b) no costuma indagar se os sujeitos de direito cumprem ou
no as normas, o motivo pelo qual o fazem e, menos ainda, se dessa
conduta resultam efeitos desejados sobre a realidade. Trata-se de uma
formao dogmtica, de vis quase exclusivamente forense (Quadro 8), que
chega a ser constrangedoramente singela quando contrastada com o grau
de complexidade do universo normativo do mundo globalizado e dos nveis
de formao, qualificao e especializao hoje exigidos no mercado de
trabalho dos operadores do direito (Quadro 9).

Quadro 8
Fonte: V. Gessner (2005).

Quadro 9
Fonte: V. Gessner (2005).

Nas faculdades de direito, atualmente, at certo ponto vive-se algo

no muito diferente do que vem ocorrendo h algum tempo em algumas
faculdades de economia. Ou seja: um crescente distanciamento da
realidade por parte da teoria econmica atualmente nelas ensinada
processo esse que, segundo dois argutos e conhecidos crticos, seria
comparvel apenas ao grau de isolamento alcanado pelo pensamento
escolstico nos tempos medievais (Heilbroner e Milberg, 1986). A exemplo
do que aconteceu com a teoria do direito aps o incio da hegemonia dos
paradigmas formalista e normativista, com a expanso da econometria a
teoria econmica teria sido quase inteiramente tomada por vises parciais
do mundo e por abstraes e modelizaes matemticas dos mercados,
com pouca ou nenhuma relevncia inclusive tica e moral para o
entendimento das contingncias do mundo real. Como conseqncia, o hiato
entre essa teoria e a realidade tornou-se cada vez mais flagrante, levando
as faculdades de economia, fechadas em seu mundo imaginrio, a uma
percepo equivocada no apenas de seu meio ambiente, mas, tambm, do
prprio objeto de seu ensino e do mercado de trabalho.
No caso especfico das faculdades de direito, que se preocupam
somente com os problemas do universo normativo, a partir dos conceitos e
categorias da unidade, sistematicidade e completude do ordenamento
jurdico, o hiato se d entre competncia jurdica e poder real de decidir.
Mais precisamente, ele se d entre uma condio jurdica de validez
normativa (ou seja, que as normas sejam formalmente ditadas pelo rgo
que tem competncia para tanto) e uma questo de fato relativa aos
campos de fora que estabelecem que essa deciso tenha determinado
contedo e no outro. Por isso, a questo de saber se as faculdades de
direito podem continuar agindo e pensando somente com base nos
paradigmas de carter normativista parece no ter, em face do que foi tudo
aqui exposto, condies de ser respondida afirmativamente. Pelo contrrio,
as crescentes dificuldades enfrentadas pelos cursos jurdicos para
acompanhar e compreender a evoluo da complexidade social, econmica,
poltica e cultural, o vazio intelectual como resposta s realidades
emergentes e aos problemas delas resultantes, a incapacidade de tentar
pensar o impensado, as mudanas ocorridas, quer no arcabouo, quer no
prprio contedo dos sistemas legais, e a crise generalizada dos direitos
induzem a uma resposta negativa. No entanto, quais seriam as alternativas
possveis para esses paradigmas? E, no menos importante do que a
indagao anterior, como revitalizar um ensino jurdico que, organizado com
base em paradigmas exauridos em seu potencial analtico-descritivo e cada
vez mais incapazes de dar conta das contingncias da realidade, de h
muito j teriam perdido seu papel de transmissor no s de valores
cientficos, mas at mesmo de seus valores funcionais, levando os
confrontos doutrinrios a se converterem em verdadeiros campos de
batalhas profissionais e de guerras acadmicas (Dezalay e Garth, 1997)?
luz do fenmeno da transnacionalizao dos mercados e das
configuraes histrico-sociais e jurdico-institucionais por ele produzidas,
como a progressiva perda de autonomia dos Estados na fixao de suas
agendas decisrias e a crescente impotncia dos governos, seja para impor
limites ao jogo econmico (uma das razes apontadas para a avassaladora
crise financeira de 2008, a maior aps a Grande Depresso dos anos 20 e
do crash da bolsa de Nova York em 1929), seja para formular polticas em
nome do interesse geral, muitos so os defensores de uma educao
jurdica despolitizada e despolitizadora (Riefkohl, 1995). Ou seja, de um
ensino legal estruturado de modo acrtico, que se limite a acompanhar as
tendncias de mudana das instituies de direito aqui analisadas e a
emergncia de novos centros de produo normativa como um peregrino no
caminho de Santiago, convertendo seus formandos em profissionais capazes
de servir lgica mercantil e racionalidade gerencial subjacentes aos
imperativos da economia globalizada com o mesmo fervor com que um
pastor evanglico busca o dzimo do rebanho. Em menor nmero, outros,
questionando tanto as formas estabelecidas de conhecimento quanto as de
vida coletiva existentes e com o olhar voltado quer para os novos
processos de dominao poltica quer para as novas estruturas de
acumulao e apropriao de riquezas privadas, em cujo mbito se
produzem identidades, desigualdades e contradies, caminham em linha
diametralmente oposta. Preocupados em fazer uma crtica a um s tempo
epistemolgica e social, estes ltimos procuram identificar o fenmeno
jurdico a partir da totalidade do perodo histrico que o determinou,
defendendo, inclusive, a repolitizao da educao jurdica com o objetivo
de convert-la num campo imaginativo, numa estratgia hermenutica e
numa prtica social capazes de desenvolver possibilidades emancipatrias
de cidadania e formas institucionais alternativas de pluralismo econmico,
social e poltico (Unger, 1999; Santos, 1999 e 2001).
No primeiro caso, o direito tem sido visto como um conhecimento
de natureza eminentemente tcnico-instrumental, baseado numa tica de
eficincia e o que se espera dos juristas e doutrinadores, nessa
perspectiva, apenas e to-somente que forneam o ferramental terico e
o suporte prtico necessrios tanto sua operao quanto sua
justificao. No segundo caso, o direito tem sido concebido como
instrumento de ativismo legal transnacional, de emancipao e promoo
de incluso social, de garantia da autonomia do mundo da vida com
relao ao mundo da moeda, de recusa do pensamento nico expresso
por um globalismo unidimensional e economicista, de fortalecimento de
uma esfera pblica pluralista, de reinveno dos espaos de cidadania e
participao, de constituio de modos de vida livremente compartilhados,
de reafirmao dos valores republicanos da liberdade, da igualdade, da
solidariedade e da justia social, e, por fim, como foi entreaberto pelo
captulo anterior deste livro, de conteno dos mpetos da acumulao
desenfreada de riqueza privada e da prpria lgica dos mecanismos e
sistemas crescentemente abstratos do dinheiro.
Diante do atual cenrio de transformaes arquitetnicas no
universo do direito, com sua crescente gama de instituies judiciais
estatais e para-estatais, de emergncia de novos padres de regulao
legal, nos quais valores e princpios tendem a ter mais importncia do que
estruturas e formas, e do advento de novas funes e especializaes para
os operadores jurdicos, quais so as possibilidades que cada um desses
pr-paradigmas efetivamente tm de tomar o lugar at recentemente
ocupado de modo hegemnico pelo formalismo e pelo normativismo nas
faculdades de direito? Quais so as condies de exeqibilidade dessas
propostas no mbito de um ensino jurdico de carter cada vez mais
autista, flagrantemente opaco, analiticamente embotado, avesso a
reflexes crticas e especulativas e incapaz de exercer um papel til como
intrprete das perspectivas humanas? Responder essas indagaes nos
conduz a uma outra discusso to ou mais complexa e escorregadia do que
a que foi aqui travada com todos os riscos decorrentes da excessiva
simplificao da complexidade dos fenmenos analisados.

1 Ou seja, a normatividade autoproduzida em guetos socialmente

segregados e degradados, como a hoje vigente nos morros e favelas do Rio
de Janeiro, So Paulo e demais grandes cidades brasileiras, nos cintures
quarto-mundializados das cidades do Mxico, Bogot e Lima, nas periferias
degradadas de Caracas, Buenos Aires, Jacarta e Joahnnesburg, nos bairros
tnicos de Los Angeles, Londres, Bruxelas, Berlim e Hamburgo ou nos
explosivos banlieues franceses.
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