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Direito Romano

(IUS ROMANUM)
Sebastio Cruz

Preparao: Resumo da matria para a primeira frequncia (8-1-2016)


Direito Romano (IUS ROMANUM)

Direito Romano (IUS


ROMANUM) Frequncia
8-1-2016
Sebastio Cruz
De acordo com um os
Resumo Direito Romano
formatos das
frequncias:
INDCE:
1. Conceito de Direito Romano Primeira Parte:
2. Necessidade de Normas Sociais Definir de modo
3. Tipos de Normas Sociais rigoroso
4. Normas Jurdicas expresses do
Direito Romano
5. Anlise da primeira parte da expresso Direito Romano /
Ius Romanum - Acees
Segunda Parte:
6. A expresso Direito Romano como Direito dum povo Caracterizar
7. Corpus Iuris Civilis uma das pocas
8. Ius Romanum: pocas Histricas do Direito
9. Relao entre ius Romanum e imperium Romano
10. Fontes do ius Romanum
11. Costume
Terceira Parte:
12. Lei das XII Tbuas
Explicar
13. Fontes do Ius Civile detalhadamente
um dos tipos de
Senatusconsultum

TER EM CONTA QUE


ESTA DIVISO EST
PRESENTE NUM DOS
FORMATOS DE
FREQUNCIA (17-12-
2014), PODENDO
Em caso de alguma dvida, consultar o manual de Direito APARECER DE
Romano: rever esquemas e resumos ao longo do livro. MODO DIFERENTE
OU COM OUTRO
TIPO DE QUESTES.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

1. Ius Romanum: pocas Histricas

POCA ARCAICA
753 a.C (?) - 130 a.C 2 etapas: Ius Civile exclusivo; Ius Civile + Ius gentium

POCA CLSSICA
130 a.C - 230 d.C 3 etapas: Pr-clssica; Clssica Central; Clssica Tardia

POCA POST-CLSSICA
230 - 530 Caractersticas especiais: No ocidente; No oriente

POCA JUSTINIANEIA
530 - 565

O Ius Romanum, ou seja, o Direito romano stricto sensu, estende-se por 13 sculos, sofrendo,
a nvel do sistema jurdico, alteraes profundas correspondentes s transformaes sociais
dos tempos. No incio apresenta as seguintes caractersticas:

um sistema fechado;
Prprio s dos quirites (primitivos cidados romanos), conhecidos pela sua
ferocidade, durez e pela sua luta pela subsistncia;
Formalstico e Rigoroso como uma ordem que impera numa sociedade agrcola e
patriarcal.

Ao longo do tempo, influenciado pela evoluo social dos civitas, pelo contacto com
usos e costumes e o aparecimento de grandes juristas em Roma, o Ius Romanum torna-se apto
a lidar com o alargamento do comrcio e novas exigncias da vida, mantendo, porm, a sua
estrutura originria.

O fenmeno de evoluo do Direito Romano nico e tem vindo a ser periodizado de


acordo com 3 critrios: poltico, normativo e jurdico (externo e interno).

Critrio Poltico

As fases do Ius Romanum so tantas quantos os perodos da histria poltica, ou seja:

Direito Romano da poca Monrquica


Direito Romano da poca Republicana
Direito Romano da poca Imperial
Direito Romano da poca Absolutista

Apesar de ser utilizado frequentemente no sculo passado, viu-se abandonado pois no


pode ser utilizado como critrio-base/exclusivo porque: as transformaes polticas em Roma

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

no so as nicas influencias do Ius Romanum e a evoluo deste no simultnea com a


evoluo das instituies (so as primeiras a evoluir).

No deve ser totalmente posto de parte pois poder ser utilizado como critrio secundrio
ou principal, quer seja para ajudar a estabelecer uma periodizao fundamental ou a dividir
determinadas pocas, respetivamente.

Critrio Normativo

Segundo este critrio, h tantas pocas do Ius Romanum quanto os modos de formao
das normas jurdicas. Deste modo teramos:

Direito romano consuetudinrio (= costume)


Direito romano legtimo (=legislativo)
Direito romano jurisprudencial (= doutrinrio)
Direito romano constitucional (=absolutista)

No deve, contudo, ser usado como critrio principal pois no indica de uma forma direta
a evoluo do direito privado de Roma (caracterstica principal dos Direito romano), mas uma
evoluo do direito publico (evoluo das fontes manifestandi). No entanto, pode ser utilizado
como critrio secundrio para caracterizar pocas.

Critrio Jurdico

Este critrio atende vida ou s manifestaes da vida do Ius Romanum.

Relativamente s manifestaes da vida do Direito Romano, tem-se o Critrio Jurdico


externo, que compreende dualidades relativamente sua aplicao: Civies vs non-civies;
Local vs universal; puro vs influenciado; Romano vs Oriental/Helnico. Este critrio
procede fixao de 3 perodos histricos, atendendo a certas caractersticas:

Perodo do Direito Romano Nacional ou Quiritrio;


Perodo do Direito Romano Universal pu do ius gentium;
Perodo do Direito Romano oriental ou helnico;

O Critrio Jurdico Interno atende ao prprio valor do Ius Romanum, compreendendo o


seu ciclo evolutivo, o seu valor, a sua essncia e a perfeio jurdica das suas instituies:
proporciona uma viso propriamente jurdica. E a partir deste critrio que passamos a ter a
diviso em pocas histricas do Direito Romano:

a) Arcaica;
b) Clssica;
c) Post-clssica;
d) Justinianeia.

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1.1. POCA ARCAICA


Abrange o perodo histrico que vai desde o incio da vida jurdica em Roma, acredita-se
que a data desse incio corresponda a 753 a.C. (desde a fundao da Urbs) at 130 a.C.

A cessao da poca arcaica apontada para 130 a.C. por duas razes:

1 Razo: a data aproximada da Lex Aebutia de formulis, lei que introduz um novo
processo judicial, caracterstica da prxima poca a estudar (poca clssica);
2 Razo: nessa altura, Roma j se tinha tornado uma grande potncia com um vasto
territrio incluindo, por exemplo, o Norte de Itlia e a Grcia, estabelecendo as
bases do seu imprio e do seu poder poltico (critrio poltico utilizado como
critrio secundrio para estabelecer o termo deste perodo).

A poca arcaica pode ser definida como o perodo da formao e do estado


rudimentar das instituies jurdicas romanas, sobre as quais, muitas vezes, podem
formular-se hipteses, devido escassez de documentos. Apresenta como principal
caracterstica a impreciso, sendo impossvel distinguir o limite do jurdico, do religioso e do
moral, apresentando-se todos como um s; as instituies jurdicas apresentam-se sem
contornos bem definidos.

Estabelece-se duas subdivises dentro da poca arcaica:

I.
Vai desde 730 a.C. at 242 a.C. (data da criao do pretor peregrino);
O Ius Romanum apresenta-se como um direito fechado, privativo dos cives;
Apenas prev a regulamentao das relaes entre os cives, o Ius Romanum era
exclusicamente ius civile (prprio dos cives);
Os non-cives (os estrangeiros), residentes em territrio romano, no eram sujeitos
ao Ius Romanum.
II.
Vai desde 242 a.C. a 130 a.C., sendo o perodo do Ius Civile e do Ius Gentium;
Necessidade de regulamentao das relaes entre cives e perigrini (antes
denominados non-cives), e entre os prprios peregrini, que, sujeitos a novas
necessidades comerciais e ao desenvolvimento da vida social e civil se encontravam

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frequentemente em conflitos. Em resposta a esta necessidade, cria-se a figura do Praetor


Peregrinus1, iniciador do ius gentium2, a par do ius civile3.

1.2. POCA CLSSICA

Abrange o perodo histrico compreendido entre 130 a.C. e 230 d.C.

O fim da poca clssica apontado para 230 d.C. por duas razes:

1 Razo: em 228 desaparece o ltimo grande jurista clssico ULPIANOS,


assassinado pelos soldados pretorianos;
2 Razo: O imprio no princpio do sculo III entra em crises sucessivas (critrio
poltico novamente utilizado para a periodizao dos Ius Romanum).

Esta poca pode ser definida como o perodo de verdadeiro apogeu e culminao do

ordenamento jurdico romano, sendo considerada modelo e cnon comparativo para as

pocas posteriores e etapa final da evoluo jurdica precedente. Apresenta como principal

caracterstica a sua exatido e preciso, sendo por isso mesmo considerada o modelo

especfico da grandeza do Direito Romano nesta poca. Aqui, o Ius Romanum utiliza a

casustica 4 , criando figuras jurdicas concretas e no conceitos gerais: os jurisconsultos

romanos, dotados de uma intuio jurdica penetrante, baseavam-se na subtileza ao invs da

especulao, tornando o Ius Romanum Clssico um direito de artfices e no de especulativos.

Investe-se na criao de normas para casos especficos que surjam, pois estes anteriormente

no estavam previstos nas normas j existentes a cincia jurdica (iurisprudentia) da poca

clssica era fecunda e criadora.

1 Praetor peregrinos: Resolve conflitos entre civis e peregrini e entre os prprios peregrini; permite conciliar vrios
sistemas polticos (j repblica).
2 Ius Gentium: Normas de direito romano que eram aplicveis aos estrangeiros; Direitos das Gentes.

3 Ius Civile: Direito romano aplicado aos cidados, ou seja, homens livres residentes na repblica, o que exclui

escravos e estrangeiros.
4 Uma das definies: Em linguagem jurdica, normalmente, diz-se casustico o que feito caso a caso ou o

que feito num caso concreto com ateno por todas as suas especificidades; ser uma apreciao feita com
mincia.

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lvaro DOrs sugere a diviso desta poca em 3 subdivises: 5

Perodo de intenso desenvolvimento ascensional em direo ao estado


Pr-Classica (130 de grandeza do Ius Romanum;
a.C. a 30 a.C.)

Perodo de esplendor e de maior perfeio do Ius Romanum;


Figura Central e Representativa de toda a poca clssica: IULIANUS (e
Clssica Central (30
a.C. a 130 d.C.) no Gaius);

Inico de certa decadncia5: falta de gnio criador;


Jurisconsultos: dedicam-se a obras de compilao (repetir e coordenar o
Clssica Tardia (130
d.C. a 230 d.C.) que os grandes mestres disseram), e no obras de comentrio.

1.3. POCA POST-CLSSICA


A poca Post-clssica ou a poca Pr-Justinianeia situa-se entre 230 d.C. (final da
poca clssica) e 530 d.C. (incio da poca justinianeia), ou seja, entre o apogeu do clssico
e o renascimento justinianeu, no apresentando individualidade prpria e sendo sempre
referenciada a uma dessas duas pocas. Apresenta-se como uma poca de decadncia do
Ius Romanum, sendo que o gnio intuitivo, criador e subtil dos juristas deixa de existir.
Relativamente aos textos, estes tornaram-se mal copiados e mal compreendidos,
ajustaram-se s novas realidades, mas sem qualquer tipo de personalidade. Agora, esta
poca caracterizada principalmente pela produo de obras do tipo compilaes e do
tipo resumos (resumos esses de obras clssicas, acompanhados de pequenas alteraes),
assim como as colees, sobretudo de leges, as codificaes; Novo mundo jurdico.

A poca post-clssica tem como palavra definidora da sua essncia a palavra


confuso (Vulgarisierung) de terminologia, de conceitos, de instituies e por vezes de
textos, verificada tanto no Oriente como no ocidente, entre 230 e 395.

5 Em 212 verifica-se a inflao da cidadania, levando inflao do ensino do Direito, levando decadncia.

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A partir de 395 d.C., tendo em conta o Ocidente e o Oriente, estes revelam-nos


caractersticas especiais relativamente a esta confuso, especficas da poca post-
clssica:

Verdadeira Corrupo do Ius Romanum Clssico;


Influncia dos direitos locais dos povos dos territrios dominados pelos romanos e dos direitos dos
povos brbaros que principiavam a invadir o imprio;
Ocidente Ius Romanum post-clssico ocidental: Direito Romano Vulgar (Vulgarrecht), grosso modo o
Direito Romano corrompido;
No Ocidente, a confuso nesta poca concretiza-se numa vulgarizao / vulgarismo do Direito
Romano;

A confuso manifesta-se atravs duma reao contra certas manifestaes vulgaristas


isoladas: classicismo, tendncia inteletual que pretende valorar e imitar o clssico (a perfeio)
e reagir contra as suas deturpaes;
Ius Romanum: progresso influenciado pela filosofia e direitos gregos - helenizao;
Oriente O Ius Romanun enfrenta as dificuldades para depois as superar, apresentando uma solutio do
caso;
Tendncia para as Regulae Iuris, para as Definitiones, para a generalizao, e.t.c..

Algumas definies:

Corrupo: caracteriza-se pela simplificao de conceitos, pela confuso de noes


clssicas, pelo predomnio do aspeto prtico, pela desordem (falta de inspirao
sistemtica; assuntos tratados pela semelhana emprica)
Direito Romano Vulgar: um Direito de origem Romana corrompido e aplicado em
Itlia e nas provncias Ocidentais, trata-se de um Direito naturalista funcional e
emocional, fruto da simplificao e da corrupo do Direito Romano Clssico.

1.4. POCA JUSTINIANEIA


o perodo que vai desde 530 (incio propriamente dito da elaborao do Corpus Iuris Civilis),
at 565 (data da morte do imperador Justiniano).

O imperador Justiniano sucede o seu tio Justiniano I em 527, tendo como aspirao a
restaurao da unidade, da ordem e da glria do imprio atravs da poltica e da legislao e, para
alm disso, restaurar todo o saber clssico. Relativamente ao plano jurdico, Justiniano percebeu a
importncia de salvaguardar a herana do direito romano e, aproveitando a prosperidade
econmica e comercial que lhe proporcionavam as novas conquistas, empreendeu o mais
importante trabalho legislativo e de recompilao jurdica, atravs da elaborao de uma coleo
de ius e de leges.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Inicia-se no ano 530, quando o Imperador Justiniano encarregou uma comisso de juristas,
encabeada por Triboniano, de elaborar uma compilao dos melhores momentos da histria do
direito romano, que seria chamada de Digesto ou Pandectas. Esta fase, a ltima da histria do
direito romano, termina em 565, com o falecimento de Justiniano. uma poca em que o Imprio
j havia se deslocado para Bizncio, no Oriente, e est, como o perodo ps-clssico inteiro,
marcada por uma grande decadncia do antigo e clssico direito romano. Justamente so essas
as preocupaes que moveram Justiniano: em razo da grande decadncia, tentar resgatar um
pouco da tradio e histria do direito romano, compilando as mais famosas frases e citaes
dos grandes jurisconsultos romanos, como Papinianus, Ulpianus e Gaius.

Deste modo, nesta poca, o Ius Romanum chega ao termo da sua evoluo e codifica-

se para perpetuar, tendo como principal caracterstica a atualizao e compilao do Ius

Romanum na forma tendente a seguir o clssico, sendo muitas vezes considerado todo ele

clssico, embora se saiba que em muitos pontos est interpolado; por outro lado, a

generalizao6 tambm uma das caractersticas do direito justinianeu.

2. IUS ROMANUM: RELAO ENTRE IUS ROMANUM E


IMPERIUM

A. Conexo entre a vida do Ius Romanum e a vida do Imperium

O Ius Romanum surge como uma expresso do poderio poltico de Roma visto que a sua
vigncia s atinge perodos de grandeza ou de rejuvenescida vitalidade quando protegido
pelo imperium, sendo considerado um direito tipicamente imperial. Se tivermos em conta o
Ius Romanum stricto sensu, ou seja, as pocas histricas, podemos verificar que a poca
clssica central (perodo de esplendor) coincide com o auge do poderio romano; verifica-se
tambm que as oscilaes da sua grandeza, so precedidas e acompanhadas de oscilaes
similares do poder poltico em Roma. Mas outro tanto se verifica tambm com o Ius
Romanum lato sensu, ou seja, na sua tradio.

6 Generalizao: Tendncia das escolas da poca post-clssica oriental, acentuando-se mais ainda na poca
justinianeia, podendo originar confuses ou dissonncias.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Aps a compilao justinianeia, a vigncia e o estudo do Direito Romano diverge: em 476,


o ocidente entra em profunda crise, chegando quase a um desaparecimento geral, mas, no
sculo XII, surge cheio de vitalidade, influncia de um novo imprio, o imprio germnico;
no oriente, no inicio permanece forte e com vitalidade, porm, no sculo XV, o Ius Romanum
sofre uma enorme decadncia, desaparecendo totalmente em 1453.

Em suma, dir-se-ia que a rvore do Direito Romano s se desenvolve e frutifica


sombra e protegida pelo imperium. Torna-se ento matria de interesse a confronto entre
as vrias pocas do Ius Romanum e as pocas histricas da organizao poltica de Roma.

a) Ius e auctoritas

A conexo entre o Ius Romanum e o imperium reside na prpria noo de ius, pois ius
uma vis, ou seja, uma fora, fora que necessita de uma auctoritas para ser eficiente. E essa
autoridade, que se traduz num impor-se e um no se desobedecer, tem de verificar-se,
no s quando o ius criado por uma identidade pblica, mas tambm quando criada pelos
prprios juristas que, para alm de cincia, precisam de autoridade social (aristocrtica,
poltica, burocrtica, acadmica, etc.) para que as suas doutrinas se imponham e triunfem, ou
seja, se sustentem.

Autoridade dos jurisconsultos romanos (em esquema):7

Autoridade Autoridade Autoridade de O Direito


Aristocrtica social de caratr Caractr identifica-se
Autoridade Poltco burocrtico
como Lei
proveniente da Augusto Adriano
sua linguagem; chamou a concede aos Surge o
imperador no
cargos jurisconsultos
Baixo-Imprio,
importantes autoridade de como fonte
pessoas da caractr nica das leis;
classe mdia e burocrtico; J no h ius,
lhes concedeu o triunfo do mas unicamente
o ius publice funcionalismo leges.
respondendi; sobre a
aristocracia;

7 Ius publice respondendi: Exerccio livre da iurisprudentia na repblica.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

b) Direito e Poltica em Roma

O direito e a poltica em Roma podem apresentar uma conexo de carcter privatstico ou


de carcter publicstico.

Relativamente conexo de carter privatstico , pois, bastante clara a partir de Augusto,


tornando-se evidente no Baixo-Imprio. Porm, esta tambm existe antes de Augusto, no
perodo onde os jurisconsultos eram detentores de autoridade proveniente da sua linguagem,
ou seja, uma autoridade aristocrtica, destinada a dar respostas, aconselhar, orientar a vida
das pessoas (os clientes) nas suas dificuldades (sobretudo em casos de litgio) variada
atividade consultiva. A iurisprudentia, fonte principal do ius, apresentava-se como um
ministrio (um sacerdcio8 muito elevado) reservado inicialmente aos pontfices e depois
sempre nobreza romana, no apenas uma simples profisso. Os iurisprudentes, portanto
certos nobres, criavam e exerciam influncia profunda e segura sobre os seus clientes sendo
que estes ltimos, para recompensar, prestavam indefetivelmente o servio de apoiar o seu
jurisconsulto nas lutas eleitorais: segundo A. Dors, os jurisconsultos, atravs do seu saber
jurdico e do seu prestgio social derivado da sua atividade como prudente em matria de
direito, adquiriam grandes vantagens polticas.

Passando conexo de carter publicstico, verifica-se que o Direito Romano um


produto da forte virtualidade criadora do gnio poltico, sendo que poltica e direito
trabalham em unssono para fazer da urbe9 um orbe10, ou seja, para comprimir uma misso
de dimenso universal. A poltica romana, na sua multiplicidade de atitudes, orientada no
por efmeras ideologias, mas por um sentimento profundo e eterno da perpetuidade e
supremacia do Populus Romanus (povo romano), concebido como uma slida e forte
organizao jurdica: a grande finalidade da politica romana, segundo BIONDI, manter
firme o ordenamento jurdico, mesmo no meio de crises.

B. As vrias formas polticas de Roma; O Estado-cidade; o Estado-territrio

Relativamente sucesso das formas de governo da histria de Roma, apresenta-se o


seguinte esquema:

8 Sacerdcio: Dignidade e funes dos ministros de um culto.


9 Urbe: Cidade
10 Orbe: Mundo, universo.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Dominado
ou
Verifica-se ainda uma
Monarquia
Monarquia Repblica Principado diviso no Imprio
Absoluta de
Romano
tipo heleno-
oriental

284 at ao sc.
V (Justiniano,
sob o ponto Imprio do Imprio do
27 a.C. at aos
753 a.C. a 510 510 a.C. a 27 vista histrico, Ocidente: 395 Oriente: 395
fins do sc. III
a.C. a.C. no pertece j d.C. at 476 d.C. at 1453
d.C. (284)
histria de d.C d.C.
Roma, mas
de Bizncio)

As formas polticas originrias, em regra, so o estado-cidade ou o estado-territrio.

Estado-cidade significa um agrupamento de homens livres, estabelecidos sobre um


pequeno territrio, todos dispostos a defende-lo contra qualquer ingerncia estranha e
sobretudo onde igualmente todos detm parcela do poder (caracterstica principal que o
distingue do estado-territrio). No estado-cidade, h trs rgos polticos fundamentais:

1. Um ou vrios chefes, vitalcios ou no (conforme se trate de uma monarquia ou


repblica);
2. Uma assembleia de nobres ou de homens experimentados na vida;
3. Uma assembleia do povo.

Estado-territrio, onde s um homem exerce o poder duma forma absoluta e


exclusiva, logo, aqui, os seus membros participam juntamente das decises que dizem
respeito ao interesse comum (isto no quer dizer que os membros formem todos um nico
organismo poltico).

a) Monarquia (753 a.C. 510 a.C.): Rei, Senado, Povo

A forma poltica da qual Roma nasce o Estado-cidade (civitas), continuando at


Repblica e de certo modo, at ao Dominado (sc. III d.C.).

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

E antes de civitas, que era Roma? Considera-se que, em Roma, os grupos polticos anteriores
civitas seriam a famlia, a gens, a curia e a tribus.

Famlia Romana: era um agregado de coisas e de pessoas submetidas a um chefe, denominado


paterfamilias (= senhor ou soberano da famlia e no pai de famlia; neste caso pater=chefe).
O vnculo que liga as pessoas ao paterfamilias no o de sangue, mas o da sujeio ao sei poder,
que, em princpio, absoluto, de vida e de morte sobre todas as coisas e pessoas da
organizao poltica de Roma; nico grupo poltico que se conserva com o decorrer da histria
do Ius Romanum, sofrendo alteraes, mas mantendo a estrutura original.
Gens: formada por um conjunto de famlias que se encontram ligadas e submetidas
politicamente a uma autoridade comum, o pater gentis. Os membros da gens usam, por vezes,
um mesmo nome (o nomen gentilicium), por se julgarem descendentes dum antepassado
comum; cada cidado romano, em geral tinha trs designaes (tria verba): o praenomen (nome
prprio); o nomen, o apelido familiar; o cognomen, que indica um ramo especial dentro da gens,
confundindo-se muitas vezes com o sobrenome ou apodo (agnomen);
Curia: quando certo nmero de comunidades familiares, abandonando a sua religio
particular, celebram, juntas, cerimnias religiosas em honra e uma divindade superior s
divindades domsticas, e para isso nomeiam um chefe, o curio (curio), que preside aos
sacrifcios rituais;
Tribus: uma organizao mais vasta, tendo igualmente a sua divindade protetora e
mantenedora da unio entre todos os membros.

A civitas surge quando as tribus, por acordo ou necessidade de se unirem para se defenderem,
se coligam e escolhem um chefe (rex), que tem como grande misso ser o sumo sacerdote, pois,
para os romanos, a religio era o vnculo que originava e mantinha a unio entre os seus
membros.

Nos primeiros tempos, Roma estava sob um regime monrquico, sendo quase todos os
reis lendrios e, apenas, os ltimos trs histricos: Tarqunio (o antigo), Srvio Tlio e
Tarqunio (o soberbo). O poder poltico (soberania) estava repartido em trs rgos:

1. Rei (Rex):

o sumo sacerdote, chefe do exrcito, juiz supremo, ou seja, o diretor da civitas;

O seu cargo vitalcio, mas no hereditrio (cada rei podia designar o sucessor);

S era considerado rei, depois de investido pelo povo reunido no comcio das crias -

lex curiata de imperio;

Os romanos tinham a convico de que o poder (soberania) residia no povo, e de que

era este que o transmitia ao chefe.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

2. Senado:
O rex, alm de outros auxiliares11,era assistido principalmente pelo senatus (deriva de senex, ou

seja, velho) que, inicialmente, foram constitudos pelos patres das gentes fundadoras da civitas

e, mais tarde, pelos homens experimentados na vida;

Era uma assembleia aristocrtica;

Os plebeus foram progressivamente alcanando a entrada no senado, conseguindo-o

totalmente com a Lex Ovinia, sendo designados, primeiramente, por conscripti e,

posteriormente, a frmula patres conscripti, designando o senado na sua totalidade;

Uma das instituies polticas mais antigas de Roma;

Foi criado sobretudo para aconselhar o Rei formando assim uma espcie de junta consultiva

do rex;

Posteriormente, teve ainda atribuies de nomear o interrex (membro do senado que havia de
exercer o poder supremo durante o interregnum existente entre a morte de um rei e a
proclamao do sucessor pela lex curiata de imperio) e a de conceder a auctoritas patrum
(consentimento, ratificao) s leis votadas nos comcios, para que elas fossem vlidas;
A resposta do senado, dada s consultas que lhe eram feitas, chama-se Senatusconsultum.

3. Povo (esquematicamente):

Confrontos
Populus Romanus constantes entre
patrcios e plebeus

-> Os aristocratas, a classe social


Patrcios elevada:
-> Tinham todos os direitos;

A SOCIEDADE
ROMANA
-> A classe humilde;
-> Desejavam a equiparao aos
Plebeus patrcios, j que, embora da classe
inferior, desde sempre nunca foram
considerados estrangeiros, mas sim
parte do povo romano.

O Populus Romanus era constitudo inicialmente pelos patrcios e pelos plebeus;

11 Outros auxiliares: chefe da cavalaria e chefe dos batalhes.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Plebeus: sob certo aspeto, eram to cidados como os patrcios; possuam a condio

de membros da civitas na organizao poltico-militar, que era feita por centuriae

(companhia de soldados) e tribus12 (diviso territorial de carter predominantemente

militar);

O povo era detentor duma parcela do poder poltico, exercia os seus direitos

manifestando a sua vontade em assembleias, denominadas comcios (comitia,

celebrados em determinados dias ou quando convocados);

Comitia curiata: comcios mais antigos e importantes; de incio s os patrcios faziam

parte das curie, mas, bem cedo, os plebeus conseguiram tambm acesso;

As comitia curiata tinham diversas atribuies na poca monrquica, sendo de destaque

a investidura do rei no poder por meio da lex curiata de imperio13; bastante duvidoso

que j exercessem funes legislativas;

A partir da Repblica, as atribuies dos comitia curiata foram absorvidas pelos comitia

centuriata e pelos comitia tributa, conservando apenas atribuies religiosas;

Nos comcios no se contam votos por cabea, mas, respetivamente, por crias,

centrias ou tribos: cada um destes agrupamentos, por maior que seja, possui um

nico voto.

b) Repblica (510 a.C. a 27 a.C.): Magistraturas (poderes dos magistrados - potestas,

imperium, iuridictio), o pretor. Senado. Povo

A constituio poltica de Roma nos primeiros tempos da repblica no sofre grandes

alteraes, sendo que, pode-se considerar que a repblica s principiou em 367 a.C., quando

se estabeleceu uma verdadeira diviso de poderes pelas vrias magistraturas criadas nessa

altura. A partir de 510 a.C. o poder supremo no pertence somente a um nico chefe (o rex),

12 A plebe servia-se principalmente da tribus para estabelecer uma organizao parte, e com chefes prprios
(os tributos da plebe), formando como que um Estado dentro do Estado; a luta entre plebeus e patrcios durou
sculos, mas os plebeus acabaram por triunfar.
13 Lex curiata de imperio: era a lei que confirmava os direitos dos magistrados mais elevados para manter o

poder, o imperium. Em teoria, foi aprovada pela comitia curiata.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

mas, geralmente, a dois (os cnsules), exercendo estes ltimos um cargo por um ano (e no

um cargo vitalcio), sendo eleitos pelo povo (ao invs de serem designados pelo antecessor

ou pelo senado). A constituio republicana consta de trs grandes elementos: magistraturas,

o senado e o povo.

1. Magistratura (Magistrados):

Substituem o elemento monrquico;

A palavra latina magistratus tanto significa o cargo de governar (magistratura) como a

pessoa que governa (magistrado); na terminologia romana magistrado compreende

todos os detentores de cargos polticos de consulado para baixo;

Os magistrados so os verdadeiros detentores do imperium, que anteriormente tinham os

reis, sendo que o imperium um poder absoluto/soberania do qual os cidados no se podem opor;

O carcter absoluto do imperium fica limitado por trs circunstncias:

Temporalidade: os magistrados, normalmente, ocupavam cargo por um ano;


Pluralidade: o poder estava repartido por vrias magistraturas, ou seja, por cinco graus de magistrados
consulado, questura, censura, pretura e edilidade curul;
Colegialidade: dentro de cada magistratura, por exemplo, no consulado, havia mais que um magistrado;
cada um dos colegas estava encarregado dum determinado setor, dentro do qual tinha poder absoluto,
imperium, mas o outro colega ou magistrado de ordem superior podia exercer o poder de veto (ius
cessionis).

Apesar da efetividade do poder absoluto do imperium, este estava sob a maiestas do Populus Romanus,
entendido como entidade poltica. Numa situao mais grave, um cidado poderia, em ultimo recurso,
apelar para a assembleia do povo (nesta altura, os comitia centuriata) contra as decises at dos magistrados
de mais altos nveis detentores de imperium (os cnsules). Essa apelao chamava-se provocatio ad populum,
no sujeita apenas ao ditador (isto s acontecia dentro dos limites defensivos de Roma).

As magistraturas importantes eram: a dos cnsules, a dos censores, a dos pretores, a

dos questores e a dos edis curis. Estas magistraturas designavam-se magistraturas

ordinrias 14 , pois estavam integradas numa certa ordem hierrquica (o curso

honorum)15;

14 Em oposio s magistraturas extraordinrias, pertencentes ao tribunado da plebe e a ditadura; recorria-se


a estas magistraturas em casos excecionais, quando a Repblica se achava em perigo ou quando os cnsules
estavam ausentes e se precisava de algum que exercesse suas funes.
15 cursos honorum: carreira de honras ou cargos.

15
Direito Romano (IUS ROMANUM)

A ordem hierrquica, contando do cargo inferior, estava instituda desta forma: 1.

questor, ordem publica; 2. edil curul, governador em sentido autrquico; 3. pretor,

administrava a justia; 4. cnsul; 5. censor (por exemplo, velavam pela moral e bons

costumes dos cidados), ou seja, o grau supremo do cursos honorum; para chegar ao

grau superior, o indivduo ter que ficar um ano no cargo inferior e ir subindo.

Poderes dos Magistrados (Esquematicamente):

Potestas Imperium Iurisdictio

Poder de representar o Poder de soberania; Poder especfico de


Populus Romanum; Continha as faculdades: administar a justia duma
Comum a todos os 1. de comandar exrcitos; forma normal ou corrente;
magistrados, mas cada um 2. de convocar o senado Poder principal dos
tinha esse poder, em maior (facultas, por exemplo); pretores;
ou menos grau, conforme 3. de convocar assembleias Competia igualmente ao
as suas atribuies, dentro populares (facultas, por eds curis: organizar
das quais podia vincular, exemplo); processos litigiosos
com a sua vontade, a 4. de administrar a justia referentes s matrias que
vontade do povo romano, (contida no imperium como deveriam superintender
criando assim direitos e forma extraordinria a (fiscalizar);
obrigaes para a civitas. partir da criao de pretura Competia igualmente aos
em 367); questores: administar a
justia em causas criminais.

Como se verifica, o pretor era um magistrado que tinha trs poderes: potestas, imperium
e iurisdictio. No aspeto jurdico, a magistratura mais importante (excetuado sob certo aspeto
a dos cnsules) a dos pretores, depois a dos edis curis e a dos questores.

Faz-se especial referncia ao pretor:

A palavra praetor significa o que vai frente, o que est cabea;

A princpio era uma designao genrica para indicar o chefe de qualquer organizao:

dito isto, os cnsules eram os magistrados mais antigos, considerados os imediatos

continuados dos reis como detentores de poder supremo, de inicio intitularam-se de

praetores, isto , chefes militares; primeiramente eram praetores e tinham como

16
Direito Romano (IUS ROMANUM)

principal funo consultar (consulere), convocar, o senado e o povo e no a de comandar

exrcitos;

Aps a criao da questura (cerca do ano 450 a.C.) e da censura (em 443 a.C.), a palavra

praetor ainda conservou um certo carter genrico, pois era nome comum de

qualquer magistrado (cnsul, questor ou censor);

Magistratura dos pretores: criada a 367 a.C. pelas Leges liciniae sextiae16;

Com a Magistratura dos pretores, praetor deixa de ter carater genrico para significar

apenas o magistrado especificamente encarregado de administrar a justia de uma

forma normal ou corrente, nas causas civis, atravs de duas fases: a fase in iure e a

fase apud iudicem (esquematicamente):

1 Fase: in iure

Era analisado o aspeto jurdico da causa;


Era importantssima pois era decisiva para a vida do processo;
Verifica-se um ius-dicere, ou seja, uma afirmao solene da existncia ou
no de direito (para isso o pretor tinha um iuris-dicito); esse ius-dicere
concretizava-se num iudicare iubere dirigido ao juiz, isto , numa ordem
dada pelo pretor ao juiz para proferir sentena ou no de determinado
facto.

2 Fase: apud iudicem

No h ius-dicere, mas um simples iu-dicare, um aplicar o direito, isto ,


julgar, decidir conforme uma ordem jurdica j anteriormente fixada.

Inicialmente s existia um pretor, mas, a partir do ano 242 a.C., a administrao da

justia distribuda por dois: o pretor urbano (praetor urbanus), encarregado de

organizar (dentro das normas do ius civile) os processos civis em que s interviessem

cidados romanos; e o pretor peregrino (praetor peregrinus), incumbido de organizar

(mas dentro das normas do ius gentium) os processos em que pelo menos uma das

partes era um peregrino (um non-civis);

16 Criam os edis curuis e a magistratura dos pretores.

17
Direito Romano (IUS ROMANUM)

Quando se fala de pretor, sem mais nada, entende-se o pretor urbano: figura genial

dentro do Ius Romanum, o prottipo do homem preocupado e totalmente dominado

pelo esprito de justia, sempre com a nsia e com o escrpulo de atribuir a cada um o

que seu (suum cuique tribuere); o elemento de ponderao colocado entre o ius e a

lex;

O pretor era o interprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius.

2. Senado

Representa o elemento aristocrtico;

Segundo elemento da constituio republicana;

rgo politico por excelncia da republica;

Nas relaes internacionais de Roma, vem indicado em primeiro lugar no o povo, mas o senado;

A formula passou a ser: Senatus Populusque Romanus (SPQR);

Constitudo pelas pessoas mais influentes da civitas, tinha um verdadeiro carater aristocrtico;

No Senado encontravam-se reunidas a autoridade (formada sobretudo pelos antigos magistrados),

a riqueza e o saber tcnico;

O senado no possua imperium, mas tinha a auctoritas (prestgio);

No era dotado de funes prepotentes, na aparncia, mas na realidade, o senado republicano,

devido ao seu carater permanente, gozava de uma influencia social extraordinria;

No aspeto jurdico, as suas decises (senatusconsulta) tinham a forma de conselho, mas na prtica,

eram verdadeiras ordens;

A sua atribuio mais importante era a da concesso da auctoritas patrum para que as leis, depois

de votadas e aprovadas nos comcios, tivessem validade; a partir de lex Publilia Philonis (339 a.C.),

essa aprovao do senado passa a ser concedida antes de ser votada pelos comcios a proposta de

lei;

A verdadeira deliberao, o autntico iussum 17 (ordem com carater ou efeito normativo) a

auctoritas patrum do senado;

O povo nos comcios, agora, como que se limita a sancionar (a dar, portanto, um mero

consentimento e no j um verdadeiro iussum) aquilo que na realidade a vontade dos senadores

ou, quanto muito, dum magistrado.

17 O que o povo ordena e determina.

18
Direito Romano (IUS ROMANUM)

3. Povo

Representa o elemento democrtico;

Terceiro elemento da constituio republicana;

Rene-se em assembleias ou comcios, cujos poderes so essencialmente o de eleger certos

magistrados e o de votar, nos termos acima referidos, as leis propostas por aqueles magistrados;

Em certas circunstancias, os comcios funcionavam como tribunais de ultima instncia, quando

tinha lugar a provocatio ad populum; existiam 3 espcies de comcios, e ainda um quarto

(esquematicamente):

Comitia curiata

Entram em franca decadncia;

Comitia centuriata

Intervm na eleio dos cnsules, dos pretores, do ditador e dos censores, e na votao das leis propostas
por estes magistrados;

Comitia tributa

Elegiam alguns magistrados menores;


Votavam certas leis;

Concilia plebis

Decises, plebiscita,a princpio no tinham carter vinculativo nem sequer em realo plebe;
Lex Valeria Horacia (449 a.C): lhe reconhecida fora obrigatria em relao plebe;
Lex Hortencia (287 a.C.): passam a obrigar todo o povo romano (patrcios tambm);
Plebiscito: equiparados s leis comiciais.

A constituio poltica da Repblica de Roma fundava-se, portanto no equilibro de

trs grandes foras: o imperium dos magistrados; a auctoritas do senado; a maiestas

do Populus. Este equilbrio entre as foras autocrtica, aristocrtica e

democrtica, dotou a Repblica romana duma grande flexibilidade, permitindo a

superao de graves crises internas e externas.

19
Direito Romano (IUS ROMANUM)

c) Principado (27 a.C. fins do sc. III [284]): Princeps, Senado, Povo

A constituio republicana, a certa altura, torna-se insuficiente para as novas realidades:

entra em sucessivas crises, tem de recorrer frequentemente magistratura, que deveria de ser

no frequente, a ditadura. Essas novas realidades so:

i. O alargamento extraordinrio do poder de Roma, que se estende desde a

Hispnia e as Glias at sia Menor, dominando todo o Mediterrneo;

ii. Uma grave e profunda desmoralizao da gente de Roma;

iii. O aparecimento de novas classes sociais;

iv. O antagonismo entre a velha nobreza e a nova aristocracia formada por

armadores de navios, banqueiros e industriais;

v. Lutas de classes de vria ordem;

vi. Revolta dos escravos que pretendem liberdade.

Aps inmeras desiluses com quem estava no poder, por exemplo, a monarquia de

Csar, o povo romano considera Octvio Csar Augusto o princeps civitatis, o primeiro entre

os cives, o mais indicado para restaurar a paz e a justia, apos um perodo de caos moral,

politico e econmico. Este mostra-se um politico hbil e instaura uma nova forma

constitucional o principado. A origem desse nome ainda hoje discutida, no devendo

andar muito longe da realidade, pensando que, logo de inicio, o principado era uma

monarquia sui generis, de tendncia absolutista, baseada no prestigio do seu fundador, mas

sem desprezar (aparentemente) as estruturas republicanas existentes: um imprio com

aparncias republicanas e democrticas.

Augusto, vencedor, declarou o fim das guerras entre o oriente e o ocidente,

impulsionando o engrandecimento de Roma em todos os ramos do saber. Para alm de

transmitir elementos da cultura, religio e lngua latina s regies onde se fixavam as

guarnies militares, bem como a criao de condies favorveis para o desenvolvimento

das economias locais, a sua presena impunha o respeito e a aceitao incondicional da

soberania de Roma: a paz romana, mais conhecida na altura por pax augusta.

20
Direito Romano (IUS ROMANUM)

1. Princeps

Novidade trazida por esta reforma constitucional, instaurada no ano 27 a.C.;

Figura central da nova constituio poltica;

Acumula uma srie de ttulos (Augustus, Imperator) e de faculdades que lhe so

outorgadas pelos rgos republicanos sobreviventes;

Augusto renuncia o consulado e recebe como carater vitalcio a tribuna potestas18, e

lhe concedido tambm o imperium proconsultare maius19 por dez anos;

O princeps no um magistrado;

Encarna o novo rgo poltico, de carater permanente, investido de um imperium

especial e de tribuna potestas, contrastando com as velhas caractersticas de

temporalidade, pluralidade e colegialidade (magistratura republicana);

Gradualmente a figura do princeps vai concentrando trs poderes: o melhor

imperium das magistraturas; a auctoritas do senado (e at a auctoritas dos

jurisconsultos, ao conceder-lhes o ius publice respondendi ex auctoritate principis20);

sob certo aspeto, a maiestas do Populus;

As antigas magistraturas republicanas esto subordinadas ao princeps, sendo que o

seu poder se torna irrelevante e os magistrados tornam-se funcionrios executivos

(cnsules e pretores);

2. Senado

A principio ganha uma certa importncia, sendo que as suas decises

(senatusconsulta), durante um sculo tm carcter legislativo;

No tempo de Augusto, perde grande parte da sua autoridade politica que vai

passando gradualmente para o Princeps;

No final do principado, os senatusconsulta so apenas discursos do imperador.

18 o poder do Estado para criar, modificar ou excluir unilateralmente impostos.


19 Confere poder nas provncias.
20 Direito de responder pela autoridade do prncipe;

21
Direito Romano (IUS ROMANUM)

3. Povo

Os comitia no foram abolidos, mas pouco a pouco, deixam de funcionar, e vm a

morrer por inatividade;

As suas atribuies passam para o senado, mas, sobretudo, para um novo elemento

que se vem afirmando no tempo de Adriano, cada vez mais decisivo o Exrcito;

Criao de um corpo burocrtico de funcionrios oficiais da casa do princeps -, que

ho de chegar a fiscalizar tudo. Estes funcionrios dependem unicamente do

imperador, respondem perante ele e administram o Imprio segundo uma diretriz

burocrtica.

Fazendo referncia aos Governadores das provncias:

Provincia significa, originariamente, cargo confiado a um magistrado, e

especialmente administrao dum territrio conquistado; num sentido

secundrio, o prprio territrio sobre o qual um magistrado exerce os seus

poderes;

Inicialmente e em rigor, s os territrios sob o domnio de Roma situados fora da

Pennsula itlica e conquistados por um general tinham o nome provncias

(esquematicamente):

As normas administrativas fundamentais de cada provncia, de incio, eram

estabelecidas por uma lei, lex provinciae;

Inicialmente Posteriormente
O governo de todos esses territrios extra- Augusto nomeia diretamente os
itlicos era confiado pelo senado a um governadores daquelas provncias que
magistrado dotado de imperium (cnsul ou ainda requeriam ateno especial do tipo
pretor); militar, por no se encontrarem totalmente
A cargo do senado: provncias senatoriais; pacificadas;
A cargo do imperador: provncias imperiais.

Dentro de cada provncia h cidades com estatutos diferentes: civitates foederatae,

formalmente independentes; civitates liberae, com autonomia administrativa;

22
Direito Romano (IUS ROMANUM)

civitates imunes, isentas de pagamento de imposto; civitates stipendiarie,

obrigadas a uma tributao fixa, cuja efetivao estava a cargo de um questor.

Os governadores das provncias tinham imperium e iurisdictio;

Em ordem administrao da justia, a provncia estava dividida em distritos,

que o governador visitava periodicamente;

Aplicao do Ius Romanum nas provncias: no era pura, era adaptado s varias

condies especiais da administrao da justia na provncia; o Direito Romano

tinha necessidade de provincializar traduzindo-se ento no direito

provincial (lex provinciae);

Os governadores romanos obtinham lucro das provncias, atravs de tributos

em gneros, por exemplo, o salarium (imposto pago em sal).

d) Dominado (284-476): Absolutismo

Os cinquenta anos antes da subida de Diocleciano ao poder caracterizaram-se por:

i. Lutas internas devido ao problema da sucesso dos imperadores e ainda por

causa da exigncia manifestada por vrias provncias de quererem equiparar-se

a Roma;

ii. Falta de prestigio da autoridade pblica;

iii. Conflitos entre o Imprio Romano e o Cristianismo;

iv. Crise econmica;

v. Infiltrao dos brbaros;

vi. Demasiada extenso do imprio.

Diocleciano, soldado severo e autoritrio, subiu ao poder em 284, aclamado imperador


pelos seus companheiros de armas. Inaugura um novo regime politico, nos moldes do
absolutismo maneira oriental. Proclama-se dominus (senhor nico) e ainda se intitula deus,
com respetivo direito a uma adoratio, sendo que o seu poder no provm de uma lex curiata
de imperio, mas de uma investidura divina. Esta mito de divindade tenta ser destrudo pelo
Cristianismo pelo que, Diocleciano, ordena uma perseguio muito violenta contra os cristos
- era de Diocleciano ou dos mrtires.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Diocleciano procede a vrias reformas: administrativa, econmica, financeira e


poltica; reconhece a impossibilidade de manter todo o imprio sob um nico comando. O
absolutismo trouxe consigo o separatismo:

i. Em 286 d.C. ocorre a 1. diviso do Imprio: Diocleciano no Oriente e


Maximiano no Ocidente, assistido cada imperador por um consistorium (espcie
de Conselho do Estado) e por um Caesar (ntimo colaborador e ser o sucessor);
ii. Constantino consegue outra vez a unio do imprio, mas por pouco tempo,
sendo que as divises se sucedem;
iii. Teodsio, em 394, rene mais uma vez o Oriente e o Ocidente, mas, em 395,
divide definitivamente o Imperio pelos dois filhos: Honrio fica com o Ocidente
e Arcdio no Oriente;

Podemos indicar os seguintes factos principais da poca do dominado:

A reforma poltico-administrativa de Diocleciano;


O reconhecimento do Cristianismo, a partir do tempo de Constantino, como
religio oficial, exceto no perodo de Juliano;
A tendncia para dividir o Imperio entre dois imperadores, por se considerar
demasiadamente extenso;
As invases dos povos brbaros, por um lento processo de infiltrao.

As quedas do Imprio Romano do Ocidente e do Oriente (esquematicamente):

Queda do Imprio Romano do Ocidente (476)


Invaso brbara dentro das fronteiras do Imprio cria uma barbarizao geral no Ocidente e um
verdadeiro regionalismo a princpio no exrcito e depois em toda a populao;
A unidade espiritual do Imprio passou a ser uma pura frumula;
Em 476, Roma cai definitivamente - Rmulo Augusto, seu ltimo imperador, derrotado por Odoacro
(chefe brbaro);

Queda do Imprio Romano do Oriente (1453)


No sucumbiu s invases brbaras, por ser mais rico e melhor organizado;
Ainda reconquistou vrias regies de Itlia, frica e Hispnia;
O Imprio Romano do Oriente (ou imprio Bizantino) ainda se conservou por mais um milnio, lutando
contra rabes e turcos;
Teve pocas de esplendor e de crise, motivadas por traies, assassnios e discusses teolgicas;
Desaparece em 1453 quando os turcos se apoderam de Constantinopla.

24
Direito Romano (IUS ROMANUM)

1. Fontes jurdicas Romanas


1. Introduo (esquematicamente):

Ius civile
origina;

Ius romanum
interpretado por

Ius
honorarium
Criao genial do pretor Urbano

1. Formao do Ius Romanum

Ius
Ius Civile
Praetorium

Ius
Romanum

a) Conceito de fontes de Direito Romano


A expresso fontes de Direito (fontes iuris) uma metfora: ser aquilo que est aberto
ou pode-se abrir para correr a linfa jurdica podendo esta ser recolhida com facilidade, isto
, lugar onde aparece/surge o direito.
Tem sido utilizada atravs dos tempos sem a noo da metfora que esta empregue. Tem
20 sculos de existncia e mais 14 anos de uso jurdico corrente.
Ao longo do tempo tem havido juristas que pretenderam substituir a expresso por outras
como factos normativos, factos de produo normativa, etc. Esta necessidade de substituio
chamou a ateno dos juristas como deve a expresso ser usada, numa finalidade didtica,
no devendo ser substituda, mas sim completada.
Portanto: Fonte de Direito Romano tudo aquilo onde nos aparece algo para o Ius
Romanum: ou produo ou modos de formao ou mero conhecimento.

25
Direito Romano (IUS ROMANUM)

b) Espcies de fontes do Ius Romanum

I. Apresenta-se a seguinte diviso:

1) Fontes exsistendi: so os rgos produtores (gerao de normas, mas no a sua criao)

das normas jurdicas: o populus, os comcios, o senado, os magistrados, o imperador e

os jurisprudentes; estes sobretudo a partir do sc. II d.C., data em que oficialmente

reconhecido o carater normativo s suas decises;

2) Fontes manifestandi: so os modos de produo ou formao das normas jurdicas (o

costume; a lei, num sentido amplo, compreendendo no s as leges sensu scricto, mas

tambm as leges sensu lato; e sob certo aspeto, a jurisprudncia enquanto no foi

reconhecida como fazendo parte das fontes existendi);

3) Fontes cognoscendi: so os textos onde se encontram as normas jurdicas.

Interessa-nos particularmente conhecer, para alm desta primeira espcie de fontes, quais

so em concreto as fontes do ius civile e as do ius praetorium.

i. Fontes do ius civile: o que provm das leis, dos plebiscitos, dos senatusconsultos, dos

decretos dos prncipes (constituies imperiais), da autoridade dos

prudentes(jurisprudncia).

ii. Fontes do ius praetorium: o direito pretrio o que os pretores introduziram com a

finalidade de ajudar/interpretar ou de integrar ou de corrigir o ius civile, por

motivo/razo da utilidade pblica.

c) Classificao das fontes cognoscendi do Ius Romanum (conspecto geral)

A historia jurdica de um povo , fundamentalmente, a histria dos seus livros jurdicos.

As fontes cognoscendi do Ius Romanum podem agrupar-se em trs grandes seces:

i) Fontes provenientes do mundo romano:

ii) Fontes elaboradas no ocidente depois da queda do imprio (476);

iii) Fontes elaboradas no Oriente depois do Corpus Iuris Civilis.


i. Fontes provenientes do mundo romano

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Estas podem ser:


1.Jurdicas
1.1. justinianeias: reduzem-se ao Corpus Iuris Civilis. Esta fonte a maior de todas e
por isso diz-se que o Ius Romanum e o Corpus Iuris Civilis quase se identificam.
1.2. extra-justinianeias: estas fontes so constitudas por: (a) restos de obras de juristas;
(b) coletneas ps-clssicas; (c) material arqueolgico-jurdico diverso.

2. Extra-jurdicas.
Estas podem ser:
1) Historiadores, v.g. Tito;
2) Gramticos e etimologistas, v.g. Festo;
3) Escritores dramticos, v.g. Plauto;
4) Filsofos, retricos, oradores, v.g. Ccero;
5) Padres da Igreja, v.g. Santo Agostinho.

ii. Fontes elaboradas no Ocidente, depois da queda do Imprio (476)


Estas fontes compreendem principalmente o Codex Euricianus e as Leges Romanae
Barbarorum.

iii. Fontes elaboradas no Oriente, depois do Corpus Iuris Civilis


As principais so:
Esclios do Annimo;
Parfrase Grega de Tefilo;
cloga de Leo Isurico;
Obras de Baslio Macednio. Os Baslicos;
Vrias sinopses dos Baslicos;
Vrios manuais de Direito.

3. Costume
O costume, na ordem do tempo e at certo ponto, a primeira fonte manifestandi. A
sua fonte exsistendi o Populus.
Como todos os direitos primitivos, tambm o Ius Romanum, principiou por ser
consuetudinrio, isto , um direito cuja fonte nica inicialmente era o costume.
O conceito costume para os romanos teve bastante divergncia entre autores.
O costume primitivo dos romanos diferente, no conceito, do costume atual, que por
sua vez dever ter surgido s nos princpios da poca ps-clssica. Ideia de costume nas
fontes jurdicas e extrajurdicas: usus, mos (mos maiorum, mores maiorum) e consuetudo.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

a) Conceito moderno consuetudo e conceito romano mores maiorum


As fontes romanas quer jurdicas quer extrajurdicas no so uniformes. Deduz-se de alguns
textos o seguinte:
Mos precede como causa.
Consuetudo precede como sequncia.

i. Consuetudo surge para traduzir a ideia de costume. destinada exclusivamente a


designar o costume no sentido moderno (observncia constante e uniforme de uma regra de
conduta pelos membros duma comunidade social, com a convico da sua obrigatoriedade,
correspondendo a uma necessidade jurdica).

ii. Mores maiorum foi a primeira expresso usada para exprimir a ideia de costume.
Significa essencialmente a tradio de uma comprovada moralidade. uma tradio
inveterada (antiga) que se impunha aos cidados como norma e como fonte de normas nas
suas relaes recprocas, limitando cada um sobre a superfcie da terra romana: regra
distribuidora. Portanto quando se fala em mores maiorum, para os romanos os princpios
novos derivavam dos antigos para as novas regras, de acordo com as novas necessidades.
Competia aos prudentes (juristas) interpretar os mores maiorum: revelar. A primitiva cincia
do direito emanava toda dos mores maiorum.

b) Costume mores maiorum e Ius non-scriptum. A primitiva interpretatio ou


iurisprudentia

De incio, Religio, Moral e Direito constituam um todo nico. Assim, a primitiva


interpretatio estava s a cargo dos antigos sacerdotes-pontifces (desde incio, para os romanos,
os cargos de juristas deveriam pertencer a classes superiores). Toda a atividade da cincia
jurdica (iurisprudentia) que se concretizava era reduzida interpretatio: designada, sempre,
por ius non-scriptum. Logo, costume (mores maiorum) no se identifica com o ius non-scriptum.

c) Fases do costume (mores maiorum) como fonte do Ius Romanum

Etapas:
i) 753-242 a.C.
ii) 242-130 a.C.
iii) 130 a.C.- 230 d.C.

i) Primeira etapa da poca arcaica. Nesta etapa importante distinguir dois perodos:

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

1. Antes da Lei das XII Tbuas os mores maiorum eram a fonte nica do Ius
Romanum. O essencial era revelar/descobrir/interpretar.
2. Depois da Lei das XII Tbuas, os mores maiorum ainda continuam como fonte
importante do Ius Romanum, sobretudo no que respeita ao Direito Pblico.
Quanto ao Direito privado, a fonte principal passa a ser a Lei das XII Tbuas.
Por isso, em questes de Direito Privado, a interpretatio volta-se exclusivamente
para a Lei das XII Tbuas, e raramente para o mores maiorum.

ii) 2 etapa da poca arcaica at a poca ps-clssica. Nesta fase, o costume (mores
maiorum), como fonte do Ius Romanum, em Direito Privado reduz-se a um mnimo;
Em Direito Pblico, sobretudo em direito constitucional e direito administrativo,
ainda prossegue.

iii) poca Clssica. Nesta sua ltima fase, os mores maiorum quase desaparecem por
completo como fonte autnoma, para se sumirem noutras fontes do Ius Romanum.

d) Na poca ps-clssica, surge o costume (consuetudo) como fonte de direito a


enfrentar as constitutiones imperiais

O Direito Romano sempre defendeu que a lei uma das fontes de direito, mas
no a nica nem deve ser a mais importante, precisando sempre de um corretivo. At
a poca ps-clssica, esse corretivo foi desempenhado pelo Ius praetorium e sobretudo
pela jurisprudncia. Na poca ps-clssica, a lei tornou-se a nica fonte de direito.
Surgiu como corretivo a consuetudo (costume), como resultado de os atos contnuos e
prolongados, com o consentimento de todos, tm valor de lei.
Nas fontes ps-clssicas e justinianeias descobrem-se algumas das caratersticas
que a atual cincia jurdica formula a respeito do costume, nomeadamente:
i) Observncia geral (consensus omnium);
ii) Prtica durante largo tempo (vetustas, diuturni actus, longa ou inveterata
cosuetudo);
iii) Persuaso do seu carater obrigatrio (opinio necessitatis ou opinio iuris);
iv) mbito da sua eficcia (legem imitatur, vim habetaeque legi consuetudo).

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

4. Lei das XII Tbuas

a) A lei das XII Tbuas a primeira lei do Ius Romanum?; Problema das leges
regiae

A lei , na ordem do tempo, a segunda fonte manifestandi.


A fonte existendi da lei so os comcios (sensu stricto); o senado, o imperador e em alguns casos,
magistrados em sensu lato.

A Lei (= lei pblica) percebida como uma lex rogata, que se traduz numa determinao
geral (=norma) aprovada pelo povo e proposta pelos magistrados.

No perodo mais antigo do Direito Romano existiram leis comiciais (= votadas pelos
comcios).

A lei das XII Tbuas uma verdadeira lei comicial: votada e aprovada pelos
comcios.

Antes da Lei das XII tbuas existiram as leges regiae, tero sido verdadeiras leis
(=votadas pelos comcios)? Levanta-se a dvida.

Leges regiae Apenas na literatura jurdica da poca imperial se comeou a falar


ou Ius de uma coletnea de normas jurdicas, composta por leis votadas
Papirianum nos comcios das crias, sob a proposta dos reis (por isso, leges regiae,
reis).

A coletnea foi elaborada por um jurista e pelo pontifex maximum


Papirus (por isso, ius papirianum, coletnea elaborada por Papirus).

Critica relativamente s leges regiae:

1. Estas leis existiram mesmo pois, atualmente, ainda h fragmentos delas.

2. Estas leis no so votadas pelos comcios, pelo que no so verdadeiras leis, por trs
motivos:

i. So atribudas sobretudo iniciativa dos 6 primeiros reis (reis lendrios, sem


veracidade);

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

ii. Todos os fragmentos dos quais ns temos posse atualmente so de carcter


sagrado, pelo que os comcios no teriam competncia para criar tais leis
sagradas;
iii. J antes da poca Imperial, escritores antigos tinham chegado concluso que
a lei das XII Tbuas foi a 1 lei, pois at a s tinham existido os mores maiorum.

Concluses:

1. As pseudo-leis rgias so preceitos consuetudinrios, compilados pela iurisprudncia


pontifcia, e passos de alguns edictos religiosos de pontfice a at de reis, pois tambm
desempenhavam as funes de sumos pontfices.
2. A atribuio da coletnea destas normas a pontefix maximum (Papirus) deve ser
apcrifa e foi realizada pela primeira por certos escritores do tempo de Augusto e
posteriormente por mais alguns.

b) O que dizer tradio, e qual o seu valor, a respeito da Lei das XII Tbuas

De acordo com a tradio, realizou-se em Roma uma obra de grande envergadura.


Esta, foi produzida por uma comisso de 10 homens (institudos para este fim) que redigiam
as leis, depois, foi aprovada nos comcios das centrias, afixada publicamente no forum e
posteriormente afixada em 12 tabuas de madeira.

Este documento teve reivindicaes jurdicas dos plebeus: na interpretativo dos mores
maiorum, os plebeus eram quase sempre maltratados, sendo tudo deveres e dificuldades,
enquanto que para os patrcios era tudo facilidade e direitos. Assim, os plebeus comearam-
se a revoltar, exigindo uma lei escrita (em regime de igualdade). Contudo, essa exigncia
demorou muito para que fosse concretizada, pelo que s mais tarde se iniciou a preparao
dessa tal lei.

Em 451 a.C. o povo reunido nos comcios das crias e das centrias nomeia uma
magistratura extraordinria composta por 10 cidados patrcios (decemviri patrcios).
Estes, durante o ano em que tinham que fazer o to desejado cdigo, gozariam de
plenos poderes. Nesse ano ficaram realizadas 10 Tbuas ou captulos de leis que foram
aprovadas pelos comcios das centrias.
No ano seguinte, no sendo suficiente s as 10 Tbuas, foi convocado um novo
decenvirato (constitudo pelos patrcios e pelos plebeus), que elaborou mais duas; mas
a sua forma de governo no agradou o povo, pelo que, aps o seu mandato (do qual
no queriam abdicar) tiveram que ser expulsos atravs de uma revolta popular.
Consequentemente, o povo no aprovou estas duas Tbuas nos comcios.

31
Direito Romano (IUS ROMANUM)

Posteriormente, em 449 a.C. o povo elegeu, de forma normal dois cnsules: Valrio e
Horcio, que mandaram afixar no Forum as XII Tbuas (10 aprovadas + 2 no
aprovadas), apesar do descontentamento do povo: as doze tbuas traduziam a fonte
de todo o direito pblico e privado (Tito Lvio);
Por ltimo, o relato da tradio, diz que estas XII Tbuas teriam sido destrudas no
incndio de Roma.

I. Tese de Pais, Lambert e Baviera


Estas trs teses apresentam crticas severas ao relato da tradio:

Pais Lambert Baviera

Nega a No acredita na Admite a verdade


historicidade do historicidade do histrica do
decenvirato; decenvirato e decenvirato, mas
Considera que a reputa a Lei das julga que a lei das
Lei da XII Tbuas XII Tbuas uma XII Tbuas uma
uma coleo coleo privada compilao
privada, e no do do sc. II a.C., privada do sc. II
sc. V, mas de fins identificando-a a.C.,
do sc. IV, como ius identificando-a
identificando-a Aelianum. como ius
como ius Aelienum.
Flavianum.

II. Critica a estas opinies:

As teses anteriormente mencionadas no so atualmente aceites pelos romanistas;


O que a tradio relata acerca da Lei das XII Tbuas aceite substancialmente;

c) Data da Lei das XII Tbuas- 450 a.C.)?)

Visto que a tradio aponta como datas da promulgao e feitura as de 451 a 449 a.C.,
de aceitar a data de 450 a.C. Razes:

Os arcasmos presentes nos fragmentos dos quais ns temos posse, indicam que estes
documentos so do sc. V a.C.;
Estes fragmentos expem disposies de uma certa rudeza de costumes que no vai
alm do sc. V a.C.;

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Algumas disposies revelam um estado social e poltico a indicar uma poca, e at


mesmo uma certa data; Ex: trans Tiberium significa estrangeiro na poca das doze
tbuas, o que permite que a data 450 a.C. seja admissvel.

d) Texto da Lei das XII Tbuas:


Devido a vrios fatores, o texto da Lei das XII Tbuas no chegou totalmente completo
at ns.
O conhecimento que se tinha, at aos fins da repblica, fundava-se exclusivamente na
tradio oral e escrita.
Desde o sc. XVI que os fragmentos do texto da Lei das XII Tbuas, transmitidos quer
literalmente, quer apenas quanto ao sentido, tm sido objeto de estudo crtico, que
originou a publicao de vrias adies.

e) Diviso, contedo e importncia da Lei das XII Tbuas:

Diviso Contedo Importncia

Encontra-se dividida Tbua: A Lei das XII Tbuas


em 12 partes (= I-III: tratam do o monumento jurdico
tbuas), e cada uma processo penal. mais importante da
subdividida em IV-V: tratam da antiguidade: Roma e
fragmentos ou leis. famlia e sucesses. at o Ocidente;
As leis eram regidas VI: tratam dos o ponto de partida
de forma lacnica negcios jurdicos mais para as construes
imperativa de importantes. jurdicas posteriores.
aforismos jurdicos, A Lei das XII Tbuas
VII-XII: tratam do
para que fossem nunca foi revogada
direito penal.
memorizados mais formalmente.
facilmente; estas duas Teoricamente, esteve
caractersticas em vigor at ao Corpus
influenciaram os Iuris Civilis.
futuros juristas.

f) Atividade da interpretatio (iurisprudentia) depois da Lei das XII Tbuas

Antes da Lei das XII Tbuas, o Ius Romanum era um Ius Consuetudinarium (= baseado

nos mores maiorum). Agora Ius Legitimum (fundamentado na Lei das XII tbuas), onde

os iuris prudentes criavam direito novo e instituies novas que no estavam contidas nas doze

tbuas;

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

A atividade da iurisprudentia arcaica, qua a princpio se reduzia a interpretatio,

identificando-se com ela, no desapareceu com a promulgao da Lei das XII Tbua, como

primeira vista poder-se-ia julgar.

g) Anlise da tbua III

Esta tbua contm 6 leis, sendo a 5 uma reconstituio no textual, mas quanto ao
sentido:

Lei Traduo da Lei Anlise da Lei


1 Nas dvidas de dinheiro confessadas (em juzo) Numa divida declarada, o endividado tem um prazo
e em (todos os) casos julgados judicialmente, de 30 dias para liquidar a mesma.
haja 30 dias de benevolncia
2 Depois disto (deste prazo de 30 dias), tenha Aps o prazo dos 30 dias o endividado novamente
lugar a manus iniectio21, e o responsvel seja presente a juiz (tribunal); se o devedor cumpria o
levado (novamente) a juzo (ao tribunal) dbito na data fixada, acabava a responsabilidade.
3 Se (o ru, o responsvel condenado) no Se o ru, no prazo determinado no pagar, sendo
cumpre a sentena ou se ningum aparece ali presente a um juiz sem qualquer fiador (pagar por
perante o tribunal a defende-lo ou a afiana-lo
ele) ou no tenha quem o defenda, o credor (a pessoa
(servir de vindex), (ento o credor) leve-o
consigo (apodere-se dele e leve-o para sua casa). quem o endividado deveria pagar) pode lev-lo
(A), ate-o com correias ou com grilhetas de um consigo, apoderando se dele para escravo, podendo
peso de 15 libras, no mais; ou, se quiser ate-o
at-lo a correias e com pesos nos ps.
com um peso menor

4 Se (o vinculado) quiser, viva por sua conta. Se O endividado, agora '' prisioneiro '' do seu credor,
no vive por sua conta ( sua custa, do que seu), recebe, pelo menos, uma libra de farinha por dia. O
quem o tem preso d-lhe (seja obrigado a dar- credor pode depois decidir se lhe d mais ou no;
passados 30 dias aplicava-se o manus iniectio.
lhe) uma libra de farinha por dia. Se quiser, d-
lhe mais
5 Havia, entretanto, o direito de pactuar e, se no A partir do momento que credor levava o endividado
chegassem a um acordo, ento (os vinculados) para sua casa, esperando que algum viesse pagar a
(devedores ou simples responsveis) ficavam
divida, durante um prazo de 60 dias, levava o a 3
presos com suplcios (nos crceres privados

21manus iniectio: apoderamento da pessoa do responsvel, feita pelo credor; Crcere privado: privao da
liberdade.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

dos credores), durante sessenta dias. Dentro feiras publicas com a expectativa que algum l fosse
desses 60 dias, eram levados a 3 feiras pblicas para pagar. Passadas as 3 feiras eram reduzidos
seguidas e, perante o pretor reunido em comcio
agora sim a verdadeiros escravos dos seus credores,
apregoava-se a quantia em que tinham sido
condenados (e por que poderiam ser ou eram vendidos como escravos.
resgatados, na esperana de que algum a Concluso: no espao de 60 dias, ou era libertado, ou
satisfizesse e assim remisse os vinculados).
havia um pacto entre o vinculado ou o credor, ou era
Passando as 3 feiras, sofriam penas (de
diminuio) da personalidade (reduzidos a resgatado por algum da sua gens ou por um amigo
escravos do credor) ou eram vendidos como numa das trs feiras pblicas consecutivas onde
escravos (no estrangeiro)
tinha de ser levado.

6 Passadas as trs feiras, seja (morto e at) Passadas as 3 feiras, o vinculado pelo menos a
esquartejado (sobretudo, no caso de serem princpio, no continuava mais preso, ou era vendido
vrios credores). Se (estes) cortassem mais ou ou, no mximo, o endividado era morto e
esquartejado, dado que poderia existir mais do que
menos (do que devido), isso no era
um credor.
considerado fraude (prejuzo doloso).

Notas acerca da Tbua III:

5 Lei: se at a terceira feira algum pagar ou mesmo o endividado conseguir pagar a sua

divida com o credor, automaticamente esta ilibado de qualquer sentena.

5 Lei: A 5. Lei uma reconstituio de AULO GLIO, no literal, mas apenas de contedo;

e, ao contrrio das outras cinco leis que esto na forma imperativa e a referir-se ao

responsvel no singular -, est em forma descritiva e a referir-se aos responsveis no plural.

Demonstra um forte estimulo para que a dvida fosse cumprida.

5 Lei: lembremos que na quinta lei estamos perante crcere privado.

Relativamente ao esquartejamento referido que esta lei era muito utilizada para intimidar os

individuados, tendo acontecido, mas, no entanto, era para efeito de ameaa. At porque o

credor poderia efetivamente torna lo escravo. Esta ameaa tinha tambm como fim no

incentivar a vrios endividamentos.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

5. Fontes do ius civile

A. Leges (sensu sticto): Rogatae, Datae e Dictae

Aps a Lei das XII Tbuas o Ius Romanum deixou de ser um ius consuetudinarium

um direito consuetudinrio, isto , baseado exclusivamente no costume, mores maiorum -,

para passar a ser um ius legitinum (direito legtimo, ou seja, baseado fundamentalmente na

lex, tomado este termo num sentido muito amplo). O costume cedeu o seu lugar s leis (leges).

a) Conceito de '' lex': noo etimolgica e noo real

Noo etimolgica - Ainda hoje os autores no se encontram de acordo a uma definio

quanto a etimologia de lex, temos vrias opinies:

Primeira definio, LER: Lex deriva de legere, ou seja, ler, pois na lex publica tnhamos

a leitura da proposta (rogatio), e, na lex privada lia-se o acordo antes de ser assinado

o negcio; era tambm costume a leitura das tbuas pblicas para que as mesmas

pudessem ser aceites ou rejeitadas ou a leitura das tbuas particulares (contratos

privados) para que estivesse presente o contedo verdadeiro, de modo a no haver

falsas interpretaes;

Segunda definio, ELEGER: Lex deriva de eligere, ou seja, eleger/escolher. Esta

definio funda se na prpria natureza da lei que uma eleio (escolha) dos meios e

os atos mais aptos para um determinado fim.

Terceira definio, OBRIGAO: Lex provem de ligare, ou seja, ligar/obrigar. A lei

obriga a agir em conformidade a ela mesma (vincula);

Quarta definio, LEGADO: Lex vem de legare, ou seja, legar (ou dar um

legado/mandato), pois o legislador no tem em si a razo de ser do seu poder

legislativo e escreve e cita consoante a vontade de um superior (ex. Deus).

Quinta definio, FIXAR: Lex deriva de lagh, ou seja, fixar/estabelecer: a lei estabelece

a ordem.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Concluso: A primeira definio a que se enquadra melhor. Lex, segundo uma noo

etimolgica, toda a norma escrita que pode ser lida.

Noo real - A lex toda a declarao solene como valor normativo, baseada num acordo

(expresso ou tcito) entre quem a emite (a declarao) e o destinatrio ou destinatrios.

A lex vincula num duplo sentido: vincula aquele que a declara, e a pessoa ou as pessoas

s quais se destina.

b) Espcie de ''lex'': privada e pblica (esquematicamente):

Lex Privata
a declarao solene com valor normativo, que tem por base um negcio privado;
Verifica-se quando algum faz um ato de disposio solene acerca de uma coisa sua;
Cria direito em virtude de um princpio consagrado pelas XII Tbuas: "Quando algum
celebra um contrato, assim, seja direito" [solemente, ou seja, com forma jurdica];
A lex privata cria direito privado (ius privatum).

Lex Publica
S surge depois da lex privata, mas, sempre que se fala de lex, entende-se por antonomsia a lex
publica e de um modo geral a lex rogata;
Deriva duma promessa solene da comnidade social: baeia-se num negcio pblico;
Lex publica = Lex rogata, por antonomsia (substituio de algo por outro nome que seja
facilmente identificvel);
Definio: Lex Publica uma declarao solene com valor normativo, feita pelo povo, pelo facto de
aprovar em comum, nos comcios, com uma autorizalo responsvel, a proposta aprentada pelo
magistrado (rogatio);
Tem por base um acordo entre o magistrado que prope a norma e povo que a aprova,
responsabilizando-se; vincula os dois;
A lei pblica mas sem a necessidade de ser publicada, sendo que a publicao no um requesito
essencial da lei; a prtica que imps a forma de a publicar em tbuas expostas ao pblico.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

c) Leges Publicae. Evoluo

I. Do sculo V (450) ao sculo III (242) a.C., as leis que existiam era as leis comiciais
ou rogatae e plebiscitos.

Como anteriormente j referido, a lex antonomsia maioritariamente a deliberao


proposta por um magistrado e votado pelos comitia (assembleia legal de pessoas) - lex rogata.
Equivalente lex rogata est o plebiscitum, ou seja, uma deliberao apresentada pelos
tribunos da plebe e votada nos concilia plebis (principal Assembleia da Repblica da Roma
Antiga).
J sabemos que os plebiscita:
1. No incio, apesar de terem um carcter normativo no-jurdico, no vinculavam
coercitivamente, ou seja, no agiam como as leges, nem patrcios nem como os plebeus;
2. Em 449 a.C., adquirem fora vinculativa igual das leges, mas apenas em relao aos
plebeus (com a lex Valeria Horacia de plebiscistis);
3. No ano 287a.C, a lex Hortensia de plebiscitis determina que vinculem, como as leges, tanto
os plebeus como os patrcios. Os plebiscitos so equiparados s leis comiciais.

As leges (rogatae) e os plebiscita tm em comum a proposta de um magistrado, rogativo.


Com o objetivo final de ser a rogatio (carta legislativa) comum a leges e a plebiscita e de terem
a mesma fora vinculativa, nem sempre a terminologia precisa, quer nas fontes literrias ou
nas jurdicas. Plebiscitum refere-se tanto a leges como a plebiscitos, noutras vezes a palavra
leges usada para descrever deliberaes, estes so os verdadeiros plebiscitos. No geral, estas
(leges) distinguem-se por terem os dois nomes dos cnsules do ano, as leis distinguem-se por
apresentarem apenas um nome (plebiscita) exceto se se tratarem de leis ditatoriais que so as
decises provenientes de um ditador que era uma magistratura extraordinria excecional.
As leges (rogatae) e os plebiscita foram as nicas leis pblicas que existiram em Roma at
sua expanso mediterrnica, aproximadamente at ao ano de 242 a.C.

i. Fases do processo de formao das leges rogatae

1. Promulgatio
Os projetos de leges a propor votao dos comitia geralmente eram feitos pelos
magistrados que tinham o poder de convocar os comcios. O texto do projeto deveria
ser afixado num local pblico de modo a que todas as pessoas o pudessem ler e ter
conhecimento, esta afixao da proposta deveria durar pelo menos trs semanas;
afixao da proposta = promulgatio;
O projeto da lex, uma vez promulgado, tornava-se inaltervel. Para se poderem fazer

38
Direito Romano (IUS ROMANUM)

alteraes tinha que se fazer um novo projeto e voltar ao incio, para garantir esta
inalterabilidade foi introduzida pela lex Licinia Iunia (62 a.C.), a obrigao sob pena de
um iudicium publicum (julgamento pblico), de deixar uma cpia do projeto no aerarium
(errio, ou seja, conjunto dos recursos econmicos e financeiros de um Estado; tesouro).

2. Conciones
Reunies que eram feitas em praa pblica, no tinham carter oficial nem jurdico,
discutia-se o projeto da lex;

Era o magistrado que convidava qualquer cidado que fizesse parte de uma destacada
posio social, econmica, poltica, etc.
As conciones realizavam-se no perodo entre a promulgatio e a convocao dos comcios.
Tinham uma durao varivel, mas nunca podiam estender-se depois do pr do sol e
o local ficava escolha da pessoa que convocava.
Tinham este nome (conciones) porque ningum podia falar sem que a pessoa que
presidia conceder a palavra.
Os discursos favorveis ao projeto da lex chamavam-se suasiones e os discursos
desfavorveis chamavam-se dissuasiones.

3. Rogatio
Terminado o prazo do trinundinum (3 semanas) da promulgatio convocavam-se os
comcios e reuniam-se em assembleia. O magistrado que presidia, depois de ter
cumprido vrias formalidades de carter religioso, lia ou mandava ler por um arauto
(mensageiro oficial) o texto do projeto da lex;
O pedido de aprovao da lex era a rogatio.

4. Votao
O voto afirmativo ou negativo tinha que ser feito com as seguintes palavras
sacramentais: como pedes (uti rogas), voto favorvel (antiquo), voto desfavorvel
(non liquet, o assunto no est claro) e absteno;
No incio a votao era feita oralmente. Com a lex Papiria Tabellaria (131 a.C.), o voto
passou a ser escrito e secreto.

5. Aprovao pelo senado


Depois de votada pelos comitia, a lei precisava de ser referendada pela auctoritas patrum
(espcie de deciso previamente discutida e unnime que, apesar do seu carter
informal era requerida para completar o valor legal de uma deciso tomada num

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

veredicto);
A partir da lex Publilia Philonis do ano 339 a.C., essa auctoritas passou a ser dada antes
de a proposta ser votada pelos comcios, ou seja, logo a seguir s conciones. O projeto
da lex tinha de ser aprovado ou rejeitado totalmente e as emendas ou alteraes
(sugeridas nas conciones, votadas nos comitia ou exigidas pelo senatus) faziam com que
se tivesse que elaborar um novo projeto.

6. Afixao
Depois de concedida a auctoritas patrum, o projeto transformava-se em lex e era ento
afixada no Forum em tbuas de madeira ou bronze para que o povo pudesse ler, tomar
conhecimento e observar as suas prescries.

ii. Sistema de designao das leges rogatae

As leges rogatae citam-se pelo nome do magistrado, por exemplo lex Cornelia significa que
o magistrado tinha o nome de Cornelius. Se por acaso houvesse mais algum (magistrado)
com o mesmo nome, para os distinguir, acrescentava-se o respetivo cognomen (cognome)
ou praenomen (nome pessoal).

Se o projeto da lex for apresentado por um cnsul, ento esto presentes os nomes
adjetivados e unidos dos dois colegas, por exemplo, a lex Poetelia Papiria foi votada no
tempo dos cnsules Poetelius e Papirius.

As leges costumavam levar uma indicao sumria do seu contedo para evitar confuses
entre leis com designaes iguais ou semelhantes.

iii. Partes de uma lex rogata

1) Praescriptio - Espcie de um prefcio que contm o nome do magistrado proponente, a


assembleia que a votou, a data e o nome do primeiro agrupamento que abriu a votao e o
nome do cidado que votou primeiramente.

2) Rogatio - Parte dispositiva da lex (parte expositiva?).

3) Sanctio - Parte final da lex que estabelece os termos da sua eficcia e a sua relao com outras
normas declarando respeito:
Pelos mores maiorum (cdigo no escrito da qual os antigos romanos derivavam as suas
normas sociais, conceito central do tradicionalismo) pois a lex no se considera uma inovao, mas
sim uma confirmao e defesa da tradio de uma comprovada moralidade;
Pelas velhas leis que no se podem anular (inderrogveis), como por exemplo, as leges
sacratae (leis juradas por patrcios e plebeus para acabarem com as suas lutas).

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Assim, ao contrrio do que acontece hoje em dia em que a nova lei abole a antiga, a
infrao dessas normas inderrogveis implicava, maioritariamente, a nulidade das leges novas.
iv. Classificao das leges rogatae quanto sanctio (sano)

Normalmente o ius no pode ser alterado por uma lex, por isso as leges rogatae no declaram
nulos os atos praticados contra as suas disposies, mas sim limitam-se a impor multas ao infrator ou
a reprovar. Classificao das leges rogatae quanto sanctio:
1. Perfectae- declaram-se nulos os atos contrrios s suas disposies;
2. Minus quam perfectae- apenas se impem multas aos transgressores;
3. Imperfectae- no se anulam os atos contrrios nem se impe nenhuma sano; no significa que
possa ser transgredida vontade: os magistrados dispem de expedientes para tornar
ineficazes essas transgresses.

II. Depois do sculo III (ano 242 a.C.) e a partir do sculo I d.C. para alm das leges rogatae
existiam outras, as leges publicae.

i. Leges (publicae) rogatae. Exemplos (pginas 212-213)


A lex rogata ou comicial at cerca de ano 242 a.C. foi a nica forma de lex publica e uma
fonte de direito com alguma importncia. De 242 a.C. at ao sculo I d.C. a lex rogata, como
fonte de direito, entra em decadncia devido ao aparecimento do mandato do pretor que
rapidamente ganha preferncia entre as outras fontes de direito.
Conhecem-se inmeras leges rogatae, temos a Lei das XII Tbuas (primeira lex rogata).
No livro o autor apresenta as seguintes:
1. A lex Poetelia Papira: Proibio do nexum dare (servido por dvida);
2. A lex Cincia: Plebiscito que proibia os negcios de doao; era uma leia imperfeita;
3. A lex Falcidia: ou uma lei ou um plebiscito que determinava questes do direito
sucessrio Romano.

ii. Leges (publicae) datae (?)


Existe uma segunda espcie de leges publicae que se denominam de leges datae. Estas seriam
leis ditas por um magistrado, em virtude de um poder especial, que o povo lhe concedeu. De
acordo com Gianfranco Tibiletti as leges publicae no existiram. Trata-se de normas jurdicas
dadas pelo governo central a comunidades locais (s assim se pode continuar a falar sobre este
tipo de leges datae).

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

iii. Leges (publicae) dictae. Exemplos


Estas leges so leis proferidas por um magistrado em razo dos seus prprios poderes.
A lex dicta a forma sincopada (perda de slabas) da lex rei suae dicta (primeiramente privada),
aplicada ao direito pblico. A lex dicta falada, em consequncia dos poderes gerais e prprios
do magistrado, mesmo que os tenha recebido do povo, quando este o elegeu para uma certa
magistratura.

III. A partir do sculo II d.C., as leges publicae principalmente as leges rogatae, comeam a ficar
para trs para darem lugar aos senatusconsultos e s constituies imperiais.

As leges rogatae comeam a ser cada vez menos devido decadncia dos comcios. No sculo I
d.C., o senado inicia a sua atividade legislativa e no sculo II d.C. comea a afirmao e a consagrao
do poder imperial. Assim a lex rogata acaba de vez antes do sculo III d.C.
No final do sculo II d.C. existe um novo tipo de lei, a vontade absoluta do imperador
(constituies imperiais).

IV. Nos sculos IV-V, Baixo Imprio, a palavra leges significa ius novum e ope-se a ius ou a ius
vetus.

A palavra leges tem outro significado que so as constituies imperiais (Corpus Iuris Civilis
uma coletnea de leges, ou seja, constituies imperiais). Estas a partir dos sculos IV-V so a nica
fonte de direito e, o imperador, com a sua vontade absoluta, o nico criador de ius e o seu nico
intrprete.
O ius ou o ius vetus todo o direito antigo ou tradicional criado pelas leges rogatae, datae, dictae,
pelos senatusconsultos, pela iurisprudentia, pelo mandato dos magistrados e at pelas constituies
imperiais anteriores ao sculo IV.

B. LEGES sensu lato

a) Conceito de senatusconsultos

Inicialmente, esta palavra tem como significado uma consulta feita ao senado:
antigamente certos magistrados para resolverem determinados assuntos eram obrigados a
consultar o senado, mas no seguiam a sua opinio.
Desde que a opinio do senado comeou a ter um certo valor, na prtica, e a no ser
indiferente ao magistrado o senatusconsultum comeou a significar uma deciso do senado.
O senatusconsultos so uma fonte de Direito Civil (ius civile) muito importante,
gradualmente ganhando categoria de norma jurdica.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

b) Como adquiriram fora legislativa

I. De incio at ao sculo I a.C., os senatusconsultos eram pequenas opinies (meros


pareceres) do senado dadas aos magistrados que o consultavam. Apenas tinham
carter consultivo. A interveno do senado em matria legislativa limitava-se: a
conceder ou no a auctoritas patrum s leis comiciais e a recomendar aos
magistrados (que tinham o poder de convocar assembleias populares: ius agendi
cum populo) certas medidas para serem depois votadas em comcios.

II. A partir do sculo I a.C. os senatusconsultos eram fonte mediata de direito,


principalmente atravs do pretor (que, a partir de lex Aebutia de formulis passava a
criar verdadeiro direito). O senado comeou a sugerir aos pretores e depois a
indicar a matria para os seus mandatos. Assim, os senatusconsultos tornavam-se
fonte de direito atravs do mandato (edicto) do pretor. Eram fonte mediata, porque
a imediata continuava a ser sempre o mandato. O senado podia assim
legislar. No final o senado, com estas novas regras, tinha o ambiente ideal para
comear a criar um novo direito sem ter necessidade de recorrer ao pretor ou aos
comcios.

III. Desde o incio do principado, os senatusconsultos, j so fonte imediata de direito.

O senado comeou a sua atividade legislativa com muita cautela: o primeiro


senatusconsultos com fora de lei (4 a.C.) trata da matria processual. Este estava preparado
para criar normas jurdicas, ou seja, legislar, no ano 10 d.C. aparece o primeiro com fora
legislativa sobre direito substantivo que o senatusconsultum Silanianum: este decreto
estabelecia que em caso do assassinato de um senhor (dominus) e de ser desconhecido o
criminoso, todos os escravos que viviam com eles deviam ser torturados e depois mortos.
Essa medida pretendia assim reprimir os frequentes assassnios de proprietrios (domini).
Os senatusconsultos s comeam a ter fora legislativa a partir do principiado, algo
que certamente se estranha, visto que Augusto procurou a concentrao de poderes no
princeps. Na realidade tratava-se de uma maneira de influenciar a vida do principado atravs
da remoo da atividade poltica do senado para passar a ter apenas funo legislativa,
substituir a legislao comicial (do povo) pela senatorial e comandar, atravs do senado, o
poder legislativo.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

c) Como os senatusconsultos foram perdendo a prpria fora jurdica


No principio do sculo II, j no era o senado que estabelecia a norma, mas sim o
imperador (princeps). Apresentava-se perante o senado, propunha num discurso (oratio) o
projeto de um senatusconsultos e os senadores aprovavam sem haver qualquer tipo de
discusso. Os magistrados j no apresentavam propostas legislativas ao senado, mas quem
o fazia era o imperador.
J no o texto do senatusconsultos que estabelece a lei, mas sim o discurso do
imperador. O discurso perde todo o ser carter de uma proposta apresentada ao senado para
adquirir o carter de um verdadeiro mandato do imperador e concentrar nas mos desta toda
a atividade criadora de um direito novo atravs das constituies imperiais.

d) Estrutura formal de um senatusconsultos. Denominao

- Semelhante lex, consta em duas partes:

1) Praefatio (prefcio)- tem os nomes do magistrado que convoca, dos senadores

que estiveram na redao, o lugar e a data em que se deu a reunio do senado;

2) Relatio (contedo)- narra os motivos, a proposta apresentada, a sentena e a

resoluo ou deciso aprovada. Depois, era levado para o aerarium (finanas,

tesouro pblico) e, quando reconhecido, era registado num livro especial

adquirindo fora legal; posteriormente era ficado num local pblico.

- Denominao:

Ou pelo apelido ou s vezes pelo nome do magistrado;

Ou pela matria de que trata;

Ou ento pelo nome da pessoa que deu motivo deciso do senado.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

e) Exemplos de senatusconsultos
Existem cerca de 225 senatusconsultos pelo que os que iro ser mencionados seguidamente do
uma ideia do ambiente social romano: Senatusconsultos de Bacchanalibus, do ano 186 a.C, Senatusconsultos
Claudianum, do ano 52 d.C., Senatusconsultos Tertullianum, cerca do ano 120 d.C. e Senatusconsultos
Orfitianum, ano 178 d.C. (esquematicamente):

Senac. De Bacchanalibus

Proibia as festas nocturnas, as bacanais (em honra do Deus Baco), que resultavam em orgias
escandalosas;
As penas contra os bacanais (bacchanalis) eram graves e contra os filiados eram ainda mais
graves: em geral, pena de morte.

Senac. Claudianum

Determina que uma mulher livre romana pode perder a sua liberdade em trs situaes: (1)
envolvendo-se sexualmente com um escravo alheio; (2) Se ela confrontar a vontade expressa pelo
propritario do escravo; (3) Se ignorar e continuar com os seus atos aps 3 intimaes do
proprietrio do escravo;
Se estas trs acontecerem, ento a mulher romana reduzida ao dominus do escravo.

Senac. Tertullianum - Consultar Pginas 226 - 233 para + info

Concede me que no casada ou a me consangunia, ou seja, que realizou o seu matrimnio


sine manu (continua sob o poder de seu do "pater" originrio) o direito de suceder iure civili na
herana dos seus filhos;
Houveram 4 alteraes essenciais que vieram a alterar a forma como a sucesso da herana
familiar realizada: A reafirmao da superioridade da linha masculina na sucesso da herana
familiar;
O estabelecimento, excepcional, do direito de representao na linha feminina, no segundo grupo;
Permitiu a passagem da me consangunea do 3 I.P. para o 2 I.C. desde que se verificassem
cumulativamente dois requisitos: a) de cuis (ou seja, o indivduo que passa a herana), no tivesse
deixado descendentes, nem irmos homens e os seus descendentes; b) a me consangunea goza-
se do ius liberorum (direito de filhos),ou seja, no caso de ter sido sempre uma mulher livre, tinha
de ter 3 filhos, no caso de ser liberta ( nasceu escrava e adquiriu a liberdade ) tinha de ter 4 filhos;
E, finalmente, se a me consangunea passar ao 2 grupo I.C. tem direito a metade da herana.

Senac. Orfitianum

um complemento do senac. Tertullianum;


Atribui a herana materna aos filhos, simples cognados da me (legtima ou natural), sucedendo-
lhe ab intestato, iure civili e com preferncia a todos os agnados e consangunios dela.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

. Senatusconsultum Valleianum (a. 58 ? d.C.)

i.Razo da denominao, data, contedo e antecedentes

Este S.C. assim denominado por ter sido proposto ao Senado pelo cnsul Velleus, forte
defensor desta posio, sendo atribudo assim o seu nome proposta, embora esta tivesse
sido coadjuvado pelo Cnsul Silarus. A sua data incerta, pelo que se atribui principalmente
ao tempo de Nero, ano 58 d.C.

O principal interesse deste S.C. era a proibio, a todas as mulheres, da prtica de atos
Intercessio a favor de qualquer homem, ou seja, proibiu que elas se responsabilizassem, de
qualquer forma, pela dvida ou pelas dvidas contradas por um homem.

A justificao oficial para esta medida a inconvenincia das mulheres

desempenharem cargos viris, j que constituem o sexo frgil e, por outro lado, vergonhoso

para o homem ser garantido por uma mulher. Porm, a verdadeira justificao, cobre a

legtima finalidade de proteger as mulheres levadas, isto , no Direito Romano os

intercedentes demandavam-se em primeiro lugar pois tinham mais valores econmicos. As

mulheres muitas vezes com base em promessas de casamento intercediam a favor dos

homens, pagavam as suas dvidas e ficavam na misria, dedicando-se prostituio, da que

na origem deste S.C. esteja corolada uma questo de moralidade pblica.

Este S.C. vem proteger as mulheres e age com animus donandi, ou seja, age com esprito

de liberalidade. Porm mesmo aps a sua aplicao e aps a proibio da Intercessio da

mulher, esta ainda era realizada muitas vezes, mas era ineficaz, pois embora vlido no

produzia quaisquer efeitos ou obrigao natural. A proibio estabelecida pelo senac.

Velleianum efetivava-se por fora do ius civile, mas atravs de expedientes criados pelo pretor,

sendo que este podia inutilizar o pedido do credor ao demandar a mulher intercessora a

denegatio actiones ou ento a mulher, quando demandada pelo credor, podia opor-lhe a

Exceptio senatusconsulti Velleiani. Para alm disso, havia a possibilidade de reclamao atravs

do condictio indebiti (pode repetir porque pagou indevidamente, ou no devia).

Relativamente ao alcance deste senatusconsultos tm-se dois casos:

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Casos de no aplicao do S.C. Velleianum: Este senatusconsultos no proibiu as mulheres

de serem livres, ou seja, no proibiu o pagamento duma dvida alheia, nem a doaes

nem at a alienao ou mesmo a garantia a favor de terceiro, desde que o fizesse com

espirito de liberdade (donandi causa); pretende-se apenas a proteo da mulher

intercedente e, por isso, proibiu-se as obrigaes contradas pelo interesse de outrem,

e no as doaes.

Casos de exceo ao S.C. Velleianum: a proteo terminava se a mulher tinha agido com a
inteno de prejudicar juridicamente o credor, ou ainda, se tivesse agido com algum
interesse patrimonial prprio.

ii. Intercessio. Conceito. Espcies

Intercessio em direito privado significa, em geral, interveno favorvel, intervir a


favor de outrem. Em direito pblico, tem o significado de proibio, proibir, vetar; um
instituto, criado pela constituio poltica da repblica. Trata-se, aqui, da intercessio no
direito privado: consiste em algum se responsabilizar, de qualquer modo, pela dvida de
um terceiro. Existem trs espcies, sendo que cada uma foi proibida s mulheres a favor
de qualquer homem (esquematicamente):

Cumulativa
Quando algum se responsabiliza pela dvida dum terceiro conjuntamente com ele: (1) mediante uma
obrigao correal, isto , obrigando-se perfeitamente in solidum (solidria); (2) mediante uma garantia
pessoal na forma de ad promissio (exemplo: sponsio); (3) mediante uma garantia real (exemplo: hypotheca);
Verifica-se que algum se junta ao devedor principal, responsabilizando-se tambm pela dvida;
Dois devedores: inicial e o intercedente, sendo que o credor pode exigir de ambos

Privativa
Se algum se coloca no lugar do devedor inicial, cuja a obrigao se extingue (expromissio);

Tacita
Se algum se obriga ab initio para que a pessoa, que naturalmente seria o devedor principal, no se
obrigue.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

iii. Anlise de algumas modalidades de intercessio cumulativa

Na intercessio cumulativa temos sempre a prestao de uma garantia, que caracterizada


pela segurana de que a dvida ser cumprida e que, portanto, o devedor ser satisfeito.

Existem dois tipos de garantias:

1. Garantias pessoais um reforo para o cumprimento da ao dado diretamente pela


pessoa ou indiretamente pelos seus bens, ficando ela e os seus bens obligati; originava
atravs do credor uma actio personalis contra o garante, em que o credor respondia com
a sua pessoa e o seu patrimnio, por isso no Direito Romano tinham um maior valor
que as garantias reais. Estas podiam ser em adpromissio ou expromissio.

Adpromissio

Surge um novo devedor que, por uma nova stipulatio (cria obrigaes), se junta ao devedor principal;
Tem duas formas em que tanto uma como outra serviam para garantir apenas as dvidas nascidas duma
stipulatio, visto pressuporem uma promissio:
(1) sponsio, forma solene de promessa, de origem sacral, s prpria dos cidados romanos, feita com invocao
dos deus das partes negociantes;
(2) fidepromissio, promessa, feita com a invocao da deusa fides, admitida por cives e non-cives;
Tem uma 3. forma, (3) fideiussio, surgiu no sec. I a.C. e no uma promessa solene, mas sim uma autorizao
responsvel (iussio) sendo acessvel a cives e peregrini, permite garantir todas as obrigaes inclusive naturais e
futuras; aqui, o fiador tornava-se tambm devedor do contdo da dvida principal.
Ficam a existir duas obrigaes, a do devedor principal, em que o objecto da obrigao o debitum, a segunda
obrigao a do fiador ( adpromitente) em que o objecto da obrigao a promessa de o devedor principal
cumprir o seu dbito. O adpromitente no fica responsvel directamente pela dvida, mas pelo devedor, fica
responsvel pela promessa que o devedor principal pagar, h portanto duas obrigaes com igual contedo,
mas no com o mesmo contedo.

Expromissio

O mesmo que a Intercessio privada;


Um novo devedor, por uma nova Stipulatio, promete algo;
Substitui o devedor inicial por incompatibilidade entre duas obrigaes em virtude da identidade do objeto:
no pode dar-se duas vezes a mesma coisa;
Produz uma novatio ( renovao por mudana do devedor , ficando a existir apenas a segunda obrigao)
Aqui existe uma obrigao logo uma intercessio privativa;
O expromissor o novo e o nico devedor.

2. Garantias reais Dado direta e exclusivamente por certos bens; o credor garante com
um bem certo e determinado; nas garantias reais o credor tem um direito sobre uma
coisa mvel ou imvel de forma a assegurar o cumprimento da obrigao; podiam ser
trs espcies: fidcia (fidcia), penhor (pignus) e hipoteca (hypotheca). Representadas
esquematicamente na pgina seguinte.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Fiducia

Verifica-se uma datio (=transferncia de propriedade) da coisa a favor do credor, propriedade que dever cessar, logo que
se efetue o cumprimento da obrigao, alis ter contra si a actio fiduciae, exatamente para o forar a restituir a propriedade
da coisa; e at a sua posse, se, alm de datio, tambm houve traditio;
A datio da coisa no implica necessariamente a transfncia da sua posse; a coisa, embora propriedade do credor, podia
continuar em poder do fiduciante;
Credor em desvantagem: porque o fiduciante podia recuperar a propriedade atravs da usureceptio ex fiducia, ou seja,
usurpao pelo proprietrio que deu uma garantia ao magistrado ou mancipatio, em seguida, retornar para possuir a coisa
por um ano, no sendo causa necessria ou iusta ou boa-f.

Pignus

H uma traditio (=transferncia da posse) da coisa a favor do credor;


O pignus (penhor) o direito que tem um credor de reter uma coisa alheia, mvel ou imvel, para forar o devedor a
cumprir a obrigao (pignoris datio);
O objeto da datio na pignoris datio no a coisa (res), mas o prprio direito do penhor;
Se o credor pignoratcio, uma vez cumprida a obrigao, no devolve a coisa penhorada, condenado a pagar a coisa
penhorada (e no a devolv-la).

Hypotheca

No h datio nem traditio da res;


A posse no se transfere para o credor;
Verifica-se uma especial afetao da coisa, imvel ou mvel, ao cumprimento de uma obrigao
A jurisprudncia romana defende que penhor e hipoteca formam uma instituio unitria;
Em Direito Romano a diferena entre penhor e hipoteca reside no facto de se transferir ou no, para o credor, a posse da
res.

iv. Relao entre intercessio cumulativa na forma de obrigao correal, adpromissio,


expromissio e intercessio tacita

Na intercessio cumulativa:

Forma de obrigao correal passiva: h uma s stipulatio, mas dois devedores


(principal + intercedente-correal); existe uma s obrigao, h um s vinculo, embora
ligando dois a um, pois houve uma nica promessa, logo, uma nica stipulatio, logo,
uma s obligatio;
Adpromissio: h duas stipulationes(exceto na fideiussio), a do devedor principal e o
intercedente-adpromissor; existem duas obrigaes com igual contedo, mas no
com o mesmo contedo: uma do devedor principal, que tem por objeto o debitum;
outra, a do intercedente que tem por objeto a promessa do cumprimento do dbito a
catogdo devedor principal (tem de cumprir);
Expromisso. H duas stipulationes, a do devedor principal e a do intercedente-
expromisiso, apenas uma obrigao: a obrigao do intercedente faz desaparecer a

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

do devedor principal por impossibilidade do objeto, j que a coisa no pode ser dada
duas vezes;
Intercessio tacita: h uma obrigao, uma s stipulatio e um s devedor (o intercedente),
sendo que o devedor principal nunca surge como efetivo.

Senatusconsultum Neronianum

a) Razo da designao, data e materia do senac. nerorianum

O Senatusconsultum Neronianum, apresentado pelo imperador Nero, no apresenta uma


data certa (cerca do ano 60 d.C.), trata da converso de certo tipo de legados nulos em legados
mandatorios. A iurisprudncia, posteriormente, alargou essa converso criando um princpio
generalizador na matria de interpretao da vontade dos testadores.

b) Espcies de legados e respetivas frmulas

A palavra legado provem de legatum, que significa que o testador no seu nuncupatio
(declarao oral), ordenava o destino de determinados bens particulares. Estas ordens ou
mandos eram uma lex rei suae dita, verdadeiras leges (privatae ou legata).

Legado uma disposio mortis causa contida num testamento a favor de terceiros
sobre bens concretos: o herdeiro cumpre estas disposies, por vezes de forma passiva (legado
senendi modo), ou para o no impedimento do exerccio do direito legatrio (legado per
vindicationem) devem ser reunindos varios requesitos (formulas).

A Forma (jurdica) o instrumento jurdico utilizado para que determinado instituto


produza os devidos efeitos, munido de requisitos para que a celebrao de contratos ou
negcios seja vlida. Exemplificando, os requisitos impostos que dizem respeito
pessoa/herdeiro (por exemplo, sexo e idade) ou ao objeto alvo do legado (se mvel ou
imvel, por exemplo).

A Frmula, uma parte da forma jurdica e diz respeito utilizao de palavras


sacramentais para a celebrao de negcios ou contratos: so palavras insubstituveis que
devem ser usadas na celebrao do negcio.

Existem 4 formas de Legatum:

i. Legatum por vindicationem ou legado dispositivo:

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

A aquisio da coisa legada faz-se de forma direta, sem passar pelo herdeiro. Morto o
testador, e aps a aceitao da herana, o escravo passa automaticamente para o
patrimnio do legatrio que dispe de aco real para lhe dar a utilidade que desejar
e ir busc-lo onde quer que estivesse.
Para que este legado fosse vlido, para alm do emprego da frmula exata, necessrio
que a coisa legada pertencesse ao testador: no caso de uma coisa fungvel, ou seja,
identificvel por peso, conta ou medida, devia ser propriedade do testador no
momento da sua morte; no caso de uma coisa no-fungvel, de caractersticas
individuais (ex: um prdio na rua x), um bem identificado escravo deveria pertencer
ao testador no momento da morte bem como no momento da realizao do testamento.

ii. Legatum por damnationem ou legado de obrigao:

Legado Damnatrio, feito de forma obrigatria;


Neste caso no se produzem efeitos reais, mas pessoais: o legatrio tem uma actio
pessoal para exigir do herdeiro, caso ele no cumpra, que lhe d o que lhe foi legado;
Neste caso, o objeto tanto pode pertencer ao testador como ao herdeiro como a um
terceiro; sobre o herdeiro recai a obrigao de dare, o objeto legado. Nestas obrigaes
de dare, ao contrrio das obrigaes de dari, alm do resultado (dactio), o devedor
tem de praticar, por si ou por outrem a seu mandado, o acto produtor da datio.
indispensvel a atividade do herdeiro.

iii. Legatum sinedi mod:


Legado de permisso;
Neste caso, o herdeiro fica obrigado a permitr ao legatrio apropriar-se da coisa legada;
O objeto legado tem de pertencer ao testador ou ao herdeiro;
Se o herdeiro no cumprir, tambm aqui, como no legado per damnationem, nos mesmos
termos existe: de inicio, uma manus iniectio, depois uma actio pessoal.

iv. Legatum per praeceptionem:


Legado de preferncia ou pr-legado;
O legatrio pode adquirir algo da herana, com preferncia a qualquer co-herdeiro ou
co-legiatrio.
O objeto legado deve fazer parte da massa da herana.
Se o legatrio simultaneamente co-herdeiro, para fazer valer os direitos tem uma actio
de diviso da herana. Se um terceiro, aderindo-se opinio dos proculeianos, tem
uma actio real sobre esses bens que tem preferncia.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

c) Contedo do senac. Neronianum


I. Primitivo
O senac. Neronianum admitia a converso em legado Damnatrio: 1. s de legados per
vindicationem nulos; 2. e nulos, em virtude de a coisa legada no pertencer ao testador quando
devia (caso no-fungvel ou fungvel)
Por fora do senac. Neronianum no se convertiam: nem os legados nulos, por
qualquer motivo; nem os legados por vindicationem nulos, por motivo diferente daquele vicio
de forma de a coisa no pertencer ao testador quando devia.

II. Posterior ampliao estabelecida pela iurisprudentia


Passou ento a admitir-se a converso em legado Damnatrio: a) de todo e qualquer
legado nulo; b) porm nulo, quer em virtude de a coisa legada no pertencer a quem
devia para esse legado ser vlido, quer por um vcio qualquer de forma;
Ampliao elaborada pela iurisprudentia: o legado nulo no fica sem efeito,
convertido em legado de obrigao: com este novo contedo s no podem ser objeto
de converso (em legado Damnatrio) os legados nulos por motivos diferentes dos de
vcios de forma (exemplo: nulo por erro de pessoa).

III. Relao com o princpio conservado


A iurisprudentia criou um princpio muito amplo relativo interpretao da vontade
do testador;
Segundo este princpio de hermenutica (interpretao) jurdica romana, deve-se
atender mais vontade do testador do que letra do testamento.
A voluntas testatoris o elemento gerador do testamento dotando- o de forma e eficcia
com anterioridade a tudo.
No necessrio que a pessoa ou a coisa sejam indicadas no testamento pelo seu nome
corrente, basta que o testador use expresses pessoais e adequadas, que caracterizem
o herdeiro em questo.

Senatusconsultum Macedonianum

A. Data; fontes. Conceito, designao, contedo, finalidade e carcter

O Senatusconsultum Macedonianum, da poca de Vespasiano, apresenta carcter pblico


e mencionado em vrias fontes jurdicas, por exemplo, o degesto do corpus iuris civilis
e o cdigo justinianeu;

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

Conceito: consistiu na proibio de emprstimos de dinheiro a todo o filiusfamilias,


mesmo que ele ocupasse um alto cargo;
Designao: assim designado em virtude do comportamento gravemente
escandaloso de um tal Macednio;
Esse filiusfamilias, devido ao dinheiro que dispunha e que obtinha atravs de
emprstimos e os usurios emprestavam lhe com juros muito elevados para depois
quando ele tivesse bens prprios exigiam tudo entregava-se s maiores imoralidades
e criminalidade.
Finalidade: foi criado para evitar a depravao dos filiusfamilias e consequentemente a
sua proteo;
Contedo: A proibio estabelecida pelo senac. Macedonianum visava s os
emprstimos de dinheiro;
Carter: Carcter pblico no pode renunciar-se exceptio por ele concebida, mas fica
protegida por esta.

A) Efeito do senac. Macedonianum: obligatio naturalis

Os emprstimos de dinheiro contrados por um filiusfamilias, em virtude da proibio


do senac. Macedonianum, originavam uma obligatio naturalis (uma obrigao despromovida de
actio para exigir o seu cumprimento), onde o credor no pode exigir o seu crdito do
filiusfamilias, nem enquanto o permanecer nem mesmo depois de ele ser j sui iuris. Mas, se o
filiusfamilias der o dinheiro que pediu emprestado, trata-se de um verdadeiro cumprimento
duma obrigao, logo, um pagamento e, por isso, o credor tem direito de reter o que lhe fi
dado a ttulo de pagamento (soluti retentio). No se trata de uma transferncia de propriedade
de coisa indevida, por isso, o filiusfamilias no tem a seu favor o pagamento do indevido (no
pode repetir).

B) Consequncia do senan. Macedonianum: denegatio actionis: concesso


duma exceptio (caso normal) e sua caracterstica (ser perptua)

Se um credor que emprestava dinheiro a um filiusfamilias o demandava, e quer se encontrasse


no status de filiusfamilias quer j um paterfamilias, o pretor podia, logo de inicio, solucionar a
questo, no reconhecendo a legitimidade da existencia de uma actio a favor de um
determinado credor, no a concedendo.

Normalmente o pretor concedia ou reconhecia a actio ao credor, mas, na frmula, colocava


uma clusula a favor do demandado (exceptio), inutilizando a pretenso do demandante: ou
seja, o credor tem direito, mas, em virtude da proibio estabelecida pelo sena.
Macedonianum, no o pode exigir, logo, o senac. Garante proteo aos filiusfamilias,

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

concretizando-se um exceptio (a exceptio era perptua, podendo-se opor pretenso do credor-


demandante em qualquer momento do processo e na prpria execuo) a favor deles.

C) A quem era concedido o Exceptio senatusconsulti Macedoniani

A todo o filiusfamilias (ff), sem interesse algum pelo cargo ocupado, e mesmo que
tivesse bens prprios, e ainda mesmo depois de ser j sui iuris;
Ao pater, expeto nos nmeros 4 e 5 dos casos em que era negada a exceptio (D);
Aos herdeiros do ff;
Ao garante da divida em dinheiro, contrada pelo ff.

D) Casos em que era negada a exceptio senatusconsulti Macedoniani


1) Se o ff maliciosamente se fez passar por sui iuris;
2) Se quem emprestou o dinheiro tinha motivos plausveis para julgar o ff num sui iuris;
3) Se o ff, uma vez sui iuris, reconhece o dbito de uma forma tcita, a obligatio passa
automaticamente de naturalis a Civilis (passa a existir um actio para poder exigir o seu
cumprimento);
4) Se o pater consente e ratifica de uma forma tcita;
5) Se o dinheiro foi para proveito do pater ou para pagar um dbito do pater;
6) Se o emprstimo se destinou para finalidades ou pagar dividas, sem que estas estejam
abrangidas pelos senac., ou seja, se o emprstimo no foi para atos de imoralidade.

d) Fraude ao senac. Macedonianum: consequncia

A fraude ao senac. Consiste em atingir a mesma finalidade proibida pelo senac.,


atravs de um meio expressamente proibido pelo senasc.;
Consequncia: O senatusconsulto M. continua a aplicar-se;
A fraude verifica-se em duas hipteses: 1 Nos casos de normal no-aplicao o senac.
Probe aos ff. O emprstimo de dinheiro pois, deste que no mostre o contrrio,
pressupe-se que seja para fins imorais e, sendo assim, o ff contrai uma dvida de
gneros para depois os vender e obter pecunia; 2 Nos casos de exceo ao senac. Se
tiver sido praticada uma fraude, deixa de haver exceo ao senac. Para ento ele se
aplicar, nos termos normais.

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Direito Romano (IUS ROMANUM)

ULHT UNIVERSIDADE LUSFONA DE HUMANIDADES E TECNOLOGIAS


ALUNAS DO 1. ANO DE DIREITO 2015/2016

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