Neil MacCormick –

Instituições de Direito
Introdução
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Introdução
(1)
• OBJETIVO: desenvolver uma compreensão do direito melhor do que a fornecida por outras
teorias.
• PONTO DE PARTIDA: definição de direito como ordem normativo-institucional.
• Por que “institucional”? Existem ordens normativas que não são institucionalizadas.
• MÉTODO: Não se trata de definir o direito por uma simples convenção semântica 9como, por
exemplo, quando se convenciona que vermelha em um sinal de trânsito é um sinal para parar).
• A definição é explicativa – ao explicar os termos que compõem a definição, explicam-se
aspectos importantes daquilo que os falantes competentes de uma língua atualmente
reconhecem como direito em um sentido relevante.
• Difere de uma semântica convencional.
• [Comparar com o método de Hart.]
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(2) (3)
• ORDEM DE EXPOSIÇÃO:
• a) Primeiro, explicar o que são normas.
• b) A seguir, explicar o que é uma ordem normativa.
• c) Depois, com a explicação do que é uma ordem normativa, explicar o que significa a institucionalização dessa ordem normativa
(ordem normativo-institucional.)
 
• Ao se discutir as normas se adotará a PERSPECTIVA dos usuários das normas (não dos criadores). Isso é, não se perguntará o que,
quem criou a regra – legislador – quer produzir no comportamento dos destinatários dessas normas. Mas o que nós, usuários
das normas, fazemos aos segui-las.
• Sermos usuários de normas constitui um dos traços da natureza humana. Exemplo emblemático: complexidade das normas que
regulam a linguagem e a comunicação (a participação nessa comunidade linguística supõe a participação em um conjunto
engenhoso de normas, sintáticas e semânticas que já encontramos ao nascer.

• O caso da prática social de formar filas, que é o tema do primeiro capítulo, nos dá um exemplo muito mais simples de normas
que todos usamos cotidianamente sem pensarmos muito nelas: é essa classe de ordem que MacCormick chama de ordem
normativa.
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(4) e (5)
• Ordens desse tipo podem depender de um arranjo prévio. Exemplo:
fila com senha.
• Requer institucionalização da prática [que será discutida no capítulo
II], na medida em que não há apenas usuários de normas, mas
também seus criadores e implementadores. Isso responde pela
diferença entre “ordem normativa” e “ordem normativo-
institucional”. [exemplo do futebol entre crianças]
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(6)
• A estrutura constitucional de um estado moderno pode ser
compreendida como um exemplo especialmente complexo de
institucionalização. O capítulo II explora esse tema com certo detalhe,
discutindo as características dos Estados e das constituições e matérias
relacionadas com a separação de poderes.
• A institucionalização das regras e de sua aplicação gera uma lacuna entre
o direito legislado e o direito realizado, abrindo margem para questões
acerca da interpretação das regras e de até que ponto elas realmente
guardam alguma relação com a conduta dos indivíduos (ceticismo).
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(7) E (8)
• A exploração da definição explicativa de direito como ordem normativo-institucional constitui a
parte I do livro. O direito compreendido dessa maneira é um componente central dos estados
nacionais, que, para muitos estudiosos, é o ordenamento que mais importa.
• Mas essa não é a única classe de direito. Há também organismos internacionais de outra espécie
que também apresentam ordem normativo-institucional.
• Ver exemplos: Organizações desportivas internacionais, Otan, Corte Internacional de Justiça, etc.

• Uso mais amplo do termo “law”:

• – Ordens normativas não-institucionais (lei moral, direito costumeiro);
• – Ordens não-normativas (leis do movimento, da termodinâmica).
• No entanto, será dada prioridade ao direito no âmbito do Estado ou semelhantes ao Estado.
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(9)
• Na parte II do livro se estudam os tipos de relação constituídas e reguladas pelo
direito
• Diz-se que o direito regula pessoas, coisas e ações
• * O que é constituído pelo direito como pessoa? O que é a personalidade jurídica?
• * Como o direito regula a ação com conceitos como “ilícito” (“infração, “crime”,
“delito” etc.) e “dever”. [diferenciar, por exemplo, responsabilidade civil e penal].
• * que tipo de relação entre pessoas ele estabelece? “obrigações”, “direitos”,
“liberdades”, “poderes”, “imunidades”, por exemplo.
• * como regula a relação entre pessoas e coisas? – direito de uso, de propriedade?
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• Teoria sobre direitos subjetivos → teoria sobre o contexto normativo de
onde eles provêm.
(11)
• PARTE III – O direito constituído no contexto do estado e da sociedade civil.
• Após ter considerado o poder jurídico em abstrato, discute-se os poderes
no direito público em contraposição aos poderes na esfera privada e em sua
relação com a política.
• O exercício do poder político mediado pelo direito público caracteriza um
estado como estado de direito.
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(12)
• Um dos problemas centrais, desde o surgimento do Estado Moderno,
tem sido a proteção contra os abusos e excessos do poder público.
• Limitação do poder através da institucionalização de direitos
humanos.
• Ex. da lei antiterror na Inglaterra, continuidade do contrato de locação
entre parceiros do mesmo sexo.
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• O direito estatal como promotor da sociedade civil – relações de civilidade
entre estranhos
• (confiança impessoal, o outro não é visto como uma ameaça). O direito, e em
particular o sistema jurídico penal aplicado imparcialmente através de um
sistema processual satisfatório, é um respaldo essencial à civilidade ou paz
social.
• Estuda-se também a relação entre direito e economia: de que modo as
instituições da propriedade privada, o contrato e os demais elementos de
uma teoria do contrato podem-se desenvolver.
• Qual o limite da pena? O dano. O que significa o dano?
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PARTE IV – As relações entre direito e moral, e o método em teoria do direito
• Muitas discussões sobre a conexão entre direito e moral pressupõem uma
posição relativista ou realista com respeito à moral, sem examiná-las.
• A questão da conexão entre direito e moral é, porém, tanto uma questão
sobre o caráter da moral quanto do direito.
• Para aqueles que concebem a moral como exercida exclusivamente por
agentes autônomos (não escravos das paixões), seu caráter não-institucional
determina a sua distinção em relação ao direito, embora ambos digam
respeito a ordens normativas.
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• Uma tal distinção, entretanto, não responde se o direito possui
necessariamente elementos morais. A resposta dada a essa questão é
que um mínimo de justiça é requerido, pois “não há nada no caráter
de ordens normativo-institucionais que nos exija reconhecer como
direito práticas, regras ou ordens que qualquer posição moral
razoavelmente formulável e aceitável a qualquer agente autônomo
caracterizaria como sérias violações às demandas básicas da justiça”.
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(16), (17), (18)
(16)
• Complexidade do direito no mundo contemporâneo. Necessidade da visão do todo: explicação dos elementos fundamentais e
como eles se conectam (Teoria Geral do Direito).
(17)
• ABORDAGEM ANALÍTICA:
• – O todo complexo é constituído por elementos simples;
• – Explicar tais elementos e como eles interagem é necessário para compreender o todo.
• COMPLEMETAÇÃO DA SÍNTESE: só se pode compreender os elementos do todo na medida em que se tem uma noção do que é o
todo.
(18)
• ANÁLISE E SÍNTESE EM TEORIA DO DIREITO
• OBJETO DE ESTUDO: a consciência humana e a interação entre os homens enquanto usuários de normas, isto é, uma esfera do
comportamento dotada de sentido, em oposição a processos físicos ou biológicos → PERSPECTIVA HERMENÊUTICA: o que confere
sentido a esse tipo de comportamento e como seus sentidos são construídos a partir da perspectiva de um observador informado
• [cf. Hart, exemplo do semáforo].
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• DIREITO → (atividades da linha de frente (legislar & julgar & advogar
& prestar consulta/parecer & fazer minutas & realizar ações) &
observar essas atividades a partir de uma perspectiva interna à
prática tomada como um todo).
• NÍVEIS DE ENGAJAMENTO COM A PRÁTICA: operadores do direito >
teóricos do direito > observadores externos (sociólogos,
antropólogos, economistas e cientistas políticos, que examinam o
direito como um todo a partir de uma perspectiva externa à sua
prática) [cf. Hart]
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(20)
• PERSPECTIVA DESTA OBRA: do teórico do direito.
• OBJETIVO: “elucidação e exposição da base da ordem normativa através de uma
descrição estruturada do 'sistema' ordenado como um conjunto de normas sobre a
conduta humana.” & investigação filosófica dos pressupostos desses estudos (estatuto
científico do direito).
(21)
• Diferença da perspectiva do iudex (engajamento total com a prática).
• A sistematização do direito é uma tarefa mais adequada à ciência do que à prática do
direito, embora a primeira dependa dos resultados da segunda. Tarefa do juiz
enquanto juiz: aplicar a interpretação do direito que julgar mais adequada na solução
de controvérsias.
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(22 e 23)
• VALOR DA TEORIA ANALÍTICO-INTERPRETATIVA DO DIREITO
• Discussão deixada para um capítulo final sobre método empregado
pela teoria institucionalista do direito e suas respectivas
pressuposições de teoria do conhecimento.
• A discussão metodológica só é interessante na medida em que
esclarece como se chegou a resultados relevantes.