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SEBASTIO CRUZ DIREITO ROMANO. LIES PLANO GERAL Introduo I-Conceito de Direito Romano.

II-Fases caractersticas do estudo do Direito Romano. III-Actualidade dos estudos romanisticos. IV-Razes justificativas da utilidade do ensino do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito. V -Critrio e mtodo a seguir. Matrias a versar. VI-Principal bibliografia. 1.a Parte-Fontes do lus Romanum I -Fontes. Conceito. Espcies. II-Costume. III -Lei das XII Tbuas. IV-Fontes do lus Civile (D. 1,1,7 pr.). V-Fontes do lus Praetorium (D. 1,1,7,1) VI--Cincia jurdica e as vrias escolas. VII -Literatura jurdica. VIII -Principais jurisconsultos. IX -Obras e colectneas pr-justinianeias: A)-Ocidentais; BI-Orientais. X - Corpus furis Civilis. XI-Interpolaes, glosemas e glosas. 2.a Parte - Vrios conceitos e diversos princpios jurdicos Negcios jurdicos. Actuo e processo civil I-Fas, ius, (ustitia, aequitas. li-1us civik, ias honorarium, ius praetorium, ius naturale. III-lus publicum e ius privatum. IV -Negcios jurdicos (nexum, stipulatio, negcios per aes et libram, mancipatio, in lure cesso, traditio, etc.) V-lus e actuo. VI-As actiones do processo civil romano. 3.a Parte - Algumas instituies do idos Romanum 1-Personalidade jurdica. II-Patrimonium e propriedade. III-Obrigaes. IVSucesses e doaes. Este 1 vol. compreende a latreduio e a 1! Parte. 0 II vol. (em preparao) abranger a 2.' e a 3.4 Partes. Um III vol. (a preparar) conter uma seleco de textos jurdicos, no original e em traduo portuguesa, acompanhados dum brevssimo comentrio. SEBASTIO CRUZ DIREITO ROMANO (IUS ROMANUM) I INTRODUO. FONTES 4. EDIO Revista e Actualizada COIMBRA 1984

AOS ESTUDIOSOS BRASILEIROS DE DIREITO ROMANO i

H quem nos chame (a ns, juristas) sacer. dotes; e com razo. Na verdade, prestamos culto Justia; professamos a cincia do bom e do equitativoseparando o quo do inquo, dizendo o que justo e o que injusto, discernindo o lcito do ilcito, esforando-nos para que os homens sejam bons, no s atravs da ameaa das penas mas sobretudo pelo estimulo dos prmios (inerentes' ao cumprimento do devido) . ULPIANUS-(Lib. I Institutionum), D. 1.1,1,1 NDICE GERAL PRLOGO DA 1.' EnrXo ... PRLOGO DA 2.' EDIO ... ALGUMAS ABREVIATURAS ... XLVII XIX XLVI DIREITO ROMANO (IUS ROMANUM) Muitos princpios do Direito Romano esto de perfeita harmonia com a recta razo, e por isso formam como que uma filosofia jurdica perene. A. VAN HOVE, Prolegomena luris2 (Lovaina, 1965) 0 Direito- Romano ajuda preparao do jurista moderno... o alfabeto e a gramtica da linguagem jurdica e de toda a Cincia do Direito. A. BISCARD1 em Labeo 2 (1956) 211 Apresentao da disciplina... INTRODUO Ttulo I - CONCEITO DE DIREITO ROMANO 1. Noo vaga 1 Capitulo 1..'-Certos prolegmenos ao conceito de DR 2. Necessidade da existncia de normas sociais; Particular necessidade da existncia de normas jurdicas; como se distinguem das outras normas sociais 8 7 vrias espcies. . necessrio que o estudo do Direito Romano ocupe o primeiro lugar, no currculo, uma vez que constitui a base necessria e fundamental para conduzir os jovens compreenso do Direito. (A primeira das trs concluses, aprovadas por deciso unnime, do Colquio internacional de Direito Romano, realizado em Julho de 1970 no Rio de Janeiro; vid. infra 157 e 158. Vejam-se tambm pgs. XXI-XXXVI do Prlogo, e 113-120 e 126 do texto). Captulo 2'-Anlise da primeira parte da expresso lus Romanum 3. a) lus (noo etjmolgca) ... b) lus (noo real) Captulo 3.-lus. Derectum (Directum). Direito A questo. Problema principal; problemas secundrios ... 16 20 4. 24 ix

Captulo 4.' - Vrias acepes em que pode e deve ser tomada a expresso Direito Romano Captulo 6.' - Tradio romanista (scs. VI-XX) 5. A expresso Direito Romano, como Direito dum povo, expres so muito vaga 33 Deve ser tomada em trs grandes acepes A) -em sentido rigoroso (stricto sensu) B) -em sentido amplo (lato sensu) C) -em sentido muito amplo (sensu latissimo) Corpus luris Civilis (Conspecto geral) Quem mandou organizar essa compilao; factores que contriburam para a sua efectivao ... . 35 Partes, datas e divises 36 Edio crtica e escolar 37 Captulo 5.' - Ius Romanum (Direito Romano stricto sensu) a) - pocas histricas p)- Relao entre lus Romanum e Imperium a) - pocas histricas da vida do lus Romanum 6. Necessidade de estabelecer uma periddizao na vida do lus Romanum 39 Critrios mais importantes: poltico, normativo e jurdico (externo e interno). Crtica 41 Segundo o critrio adoptado (o jurdico interno razes), h quatro pocas histricas a) poca arcaica (753 a.C.(?}130 a.C.) ... 43 b) poca clssica (130 a.C.-230 d.C.) ... 46 c) poca post-clssica (230-530) 48 d) poca justinianeia (530.565) 51 I-ius e auctoritas 55 II-Direito e Poltica em Roma 56 b) As vrias formas polticas de Roma: Monarquia, Repblica, Prin cipado e Dominado. (Breve apontamento] 58 c) Confronto, atravs duma tbua cronolgica, entre a vida do Ius Romanum e a vida do Imperium 82 I - Supervivncia do Lus Romanum II-Estudo do lus Romanum I - Supervivna do lus Romanum (scs. VI-XX) 0 fenmeno... ... 88 a) No Oriente ... 88 b) No Ocidente 90 II - Estudo do fus Romanum (scs. VI-XX) Perodos e Escolas PRIMEIRO perodo (scs. VI-XI): no Oriente ... 91 no Ocidente 93 SEGUNDO perodo (scs. XI-XX). S interessa Ocidente ... 94 Fenmeno da recepo 95 Escolas: 1) - dos glosadores (scs. XI-XIII) ... 96 (viso geral) 2) -dos comentadores (scs. XIII-XV) ... 97 3) -culta (scs. XVIXVIII) 99 4)-do Direito Natural (scs. XVIII-XIX)... 99 5)-Histrica Alem (sc. XIX) 100 Captulo 7.'-Direito Romano (sensu latissimo) 10. Compreende a existncia de 27 sculos, 13 de vida e 14 de supervi Ttulo II-FASES CARACTERSTICA DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO 11. 1.' fase, desde o incio at cerca de 1900 103 12. 2.' fase, desde 1900 at cerca de 1950 104 13. 3.' fase, desde 1950 ... 110 Ttulo III-ACTUALIDADE DOS ESTUDOS ROMANSTICOS 14. a) Como feito, presentemente, o ensino do Direito Romano, nos vrios pases... . 113 b) Sociedades de juristas defensoras dos estudos romansticos ... 115 c) Revistas de Direito Romano 115

34 8. 9. p) - Relao entre lus Romanum e Imperium 7. a) Conexo entre a vida do Ius Romanum e a vida do Imperium Sua razo de ser: -conexo entre 54 101 X XI

Ttulo IV-RAZES JUSTIFICATIVAS DA UTILIDADE DO ENSINO DO DIREITO ROMANO NAS ACTUAIS FACULDADES DE DIREITO 15. Enumerao, por ordem hierrquica, e anlise das vrias razes ... Titulo V -CRITRIO E MTODO A SEGUIR. MATRIAS A VERSAR 16. a) Critrios utilizados; critrio a usar ... instrumental e processamento ... ... 124 c) Matrias a versar: o ideal; o possvel ... ... Titulo VI-PRINCIPAL BIBLIOGRAFIA 17. a) Livros 127 b) Revistas 155 c) Autores principais da actualidade ... 156 ... 125 121 b) Mtodo, 117

1.' PARTE FONTES DO IUS ROMANUM Ttulo I - FONTES DO lUS ROMANUM. CONCEITO. ESPCIES 18. Fontes do lus Romanum ... 161 a) Conceito 162 ... 163 c) Conspecto geral das fontes cogrrascendi 165 Ttulo 11-COSTUME 19. 0 costume 169 a) Conceito moderno (consuetndo) e conceito romano (mores maio rum) 170 b) Costume (mores maiorum) e ius non-scriptum. A inaerpretatio ... 172 e) Fases do costume (mores maiorum) como fonte do lus Roma 173 d) Costume (consaerudo) ... . 174 Ttulo X1l-LEI DAS XII TBUAS 20. a) Primeira lei do lus Romanum? Problema das legas regiae ou lus Papirianum... . 175 b) 0 que diz a tradio e qual o seu valor a respeito da Lei das XII Tbuas 182 c) Data 182 d) 182 e) Diviso, contedo e importncia 183 f) Actividade da interpretar depois da Lei das XII Tbuas ... 184 g) Anlise da Tb. III 185 Ttulo IV-FONTES DO IUS CIVILE (D.1,1,7 pr.) A)-LEGES senso stricto B)-LEGES senso lato C)- IURISPRUDENTIA Capitulo I.-A) LEGES (sensu stricto): ROGATAE, DATAE(?), DICI'AE 21. a) Conceito de lex ... 200 b) Espcies... . 202 c) Leges publieae. Evoluo ... 205 Captulo 2.-B) LEGES (senso lato) (x) Senatusconsultos R) Constituies imperiais e)- Senausconsulta 22. a) Conceito 217 b) Como adquiriram fora legislativa ... 218 c) Como a foram perdendo 222 d) Estrutura formal. Denominao 223 e) Exemplos. Especial anlise dos senas. VeUcianum. Neronianum e Macedomanum ... 224 SENATUSCONSULTUM VELLEIANUM 23. 1- Razo da sua denominao, data, contedo e antecedentes 233, 2Intercessio. Conceito. Espcies 235 3 - Justificao oficial da proibio da intercessio ... 236 4 - Efeito ... 237 ... 238

6 - Anlise dalgumas modalidades da intercessio cumulativa.., 239 7 - Relao entre intercessio cumulativa na forma de obrigao cor real, adpromissio, expromissio e intercessio tacita 245 XII XIII

SENATUSCONSULTUM NERONIANUM 24. a) Razo da designao, data e matria b) Espcies de legados e respectivas frmulas ... c) Contedo: primitivo; posteriores ampliaes c) Missiones in possessionem 326 d) Interdicts 327 SENATUSCONSULTUM MECEDONIANUM 25. a) b) c) Consequncia d) A quem era concedida a exceptio (senac. Macedoniani)... e) Casos em que era negada a exeeptia (senac. Macedoniani) f) Fraude ao senac. Macedonianum; consequncia ... P) - Constitutiones Principum 26. a) As constituies imperiais durante o principado e parte do domi. nado (scs. I-IV) b) No Baixo-Imprio (scs. IV-VI) Captulo 3.-C) Iurisprudentia 27. a) Carcter complexo do saber-jurdico b) lurisprudentia. Anlise de D.1,1,10,2 c) Evoluo histrica da iurisprudentia d) Funes dos jurisprudentes e) A iurisprudentia como fonte de direito ... Ttulo V -FONTES DO IUS PRAETORIUM (D.1,1,7,1) A) Expedientes do pretor baseados no seu imperium B) Expedientes do pretor baseados na sua iurisdictio C) 0 Edictum do pretor IUS PRAETORIUM 28. a) b) Relao com o jus honorarium, com o jus civile e com o Jus Roma c) Fases da actividade do pretor (urbano) Captulo 1. - A) Expedientes do preta baseados no seu imperium 29. a) Stipulationes praetoriae b) Restitutiones in integram XIV Capitulo 2.-B) Expedientes do pretor baseados na siga iurisdictio 30. a) Posio do pretor, na organizao dos processos, antes da lex Aebutia de formulis 332 b) Posio do pretor depois da lex Aebutia de formulis; carcter do processar per formulas c) Anlise muito breve dos vrios expedientes Captulo 3. - C) 0 edictum do pretor 31. a) Misso, actividade, controle e expedientes do pretor (sntese) b) Formas utilizadas pelo pretor na concesso dos expedientes: decreta e edicta 340 c) Espcies de edicta do pretor 341 d) Codificao dos edictos do pretor. 0 Edictum Perpetuum: exis tncia; natureza jurdica 343 e) Reconstituio e ordem do Edictum, segundo LENEL; crtica de FUENTESECA 345 Ttulo VI - CINCIA JURDICA E AS VRIAS ESCOLAS 32. a) At ao sc. III, no h escolas (de Direito) 351 b) A partir dos fins do sc. III, mas sobretudo dos meados do sc. IV, verifica-se a necessidade de escolas (de Direito) 353 c) Escolas principais: Roma, Beirute, Constantinopla, Alexandria e

Cesareia 354 Escolas das provncias 358 e) Importncia da Escola em si 359 Valor das escolas do Oriente e do Ocidente 359 Ttulo VII -LITERATURA JURDICA 33. Vrios tipos de obras jurdicas ... 361 a) De carcter elementar ... 362 b) De carcter casutstico .., 365 c) De carcter enciclopdico ... 367 Tratados 368 e) Comentrios a normas e a institutos isolados 370 Obras diversas 371 XV Data; fontes. Conceito, designao, contedo, finalidade e carctei Efeito 333 335 1-E. ceptio e denegatio actions .,. .,, 336 2-Actions praetoriae 337 339

Ttulo VIII-PRINCIPAIS JURISCONSULTOS 34. Simples indicao de jurisconsultos importantes (46). Referencia espe cial a 21 juristas principais 381 Ttulo IX -OBRAS E COLECTNEAS PR-JUSTINIANEIAS 405 Cdigo Teodosiano 411 (1) Classificao de certas colectneas pr-justinianeias. Critrio adoptado 425 A) - Principais obras ou colectneas pr justinianeias ocidentais (scs. Ill-IV): Fragmenta Vaticano, Collatio, Consultatio, Pauli.Sententiae, Epitome Goi, Gaio de Autun. Ttuli ex Corpore Ulpiani e Interpretations 426 B) - Principais obras ou colectneas pr-justinianeias orientais (scs. 111-VI): Leges Saeculares (ou Livro Siro-Romano), Scholia Sinaitica e Res Cottidianae 436 Ttulo X -CORPUS IURIS CIVILIS Captulo 1.-A)-Planos de Justiniano Plano inicial - Codex Vetas (529): comisso incumbida da elaborao; publicao h) Plano posterior: realizao duma grande colectnea de luz e de reges 446 Capitulo 2. - B) - Anlise das vrias partes do Corpus luris Civilis 37. I - Digesta ou Pandectae (16-12-533) a) Preparao da colectnea de ius: Quinquaginta decisiones 455 b) Elaborao (comisso redactora, const. Deo auctore, de 15-12-530) e publicao (const. Tanta -8wxcv,de16.12.533) 456 c) Autores e obras utilizadas. Sistematizao e forma de citar 458 d) Proibio de comentar o Digesto e obrigao de o adoptar nas escolas e nos tribunais e) Problemas externos elaborao e publicao I - Distribuio dos fragmentos dentro de cada ttulo 468 II - Mtodo de trabalho dos compiladores. Teorias 470 2-Institutions (21-11-533) a) Elaborao e publicao (const. Imperatoriam maiestatem, de 21-11-533) 479 b) Fontes utilizadas. Sistematizao. Modo de citar,.. 480 c) Carcter normativo ... 482 d) Modo de elaborao ... 482 3 - Codex [repetitae praeleetionis] (17-11-534) a) Elaborao e publicao (const. Cordi, de 17-11-534) ... b) Fontes utilizadas. Sistematizao. Modo de citar ... 485 483

4 - Novellae (constitutions)-535 a 565 a) Actividade legislativa de Justiniano, depois do Codex 487 b) Partes de uma Novella; matria das Novellae 488 c) Colectneas privadas de Novellae I - Epitome luliani 489 II - Authenticum 490 III - Colectnea grega (580?) 492 IV - Modo de citar as Novelas: a) - uso moderno; p)-formas antigas 493 Captulo 3. - C) - Manuscritos das diversas partes do Co~ Iuris Civilis 38. Manuscritos: 1 - das Institutiones ... 496 2 - dos Digesta ou Pandectae ... 497 3 - do Codex ... ... 498 4 -das Novellae ... ... 498 Captulo 4.-D)-Edies do C.I.C. Repartio medieval do Corpus luris Civilis e dalgumas colectneas 39. a) Edies do Corpus luris Civilis:

a) - At ao sc. XVI, parcelares e glosadas 500 p) - A partir do sc. XVI, no-glosadas e quase todas de con ... 461 35. a) A partir do sc. IV, especial necessidade de textos jurdicos b) Carcter geral dos novos textos c) Espcies de colectneas: de leges, de ius, e de ius e de leges ... Cdigo Gregoriano e Cdigo Hermoge 403 405 405 36. a) 442 503 XVI XVII

b) Repartio medieval do Corpus !uris Civilis e dalgumas colect 505 Ttulo XI - INTERPOLAES, GLOSEMAS E GLOSAS 40. a) Interpolaes I - Conceito e critrio para as descobrir II - Evoluo da crtica interpolacionstica III - As interpolaes no Corpus !uris Civilis. ... IV - As interpolaes nas fontes prjustinianeias b) Glosemas (e glosas): conceito; critrios para as descobrir; seu estudo; verificao em diversas fontes c) Alguns sinais diacrticos APNDICE (consts. Tanta e A&wxev, trad. esp. de A. D'oRS). ... ... 525 NDICES PRLOGO Concludas as nossas provas de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em Dezembro de 1962, a mesma Faculdade confiava-nos a regncia da cadeira de Direito Romano em. Janeiro de 1963. Vimos ento claramente e sentamos bem a responsabilidade. Procurmos corresponder o melhor possvel confiana em ns depositada. Seria muito mais agradvel continuar a investigao sobre o tema da solutio, que tnhamos iniciado com a nossa disser . tao de doutoramento, e publicar o II vol., a fim de nos apresentarmos, depois, a solicitar a abertura de concurso para professor extraordinrio. Seria mais agradvel, mais til e, individualmente, sem dvida muito mais proveitoso. Bons Amigos incitavam-nos realizao desse plano. Entendamos, porm, que, dadas as circunstncias, e semelhana do que exigido noutros pases, o trabalho principal a elaborar por quem aspira a ser professor deveria consistir na publicao dumas lies, embora s policopiadas; nas provas de doutoramento, o candidato docncia j teria mostrado ou no qualidades de investigador. Resolvemos, portanto, suspender a investigao no campo da solutio -e, de incio, bem nos custou assim coma outros trabalhos de responsabilidade, e preparar Lies. 509 510 515 518 519 520 522 1. De Fontes 2. De Matrias 3. De Autores 4. De certas Mximas ou Aforismos Jurdicos 553 563 597 605 CORRIGENDA POSFCIO ... 607 ... 609 XVIII XIX

Logo no primeiro ano, curso de 1962-63, tentmos ensaiar uma nova orientao. No curso de 1963-64, apresentmos, policopiadas, Lies novas, mas incompletas; no curso de 1964-65, aumentmos a exposio de matrias; no curso de 1965-66, surgia nova edio, ainda policopiada, mas j em dois tipos de letra diferentes imitando uma edio impressa. Por aqui tencionvamos ficar algum tempo, a fim de retomarmos a investigao sobre o tema da solutio, para publicar o II volume, cujos materiais - em grande parte recolhidos em Espanha, Itlia e Alemanha-, era necessrio ir actualizando de ano para ano. 0 interesse dos alunos incitou-nos, porm, a dar prioridade a esta publicao, que , portanto, como que uma 3.a edio das primeiras Lies. Para a deciso final tambm contriburam, e no pouco, os simpticos estudantes brasileiros que frequentaram, com tanto entusiasmo, as nossas aulas do 3. perodo do curso de 1966-67. Resolvemos ento deixar tudo, e, desde Fevereiro de 1967, com sacrifcio de muita coisa, viver prticamente s para este trabalho. Todavia, certas interpretaes e formulaes pessoais, sobretudo de alcance propedutico, so o fruto de longas reflexes; longas e frequentes, pois alguns problemas, sobre que vimos meditando h alguns anos, tm hoje uma soluo diferente da que se encontra no texto, comeado a imprimir h vrios meses. V.g. a hiptese de trabalho apresentada a pdgs. 19-31 j passou a tese. [Ver nossa separata - Ius. Derectum.. Derecho. Direito. (Reposio do problema principal. Nova anlise de alguns problemas secundrios) -, (Coimbra,1969)]. Estas Lies foram elaboradas para alunos que vivem no ambiente jurdico portugus. Ora, primeiro : o nosso programa oficial de estudos dedica a esta disciplina apenas trs horas semanais de aulas tericas, e s durante um ano escolar. Em nenhuma parte da Europa - nem mesmo, prticamente, na Frana - e em nenhum pas do mundo civilizado, se consagra to pouco tempo ao ensino do Ius Romanum como actualmente em Portugal. Segundo: a opinio de vrias pessoas influentes desfavorvel ao alargamento do ensino do Direito Romano, certamente por total desconhecimento do problema, pois de certeza no devem ter acompanhado o extraordinrio movimento dos estudos romansticos processado quase em toda a parte nestes ltimos dezoito anos. R inacreditvel, verdadeiramente incompreensvel, como, entre ns, certas pessoas com responsabilidades falam e escre XX XXI

vem contra as vantagens do ensino do Ius Romanum nas actuais Faculdades de Direito. Naturalmente, no leram nada do muito que se tem publicado, l fora, nestes dois ltimos decnios preciso saber-se que essas pessoas esto antiquadas e ultrapassadas. como se falassem de Fsica, baseadas unicamente nos conhecimentos que obtiveram at 1940, e no tivessem lido nada sobre... energia nuclear. Numa palavra, salvas raras mas muito honrosas excepes dos antigos (como Cabral de Moncada, Paulo Mera, Braga da Cruz, etc.) e uma certa maioria da gente moa que principia a surgir para a vida prtica - tudo, por enquanto, excepes -, na generalidade, hoje em' Portugal a respeito de Direito Romano ainda se vive das ideias e dos sentimentos (por vezes, sentimentalismos) da enorme crise, que, em geral, dominou o ensino do lus Romanum, desde 1900 at cerca de 1950. Nestas condies, entendemos que certas matrias deviam ser expostas com mais vigor ' e extenso do que normalmente exigido em todos os pases que j superaram essa crise. Por exemplo, insistimos nas razes justificativas do ensino do Direito Romano, na panormica actual dos estudos romansticos, em certos dados bibliogrficos, etc., quando, afinal, hoje, em todo o mundo civilizado, esses e outros problemas esto solucionados e definitivamente resolvidos, sobretudo depois do inqurito levado a cabo pela revista Labeo em 1956. - Cerca de 400 juristas, na sua quase totalidade no apenas romanistas, mas tambm ou filsofos do direito ou professores de Introduo ao Estudo do Direito ou civilistas ou processualistas ou cultores de qualquer outro ramo do saber jurdico, ou simplesmente juristas no-romanistas, todos, unnimemente, e com expresses bem eloquentes, afirmam as vantagens e a necessidade do ensino do Ius Romanum na actualidade, para o aluno adquirir verdadeira mentalidade jurdica. Por isso, desde 1962 vimos transcrevendo as opinies dos grandes mestres a respeito do problema; e citamo-los, oportune et importune, para usar, mutatis mutandis e com o devido respeito, das palavras do Apstolo das gentes. E no em vo que mencionamos um Apstolo. que hoje em dia, devido ao desinteresse da grande maioria dos alunos por certos problemas intelectuais, o professor j no pode limitar-se apenas a ser um bom profissional; tem de ser tambm um... apstolo da disciplina que leccionar. Nesta ordem de ideias, apraz-nos arquivar, tambm aqui, certas opinies de autores consagrados. Alvaro D'ORs: Valiosos escritos jurdicos de estes ltimos tiempos son claro indicio de Ia necesidad en que se hallan los juristas modernos de volver sus hojos, otra vez, hacia el Derecho Romano. Creo que podemos precatarmos de que el jurista actual, despus de una etapa histrica en que parecia haber perdido su

autntica funcln, que haba dejado de ser el sacerdote de Ia justicia, como le llam el antiguo, intuye, quiz confusa an, pero no menos confiadamente, que aquella etapa de oprobios est llegando a su fin y que amanece ai mundo una nueva etapa de Ia historia jurdica. Tal amanecer cree descubrirlo el jurista en Ia paladina ruiva dei legalismo. En Ia acelerada marcha de Ia legislacin, fenmeno comn a todos los pueblos, en ese caos moderno de Ia legislacin motorizada, como han dicho unos, o de elefantiasis legislativa, en frase de otros, el jurista haba perdido totalmente su dignidad; se haba reducido, no diremos ya ai papel de un mero exegeta, sino ai de un agente miserable e infortunado agorero de un legislador desbocado. Oprimido por Ia tirania legislativa, el jurista se refugiaba, como deca con sal un colega de Ia Universidad madrilefia, en el alivio de Ia inobservancia. Hasta tal punto Ia pianificacin poltica Ilega a asfixiar a Ia prudencia jurdica... Pero esta contraposicin resulta ms clara cuando Ia consideramos desde el ngulo visual romano de Ia anttesis entre ius y lex. La conciencia dei valor actual dei Derecho Romano nos proporciona una insuperable confianza, un franco optimismo y un gusto por nuestra propria ciencia muy superior, quiz, ai que suele encontrarse entre los que se dedican a Ias otras ciencias jurdicas - (Los Romanistas ante Ia Actual Crisis de Ia Ley2 [Madrid,1956] 12 e 13). XXIV Franz WIEACKER: Das Studium des r6mischen Privatrechts ist die lingua franca aller Kontinentalen, ja aller Juristen. Die klassische Jurisprudenz hat die dogmatischen Grundprobleme exemplarischer formuliert - (Labeo 2 [1956] 208). Max KASER: Von den Schpfungen des rmischen Geistes hat keine so tief and so dauerhaft auf die Nachwelt eingewirkt wie das Privatrecht. Die, heutige Zivilrechtswissenschaft, das Kernstck aller Jurisprudenz, ruht in den Lndern des europ5ischen Kontinents and in den von dort aus besiedelten Gebieten anderer Erdteile auf der gemeinsamen r6mischen Grundlage - (Das rbmische Privatrecht I [Munique,1955] 1). Antonio GUARixo: Ogni giurista cosciente non pu e non deve, pertanto, rifuggire, dallo sforzo di accostarsi ai Diritto Romano, anche se esso sia in se molto gravoso - (lura 2 [1951] 215). Arnaldo BISCARI: II Diritto Romano giova alia preparazione dei giurista moderno... Le fonti giuridiche romane sono ancor oggi il testo pi prezioso, da cui il giurista pu apprendere, per dire cosi, l'alfabeto e Ia grammatica dei suo linguaggio, che per l'appunto Ia scienza dei diritto - (Labeo 2 [1956] 211). XXV

Gaetano SCHERILLO: Non voglio dire the ia conoscenza del Diritto Romano sia da sola sufficiente a fare it giurista: voglio dire the non pub aspirare al titolo di giurista chi sia digiuno di Diritto Romano - (Labeo 2 [1956] 200). Biondo BIONDI: Anzitutto il Diritto Romano non rappresenta qualche cosa di remoto ai nostro pensiero, ma attraverso una ininterrota tradizione secolare, costituisce gran parte delia sostanza viva dei diritto moderno. I principi fondamentali della convivenza umana fissati dai romani, il loro metodo nella creazione ed elaborazione dei diritto rappresentano postulati, da cui non facile stacarsi, senza sovvertire le basi stesse della convivenza sociale e Ia finalit dei diritto - (Istituzioni di Diritto Romano' [Milo,1956] 6). Manuel GARCIA GARRIDO, Jurisprudencia Romana y Actualidad de los Estudios Romanisticos (Separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra 40[1964]) Debemos formar jurisprudentes en el sentido romano clsico de Ia palabra, mas que meros eruditos dei derecho. Nuestras Facultades deben proporcionar un autntico sentido de Ia prudentia iuris y dotar ai futuro jurista de un fuerte espritu de libertad y de crtica frente a los entrechos cauces dei legalismo. La actual proliferacin e invasin de normas y reglamentos a todos los XXVI mbitos y esferas exige dei jurista unos criterios claros y seguros que le permitan orientarse en ese caos de disposiciones y hacer triunfar los postulados de Ia justicia. Frente a Ia informacin, debe predominar Ia formacin, que en Derecho solo puede concebirse en slidas bases romanstcas. En el Digesto disponemos de un material inagotable de casos, de controversias y de principios jurdicos, como nunca ha existido otro igual. Si mas que lgica el Derecho es experiencia, no puede pensarse en una experiencia jurdica parecida a la que nos ofrecen Ias Pandectas. El jurista de hoy que abra y lea el Digesto, sin mas preocupaciones crticas e histricas, quedar sorprendido por el manancial de soluciones, aplicables incluso a muchos de sus problemas. Urge hoy hacer que manejemos con ms frecuencia el Digesto y que aprovechemos sus magistrales supuestos para proporcionar a los discentes un verdadero sentido jurdico. Nos atreveramos a decir que Ia mayor actualidad de los estudios romansticoss consiste precisamente en el ejercicio y aprendizaje dei casuismo 'jurisprudencial mediante los textos dei Digesto. Los viejos casos de Ticio y SEMPRONIO siguen temendo una indudable utilidad formativa y los resultados que se consiguen con frequentes ejercicios sobre casos prcticos son sorprendentes. Acostumbrando ei alumno ai anlisis minucioso y pormenorizado dei supuesto de hecho, ai juego de ias acciones y excepciones y en definitiva, a razoar juridicamente, mediante Ia tcnica de Ia diseccin dei XXVII

caso, se consigue dotarle de un claro y profundo sentido jurdico (excertos das pgs. 28 e 29). A. D'ORS, F. HERNANDEZ TEJERO, P. FUENTESECA, M. GARCIA GARRIDO y J. BURILLO, El Digesto de Justiniano I. Constituciones Preliminares y Libros 1-19. Versin Castellana (Pamplona, 1968): La expansin actual de Ia cultura europea por otros continentes ha venido a plantear en trminos nuevos el dilogo entre Ias distintas tradiciones jurdicas, el cual no se estabelece ya exclusivamente entre los juristas del common law anglosajn y los de Ias distintas naciones continentales herederas del ius commune, sino entre culturas muy diversas, que podran parecer incluso exticas si no fuera por Ia fe en Ia base comn de todo lo que es humano, por muy divergentes que sus procesos de formacin y evolucin hayan podido ser. En este nuevo dilogo a escala universal, el Digesto como incomparable tesoro que es de sabia casustica, puede ofrecer un instrumento de primer orden para la educacin jurdica universal de nuestros dias. En una u otra coyuntura de Ia Historia, el Digesto ser siempre el derecho comn. Es comprensible que unos romanistas, como somos los autores de esta versin, lamentemos el regreso cultural que representa Ia decadencia de los estudios del Latn en Ia actual fase de nuestra sociedad de masas, pero no creemos que a causa de esa lamentable decadencia se deba relegar al olvido todo el tesoro de l jurisprudencia romana, manancial inagotable que ha vivificado desde hace mochos siglos Ia ciencia y Ia prudencia de los juristas. Por el contrario, creemos que sta ser siempre una fuente de salvacin contra el vulgarismo jurdico que Ia confluencia de diversos factores de hoy parece provocar (excertos das pgs. 7, 8 e 9). Por ltimo, apraz-nos citar, transcrevendo-o longamente, Juan IGLESIAS, Estudios. Historia de Roma. Derecho Romano. Derecho Moderno (Madrid,1968), obra publicada h poucos meses, que nos chegou s mos quando estvamos a redigir este prlogo e concluamos a redaco do 40: Si los juristas paramos Ia atencin en nuestro propio campo, advertiremos que los estudios en materia jurdica llegan hoy ai mximo, pero no deja de afligir el contraste entre Ia inmensa produccin cientfica y Ia escasa virtud que de ella dimana. Por lo general, no predicamos los princpios sencillos. No solemos ensenar que el verdadero progreso del Derecho estriba en Ia afirmacin cada dia ms pronunciada de Ia Justicia. No podemos retroceder. No cabe dar al traste con nuestros complicados y refinados mtodos de investigacin, porque es menester que creamos en su bondad. Pero en esta hora angus XXVIII XXIX

tiada, en esta hora de dolor por Ia que atraviesa Ia humanidad, de poco servir que ensenemos el manejo de tales o cuales mtodos, si no instamos a conocer y practicar estas regias de curo romano: honeste vivere, alterum non laedere, suam cuique tribuere. La desgraciada sociedad presente necesita de todos, y acaso exija de nosotros, juristas, un esfuerzo especial. Lo mas importante en esta hora es llevar bajo el brazo un vademcum de soluciones a problemas vitales. Por verdad que si queremos encontrarmos con nosotros miamos, esto es, con nuestra propia humanidad, debemos aplicar nuestro instrumental a ias necesidades y fines de Ia vida. A nosotros, romanistas, nos toca decir que el jurista romano - enemigo de teorizar y definir - se entrega a un quehacer vital, se ocupa de lo necesario. El jurista romano es un intrprete de lo humano eterno, de Ia tradicin fecunda e inderogable, silenciosa y honda, que es sustancia de Ia historia. La verdad es que ni Ia cultura occidental es algo que pertenece a un pasado muerto, ni los Cdigos de Ia hora actual han enterrado para siempre al Derecho romano. En varias ocasiones he afirmado que el Derecho romano - entendido como sentimiento jurdico, ms que como prescripcin legislativa - es pan nutricio de nuestra cultura, de esa cultura que los latinos metieron en ei tutano de ias almas de nuestros abuelos. Seria vano empeno, adems, pretender que todas Ias figuras, instituciones o relaciones disciplinadas por los modernos Cdigos, tienen encaje y disposicin dentro de los esquemas romanos. No se puede olvidar que Ia vida est sujeta a variaciones y mudanzas, ni cabe olvidar Ia obra de perfeccin a que en muchos puntos ha alegado Ia dogmtica moderna. Pero por grande novedad que quiera atribuirse a Ias actuales prescripciones legislativas, no se borrar de nuestro presente histrico un pasado que nicamente ha muerto en Ia imaginacin de alguns hombres. Slo cuando nuestro lenguaje, portador de nuestra cultura, albergue significados radicalmente estranos a aquello que hemos heredado, podr decirse que pensamos y sentimos de acuerdo con una mentalidad diferente u opuesta a Ia romana. Los prototipos, Ias bases arquitecturales, los princpios f undamentales dei Derecho romano tienen todavia validez. Misin nuestra es Ia de explicar, con trazo firme y vigoroso, todo eso. Bien dijo Savigny que en nuestra ciencia toda verdad arranca de un cierto nmero de principios fundamentales y stos son los que constituyen verdaderamente Ia grandeza de los juristas romanos, de aquellos juristas que nunca abrigaron Ia pretensin de ser originales u ocurrentes. Los juristas romanos, como los romanistas autnticos de nuestro tiempo, rezumam Derecho. XXX XXXI

Ocurre que los modernos hemos exaltado en grado excesivo ai instrumento, a Ia tcnica auxiliar. Antes, cuando Ia tcnica era pobre o deficiente, el jurista -y no slo el romanistapona Ia mirada en esos principios fundamentales sobre los que bien poco paramos hoy Ia atencin. A Ia visin telescpica ha sucedido Ia visin microscpica, y hoy, los que no se dedican ai cultivo especializado dei Derecho romano, no entienden Ia labor de filigrana - de virtuosismo - que adorna a muchos de nuestros libros. Y se desentienden de un Derecho Romano que aparece a sus ojos cargado de complejidad, y a veces arremeten contra l, aun a sabiendas de que lo ignoran. Bueno ser afirmar que el mayor mrito dei mtodo con que trabajan los juristas romanos descansa en el sentimiento de Ia realidad humana, en el conocimiento mejor dei hombre. El jurista romano conoce ai hombre, y por eso cuida los pormenores de Ia vida de su alma. El jurista romano tiende un puente entre Ia tierra y el cielo, empalmando ai hombre, regido por el Derecho, con lo divino. No otra cosa se dice dei jurista ai definir el oficio-sacerdocio de Ia iuris prudentia. Tal como ensea Ulpiano, -iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia... Situados en este terreno, nuestros estudios nos llevaran a comprobar Ia verdad de aquello que nos dej dicho Mommsen: que a Ia hora de desarrollar un Derecho que se acomode a ciudadanos libres, podemos apoyarnos, de modo incondicional, en el Derecho romano clsico. XXXII En todo caso, quede claro que defendemos el Derecho romano, no por pasin, sino porque todavia es factor importante de Ia cultura europea. Pero aunque tal no fuera verdad, es decir, .aun en el supuesto de que el meollo dei Derecho romano no pudiera tener hoy vigencia, nos brindaria siempre una gran leccin: aquel Derecho se adecuaba a Ia vida, a una vida cuyo centro radical es el hombre. Y se advierta de nuevo que Ia causa primera de Ias conmociones y catstrofes que atormentan a Ia presente humanidad no es otra que Ia de ignorar u olvidar que el gran problema est en colocar ai hombre en su justo sitio. El Derecho romano no es un derecho, ni mucho menos tantas o cuantas leges, o todas Ias leges romanas - que en esto el Derecho romano no se diferenciaria de cualquier otro ordenamiento positivo -, sino el Derecho. Con relacin a l, no es Ia fecha, ni el vivir social concreto, ni Ia adscripcin a una determinacin positiva, lo que ms cuenta. El Derecho Romano no es un derecho que fue, algo de lo cual pueda decirse simplemente que pas, algo que qued arrinconado en su poca. La Historia dei Derecho romano no concluye con Ia cada de Roma. Sigue a lo largo de Ia Edad Media y de Ia Edad Moderna. Seguir tras nosotros, porque nosotros no hemos agotado todavia Ias posibilidades que ese derecho encierra. Numerosos principios romanos nutren hoy los nuestros, hasta hacerse espritu y carne de nuestra carne y de nuestro XXXIII c

spritu. El Derecho romano forma parte de una cultura que sigue viviendo en nosotros, si es que no debemos decir que gracias a ella nos es dado vivir todavia... No estamos tan lejos de Roma como parece. Nuestra civilizacin se alimenta de lo que olvida, de lo que ignora y de lo que niega. Y si esto es as!, toca a los romanistas, por encima de todo, poner en claro Ia razn y medida en que el Derecho romano puede servir para aliviar Ias congojas actuales. .......................................... Vayamos al encuentro de lo que los romanos tenlan por Derecho, y veremos que el Derecho no empieza ni acaba en Ia letra de Ia ley (excertos das pgs. 43, 44, 46, 47, 48, 51, 52, 53 e 58). Mas nem precisvamos de recorrer auctoritas de mestre: estrangeiros. Basta recordar os ensinamentos dos grandes juristas por tugueses. E at basta citar apenas dois. Um, felizmente, e para honr+ e alegria de todos ns, pertence ainda ao nmero dos vivo. XXXIV Cabral de Moncada; outro j foi inscrito h vrios anos no Livro de Honra dos imortais, Guilherme Moreira. Comecemos pelo primeiro. CABRAL DE MONCADA: 0 Direito Romano deve ser hoje estudado e ensinado, no como mera manifestao de uma vida passada e morta; no como pura objectivao de um pensamento-pensado e tambm morto; mas como emanao de um pensamento sempre vivo, de uma vida por assim dizer `vivente' - (Boletim da Faculdade de Direito. Universidade de Coimbra 1611939-19401 554). GUILHERME MOREIRA: Ningum pode ser um grande jurista, se no for um bom civilista; e ningum pode ser um bom civilista, se no for, pelo menos, um razovel (sic) romanista - dizia, com muita frequncia, nas suas aulas, o venerando Mestre, conforme ainda hoje podem testemunhar os seus antigos alunos, actuais professores jubilados, Doutores Cabral de Moncada, Paulo Mera e Jos Carlos Moreira. E para remate de que, sobre o valor do ensino do Ius Romanum, no precisamos muito de recorrer a estrangeiros, bastaria citar os antigos - mas, em muita coisa, no antiquados XXXV

ESTATUTOS POMBALINOS. Livro II - Cursos Juridicos das Faculdades de Canones e de Leis, Tt. III, Cap. X n. 1: 0 principal objecto da applicao, que devem fazer os Legistas no Primeiro anuo do Curso Juridico, consiste no estudo elementar do Direito Civil Romano. Todas as outras Lies, que nelle devem dar os Professores do Direito Natural, e da Historia do sobredito Direito Civil na frma determinada nos precedentes Capitulos, no so mais do que preparatorias, e subsidiarias do Estudo, assim amplo, e diffuso; como tambem elementar do dito Direito. (Estatutos da Universidade de Coimbra. Livro II-Cursos Juridicos das Faculdades de Canones e de Leis [Lisboa,17721 365). Algumas palavras sobre a orientao metodolgica seguida neste I vol. Seleco de matrias-0 problema da redaco de um texto de Lies-Manual, Instituies, Noes Fundamentais, Elementos, ou Enchiridion, como se queira chamar -, resulta sempre um problema bastante delicado. Pode ser resolvido de modos diferentes. Cada um tem a sua justi f icao, baseada sobretudo nas qualidades pedaggicas, na formao cultural e mental do autor, e no ambiente a que se dstina a obra. Traando-se nestas Lies uma orientao especial, muito diferente do comum, entendemos constituir um dever prestar alguns esclarecimentos, sobretudo ao aluno, pois desde h muito defendemos, sentimos e vivemos certos problemas pedaggicos, nomeadamente o do leal e franco dilogo entre professor e aluno, sempre fecundo para ambos. Desta forma, cumprimos tambm e com muito prazer a orientao superiormente traada pelo director mximo desta Universidade, o Magnfico Reitor, que, em vrias cerimnias universitrias particularmente significativas (v. g. em 21 de Outubro de 1963 e em 15 de Outubro de. 1966), tem insistido: as relaes pessoais entre professores e alunos devem exercer-se intensamente, no s nas aulas e em colquios, mas tambm na vida normal e nos momentos solenes. Em virtude do pouco tempo escolar actualmente previsto nos nossos programas universitrios para o ensino do Direito Romano, e da orientao histricocrtica mas sobretudo dogmtico-prtica que vimos defendendo desde 1958, hoje comummente aceite (vid. infra 122-124), entendemos ser necessria uma seleco de matrias: reduzir a exposio do aspecto meramente histrico; analisar, sobretudo nas aulas prticas, vrios textos do Digesto e alguns doutras fontes; consagrar todo o tempo XXXVI XXXVII

disponvel ao estudo do aspecto dogmtico, preleccionando durante o ano o mximo de matria e exigindo para exame final s a mais importante. - [Cerca de um ms antes dos exames finais, costumamos indicar qual a matria: muito importante; simplesmente importante; facultativa; dispensada. Matria muito importante, em geral, reduz-se a cinco ou seis grandes temas, que nem sempre so os mesmos, todos os anos; o aluno que souber bem esses pontos, mesmo que ignore o resto, quase impossvel ficar reprovado, embora passe com nota baixa; mas se ignorar um desses pontos, ainda que saiba toda a matria restante, quase impossvel passar. Matria importante, como a palavra indica, importa a subida ou a descida da classificao. Matria facultativa: o aluno apenas interrogado, e s na prova oral, se o desejar, depois de ter mostrado conhecer bem a matria muito importante; isso contribuir para elevar a classificao, nunca para baixar a nota. Matria dispensada: no faz parte do exame final; dialogada nas aulas prticas; deve ser lida pelo estudante com uma certa curiosidade cientfica, como quem est a recolher elementos de cultura geral; matria nestas condies , por exemplo, a que vem exposta a pgs. 127-157. A matria contida na parte final deste I vol., concretamente desde o 33, quase toda facultativa. Portanto, destina-se natu ralmente aos melhores alunos; por isso, vai redigida com certos pormenores de exigncia superior ao normal. Tem ainda a van tagem de servir de orientao para certos estudos monogr f icos, possivelmente . a efectuar um dia no 6. ano]. - 0 estudo do aspecto dogmtico ser feito: a) - duma forma aprofundada, na 2.a e na 3. PARTES das Lies (II vol., a publicar); b) -para j, duma forma simplificada, e sempre que seja vivel, neste 1 vol., na J .a PARTE, sobretudo ao analisarmos certas fontes, v.g.: origem e conceito de obligatio no 20; vrios problemas das sucesses no 22; a questo das garantias das obriaes no 23; caractersticas de certos negcios jurdicos no 29, etc. H certos pontos, em que seguimos a opinio tradicional, no por convico, mas porque a nossa argumentao em contrrio no ainda suficientemente forte. Alguns elementos de estudo, teis aos alunos, no foram aproveitados; necessitam de ser mais repensados. Exposio das matrias; linguagem -Intencionalmente usmos uma linguagem simples, clara, com pouca variao de termos, para ser mais acessvel aos alunos. Por vezes, repete-se a mesma ideia - ou por outras palavras, ou aprofundando-a mais, ou simplesmente insistindo -, para que fique bem clara, para um aluno do primeiro ano, e ele se d bem conta dela. Quem principia o estudo do Direito, e sem qualquer preparao, como entre ns, no capta facilmente certa terminologia, certos conceitos jurdicos, to diferentes do comum e do vulgar, embora externamente parecendo ou at XXXVIII XXXII{ sendo iguais. Geralmente, de incio, a respeito dum problema ou duma questo, no se pode dizer tudo (que se deve ensinar) ao aluno, duma s vez. Quando preciso, ou mesmo s conveniente, no hesitamos em sacrificar a forma, a elegncia da frase clareza; mas clareza no significa superficialidade, muito menos facilidades. 0 aluno dum curso superior, e sobretudo quando o inicia, deve sentir dificuldade: no to grande que desanime; no to pequena que se desinteresse ou facilite demasiado. Uma dificuldade que seja incentivo para lhe - abrir novos horizontes, que o force delicadamente a sentir uma curiosidade cientfica e o leve a trabalhar com verdadeiro gosto. Na contextura destas Lies, esteve sempre diante de ns esta grande finalidade. Por isso, a exposio de cada ttulo, de cada captulo ou de cada assunto novo, em regra, comea dum modo muito fcil, para logo em seguida ir subindo de dificuldade. Por vezes, sentimos que o aluno, nesta escalada, tem de parar ou at de recuar voltar a ler e a reler -, para ganhar velocidade adquirida e... vencer. 0 prazer espiritual que h em vencer uma dificuldade (no-insupervel) d ao aluno um estmulo encora jante para enfrentar novas dificuldades.

Esta finalidade nem sequer podia ser intentada sem a preciosa colaborao dos alunos, prestada, quer atravs dos exames escritos e das provas orais no fim do ano, quer sobretudo nas XL aulas prticas durante o curso. Atravs dos exames finais, pois sempre que um nmero considervel de alunos caia no mesmo erro, isso constitua para ns um sintoma de que as Lies, ento policopiadas, no estavam bem, nesse ponto, para um aluno do primeiro ano; e corrigamos. Atravs das aulas prticas, pois, dentro dum esprito verdadeiramente universitrio, fomos pedindo aos alunos a sua colaborao, franca e leal. 0 apelo foi dirigido a todos. A resposta, num dilogo fecundo para ns e para eles, foi surpreendente. Vieram algumas sugestes interessantssimos. Foi devido aos alunos que diversas matrias foram repensadas por ns, que elabormos j algumas teorias (v.g. a que se expe a pgs. 324, e que, hoje, principia a ser admitida por vrios autores, pois a esse respeito fizemos uma breve comunicao no Congresso Internacional de Direito Romano de 1967), e que certos problemas, sobre que vimos meditando desde ento, se encontram em via duma soluo nova. Portanto, estas Lies, embora sejam da nossa inteira responsabilidade, tm muitas coisas que nos foram sugeridas pelos alunos. 0 primeiro agradecimento deve ser para eles. Fazemo-lo at com as palavras do grande mestre Edoardo VOLTERRA, escritas nas suas Istituzioni di Diritto Romano (Roma,1961) 3: Ringrazio anche con grato animo i miei Studenti... i quali, esponendomi i dubi e le difficolt che incontravano nella loro preparazione e soprattutto mostrandomi, attraverso le loro ris XLI poste agli esami, quello che era loro necessario per entendere il sistema giuridico creato dai Romani, mi hanno fornito Ia guida pi sicura per l'impostazione e Ia redazione di quest'opera. Notas - A matria contida em notas, sobretudo quando extensas, como regra, tem tanta importncia como a do texto; s por uma questo de metodologia didctica que vai exposta em nota. Certas explicaes contidas em diversas notas podem julgar-se desnecessrias, assim como algumas observaes at deste prlogo. Tenha-se presente que se destinam directamente a alunos... do primeiro ano, sem qualquer preparao jurdica dada num curso pr-universitrio. Casos-prticos -'Como complemento importante das aulas tericas daremos, para os alunos discutirem entre si e depois resolverem nas aulas prticas, vrios casos, apresentados com todo o sabor romano, em que no falta um Titius a exigir de Sempronius a entrega dum Sticus ou a devoluo dum Pamphilus ou a indemnizao de 5 000 sestrcios. R a que o aluno afina melhor determinados conceitos, precisa bem certas ideias e geralmente revela se tem ou no vocao para jurista, pois a iurisprudentia um saber-agir, uma cincia destinada prtica. Neste ltimo sentido de procurar descobrir no aluno, logo no primeiro ano, a vocao de jurista, atravs de algumas solues tpicas de certos casosprticos, vimos elaborando, h j quatro XLII anos, vrios testes, cujos resultados esperamos publicar daqui a mais algum tempo. Atravs dos casos-prticos, o ensino do Direito mais directo; mais ao vivo; mais jurdico. 8 de aplicar, mutatis mutandis, a antiga mas no antiquada opinio de SENECA, Epistolae 6: Longum iter est per praecepta, breve et efficax per exempla. Bibliografia - A indicao da principal bibliografia no vai nem no princpio nem no fim, mas a meio deste volume. No feita no princpio, pois o aluno do primeiro ano, como no tem qualquer preparao jurdica, logo de incio no entenderia nada e at ficaria desorientado; nem no fim, porque, com certeza, nem sequer leria. Vai a meio; e at certo ponto como texto, pois a bibliografia apresentada a no um mero catlogo livresco, mas uma indicao apenas da mais

importante e com vrias ntulas crticas; porm, como j dissemos, matria dispensada. Intencionalmente, no usmos sempre a mesma forma de citar. Geralmente a citao feita, como em regra deve ser, em nota. Por vezes, feita no texto; v.g. a Pgs.409. Isso significa que esse passo da obra citada quase faz parte integrante do texto. 0 aluno deve consultar essa obra. Propositadamente - embora represente um especial sacrifcio para os alunos voluntrios, o que lamentamos, mas os alunos ordinrios no devem ser sacrificados por aqueles -, no se faz a transcrio, para forar o XLIII aluno, desde o primeiro ano, a consultar alguma bibliografia, e no se lhe permitir viver s das Lies. Atrs da busca dessa citao, na maioria dos casos ter naturalmente a curiosidade cientfica de conhecer mais alguma coisa da obra citada (e at outras obras). Os livros citados nestas condies (e que so poucos) existem disposio dos alunos na biblioteca da Faculdade de Direito. Quando se cita uma pg. e ss. (v.g. 492 ss.),,quer indicar-se que nem todas as pgs. tratam ex professo ou seguidas do assunto, mas exposto em vrias dessas, no seguidas; quando se cita o nmero preciso (v.g. 481-490), pretende significar-se que todas essas pgs. tratam ex professo e seguidas do problema. Algumas vezes, em ateno aos alunos com mais curiosidade cientfica, indica- se bibliografia monogrfica sobre matrias expostas sumriamente neste I vol. e que ho-de ser dadas aprofundadamente no II vol., v.g. a respeito das restitutiones in integrum (vid. infra n. 880). Nas citaes de obras estrangeiras, pe-se o lugar da edio ora em portugus (v.g. Munique) ora na lngua original (v.g. Leipzig), conforme mais conhecido entre ns o original ou a traduo. Fontes a utilizar-Nas aulas e nos exames finais, utilizaremos principalmente o Digesto do Corpus luris Civilis (edio de MOMMBEN-KRUGER-SCHOLL-KROLL, revista dtimamente, 1965, por WOlfgang KUNKEL). XLI Resta-nos agradecer, e fazemo-lo com muito agrado, a todos os que, dalguma forma, contriburam para a publicao deste 1 vol., dum rodo especial aos bons Amigos que nos ajudaram na correco de provas tipogrficas, e ao pessoal da Tipografia Guerra que se mostrou sempre atento e solcito, mesmo perante certas exigncias escrupulosas, que, algumas vezes, redundavam em verdadeiras impertinncias da nossa parte. At hoje, nada fizemos con tanta ilusin y eariio como estas Lies!... Ao terminar, reconhecemos, talvez mais do que ningum, as deficincias. Deus permita que numa futura edio-oxal bem prxima, pois j temos vrios elementos para esse trabalho-, sejam devidamente superadas. Para isso, contamos no s com as crticas dos Mestres e dos Colegas, mas tambm oom as sugestes de todos os alunos-antigos, actuais e principalmente dos alunos-colaboradores -, para que estas Lies lhes sejam teis e continuem a ser... trabalho comum. Coimbra, 8 de Dezembro de 1968. S. C. XLV 2.a EDIO Em fins de Julho do ano corrente, e quando estvamos atarefadssimo com a elaborao dos complicados ndices (de fontes, de matrias e de autores) do II vol. Da Solutio, fomos colhido pela notcia de que se encontrava esgotada a 1 edio destas Lies. No o prevamos para to cedo. 0 facto deve-se, principalmente, sua procura no Brasil. E ainda bem! ,4 Tivemos de suspender os trabalhos da Solutio II mais uma vez (vid. supra XIX), e de preparar nova edio, pressa, pois era necessrio haver exemplares j em Outubro, ao iniciarem-se as aulas do ano lectivo de 1972-73.

No sai, pois, como a vnhamos delineando, desde o dia em que terminmos a 1.a edio (vid. supra XLV). Sobretudo havia matrias que desejvamos incluir, como por exemplo, nas FONTES, depois do ltimo Ttulo, que o XI: - um Tt. XII, sobre Fontes Bisantinas; um Tt XIII, sobre Papirologia Jurdica, e um Tt. XIV, sobre Fontes No-Jurdicas. E h matria, a contida no 4, que, embora actualizada, sai muito resumida. -m contra vontade, tivemos de a remeter para a nossa monografia lus. Derectum (Directum). Dereito, por no termos encontrado de momento outra soluo. Todavia, mesmo pressa, h matrias que aparecem nesta edio completamente reelaboradas, v.g. vgs. 1-32, 228-232, 311-326, etc., e todas, na medida do possvel, devidamente actualizadas. Quase nenhuma pgina existe sem qualquer modificao, ou de fundo ou de forma ou de actualizao bibliogrfica ou at de simples disposio grfica. S procurmos, e ao mximo, respeitar a paginao, para efeito de no tocarmos muito nos ndices, o que por vezes foi bastante difcil de conseguir. Oxal a 3a edio-que desejaramos publicar, s depois de ter aparecido o II vol. destas Lies (ver PLANO GERAL supra pg. IV) - saia mais a nosso gosto e prazer. Coimbra, 8 de Setembro de 1972. S. C. XLVI 3.a EDIO Havendo necessidade urgente de nova publicao destas Lies de Direito Romano, e no ,tendo possvel, de momento, qualquer espcie de reviso, publica-se uma simples reimpresso da edio anterior. Coimbra, 8 de Dezembro de 1979. S. C. * 4.a EDIO Ainda no desta vez que sai, a meu gosto, o 1 vol. destas Lies. Deveria ser publicado, s depois de ter aparecido o II vol. Mas, como do conhecimento pblico, factos anmalos permitiram (ou originaram?) o aparecimento sbito e inesperado de certos energmenos, dotados de fria gorilcea, que, em Fevereiro de 75, invadiram bruta a minha =camarata de trabalho (na Faculdade de Direito de Coimbra), e fizeram desaparecer, entre muitas outras coisas, cerca de 1150' fichas, fruto de muito sacrificio, de tanto esforo, dispendidos nas frias de vero, durante vrios anos, por Munique, Roma, Paris, Pamplona, Salamanca, Santiago de Compostela, etc.- e tudo minha custa, isto , sem qualquer bolsa de estudo ou mero subsdio. (Diga-se, entre parntesis, que, a respeito bolsas de estudo, de subsdios ou de simples ajudas para publicao dos -meus trabalhos de investigao cientfica, quer antes quer depois do 25 de Abril, sempre fui tratado tanquam hostis, quer pela Faculdade, quer pelo antigo Instituto de Alta Cultura, quer sobretudo pela Fundao Calouste Gulbenkian, quer at pela Fundao Rangel Sampaio. Uma vergonha. Entre vrios factos, basta dizer: a fim de poder imprimir e depois publicar a minha dissertao para as provas doutoramento, tive de hipotecar, em 1962, Caixa Geral Depsitos, o nico prdio, que nessa ocasio tinha, e possua livre qualquer nus a favor de terceiros. Intervieram na respectiva escritura pblica duas pessoas amigas, ambas felizmente vivas, e uma, presentemente, colocada no lugar cimeiro da hierarquia universitria coimbrr. Isto deve ter sido nico em toda a Universidade de Coimbra. Um escndalo. Adiante ... Fechemos o parntesis). Pois bem; essas cerca de 1150 fichas continham o 11 vol., pronto. S faltava publicar. Segundo consta (e soube-o, h pouco tempo...), parece que foram cremadas, em holocausto bojuda esttua de D. Joo 111. - Factos... para no esquecer, afim de no se repetirem. E, se um dia forem descobertos os autores, que sejam

tratados com a devida Justia, que uma virtus suum cuique tribuendi. Alm do mais, castigar os que erram continua a ser uma Obra de Misericrdia. As esponjas soarengas, em vez de limparem e de acalmarem, emporcalham e irritam. *** Nesta 4.a edio, porm, sempre conseguimos fazer uma reviso-actualizao um pouco sul generis. Teve que ser - rpida! -, dada a nova urgncia de publicar este I vol., devido principalmente ao bom acolhimento dos Juristas Brasileiros, o que muito nos sensibiliza' Por isso, profundamente reconhecido, mui gostosamente lhe dedicamos esta edio. A reviso-actualizao feita de colaborao com o leitor. Sobretudo com o estudante-aluno e com o estudioso do lus Romanum (docente, profissional ou mero interessado). Ver, bem atentamente, as pgs. 615 ss. ALGUMAS ABREVIATURAS ACI Roma..: Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano, Roma 1933, 2 vols. (Pavia,1934). AG Archivio Giuridico (Mdena). AHDE Anuario de Historia dei Derecho Espafiol (Madrid). AL.aERTARIO, Introduzione Emilio ALBERTARIO, Introduzione alio Studio dei Diritto Romano Giustinianeo I (Milo,1935). Atti Verona Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano e di Storia di Diritto (Verona 1948), 4 vols. (Milo, 1951-53). BIDR : Bulletin dell'Istituto di Diritto Romano (Roma). BRUNS, Fontes Ir Fontes luris Romani Antiqui I: Leges et Negocia, ed. C. G. BRUNS, septimum ed. Oito GRADENNVITZ (Tubinga,1909). C Codex Iustinianus (Corpus luris Civilis vol. II, ed. Paulus KRGER, 13. ed., Berlim,1963). CALASSO, Mdio Evo Francesco C~, Medio Evo dei Diritto I-Le Fonti (Milo,1954). Co Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum (Fira II 544-589). Cs Consultatio Veteris cuiusdam Iurisconsulti (FIRA II 594-613). CT Codex Theodosianus (ed. Th. MOMMSEN-PAUL M. MEYER, 2. ed., Berlim,1954). D. (=ff. = II) Digesta (Corpus fures Civilis vol. I, edd. Theodorus MOMMSEN-Paulus KRGER, 18 ed., Berlim,1965). D'oRS, Predigesto lvaro D'oRs, El Predigesto em Investigacin y Pro greso 16(Madrid,1945) 129-138. D'oRS, Presupuestos lvaro D'oRS, Presupuestos Crticos para ei Estudio dei Derecho Romano (Salamanca,1943). EG Epitome Gai (FIRA 11 232-257). FIRA Fontes furls Romani Anteiustiniani, 2. ed. (Florena), I-Leges (ed. S. RoccoBoNO,1941), II-Auctores (edd. BAvsERA et I. FURL,ANI,1940), III-Negocia (ed. V. ARANG[o-Rurz,1943). FV Fragmenta Vaticana (FIRA II 464-540). GA Gai Fragmenta Augustodunensia (FIRA 11208-228). XLVII Onde est Colocar modificando (isto , ou acrescentando palavras ou alterando-as); e essas modificaes, conforme a arte de cada um, ficaro ou interlinhadas ou colocadas ao cimo ou em baixo ou nos lados da pg. indicada; ou at escrever numa pg. ou f. parte e depois col-la nessa tal pg. indicada. ................................ ................................

Desta forma, at o exemplar se torna mais de cada um. Coimbra, 20 de Janeiro de 1984. S. C. GAIUS Gai Institutionum Commentarii Quattuor (FIRA II 9-200). GAUDEMET, La Formation du Droit Jean GAUDEMET, La Formation du Droit Sculier et du Droit de l'Eglise aux I V e et Ve. Sicles (Paris,1957). I Institutiones lustiniani (Corpus luris Civilis vol. I, ed. Paulus KROGER, 18.a ed., Berlim,1965). lura Jura. Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico (Npoles). Jus Jus. Rivista di Scienze Giuridiche (Milo). KUNKEL, Herkunft Wolfgang KUNKEL, Herkunft und sociale Stellung der rmischen Juristen (Weimar,1952). Labeo Labeo. Rassegna di Diritto Romano (Npoles). LENEL, Palingenesia Otto LENEL, Paligenesia luris Civilis, 2 vols. (Lei pzig,1889). n., nn nota, notas. Nov Novellae Justiniani (Corpus luris Civilis vol. III, edd. R. SCHOLL-G. KROLL, 8.e ed., Berlim,1963). NDI,NNDI Nuovo Digesto Italian (2.a ed.), Novissimo Digesto Italiano (3.a ed.), vid. infra 147. NRHD Nouvelle Revue Historique de Droit Francais et tranger (Paris). A partir de 1922 = RHD. PS Pauli Sententiae Receptae (FIRA 11 321-417). RHD Revue Historique de Droit Franais et tranger (Paris). At 1922 = NRHD Revue Internationale des Droits de l'Antiquit (Bruxelas). ROBLEDA, lus Privatum Ro manum Oils ROBLEDA, lus Privatum Romanum. I Introductio (Roma,1960). SCHULZ, History Fritz SCHULZ, History of the Roman Legal Science (Oxford,1946-reimp. 1953). SDHI Studia et Documenta Historiae et luris (Roma). Studi Albertario Studi in Memoria di Emilio Albertario, 2 vols. (Milo,1953). Studi Bonfante Studi in Onore di Pietro Bonfante, 4 vols. (Milo,1930). SZ Zeitschrift der Savigy-Stiftung far Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung (Weimar). WENGER, Die Quellen Leopold WENGER, Die Quellen des r6mischen Rechts (Viena,1953). WIEACKER, Textstufen Franz WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen (Gotinga,1960). WoLFF, Introducccin Hist rica Hans Julius WOLFF, Introduccin Histrica ai Derecho Romano, trad. esp. (Compostela,1953). XLVIII DIREITO ROMANO (emS ROMANUM) 0 Direito Romano (lus Romanum) faz parte do objecto do ensino universitrio, desde que h Universidades, isto , desde o sc. XII. At cerca de 1900, estudava-se apenas com um carcter dogmtico-prtico, quer dizer, analisavam-se as suas disposies, para, devidamente adaptadas s novas circunstncias sociais, se aplicarem na prtica. Desde cerca de 1900 a 1950, verifica-se uma profunda crise do ensino e dos estudos (no seu aspecto jurdico) d Ius Romanum, como examinaremos adiante, pgs. 104-109. No uma crise do Direito Romano em si, mas, sublinhe-se, uma crise do interesse jurdico pelo Direito Romano. (Nas pgs. 105-109, analisaremos os vrios factores que originaram essa crise). A crise, porm, principiou a ser vencida a partir de 1950 (vid. infra 110), e foi devidamente superada em 1956, depois do inqurito elaborado pela revista

Labeo em que prestaram o seu depoimento cerca de 400 juristas, de vrios pases, na sua quase totalidade no apenas romanistas, mas tambm ou filsofos do direito ou professores de Introduo ao Estudo do Direito ou civilistas ou processualistas ou cultores de qualquer outro ramo do saber jurdico, ou simplesmente juristas no-romanistas. Nas respostas desse grande inqurito, defende-se, e com expresses bem eloquentes, que o Direito Romano 1 RIDA .............................. parte integrante e indispensvel da formao de todo e qualquer jurista. 0 estudo do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito , pois, a base (vid. infra 157 e 158); considerado o alfabeto e a gramtica da linguagem jurdica e de toda a Cincia do Direito' (Prof. A. RISCARDI). Portanto, necessriamente deve constituir uma 'as disciplinas principais do 1.0 ano (vid. infra 120, 157 e 158). to importante e indispensvel como o estudo' das Matemticas nas Faculdades de Cincias; e sobretudo para ns, europeus, quanto mais intenso for o conhecimento do lus Romanum, mais ntida e mais firme ser a consciencializao do nosso actual Direito. Mas acima de tudo, a aprendizagem do Direito Romano altamente formativa (vid. infra 117 e 118), sob pena de nas actuais Faculdades de Direito no se formarem juristas, mas sim, criarem-se uns meros tcnicos de leis e de regulamentos, que seriam a negao pura e radical de jurista. (Ver adiante, pgs. 284-289). Nesta hora do poder das trevas do tecnicismo, em que intencional ou inconscientemente se desumaniza o Homem, para o reduzir a uma simples coisa, pretende-se que toda a gama do Saber se reduza Tcnica, ou pelo menos esteja dominada pela Tcnica. Isto falso e terrivelmente perigoso. Constitui um dos males da nossa poca; e no mundo jurdico, j foi classificado de o maior perigo do sculo-a ruptura do equilbrio devido entre cincia e tcnica jurdicas (Prof. Giuseppe GROSSO). uma espcie de positivismo refinado. E pretender uma Cincia do Direito sem formao jurdica ou, usando a expresso j consagrada de Leonard NELSON, pretender uma Rechtswissenschaf t ohne Recht. Seria regressar, muitos anos!... A Tcnica no todo o Saber, nem sequer a espcie mais importante do Saber, embora na prtica, geralmente, de momento, possa ao menos parecer ou at ser a mais til; mas a utilidade no constitui o critrio mximo da vida. Dentro de uma escala de autnticos valores humanos, a primeira espcie do Saber a Sapincia (a Medicina da Cultura, como lhe chamou um grande filsofo contemporneo) ; a 2 segunda, a Prudncia; a terceira, a Tcnica. Ora, o Direito (como saberjurdico) no pura tcnica (longe disso!), mas essencialmente uma prudncia (da que a Cincia do Direito se denomine, desde sempre, Iuris-prudencia), e, secundriamente e subordinada lurisprudentia, tambm uma tcnica (uma ars). Como cincia, diz-nos o que justo e o que injusto; como tcnica, diz-nos como alcanar o justo e como evitar o injusto. (Ver adiante, pgs. 283-289). Fazer da Cincia do Direito s uma tcnica ou mesmo sobretudo uma tcnica, desde logo uma contradio nos prprios termos; mas essencialmente uma destruio ntima e profunda do conceito de jurista, deformando ento certos homens -- precisamente aqueles homens que mais tarde ho-de dizer o que de Direito e mandar aplicar esse Direito, o que muitas vezes equivale a ordenar e a dispor dos nossos haveres e at do uso da nossa prpria liberdade. 0 tcnico fica preparado para dirigir mquinas. 0 juris-prudente (o jurista) est formado para dirigir homens. Os meros tcnicos a dirigirem homens, geralmente, um desastre; a experincia, em vrios pases incluindo o nosso, j o demonstrou. Falta-lhes o saber-agir com homens. 0 robot jurdico no tem lugar de relevo no Direito. Em Portugal, desenhou-se, h uns trs a quatro anos, da parte de uns quantos, felizmente poucos mas que em geral

falam muito, um certo movimento de antipatia, escrevendo-se em alguns jornais e falando-se at num discurso pblico acerca da actual desnecessidade do ensino do Direito Romano. Ora, preciso que se saiba -- e se diga bem alto! - que essas pessoas (algumas com responsabilidades sociais) esto no erro; e num erro, que, embora se pretenda agitar com os ventos do tecnicismo, nem sequer est na moda. Est superado, h cerca de vinte anos. A panormica dos estudos romanisticos na actualidade muito diferente do que esses quantos julgam (vid. infra 113-116). A vizinha Espanha, por exemplo, ainda bem recentemente (Julho de 1972) ampliou para seis horas semanais de aulas tericas do Direito Romano no 1. ano. Certas pessoas deviam actualizar-se, antes de falarem 3 para o pblico. - Mesmo na Frana (exemplo, por vezes invocado), estuda-se mais Direito Romano do que o programado oficialmente entre ns, pois tericamente uma coisa (a consagrao legal do velho e ultrapassado critrio de Leopold WENGER), na prtica outra, bem diferente: o estudo de todos os Direitos da Antiguidade reduz-se ao ensino do Direito Romano, com mais horas semanais do que entre ns; alm disso, existem cursos especiais de DR. Oxal, na prxima Reforma de Estudos das nossas Faculdades de Direito, no se cometam erros, j ultrapassados h muitos anos: diminuir o ensino do Direito Romano ou retir-lo do 1.0 ano. 0 julgamento da Histria seria inexorvel para com os seus autores. Nestas circunstncias, o aluno que tenha lido certos jornais ou ouvido falar de certo discurso, e que pela primeira vez entra em contacto com esta disciplina (entre ns, oficialmente designada, mas s desde 1945, Histria do Direito Romano, quando devia chamar-se simplesmente Direito Romano - adiante [pgs. 123 e 124] apresentaremos as razes justificativas desta observao), naturalmente fica perplexo e com certeza h-de perguntar: --Que o Direito Romano? --Por que fases tem passado o seu estudo? - Presentemente, como leccionado, noutros pases? Qual a utilidade do seu ensino nas actuais Faculdades de Direito? -Que mtodo vai a +. uir-se e quais as matrias a versar, na exposio deita. disciplina? --Qual a principal bibliografia e quais os romanistas mais importantes na actualidade? Num breve INTRODUO, vamos responder a estas perguntas e a outras conexas, apresentando, de inicio, uma viso bastante geral dos problemas, para que possam mais fcilmente ser apreendidos por quem inicia o seu estudo e no tem qualquer preparao jurdica. INTRODUO Ttulo I - Conceito de Direito Romano Captulo l.'- Certos prolegmenos ao conceito de DR

Captulo 2. - Anlise da primeira parte da expresso Ius Romanum. Noo etimolgica e noo real de ius. Captulo 3. - Ius. Derectum (Directum). Direito Captulo 4.-Vrias acepes em que pode e deve ser tomada a expresso Direito Romano. Indicam-se trs grandes acepes -A) B) e C) Captulo 5. -- A) Direito Romano, stricto sensu Captulo 6. - B) Direito Romano, lato sensu Captulo 7.-C) Direito Romano, sensu latissimo Ttulo II - Fases caractersticas do estudo do Diretio Romano Ttulo III - Actualidade dos estudos romansticos Ttulo IV - Razes justificativas da utilidade do ensino do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito Ttulo V -Critrio e mtodo a seguir Ttulo VI - Principal bibliografia 4 Ttulo I -CONCEITO DE DIREITO ROMANO 1. 0 Direito Romano, como qualquer Direito dum povo (Direito actual ou Direito passado), um conjunto de normas ou regras de carcter social. Veremos, j a seguir, que um conjunto de normas (sociais) jurdicas; que, alm de normas jurdicas, h outras normais sociais, e que as normas jurdicas se distinguem de todas as outras por certas e bem determinadas caractersticas. Examinaremos, mais adiante, que essas normas jurdicas romanas vigoraram: de incio, em determinado espao (Roma e seus territrios) e durante um certo tempo (scs. VII a.C. a VI d.C.); mais tarde e at cerca de 1900, praticamente no conheceram limites nem de espao nem de pocas; de 1900 a 1950, como normas jurdicas, perderam muito do seu prestgio; hoje, sobretud a partir de 1956, recuperaram e conservam uma especial vivncia, mais ou menos em todo o mundo. 0 Direito dum povo , pois, um conjunto de normas. E todos os povos possuram e possuem as suas normas. Mas ento... o Homem ter necessidade de normas? No sero elas, at, uma afronta sua liberdade? Sobretudo as chamadas normas jurdicas, visto imporemse-nos coercitivamente? Eis uma questo prvia que muito convm esclarecer pelo menos sumriamente, para se compreender melhor o conceito de Direito Romano. 7 DIREITO ROMANO INTRODUO-TfT. i-CAP. 1. 2 Captulo 1.-CERTOS PROLEGMENOS AO CONCEITO DE DIREITO ROMANO SUMARIO-2. a) Necessidade da existncia de normas sociais. Razes: liberdade e sociabilidade do Homem b) Vrias espcies de normas sociais. Uma dessas so as normas jurdicas - o Direito (lus); sua especial necessidade c) Caractersticas das normas jurdicas: I -externa, a sua coercibilidade II-interna, preceitos (enumerao, significado, alcance, valor e hierarquizao) a) Necessidade da existncia de normas sociais. Razes: liberdade e sociabilidade do Homem 2. 0 Homem , simultneamente, um Ser livre e um Ser socivel. Livre, pela sua prpria natureza;' socivel, por uma inata necessidade de conviver. A liberdade do homem reside fundamentalmente num poder de opo perante duas ou mais atitudes dignas, para atingir um fim; esse poder-optar pressupe necessriamente ausncia de determinismo, 0 sentido profundo da liberdade consiste em que o homem um Ser que, tendo por um lado exigncia de perfeio e por outro consciencializao dos limites em que est envolvido, pode escolher entre vrios meios (imperfeitos, limitados - mas rectos, prprios, adequados) para atingir a perfeio, ou melhor, um grau cada vez mais prximo da perfeio, sem jamais a poder realizar plenamente. A liberdade , por conseguinte, o poder

de projectar o ideal transcendente de perfeio na existncia. 0 uso da liberdade concretiza-se, pois, no tanto na indiferena perante vrias situaes elegveis como no uso desse poder-optar entre vrios meios rectos para atingir uma deternimada finalidade. Mas o homem to livre que pode no s usar da liberdade mas at abusar desse poder-opo. Simplesmente, o abuso da liberdade, em rigor, j no uma manifestao de liberdade; no liberdade; como o abuso dum direito j no direito. Portanto a liberdade no consiste em cada um fazer o que entender. Isso seria arbitrariedade; abuso de liberdade; em ltima anlise, libertinagem, destruio da prpria liberdade. 0 homem, alm de um Ser livre, tem uma necessidade natural (inata) de conviver, viver em sociedade, porque s pode existir bem, isto , realizar-se, quando harmoniza interioridade e vida social, bem prprio e bem comum, personalidade e comunidade. Para que da existncia de seres livres em sociedade resulte uma convivncia pacfica, uma vivncia ordenada, preciso que haja regras que, por um lado a cada indivduo probam os abusos' da liberdade, e alm disso, limitem ou at suspendam (temporriamente) determinado uso; por outro lado a todos indiquem e garantam certos usos fundamentais da liberdade. Da a necessidade da existncia de normas sociais, quer dizer, de regras de qualquer modo atinentes ao comportamento ordenado dos homens vivendo em societates. -Por isso, todos os povos, por mais rudimentar que se manifeste a sua cultura ou por mais primitivos que se nos apresentem os seus costumes (hbitos, praxes ou tradies), sempre tiveram e tm algumas normas reguladoras da convivncia entre as pessoas. Em resumo-A necessidade da existncia de normas sociais fundamenta-se em duas razes: liberdade e sociabilidade do homem. b) Vrias espcies de normas sociais. Um dessas espcies so, as normas jurdicas - o Direito, lus; sua especial necessidade As normas sociaisspodem ser de vria ordem: religiosas, morais, ticas, de educao, de diplomacia, de etiqueta, etc., etc., e tambm jurdicas. As normas jurdica so aquelas que eficazmente determinam e protegem o gtfc pertence a cada um, contribuindo dum modo especial para a coexistncia pacifica entre as pessoas. Dizendo-se (que a norma jurdica ) uma noturna (palavra, cujo significado prprio esquadro), afirma-se dhm mdo particular que uma regula (uma rgua, uma regra); esta, por sua vez um canon (uma medida). Esquadro (norma), rgua (regula) e cnone, tudo 9 espcies 8 DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 1. 2 10 so medidas para valorar as coisas. Da a expresso corrente preciso tomar medidas deva ter o alcance final de preciso estabelecer normas jurdicas, isto , normas que obriguem coercitivamente. Essa expresso e o seu alcance ltimo, afinal, contm um sentido profundo, j que a Cincia do Direito no uma cincia do Ser, mas a cincia que se preocupa com os valores, ou mais rigorosamente, com a medio dos valores. (As normas jurdicas determinam) eficazmente, em virtude do seu poder coactivo. Desobedecendo-se a uma norma tica, de etiqueta, etc., no h uma verdadeira fora para obrigar o indivduo ao seu cumprimento; existe apenas uma sano social, uma reaco mais ou menos acentuada da comunidade contra esse faltoso. Desobedecendo, porm, a uma norma jurdica, h meios coactivos prprios (geralmente do Estado) para forar a pessoa ao cumprimento dessa norma, e com todas as consequncias por no se ter verificado cumprimento voluntrio.

Determinam e protegem o que pertence a cada um, pois as normas jurdicas so ditadas pela Justia, que a virtude de atribuir a cada um o que seu lustitia est constans et perpetua voluntas suum cuique tribuendi (ULPIANUS, D. 1,1,10pr.). 0 conceito de iustitia mais prprio dos filsofos que dos juristas. Todavia ULPIANUS (a quem pertence o fragmento, D. 1,1,10pr.) conhecia e dominava perfeitamente a filosofia grega, sobretudo Plato, Aristteles e Plutarco (vid. infra 400). A ideia de atribuir a cada uni o que seu encontra-se (talvez inspirado por Protgoras) j em Plato (Rep. 331), e constitui um tpico do pensamento antigo - Rhet. ad Herenn. 3,2,10; CICERo, De luv. 2,53,160, De Off. 15,15, etc. Contribuem dum modo especial para a convivncia pacfica, pois, determinando eficazmente o que de cada um, nem permitem abusos de direito nem prejuzos para ningum. Cada coisa (j apropriada) pertence ao seu dono; est no seu lugar. H ordem. E no h perturbaes, nem das coisas a clamar pelo seu dono (res clamat domino), nem das pessoas a reclamar pelas suas coisas. H tranquilidade. Ora, a paz precisamente a tranquilidade na ordem. Da que a paz tem de ser fundamentalmente uma obra de justia (opus iustitiae pax, IsAI. XXXII, 17). No pode haver paz, baseada em injustias; haver, quando muito, uma ordem imposta pela fora. Mas... a fora pode vencer; s a razo (a justia) convence. E s o convencimento das pessoas produz a tranquilidade, e esta, como ficou dito, um elemento integrante da paz. ...(coexistncia pacfica) entre as pessoas: ou fsicas, que so os indivduos; ou jurdicas, que so entidades, diferentes das pessoas fsicas, capazes de direitos e de obrigaes. Se essas entidades so formadas de pessoas fsicas, chamam-se associaes; se so constitudas por um conjunto de bens, especialmente afectados realizao de certas finalidades, denominam-se fundaes. Ao conjunto das normas jurdicas chama-se direito (ius). Veremos, adiante, em que acepo. - Especial necessidade da existncia de normas jurdicas- da essncia social do Homem estar no mundo, o que implica estar entre coisas e estar com pessoas. 0 Homem realiza-se, pois, pela convivncia com as pessoas 1 e pelo domnio e uso das coisas. Ora, as normas que determinam o domnio e oaiso das coisas, no horizonte da intersubjectividade, so as normas jurdicas. Portanto, as normas jurdicas so imprescindveis ao Homem em sociedade, quer dizer, pertencem essncia social do homem. Da o famoso brocardo; ubi societas ibi ius 2 (onde existir uma sociedade, a necessriamente tem de haver normas jurdicas, Direito). Por conseguinte, a juridicidade uma dimenso essencial do Homem. Logo, impossvel um mundo humano sem Direito, isto , sem normas jurdicas. Todavia esse mundo do Direito no se eterniza, porque est no tempo. Por isso, a historicidade do Homem tem de ser acompanhada da necessria evoluo e da sucessiva reformulao das normas jurdicas. C) Caractersticas das normas jurdicas: I - externa; II - Interna I- As normas jurdicas distinguem-se de todas as outras normas sociais, externamente, sobretudo pelo seu carcter coercitivo, pela sua fora imperativa. Impem-se-nos coactivamente. 0 direito (ius) , fundamentalmente, uma vis (fora) ; e curioso notar que, de inicio e durante um certo tempo, ius e vis se escreviam e pronunciavam da mesma forma. 0 direito , pois, uma fora 3, autoritriamente ditada (imposta 1 Da a verdade daquela frase de Thomas MERTON: nunca serei capaz de me encontrar, se me isolar do resto da humanidade. 2 Sobre as vrias interpretaes deste brocardo, vid. A. GUARINO, Diritto Privato Romano (Npoles, 1957) 19. 3 Alm disso, apoia-se numa fora. Vid. infra 55 e n. 82. 11 DIREITO ROMANO

INTRODUO - TfT. I - CAP. 1. ou declarada) e socialmente aceite; sobretudo aquele acto de violncia privada que a sociedade, atravs dos seus juizes, reconhece como ordenado e ajustado s circunstncias, como diz lvaro D'ORS 4. II-As normas jurdicas distinguem-se das outras normas sociais principalmente pela sua caracterstica interna, isto , pelo seu contedo ntimo, pois da prpria essncia de qualquer norma jurdica, sempre, em tudo, a todos, preceituarhoneste vivere, alterum non leadere, suum cuique tribuere 5: - no abusar dos seus poderes, isto , exercer rectamente as suas faculdades ou direitos (honeste vivere); 4 Cf. lvaro D'Oas, Elementos de Derecho Privado Romano (Pamplona, 1960) 13, e Una Introduccin al Estudio del Derecho (Madrid, 1963) 14-17; e vid. infra 2. Parte destas Lies, ao versar o problema da relao entre ius, iustitia, aequitas. 5 iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laeder, suum cuique tribuere (D. 1,1,10,1)-os preceitos jurdicos de qualquer norma jurdica (visto a palavra ius estar, aqui, num sentido duplamente normativo, vid, infra 21) so estes: no abusar dos seus poderes (faculdades ou direitos, no sentido subjectivo, vid. infra 22), no prejudicar ningum, atribuir a cada um o que seu. 0 vocbulo preceitos do latim prae-certa < prae + capere, literalmente significa o que tem de ser tomado ou considerado em primeiro lugar, antes de tudo; numa definio real, preceitos so os princpios fundamentais. A norma jurdica encerra preceitos e apresenta disposies. Os preceitos so como que a parte invisvel (por isso, encerra-os), mas fundamental ( semelhana dos alicerces dum edifcio); so a alma da norma; o seu princpio informador; o que d tipicidade, ou melhor, individualidade norma. As disposies, a parte visvel da norma (como que o edifcio, o corpo -por isso, apresenta-as); a regulamentao concreta. Os preceitos so os trs referidos: no abusar dos seus direitos; no prejudicar ningum; atribuir a cada um o que seu. Note-se, porm, e com especial cuidado, o seguinte: 1. estes trs praecepta iuris no so sinnimos; cada um tem a sua individualidade, no podendo converter-se noutro sem deixar resduo; 2. h entre eles uma certa interdependncia; esto indicados por uma ordem de valores e de hierarquia; aqui, a ordem da enumerao no arbitrria. PRIMEIRO preceito, no abusar dos seus direitos. Nisto consiste o viver honestamente no aspecto jurdico (honeste vivere). Este preceito pressupe, evidente, como premissa-bsica do viver social, a relao entre Moral e Direito, mas no um preceito moral. um preceito jurdico, pois o texto diz iuris praecepta e no moralis praecepta ou moralis et iuris praecepta. Por isso, entendemos que no deve traduzir-se por viver honestamente, mas sim por no abusar dos seus direitos, tendo, porm, como fundamentao-base a Moral. o primeiro preceito; que, para os romanos, o abuso do direito 12 -no prejudicar ningum (alterum non laedere); -atribuir (ou s dar ou s entregar ou dar e entregar) a cada um o que seu (suum cuique tribuere). era a primeira coisa que a norma jurdica devia essencialmente proscrever. E esta nossa interpretao do contedo jurdico do preceito honeste vivere harmoniza-se perfeitamente e apoia-se mesmo nos princpios filosfico-jurdicos bsicos. Em concreto, na primeira razo de ser (diramos at, na primeira parte da razo de ser) da norma jurdica como norma social -proibir o abuso de liberdade (vid. supra 8)-, e especificamente como norma jurdica: proibir o abuso do direito, que outra coisa no seno o abuso de liberdade no campo jurdico. Verdade que, na experincia histrica escolar, a formulao deste primeiro preceito, por vezes, permitiu que se lhe desse mais contedo moral do que jurdico. SEGUNDO preceito, no prejudicar ningum (alterum non laedere). Este, assim como o terceiro, em rigor, constituem a base do viver social. So limites

imperativos impostos ao homem, como sujeito do ordenamento jurdico: alterum non laedere, a estabelecer que o uso dum direito prprio tem de coexistir com os direitos dos outros; TERCEIRO, suum cuique tribuere, a determinar o respeito absoluto pelos direitos de outrem. 0 terceiro preceito uma consequncia natural do segundo; o segundo e o terceiro baseiam-se no primeiro. Nisto consiste a tal sua hierarquia e a sua interdependncia, a que aludamos h pouco. EM SNTESE: no 1. preceito, proibe-se o abuso do direito; no 2. preceito, limita-se o uso do direito; no 3. preceito, impe-se o respeito pelo direito alheio. De tal maneira estes trs preceitos so essenciais norma jurdica (so fundamento, so alicerce) que, se qualquer disposio (mesmo at s uma parte da regulamentao concreta) atraioar um desses preceitos, toda a norma jurdica cair (por falta de alicerce), morrer (porque no tem alma). Quer dizer, essa norma chamada jurdica no ... (se desde o incio viola um desses preceitos) ou se foi jurdica, deixa de o ser... (se mais tarde vem contradizer algum dos tais preceitos). Pode no entanto ser uma norma social, mas de outra espcie; no, porm, uma norma jurdica. Estes trs praecepta so prprios da societas iuris; por isso, o texto (D. 1,1,10,1 e igualmente 1, 1,1,3) lhes chama praecepta iuris. No podem considerar-se comuns a todas as normas de convivncia humana. Estes famosos tria praecepta iuris so uma sntese admirvel de todo o ordenamento jurdico. No se trata duma enunciao terica, improvisada por qualquer pensador, isoladamente; so fruto duma experincia secular, vista e revista por vrios jurisconsultos com uma intuio especial para as coisas do Direito; ULPIANUS, a quem pertence este fragmento, depois compilou, limitando-se talvez a recolher a ltima formulao, ou a reelaborar a melhor formu 13 DIREITO ROMANO Dar e entregar-Juridicamente, so coisas diferentes. Na linguagem corrente, em geral, confunde-se dar com entregar e entregar com dar. 0 jurista, porm, tem de ser muito rigoroso nas suas expresses, exacto na sua terminologia; preciso. Em Direito, dar (dare) significa transferir para outrem a propriedade duma coisa; entregar (tradere) significa transferir a posse. Tribuere (atribuir) tem um carcter genrico em relao a dar (dare) e a entregar (tradere); isto , tanto pode ser ou s dar, ou s entregar, ou dar e entregar; deve, pois, traduzir-se por atribuir (transferir) algo ou popriedade ou posse ou propiedade e posse duma coisa) a algum. Portanto, no juridicamente exacta a traduo de suum cuique tribuere por dar a cada um o que seu, como geralmente se diz (e h-de ser difcil convencer as pessoas do contrrio; essa traduo [traio (?) do texto latino] j ganhou foros de consagrao). Dar, nessa traduo infeliz e errada no aspecto jurdico, aparece com um significado vulgar (corrompido) de dar (=dar ou entregar); mas, em Direito, repita-se, dar e entregar so coisas diferentes. Da que, juridicamente, algum pode: dar e no entregar (se transfere a propriedade, mas fica com a posse da coisa), entregar e no dar (se transfere a posse, mas continua proprietrio); dar e entregar (se transfere a propredade e a posse da coisa). Traduzir suum cuique tribuere por dar a cada um o que seu significa traduzir apenas uma parte do contedo de tribuere e, consequentemente, no admitir a existncia de obrigaes de entregar. Portanto, um jurista, traduzindo conscientemente suum cuique tribuere por dar a cada um o que seu, em boa lgica estaria a defender o erro grave, o ABSURDO, da noadmissibilidade de obrigaes de entregar. Este erro grave resulta da corrupo do conceito jurdico de dar, significando quer dar ou entregar quer dar e entregar; e essa corrupo provm sobretudo daquela poca terrivelmente confusa dos

lao, pois era um jurista dotado de excepcionais conhecimentos jurdicos e filosficos (vid. infra 400). Nem sempre a estes preceitos foi atribudo o mesmo contedo; variou conforme os princpios metajuridicos, de ordem filosfica (vid. infra 27-b), que estavam na base da ordem social e concretamente da ordem jurdica de determinada poca e de um povo. A prpria histria do Direito Romano o demonstra. Mas no eterno variar de contedo, permanecendo externamente inalterveis, v-se melhor como estes praecepta so universais e orientadores de toda a vida social jurdica, independentemente da concepo que se tenha ou se defenda da existncia humana em sociedade. [Sobre estes trs praecepta iuris vid. F. CALASSO, Storicit dei Dirito (Milo, 1966) 343-348; sobre os vrios significados dados pelos autores e sobre o verdadeiro alcance do honeste vivere cf. BIONDI, II Dirito Romano Cristiano II 59-75 e 85.87]. 14 INTRODUO - rir. t-cAP. 2 2-3 scs. IV-VI (vid. infra 49 as caractersticas dessa poca histrica do lus Romanum). Infelizmente, dessa poca de muitas confuses que procedem bastantes dos nossos conceitos, terminologia e instituies jurdicas. Por isso, sublinhese desde j, o ensino do Direito Romano na actualidade com uma orientao dogmtico-prtica (vid, infra 16-a)) tem, entre outras, a misso importantssima de mostrar a todo o jurista o que clssico (para, com as devidas adaptaes, ser imitado) e o que post-clssico (para, no geral, ser evitado). Como ficou dito, a corrupo do conceito jurdico de dar verifica-se nos scs. IV-VI; mas inicia-se, um pouco antes, embora numa forma menos acentuada. Em nosso entender, pode traar-se uma linha evolutiva, deste modo: nos princpios d,:) sc. III, nota-se uma confuso ou relaxe de dar/tradere (dar/entregar); nos scs. IV-VI, h uma verdadeira corrupo; essa confusocorrupo avanou pela Idade Mdia fora; continuou atravs dos tempos; penetrou e instalou-se na doutrina e em muitas legislaes modernas (vid. Sebastio Cauz, Da SolutioI [Coimbra, 1962] 198-205). Traduzir suum cuique tribuere, por dar a cada um o que seu pois um erro que tem uns 14 a 15 sculos de existncia; por isso, dizamos, vai ser difcil de desaparecer... A uma norma jurdica, ao conjunto das normas jurdicas e aos preceitos jurdicos (quer fundamentais quer gerais), chama-se direito (ius). Veremos, j a seguir, em que sentido. Captulo 2-ANALISE DA PRIMERA PARTE DA EXPRESSO DIREITO ROMANO (1US ROMANUM) SUMARIO-3. a) lus (noo etimolgica) ') lus (noo real) 3. A expresso Direito Romano composta evidentemente de duas palavras: Direito e Romano. S depois de conhecida a noo, sobretudo romana, de Direito (lus), que melhor se poder definir e compreender o Direito Romano. 3 15 DIREITO ROMANO INTRODUO - TfT. I - CAP. 2. 3 a) Ius (noo etimolgia) Sempre que se pretenda definir um instituto jurdico ou expressar um conceito jurdico, deve atender-se ao significado natural, espontneo dos termos, quer dizer, noo etimolgica da palavra que designa esse conceito jurdico. As palavras, em Direito, mas sobretudo em Direito Romano, esto carregadas de sentido; reflectem luminosa mente o pensamento jurdico. E no surgem palavras novas, se no h conceitos novos E. E que a terminologia jurdica, principalmente dos romanos, carac

teriza-se por conservar, com mais exactido que a linguagem corrente de hoje, o sentido originrio das palavras. Atenda-se, por exemplo, ao significado jurdico do termo repetir. Em. Direito, no significa fazer outra vez, recomear, principiar de novo, tornar a dizer, etc., como na linguagem corrente; mas, sim, exigir (pedir a devoluo duma coisa, )udicialmente). Conserva o sentido primitivo de re-petere (pedir para trs, pedir outra vez; logo, pedir a devoluo). 0 prefixo verbal re indica um movimento para trs; um movimento, em sentido contrrio, que destri o que tinha sido feito. De re deriva o advrbio retro, para trs. (Cf. ERNOUT-MEILLET, Dictionnaire tymologique 565 e 566). E assim, se algum deu indevidamente, pode repetir, isto , pode exigir judicialmente a devoluo daquilo que deu sem estar obrigado. Portanto, se h interesse para qualquer jurista conhecer exacta mente as etimologias do lxico que maneja, esse conhecimento tem uma importncia especial para o estudo do Direito Romano. Sobretudo no campo das instituies da poca arcaica e do inicio da poca clssica, a etimologia, muitas vezes, constitui um elemento verdadeiramente decisivo r. A Cf. LVARO D'ORS. Principios para uma Teoria Realista dei Derecho em Anuario de Filosofia dei Derecho 1(1953) 307. 7 A filologia latina e a filologia grega so cincias auxiliares valiosas nas investigaes romanfsticas. Cf. A. GUARINO, L'Ordinamento Giuridico Romano' (Npoles, 1959) 6. Vid. LVARO D'ORS, Filologia y Derecho Romano em Actas dei 2. Congresso Espanol de Estudios Clsicos (Madrid, 1964) 193-213. A misso da Filologia em relao ao DR de influxo vitalizador em forma de educao humanstica-ef. D'ORS, ib. 206. Sobre Filologia e Direito, veja-se tambm R'omanitas, tom. I (1970) 53 ss. Sobre Filologia e Metodologia Jurdica, vid. Labeo 15(1969) 7 ss. 0 lxico jurdico romano tem sido estudado no s por juristas, mas tambm por fillogos. Alm das referncias contidas no exaustivo Thesaurus Linguae Latine e nos dicionrios etimolgicos de VANICex, WALDE-HOFFMAN, Lateinisches Etymologisches Wrterbuch' (Heidelberga, 1938), Walter v. WARBURG Franzsisches Etymologisches Wrterbuch 14 vols. (Bona, 1928-1961), e de ERNOUT-MEILLET, Dictionnaire tymologique de Ia Langue Latine. Histoire des Mots' 16 Como geralmente acontece com as coisas difceis, ainda hoje no se sabe concreta-mente a origem da palavra ius. Os autores, quer fillogos quer juristas, no esto de acordo quanto sua etimologia 8. Alguns consideram ius uma palavra primi (Paris, 1959), h ainda os valiosos trabalhos de BREAI, Sur !'Origine des Mots designants le Qroit et Ia Loi en Latin en NRH 7(1833) 603 ss.; W. KALB, Das Juristenlatein (Nuremberga, 1866); L. CECI, La Lingua dei Diritto Romano I. Le Etimologie dei Giuresconsulti Romani (Turim, 1892, reeditada em 1966); G. DEVOTO, 1 Problemi dei pi Antico Vocabolario Giuridico Romano em Annafi della Scuola Superiore Normale di Pisa (1933) 255 ss., e em Atti dei Congresso lnternazionale di Diritto Romano. Roma I (Pavia, 1934) 17-35; SCHIArFINC, Disegno Storico delta Lingua Commerciale dai Primordi di Roma ali' Et Moderna I. Roma e i Regni Romano-Germanici em Italia Dialettica 6(1930) 56 ss.; A. PARIENTE, Notas ai Vocabolario Jurdico Latino em AHDE 17(1946) 932-1099; NENCIONI, Lessico Giuridico Latino e Tradizione Mediterranea em Annali della Scuola Normale di Pisa (1940). A filologia, sublinhe-se mais uma vez, uma cincia auxiliar valiosa dos estudos romanisticos, mas... unia cincia auxiliar. 0 elemento filolgico no deve sobrepor-se ao elemento jurdico (vid. infra n. 8). Quando se pretende o contrrio, surgem as polmicas e, naturalmente, os exageros. - [Sobre este tema, vid. V. GEORGESCU, Etudes de Philologie Juridique et de Droit Romain. l. Les Rapports de Ia Philologie Classique et du Droit Romain (Bacarest, 1934); CARUSI, Dirito e Filologia. Riposta di un Giurista alie Critiche di un Filologo (Bolonha, 1925); ARANGIO-RUIZ, Romanisti e Latinisti em Studi in Onore di Mancaleoni Studi Sassaresi 16(1938) 15 ss.; CARNELUTTI, Di l dal Diritto em Riv. Ital. per le Scienze Giur. 1(1947) 108-116; DEVOTO, Jus. Di dalla

Grammatica, ib. 2(1948) 414-418; CARNELUTI, Jus Jungit em Riv. di Dir. Processuale 4(1949) 57-63]. A primitiva linguagem jurdica no era tcnica; era a linguagem comum; podia ser entendida por todos, nomeadamente pelos no-juristas. Mas depois fixou-se, enquanto a linguagem comum evolucionou. Ao ter-se fixado, converteu-se em linguagem jurdica tcnica. Mais; a linguagem jurdica foi tirada do uso comum, i. ., da realidade da vida, como o antigo direito (segundo a concepo ciceroniana) a natura ductum. As relaes jurdicas, antes de serem jurdicas, so relaes sociais, tendo uma denominao prpria, que foi assumida pelo Direito no preciso momento em que esssas relaes entraram na rbita do mundo jurdico. Portanto, repita-se, os termos jurdicos eram inteligveis para todos. Da o no haver grande necessidade de dar definies, principal mente dos institutos fundamentais. Estava tudo na prpria palavra.-[Sobre este problema, vid., por todos, FIORELLI, Nomina sunt cansequentia rerum em Atti Verona 1 (1953) 309-321, e BIONDI, La Terminologia Romana Comme prima Dommatica Giuridica em Scritti Giuridici I (Milo, 1965 181-217]. 8 Sobre o tema, to discutido por fillogos e juristas, da origem e etimo logia de ius, a bibliografia abundantssima. Vejam-se, por todos, DE FRAN CISCI, Storia dei Diritto Romano I (Roma, 1926) 279 ss.; Pierre NOAILLES, Du Droit Sacr au Droit Civil (Paris, 1949) 22 ss.; Max KASER, Das Altrmische lus (Gotinga, 1949) 2720; Carlo GEOFFREDI, Dirito e Processo nelle Antiche 17 DIREITO ROMANO INTRODUO - TfT. I -cAP. 2. 3 tiva; na sua grande maioria, julgam-na uma palavra derivada. Dentro deste segundo grupo, h ainda muitas divergncias. Indiquemos algumas das principais opinies. Segundo uns, vem de iussum (ordean), e iustum do verbo iubere (ordenar, preceituar) ; ento ius signifiacaria o que est preceituado ou ordenado. Certos fillogos e vrios juristas entendem que a palavra ius deriva do snscrito yu, yug, yung, que significa liame, ligao; porm, talvez no tanto no sentido abstracto de vnculo (embora alguns se inclinem para esta significao), mas no significado materialstico de fechado, circunscrito, e dai a assembleia em forma de circo, o tribunal. Por conseguinte, ius seria o estabelecida pelos juizes (julgadores) do tribunal, ou por outros competentes iudices (juzes), que reflectem nas suas decises o pensar da comunidade (populus), j que esta tem uma certa intuio para declarar o iustum e sobretudo para reprovar o iniustum (o anormal), o que sai da normalidade, e, em ltima anlise, o que vai contra a norma devida, embora no expressamente constituda. Se esta etimologia for exacta, ento ius, desde o Incio ou desde muito cedo, esteve sempre mais ou menos' ligado a uma actividade judicial, culminando, na sua forma mais eficiente, numa actividade judiciria. Seria mais um argumento a favor de Alvaro D'ORS que, desde h muito, vem ensinando: ius est quod iudex dicit; derecho es lo que aprueban los jueces . Forme Giuridiche Romane (Roma, 1955), 49 ss., e Antonio GUARINO, L'Ordinamento Giuridico, cit. 54-72. Note-se que as etimologias apresentadas pelos juristas romanos, mesmo erradas sob o ponto de vista filolgico, revelam-se teis para a compreenso e reconstruo dos respectivos conceitos e institutos jurdicos. Com efeito, os juristas romanos recorriam s etimologias, com inteno no filolgica mas puramente jurdica. Cf. B. BIONDI, Valore delle Etimologie dei Giuristi Romani cm Scritti Giuridici IV (Milo, 1965) 863-867. e lvaro D'ORs. Principios para una Teoria Realista dei Derecho em .Anuario de Filosofia dei Derecho 1(1953) 308. Para compreender melhor a opinio do eminente romanista, atenda-se a estas suas palavras: hay que tener en cuenta que esa f uncin judicial puede ser idealmente asumida f uera de um juicio real determinado, por el mesmo juez o por el soberano o por um particular eualquiera Coando, por ejemplo, un alumno en una clase de casos prticos, emite su opinin sobre un caso hipottico, su opinin asume el carcter de 18

- Modernamente, e j antes, vrios autores pensam que tios tenha a sua origem no primitivo snscrito vaus (=puro, bom, santo), que corresponde forma latina arcaica yous ou jour ou ious, e significa algo prooedente da divindade. A forma ious encontra-se v. g. numa inscrio do ano 123-122 a. C. (Vid. Corpus Inscriptionum Latinarum I' 583, 19). Baseando-sie neste provvel significado primitivo da palavra ius, bastantes juristas e fillogos reputam-na derivada de loues, buis (Ze), que a forma antiqussima de Iupiter. A favor desta etimologia est, de certeza, a palavra iovestod, que se encontra no mais primitivo braso do Forum Romanum, e que significa iustum. 0 ias, na sua estrutura originria, teria portanto um certo contedo ou sentido religioso, que jamais haveria de perder por completo, sobretudo nos seus compostos iurare (jurar) e iusiurandum (juramento), em que, duma forma ou dotra, h uma invocao dos deuses 10. Note-se, porm, que a partir talvez do sc. V a. C. a palavra latina ius perdeu bastante essa tal ideia religiosa, para significar ordenamento laico (civil), ius (civil), embora a palavra civile venha a ter, logo a seguir, um outro significado, o que prprio dos cives; e portanto ius civile o direito (laico) prprio dos cidados romanos. Antes da expresso ius civile, usava-se a de ius quiritium, que igualmente designava o direito dos primitivos cidados romanos (quirites); mas em ius quiritium, ius (direito), de incio, ainda aparece envolvido ou misturado com certas ideias religiosas. Depois de ter surgido a expresso ius civile, a de ius quiritium (que no desapareceu logo) tem j o significado de ius civile; um sinnimo. una sentencia judicial; su actividad es propriamente judicial, aunque esa actividad no tenga, naturalmente, ni ta eficacia ni Ia repercusin social que tiene Ia sentencia de un juez en el ejercicio propio de sus funciones. Quiere esto decir que puede haber, adems de un derecho real, un derecho proyectado, hipottico, anhelado, ideal, sobrenatural, etc. (ib. 308 e 309). Vid. tambm Anuar. Derecho Civil 19(1966) 459 e Lura 18(1967) 347. 10 Sobre o carcter do primitivo ius, vid., por todos. Pasquale Voci, Diritto Romano Sacro in EM Arcaica em SDHI 19(1953) 38.103. Sobre a origem de iurare, como proveniente de ius e relacionando-se com lupiter (lovis), veja-se o interessante estudo de A. PARIENTE, lurare em ARDE 17(1946) 991-1099. A se mostra que dius (> deiuos > deus) a raiz comum de ius, de lovis e de iurare; portanto, iurare, rigorosamente, significa invocar Jpiter. Vid. tambm Ann. dei Seminario Giurid. delia Univers. di Palermo 30(1967) 521543 (iurare-afirmao solene, invocando Jpiter [lovisl). 19

DIREITO ROMANO INTRODUAO-rfr. I-CAP. 2. 3 Segundo recentes investigaes, a palavra ius, etimolgicamente, deve ser primitiva; mas tem uma relao ntica, prdximamente com lustitia, remotamente com Jupiter (lovis). Dai que o Direito (primeiro, youes; depois, ius) tem uma relao (de procedncia) com a divindade ou com as divin dades 11. b) Ins (noo real) Quid Ins? 12 [que (o) Direito?] A respeito da definio de ius (direito), quer filosfica quer jurdica, observa Max E. MAYER: at agora no houve um jurista nem um filsofo do Direito que tenha acertado a formular uma definio do Direito unnimemente aceite. E logo acrescenta o porqu. Isto esquisito, mas explicvel. Em nossa opinio, o motivo principal consiste em que impossvel compreender e explicar satisfatriamente as diversas formas inani f estativas do Direito numa nica frmula 13. Na verdade, se no impossvel, pelo menos extremamente difcil definir Direito, visto tratar-se duma realidade altamente complexa. Mas pode descrever-se, juridicamente, e deve descrever-se, para termos uma noo genrica (embora muito vaga), a partir da qual iremos para as noes especficas (direito normativo, direito subjectivo, etc.), que ento j se podem definir, visto tratar-se de realidades delimitadas, pouco ou nada complexas. Em nosso entender, essa descrio jurdica seria: Jus (direito) tudo aquilo que tem especiais atinncias com o iustum (o justo, o exacto, o devido). 11 Ver nossa monografia Jus. Derectum (Directum) 38-42. 12 Diferente da expresso quid ius? a expresso quid iuris?, usada frequentemente, mas sobretudo na concluso da exposio dum caso-prtico ou dum problema jurdico. Significa o que h de direito?, isto , qual a norma jurdica a aplicar? (se h norma), alis, qual a soluo jurdica?, quais os princpios jurdicos (gerais ou fundamentais) a aplicar?. 13 M.ax Ernst MAYER, Filosofia dei Derecho (Barcelona, 1967) 120. Pode ser tomado em vrios sentidos. H autores que falam da enumerao de 26 acepes 14. Normalmente, apenas se referem duas: em sentido objectivo e em sentido subjectivo. Entendemos, porm, que devem nomear-se, pelo menos, 6 acep es de ius (direito). 1.0-Em sentido normativo, ius (direito) a norma jurdica ou o conjunto de normas jurdicas ou o ordenamento jurdico (tomado nalgumas das suas partes ou no seu conjunto), que determina o modo de ser ou de funcionar duma comunidade social, ou ainda os princpios jurdicos (quer fundamentais quer gerais). neste sentido que se fala de direito (ius) natural, direito positivo, direito internacional, direito portugus (espanhol, francs, etc.), direito matrimonial, direito penal, direito das obrigaes, (das sucesses, dag servides, da empresa, etc.). Nas fontes do Jus Romanum, aparece muitas vezes a palavra ius neste sentido normativo. V g.: - D. 1,1,10,1: luris praecepta sunt haec... (ver supra, 123) -D. 1,3,9 ULPIANUS: Non ambigitur senatum ius facere posse (No se duvida de que o senado pode criar direito [=normas jurdicas]). Vulgarmente chama-se ao direito em sentido normativo direito (em sentido) objectivo. um erro. 0 objectum do ius nunca pode ser uma norma do ius, mas o contedo do ius (veremos, j a seguir); aquilo que est defronte de ns < objicit < ob + jacit (Gegenstand). -A confuso vem desde os scs. 1V-VI, perodo do lus Romanum exactamente apelidado de confuso (vid. infra 6 a. c) e onde a moderna civilstica em muita coisa se baseia. Nessa poca (havemos de nos referir a isso desenvolvidamente, vid. infra 26, b)-I), as leis (leges--constitutiones principis) eram o ius novum e, sob certo aspecto, prticamente, o nico ius. E como as leis (=leges=ius novum) eram o objectivo (prticamente nico) da cincia

jurdica, da que direito objectivo (repita-se, por confuso) comeasse a significar as leges, as leis, a norma ou normas jurdicas. E a confuso, segundo pode deduzir-se da evoluo das fontes post-clssicas, est precisamente nisto: a palavra objectivo da expresso direito objectivo devia predicar-se de cincia jurdica e no de direito. 14 Vid. E. REGATILLO, Institutiones luris Canonici' (Santander, 1966) 8. 20 21

DIREITO ROMANO INTRODUO - rir. i - cap. 2. 3 A evoluo ter-se- processado do modo seguinte: de incio (isto , a pelos fins do sc. III ou princpios do sc. IV), afirmar-se-ia ius, objectivum scientiae iuris (objectum iurisprudentiae), sunt legas; mais tarde, cerca do sc. V, ter-se-ia comeado a dizer ius objectivam sunt leges. Os juristas, ou melhor, os escolialistas confundiram, eliminando a pontuao (que hoje corresponde vrgula) e sincopando a frase o que tudo era muito frequente nessa poca do Baixo-Imprio. 2.-Em sentido subjectivo, ius (direito) a situao jurdica, o poder ou faculdade moral que algum (indivduo ou entidade) tem de exigir, fazer, possuir ou simplesmente reter uma coisa. E neste sentido que se diz, v.g. que o vendedor dum objecto tem direito ao preo e o comprador tem direito coisa~ vendida; Antnio (indivduo) tem direito de passagem pelo terreno dos Bombeiros Voluntrios (entidade) de... situado em... etc. Em sentido subjectivo, veja-se a palavra ius, v.g. em: - D. 50,17,54: Nemo plus iuris ad alium transfere potest, quam ipse haberet (ningum pode transferir para outrem mais direito do que ele prprio teria). -D. 50,17,55: Nullus videtur dolo facere, qui suo lure utitur (quem usa [no, quem abusa] do seu direito, em princpio, no procede com dolo; ou por outras palavras, quem usa do seu direito, [em regra] no deseja prejudicar ningum). - D. -50,17,155,1: Non videtur vim facere qui ure suo utitur (quem usa do seu direito, [em princpio] no perturba [no prejudica] ningum). 10-Em sentido objectivo, ius (direito) significa o iustum, o devido; a prpria coisa justa; a realidade justa. (Parece ter sido este o significado primrio de ius; vid., por todos, ZAFRA J. V., El Derecho como Fuerza Social [Pamplona, 19641 24). E, pois, o objecto, o contedo ou mbito do direito normativo mas sobretudo do direito subjectivo. Era aquilo que os juristas romanos geralmente designavam por natura rerum (natureza das coisas). Esse conceito foi para eles o primeiro e o primrio ou fundamental de Direito, de tal modo quae rerum natura prohibentur nullat lege confirmada sunt (aquilo que proibido pela natureza das coisas, no pode ser confirmado por nenhtsna lei), D. 50,17,188, 115. A palavra ius, com este sentido objectivo de a prpria realidade justa, aparece frequentemente nos textos romanos, v.g. nas expresses ius reddere (prestar o direito [=:o devido]), ius statuere (determinar, fixar, o direito). Por vezes essa determinao ou fixao do direito (=::o devido) feita pelo juiz, como consta, v.g. do D. 5,2,17,1: ius fieri ex sententia iudicis (o direito [-o contedo dum direito-subjectivo] determina-se [bem] por uma sentena do juiz). 4.-Numa quarta acepdo (o local), ius tem o significado de lugar onde se administra a justia; grosso modo, o tribunal. E com este alcance que se diz em linguagem vulgar, v.g.: quem no cumpre, deve ser chamado ao direito (= ao tribunal). Em textos romanos, bastante frequente o emprego de ius a significar o local onde se administra a justia, onde o magistrado ius dicit, isto , onde se fixa o mbito das normas ou o contedo das facul dades (=dos direitos-subjectivos). V. g.: XII Tbuas I 1: Si in ius vocat, ito (se algum te chama ao direito [-a juzo, ao tribunal], vai). III 1 e 2: Aerfs confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti santo. Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito. (Nas dvidas de dinheiro confessadas em direito (=em juzo) e nos assuntos julgados judicialmente, haja 30 dias de benevolncia. Depois deste prazo de 30 dias, tenha. lugar a manus iniectio [=apoderamento da pessoa do devedor pelo credor], [e o devedor] seja levado [novamente] ao direito [=ajuzo, ao tribunal]. D. 1,1,11: ...alia significatione ius dicitur locus in quo ius redditur (numa outra acepo, o direito designa o, lugar onde prestado o devido [musobjectivum]). 5.-Numa quinta acepo, ius (direito) significa o saber jurdico. Tem esta acepo, quando se diz, v.g.: Ant

15 Sobre uma viso moderna do problema, vid. M. VILLEY, li Concetto Classico di Natura delle Cose em Jus 18(1967) 28-46. 22 23

DIREITO ROMANO INTRODUO - TfT. I - CAP. 3' 4 nio estuda Direito (=saber-jurdico; geralmente, cincia jurdica) em Coimbra; o Direito (=o saber-jurdico) difcil, etc. Os textos romanos falam de ius com este significativo, v.g., em D. 1,1,1pr.: ]uri operam daturum... lus est < etiam > ars boni et aequi (0 Direito (=o saber-jurdico] tambm uma tcnica do bom e do equitativo). Veremos mais adiante, 27, em que sentido Direito uma cincia e em que sentido tambm uma tcnica. 6.-Finalmente, numa sexta acepo, ius (direito) significa o patrimnio (quer activo quer passivo) duma pessoa. V.g. em D. 50,17,62: hereditas nihil aliud est, quam suecessio in universum ius quod defunctus habuerit. Captulo 3.-IUS. DERECTUM (DIRECTUM). DIREITO SUMRIO16-4. A) - A questo: lus, palavra muito antiga na lngua latina, a significar Direito. Proble mas que encerra: um, principal; pelo menos trs, secundrios B) - Os problemas secundrios, analisados pelos AA. C) -0 problema principal (sntese) 1-Os smbolos: valor; alcance; sua relao com as palavras 2 - Os smbolos do Direito; a) - o grego; b) - o romano; c) - diferenas entre eles e respectiva significao 3-Traduo dos smbolos do Direito em palavras: a) - em grego: basileus (?), thmistes, dkaion, son; b) - em latim: *youes, ius, (rectum?) derectum (directum) 4--Convcrgcncia semntica entre ius e derecturn (directum) 5 - Anlise de derecturn (directum?) 6 - Concluso 16 Remetemos o estudo desenvolvido da matria contida neste sumrio para a nossa manografia lus. Derectum (Directum). Dereito (Derecho, Diritto, Droit, Direito Recht, Right, etc.) (Relectio) (Coimbra, 1971). Pelas razes apontadas supra XLVI, no foi vivel efectuar a devida adaptao dessa monografia a uma sntese conveniente, mas apenas a um resumo. A) -A QUESTAO 4. A palavra ius - muito antiga na lngua latina, posto que no seja a primitiva, ou pelo menos no tenha sido esta a sua primeira forma 17, e embora tenha havido, a par (certamente desde o incio), outra palavra com o mesmo significado de ius--, traduz-se nas lnguas romnicas por: dereito, no antigo portugus is, e ainda hoje no dialecto mirands 19, em galego, navarro e aragons; derept, em romeno; direito, no actual portugus, e, por vezes, tambm no moderno galego; derecho, em castelhano 20, diritto, em italiano; droit 21, em francs; dret, em catalo e no dialecto do Vale de Arn; drech, em toda a lngua de Oc, sobretudo em provenal; dreit, no antigo aragons e em limusino;dreto, no dialecto ribagorzano; dritto em italiano antigo e no moderno italiano dialectal e corrente; drecho, em espanhol antigo, e ainda hoje em forma popular 17 Vid. lus. Derectum 15 e 16 e n. l. 18 At h bem relativamente pouco tempo, a nossa grafia era dereito e no direito. A moderna grafia direito devida sobretudo a uma rectificao puramente ortogrfica, por causa do e mudo se identificar na pronncia com i. Cf. ANTENOR NASCENTES, Dicionrio Etimolgico da Lngua Portuguesa (Rio de Janeiro, 1932) 250, e COROMINAS, Diccionario Crtico Etimolgico de Ia Lengua Castellana II (Madrid, 1954) 126 e 127. 19 Vid. J. LEITE DE VASCONCELOS, Estudos de Philologia Mirandesa (Lisboa, 1901) 182. 20 Em castelhano, o grupo latino ct, a partir do sc. XVIII, d ch. Cf. R. MENNDEZ PIDAL, Orgenes dei Espanol 1 (Madrid, 1929) 290, que apresenta a seguinte evoluo: derectum (directum) > *derejtos > *drechos > derechos. 21 Cf. C. H. GRANDGENT, Introduccin al Latir Vulgar, trad. esp. de F. de B. MOOLL3 (Madrid, 1963) 152 229-em algumas palavras do latim vulgar, a vogal da slaba inicial, seguida de r, perdeu-se: de derectum (ou directum) fez-se

geralmente drectum. Depois, mas ainda na mesma poca: 1 -deve ter-se perdido o m final (cf. R. MENNDEZ PIDAL, Manual de Gramtica Histrica Espanola [Madrid, 19291, 137), ficando drechu, dreitu; I1-ao mesmo tempo, o u final - a) converteu-se em o em castelhano, portugus, galego, etc. (cf. M. MENNDEZ PIDAL, Origens del Espanol. Estado Lingustico de Ia Pennsula Ibrica hasta el Siglo XI3 [Madrid, 19501 280.281); e P) desapareceu em catalo, provenal, antigo aragons, francs, etc. (ct. A. BADA MARGARIT, Gramtica Histrica Catalana [Barcelona, 1951], resultando ento as vrias formas-dereito, derecho, dreito, drecho, dret drech, dreit, droit, etc. Vid, tambm COROMINAS, o. C. 127, onde igualmente se apresenta a explicao deste fenmeno lingustico. 24 25

DIREITO ROMANO INTRODUAO-TIT. t-CAP. 3. 4 e em forma corrente na zona aragonesa; dreito 22, em portugus e galego vulgares, etc. Todavia a palavra dereito (direito, derecho, assim como as outras palavras das vrias lnguas romnicas) traduz ius, mas no vem de ius; procede do termo directum, ou melhor, derectum; e ius e derectum afiguram-se-nos desde logo palavras totalmente diferentes 23. Como se explica ento que, sendo ius e derectum duas palavras distintas e sendo direito traduo de ius, provenha, no de ius, mas de derectum? Haver alguma convergncia semntica ou de contedo entre ius e derectum? 24 Eis a questo. Em nosso entender, ela compreende vrios problemas. Um, PRINCIPAL -porque ter surgido, ao lado de ius e igualmente a significar Direito, a palavra derectum, e no qualquer outra? Pelo menos trs, SECUNDRIOS: quando ter surgido derectum a par de ius? 25 donde proceder derectum com o significado de Direito? porque no passou ius s lnguas romnicas, como palavra fundamental? 26 22 Ver n. anterior. No norte de Miranda. tambm se usa dreitica (=direitinha), junto ao mirands dereito (cf. LEITE DE VASCONCELOS, o. c. 33 e 182). 23 No falta quem admita que directum (derectum?) procede remotamente de ius, atravs da forma derivada iurare (iuratum). 24 Os AA., se afloram este problema, negam a existncia de qualquer relao entre ius e derectum (directum). Vid., por todos, GARCIA-GALLO, lus y Derecho em ANDE 30(1960) 8: Ius y directum son voces etimolgicamente distintas, entre Ias que no existe relacin alguna. 25 Para certos AA., este problema, embora no seja o principal, o primeiro que tem de ser resolvido. El primer punia que intcresa precisar para poder orientar ta investigatin es ei de Ia poca o momento cri que junto a ius apareci ei sustantivo directum (derectum) en su acepcin de Derecho, y en que ste desplaz a Ia voz con que tradicionalmente se haba venido designado -GARCIA-GALLO,O. C. 11. 26 Para vrios AA., este o problema principal. Ver, mais uma vez, por todos, GARCIA-GALLO, o. c. 7: Los fillogos se han limitado a sealar Ia B) -OS PROBLEMAS SECUNDRIOS, ANALISADOS PELOS AUTORES Os problemas, acabados de enumerar como secundrios, tm sido ventilados, por alguns AA. 0 estudo mais completo certamente o de GARCIA-GALLO. As opinies so diver gentes 24. C) 0 PROBLEMA PRINCIPAL (Resumo) 1-Os smbolos so anteriores s palavras; mais eloquentes; para os traduzir verbalmente, em geral, no basta uma palavra; so precisas duas ou mais, sobretudo quando se trata de smbolos complexos. As palavras exprimem a ideia, traduzindo ou interpretando o smbolo. No smbolo, nada est a mais, e tudo altamente significativo 26. 2 - 0 Direito teve sempre - desde o incio e ainda hoje - o seu grande smbolo. ou smbolo real (a par de vrios pequenos smbolos). Esse grande smbolo, como naturalmente estava indicado, no simples mas complexo, dada a complexidade do Direito. 0 primeiro elemento desse grande smbolo do Direito, colocado na sua parte central, uma balana de dois pratos, ao mesmo nvel, e o fiel a meio (se existe), perfeitamente a prumo. Alm deste primeiro elemento, etimologia de Ias voces romnicas (diritto, dereito, direito, derecho, etc.), y los jursistas a enumerar stas para destacar Ia universalidad dei concepto.

Pero, salvo alguna excepcin, que luego se indicar, nadie se ha preocupado de averiguar por qu ius no pas a Ias lenguas romnicas. 27 Vid. lus. Derectum 19 e 20. 28 lus. Derectum 21.24. 26 27

DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. I - CAP. 3. 4 h outro, para completar o smbolo, e que varia de povo para povo e ainda conforme a poca 299 a) - 0 smbolo grego completo do Direito 3 teve diversas apresentaes (formulaes), sendo a seguinte a que gozou de maior popularidade: a deusa p(x i (Dk), filha de Zeus de Thmis, incarnando, mas sobretudo administrando a justia, tendo na mo direita uma espada e na esquerda uma balana de dois pratos, porm sem fiel ao meio, e estando de p e de olhos bem abertos. Era, mediante essa balana que ela declarava (ora por inspirao, ora por ordem de Zeus), ou melhor, dizia -pois dizer, em termos jurdicos, declarar com solenidade-ser justo, haver direito, quando estivessem iguais (''Laos) os dois pratos da balana. Da que, para os gregos, numa linguagem vulgar ou corrente, o justo (o Direito) o que visto como igual ('l o), o igual To' 'Laov. b) - 0 smbolo romano completo do Direito 31, em tudo semelhante ao grego, teve igualmente diversas formulaes representaes, sendo a mais difundida at hoje: a deusa Iustitia, a incarnar, mas sobretudo a administrar a justia, mediante o emprego da balana (de dois pratos e com o fiel bem a meio), que ela segura com as duas mos, de p, e de olhos vendados. E ento haveria direito (ius), quando a Iustitia o dissesse; e dizia-o (isto , afirmava-o com solenidade), quando o fiel (examen) estivesse totalmente a prumo recto (rectum), perfeitamente recto (de - + rectum). c) - As pequenas diferenas dos smbolos completos do Direito, grego e romano (pequenas diferenas, mas... nos smbolos nada est -a mais e tudo altamente significativo), traduzem admirvelmente a diversidade de concepes, grega e romana, a respeito do Direito 3''. 23 Vid. lus. Derectum 24-26. 30 ib. 26 e 27. 31 ib. 28. 32 ib. 29 e 30. 3 - Traduo dos smbolos do Direito em palavras 33 a) -Em grego. As palavras so diferentes, conforme a diversidade de formulao simblica. Notemos sobretudo duas: 'LvatOV significa algo declarado solenemente (portanto, dito) pela deusa 0'Lx~. l a traduo verbal da atitude dessa deusa. "Iaov a traduo verbal mais visvel, mais acessvel a todos: os dois pratos da balana-jurdica iguais (''Laos). Por conseguinte, desde remota antiguidade (se no desde o incio, pelo menos desde o sc. V a. C.), na Grcia h duas palavras para expressar a ideia de Direito, interpretando verbalmente o smbolo p'Lx-~ a segurar a balana com os pratos ao mesmo nvel, sem fiel a meio: Atxa'Lov, de carcter mais erudito, a significar o que diz (profere ou sentencia) A(x); - "Iaov, de carcter mais popular, a significar os dois parte da balana, iguais (''LaoS); nem um mais alto nem outro mais baixo. b) -Em latim. semelhana e por influncia da Grcia, Roma tinha igualmente vrias palavras, conforme a diversidade de representao simblica, sendo tambm duas as mais importantes: ius e derectum (de inicio, talvez s rectum, depois, bastante mais tarde, a forma directum). lus corresponde a 8ivactov (=quod p(x-~ dicit) e signi fica igualmente .quod Iustitia dicit. Portanto, a Iustitia no um simples precedente de ius; muito menos a palavra origem etimolgica de ius. No. Na concepo romana, a deusa Iustitia a geradora do ius, como a Mx-~ grega era de S'Lxoctov. i com este alcance profundo que deve ser interpretado frag. de ULPIANUS contido em D.1,1,1pr. A no se trata da origem -etimolgica da palavra ou termo ius, como todos os autores tm afirmado e traduzido, mas da origem semntica, ntica ou gentica (da realidade) do ius. A palavra nomen 33 ib. 31-48. 28 29

t DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. I - CAP. 3" 4 (note-se, distinta de verbum), neste frag. est com o signi ficado profundo de 'voa (Haupwort). Derectum corresponde ao '(aov grego, embora com certas diferenas, e traduz aquela parte do smbolo que consiste em o fiel da balana estar precisamente ao meio -examen (o fiel) de-+rectum (de incio, talvez simplesmente rectum). [Note-se que a balana-jurdica romana, ao contrrio da grega, tinha fiel ao meio, e note-se ainda que o prefixo de-, aqui como em outros casos, tem carcter intensitivo]. (Vid. lus. Derectum 46-48, a origem e o alcance da diferena e da igualdade entre Direito-'(a~ e Direito-derectum). 4 - Convergncia semntica entre ius e derectum 34. As duas palavras expressam a mesma realidade- o Direito-, atingindo-a por meio de expresses verbais de partes significativas do smbolo: a) -h ius, porque a Iustitia o diz, e a deusa Iuatitia diz que h Direito, quando o fiel da balana jurdica est aprumadssimo (examen derectum), e portanto os dois pratos iguais (bilances aequales) ; p) h derectum, porque o fiel da balana est totalmente aprumado, e o examen est (rectum ou) de-rectum, quando os dois pratos esto precisamente iguais, i. ., exactamente ao mesmo nvel ". 5 - Depois de solucionado o problema principal, h outras perspectivas para uma anlise nova aos diversos problemas secundrios. Concretamente, a respetio de derectum. -- Deve ter surgido, talvez desde o princpio da vida jurdica em Roma: primeiro,' ao lado de youes; depois, a par de youes e de ius (scs. V-III a. C.) ; desde o sc. III a. C., ao lado de ius 96. S4 ib. 48 e 49. 35 Rectum (ou a forma indoeuropeia REK-TO?) deve ter originado Recht, Right, etc., e derectum, dereito, derecho, diritto, direito, etc. 36 Vid. lua. Derectum 50-54. 30 A partir do sc. IV da nossa era, a palavra derectum (ou j ento, tambm directum) est em especial evidncia ao lado de ius, devido provvelmente, de incio, a certas atitudes dos juzes. -- Como sabido, desde o Baixo-Imprio, o termo ius (ius novum) principia ater um significado muito especfico - a constituio imperial ou o conjuno das constituies imperiais -, e que pamatn a ser consideradas a nica fonte de Direito. Ora, quando as constituies imperiais eram justas, denominavam-se sobretudo ius directum (ou derectum) [=direito justo] (ou fura directa [ou derecta]=normas justas) ; quando injustas, ius iniustum ou fura iniusta I'. ~r As vezes, tambm se denominavam, respectivamente, ius aequum (lura aequa) e ius iniquum (iura iniqua). Note-se ainda - e muito curioso!... - que, na evoluo do seu conceito, ius novum (a constituio imperial, diramos hoje a Lei) no s se identificou com o lus (com o prprio Direito), mas at com a lustitia (com a Justia). Ento - e ainda hoje estamos a sofrer algumas consequncias dessa confuso desde que a lei (a constituio imperial) se confundiu ou identificou com iustitia, a Justia comeou a ser designada pela palavra Ratio (Razo). Da os significados de: - reddere rationem-prestar ou restituir o que justo, o que de Direito (cf. Rainer MARTEN, Der Logos der Dialektik [Berlim, 1965] 35); - ter Ratio, mas no haver iustitia-ser de Justia (ter Razo), mas no haver lei; - que se faa iustitia-que se cumpra a lei; -chamar algum iustitia-chamar algum ao tribunal, para que se cumpra a lei; -chamar algum Ratio ( Razo)=chamar algum Justia, i. ,

dizer-lhe que determinada coisa justa, embora no seja legal, ou vice -versa, que determinada coisa injusta, posto que seja legal, etc., etc. Sobre este problema, vid., por todos, W. CESARINI SORZA, o. c. 78. E quando mais tarde a prpria palavra Ratio tambm se vulgarizou ou corrompeu j o dissemos, as palavras, por vezes, gastam-se com o uso e prostituem-se com o abuso -, ento para indicar a ideia (exacta) de Direito, Justia, usa-se a expresso recta ratio. (Dir-se-ia que a palavra que deve traduzir a ideia de Direito tem de se conservar pura. Exacta. Precisa). E com este alcance de Direito (=norma ou lei, em si mesma, justa) que deve ser interpretada a nossa expresso boa razo (traduo, talvez, mais de recta ratio do que de bona ratio), a qual se tornou clebre por causa da Lei de 18 de Agosto de 1769. Sobre este problema, vid. Paulo MEREA, Direito Romano, Direito Comum e Boa Razo em Boletim da Faculdade de Direito da Univer sidade de Coimbra 16(1939-40) 540', e N. J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, Huma nismo e Direito em Portugal no Sculo XVI (Lisboa, 1964) 57". 31 i IL

t DIREITO ROMANO Devem ter sido os juizes-que se recusavam a aplicar as constituies imperiais, quando injustas, mesmo que essa atitude lhes acarretasse consequncias gravssimas, como perda do cargo, desterro e at pena de morte -, os que introduziram como termo erudito (e para isso foram linguagem popular) derectum (derectum) para significar Direito, a contrapor a ius (novum) = constituies imperiais. - Derectum (derectum) tem um certo fundo religioso, devido principalmente (e proximamente) deificao da Justia. Com a filosofia estica, derectum (derectum) recebeu um certo contedo ~ale 38. 0 Cristianismo, sobretudo depois do sc. IV, informou de novos valores morais o conceito de derectum (directum) 99. Como j est hoje demonstrado', nos scs. VI-IX derectum (directum) domina 41 a palavra ius. Por isso, as lnguas romnicas, cuja formao se verifica em perodos dessa poca, tomaram (tinham mesmo de tomar) derectum para criar as suas palavras dereito, derecho, diritto, droit, direito, etc. 6 - Coacluso deste derectum (directum) de fundo religioso, carregado de morale e cristianizado, que procede o Direito dos povos de lngua romnica, e portanto a nossa concepo de Direito, em que o Direito to moral, que deixa de ser jur dico, se atentar abertamente contra a Moral 42.94. 98 Sobre a influncia estica no mundo romano vid. CASTRO CORREIA, 0 Estoicismo no Direito Romano (S. Paulo, 1950), cit. por SPANNEUT, Le Stoicisme des Pres de l'Eglise (Paris, 1957) 5251 e vid, ib. 50.53 e 74-77, M. VALENTE, L'Ethique StoIcienne chez Cicron (Paris, 1956) passim, mxime 240 ss., e B. BIONDI,I Diritto Romano Cristiano I (Milo, 1952) 107-112, II 44-48. 39 Vid., por todos, W. CESARINI SFORZA, o. c. 55 e n. 55, e B. BIONDI, o, c. 1 113.114, 11 61-67 e 119 ss. 40 Vid. Ius. Derectum 56. 41 Domina, mas no destri por completo. Vid. Ius. Derectum n. 117. 42.44 Vid. lus. Derectum n. 123. INTRODUO-Trr. I - CAPS. 3.-4. 4.5 Captulo 4.-VRIAS ACEPES EM QUE PODE E DEVE SER TOMADA A EXPRESSO DIREITO RCMANO 5. 0 conjunto das normas jurdicas que regulam determinadas relaes dum povo (entre si, isto , entre os seus membros, entre si e outro ou outros povos estranhos), chama-se, grosso modo, Direito desse povo. E com este sentido muito amplo que dizemos, por exemplo, Direito Portugus, Direito Espanhol, Direito Francs, Direito Alemo, etc., etc., e tambm Direito Romano. Mas dizer simplesmente Direito Romano (assim como Direito Portugus, Direito Espanhol, Direito Francs, Direito Alemo, etc., etc.) empregar uma expresso muito vaga; da a necessidade de se estabelecer uma diversidade de acepes. que, nos exemplos indicados, tanto pode entender-se Direito (desse povo) passado, como o Direito vigente; e tanto passado como o vigente podem compreender, no s qualquer ramo do chamado 45 Direito Pblico (Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, etc.), como do igualmente chamado 95 Direito Privado (Direito Civil, Direito Comercial, etc.), mas tambm - e esse aspecto que nos interessa agora focar o Direito (passado ou presente) de um povo, vigente nos territrios pertencentes a esse povo, assim como esse mesmo Direito, vigente (total ou parcialmente, como direito principal ou como direito supletivo) em territrios pertencentes a outros povos 46. 45 Sobre os significados de Direito Pblico e de Direito Privado, segundo

lus Romanum, vid. vol. II destas Lies, ao tratar-se exactamente desse problema. 46 E o caso, por exemplo, do Cdigo Civil Francs, de Napoleo, que vigorou em diversas regies da Alemanha; do Cdigo de Processo Civil Austraco que esteve vigente em algumas provncias de Itlia, etc. Mas com o Direito Romano esse fen I 32 33

DIREITO ROMANO INTRODUAO-TIT. I--CAP. 4.^ 5 Portanto, como a expresso Direito Romano muito vaga, entendemos que pode e deve ser tomada em trs sentidos: A) - em sentido rigoroso (stricto sensu) B) - em sentido amplo (lato senso) C) - em sentido muito amplo (senso latissimo) A) - 0 Direito Romano, stricto senso, o conjunto de normas jurdicas que vigoraram em Roma e nos seus territrios desde"o incio (753 a. C.? 47) at morte de Justiniano, em- 565. o IUS ROMANUM, prpriamente dito. Ocupa o longo perodo de cerca de 13 sculos -uns 7 s culos a. C. e 6 sculos d. C. Esse conjunto de normas jurdicas, na sua formao mais desenvolvida, fundamentalmente, encontra-se hoje no chamado Corpus luris CivilisA8-famosa e extraordinria compilao do Ius Romanum ordenada pelo imperador Justiniano no sc. VI, a obra jurdica mais grandiosa de todos os tempos, meno da sua vigncia fora dos seus limites espaciais verifica-se de uma forma nica e assombrosa: esteve vigente em Roma e fora de Roma; durante o Imprio Romano e depois da sua queda; em circunstncias semelhantes s da vida de Roma, e em circunstncias completamente diferentes. $ que o Direito Romano, nas suas construes geniais, leva dentro de si a, essncia de princpios jurdicos universais. Os jurisconsultos romanos no construiram prpriamente um sistema jurdico de aplicao universal, mas uma quantidade de resolues particulares de valor Lecnico-jurdico exemplar. Nisto reside a vitalidade perene do sistema. 47, A data 753 a. C., inventada pelo escritor VARRO, hoje considerada lendria; mas, falta de melhor, continua a usar-se como data da fundao de Roma consagrada por uma longa tradio. Sobre o problema das origens de Roma veja-se, como estudo recente e que traz indicao da principal bibliografia sobre a matria, Pietro ROmANELU, Certezze e Ipotesi sulle Origini di Roma em Studi Romani 13(1965) 156-167. 48 A histria jurdica dum povo , fundamentalmente, a histria dos seus livros jurdicos. Para se conhecer um determinado ramo de direito, v.g. o Direito Civil dum pas, essencial o conhecimento do respectivo livro jurdico. Por exemplo, para se conhecer o Direito Civil Portugus preciso conhecer, fundamentalmente mas no exclusivamente, o Cdigo Civil Portugus. Desta forma o Direito Civil Portugus e o Cdigo de Direito Civil Portugus (devidamente actualizado) quase se identificam. Igualmente, lus Romanum e Corpus luris Civilis quase se identificam. e que a fonte principal, embora no exclusiva mas imprescindvel, para se conhecer o Direito Romano. 0 chamado assim por Dionsio Godofredo em 1583 Corpus Iuris Civilis9 e, para o distinguir do Corpus Iuris Canonici 50, vai ser objecto duma anlise pormenorizada, no tit. X da 1 a Parte (Fontes). Interessa, porm, desde j, ter uma certa ideia a respeito desta fonte jurdica, a fim de poder ser manejada nas aulas prticas, desde o primeiro dia, sobretudo o Digesto, que a parte principal (o tronco do Corpus; vid. infra n. 53). Corpus luris CsuiNs Justiniano, aproveitando inteligentemente os trabalhos e o valor das escolas jurdicas do Oriente, mxime a de Beirute e a de Constantinopla, e com a ajuda imprescindvel de grandes mestres do Direito antigo, como Triboniano, Tefilo e Doroteu, quis restaurar em toda a sua plenitude a tradio jurdica dos romanos, ao mesmo tempo que procurou reconstruir a grandeza do imprio e Instaurar em todo ele e unidade religiosa. No aspecto politico e no religioso, no conseguiu realizar a sua grande aspirao; mas conseguiu-o no campo jurdico. Embora imperador do Oriente-regio onde se falava principalmente o grego-, ele era um defensor entusiasta da tradio latina; era um classicista, sem contudo deixar de ser um legislador do seu tempo.

0 esforo legislativo e restaurador de Justiniano, graas ao qual o Direito Romano pde ser transmitido Idade Mdia e che 49 A simples expresso corpus iuris (um corpo de direito) , porm, muito mais antiga. Vid. infra n.53. 50 A designao de Corpus Iuris Canonici para indicar as coleces oficiais de textos legislativos cannicos aparece, pela primeira vez, no Conclio de Basileia (1431-1443); concretamente, em 1436, quando esta expresso se aplicou ao Decreto de Graciano e s colectneas das Decretais de Gregrio IX, Bonifcio VIII e Clemente V; generalizou-se a partir do sc. XVI, depois que Gregrio XIII a tornou oficial, empregando-a na sua constituio Cum pro munere, de 1 de Julho de 1580. 34 35

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 4, 5 gar at ns, teve como resultado uma importantssima compilao, constante das seguintes partes: 1) - as Institutiones s', de Nov. de 533, um manual de direito, que serve de introduo didctica elementar s outras partes do Corpus Iuris Civilis>; 2) -os Digesta ou as Pandectae52 (digesto ou pandectas), de Dez. de 533, uma extensa coleco de fragmentos de obras de jurisconsultos notveis, (de ius), com a indicao do autor e livro de que procedem; 3) - o Codex (Cdigo), de 534, coleco de constituies Imperiais (de leges); 4) -as Novellae (Novelas), de 535 a 565, uma srie de constituies novas ou Novelas (leges novas), que foram promulga das depois do Codex e que no chegaram a ser recolhidas numa coleco oficial. 0 Corpus luris Civilis> , pois, uma colectnea de ius e de leges, ordenada por Justiniano, no sc. VI. Quer dizer, uma colectnea de fragmentos de obras de juristas clssicos (ius) e de constituies imperiais (leges). - [Aqui, nesta expresso, a palavra ius e a palavra leges esto' num sentido muito peculiar. Vid. infra 216]. Diviso de cada' uma das partes do Corpus Iuris 58 Civilis> e forma actual de as citar INSTITUTIONES -esto divididas em 4 livros; os livros esto divididos em ttulos, e os ttulos em pargrafos. Modo actual 51 A palavra institutiones vem de instituere, que significa precisamente instruir, educar, iniciar numa certa disciplina As institutiones so, pois, umas instructiones (umas instrues); um manual; um livro de carcter didctico. Institutiones (exposio de carcter elementar duma certa matria) ope-se a tractatur (exposio profunda). 52 Os digesta (de digerere = pr em ordem, dispor, expor sistemticamente) so um tipo de livros, em que h uma exposio ordenada (sistemtica) da matria. As pandectae (de Irzv a-Xoat=recolho tudo) so livros onde est tudo, isto , muitas quaestiones (questes) e responsa (respostas). Unindo a significao destas duas palavras, que em certa medida se com pletam, podemos definir o Digesto do Corpus luris Civilis (tambm chamado, digesto de Justiniano): uma exposio ordenada e sistemtica, de carcter enciclopdico. 0 nome Digesto, no singular, provm da Idade Mdia, talvez do sc. XII. 53 A expresso corpus iuris (um corpo de direito) vem j do latim clssico. V.g. Trro Lfvio 111 34, referindo-se lei das XII Tbuas, chama-lhe: velut corpus omnis roman iuris. Trata-se de uma metfora. A palavra corpus, alm de outras coisas, significa: um todo, composto de partes de citar: por exemplo, I. 3,4,1 significa Institutions, 1iv. 3.*, tit. 4. e parg. 1. DIGESTO -est dividido em 50 livros; os livros esto divididos em ttulos (excepto os livros 30 a 32, que tm todos trs o mesmo ttulo, denominado de legatis et f deicommiasis>) ; os ttulos esto divididos em fragmentos, e os fragmentos, sendo extensos, esto divididos em pargrafos. Modo actual de citar: por exemplo, D. 13,7,9,2 significa Digesto, livro 13 ttulo 7., fragmento 9., pargrafo 2. 54. CODEX - est dividido em 12 livros; os livros esto divididos em ttulos; os ttulos esto divididos em constituies ou leis, e estas em pargrafos. Modo actual de citar: por exemplo, C. 2,3,30,4 significa Cdigo, livro 2., titulo 3 , lei 30 pargrafo 4. NOVELLAE -principiam geralmente por um prembulo, denominado praefatio, onde se indicam as razes das medidas tomadas; prosseguem com a parte dispositiva que propriamente a nova lei (Novela), e terminam por um epilogus, onde se contm a

frmula da promulgao. As Novelas so citadas pelo seu nmero e as mais extensas tm a parte dispositiva dividida em captulos (e alguns captulos esto ainda subdivididos em pargrafos). Modo de citar: por exemplo, Nov. 39,2,1 significa Novela n. 39, captulo 2., pargrafo 1 N. B.-0 pargrafo 1. chama-se principium (pr.) e, portanto, o chamado pargrafo 1 de facto, o segundo. A melhor edio do Corpus Iuris Civilis a dos alemes MOMMSEN, KROGER, SCHLL e KROLL, ltimamente (1968) revista por Wolfgang KUNKEL; esta a utilizada por ns nas aulas prticas e nos exames. devidamente dispostas ; um todo ordenado, em que h princpio, meio e fim; um todo, com cabea, tronco e membros. (Cf. Thesaurus Linguae Latinae IV 120 e FORCELLINI, Lexicon Totius Latinitatis I [Pavia,1940] 875). Aplicando a metfora ao Corpus Iuris Civilis, talvez se possa afirmar que as Institutions seriam a cabea, o Digesto o tronco, o Codex e as Novelae os membros (o Codex, os membros superiores; as Novellae, os membros inferiores). 54 Sobre outras formas (antigas e hoje ultrapassadas) de dividir o Corpus Iuris Civilis e de citar as respectivas partes, vid. infra 1.11 Parte, Tft. X. 36 37

DIREITO ROMANO INTRODUAO-TIT. I -CAPS. 4.-5 5-6 B) - 0 Direito Romano, lato sensu, a tradio romanista: abrange o perodo de 14 sculos (scs. VI-XX), mas sobretudo o perodo que vai desde o fenmeno da recepo do Direito Romano (vid. infra 9) at aos nossos dias. o mesmo Ius Romanum, enquanto vigente noutros povos e territrios, embora com algumas alteraes ou adaptaes. Pode dizer-se que a vida ou a histria propriamente dita do Direito Romano termina no sc. VI; mas a sua supervivncia projecta-se at aos nossos dias. Este o fenmeno mais assombroso e nico no mundo jurdico de todos os tempos! 27 sculos de existncia -13 de vida e 14 de supervivncia. C) - 0 Direito Romano, sensu latissimo, compreende tanto o lus Romanum (Direito Romano, stricto sensu) como a tradio romanista (Direito Romano, lato sensu) ; portanto... C) =A) +B). Agora, que j temos o conceito das vrias acepes de Direito Romano, vamos fazer, separadamente, uma anlise a cada uma delas. 38 Captulo 5.-IUS ROMANUM (Direito Romano, stricto sensu) a) -pocas histricas 0)-Relao entre Ius Romanum e Imperiurm a) -pocas histricas da vida do Ius Romcmum SUMRIO-6. Necessidade de estabelecer uma periodizao na vida do dus Romanum. Critrios mais importantes: poltico, normativo e jurdico (externo e interno). Crtica. Segundo o critrio adoptado (o jurdico interno - razes), h quatro pocas histricas: a) poca arcaica (753 a.C.(?)-130 a.C.). Caracterstica; 2 etapas I-desde o incio at 242 a. C. (ius civile exclusivo) II-de 242 a. C.-130 a. C. (ius civile e tambm ius gentium) b) poca clssica (130 a. C.-230 d. C.). Caracterstica; 3 etapas (segundo D'ORs) I - pr-clssica (130 a. C.-30 a. C.) 11-clssica central (30 a. C: 130 d. C.). ou at 212? Figura mxima, IULIANUS III - clssica tardia (130-230), ou 212-230? c) poca post-clssica (230-530). Caracterstica geral (230-395). Caractersticas especiais I - no Ocidente (395-530), vulgarizao (Vulgarrecht) II-no Oriente (395.530), classicismo e helenizao d) poca justinianeia (530-565). Caracterstica 6. 0 lus Romanum (portanto, o Direito Romano stricto sensu) no todo igual, nesses 13 sculos da sua vida (753 a. C.-565 d. C.). Como natural, nesse ciclo ininterrupto de vigncia, o sistema jurdico romano teve de sofrer alteraes profundas, para corresponder s transformaes sociais dos tempos. No incio, o Jus Romanum forma um sistema fechado; prprio s dos quirites S5, duro e feroz como aquela gente guerreira, impe 55 Quirites era o nome por que se designavam os primitivos cidados romanos. A explicao tanto da origem como do significado desta palavra no uniforme entre os autores. H quem afirme que o nome deriva de quiris (lana, antiga lana sabiniana), j que os primitivos romanos a usavam como smbolo, inclusive nos 39

i DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5, lida a lutar pela sua subsistncia; formalstico e rigoroso como a ordem que impera numa sociedade agrcola e patriarcal. Pouco a pouco, devido no s transformao social da civitas, aos contactos com usos e costumes doutras gentes, mas sobretudo ao gnio criador dos grandes juristas de Roma, esse Direito, embora mantendo-se fiel sua estrutura originria, torna-se apto a resolver as situaes criadas pelas novas exigncias da vida e pelo alargamento do comrcio. E esse Direito nunca mais pra na sua evoluo e adaptao s realidades sociais. Na verdade, o lus Romanum apresenta uma evoluo completa: nasce, cresce, atinge o apogeu, decai; retoma uma fase de certo esplendor, para, depois, se codificar 56. Forma um ciclo evolutivo perfeito. Um fenmeno assim no se verifica com nenhum outro Direito. nico. seus trajes (como hoje se coloca na lapela um distintivo). Outros defendem que a palavra quirites provm de Quirino, visto os primeiros romanos se considerarem filhos do deus Quirino. A esta opinio que denota grandeza de origem, bem prpria de um povo orgulhoso como era o romano, parece aderir Justiniano, convicta ou ficticiamente, quando nas I. 1,2,2, afirma: Romani enfim a Quirino Quirites appellabantur. H outras opinies. Cf. F. SEVERINI, Quiriti em Nuovo Digesto Italiano 10 (1939) 1038-1039). Ultimamente ainda continua a discutir-se, no s a origem e o significado de quirites, mas sobretudo o seu mbito de aplicao. possvel que a palavra quirites esteja relacionada com vir (na sua forma arcaica, ir, uirites), e com esta raiz uir esteja igualmente aparentada a palavra curia (cuiria), sem que todavia se deva defender que a palavra quirites derive directamente de curia (=diviso da comunidade, assembleia da comunidade). Mas, dado o parentesco conceitual e etimolgico entre quirites e curia por ambas provirem d,; uir, parece que a palavra quirites era um apelido para indicar, primriamente, que determinado indivduo (homem, chefe, pater (?l) pertencia assembleia da comunidade, e s secundriamente e apenas como consequncia, que era membro dessa comunidade. Portanto, os quirites, em rigor (ou talvez pelo menos de incio), no eram todos (?) os primitivos romanos, mas apenas os que faziam parte das assembleias. 0 ius quiritium seria igualmente apenas o direito criado por essas antigas assembleias da comunidade, e no v.g. o direito fundado directamente e exclusivamente no costume. -0 que , porm, certo que tanto a palavra quirites como a expresso ex lure quiritium (usada para classificar certos institutos primitivos do Direito Romano) so antiqussimos, encontrandose nas frmulas mais arcaicas de negcios jurdicos, quer privados quer pblicos. Cf. L. LABRUNA, Quirites em Labeo 8(1962) 340-348; A. GUARINO, Jus Quiritium em lura 1(1950) 265-271; F. DE VISSClIER, Ius Quiritium em tudes de Droit Romain Publique et Priv (Milo,1966) 99 e 223. S6 E essa codificao (o Corpus luris Civilis), como j sabemos, vai depois (scs. VI-XX) servir de base ou orientao s legislaes de todo o mundo. Se fosse licito, em Direito, servirmo-nos duma comparao, poderamos Desde h muito os romanistas vm estabelecendo uma certa periodizao na histria do Ius Romanum 57. Para isso, tm sido utilizados vrios critrios, devendo considerar-se como mais importantes o critrio poltico, o normativo e o jurdico, desdobrando-se este em critrio jurdico externo e critrio jurdico interno. Segundo o critrio poltico, as fases do lus Romanum so tantas quantos os perodos da histria poltica de Roma. E assim, teramos: direito romano da poca monrquica (753 a. C.-510 a. C.) ; direito romano da poca republicana (510 a. C.-27 a.C.) ; direito romano da poca imperial (27 a.C.-284), e direito romano da poca absolutista (284-565). Crtica-Este critrio, usado por vrios romanistas do sculo passado e abandonado na actualidade por quase todos, no pode ser utilizado como critriobase, muito menos como critrio exclusivo, para fixar as vrias pocas do Direito Romano, pois nem sempre e nem s as transformaes polticas de Roma

influem na evoluo do lua Romanum. Alm disso, quando h influncia, a evoluo do Ius Romanum e a das instituies polticas de Roma no so simultneas; primeiro, verifica-se a evoluo das instituies polticas, e s mais tarde (por vezes, bastante mais tarde) a do lus Romanum. Todavia este critrio no deve ser totalmente posto de parte, pois o Ius Romanum, sob certo aspecto, uma manifestao do poderio poltico de Roma, como examinaremos a seguir ( 7); vive afirmar que o Jus Romanum semelhante a uma rvore. Nasce, pequenina; vai-se desenvolvendo; comea a florescer; principia a frutificar, pouco, bastante, muito, muitssimo. Depois, a frutificao diminui; e, quando j no produz mais frutos, encontrando-se porm num estado de boa conservao, cortada (a codificao) para ser transformada em boa madeira, que ser utilizada nas melhores construes (jurdicas) de todo o mundo. pois filma rvore que no chega a morrer. Tem uma vida, como rvore (so os 13 sculos do lus Romanum), e depois uma supervivncia, como esplndida madeira (so os 14 sculos de tradio romanista). 57 Sobre este problema da periodizao na histria do Direito Romano stricto sensu, vid. Sebastio CRUZ, Da Solutio I (Coimbra,1962) 171; a se indica a principal bibliografia. Cf. D'ORS em Labeo 10(1964) 118-120, e BARTOSEI em Synteleia Arangio-Ruiz (1964) 1149-1157. 40 41

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I -CAP. 5. muito sombra do imperium. Por isso, deve ser utilizado, no s como critrio secundrio para ajudar a estabelecer a periodizao fundamental, mas at, por vezes, como critrio principal para se fazerem certas divises ou subdivises em determinada poca, perodo ou etapa. Segundo o critrio normativo, h tantas pocas do lus Romanum quantos os modos de formao das normas jurdicas (costume, lei, iurtisprudentia, constituies imperiais-vid. infra 14- a) -1-2); e assim, teramos um direito romano consuetudinrio, um direito romano legtimo (= legislativo), um direito romano jurisprudencial (= doutrinrio) e um direito romano constitucional (= absolutista). Crtica. -Embora tenha a sua importncia, este critrio no deve ser usado como principal, pois no nos indica duma forma directa a evoluo do direito privado de Roma, mas sobretudo a evoluo do (chamado) direito pblico de Roma, concretamente no que diz respeito evoluo das fontes manif estandi (vid. infra 18-b) -1-2). Ora o principal no Jus Romanum exactamente o seu direito privado. Mas este critrio pode ser utilizado para estabelecer ou caracterizar alguns perodos ou etapas de certas pocas. 0 critrio jurdico atende prpria vida do lus Romanum e s manifestaes dessa vida. Atendendo s manifestaes da vida do lus Romanumse ele vigora s para os eives ou tambm para os non-cives, se local ou universal, se continua puro ou recebe influncias estranhas, se permanece romano ou j mais oriental e helnico-, o critrio jurdico externo. Fixa a periodizao atendendo a certas caractersticas do Jus Romanum. Segundo este critrio, o Direito Romano dividirse-ia em trs perodos histricos: 1) perodo do Direito Romano nacional ou quiritrio; 2) perodo do Direito Romano universal ou do ius gentium; 3) perodo do Direito Romano oriental ou helnico. 0 critrio jurdico interno atende ao prprio valor do lus Romanum, perfeio jurdica das suas instituies, numa palavra, sua vida, examinando atentamente como esse lus nasce, cresce, atinge o apogeu e se codifica. No se preocupa com certas caractersticas ou manifestaes dessa vida ultramilenria do lus Romanum; procura conhecer-lhe a essncia e no apenas as propriedades. Sem desprezar o critrio jurdico externo, que utilizaremos para estabelecer algumas etapas na poca arcaica e certa diviso na poca post-clssica, adoptaremos como fundamental o critrio jurdico interno. S ele nos pode dar uma viso prpriamente jurdica do Ius Romanum. Seguindo, pois, o critrio jurdico interno, teremos as seguintes pocas histricas do lus Romanum: a) arcaica; b) clssica; c) post-clssica; d) justinianeia. a) poca arcaica (753 a.C. [?1.130 a.C.) Abrange o perodo histrico que vai desde os primrdios da vida jurdica em Roma (prticamente, desde a fundao da Urbs, a que, segundo a lenda e certa tradio, se atribui o ano de 753 a.C.) at cerca 58 do ano 130 a.C. Coloca-se o termo da poca arcaica no ano 130 a.C. por duas razes: J .a porque a data aproximada da Lex Aebutia de formulis (no deve ser anterior a 149 a.C. nem posterior a 58 $ preciso ter presente que na fixao de certos perodos histricos, as datas no funcionam como marcos a estabelecer linhas divisrias rigorosas, mas como pontos de referncia a indicar orientao, e que fraccionar a unidade evolutiva do Ius Romanum em vrios pocas tem sempre algo de subjectivo e at, por vezes, de artificial. 42

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DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I -CAP. 5. 6 126 a. C.) e ela introduz, como adiante veremos, um novo processo judicial, que h-de ser o caracterstico da poca clssica (agere per formulas) ; 2.a porque, nessa altura, Roma j era uma grande potncia, pois alm de dominar o Norte da Itlia, a Siclia, a Sardenha, parte das Glias, Hispnia, etc., destrura Cartago em 146 a.C. (Terceira Guerra Pnica) e nesse mesmo ano conquistara a Grcia, transformando-a em provncia romana com o nome de Acaia. Portanto, cerca do ano 130 a.C., Roma domina o Mediterrneo e estabelece as bases do seu Imprio e do seu Direito, j que este, como dissemos, sob certo aspecto, uma manifestao do poderio poltico de Roma (vid. infra 7). E ns, utilizando o elemento poltico romano para nos ajudar a fixar o termo da poca arcaica em 130 a.C., demonstramos prticamente o que afirmmos atrs a respeito do critrio poltico: que ele deve ser utilizado como critrio secundrio para ajudar a estabelecer a periodizao fundamental. Conceito da poca arcaica -E o perodo da formao e do estado rudimentar das instituies jurdicas romanas, sobre as quais, muitas vezes, somente podem formular-se hipteses, de vido escassez de documentos 59. Caracterstica -Impreciso: no se v ainda bem o limite do jurdico, do religioso e do moral; estes trs mundos formam como que um todo, um s mundo; as instituies jurdicas surgem sem contornos bem definidos, como que num estado embrio nrio. Subdiviso-Podemos estabelecer duas etapas dentro da I - a primeira, que vai desde o incio at 242 a.C. (data da criao do pretor peregrino), o perodo do ius civile exclusivo. 59 Sobre o interesse dos romanistas pelo estudo desta poca cf. Sebastio CRuz, Da Solutio I (Coimbra,1962) 17. lus civile significa ius prprio dos caves; na formulao mais primitiva, denominava-se tios quiritium, direito prprio dos quirites>; portanto lus civile> no pode traduzir-se por direito civil> (com o significado hoje corrente desta expresso) nem mesmo por direito privado> 60; seria como traduzir Direito Portugus> por direito civil>, ou por direito privado>, quando, alm do direito civil, existem o direito comercial (e estes dois, juntos, constituem o direito privado), o direito constitucional, o direito processual, o direito penal, etc., etc., (formando estes ltimos, juntos a outros ramos jurdicos, o chamado direito pblico)". Ius civile> uma das muitas expresses jurdicas romanas que no comportam uma traduo exacta. O lus Romanum da primeira etapa da poca arcaica , pois, um direito fechado, privativo dos caves. S prev a regulamentao das relaes entre os eives. Os non-cives, os estrangeiros (primitivamente chamados hostes, depois peregrina), residentes em territrio romano, movem-se, nas suas relaes privadas, fora da rbita do lus Romanum que, portanto, era ento exclusivamente ius civile 61 II - Devido aos prejuzos causados aos prprios cives, esta situao teve de modificar-se. As novas necessidades comerciais e o desenvolvimento da vida social e civil, num momento em que Roma principia a ser a cabea dos povos mediterrneos, exigem do lus Romanum a regulamentao das relaes entre cives e peregrini e entre os prprios peregrini. Para atender a certas necessidades criado, em 242 a.C., o practor peregrinos. Com ele, inicia-se a formao do ius gentium, a par do ius civile (pelo menos de incio, e segundo a melhor opinio). 60 Vid. vol. II destas Lies, 2.a Parte (Actos Jurdicos), ti t. II. 61 Est-se ainda naquela poca do mundo antigo, em que o principio da personalidade das leis se aplicava com todo o rigor. poca arcaica: 44 45

DIREITO ROMANO INTRODUO - TT. I - CAP. 5. 6 A segunda etapa da poca arcaica vai, portanto, desde 242 a.C. a 130 a.C. e o perodo do ius civile e do ius gentium. b) poca clssica (130 a.C.-230 d.C.) Abrange o perodo histrico compreendido entre 130 a.C. e 230 d.C. 62. Razes justificativas da fixao do termo da poca clssica em 230 d.C., aproximadamente: J .a em 228, desaparece o ltimo grande 63 jurista clssico, ULPIANUS, assassinado pelos soldados pretorianos; 2 a o imprio, por essa altura, princpios do sc. III, entra em crises sucessivas (mais uma vez, o elemento poltico a ajudar a estabelecer a periodizao fundamental do lus Romanum). Conceito da poca clssica - o perodo de verdadeiro apogeu e culminao do ordenamento jurdico romano. Por isso, a poca clssica muito justamente considerada modelo e cnon comparativo para as pocas posteriores e etapa final da evoluo jurdica precedente. Caracterstica -Exactido; preciso. Portanto, o Ius Romanum da poca clssica o modelo. A grandeza do Direito Romano encontra-se nesta poca. neste perodo que ele atinge aquele ponto difcil - o de estilizar a casustica, abstraindo de qualquer caso apresentado (mas sem nunca o perder de vista) aqueles elementos no jurdicos ou jurdicos no-essenciais, para criar figuras jurdicas concretas e no j conceitos gerais. Os jurisconsultos romanos 62 A dezena convencional 30, contida nas datas 130 a.C., 230 d.C., etc., sugerida assim por A. D'ORS para mais fcilmente serem retidos os nmeros, indica bem claramente que se trata de datas aproximadas e no de termos rigorosos. 63 0 ltimo jurista clssico MODESTINUS, mas j no se lhe pode chamar grande. 46 da poca clssica tinham subtileza, mas no especulao; sobretudo, eram dotados duma intuio jurdica penetrante. 0 Direito Romano clssico , pois, de artfices, mas no de especulativos. Sabiam, no apenas interpretar e aplicar as normas aos casos concretos, mas sobretudo criar a norma adequada para um caso, especial e no previsto nas normas j existentes. Da que a cin cia jurdica (iurisprudentia) da poca clssica fosse permanentemente fecunda e criadora. Subdiviso - A poca clssica no toda igual. Deve-se principalmente a lvaro D'ORS 64 a diviso desta poca em trs etapas: I - a pr-clssica, que vai desde 130 a.C. a 30 a.C. 63, um perodo de intenso desenvolvimento ascensional em direco ao estado de grandeza do lus Romanum atingindo a etapa seguinte; U-a clssica central, de 30 a.C. a 130 d.C. (em nosso entender, de 30 a.C. a 212 d.C.,; ver razes infra 398 e 399), o perodo de esplendor e de maior perfeio do Direito Romano, surgindo, como figura central e representativa, no s desta etapa mas de toda a poca clssica, IULIANUS, e no GAIUS, como at h bem poucos anos era considerado 66 III-a clssica tardia, de 130 a 230 (ou melhor, de 212 a 230), um perodo em que j se nota, por vezes, o incio de certa decadncia, manifestada sobretudo na falta de gnio criador. Por isso, os jurisconsultos deste final da poca clssica dedicam-se no j a obras de comentrio, mas s de com pilao - repetir e coordenar o que os grandes mestres disseram. Note-se que em 212 verifica-se a inflao da cidadania; esta provoca uma inflao do ensino do Direito; esta origina ou j decadncia. Vid. Da Solutio II (Coimbra, 1972) 8 13.2.. Alvaro D'ORS, Derecho Privado Romano (Pamplona, 1968) 7-13.

Sobre o significado e o alcance desta dezena 30, vid. supra n.62. Adiante, no tt. VIII da 1! Parte destas Lies, examinaremos pormenorizadamente essa figura enigmtica de GAjus, o menos clssico dos juristas clssicos, pois, no dizer expressivo de A. D'0as, um pr-posclsico. 47 64 65 66 4

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5." 6 c) poca post-clssica (230-530): a) de 230-395, confuso, Vulgarisierung (tanto no Ocidente como no Oriente); p ) de 395.530 - I) no Ocidente, vulgarismo; II) no Oriente, classicismo e helenizaso o perodo colocado entre 230 e a poca de Justiniano, quer dizer, entre o apogeu do clssico e o renascimento justinianeu. Esta poca no tem individualidade prpria: ou referida poca anterior e da o chamar-se postclssica, ou seguinte e da tambm o ser denominada pr-justinianeia 87. E uma poca de franca decadncia do lus Romanum. um novo mundo jurdico 88. Aquele gnio intuitivo, subtil e criador dos juristas anteriores j no existe. H apenas uma reelaborao annima dos textos anteriores, adaptando-os s novas realidades, mas feita sem personalidade. As obras produzidas - trabalhos geralmente preparados pelas escolas 89 - so do tipo das compilaes (gnero da literatura jurdica iniciado no perodo da poca clssica tardia, conforme dissemos 70) e do tipo dos resunws; e esses resumos de obras clssicas, acompanhados por vezes de no pequenas alteraes. Alm disso, surgem, como fenmeno original da poca post-clssica, as coleces, sobretudo de leges, as codificaes. 67 Alguns romanistas sugerem ainda outras designaes, v.g. ScHULZ chama-lhe perodo burocrtico, PARADISI, poca do direito vulgar, BIONDI, perodo do direito romano cristo. Discordamos destes autores, conforme demonstramos em Da Solutio II (Coimbra, 1972) 4 ss. e n. 5. Para j, falta de melhor expresso, teremos de continuar com o termo post-clssico para denominai esta poca, distinguindo, porm, vulgarizao no Ocidente e classicismo e helenizao no Oriente. 68 Cf. BIONDI, Il Diritto Romano Cristiano I (Milo,1952) 1-3. 69 A escola, na poca post-clssica, desempenha uma funo muito importante na evoluo do Direito. Toma conta das obras jurdicas dos clssicos, refunde-as, introduz-lhes perniciosas modificaes e reedita-as. A escola, na poca postclssica, tudo prticamente. Pode quase afirmar-se que, nesta poca, no h juristas. H escoliastas; h annimos, pois falta por completo a auctoritas dos grandes mestres cujo nome se impe. Por isso, no dizer de Max KASER, Das RSmische Privatrecht I (Munique,1955) 3, na poca post-clssica desaparece a Jurisprudenz e h apenas uma Schuljurisprudenz. 70 Vid. Da Solutio II, cit. 3-14. a) Caracterstica geral da poca post-clssica-Confuso. Confuso de terminologia, confuso de conceitos, confuso de instituies; e, por vezes, at confuso de textos. Esta confuso ou Vulgarisierung verifica-se desde 230 a 395, e tanto no Ocidente como no Oriente. (Vid. Da Solutio II, cit. 5, 12, 13e 15). A confuso dos textos, ou melhor, a corrupo dos livros clssicos levada a cabo no s pela prtica mas sobretudo pelas escolas, indo depois reflectir-se, tanto nas constituies imperiais, como mais tarde nas legislaes romanobrbaras. E curioso notar, conforme observa D'ORS, que para a corrupdo dos livros clssicos muito contribuiu, pelo menos de inicio, um factor material a que primeira vista no se d grande impor-, tncia-a substituio, nos textos jurdicos, do volumen ou liber (rolo) pelo codex (cdigo, isto , livro composto de pginas, cosido por um dos lados, como temos hoje). Este novo formato material dos textos jurdicos introduz-se na vida do Direito (escolas, tribunais, chancelaria imperial, administrao central e local, etc.), a partir do sc. III d. C. E como o uso, o manejo, do codex muito mais fcil, mais rpido e mais cmodo que o do volumen, nos fins do s. III e princpios do sc. IV, faz-se uma reedio da literatura clssica em codices; mas, em geral, em vez de se transcreverem os textos fielmente, resumem-se, simplificam-se e at, por vezes, so introduzidas alteraes, umas devidas a erros involuntrios "

amanuenses, outras originadas pelos cortes voluntrios ordenados pelos autores das reedies - estas, tantas vezes feitas apressadamente. muito interessante observar que a substituio do volumen pelo codex verificase, de incio, s nos textos jurdicos. Por isso, a palavra codex alcanou tal importncia na vida jurdica e na vida corrente que ainda hoje, quando se fala de cdigos sem mais nada, entendem-se livros de direito 71. (Vid infra 406). p) Caractersticas especiais - I - No Ocidente, essa confuso da poca postclssica revela-se, a partir de 395, mais acentuadamente. Verifica-se, geralmente, uma verdadeira corrupo do Direito Romano clssico sob a aco de vrios factores, salientando-se talvez como mais importante a influncia dos direitos locais dos povos dos territrios dominados pelos romanos, e dos direitos dos povos brbaros que principiavam a invadir o Imprio. 71 Cf. D'ORS, Una Introduecin al Estudio del Derecho (Madrid, 1963) 10. Vid. Da Solutio II, cit. 9, 10 e n. 20-3. 48 49

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5. 6 A corrupo caracteriza-se, principalmente: pela simplificao de conceitos; pela confuso de noes clssicas; pelo predomnio do aspecto prtico, tomando a realidade como cultura e no atendendo s categorias lgicas; pela ordem, ou melhor, pela desordem, com que por vezes a matria exposta, notando-se falta de inspirao sistemtica-os assuntos so tratados pela sua semelhana emprica, pela sua finalidade casual e momentnea, segundo uma combinao de elementos cronolgicos e jurdicos grosseiramente valorados. Autntico barbarismo". A esse Direito Romano post-clssico ocidental, que portanto grosso modo o Direito Romano clssico corrompido, chama-se Direito Romano Vulgar (Vulgarrecht) 73. Portanto, no Ocidente a confuso da poca post-clssica concretiza-se numa vulgarizao ou num vulgarismo do Direito Romano clssico. II -- No Oriente, a partir de 395, essa confuso da poca post-clssica manifesta-se atravs duma reaco contra certas manifestaes vulgaristas isoladas. Nisto consiste precisa mente o classicismo - uma tendncia intelectual que pretende valorar e imitar o clssico e reagir contra as suas deturpaes. A par deste esprito classicista 74, verifica-se um progresso do Ius Romanum sob a influncia da filosofia e direitos gregos. a helenizao do Ius Romanum, em que, v.g. a mecnica ( nc .us) dos conceitos, aplicada no campo jurdico, faz realar as contradies ou ambiguidades textuais, apresenta as dvidas surgidas na interpretao, cita as opinies contrrias, numa pala vra, enfrenta a dificuldade para depois a superar, apresentando a solutio do caso (Leis). ainda devido influncia do hele nismo que no Direito Romano post-clssico oriental se nota uma 72 Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio II, cit. 13, 14, 18, 19 e nn. 47, 48 e 49. 73 Sobre a origem da expresso Direito Romano Vulgar (Vulgarrecht), significado, alcance, factores que concorreram para essa corrupo do Direito Romano clssico, assim como sobre o interesse dos romanistas contemporneos pelo seu estudo e principal bibliografia - o Vulgarrecht um dos grandes temas da actual romanstica-vid. Sebastio CRUZ, id. 15-35. 74 Portanto, em Direito Romano, clssico significa modelo, perfeio; classicista significa quem (ou aquilo que) pretende imitar o clssico. tendncia para as Regulae luris, para as Definitiones, para a generalizao, etc.7S. d) poca justinianeia (530-565) o perodo que vai desde 530 (incio prpriamente dito da elaborao do Corpos luris Civilis) at 565, data da morte do imperador Justiniano. 0 lus Romanum, nesta poca, chega ao termo da sua evoluo, e codifica-se para se perpetuar. Logo que Justiniano subiu ao poder, em Agosto de 527, sucedendo a seu tio Justino I, manifestou imediatamente a sua grande aspirao de restaurar, atravs das armas, da poltica e da legislao, a unidade do Imprio, dando nova Roma (era assim que chamava a Constantinopla) a glria da antiga, e, quanto possvel,

com todo o saber clssico. Apenas no campo jurdico, como sabemos, conseguiu realizar o seu plano: elaborar uma coleco de ius e de leges, que , sem dvida, o tesouro mais precioso da romanidade. Caracterstica da poca justinianeia-Como o desejo de Justiniano era estabelecer a unidade na diversidade, tomando por base o Direito Romano clssico (nunca demais afirmar que Justiniano era um classicista), uma das caractersticas do direito justinia,,neu a generalizao 76; porm a caracterstica principal a actualizao e compilao do lus Romanum na forma tendente a seguir o clssico ou, at mesmo, apresentando esse direito, todo como clssico, embora saibamos hoje que em muitos pontos est interpolado 77. 75 Sobre a complexidade de problemas surgidos a respeito do classicismo e da helenizao, como caractersticas da poca post-clssica oriental do lus Romanum, vid. Sebastio CRUZ, Da Solutio I (no prelo), 2.a Parte, 24. 76 A generalizao, como j vimos (cf. supra), era uma tendncia das escolas da poca post-clssica oriental; mas agora acentua-se mais ainda, chegando por vezes a originar algumas confuses ou pelo menos a produzir certas dissonncias. 77 Sobre as caractersticas da poca justinianeia e sobre o problema bastante complexo das fontes jurdicas desta poca, vid. Sebastio CRUZ, Da Solutio II (no prelo), 3.a Parte 85. 50 51

DIREITO ROMANO Captulo 5.-A) -IUS ROMANUM (continuao) (3)-Relao entre Ius Romanum e ,Imperium SUMRIO T8-7. a) Conexo entre a vida e a supervivncia do Direito Romano e a vida do Imperium. Sua razo de ser: -conexo entre 1-ius e auctoritas II - Direito e Poltica em Roma b) As vrias formas polticas de Roma. = [Apon tamento muito breve, a recordar matria estudada no Liceu, focando semente os aspectos relevantes para a compreenso e estudo do lus Romanurn] = Estado-cidade, estado-territrio I - Monarquia (753 a.C.-SIO a.C.). Rei. Senado. Povo II-Repblica (510 a.C.-27 a.C.). Magistraturas (poderes dos magistrados [potestas, imperium, iurisdictio]); o pretor. Senado. Povo. Governadores das provncias III - Principado (27 a.C.-fins do sc. III (284). Princeps. Senado. Povo IV - Dominado (284-476). Absolutismo a) - l.a diviso do Imprio em 286 (Dio cleciano no Oriente, Maximiano no Ocidente) p) - Vrias unies e separaes do Imprio /) - Diviso definitiva em 395 por Teodsio I para os seus dois filhos - Arcdio para o Oriente e Honrio para o Ocidente 78. Este sumrio mais de simples orientao do que de exposio de assuntos. A matria nele indicada, sobretudo nas als. b) e c), no se exige directamente para exame, mas pressupe-se (por isso recordada aqui dum modo bastante vago), para se compreender melhor a anlise de certas instituies e problemas jurdicos mais intimamente ligados com determinadas realidades polticas de Roma. evidente que, pressupondo-se, esta matria sempre exigvel, duma forma indirecta. Desde j, lamenta-se a impossibilidade de se fazer uma exposio, de nvel universitrio, da parte histrica dos rgos polticos com projeco na vida jurdica romana. Mas, dada a insuficincia de tempo escolar que entre ns os programas oficiais actualmente consagram a esta disciplina (quase no h pas na Europa-e no so muitos os do resto do mundo-onde se dedique oficialmente to pouca ateno ao ensino do Direito Romano como presentemente em Portugal), no se v, para j, melhor soluo seno a de reduzir ao mnimo a parte prpriamente histrica, para no prejudicar demasiado a exposio referente s instituies. Sobre o mtodo a seguir vid. infra 16-b), c). 52 INTRODUO - TIP. I - CAP. 5. 7 V - queda do imprio romano do Ocidente em 476 VI - queda do imprio romano do Oriente, em 1453 c) Confronto, atravs duma tbua cronolgica, entre a vida do lus Romanum e a vida do Imperium I - poca arcaica -18 etapa, ius civile exclu sivo (753 a.C.-242 a.C.) -753 a. C. Fundao de Roma -510 Fim da monarquia Costume (piores maiorum). Leges Regiae? - 451.449 Lei da XII Tbuas (L a escrita) Roma comea a expandir-se pela Pennsula Itlica -367 Leges.Liciniae-Sextiae. Criao do pretor urbano. Verdadeiro incio da Repblica com a diviso de poderes

-275 Roma domina toda a Itlia a sul dos Apeninos -264 Roma inicia a fase de grande potncia 11-poca arcaica-2.5 etapa, ius civile e tambm ius gentium (242 a.C.-130 a.C.) - 242 a. C. Conquista da Siclia Criao do pretor peregrino -206 Incorporao da Hispnia -146 Destruio de Cartago e anexao da Grcia (Acaia) - 135 1.8 revolta dos escravos na Siclia Reconhecimento de certos direitos aos escravos III-poca clssica-18 etapa, pr-clssica (130 a.C.-30 a.C.) - 130 a. C. Lex Aebutia de formulis -91-88 Guerra social e concesso da cidadania a quase todos os habitantes da Pennsula Itlica -73-71 Guerra dos escravos, dirigida por Esprtaco. Guerras -88-31 civis: 18 Mrio e Sila (88-82); 2.5 Pompeu e Csar (49-48); 3.a Octvio e Marco Antnio (44-31) IV -poca clssica - 2.a etapa, clssica central (30 a.C:130 d.C.) - 30 a. C. Incorporao do Egipto -27 Augusto, princeps 53 I - 400 (?) lei AL

DIREITO ROMANO -27 a.C. 130 d.C. Esplendor poltico; sobrotudo 98.118 (a maior expanso do Imprio sob Trajano) V -poca clssica-38 etapa, tardia (130-230) -212 Edicto de Caracala, cidadania a todos os habitantes do Imprio -228 Assassinato de ULPIANUS pelos soldados pretorianos VI-poca post-clssica (230-530) - scs. III a V Decadncia poltica e social: anarquia (235-284); crise econmica Em Direito, confuso -476 Queda do imprio romano do Ocidente Os estudos de DR no Ocidente diminuem. No Oriente, continuam florescentes VII-poca justinianeia (530-565) sc. VI (527-565). Esplendor politico Assombrosa compilao do lus Romanum - o C.I.C. a) Conexo entre a vida do Ius Romanum e a vida do Imperium 7. 0 Direito Romano, como j dissemos, apresenta-se-nos como uma expresso do poderio poltico de Roma. De facto, interessante observar que a sua vigncia s atinge perodos de grandeza ou de remoada vitalidade quando protegido pelo imperium; um direito tipicamente imperial. Verifica-se isto, flagrantemente, com o lus Romanum (DR stricto sensu), pois o seu perodo de esplendor, a poca clssica central, coincide com o auge do poderio romano (sc. I a.C. a fins do sc. II d.C.) ; e as oscilaes da sua grandeza, como veremos a seguir, so precedidas e acompanhadas de oscilaes similares do poder poltico de Roma. Mas outro tanto se verifica tambm com o Direito Romano na sua tradio (DR lato sensu). INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5.0 7 Na verdade, depois da compilao justinianeia, a vigncia e o estudo do DR no Ocidente entram em profunda crise, che-, gando quase a um desaparecimento geral; o imprio ocidental cara em 476. No Oriente, continua com vitalidade; ainda permanece e bem forte o imprio oriental. No sc. XII, no Ocidente, o Direito Romano surge de novo cheio de vitalidade; existe agora tambm imperiurm, o imprio germnico '0. No sc. XV, no Oriente, o DR inicia uma enorme decadncia; desaparecera, em 1453, o imprio oriental 80. Dir-se-ia que a rvore do Direito Romano s se desenvolve e frutifica sombra e protegida pela do imperium. H, pois, interesse em verificar o confronto entre as vrias pocas histricas do Ius Romanum e as vrias pocas histricas da organizao poltica de Roma e descobrir-lhe a sua razo de ser. I-dus e auctoritas A razo de ser da conexo entre Ius Romanum e imperium radica na prpria noofundamento de tios. 1 uma vis 81. Uma fora que necessita de uma auctoritas, no tanto para subsistir como para ser eficiente 82. E essa autoridade (esse prestgio, 79 Desde o sc. XI principiou a germinar a ideia de que o imperador alemo era o sucessor dos imperadores romanos, pois o Sacro Imprio Romano-Germnico incarnava e continuava o Imperium Romanum. Por consequncia, o Direito Romano, como direito que fora do Imperium Romanum e como tipicamente direito imperial que era, tinha de ser forosamente o direito do imprio cristo do Ocidente. Dai que se proclamasse no sc XII: unum esse ius, cum unum sit imperium (s h um direito, porque s h um imprio). 0 Direito Romano representa deste modo a universalidade da ideia de imprio, e o vivere secundum legem romanam prova de pertencer a este. Cf. KoscHAKER, Europa y ei Derecho Romano, trad. esp. (Madrid, 1955) 79, 118 e 119. 80 No deve ser considerado utopia defender que, no imprio de uns futuros Estados Unidos da Europa, o seu direito fundamental seja o Direito Romano (devidamente adaptado); esta a opinio, entre outros, de GENZMER.

81 Vid. sobre o ius como vis (de incio, uma fora ritual), vid R. SANTOao em Ann. Sem. Giur. Universit di Palermo 30 (1967) 204-206, 216 e 217. 82 Por isso, a antiguidade grega representava a Justia incarnada numa deusa, armada duma espada (vid. supra 26); ainda hoje se usa, por vezes, este smbolo; e h um velho adgio, que reza assim: onde fora no h, direito se perde. 54 55

I DIREITO ROMANO esse impor-se, esse no poder desobedecer-se) tem de verificar-se, no s quando o ius criado por uma entidade pblica, mas tambm quando de criao dos prprios juristas 83. Estes, alm de cincia, precisam de autoridade social para que as suas doutrinas se imponham e triunfem. Ao jurista, no lhe basta ser um mero cientista, visto que uma opinio jurdica no como uma soluo matemtica ou uma inveno fsica ou qumica. No basta estar exacta. preciso, alm disso, ter uma certa autoridade social a sustent-la: aristocrtica, poltica, burocrtica, acadmica, etc. 31. A princpio, os jurisconsultos romanos tinham autoridade social proveniente da sua linhagem; era uma autoridade aristocrtica. Depois, com Augusto, que chamou a cargos importantes pessoas da classe mdia e lhes concedeu o ius publice respondendi, possuam autoridade social de carcter poltico. Adriano avanou mais um pouco: concedeu aos jurisconsultos autoridade de carcter burocrtico. o triunfo do funcionalismo sobre a aristocracia. Por ltimo, surge o imperador, no Baixo-Imprio (scs. IV-VI), como fonte nica das leis. Ento j no h ius, mas unicamente leges. 0 Direito identifica-se com a lei. II-Direito e Poltica em Roma A conexo, de carcter privatistico, entre direito e poltica em Roma , pois, bastante clara a partir de Augusto, tornando-se evidente no Baixo-Imprio. Mas ela tambm existe antes i :'i-,usto, naquele perodo em que os jurisconsultos tinham autoridade social proveniente unicamente da sua linhagem. A iu.risprudentia, fonte principal do ius, no era uma simples profisso, mas um ministrio (um 83 KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit. 263, e BlOND!, Diritto e Politica nel Pensiero Romano em Grande Antologia Filosofica 2(1954) 728-729. 84 Ainda hoje assim: v.g. as mesmas razes, apresentadas por um simples jurista ou por um professor de Direito, tm valor diferente. A cincia jurdica uma cincia tambm de autoridade. 0 direito nunca perdeu totalmente o seu primitivo carcter de vis. INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5. sacerdcio muito elevado) reservado inicialmente aos pontfices e depois sempre nobreza romana. Dar respostas, aconselhar, orientar a vida das pessoas (os clientes) nas suas dificuldades, sobretudo em casos de litgio, isso era prprio da aristocracia. Mediante esta variada actividade consultiva, os iurisprudentes, portanto certos nobres, criavam e exerciam influncia profunda e segura sobre os seus clientes. Estes, para recompensarem os grandes favores dos conselhos recebidos, prestavam indefectivelmente o servio de apoiar o seu jurisconsulto nas lutas eleitorais. Deste modo, afirma A. D'oRS 85, os nobres iurisprudentes adquiriam prestgio em todo o mbito social, novas relaes, apoios polticos; e o seu saber jurdico produzia assim grandes vantagens polticas. No era que o estudo do Direito habilitasse especialmente para a carreira poltica, mas o prestgio social que derivava da actividade como prudente em matria de direito redundava numa grande influncia poltica. A conexo, de carcter publicstico, entre Direito e Poltica em Roma reconhecida e afirmada por todos os autores. 0 Direito Romano um produto da forte virtualidade criadora do gnio poltico. Poltica e Direito trabalham em unssono para fazer da urbe um orbe, para cumprir uma misso de dimenso universal. A poltica romana, na sua multiplicidade de atitudes, orientada no por efmeras ideologias mas por um sentimento profundo e perene da perpetuidade e supremacia do Populus Romanos, concebido como uma slida e forte organizao jurdica. A grande finalidade da poltica romana, afirma BIONDI, mesmo no meio de crises e de variadas foras centrfugas, manter firme o ordenamento jurdico 86. ss A. D'ORS, Una Introduccin al Estudio de! Derecho, cit. 79.

86 A. GuARINO, L'Ordinamento Giuridico Romano (Npoles,1959) 9; e vid., por todos, B(ONDI, Diritto e Politica uel Pensiero Romano em Grande Antologia Filosfica 2(1954) 725 ss., mxime 754 e 755, onde indicada bastante bibliografia; este estudo de BIONDI encontra-se tambm nos seus Scritti Giuridici I (Milo,1965) 9-51. Vid, tambm Romanizas 9-II (1970) 323 ss. e J. IGLESIAs, Derecbo Romano. Instituciones de Derecbo Privado. (Madrid. 1972) 9 e 10. 56 57

t DIREITO ROMANO b) As vrias formas polticas de Roma 87 0 estado-cidade; o estado-territrio Segundo os dados tradicionais acerca da sucesso das formas de governo na histria de Roma, verifica-se que houve uma monarquia, desde 753 a.C. a 510 a.C.; uma repblica, de 510 a.C. a 27 a.C.; um principado, desde 27 a.C. at aos fins do sc. III d.C. (284) ; e um dominado (ou monarquia absoluta de tipo heleno-oriental), de 284 at ao sc. V. - (Justiniano, sob o ponto de vista histrico, no pertence j histria de Roma; mas de Bizncio). - Verifica-se ainda que o Imprio Romano foi dividido, definitivamente em 395, em imprio do Ocidente e imprio do Oriente; o imprio do Ocidente caiu em 476, e o do Oriente s em 1453. As formas polticas originrias, em regra, so o estado-cidade ou o estadoterritrio. Estado-cidade significa um agrupamento de homens livres, estabelecidos sobre um pequeno territrio, todos dispostos a defend-lo contra qualquer ingerncia estranha e sobretudo onde igualmente todos detm uma parcela do poder. Esta ltima parte a grande caracterstica do estado-cidade, que o distingue do Estado-territrio, onde um s homem exerce o poder duma forma absoluta e exclusiva. Portanto, no estado-cidade os seus membros participam juntamente das decises que dizem respeito ao interesse comum. Isto no quer dizer que os membros do estado-cidade formem, todos, um nico organismo poltico. No estadocidade, h trs rgos polticos fundamentais: 1) um ou vrios chefes, vitalcios ou no (conforme se trata de monarquia ou de repblica) ; 2) uma assembleia de 87 Pelas razes indicadas supra n. 78 e infra tt. VI, esta parte histrica reduzida ao mnimo. Para uma exposio mais ampla, vid, v.g. BURDESE, Manual di Diritto Publico Romano (Turim,1966) passim. 58 INTRODUAO-TiT. I - CAP. 5.^ 7 nobres ou de homens experimentados na vida; 3) uma assembleia do povo. I - Monarquia (753 a.C. - 510 a.C.). Rei. Senado. Povo Roma nasce, politicamente, como um estado-cidade (civitas ou -lis), e assim continua durante a repblica e, sob certo aspecto, at ao sc. III d.C., quer dizer, at ao dominado. E antes de civitas, que era Roma? Segundo a opinio de vrios AA., chefiados por BONFANTE, devem considerar-se, em Roma, como grupos polticos anteriores civitas, a familia, a Bens, a curia e a t7ibus. A familia romana, inic1aimente muito diferente da famlia moderna, era um agregado de coisas e de pessoas submetidas a um chefe, denominado paterfamilias.-(Pater>, aqui, significa chefe e no pai; pai, em rigor, genitor. Familias> o genitivo arcaico de familia. Portanto paterfamilias> uma designao muito primitiva e significa senhor ou soberano da famlia> e no pai da famlia. - 0 vinculo que liga as pessoas ao paterfamilias no o do sangue, mas o da sujeio ao seu poder, que, em princpio, absoluto, de vida e de morte (ius vitae et necis) sobre todas as coisas e pessoas da organizao poltica romana. Da familia> passa-se geras. Esta formada por um conjunto de famlias que se encontram ligadas e submetidas politicamente a uma autoridade comum, o pater gentis. Os membros da gens usam, por vezes, um mesmo nome (o nomen gentilicium), por se julgarem descendentes dum antepassado comum. = [Cada cidado romano, em geral, usava trs designaes (iria verba): o praenomen, o nome prprio ou nome individual que o distinguia dos outros membros da famlia, M(arcus); o nomen, gentilco ou, mais frequentemente, apelido familiar, Tullius; e o cognomen, que indica um ramo especial dentro da gens, embora por vezes se confunda com o sobrenome ou apodo (agnomen), alusivo a alguma circunstncia pessoal ou familiar, Cicero em relao com o cicer.

Portanto, em Marcus Tullius Cicero>, Marcus o praenomen>, Tullius o nomen> (quase sempre apelido familiar) e Cinero o eognonven> (em regra, uma designao gentilcia). Dos trs vocbulos, nomen o mais importante; especifica uma coisa ou identifica uma pessoa; a realidade. Traduz verbalmente o ntico dum Ser; contrape-se a verbum (termo, palavra). Vid. Sebastio CRUZ, lus Derectum (Coimbra, 1971) 40. 59 L

DIREITO ROMANO E curioso verificar que ainda hoje nomes (nomen) significa o apelido (geralmente, o apelido por que conhecida a pessoa); e isto no s em vrios pases estrangeiros (e ai claro), mas at entre ns. Assim, por exemplo, num caso de paternidade ilegtima, quando se roga ao pai que deixe dar o nome criana, isto , que ela possa usar o apelido principal do pai]. _ Da genss, os romanos passaram formao da curia. Esta, talvez segundo a melhor opinio, existe, quando certo nmero de comunidades familiares, abandonando a sua religio particular, celebram, juntas, cerimnias religiosas em honra de uma divindade superior s divindades domsticas, e para isso nomeiam um chefe, o curio (curio), que preside aos sacrifcios rituais. Da curial nasce a tribus, uma organizao mais vasta, tendo igualmente a sua divindade protectora e mantenedora da unio entre todos os membros. A civitas surge, quando as tribus, por acordo ou por necessidade de se unirem para se defenderem, se coligam e escolhem um chefe (rex). Ora a primeira coisa a fazer, ao constituir-se uma civitas, era acender o fogo sagrado, que representava a ptria comum e sobretudo, semelhana do que sucedeu com os outros rgos politicos (familia, geras, curia e tribus), levantar altares s divindades da comunidade. Por isso, a primeira e grande misso do rex a de sumo sacerdote. Para os romanos, a religio era o vnculo que originava e mantinha a unio entre os seus membros. Quando Roma aparece como civitas, como grupo politico supremo, no faz desaparecer os grupos politicos menores, sobretudo as familiae e as gentes. Verdade que a gens, na poca republicana decai muito, para vir a desaparecer, no principado. A familia, porm, conserva no decorrer de toda a histria do lua Romanum sempre algumas caractersticas da sua velha estrutura, embora sofrendo uma grande evoluo, sobretudo por influncia do Cristianismo. Nos primeiros tempos, Roma foi, pois, governada pela realeza; mas quase todos os reis so lendrios. Apenas os trs ltimos - Tarqunio (o Antigo), Srvio Tlio e Tarqunio (o Soberbo) - parecem ser histricos. INTRODUAO - TIT. I -CAP. 5. 7 No regime monrquico de Roma, o poder poltico (soberania) est repartido por trs rgos: rei, senado, povo (comcios). Rei-E sumo sacerdote, chefe do exrcito, juiz supremo, numa palavra, o director (o reitor) da civitas. (Rex, provm de regere = dirigir) 88. 0 seu cargo vitalcio, mas no hereditrio. No entanto, cada rei podia, ao que se julga e pelo menos de incio, designar o sucessor. Todavia, este, em qualquer hiptese, s era considerado rei, depois de investido pelo povo reunido no comcio das crias. Esta investidura, que era uma espcie de delegao do poder (soberania), chamava-se rex curiata de imperio. Os romanos tinham a convico bem arreigada de que o poder (soberania) residia no povo, e de que era este que o transmitia 89 ao chefe. Serrado - 0 rex, alm de outros auxiliares 90, era assistido principalmente pelo senado (senatus). Este, ao que parece, de incio foi constitudo pelos patres das gentes fundadoras da civitas; mais tarde, pelos homens experimentados na vida - senatus deriva de senex (velho) -, escolhidos s entre os patrcios. Era uma assembleia aristocrtica. Os plebeus, inicialmente, no podiam fazer parte do senado. Depois, em data que no pode bem precisar-se, mas provvelmente ainda no tempo da monarquia, foram admitidos excepcionalmente alguns plebeus; em 312 a.C., pela Lex Ovinia, os plebeus alcanaram entrada definitiva; eram designados por conscripti; da, pos 88 0 rex tinha vrios auxiliares, v.g. o tribunus celerum, chefe da cavalaria; os trs tribuni milit ura, chefes dos batalhes de infantaria; provvelmente, j os quaestores parricidil, os instrutores das causas relativas a crimina gravissima, como por exemplo, crimes de alta traio, de parricdio, etc. 89 Transmitia, ou simplesmente o comunicava, existindo entre povo e chefe como que um cordo umbilical a alimentar continuamente o poder (para usar da expresso moderna de DEI.os), ou at meramente lho delegava. 90 Vid. supra n. 88. I

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DIREITO ROMANO teriormente, a frmula patres conscripti (em rigor, patres et conscripti) para designar o senado na sua totalidade. 0 senado uma das instituies polticas mais antigas de Roma. Foi criado sobretudo para aconselhar o rex formando assim uma espcie de junta consultiva do rei. Posteriormente, teve ainda as atribuies de nomear o interrex (o membro do senado que havia de exercer o poder supremo, durante o interregnum existente entre a morte de um rei e a proclamao do sucessor pela lex curiata de imperio) e a de conceder a auctoritas patrum (consentimento, ratificao) s leis votadas nos comcios, para que elas fossem vlidas. A resposta do senado, dada s consultas que lhe eram feitas, chama-se senatusconsultum 91. Povo -A sociedade romana, desde o incio, era formada essencialmente pelos patrcios (os aristocratas, a classe social elevada) e pelos plebeus (a classe humilde)92. Os patrcios tinham todos os direitos; os plebeus, no. Da que, muito cedo, principiasse a luta entre plebeus e patricios. Os plebeus desejavam a equiparao aos patrcios, j que eles, embora de classe inferior, desde sempre (inclusive na etapa mais primitiva) nunca foram considerados estrangeiros, mas sim fazendo parte do povo romano. 0 Populus Romanus era, pois, constitudo inicialmente por patrcios e plebeus. Estes, sob certo aspecto, eram to cidadaos como os patrcios; possuam a condio de membros da civitas na organizao poltico-militar, que era feita por 91 Sobre o valor e a evoluo dos senatusconsultos (senatusconsulta) vid. infra 22-b). 92 Ao lado dos patrcios e dos plebeus viviam os escravos (servi), que no faziam parte da sociedade romana, visto no serem considerados pessoas (personae), mas simplesmente coisas (res). Como classe social de importncia secundria estavam os clientes, os romanos de condio inferior vinculados aos patrcios por certas obrigaes hereditrias e que recebiam destes proteco e auxlio. A origem de patrcios, plebeus e clientes assunto muito discutido entre os autores. Cf. Hans Julius WOLFF, Introduccin Histrica a Derecho Romano, trad. esp. (Santiago de Compostela,1953) 9. 62 INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5. 7 centuriae (companhia de soldados) e tribos (diviso territorial de carcter predominantemente militar). A plebe servia-se prin cipalmente da tribos para estabelecer uma organizao parte, e com chefes prprios (os tribunos da plebe), formando como que um Estado dentro do Estado. Isto ocorre, segundo a tradio, a partir de 494 a. C. A luta entre plebeus e patrcios durou sculos; mas os plebeus acabaram por triunfar. 0 povo, detentor duma parcela do poder poltico (como j dissemos), exercia os seus direitos manifestando a sua vontade em assembleias, denominadas comcios (comitia). Estes celebravam-se, dum modo obrigatrio, em determinados dias, e tambm sempre que a entidade competente os convocasse. - Os comcios mais antigos e mais importantes foram os comcios das crias (comitia curiata). De incio, s os patrcios faziam parte das curiae; mas, bem cedo, os plebeus conseguiram tambm acesso. Das vrias atribuies que teriam os comitia curiata da poca monrquica deve destacar-se a investidura do rei no poder, por meio da lex curiata de imperio. bastante duvidoso que j exercessem funes legislativas. A partir da repblica, as atribuies dos comitia curiata foram absorvidas pelos comitia centuriata e pelos comitia tributa, conservando apenas as atribuies religiosas. Notemos finalmente que nos comcios no se contam os votos por cabea, mas, respectivamente, por crias, centrias ou tribos; cada um destes agrupamentos, por maior que seja, possui um nico voto. 11-Repblica (510a.C.27a,C.). Magistraturas (poderes dos magistrados -potestas, imperium, iurisdictio); o pretor. Senado. Povo

A constituio poltica de Roma nos primeiros tempos da repblica no sofre grandes alteraes. Pode at afirmar-se que, se a,monarquia terminou em 510 a.C., em rigor a repblica s principiou em 367 a.C., ao estabelecer-se uma verdadeira diviso de poderes pelas vrias magistraturas criadas nessa 63 i V

S DIREITO ROMANO altura. Simplesmente, a partir de 510 a.C., o poder supremo j no reside num nico chefe (o rex), mas, geralmente, em dois (os cnsules) ; estes exercem o cargo por um ano e no por toda a vida; so eleitos pelo povo e no designados pelo antecessor ou pelo senado. A constituio republicana consta de trs grandes elementos: as magistraturas, o senado e o povo. Representam assim e substituem, respectivamente, os elementos monrquico, aristocrtico e democrtico. Magistratura. Magistrados -A palavra latina magistratus tanto significa o cargo de governar (magistratura) como pessoa que governa (magistrado). N& terminologia romana, magistrado compreende todos os detentores de cargos polticos de consulado para baixo. Inicialmente, os magistrados so os verdadeiros detentores do imperium, que anteriormente tinham os reis. 0 imperium um poder absoluto, um poder de soberania; os cidados no podem opor-se ao imperiumu. Este carcter absoluto do imperium fica limitado por trs circunstncias muito importantes: 1) -a temporalidade (os magistrados, normalmente, ocupavam o cargo por um ano); 2) - a pluralidade (o poder estava repartido por vrias magistraturas, a saber, consulado, questura, censura, pretura e edilidade curul); 3) - colegialidade (dentro de cada magistratura, v.g. no corsulado, havia mais do que um magistrado; cada um dos colegas estava encarregado dum determinado sector, dentro do qual tinha poder absoluto, imperium; mas o outro colega ou um magistrado de ordem superior podia exercer o direito de veto (ius intercessionis). Alm disso, embora o imperium, como poder absoluto, fosse, em regra, efectivo dentro e fora de Roma, todavia, logo de incio, dentro de Roma, isto , dentro da linha defensiva da cidade (denominada pomerium, onde era proibido cultivar e edificar; era o sanctum; servia de limite para o imperium militare), estava sob a maiestas do Populus Romanus entendido como comunidade poltica. Da que um cidado, nos casos mais graves, pudesse sempre, em ltimo recurso, apelar para a assembleia do povo (nesta altura, os comitia centuriata) contra as decises, at dos magistrados do mais alto nvel detentores do imperium (os cnsules). Essa apelao chamava-se provocatio ad populum. S no estava sujeito provocatio ad populum o ditador. Fora de Roma, a princpio, no havia o direito da provocatio ad populum; esta foi introduzida, no sc, 'II a.C., pela. lex Porcia. As magistraturas importantes eram: a dos cnsules, a dos censores, a dos pretores, a dos questores e a dos edis curis. Estas magistraturas designavam-se magistraturas ordinrias (as extraordinrias eram o tribunado da plebe e a ditadura 93), pois estavam integradas numa certa ordem hierrquica (o cursus honorum, carreira das honras ou cargos), e isto segundo um critrio de dignidade e no tanto de poderes. A ordem hierrquica, a contar do cargo inferior, estava instituda desta forma,: 1.0 questor; 2. edil curul; 3. pretor; 4. cnsul; 5. censor, que era, portanto, o grau supremo do cursus 93 Os tribunos da plebe foram, inicialmente, os chefes revolucionrios, eleitos pela plebe, nas suas famosas secesses; portanto, uma espcie de modernos cabecilhas de greves. Como a plebe foi alcanando vitrias, os seus tribunos acabaram por ser considerados magistrados naturais da constituio republicana. Em virtude de no fazer parte do cursus honorum, o tribunado da plebe uma magistratura extraordinria. Os tribunos da plebe no tinham imperium (em vez deste poder, possuam a tribunitia potestas), mas gozavam de intercessio sobre todos os magistrados do cursus honorum, inclusive sobre os cnsules; quer dizer, tinham o direito de vetar, isto , de anular, sem necessidade de invocar razes, qualquer deciso tomada por um magistrado de carreira poltica (cursus honorum). Alm disso, tinham o privilgio da inviolabilidade (sacrosanctitas). As intervenes dos tribunos da plebe na vida poltica e legislativa de Roma foram sempre muito importantes.

A ditadura, alm de extraordinria (por no estar includa no cursus honorum), magistratura excepcional, pois no faz parte da vida poltica normal e permanente de Roma. Era criada em momento de iustitium. -[Do mesmo modo que arinistitium a interrupo das armas, iustitium era, a suspenso do ordenamento civil (da iustitia normal), motivada por calamidades pblicas ou por uma crise poltica interna (v.g. revoltas populares) ou externa (guerras com o estrangeiro)]. 0 ditador concentrava em si todos os poderes polticos, administrativos e judiciais da civitas. Todas as magistraturas ficavam suspensas ou pelo menos directamente subordinadas a ele; portanto, o seu imperium era uma soberania sem restries. INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5. 7 64 65

I DIREITO ROMANO honorum. S depois de ter exercido durante um ano o 1.0 cargo, que algum podia ser eleito para o 2.; s depois de ter exercido durante um ano o 2.o, que podia ser eleito para o 3 .0, e assim sucessivemente. Poderes dos magistrados; potestas, imperium e iurisdictio. A potestas era o poder de representar o Populus Romanus. Era comum a todos os magistrados, mas cada um tinha esse poder, em maior ou menor grau, conforme as suas atribuies, dentro das quais podia vincular, com a sua vontade, a vontade do povo romano, criando assim direitos e obrigaes para a civitas. 0 imperium era, como j ficou dito, o poder de soberania. Continha as faculdades: 1) de comandar os exrcitos; 2) de convocar o senado (facultas ou potestas agendi cum patribus) ; 3) de convocar as assembleias populares (facultas ou potestas agendi cum populo) ; 4) de administrar a justia. No entanto, esta ltima faculdade, a partir da criao de pretura em 367 a.C., est contida no imperium, no como forma normal ou corrente de administrar a justia, mas como forma extraordinria. 0 imperium no como a potestas comum a todos os magistrados, mas prpria dos cnsules, dos pretores 99 e do ditador. A iurisdictio o poder especfico de administrar a justia duma forma normal ou corrente. Era o poder principal dos pretores. Competia igualmente ao edis curis, porm s para organizar os processos litigiosos referentes s matrias em que eles deveriam superintender B5, e tambm aos questores, mas s para administrar a justia em causas criminais. 94 0 imperium do pretor estava subordinado ao dos cnsules. Estes tinham o ius intercessionis; podiam vetar as decises do pretor. Este no possua o ius intercessionis; por isso, o praetor era chamado collega minor dos consules, ou at praetor minor e o cnsul designado por praetor maximus. 95 A superintendncia dos edis curis incidia na cura urbis (fiscalizao da limpeza da cidade e da conservao das vias e edifcios pblicos), na cura annonae (vigilncia dos mercados) e na cura ludorum (tudo o que dissesse respeito aos espectculos pblicos). INTRODUO - TIT. I - CAP. 5. Como se verifica, o pretor era um magistrado que tinha os trs poderes: potestas, imperium e iurisdictio. No aspecto jurdico, que essencialmente nos interessa, a magistratura mais importante '(exceptuado sob certo aspecto a dos cnsules) a dos pretores, seguindo-se-lhe a dos edis curis e a dos questores. Por isso, vamos fazer uma referncia especial ao pretor, e, por motivos bastante anlogos, um pouco mais adiante, aos governadores das provncias. Pretor A palavra praetor (prae-itor), segundo VARRO 96, deriva de praeire e significa o que vai frente, o que est cabea. A princpio, era uma designao genrica para indicar o chefe de qualquer organizao. Por isso, os cnsules, que so os magistrados mais antigos, considerados os imediatos continuadores dos reis como detentores do poder supremo, de incio intitularam-se praetores, isto , chefes militares, visto os primeiros cnsules terem sido os dirigentes da rebelio popular, formada sobretudo de patrcios, que derrubou a monarquia 97. Depois da criao da questura (cerca do ano 450 a.C.) e da censura (em 443 a.C. 98), a palavra praetor ainda conservou 96 VARRO, De Lingua Latina V 80 (ed. de J. [Collart Paris,1954] 52). 97 Mais tarde, a designao de praetores foi substituda pela de consules (ou collegae). que, nesta altura, a funo principal ou mais importante do cnsul no era a de comandar os exrcitos, mas a de consultar (consulere), convocar, o senado e o povo. Cf. VARRO, id., ib. 98 Os censores foram criados, nessa data, para organizar o censo dos cidados romanos, que se fazia normalmente de cinco em cinco anos, sobretudo para fins militares e de tributao de impostos. Desde o incio, eram eleitos dois censores, para cada perodo de cinco anos. Mais tarde, alm de organizar o censo quinquenal, competia aos censores administrar o ager publicus e fazer a lista dos membros do senado (lectio senatus), podendo excluir do senado aquele que

julgassem indigno deste munus. Chegaram a ser considerados os guardies da moralidade, quer pblica 66 67

DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. I-CAP. 5.0 um certo carcter genrico, pois era nome comum de qualquer magistrado (cnsul, questor ou censor). Em 367 a.C., alm dos edis curis, pelas leges Liciniae Sextiae 09 foi criada a magistratura dos pretores. Ento praetor deixa de ter carcter genrico para significar apenas o quer privada. Tinham certos poderes discricionrios; podiam adoptar decises, que prticamente aniquilavam um indivduo, tanto moral como politicamente. Os censores no tinham imperium, mas o seu cargo, em virtude das atribuies acabadas de mencionar, sob certos aspectos, era considerado a dignidade mais elevada a que um cidado romano podia ascender; por isso, em regra, s eram escolhidos para censores cidados do mais elevado carcter e que j tivessem sido cnsules. As actividades de censor, depois de efectuado o censo, terminavam com a cerimnia religiosa dum sacrifcio pblico solene, denominado lustrum; e como este se realizava de cinco em cinco anos, da o chamar lustrum ao perodo de cinco anos. A expresso continuou atravs dos tempos e permaneceu at hoje, com esse significado. 99 As Leges Liciniae Sextiae, ao mesmo tempo que permitiram o acesso dos plebeus ao consulado, criaram mais esta magistratura, assim como outras, e que deviam ser ocupadas s por patrcios, a fim de impedir ou pelo menos retardar o mais possvel a igualdade poltica entre as duas classes. Os plebeus, como j dissemos, acabaram por triunfar. As principais vitrias dos plebeus verificaram-se pela ordem seguinte: - em 449 a.C., pela lex Valeria Horatia de plebiscitis, reconhecido carcter normativo aos plebiscitos, equiparando-os na sua fora vinculativa s leis, embora eles s obriguem a plebe. - A partir de 443 a.C., os plebeus comeam a conquistar as magistraturas: nesse ano, o tribunado militar com poder consular; -em 421 a.C., a questura; -em 367 a.C., o consulado (e mais tarde, em 342, pela lex genucia, fica determinado que um dos cnsules tem de ser sempre plebeu); - em 366 a.C. a edilidade curul; -em 356 a.C., a censura (e mais tarde, em 339 a. C., pela lex Publilia, estabelecido que um dos censores fosse sempre plebeu); -em 351 a.C., a ditadura; -em 337 a.C., a pretura. - Em 312 a.C., pela lex Ovinia, os plebeus alcanam entrada definitiva no senado. Em 287 a.C., a lex Hortensia de plebiscitis determina que os plebiscitos vinculem tanto plebeus como patrcios. A partir desse mesmo ano 287 a.C., os tribunos da plebe so membros-natos do senado, tendo alm disso o direito de o convocar, para lhe solicitar a auctoritas patrum sobre as medidas que desejassem submeter votao dos conclios da plebe. magistrado especificamente encarregado de administrar a justia duma forma normal ou corrente, nas causas civis. Presidia 1.a fase do processo, fase in lure 100, onde era analisado o aspecto jurdico da causa. Na 2.a fase, chamada apud iudicem, que se apreciava a questo de facto, sobretudo o problema da prova, e se dava a sentena; esta fase desenrolava-se perante o iudex, que no era magistrado mas um particular, e portanto distinto do pretor. A fase in lure, como examinaremos no vol. II (2.a Parte, tt. VI), era importantssima; decisiva para a vida do processo. A se verificava um iusdicere, uma afirmao solene da existncia ou no-existncia de direito (e para isso o pretor tinha a iuris-dictio) ; e esse ius-dicere concretizava-se num iudicare iubere dirigido ao juiz, isto , numa ordem dada pelo pretor ao juiz para proferir sentena neste ou naquele sentido, conforme se provasse ou no determinado facto. Na 2afase do processo, no h um ius-dicere, mas um simples

iti-dicare, um aplicar o direito, isto , julgar, decidir conforme uma ordem jurdica j anteriormente fixada. De incio, s havia um pretor. A partir do ano 242 a.C., a administrao da justia distribuda por dois: o pretor urbano (praetor urbanus), encarregado de organizar (dentro das normas do ius civile) os processos civis em que s interviessem cidados romanos; e o pretor peregrino (praetor peregrinus), incumbido de organizar (mas dentro das normas do 100 lus, nesta expresso fase in lure, em rigor significa o estrado para onde o pretor subia e a se sentava (numa cadeira, tipo trono) para administrar a justia; num sentido menos rigoroso, compreende o estrado e um pequeno recinto volta, ou at, um pouco mais tarde, a sala toda onde o pretor administrava a justia; diramos agora, o tribunal (sala de audincias). Por isso, ainda hoje ao tribunal (sala de audincias) se chama pretrio, do (latim praetorium), por ser o lugar onde o praetor administrava a justia; portanto o lugar por excelncia onde se deve administrar justia. A expresso fase in lure pode traduzir-se mutatis mutandis por fase perante a barra do tribunal.- que a palavra ias, alm doutros, tem o significado de local onde se administra a justia. Vid. supra 18. A respeito da fase in lure note-se que, anteriormente a 367 a.C., era presidida por um cnsul. 68 69

DIREITO ROMANO DIREITO ROMANO ius gentium) os processos em que pelo menos uma das partes era um peregrino, quer dizer, um non-civis. Sempre que se fala de pretor, sem mais nada, entende-se o pretor urbano. Este que , na verdade, a figura genial dentro do Ius Romanum, o prottipo do homem preocupado e totalmente dominado pelo esprito de justia, sempre com a nsia e com o escrpulo de atribuir a cada um o que seu (suum ouique tribuere). Histrica e lgicamente, o elemento de ponderao colocado entre o ius e a lex 101. 0 pretor era o intrprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius. Senado-0 senado o segundo elemento da constituio republicana. E o rgo poltico por excelncia da repblica. Nas relaes internacionais de Roma, j no vem indicado em primeiro lugar o povo, mas o senado. A frmula passou a ser Senatus Populusque Romanus (SPQR). Constitudo pelas pessoas mais influentes da civitas, tinha um verdadeiro carcter aristocrtico. Ali se encontravam reunidas a autoridade (formada sobretudo por antigos magistrados), a riqueza e o saber tcnico. 0 senado no possua o imperium mas tinha a auctoritas (que, neste caso, podemos traduzir por prestgio) ; por isso, na aparncia, no era dotado de funes prepotentes; mas, na realidade, o senado republicano, devido tambm ao seu carcter permanente, gozava duma influncia social extraordinria. No aspecto jurdico, as suas decises (senatusconsulta) tinham a forma de conselho, mas, na prtica, eram verdadeiras ordens 702. Porm, a atribuio mais importante, dentro do campo jurdico, era ainda a da concesso da auctoritas patrum para que as leis, depois de votadas e aprovadas nos comcios, tivessem validade 103. A partir de lex Publilia Philonis, de 339 a.C., essa aprovao do senado passa a ser concedida antes de ser votada pelos comcios a proposta de lei. Desta forma, a verdadeira deli 101 Cf. C. GEOFFREDI, lus, Lex, Praetor em SDH! 13-14(1947-1948) 102. 102 Vid. infira 22-b). 103 Ver supra 62 e infra 21-c}a}5. 70 berao, o autntico iussum (ordem com carcter ou efeito normativo) a auctoritas patrum do senado; o povo nos comcios, agora, como que se limita a sancionar (a dar, portanto, um mero consentimento e no j um verdadeiro iussum 104) aquilo que na realidade a vontade dos senadores ou, quando muito, dum magistrado. Povo - 0 povo o terceiro elemento da constituio poltica republicana. Reunese em assembleias ou comcios, cujos poderes so essencialmente o de eleger certos magistrados e o de votar, nos termos acima referidos, as leis propostas por aqueles magistrados; alm disso, em certas circunstncias, os comcios funcionavam como tribunal de ltima instncia, quando tinha lugar a provocatio ad populum 105. Na Repblica, h 3 espcies de comcios: comitia curiata, que entram em franca decadncia; comitia centuriata, que intervm na eleio dos cnsules, dos pretores, do ditador e dos censores, e na votao das leis propostas por estes magistrados; comitia tributa, que elegiam alguns magistrados menores e que votavam certas leis. Alm destes trs, havia ainda os concilia plebis, cujas decises, denominadas plebiscita, a princpio no tinham carcter vinculativo nem sequer em relao plebe; depois da lex Valeria Horacia, de 449 a.C., (vid. supra nota 99), -lhe reconhecida fora obrigatria em relao plebe; a partir da lex Hortensia, de 287 a.C., passam a obrigar todo o povo romano e portanto tambm os patrcios, pois esta lei determina ut plebiscita universum populum tenerent. Desta forma, os plebiscitos so equiparados totalmente s leis comiciais. A constituio poltica da Repblica de Roma fundava-se portanto no equilbrio de trs grandes foras: o imperium dos 104. A lei, segundo GAlus 13, est quod populus iubet atque constituit ( o que o povo ordena e determina). 105 Sobre este tema vid. =I 29(1963) 288 ss. 71

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I -CAP. 5. 7 magistrados; a auctoritas do senado; a maiestas do populus 108. Este equilbrio entre as foras autocrtica, aristocrtica e democrtica- embora com uma certa preferncia plutocrtica (favorecendo sempre os mais ricos) -, dotou a Repblica romana duma grande flexibilidade. Isso permitia que ela superasse graves crises, no s internas como externas. neste perodo que principia a revelar-se claramente o talento poltico dos romanos. 111-Principado (27 a.C.-fins do sc.III [284]). Princeps. Senado. Povo A constituio republicana, a certa altura, torna-se insuficiente para as novas realidades; entra em crises sucessivas; tem de recorrer frequentemente magistratura, que devia ser no-frequente, a ditadura. Essas novas realidades so, principalmente: 1) - o alargamento extraordinrio do poder de Roma, que se estende desde a Hispnia e as Glias at sia Menor, dominando todo o Mediterrneo; 2) -uma grave e profunda desmoralizao da gente de Roma; 3) - o aparecimento de novas classes sociais; 4) -o antagonismo entre a velha nobreza e a nova aristocracia formada por armadores de navios, banqueiros e industriais; 5) -lutas de classes de vria ordem; 6) - revolta dos escravos que pretendem liberdade. 0 povo romano, desiludido com o absolutismo de Sila, com o reinado de Pompeu e com a monarquia de Csar, depois da incorporao do Egipto, em 30 a.C., volta-se confiante para Octvio. Todos vem nele o princeps civitatis, o primeiro entre os cives, o mais indicado para restaurar a paz e a justia, vencendo o caos moral, poltico e econmico dos ltimos tempos. Octvio Csar Augusto aproveitase inteligentemente de todas as circunstncias e afirma-se um poltico muito hbil quando finge no querer nada, nenhumas honras, para consegui-las todas e todos os poderes. Instaura uma nova forma constitucional - o principado. No lhe chamou repblica, para no exasperar os monrquicos; no lhe chamou monarquia, para no ferir os republicanos. Principado. Que era? Ainda hoje no se sabe bem. Os autores continuam a discutir a natureza de vrios problemas do principado 107. No se deve andar muito longe da realidade, pensando que, logo de incio, o principado era uma monarquia sui generis, de tendncia absolutista, baseada no prestgio do seu fundador, mas sem desprezar (pelo menos, na aparncia) as estruturas republicanas existentes: um imprio com aparncias republicanas e democrticas. Augusto, apoiado no seu prestgio de vencedor de Antnio e sobretudo de Clepatra (o mais terrvel inimigo de Roma, depois de Anbal) na clebre batalha de ccio (31 a.C.), onde se enfrentaram dois mundos diferentes, Oriente e Ocidente, defensor da tradio romana, impulsionou o engrandecimento de Roma em todos os ramos do saber. Poetas, historiadores, artis tas e juristas fazem desta poca o sculo de ouro 11111. Augusto foi sobretudo o pacificador, conseguindo obter uma paz duradoura que ficou conhecida na Histria pela designao de pax augusta, que ele procurou sempre, desde que fosse com 107 Um dos trabalhos mais recentes o da romanista Branca PARS!, Dsignation et Investiture de t'Empereur Romain-Jor. et II'. sicles aprs J: C. (Paris,1963), onde se analisam, mais uma vez, tantas questes: a filiao espiritual do imperador, a adopo imperial, o contedo da palavra principatus, a colegialidade dos imperadores, a investidura comicial, a designao do imperador, etc., etc. Vid. tambm Antonio M. JAVIERRE, El Tema Literario de Ia Sucesin (Zurique, 1963) 38-64. 108 Cf. Alfonso MELE, Cultura e Politica nell'Et di Augusto em La Parole del Passato. Rivista di Studio Classic! 20(1965) 179-194. 106 Vid. J. GAUDEMET, Maiestas Populi Romani -Ruiz II (Npoles,1964) 699-709.

em Synteleia Arangio 72 73

I DIREITO ROMANO patvel com os interesses do Imprio e com a sua glria pessoal. 0 senado dedicou-lhe o monumento Ara pacis, cujas esttuas em relevo figuram entre as obras de arte mais notveis da poca. E foi tambm no seu tempo que, numa provncia oriental do Imprio, se ouviu a mensagem de <paz na terra aos homens de boa vontade. Princeps - A grande novidade trazida por esta reforma constitucional, instaurada no ano 27 a.C., a criao do princeps. a figura central da nova constituio poltica. Acumula uma srie de ttulos (Augustus, Imperator, Pater Patriae) e de faculdades que lhe so outorgadas pelos rgos republicanos sobreviventes. Em 23 a.C., Augusto hbilmente renuncia ao consulado, que vinha exercendo desde 27 a.C., e recebe, com carcter vitalcio, a tribuncia potestas 109. Nesse mesmo ano, -lhe concedido o imperium proconsulare maius 110, por dez anos; mas, devido s sempre renovadas prorrogaes, transforma-se em vitalcio. Mais; esse imperium proconsvlare maios, por ltimo, considerado por Augusto como algo to pessoal ou inerente ao cargo que, poucos anos antes da sua morte, o transfere ao seu herdeiro foroso (por adopo), Tibrio. 0 princeps no um magistratus. Encarna um novo rgo poltico, de carcter permanente, investido de um imperium especial e da tribuncia potestas; por isso, contrasta com as velhas caractersticas de temporalidade, pluralidade e colegialidade, prprias da magistratura republicana. Augusto, com o seu grande talento poltico, vai concentrando, pouco a pouco, 109 A tribunicia potestas vitalcia compreendia, pois, os direitos e os deveres dum tribuno da plebe, nomeadamente a inviolabilidade (sacrosanctitas), o direito de veto sobre as deliberaes de todos os magistrados (ius intercessionis), o direito de convocar o senado e as assembleias populares, e o de apresentar, tanto num como noutras, propostas de lei. 110 0 imperium proconsulare maius dava-lhe no s o poder de comandar os exrcitos, mas sobretudo o de fiscalizar pessoalmente a administrao de todas as provncias, quer imperiais (sujeitas directamente ao princeps) quer senatoriais (cuja guarda estava confiada ao senado). INTRODUAO-TIT. I-CAP. 5." 7 na figura do princeps, o melhor imperium das magistraturas, a auctoritas do senado (e at a auctoritas dos jurisconsultos, ao conceder-lhes o ius publice respondendi ex auctoritate principis 111) e, sob certo aspecto, a maiestas do populus. As antigas magistraturas republicanas, na aparncia, mantm-se, mas o seu poder quase irrelevante; esto subordinadas ao princeps e numa situao de colaborao forosa; os magistrados transformam-se em funcionrios executivos, nomeadamente os cnsules e os pretores. A morte de Augusto, ficava aberto o caminho para o despotismo e para o absolutismo, para a monocracia, que vem a instaurar-se como forma constitucional em 284. Senado - A princpio, ganha uma certa importncia. As suas decises (senatusconsulta), durante um sculo, tm carcter legislativo 111. Mas, logo no tempo de Augusto, perde grande parte da sua velha autoridade poltica, que vai passando gradualmente para o princeps. Mais tarde, acontece o mesmo com as suas atribuies legislativas: no final do principado, os senatusconsulta so meros discursos do imperador (orationes principis). Vid. infra 22-b) e c). Povo - Os comitia no foram abolidos; mas, pouco a pouco, deixam de funcionar, e vm a morrer por inactividade. As suas atribuies passam em parte para o senado, mas sobretudo para um novo elemento, que se vem afirmando, desde o tempo de Adriano, cada vez mais decisivo - o Exrcito.

Verdadeiramente caracterstico do principado a criao dum corpo burocrtico de funcionrios 113 - oficiais da casa do 111 Vid. infra 27-c)-II-2. 112 Vid. infra 22-b). 113 Entre esses funcionrios contam-se: os legati Augusti pro praetore, encarregados do governo das provncias; os legati legionis, encarregados do comando das legies; os praefecti praetorio, chefes da guarda imperial e tambm encarregados de superintender em assuntos civis e criminais; 74 75

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5.' 7 princeps-, que ho-de chegar a fiscalizar tudo. Estes funcionrios dependem nicamente do imperador, respondem exclusivamente perante ele e administram o Imprio segundo uma directriz burocrtica. Acabado o principado, comea o Baixo-Imprio, que vem a terminar quando depois s existe imprio bizantino; portanto vai de 284 a 476114. Antes de passar ao dominado, faamos uma breve referncia aos Governadores das Provncias Provincia significa, originriamente, cargo confiado a um magistrado, e especialmente administrao dum territrio conquistado; num sentido secundrio, o prprio territrio sobre o qual um magistrado exerce os seus poderes. Mas, de incio e em rigor, s os territrios sob o domnio de Roma situa o praefectus urbi, que substitui o imperador na sua ausncia e superintende no policiamento da cidade; o praefectus vigilum, encarregado do policiamento nocturno; o praefectus annonae, que tem a seu cargo o abastecimento da cidade, a regulamentao dos preos, etc.; o praefectus Aegypti, delegado do imperador para o governo do Egipto; os procuratores, administradores da fazenda pblica. A proposito dos procuratores, note-se que foi no principado que surgiu uma nova administrao financeira, a do fiscus, a par da administrao do aerarium. 0 aerarium era o tesouro da civitas, do Estado. 0 fiscus era, inicialmente, a fortuna particular do imperador (por isso at se chamava fiscus Caesaris); o senado, como evidente, no intervinha na sua administrao; mais tarde, converteu-se no verdadeiro tesouro do Imprio, e ento o velho aerarium passou a ter uma importncia secundria. Ainda como caracterstico do principado, note-se o Consilium Principis (que depois foi substitudo pelo Consistorium Principis), rgo consultivo, onde se preparam as leis e se ventilam os assuntos da governao. Sobre esta matria, vid., por todos, A. BURDESE, Manuale di Diritto Publico Romano (Turim, 1967) 196 e 732, e SDHI 31 (1965) 222-245. 114 Vid. Ernst STEIN, Histoire du Bas-Empire, edi. francesa de J-M. PALAN QUE (Paris,1959) 1. dos fora da Pennsula Itlica e conquistados por um general que tinham o nome de provncias 15. a) - A prsncpio, o governo de todos esses territrios extra-itlicos era confiado pelo senado a um magistrado dotado de imperium, cnsul ou pretor; depois, a um desses ex-magistrados (no ano seguinte ao termo do seu cargo), prorrogando-lhes a competncia como governadores (praesides) das provncias na qualidade de procnsules ou propretores. fl) - Mais tarde, Augusto havia de reservar para si a nomeao directa dos governadores daquelas provncias que ainda requeriam uma ateno especial de tipo militar, por no se encontrarem totalmente pacificadas. Desta forma, estabelecia-se a diviso entre provncias senatoriais (provinciae senatus ou populi Romani) e provncias imperiais (provinciae Caesaris ou principis), conforme o governo e vigilncia estavam respectivamente a cargo do senado ou do imperador 110 As normas administrativas fundamentais de cada provncia, de incio, eram estabelecidas por uma lei, lex provinciae. 115 Por isso, no faltam muitos autores a defender que provincia, etimolgicamente, significa id quod populus Romanus provicit, id est, ante vicit (o que o povo Romano, antes, venceu, dominou). Opinio muito discutida. Cf. ERNOUT -MEILLET, 0. c. 541 e FORCELLINI, 0. C. III 944. Provncias no tempo da Repblica: Sicilia, Sardinia, Corsica, Gallia Cisalpina, Hispana Tarraconensis, Hispania Baetica, lllyricum, Macedonia, Achaia, Africa, Pontus, Cyrene, Creta, Cilicia, Syria.

Provncias no tempo do Imprio: Aegyptus, Aquitania, Gallia Lugdunensis, Belgica, Germania Superior, Germania Inferior, Cyprus, Gdllatia, Pamphylya, Rhaetia, Noricum, Alpes Maritimae, Pannonia, Moesia, Cappadocia, Numidia, Mauritania (Tingitana Caesariensis), Britannia, Thracia, Pontus, Palaemonizcus, Commagene, Arabia, Dacia, Armenia, Messopotamia, Assyria. 116 Havia ainda o caso excepcional do Egipto, que, desde a sua incorporao, teve um governo imperial especial, como se fosse todo ele um patrimnio do imperador. 0 governador do Egipto denominava-se praefectus Augustalis Aegypti; os governadores das provncias imperiais (portanto, nomeados directamente pelo imperador), legati Augusti. Mais tarde, as provncias quer senatoriais quer imperiais, foram objecto de vrias divises e subdivises, criando-se para todas estas novos cargos. Vid. A. D'oRS, Elementos, cit. 42. 76 77

DIREITO ROMANO INTRODUAO -TiT. I - CAP. 5 7 Dentro de cada provncia,. h cidades com estatutos diferentes, conforme a categoria: civitates foederatae, formalmente independentes; civitates liberae, com autonomia administrativa; civitates immunes, isentas do pagamento de imposto; civitates stipendiariae, obrigadas a uma tributao fixa (stipendium), cuja efectivao estava a cargo de um questor, auxiliar do governador da provncia em assuntos de finanas. Os governadores das provncias, alm de imperium, tinham iurisdictio; publicavam igualmente o seu edictum. Em ordem administrao da justia, a provncia estava dividida em distritos (conventus iuridicus) que o governador visitava peridicamente. Em virtude do princpio geral da personalidade do direito, nas questes entre romanos o governador aplicava as normas do Jus Romanum; nos pleitos entre indgenas da mesma cidade, o governador agia discricionriamente, sem desprezar os costumes locais; nos litgios entre os habitantes de cidades distintas, o governador ou seus delegados. aplicavam as normas que mais se ajustassem s partes litigantes. Note-se, porm, que os governadores, ao aplicarem o lus Romanum, no podiam aplicar um Direito Romano clssico puro, mas tinham de adapt-lo s vrias condies especiais da administrao da justia na provncia, sobretudo circunstncia, muito importante, de o processo ter, prticamente, s uma fase, em que, por conseguinte, o governador fazia de praetor e de iudex "'. Os governadores tinham, pois, necessidade de provincializar o lus Romanum 118. 0 direito provincial, em rigor, pois o Direito Romano clssico adaptado s provncias. 117 0 governador, em assuntos jurisdicionais, podia ser coadjuvado por um ou vrios assessores, comites ou contubernales. 118 Essa provincializao do Direito Romano veio a aumentar, a partir de 212, com a concesso de cidadania a todos os habitantes do Imprio, dada por Antonino Caracala. Cf. A. D'oas, Elementos, cit. 43 e 44. 78 Em sentido menos rigoroso, direito provincial tambm a lex provinciae. Os governadores romanos obtinham grandes lucros das provncias; s vezes, Roma autorizava esses benefcios, v.g. as indemnizaes e os tributos em gneros -cibaria (vveres), congiarium (vinho), salarium (imposto pago em sal); outras vezes, eram diferentes as fontes de receita e, entre estas, no pequena era a rapina do magistrado (tpico, no final da repblica, o caso de Verres, contra quem Ccero se insurgiu duramente). IV - Dominado (284-476). Absolutismo Os cinquenta anos antes da subida de Diocleciano ao poder, verificada em 284, caracterizam-se por: 1) -lutas internas, por causa do problema da sucesso dos imperadores e ainda por causa da exigncia manifestada por vrias provncias de quererem equiparar-se a Roma; 2) - falta de prestgio da autoridade pblica; 3) - conflitos entre o Imprio Romano e o Cristianismo; 4) - crise econmica; 5) - infiltrao dos brbaros; 6) - demasiada extenso do Imprio. Diocleciano, soldado severo, enrgico e autoritrio, sobe ao poder em 284, aclamado imperador pelos seus companheiros de armas.' Inaugura um novo regime poltico, nos moldes do absolutismo maneira oriental. Proclama-se dominus, senhor nico -da o chamar-se a este perodo dominado ou imprio absoluto. Alm disso, intitula-se deus(!), com o respectivo direito a uma adoratio. a primeira vez que isto se diz oficialmente: o imperator dominus et deus. 0 seu poder no provm mais de uma lex curiata de imperio, mas de uma investidura divina. 79 5

DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. I - CAP. 5.1 7 0 Cristianismo tenta destruir o mito da divindade do imperador. Estabelece-se ento uma profunda rivalidade entre ele e o chefe da Igreja. Diocleciano ordena uma perseguio to violenta contra os cristos que se lhe chama a era de Diocleciano ou dos mrtires. Diocleciano procede a vrias reformas: administrativa, econmica, financeira e poltica. Reconhece a impossibilidade de manter todo o Imprio sob um nico comando. 0 absolutismo trouxe consigo o separatismo... a) - Em 286, estabelece-se a 1 diviso do Imprio, ficando Diocleciano no Oriente, com residncia em Nicomdia, e Maximiano no Ocidente, com residncia em Milo, assistido cada imperador por um consistorium 119 e por um Caesar, que ntimo colaborador e ser o sucessor. A velha ideia de unidade imperial sofre, na prtica, um duro golpe... p-Constantino consegue outra vez a unio do Imprio, mas por pouco tempo. As divises sucedem-s. y) - Teodsio, em 394, reune, pela ltima vez, Oriente e Ocidente; mas em 395, pouco antes de morrer, divide definitivamente o Imprio pelos seus dois filhos, ficando Honrio no Ocidente e Arcdio no Oriente. Em sntese, podemos indicar como factos principais da poca do dominado: 1.) a reforma poltico-administrativa de Diocleciano; 2.) o reconhecimento do Cristianismo, a partir do tempo de Constantino, como religio oficial 120, excepto no 119 0 consistorium era uma espcie de Conselho do Estado, formado por altos dignitrios militares, civis e, mais tarde, tambm eclesisticos. Os cargos mais impor tantes eram: o praepositus sacri cubiculi, chefe da casa imperial; magister officiorum, o encarregado da vida administrativa do Imprio (diramos hoje, ministro do interior); o quaestor sacri palatii, uma espcie de ministro da justia; comes sacrarum largitionum, o ministro das finanas; comes rerum privatarum, o administrador da fortuna pessoal do imperador. 120 Sobre a problemtica actual deste tema vid. Salvatore CALDERONE, Cons tantino e ii Cattolicesimo (Florena, 1962), Mario AcNEs, Alcune Considerazioni sul cosidetto Editto di Milano em Studi Romani 13 (1965) 424-432 e Marta SORDI, Storia di Roma 11 Cristianesimoo e Roma (Bolonha, 1965) 377-404. perodo de Juliano; 3.) a tendncia para dividir o Imprio entre dois imperadores, por se considerar demasiadamente extenso; 4.) as invases dos povos brbaros, por um lento processo de infiltrao. V -Queda do Imprio Romano do Ocidente, em 476 A penetrao quase insensvel dos brbaros dentro das fronteiras do Imprio criou, primeiro, um verdadeiro regionalismo, a princpio no exrcito e depois em toda a populao e, por ltimo, uma barbarizao geral no Ocidente. A unidade espiritual do Imprio passou a ser uma pura frmula... Nestas condies, tudo estava preparado para o fim. Em 476, Roma cai definitivamente - Rmulo Augusto, seu ltimo imperador, derrotado por Odoacro, chefe de um grupo misto de brbaros.' VI -Queda do Imprio Romano do Oriente, em 1453 0 Imprio do Oriente, mais rico e sobretudo mais bem organizado, no sucumbiu s invases brbaras. Chegou mesmo, no tempo de Justiniano (527-565), a restaurar parte do velho Imprio Romano reconquistando vrias regies de Itlia, frica e Hispnia. Os sucessores de Justiniano no conseguiram manter estas provncias. 0 Imprio Romano do Oriente, designado geralmente por Imprio Bizantino, ainda se conservou por mais um milnio, lutando continuamente sobretudo contra rabes e turcos. Teve pocas de esplendor e de crise, motivadas estas no s por uma srie de traies e de assassnios, mas tambm por terrveis discusses

teolgicas, que originaram graves polmicas nocivas aos interesses da Igreja e do Estado. 0 Imprio Romano do Oriente veio a desaparecer em 1453, quando os turcos se apoderaram de Constantinopla. 80 81

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5' 7 c) - Confronto, atravs duma tbua cronolgica, entre a vida do " Ius Romanum" e a vida do "Imperium" DATAS ASPECTO POLITICO ASPECTO JURIDICO 1-poca arcaica-L' etapa (753 a.C.-242 a.C.) 264 Roma inicia a fase de grande potncia, lanando-se, conquista do Mediterrneo. DATAS ASPECTO POLITICO ASPECTO JURIDICO Tiberius Coruncanius, primeiro plebeu elevado a pontifex maximus. 252 753 a.C. Fundao de Roma. Fim da monarquia. Expanso de Roma atravs da Pennsula Itlica Verdadeiro incio da repblica, com a diviso de poderes: a iurisdictio deixa de ser uma simples faculdade contida no imperium para se converter no poder especfico de administrar a justia dum modo normal. Roma domina toda a Itlia a sul dos Apeninos. Primrdios do Ius Romanum (ius quiritium), pois ubi societas ibi ius. Fontes de direito: o costume (mores maiorum). No de admitir a existncia das Leges Regiae. Lei das XII Tbuas (11 lei escrita). Leges Valeriae Horatiae. A administrao da justia principia a sentir necessidade de ter um magistrado prprio. Leges Liciniae Sextiae. Criao do pretor urbano. Leges Publiliae Philonis. Lex Poetelia Papiria de nexis. Cneus Flavius publica os formulrios das actiones: ius Flavianum. Lex Hortensia de plebiscitis. A existncia de sbditos de Roma, que so non-eives, cria problemas srios ao ius civile (ius quiritium). Conquista da Siclia. Incorporao da Hispnia. Destruio de Cartago e anexao da Grcia, transformada em provncia romana com o nome de Acaia. 1.8 revolta dos escravos na Siclia, que s termina em 132. Continua a expanso de Roma, mas as lutas e as revoltas dos Criao do pretor peregrino. Incio do ius gentium. Principiam a surgir alguns jurisconsultos, entre os quais justo salientar neste perodo SEXTOS AELIUS PAETUS(Catus), com a sua famosa obra Tripertita, cnsul em 198. Reconhecimento de certos direitos aos escravos, v.g. o ius sacrum, direito de participar no culto domstico. Comea o escravo a ser tratado, em alguns aspectos, como homem, embora juridicamente seja ainda uma res. 242 II-poca arcaica - 2.a etapa (242 a.C.-130 a.C.) 510 451-449 206

4001 146 367 135 339 326 304 287 275 130 ? III-poca clssica-1.' etapa pr-clssica (130 a.C.-30 a.C.) Lex Aebutia de formulis; introduz o agere per formulas, processo tpico da poca clssica. 82 83

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5.^ 7 DATAS ASPECTO POLITICO ASPECTO JURDICO ASPECTO POLITICO ASPECTO JURDICO DATAS 95 povos dominados principiam a abalar as instituies da Repblica. Guerra social, em que perdem a vida cerca de 30 000 homens. Revolta dos escravos (cujo nmero j igualava o dos homens livres), dirigida por Spartacus. So derrotados, e os prisioneiros crucificados ao longo da estrada que liga Cpua a Roma. Guerras civis: 1.3 Mrio e Sila (88-82), que termina pela ditadura deste ltimo (82-79); 88-82 e 74-63, guerras no Oriente; 2.a Pompeu e Csar (49-48), que termina pela ditadura de Csar; 3.a Octvio e Marco Antnio, vitria do primeiro na batalha de Accio (31) e suicdio do segundo (30). Incorporao do Egipto Augusto, princeps. Inaugura uma poca de paz (pax augusta). Surge, como cnsul, outro jurista de valor: Quintus Mucius SCAEVOLA, a quem se deve uma construo sistemtica, metdica e cientfica do Direito. Concesso da cidadania a quase todos os habitantes da Pennsula Itlica - Lex Iulia, do a.90, e Lex Plautia Papiria, do a.89. 0 sangue e o martrio de milhares de escravos impem ao Jus Romanum alteraes condio jurdica do servus; comeam a ser tratados, de facto, mais como pessoas do que como coisas, embora juridicamente continuem ainda a ser considerados uma res. Este fundo poltico turbulento exige do jus Romanum novas criaes jurdicas, que s no perodo seguinte se vo concretizar perfeitamente. Principiam a surgir os grandes jurisconsultos: LABEO e PRoCULUS, a constiturem a escola proculeiana; CAPITO e SABINUS, a formarem a escola sabiniana. Esplendor poltico de Roma, sobretudo 98-118 (a maior expanso do Imprio sob Trajano). Incio da crise poltica, com o assassinato de Cmodo, a qual ir acentuar-se extraordinriamente em 235, depois da morte do ltimo Severo (Marco Aurlio Severo Alexandre). Tambm nos fins do sc. II, tem incio a crise da desvalorizao da moeda. Edicto de Caracala, concedendo a cidadania a todos os habitantes do Imprio. - A extenso da cidadania aos habitantes da Pennsula Itlica, no sc. I a. C., tinha provocado uma crise constitucional da repblica; agora, a concesso da cidadania a todo o Imprio pela const. Antoniniana origina igualmente uma crise do principado. Esta crise poltica (que nos fins do sc. III Diocleciano tenta solucionar com as suas clebres reformas) acompanhada do auge da crise da inflao monetria de que a nova moeda Antoninianus, introduzida em 214, um sintoma bem significativo. A iurisprudentia, no sc. I, alcana nova importncia social e jurdica com o jus respondendi ex auctoritate principis; no sc. II, passa a fonte imediata de direito. Aparecem ento os grandes mes tres: IAVOLENUS, IULIANUS (o maior de todos), AFRICANUS, POMPONIUS, MARCELLUS, Q. C. SCAEVOLA. A iurisprudentia tambm principia a decair. H ainda um jurista de valor, PAPINIANus; os restantes j no so dotados de intuio penetrante nem daquele gnio subtil e criador dos prudentes da etapa anterior. Dedicam-se a trabalhos de compilao, cuja figura mxima, neste aspecto, ULPIANUS.

A inflao da cidadania provocou uma inflao da iurisprudentia. Houve necessidade de criar rpidamente muitos juristas, sobretudo nas provncias, para aplicar, agora, o Jus Romanum a todos os sbditos do Imprio; comea a baixar muito o seu valor. a grande provincial izao do Direito Romano clssico. Caminha-se para a sua vulgarizao. 27 a. C. 130 d. C. 91-88 192 73-71 88.31 212 V - poca clssica-3.a etapa, clssica tardia (212-230) IV-poca clssica -2. a etapa, clssica central (30 a.C.. -212 d.C.) 30 a. C. 84 85

DIREITO ROMANO INTRODUAO- TIT. I - CAP. 5. 1 DATAS ASPECTO POLITICO ASPECTO JURIDICO ASPECTO POLITICO ASPECTO JURIDICO DATAS 228 Ocidente prio Romano do Ocidente, em 476 Oriente VI - poca post-clssica (230-530) s6cs. III e IV Decadncia poltica. - Triunfa a ideia da monarquia absoluta, tipo oriental; anarquia (235-284). A enorme crise econmica provoca grande aumento de impostos; para garantir a sua cobrana, surge um intervencionismo imperial em toda a vida econmica e administrativa da poca, arruinando-se quase por completo o sistema municipal. Teod6sio I Ocidente Oriente cdio

395-423 - Ho- 395-407 - Arnrio

423.425-Joo 408.450-Teodsio II 425-455 - Valentiniano III 475-476 - Rmulo Augusto. Queda do Im ULPIANUS assassinado pelos soldados pretorianos. MoDEStINUS o ltimo jurista clssico. Decadncia jurdica. - Comeam a desaparecer os juristas; surgem os escoliastas. As produes jurdicas deste perodo reduzem-se a trabalhos de mera reedio, resumos e compilaes de obras clssicas, v.g. as Pauli Sententiae, os Tituli ex corpore Ulpiani, os Fragmenta Vaticana, etc. Simultneamente, fazem-se coles es de constituies imperiais promulgadas desde Adriano a Diocleciano; surgem o Codex Gregorianus (que contm as constituies at ao a. 292) e o Codex Hermogenianus (que contm sobretudo constituies de Diocleciano dos anos 293 e 294). Lei das citaes (426) Codex Theodosianus (438) Novellae post-Theodosianae Aps a queda do Imp. Rom. do Ocidente, os estudos de DR diminuem no Ocidente, e as compilaes jurdicas no so j de DR puro, mas de Direito Romano Vulgar (leis romano-brbaras): Codex Euricianus (476); Lex Romana Wisigothorum (506); Edictum Theodorici; Lex Romana Burgundionum, etc. Os estudos de DR no Oriente, mesmo depois da queda do Imprio do Ocidente, continuam florescentes, sobretudo nas escolas de Beirute e de Constantinopla. Assombrosa compilao do Ius Romanum - o CORPUS IURIS CIVILIS. 529: Codex Vetus 530-533: Digesta (const. Deo auctore de 530, e Tanta e Omnem de 533). 533: Institutiones (const. Im peratoriam maiestatem). 534: Codex (repetitae praelec tionis) (const. Condi). 535-565: Novellae 518-527 - Justino I VII-poca justinianeia (530-565) 379-395 395 527-565 - Justiniano. Esplendor poltico: reconquista de parte da Itlia, da frica e da Hispnia. 86

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DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 6. 8 Captulo 6. - TRADIO ROMANISTA (Direito Romano, lato sensu) - (scs. VI-XX) I-Supervivncia do lus Romanum II-Estudo do Ius Romanum I-Supervivncia do Ius Romanum (scs. VI-XX) SUMRIO - 8. 0 fenmeno a) no Oriente b) no Ocidente 8. Depois da queda de Roma, em 476, o lus Romanum no desaparece, mas continua 121; depois da; codificao ordenada por Justiniano, no sc. VI, no fica morto ou fossilizado, mas permanece vivo. com este significado de vida e de continuidade, quer dizer, de aplicao prtica, que a maioria dos AA. costumam falar da supervivncia do lus Roma'vum . a) No Oriente - Depois da morte de Justiniano (565) at queda de Constantinopla (1453), o Direito Romano continuou naturalmente a ser o direito do Imprio oriental, pois entre este imprio e o antigo Imprio Romano de que se tinha desmembrado definitivamente em 395, no houve qualquer interrupo. Simplesmente, a princpio (isto , at ao sc. VIII), o Direito Romano vigente no Oriente era s o da compilao jus 121 Por isso, alguns autores, em vez de supervivncia, falam de continuidade do Jus Romanum. Cf. CALASSO, Pensieri sul problema delia continuit con particulare riguardo alia storiografia italiana em Relazioni dei X Congresso Internazionale delle Scienze Storiche (Roma, 4-11 St. 1955) VI 521-609, WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2 (Gotinga,1967) 43-45. Julgamos prefervel a expresso supervivncia; indica melhor a ideia de persistncia do ordenamento jurdico romano, mesmo depois do desaparecimento de Roma, que foi quem o criou, e essa persistncia quer em Roma (Itlia) quer for de Itlia e at para alm do Ocidente. tinianeia (C. I. C.), embora por vezes exposta em certos resumos, ndices, tradues, parfrases, comentrios ou extractos. A partir do sc. VIII, comearam a surgir vrias coleces do lus Romanum, privadas e autnticas, devendo destacar-se entre todas os Baslicos, no sc. X 122, e o Hexbiblos, no sc. XIV. Ento o Direito Romano vigente no Oriente passou a ser o contido nessas coleces, pois era um lus Romanum devidamente adaptado aos novos tempos e s novas circunstncias sociais. Esse Direito Romano assim actualizado para o Oriente conhecido por Direito (Romano) Bizantino, e, a partir de meados do sc. XIX, tambm por Direito Greco-Romano 123. No fundo, trata-se sempre dum direito essencialmente romano. Depois da queda de Constantinopla (1453) e da formao do estado da Turquia, o Direito Romano continuou vigente ou exerceu influncias na formao dos Direitos dos vrios pases orientais. Na Grcia, o Hexbiblos e as Novellae de Justiniano estiveram em vigor at publicao do seu Cdigo Civil, em 1940. A Turquia, a Romnia, a Bulgria, a Rssia, etc. tm os respectivos Direitos formados de princpios e de preceitos do lus Romanum, quase sempre tomados na sua forma bizan tina 124 122 Constam de 60 livros. uma obra em lngua grega, onde se refunde todo o material do Corpus luris Civilis, segundo um critrio unitrio e de harmonia com a ordem do Codex; nos scs. X a XIII, acrescentaram-se-lhe os esclios. Dos Baslicos fizeram-se vrios extractos, nomeadamente uma Synopsis Basilicorum, do sc. X, e outra mais breve e posterior, Synopsis minor. 123 A designao de Direito Greco-Romano, em vez de Direito Bizantino, para significar o Direito Romano vigente no Oriente a partir do sc. VIII, muito discutvel. Cf., por todos, BERGER, Pourquoi ius Greco-Romanum? em BIDR 55/56 (1951) 290 ss. Vid. tambm Atti dei Convegno Internaziona/e sul Tema, l'0riente Cristiano (Roma, 1964) 343 ss. Tambm discutvel se o Corpus luris Civilis, aps a promulgao dos Baslicos, deixou de se aplicar. Cf. BERGER, Studi sui Basilici. IV La Legi.slazione di Giustiniano ed i Basilici em lura 5(1954) 87-125. 124 Sobre este tema vid., por todos, Alexander V. SoLOVIEV, Der Einfluss des Byzantinischen Rechts auf die Vlker Osteuropas em SZ 76(1959): I. Rmisches Recht in West-und Osteuropa 432-437; II. Byzantinisches Recht in Bulgarien 437-

443; III. Byzantinisches Recht in Serbien 443-452; IV. Bysantinisches Recht in Rumennischen Lndern 453-458; V. Byzantinisches Recht in Russland 458-472. Veja-se tambm Rodolfo SACCO, 11 Sustrato Romanistico dei Dirittto Civile dei Paesi Sozialisti em Riv. Dir. Civile 15(1969) 115-131. 88 89

DIREITO ROMANO b) No Ocidente-Em todos os pases da Europa (Itlia, Frana, Portugal, Alemanha, Blgica, Holanda, Polnia, etc.), o Direito Romano esteve vigente, por mais ou menos tempo, duma ou doutra forma -ou na forma de direito justinianeu ou na de direito romano-brbaro ou na de direito comum ou na de direito pandectstico -, at publicao dos respectivos cdigos civis. Seria muito interessante verificar a supervivncia do Ius Romanum em cada um destes pases, mas essa anlise levar-nos-ia muito longe e afastava-nos do escopo principal desta disciplina, segundo o mtodo que vamos adoptar (cf. infra 16-c) )125 Ao menos, fique-nos como ideia geral o seguinte: o Direito Romano, devidamente adaptado ou comentado, se esteve assim em vigor, tantos sculos, no podia desaparecer totalmente com a publicao desses novos cdigos civis. E no desapareceu. Esses cdigos no matam o Ius Romanum; consagram-no. Essa consagrao feita directamente pelos dois melhores cdigos civis da Europa: o Francs, de 1804, de quem WINDSCHEID afirma - uma sntese admirvel dum bom manual de Direito Romano; e o Alemo, de 1900, de quem GIERKE diz so as Pandekten de WINDSCHE1D transformadas em pargrafos. Como sabido, estes dois cdigos vo depois influenciar os cdigos de quase todo o mundo. Do Cd. Francs receberam influncia, entre outros, o Cd. Italiano (de 1865), o Portugus (de 1867), o Romeno (de 1869), o Egpcio (de 1875), o Espanhol (de 1889), e vrios cdigos das Amricas do Sul e Central; do Cd. Alemo, o Cd. Suo (de 1911), o Brasileiro (de 1916), o Chins (de 1929), o Grego (de 1940), etc. 125 Para uma sntese sobre o problema da vigncia do Direito Romano nos vrios pases da Europa, vid., por todos, ROBLEDA, Ius Privatum Romanum I. Introductio (Roma,1960) 5-21. INTRODUAO - TIT. I -CAP. 6. 8-9 Concluso: desta maneira, os princpios do Ius Romanum, directa ou indirectamente, em maior ou menor grau, informam todos ou quase todos os cdigos da actualidade 126. Isto constitui a melhor prova da sua supervivncia. Captulo 6.0-TRADIO ROMANISTA (continuao) II-Estudo do lus Romanum (scs. VI-XX) SUMARIO-9. Perodos e Escolas PRIMEIRO perodo (scs. VI-XI): no Oriente, o estudo do Ius Romanum ainda feito com esplendor; no Ocidente, decadncia quase total. SEGUNDO perodo (scs. XI-XX). S interessa o Ocidente. Fenmeno da recep o do Direito Romano. Escolas: mos 1) -Escola dos glosadores. Factores originrios desta escola italicus 2) -Escola dos post-glosadores ou comentadores 3) -Escola culta (humanista, elegante) ou mos gallicus (scs. XVI-XVIII) 4) - Escola do Direito Natural (scs. XVIII-XIX) 5) - Escola Histrica Alem (sc. XIX). Savigny. Duas orientaes cientficas: a) - histrico-crtica b) - dogmtico-pandectstica ou usus modernus pandectarum. Cdigo Civil Alemo (BGB) PRIMEIRO perodo (scs. VI-XI) 9. No Oriente, o estudo do lus Romtcnum ainda feito com esplendor-Depois da queda do Imprio do Ocidente 126 A bibliografia sobre este tema abundantssima. Para uma anlise do seu aspecto geral -influncia dos princpios do Ius romanum no Direito actual vid., por todos, J. MLLER, Roma Criatrix et interpers institutionum iuris universalis em 90 91

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 6. 9 (476) e mesmo depois da compilao do lus Romanum e da morte de Justiniano (565), o estudo do Direito Romano no Oriente, sobretudo nas escolas de Beirute 127 e de Constantinopla, continua a ser feito ainda com bastante elevao. A literatura jurdica abundante e variada. De incio, alm de obras de traduo, escrevem-se comentrios breves ao Corpus luris Civilis, os esclios (muitos deles conservados hoje nos Baslicos; vid. supra n.122) ; depois, surgem os trabalhos de sntese, de reelaborao e de confronto de vrias partes da compilao justinianeia; finalmente, aparecem obras autnomas, entre as quais devem sublinhar-se, no sc. VIII, a cloga; nos scs. IX Acta Congressus luridiei Internationalis (Roma 12-17 Nov. 1934) V (Roma,1937) 491-497, G. CRIOVENDA, Sulla influenza delle idee romane nella formazione dei processi civili modern! em Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano (Bologna e Roma XVII-XXVII Aprile MCMXXXIII)-Bologna II (Pavia,1935) 411-438, e R. ORESTANO,11 Diritto Romano nella Scienza del Diritto em Jus 2(1951) 141-178. Para um exame da influncia do Direito Romano nos vrios pases, concretamente na Itlia, Alemanha, Frana, ustria, Espanha, Holanda, Blgica, Sua, Checoeslovquia, Romnia, Rssia, Inglaterra, Esccia, Estados Unidos, Argentina, Brasil, China, Japo, etc., etc., veja-se a bibliografia indicada por Ursicino ALVAREZ, Horizonte Actual del Derecho Romano (Madrid,1944) 14-17, notas 12 e 15, e por ROBLEDA, Ias Privatum Romanum, cit. 18-19, notas 34 a 41. Sobre a influncia do Direito Romano no Direito Portugus, vid. MERA, Lies de Histria do Direito Portugus (Coimbra,1933) 104-109, Direito Romano, direito comum e boa razo em Boletim da faculdade de Direito 15(1939-1940) 539-543; BRAGA DA CRUZ, Histria do Direito Portugus (Coimbra,1960) 318-322, Formao Histrica do direito privado portugus e brasileiro em Scientia luridica 4(1955) 234-264; Nuno Espinosa GOMES DA SILVA, Humanismo e Direito em Portugal no Sculo XVI (Lisboa,1964) 31-34, 43-45, 55-65, 138-143, 191-194, 218 e 358-361. Sobre a influncia do Direito Romano no Direito Cannico: a) - em geral, vid. bibliografia indicada por ROBLEDA, o. C. 14-17, notas 23 a 32, e pela Rev. Apollinaris 35(1962) 202-204; b)- no actual Cdigo de Direito Cannico, que data de 1917, cf., por todos, BouCAUD, Relationes inter Ias Romanum et Codicem Benedicti XV em Acta Congressus Internationalis (Roma 12-17 Nov. 1934) IV (Roma,1937) 41-50. 127 Essa escola no sc. V tinha alcanado o seu apogeu; o chamado perodo dos mestres ecumnicos. Esses mestres assombraram o Oriente com as suas doutrinas. (Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio lI (Coimbra, 1972) 23; vid. Actas del 11 Congreso Espanol de Estudios Clsicos (Madrid, 1964) 199. 92 e X, os Baslicos (direitos reais, isto , direitos dos reis) ; e no sc. XIV, o Hexlnblos. No Ocidente, decadncia quase total - Depois da queda do Imprio em 476 e desde o sc. VI ao sc. XI, o estudo do Direito Romano no Ocidente, segundo parece, entrou em profunda crise. As opinies dos AA. sobre este problema divergiam muito, sendo representantes das opinies extremas Hermann FITTING (defendendo que a cincia jurdica no Ocidente, sobretudo em Itlia, nos scs. V-XI, teve perodos de verdadeiro esplendor e que, portanto, a Escola de Bolonha significa at um retrocesso e no um renascimento) e Max CONRAT (dizendo que no houve qualquer movimento cientfico jurdico, no Ocidente, nos scs. V-XI). A discusso sobre estas posies exageradas, de FITTING e de CONRAT, apaixonou outros estudiosos. As polmicas sucederam-se. Hoje, a opinio mais comum sustenta que o Direito Romano era ensinado, pelo menos principalmente, nas escolas monsticas e nas catedralcias ou episcopais 128, pois a Igreja, nos seus primeiros sculos, juridicamente, vivia do lus Romanum; a prpria Lex Ripuaria, tit. 60 1, que o refere: ...secundum legem Romanorum Ecclesia vivit. E, mesmo nestas escolas eclesisticas, no era

estudado como uma disciplina autnoma, mas como um simples ramo da gramtica ou da retrica e sem uma direco cientfica. provvel que, nestes cinco sculos (VI-XI), houvesse tambm uma ou outra escola civil (isto , no-eclesistica) que ensinasse Direito Romano, sobretudo nalguma daquelas regies que permaneceram ligadas ao Imprio Bizantino (Veneza, Ravena e vrias cidades do sul da Itlia, da Siclia e da Sardenha). 128 CALASSO, Mdio Evo del Diritto 1. Fonti (Milo,1954) 267-279, mostra que, nos scs. VI-XI, no Ocidente, houve um certo ensino geral do lus Romanum; no mesmo sentido, Pierre R1cH , Education et Culture dans l'Occident Barbare (Paris, 1962) 182-184. Vid. Annali di Storia del Diritto 9(1965) 435 ss. 93 I AI

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. I - CAP. 6 Nestas circunstncias, encontra-se principalmente a escola jurdica de Ravena. Ignora-se a sua origem. Mas parece certo: 1 - que existiu; 2.o - no sc. VIII e princpios do sc. IX, alcanou at um certo brilho; 3.0 - foi o instrumento ou meio transmissor para o Ocidente (sobretudo para Bolonha) do saber jurdico do Oriente; 4.0-nos meados do sc. IX (uns anos aps a morte de Carlos Magno, em 814), desaparece e toda a sua tcnica jurdica passa, ento directamente, para Bolonha 129. SEGUNDO perodo (scs. XI-XX). S interessa o Ocidente. Fenmeno da recepo do Direito Romano. Escolas 139 A razo fundamental da grande supervivncia do lus Romanum est no chamado fenmeno da recepo do Direito Romano. A recepo do Direito Romano a penetrao das ideias, dos princpios e das instituies, do' esprito do Ius Romanum na vida jurdica da Europa. Esse fenmeno verifica-se no Ocidente; e, por isso, s nos interessa analisar no Ocidente este perodo (scs. XI-XX) da tradio romanista. No simultneo, pois na Itlia d-se nos fins do sc. XI e princpios do sc. XII, na Frana e na Inglaterra no sc. XII, na Espanha e em Portugal no sc. XIII, na Holanda e na Polnia no sc. XIV, na Alemanha nos scs. XVI e XVII, etc.; a causa prxima ou remata, das vrias escolas. 129 Cf. Studi e Memorie per Ia Storia dell'Universit di Bologna I (Bolonha, 1956) 99-101, CALASSO, Mdio Evo, cit. 281, e Storia e Sistema delle Fonti dei Diritto Commune (Milo,1938) 307-311. 130 Esta parte dada, aqui, em forma bastante esquemtica e unicamente para sublinhar o aspecto romanstico, pois na cadeira de Histria do Direito Portugus ensinada em pormenor e acentuando o aspecto historiogrfico. (Cf. BRAGA DA CRUZ, Histria do Direito Portugus [Coimbra,1960] 298 ss.). 94 A recepo> um fenmeno muito complexo"' E um caso especial de penetrao cultural: a admisso voluntria de partes essenciais ou principais dum ordenamento jurdico estranho (v. g. estrangeiro ou extinto) por um povo, sem que este tenha sido dominado ou submetido por aquele povo a quem de alguma forma pertence esse tal ordenamento jurdico. No meio da complexidade da recepo do Direito Romano> em toda a Europa, devemos notar principalmente o seguinte a)-O Direito recebido no foi o Direito Romano clssico nem sequer o Direito justinianeu histrico, mas a doutrina que os glosadores e os comentadores tinham criado e experimentado profissionalmente, tendo por base o Corpus Iuris. Expressa bem o sentido da recepo> aquele provrbio criado na Alemanha no sc. XVII-quidquid non agnoscit Glossa, non agnoscit Curia (o que a Glosa no reconhece, tambm o tribunal no reconhece>). E que a recepo> efectuou-se principalmente atravs dos alunos que se tinham formado (recebido formao jurdica) nas universidades de Bolonha e de Perusa; e portanto viam o Direito Romano com os olhos dos seus mestres>. b)-O processo de infiltrao deste Direito Romano, assim cientificado (sobretudo pelos comentadores), realiza-se, gradualmente, atravs das opinies dos novos professores doutorados em Bolonha ou em Perusa (tenham-se presentes os casos de Placentino em Montpellier e de Vacrio em Oxford), dos juizes, dos jurisconsultos, dos notrios, etc., formados nessas universidades. c) - A recepo> no se processa dum modo Igual para os diversos pases; foi diferente quanto forma e varivel quanto intensidade; mas quase nenhum pas europeu deixou de receber a sua Influncia. d)-Os efeitos da recepo> tambm so muito diferentes. Vo desde a assimilao dumas quantas formas de pensar-jurldico romano (como na Inglaterra) at

consagrao e adopo de muitas normas concretas e de toda a construo dos conceitos jurdicos do Ius Romanum (como na Alemanha). e)-Uma das consequncias mais importantes da recepo> a criao da convico, na conscincia jurdica pblica, de que o Direito Romano, em todas as suas partes, tem plena vigncia> (ou mais rigorosamente, autoridade cientifica>); a ratio 8cripta (a razo escrita>); a revelao jurdica>; a ltima palavra em questes de direito. Nunca mais deixar de ser invocado: ou como norma em vigor; ou como norma supletiva ou subsidiria; ou como norma ou princpio de orientao. 0 Corpus luris Civilis tratado como uma bblia jurdica; quase intocvel. (Vid. D'ORs em Actas 11 Cong. Esp., cit. 200). Vid., por todos, sobre esta matria, F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuseit2 (Gotinga,1967) 124-152. 95 131

DIREITO ROMANO 0 renascimento do Jus Romanum comea nos fins do sc. XI com a chamada 1) -Escola dos glosadores, de Bolonha (scs. XII-XIII) 0 nascimento da cincia jurdica em Bolonha est integrado no movimento cultural geral da Europa, que durante o sc. XI avanou at s camadas mais profundas da cultura antiga. E uma consequncia fatal dessa movimentao. Todavia, pelo menos dois factores'' ajudaram (ou facilitaram) a criao desse entusiasmo cientfico (como lhe chama GOETZ) pelo estudo do Corpus Iuris, com uma intensidade totalmente nova: 1) -A influncia da cincia jurdica do Oriente (nessa altura, scs. VI-XI, em poca de esplendor), sentida quer atravs da escola de Ravena (cf. supra 94) e da cultura de Veneza e de Milo', quer directamente"'; 2) - a descoberta em Pisa, no sc. XI, dum manuscrito completo do Digesto, que despertou em Irnrio uma apaixonante curiosidade cientfica, levando-o a fazer um estudo consciencioso sobre esse texto. Estavam lanadas as bases das investigaes sobre o Corpus luris... - [Esse precioso manuscrito do Digesto, que data dos fins do sc. VI, esteve em Pisa at 1406, ano em que foi trazido, como trofu da derrota desta cidade, para a biblioteca Laurenciana de Florena, onde se encontra. Em virtude destes factos, conhecido por littera pisava, mas sobretudo por littera florentvna; vid. infra 497] Irnrio, professor de gramtica e dialctica (magister in artibus) a em Bolonha, foi o fundador da Escola. 132 Geralmente, os AA. indicam mais um outro factor, e quase como decisivo: certas condies economicas e polticas das cidades do norte de Itlia (de que Bolonha era a mais importante) a exigirem a elaborao dum direito mais perfeito. Recentemente, considera-se que isso em nada contribuiu para o nascimento da cincia jurdica em Bolonha; cf. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, cit. (ed. de 1967) 47. 113 Sobre Ravena, servindo de ponte entre o Oriente e o Ocidente em vrios aspectos da cultura, principalmente da arte religiosa, e sobre o aspecto referente a Milo, embora em menor grau, vid. E. SYNDICUS. La Primitiva Arte Cristiana (Roma,1962), A. SYMONINI, La Chiesa Revennate. Splendore e Tramouto di tina Metropoli (Ravena, 1964), A. Boslslo, Di Alcuni Rapporti fra Milano e Bisancio em Studi Storici in Memoria di Mons. Angelo Mercati (Milo,1956) 95122, e tudes Historiques in Memoria de Noel Didier (Paris,1965) 205 ss. 134 Vid. PRINGSHEIM, Beryt und Bologna, em Symbolae Friburgenses in hon. 0. Lene! (Leipzig, 1931) 204-285 passim. Cf. Actas 11 Cong. Esp., cit. 199. INTRODUO - TIT. I - CAP. 6^ 9 Aplicou ao estudo do Corpus luris, sobretudo anlise do Digesto ou Pandectas 135, o mtodo exegtico, com breves comentrios ou glosas (marginais ou interlineares), o que deu a designao escola. A interpretao dos textos justinianeus literal, minuciosa e subtil, chegando a resultados, neste aspecto, ainda hoje apreciveis e dignos de consulta. Mas essa interpretao, embora tipicamente filolgica (Cf. D'ORs em Actas II Cong. Esp., cit. 198 e 199), feita sem atender a critrios cientificamente filolgicos e histricos hoje existentes, e at sem a preocupao de adaptar esses textos jurdicos s realidades sociais do tempo. 0 principal valor da Escola dos glosadores est em ter descoberto e anunciado Europa, sobretudo atravs dos seus alunos, a importncia do Corpus luris. Discpulos mais notveis de Irnrio: Martinus, Bulgarus, Jacobus e Hugus. Acrsio figura muito importante, por ter reunido os vrios resultados desta escola na chamada Glosa Ordinria ou Magna Glossa de Acrsio. 2) -Escola dos post-glosadores ou comentadores ou consiliatores, de Perusa (scs. XIII-XV). Estes juristas empregam o mtodo dialctico ou escolstico (ento em uso, devido ao reaparecimento dos textos de Aristteles) e comentam

(da a designao de comentadores) no j directamente o Coreus Iuris mas as glosas dos scs. XII e XIII, sobretudo a Magna 135 um dos paradoxos da histria (afirma H. J. WOLFF, Introduccin Histrica al Derecho Romano, cit. 208) que a obra de Justiniano, que estaria destinada a exercer maior influncia na Europa Ocidental - o Digesto ou Pandectas -, nunca tivesse estado vigente no Ocidente e tivesse permanecido tantos sculos prticamente desconhecida at ao sc. XI. Vid. supra 96. Na verdade, o Corpus luris, no tempo de Justiniano, esteve em vigor no Ocidente apenas em Itlia, por fora da pragmatica sanctio, de 554 - cf. CALASSO, Medio Evo, cit. 82. - [Sobre o significado deste tipo de constituio imperial, denominada pragmatica sanctio, vid. infra 26, al. b), 11-5 destas Lies]. Porm, s estiveram em vigor prticamente as Institutiones, o Codex e as Novellae e nunca os Digesta ou Pandectae. No sc. XI, descobre-se a celebrrima florentina (vid. supra 96); e esse facto, enquadrado num ambiente criado por vrias circunstncias a que j fizemos aluso, desperta um enorme entusiasmo pelo estudo primeiramente e sempre primriamente das Pandectas e, depois, de todo o Corpus luris. 1 96 97

1 DIREITO ROMANO Glossa de Acrsio (dai o serem tambm chamados acursianos). So os verdadeiros fundadores da cincia jurdica, pois o comentrio penetra no sensos da norma, enquanto a glosa se preocupa nicamente cotfi a littera da norma. Mais; o comentrio j um tratado ordenado sobre institutos concretos, procurando actualizar e harmonizar o Direito Romano com o direito estatutrio das cidades de Itlia e com o Direito Cannico. E esse Direito Romano, assim modificado sobretudo com elementos de Direito Cannico 138, constitui o chamado ius commune 111- direito comum, a sobrepor-se a todos os direitos particulares dos povos romnicos (Itlia, Frana, Portugal, Espanha, etc.), estabelecendo um sentimento de unidade espiritual e fundando uma verdadeira cincia jurdica europeia. Figuras principais desta escola: Cino de Pistoia, Baldo e sobretudo Brtolo. Por isso, a escola dos post-glosadores tambm conhecida por escola dos bartolistas. Brtolo, de Saxoferrato, apesar de ter morrido muito novo (1314-1357), foi um dos maiores juristas de toda a histria. As suas doutrinas influenciaram a Europa inteira, porque ele foi verdadeiro artifice do ius commune (Direito Romano Comum), este foi recebido, como j dissemos, com maior ou menor intensidade, no ensino e na prtica judicial de toda a Europa, at formao das codificaes que seguiram o exemplo do Cdigo Francs, de 1804. Foi o jurista mais profundo e mais genial de todos os tempos> (afirma SOLMI); dotado de uma actividade verdadeiramente prodigiosa, e prodigiosa (diz ASTUTI) quanto quantidade e - o que raro-quanto qualidade>. Criaram-se em vrias universidades da Europa ctedras especiais s para ensinar as doutrinas de Brtolo, pois era adgio correntenemo bonus Turista nisi bartolista (ningum bom jurista, se no for bartolista>)'m. A par do direito do Corpus luris de Justiniano (ou nele baseado), o nico sistema jurdico que despertava interesse acadmico era o Direito Cannico. Por isso, as grandes universidades da Europa concediam os graus de Doctor in utroque lure, doutor em ambos os direitos, isto , em Direito Cannico e em Direito Romano. 137 Cf. ROBLEDA, lus Privatum Romanum, cit. 19-21; Apollinaris 35(1962) 184; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, cit. (ed. de 1967) 82-85 138 Vid. Bartolo da Sassoferrato Studi e Documenti per il VI centenario 2 vols. (Milo,1962). Sobre o Bartolismo, vid. An. Storia Dir. 9(1965) 409-414, 472-520. 98 INTRODUO - TIT. I - CAP. 6. 9 As escolas dos glosadores e dos post-glosadores formam o chamado sistema do mos italicus, em que a finalidade do estudo do Direito era essencialmente prtica. 3 - Escola culta, de Bourges, ou jurisprudncia humanista (ou elegante) ou mos gallicus (scs. XVI-XVIII). Foi fundada, nos meados do sc. XVI, pelo italiano Alciato e pelo holands Vglio de Ayatta. Esta escola dominada pelo esprito do renascimento; representa um osis de historicismo nos estudos do Direito Romano. Dedicam-se descoberta de manuscritos do Corpus luris Civilis, sua leitura e, portanto, a um estudo histrico-crtico do material das fontes jurdicas romanas. Pela primeira vez se enfrenta o problema das interpolaes. Mas seria errneo pensar que o Humanismo Jurdico dominado nicamente pelo vigor erudito, sem uma certa preocupao pela prtica (ef. D'ORs em Actas 11 Cong. Es p., cit. 200 e 201). Os seus representantes principais foram franceses (por isso designada por escola do mos gallicus), frente dos quais deve colocar-se o eminente Cujcio, talvez o melhor conhecedor do Direito Romano de todos os tempos (parece que sabia de memria todo o, Corpus luris Civilis). Houve representantes notveis de outras nacionalidades: Antnio de Gouveia, portugus; Antnio Agostinho, espanhol; Alciato, italiano, etc. So ainda nomes ilustres desta escola: Donelo, Antnio Fabro, Dionsio Godofredo, Haloandro, Voet.

4) - Escola do Direito Natural (scs. XVIII-XIX). Esta escola, influenciada e enquadrada no movimento cultural do Iluminismo, considera o direito como um produto da razo humana, igual para todos os povos, comum para todos os tempos. Fundada por Hugo Grcio e continuada sobretudo por Leibnitz e Thibaut, esta escola racionalista abalou os estudos do Direito Romano em toda a Europa, visto que, por um lado, o lus Romanum no era j considerado mais, como at ento acontecia, a ratio scripta do Direito; por outro lado, esta escola 99 136 1

DIREITO ROMANO INTRODUAO- TIT. I -CAP. 6. 9-10 favorecia o movimento codificador e ento as legislaes nacionais reagiam contra a vigncia do Direito Romano. Foi a Alemanha, onde a recepo (die Rezeption) se verifica smente nos scs. XVI e XVII, quem salvou os estudos e a vigncia do Direito Romano desta enorme crise. Era talvez o nico pas que estava assim preparado para criar uma nova escola, que provocasse um outro renascimento do Direito Romano. Surgiu ento a 5) -Escola Histrica-Alam (sc. XIX). Embora tivesse precursores, o seu verdadeiro fundador SAVIGNY (1779-1861). Esta escola, caldeada pelo romantismo, sustenta que o Direito no um mero produto da razo, mas a manifestao da conscincia popular (Volksgeist). Em relao ao Direito Romano, a escola histrica-alem tomou duas direces cientficas distintas: a) -histrico-crtica, defendendo a necessidade absoluta de preparar boas edies de textos. Neste aspecto, verifica-se uma continuao do humanismo jurdico do sc. XVII, propugnado, como vimos, pela escola do mos gallicus; e os representantes desta orientao da escola histrica afirmam-se como historigrafos puros ou fillogos do Direito Romano -MoMMSEN, BRUNS, KARLOWA, GRADENWITZ, BLUHME, LENEL (na Alemanha), FERRINI, SCIALOJA, PEROZZI, BONFANTE, SEGR (na It lia), etc.; b) -dogmtico-pandectstica, adaptando cientificamente o ius privatum romano (representado sobretudo pelas Pandectae de Justiniano) s bem complexas, e por vezes bastante diversas relaes privadas modernas. Da a designao desta orientao cientfica-usos modernus Pandectarum ou simplesmente Pandectstica. Representantes mais notveis: IHERING, BRINZ, DERNBURG, PUCHTA, VANGEROW e sobretudo WINDSCHEID. A pandectstica entregou-se a um doutrinarismo jurdico, que ainda hoje assombra pela sua agudeza e engenho. Da Paandectstica nasceu o BGB - Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemo), de 1900, um dos melhores cdigos de todos os tempos e que , sem dvida, a maior consagrao do Direito Romano. Captulo 7. - DIREITO ROMANO (sensu latissimo) 10. 0 Direito Romano sensu latissimo compreende o lus Roman^ vigente em Roma e no seu Imprio durante 13 sculos, assim como a tradio romanista que j conta 14 sculos. Essa tradio romanista (quer do Ocidente quer do Oriente, e quer dos pases que tiveram a recepo quer dos outros pases do resto do mundo que sentiram simplesmente qualquer espcie de influncia do Direito Romano), formada estruturalmente pelo direito do Corpus Iuris Civilis. Esse direito, porm, foi adaptado s necessidades dos tempos, modificado principalmente por elementos jurdicos cannicos, cientificado segundo as directrizes das vrias escolas. Por isso, BIONDi afirma: o Direito Romano (neste sentido amplssimo) d a impresso dum rio majestoso, que, atravs do seu longo curso (27 sculos!), continuamente abandona e absorve elementos, segundo o tempo e os pases que banha, mas que avana sempre; no tm faltado nem faltam tentativas para impedir -lhe o curso, mas a corrente continua 139. 139 Blorrol Aspetti Universali e Perenni del Pensiero Giuridico Romano em Jus 7(1956) 147. 100 101

Ttulo II -FASES CARACTERSTICAS DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO SUMARIO 140 -11. I.' fase (at cerca de 1900). Carcter dogmtico -prtico, excepto a escola do mos gallicus 12. 2.a fase (desde 1900 a 1950?). Carcter histrico-crtico. Fase de profunda crise dos estudo (no seu aspecto jurdico) e do ensino do DR. Factores que concorreram para essa crise: a) Factores de ordem interna (ou do mundo jurdico) I - orientao no-estritamente jurdica dada aos estudos romansticos a partir de 1900, e essa orientao, alm disso, no uniforme 1 crtica das interpolaes (abusos: BESELER) 2 - estudo das influncias helnicas (abusos: BONFANTE e ALBERTARIO) 3-carcter meramente histrico do estudo do DR (abusos: L. WENGER) 4 - reaco oposta, mas exagerada, de RICCOBONo 5 - soluo de emergncia proposta por KosCHAKER 11 - crtica dos outros juristas b) Factores de ordem externa (ao mundo jurdico) I-decadncia dos estudos clssicos H - perseguio feita a romanistas e proibio do ensino do DR, movida por certas correntes polticas: comunismo; nacional-socialismo 13. 3.3 fase (desde 1950). Carcter: inicialmente, neohumanista; agora, deve ser histrico-crtico e dogmtico-prtico. Esplendor. Factores: a) obras de KOSCHAKER b) Congresso de Verona, de 1948 1' Fase dos estudos de Direito Romano 11. A 1 a fase caracterstica dos estudos de Direito Romano vai desde a sua vida em Roma e da sua posterior supervivncia, mais ou menos em todo o mundo, at cerca do ano 140 Este sumrio e os trs seguintes baseiam-se e pressupem o conhecimento da separata Actualidade e Utilidade dos Estudos Romanisticos (Coimbra,1962) 24 103

DIREITO ROMANO INTRODUAO TIT. II 11-12 de 190.0. Durante 27 sculos, verifica-se uma vigncia: em forma original, no imprio romano, at ao sc. VI d.C.; em forma adaptada, desde o sc. VI, e principalmente desde o sc. XII, na Europa e noutros pases, at cerca de 1900, havendo neste longo espao de 14 sculos, como j sabemos, dois perodos distintos1. scs. VI-XI, (Oriente e Ocidente), 2. scs. XI-XX (s Ocidente). Vid. supra 91-94, 94-101. Quando em forma adaptada, o Direito Romano era considerado, ou fonte imediata de direito (nalguns pases), ou norma supletiva ou subsidiria (na maioria dos casos, sobretudo a partir do Cdigo Francs, de 1804) . Nesta 1.a fase do estudo do Direito Romano, este (concretamente o Corpus luris Civilis) era tido como fonte inesgotvel (estava l tudo) -era a ratio scripta-,donde se extraiam normas aplicveis em cada momento histrico. Estudava-se o Direito Romano, para se fazerem dele aplicaes concretas e actuais. (Sobre o significado de ratio scripta, cf. D'ORs em Actas II Cong. Esp., cit. 201 ss.). Esta 1a fase tem, portanto, um carcter essencialmente prtico. 0 romanista confunde-se com o jurista. H uma excepo: a escola humanista ou mos ggllicus (scs. XVI-XVIII). Estuda o DR, conforme j dissemos, no com uma finalidade prtica, mas com preocupaes eruditas, maneira da poca. Contempla-o na sua perspectiva histrica, que ento fascinava os humanistas. Interessa-lhe saber apenas o que era o Direito Romano na poca clssica; por isso, estuda-o com um critrio histrico-crtico. 2 ~ Fase dos estudos de Direito Romano 12. Vai desde cerca de 1900 at cerca de 1950. Esse estudo deixa de ter carcter prtico, para tomar uma feio essencialmente histrico-crtica. pgs., que ser citada aqui nicamente por separata, pois trata-se de uma separata de parte do prlogo do nosso trabalho Da Solutio I (Coimbra,1962) XXV-XLVI. Ver igualmente o Prlogo destas Lies, pgs. XXI-XXXVI, e a nossa separata 0 XX111 Congresso Internacional de Direito Romano (Coimbra, 1970) 5.10. uma fase de profunda crise. Crise no do DR em si, mas do interesse pelo DR ou crise dos estudos (no seu aspecto jurdico) e do ensino de DR 111 Vrios factores e de ordem diversa concorreram, e quase simultneamente, para originar essa grave e longa crise. a) Factores internos (ou do mundo jurdico) I-A primeira srie de factores de ordem interna constituda pela orientao geral no-jurdica e sobretudo no-prtica dada aos estudos romansticos, aps a promulgao do BGB (Cdigo Civil Alemo). 0 estudo do DR, at a, tinha sido prtico; estudava-se DR para aplicar. Agora, salvo pequenas excepes (Esccia, Africa do Sul, Repblica de S. Marino e, como direito supletivo, na regio de Navarra), ele no est vigente em parte nenhuma; e o BGB continha o lus Romanum j devidamente adaptado; portanto, o estudo do BGB devia substituir o estudo do lus Romanum. Os romanistas, no princpio deste sculo, consideram ento... que a sua profisso de juristas acabara. Confundiram-se: julgavam que a primeira e nica razo justificativa do ensino e do estudo do DR era o seu interesse prtico; ora nem a nica, porque so cinco, nem primeira, pois a terceira. Vid. infra 117-119. 141 Sobre o tema crise dos estudos do Direito Romano, escreveram-se, desde 1939 a 1955, muitas dezenas de trabalhos-algumas centenas! Ver indicao da principal bibliografia em GDARINO, L'Ordinamento Giuridico Romano3 (Npoles, 1959) 106, e Labeo 16 (1970) 431 ss. Em Portugal, o grito de alarme foi dado pelo ilustre professor da Faculdade de Direito de Coimbra, CABRAL DE MONCADA, que publicou sobre o assunto um bem sugestivo comentrio a KoscRAKER, Die Krise des rmischen Rechts und die romanistische Rechtswissenschaft (Berlim,1938), intitulado Actual Crise do

Romanismo na Europa em Boletim da Faculdade de Direito 16(1939-40) 246-253 e 551.553 e 19(1942-43) 456, 'em que proclama: 0 Direito Romano deve ser hoje estudado e ensinado, no como uma mera manifestao de uma vida passada e morta; no como pura objectvao de um pensamentopensado e tambm morto; mas como emanao de um pensamento sempre vivo, de uma vida por assim dizer vivente. i 104 105

DIREITO ROMANO INTRODUAO -- TIT. II 12 Para no ficarem numa triste situao de desemprego, mudam de vida: deixam completamente o aspecto prtico do DR, e dedicam-se a estudos crticos e histricos; principalmente a estes ltimos, nas suas relaes com os direitos orientais e mais acentuadamente com os Direitos Grego e Egpcio. Ento, a, sim; j havia um enorme campo de trabalho, pois MITrEIs, por essa altura, abria ao estudioso do lus Romanum um vasto horizonte, ao propor trs novos rumos. a) - Uma crtica sria de interpolaes. Foi o fundador do Index Interpolationum. - E os estudos crticos de Direito Romano, nessa ocasio, j eram possveis, j estavam mesmo facili tados: primeiro, pela obra formidvel de MoMMSEN, que havia colocado disposio dos estudiosos magnficas edies de fontes; segundo, pelo trabalho de profunda investigao e de persistncia ininterrupta de LENEL, que logrou, na medida do. possvel, reconstruir no s o Edictum Perpetuam, mas tambm as obras originais dos juristas - a sua famosa Palingenesia -, realizando assim um velho sonho dos Humanistas. f3) - Uma ateno especial a novos documentos, os papiros. MITrEIS, at hoje, ainda a primeira e grande autoridade mundial em papirologia jurdica. y)-0 estudo das influncias helenisticas no Direito Ro mano. Simplesmente, os romanistas no tomaram como programa geral todas estas trs novas orientaes, mas cada um (ou cada grupo) escolheu, para campo de investigao, aquela parte para a qual sentia mais vocao ou se julgava com melhor preparao cientfica. Seguiu-se fatalmente a diversidade de orientao nos estudos romansticos. Os exclusivismos. Os exageros. 1 - Para uns, o estudo do DR reduziu-se crtica de interpolaes - crtica, por vezes, levada ao exagero, v.g. por BESELER (Alemanha), que, abusando do critrio filolgico, no poupava quase nenhum texto. 2 - Para outros, o estudo do DR consistia na investigao das influncias helensticas sobre o lus Romanum. Aqui, tmbm se deram abusos, cometidos v. g. por BONFANTE e sobretudo por ALBERTARIO, que via influncias helensticas em quase todos os fragmentos. 3 - Finalmente outros, chefiados por L. WENGER, entendiam que o estudo do DR devia ser meramente histrico, pois Ius Romanum um direito antigo; mais um, como qualquer direitd da antiguidade 12. MITTEIS, em 1917, no seu famoso testamento cientfico 13, reagiu escrupulosamente contra estas trs direces perigosas, sobretudo contra a orientao de WENGER, que fazia do ensino do Direito Romano uma disciplina verdadeiramente no-jurdica. Como consequncia desse clebre discurso de MITTEIs pronunciado em Viena, surgiu, caindo no exagero oposto, uma posio, chefiada por 4 - RlccosoNO. Para este grande romanista, as interpolaes eram meras alteraes de palavras e no de substncia, as influncias estranhas; concretamente as helensticas, sobre Direito Romano no passavam dum mito, pois o lus Romanum evolucionou... naturalmente. 5-KOSCHAKER, no meio destas opinies to radicalmente opostas, e verificando que o estudo do Direito Romano se encon 142 Esta orientao puramente historiogrfica dos estudos romansticos, a partir de 1950, foi abandonada por todos excepto pela Frana, que, na sua reforma dos estudos jurdicos (de 1954), determinou substituir o ensino do Direito Romano, no primeiro ano das Faculdades de Direito, pelo ensino dos direitos da antiguidade. Neste ponto, essa reforma deve ter sido um dos erros graves do ensino universitrio cometidos na Frana nestes ltimos anos. Por isso, essa parte infeliz da reforma tem sido violentamente atacada pelas criticas de romanistas franceses e estrangeiros, sobretudo italianos, alemes e espanhis.

Apesar disso, na ltima reviso dos estudos jurdicos franceses, de 10/7/62, insiste-se no erro cometido. Oxal na prxima reforma dos nossos estudos jurdicos, em que presentemente se trabalha com entusiasmo, se tenha bem presente que, em matria de Direito Romano, o modelo desta vez no pode ser o de Paris. 143 Vid. Separata 5. 106 107

1 DIREITO ROMANO trava moribundo (ou at morto, em vrias partes da Alemanha), no louvvel intuito de galvanizar o ensino do lus Romanum, props, como soluo de emergncia, a orientao duma volta a SAVIGNY (Zurck zu Savigny!). Quer dizer, estudar apenas o Direito Romano justinianeu, seguindo o mtodo pandectstico. Prescindir, de momento, de todos os outros problemas interpolaes, influncias externas, etc. Estas investigaes romansticas exclusivamente crticas ou histricas, se descontarmos os exageros, tiveram as suas vantagens: 1)-a crtica de interpolabes (em forma cientfica, pois em forma simplista j tinha sido praticada no sc. XVII pela escola do mos gallicus), que foi uma grande descoberta para os estudos de Direito Romano'"; 2) -a especial ateno dedicada ao Egipto romano. Neste aspecto, o sc. XX, para o Direito Romano, h-de ser denominado o sculo da papirologia jurdica, como o sc. XIX j conhecido pelo sculo da epigrafia jurdica>. II - Crticas mordazes dos outros juristas - tambm um outro factor de ordem interna a contribuir para a crise dos estudos jurdicos do Direito Romano. As investigaes romansticas dos primeiros decnios deste sculo, exclusivamente crticas ou histricas ou histrico-crticas, a par das vantagens indicadas h pouco, tiveram uma grande desvantagem: desacreditarem o estudo jurdico do Direito Romano, pois tiraram-lhe todo o carcter prtico. Ento os juristas, na sua generalidade, a partir de 1900, comearam a dirigir aos romanistas crticas depreciativas, chamando-lhes caadores de interpolaes, fillogos do Corpus luris Civilis, meros historiadores do direito; e passaram a no os considerar como verdadeiros juristas. 0 ensino do Direito Romano, portanto, at devia ser feito nas Faculdades de Letras (a que se ensina filologia, histria, etc.) e ser banido do programa das Faculdades de Direito. 144 Ver Separata 6 e 7. INTRODUAO-rTIT. II 12 b) Factores de ordem externa A orientao no estritamente jurdica e alm disso no uniforme dos estudos romansticos, e s crticas mordazes de muitos juristas - tudo isto mais que suficiente para originar uma crise grave do ensino do Ius Romanum -, vieram juntar-se outros factores, externos ao mundo jurdico. I-A decadncia dos estudos clssicos - Verifica-se, a partir sobretudo do segundo quartel deste sculo. Ora, sem conhecimento do latim e do grego, no possvel trabalhar a srio em investigaes romansticas. II-Certas correntes polticas de grande influncia: o comunismo e o nacionalsocialismo-0 comunismo sovitico, pouco tempo aps o seu triunfo, proibiu nas universidades da URSS o estudo do Direito Romano, alegando que um direito de... burgueses para espoliao do proletariado. 0 nacional-socialismo aboliu o ensino do DR dos programas das universidades da Alemanha, por duas sries de razes: 1.-por ser um direito estrangeiro ( direito romano) e portanto incompatvel com os princpios do nacionalismo (em vez de Direito Romano, devem estudar-se os direitos germnicos) ; 2.-por ser, alm disso, um direito materialista, individualista, anti-social e portanto contrrio aos princpios do socialismo. Bons romanistas alemes foram perseguidos e tiveram ento de fugir para o estrangeiro, onde leccionaram e publicaram os seus trabalhos. Vrios outros pases igualmente extinguiram o ensino do lus Romanum nas suas escolas superiores. Nas restantes naes, ou foi ridicularizado ou simplesmente desprezado. 108 109

DIREITO ROMANO INTRODUgAO -TIT. III 13 Os estudos romansticos, desde 1900 at cerca de 1945, no seu aspecto prpriamente jurdico, viveram a maior crise de toda a sua longa e assombrosa histria. 3 fase do estudo do Direito Romano (desde 1950 em diante) 13. Esta fase de verdadeiro ressurgimento dos estudos romansticos, que tm, de incio, um carcter acentuadamente neohumanista (segundo a classificao de KoscHAKER). H uma preocupao, no s de encontrar o genuno pensamento clssico, mas at de descobrir em cada texto os extractos de sucessivas alteraes14S, para reproduzir fielmente a evoluo gradual das instituies romanas. Desde 1958, vimos defendendo que o estudo do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito deve ter um carcter histrico-crtico, mas sobretudo dogmtico-prtico (vid. infra 16-a)). 1 uma poca de esplendor dos estudos romansticos, para o que muito concorreram dois factores: a) - as obras de KOsCHAKER - Die Krise des rmischen Rechts und die romanistische Rechtswissenschaft (Berlim, 1938), que despertou uma consciencializao do perigo da crise-de-interesse pelo estudo do Direito Romano, e Europa und das rmische Recht (Berlim, 1947, reimpressa em 1953 e trad. esp. Europa y el Derecho Romano, Madrid, 1955), que avivou nos romanistas o sentido e o alcance verdadeiramente jurdicos dos estudos do Ius ~num, lembrou aos outros cultores da cincia jurdica que o romanista tambm um jurista, e mostrou a todos que o Direito Romano pertence ao mundo dos valores que deram um significado universal vida da Europa nestes ltimos 800 anos da sua histria; 145 Como obra tpica deste gnero, cf., por todos, WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen (Gotinga,1960). 110 b) - o congresso de Verona de 1948'48. t; o primeiro congresso realizado aps a guerra de 1939-45. Todos os congressistas verificam, ento, que uma das causas dessas hecatombe tinha sido o totalitarismo da lei; e ali mesmo se convencem de que s uma boa formao jurdica, dada s novas geraes, poder desfazer o mito do positivismo legal, autntica idolatria da lei, que provocou uma crise de todo o Direito Privado, e at do Direito em geral. Ora, para dar formao jurdica, o Jus Romanum indis pensvel 147. Resultado geral deste congresso: um novo entusiasmo pelos estudos romansticos. 146 Ver Separata 10-14. 147 Cf. Separata 14. 111 6

Ttulo III -ACTUALIDADE DOS ESTUDOS ROMANSTICOS SUMRIO - 14. a) - Como feito, presentemente, o ensino do Direito Romano: I - nos pases onde nunca foi interrompido 11-nos pases onde tinha sido proibido III - em certos pases onde nunca tinha penetrado b) - Sociedades defensoras dos estudos romansticos c) - Revistas: I - que se intensificaram; II - que se criaram 14. Como consequncia dos factores atrs indicados, o estudo do Ius Romanum na actualidade est a despertar, por toda a parte, um entusiasmo extraordinrio que se revela na publicao abundante de manuais, tratados, monografias, revistas e na realizao de congressos sobre Direito Romano, como at agora nunca se vira na sua longa e brilhantssima histria de 27 sculos. a) Como feito, presentemente, o ensino, do Direito Romano I -Naqueles pases onde nunca foi interrompido, o ensino intensifica-se, quer aumentando nos programas universitrios 313

DIREITO ROMANO INTRODUAO - TIT. II 14 o nmero de horas por semana consagradas ao Direito Romano, quer desdobrando o ensino em vrios anos, quer repartindo-o por diversas disciplinas. Isto acontece, por exemplo, em Itlia, ustria, Grcia, Polnia, Bulgria, Hungria 148, Jugoslvia, Checo-Eslovquia, Sua, Espanha, Holanda, Blgica, Luxemburgo, Dinamarca, Inglaterra, Esccia, Sucia, Finlndia, Estados Unidos da Amrica, Canad, Colmbia, Cuba, Paraguai, Per, Venezuela, Argentina, Brasil, Unio Sul Africana, Lbano e Egipto. II-Nos pases onde tinha sido proibido o ensino do Direito Romano, ele volta a ser feito nas respectivas universidades e com maior intensidade do que antes: A Alemanha de hoje outra vez o pas clssico dos estudos romano-jurdicos, com os seus mestres eminentes consagrados Wolfgang KUNKEL, Max KASER, Franz WIEACKER, etc., e com um grupo notvel de jovens romanistas de valor. A URSS, agora, tambm dedica especial interesse nos seus programas universitrios ao ensino do lus Romanum. E assim, actualmente, nas Faculdades de Direito das Universidades de Moscovo, Leninegrado e Kiev, estuda-se Direito Romano durante trs anos; e, nas restantes 31 univel'Sidades soviticas, um ou dois anos, conforme a categoria da universidade. III - Em certos pases onde nunca tinha penetrado, o ensino do Direito Romano hoje tambm j faz parte dos respec "" Sobre o programa do ensino do Direito Romano nas universidades dos vrios pases da Europa e do Mundo, incluindo os pases socialistas, ver Romanitas 11-I (1970) 377-390, 391-396, 397-418, 437-452, 453-458, 485-496, 529-548 e 561-565; I1-II (1970) 181-199, 201-219, 221-234, 235-270. 271-277, 331-348, 369-399 e 401-404. Saliente-se que a Espanha, na reforma dos estudos jurdicos, de 1972, deter minou 6 horas semanais de aulas tericas e 4 de aulas prticas de, Direito Romano, no 1.0 ano. Recorde-se que a Universidade de Navarra (Pamplona), considerada, sob vrios aspectos, universidade-piloto da Europa, desde h muito que tem igual nmero de horas semanais do ensino de Direito Romano, e igualmente no 1. ano. (Ns temos, respectivamente, apenas 3 e 2; e h quem fale ainda em... diminuir). tivos programas universitrios, v.g. na Prsia, Israel, Industo, China e Japo. Neste ltimo pas, presentemente, o nvel dos estudos romansticos j muito elevado 149. b) Sociedades defensoras dos estudos romansticos Nestes ltimos anos, em alguns pases, o entusiasmo pelos estudos rornansticos manifesta-se at, e duma forma bem expressiva, pela criao de sociedades formadas no s por romanistas mas tambm por outros juristas, com a finalidade de defender e intensificar o estudo do lus Romanum. Isto acontece, por exemplo, no Japo, na Holanda, na Polnia, na Inglaterra, na Amrica do Norte, na Argentina e sobretudo no Brasil (vid. infra 156 e 157). Estas sociedades promovem encontros, publicaes, comunicaes e conferncias sobre Direito Romano. Algumas dessas sociedades tm mesmo uma revista prpria para realizar estas finalidades, tanto dentro desse pas como fora dele - v.g. a Revista de Ia Sociedad Argentina de Derecho Romano (que se publica em Crdova, Argentina, desde 1954). c) Revistas de Direito Romano Verificam-se outras manifestaes de especial interesse pelos estudos romansticos, a partir de 1950, nos ,seguintes factos: I-INCREMENTO dado a certas revistas, j existentes, v, g. 1) - Zeitschrift der Savigny Stiftung fr Rechtsgeschi

149 E no admira, pois o nvel cultural do Japo, neste momento, dos mais notveis, estando a reflectir-se extraordinariamente no seu nvel econmico. Basta dizer que, segundo uma estatstica recente, existem no Japo 245 universidades, atendidas por 44.434 professores e frequentadas por 800.722 estudantes. Sobre o estudo e o ensino do DR no Japo, veja-se, por todos, Toxop SATO, Contributions l'tude du Droit Romain au Japon em Waseda Law Review 40 (1964). 114 115

DIREITO ROMANO chte. Romanistische Abteilung (por abreviatura, SZ) que se publica em Weimar, desde 1880, 2) - ao Bulletino dell'Instituto di Diritto Romano (BIDR) que se publica em Roma, desde 1888, 3) - ao Archivio Giuridico Filippo Serafini (AG) que se publica em Mdena, desde 1898; II-CRIAO de novas revistas, v.g. lura. Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico (lura), certamente a melhor revista de Direito Romano na actualidade, a qual se publica em Npoles, desde 1950; Jus. Rivista di Scienze Giuridiche (Jus) que se publica em Milo, desde 1950, como nova srie; Labeo. Rassegna di Diritto Romano (Labeo), que se publica em Npoles, desde 1955. Alm das revistas da especialidade, criaram-se a partir de 1950, em vrias revistas de direito, seces consagradas ao Direito Romano. Ttulo IV - RAZES JUSTIFICATIVAS DA UTILIDADE DO ENSINO DO DIREITO ROMANO NAS ACTUAIS FACULDADES DE DIREITO SUMRIO - 15. Enumerao e anlise dessas razes: 1) - 0 alto valor formativo do lus Romanum 2) - A sua perfeio tcnico jurdica 3) -0 seu interesse prtico 4) - 0 seu aspecto histrico 5) - Outras razes 15. Hoje, ao contrrio do que se pensava desde 1900 at cerca de 1950, j nem sequer se duvida da enorme vantagem e da verdadeira necessidade do estudo do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito, sobretudo depois do inqurito elaborado pela revista Labeo em 1956. Foram interrogados cerca de 400 juristas de quase todo o mundo 150 As razes justificativas da utilidade do ensino do Jus Roman.um so vrias. As enumeradas, a seguir, esto colocadas por uma ordem hierrquica; aqui, o nmero no arbitrrio, mas essencial. 1- O seu alto valor formativo. Esta a primeira e a maior de todas as razes justificativas. Na verdade, o estudo do lus Romanum fornece ao jurista uma notvel lio de experincia, imbuindo-o dum esprito de justia, sempre na nsia de alterum non laedere (no prejudicar ningum), e de suum cuique tribuere (atribuir a cada um o que seu; o devido; nem mais 150 Ver, em Separata 14-18, um resumo desse inqurito. Vejam-se tambm Actas II Cong. Esp., cit. 205, e Romanizas 9-I (1970) 403 ss. 116 117

DIREITO ROMANO INTRODUQAO -TIT. IV 15 nem menos). Esse estudo d verdadeira formao jurdica, educando: a) para uma certa liberdade e uma relativa independncia perante a lei, ensinando a valorar a iurisprudentia como fonte criadora, de facto, de todo o direito (vid. infra 292.295) ; b) para um casusmo cientfico, em que o jurista deve saber, no apenas interpretar e aplicar as normas aos casos concretos, mas fundamentalmente saber criar a norma adequada para um caso, especial e no previsto nas normas j existentes; c) para uma firmeza de princpios perante as transfor maes da vida jurdica actual, que atravessa um crise muito semelhnte do mundo romano, quando o pretor teve de resolver situaes absolutamente novas provocadas pelas con vulses sociais e pelas mudanas bruscas de certas estruturas. Esta firmeza de certos princpios jurdicos, dada pelo Direito Romano, alguns deles com carcter de preceitos, altamente formativa, principalmente na hora de contestao - de desorientao-em que vivemos, j que uma grande parte das doutrinas jurdicas modernas no so Doutrina (Iurisprudentia), mas dvidas doutrinrias; e em Direito (que , naturalmente, o mundo das certezas, da exactido, da preciso), a dvida a pior atitude mental. Sob certo aspecto, prefervel o erro dvida, pois no erro comete-se... aquele erro, na dvida geralmente cometem-se vrios erros. Ora, o trabalho de intuio profunda, a criao genial, ou talvez melhor, a revelao, levada a cabo pelos jurisconsultos romanos, consistiu em basear os princpios fundamentais do Direito na prpria Natureza-a natura dos roma nos, a 1puaL dos gregos-, e a Natureza imortal e sempre jovem (EURIPEDES). Da que o lus Romanum, hoje e sempre (no passado como no futuro), seja um Direito antigo mas no antiquado, um Direito do passado mas nunca ultra passado. Contm certos princpios que so perenemente vlidos e universalmente aceites, pois fundam-se na rerum

natura. Por isso, ao descobrir-se, desde 1950 para c, esta nova dimenso do Direito Romano, o seu estudo e ensino vm-se intensificando' em todos os pases... civilizados. 2-A sua perfeio tcnico-jurdica 151. Foram os romanos que fizeram do direito uma verdadeira cincia. Criaram certos princpios que so perenemente vlidos, pois foram elaborados durante uma experincia de treze sculos por homens dotados duma excepcional intuio para as coisas do direito; formularam conceitos e consagraram uma terminologia jurdica que nunca mais desapareceram. Por isso, o lus Romanum no um direito morto, nem sequer um simples pressuposto das actuais instituies. P, mais; muito mais. E um direito vivente. um modelo para todo aquele que tem a misso de criar, de interpretar ou de aplicar o direito. Esse deve t-lo sempre bem presente. 3-0 seu interesse prtico. As nossas instituies jurdicas, na sua grande maioria, esto baseadas no lus Romanum. Algumas das nossas normas actuais so meras transcries ou simples adaptaes de certos preceitos romanos; out; as, at nem se compreendem bem, se no se conhecer o que estava preceituado no Direito Romano; finalmente, por vezes, necessrio recorrer ao lus Romanum, concretamente ao Corpus Iuris Civilis, pois no possumos normas para resolver certas situaes. Esta grande utilidade prtica do ensino do Direito Romano invocada por alguns AA., at em primeiro lugar, dada na verdade a sua vantagem extraordinria. Hoje, fala-se no apenas de interesse prtico mas de transfuso do lus Romanum para o Direito actual e para a Cincia Jurdica moderna; cf. RIDA 18 (1971) 469-477. Relacionado com este problema, vid. Imbre ZAJTAY, La Permanence des Concepts du Droit Romain dans les Systhmes Juridiques Continentaux em Rev. Int. du Droit Compar 18 (1966) 353.363. 4-0 seu aspecto histrico. 0 Ius Romanum o melhor laboratrio jurdico que existe. A, nessa longa experincia 151 Sobre este ponto, vid. ROBLEDA, Ius Privatum Romanum, cit. 24-29. 118 119

DIREITO ROMANO de treze sculos, descrevendo uma evoluo completa (desde o incio da poca arcaica ao apogeu da poca clssica at decadncia da poca post-clssica), e perante as circunstncias sociais mais variadas (polticas, econmicas, religiosas, morais, etc.), tanto o historiador, como o socilogo, como o filsofo do direito, como o jurista em geral, podem ver claramente como as normas jurdicas nascem, evoluem, reagem s diversas circunstncias se transformam em simples normas ticas ou at desaparecem. 5 - Outras razes. O Ius Romanum deve ser considerado: a) -fundamento da cincia do Direito Comparado sob pena de esta fracassar; b) -direito fundamental duns possveis Estados Unidos da Europa (GENZMER); c) -base da unificao do Direito Privado; d) -fundamento duma certa unidade espiritual da Europa 152 Por todas estas 5 sries de razes, hierarquizadas pela ordem de apresentao que fizemos, entendemos que o ensino do Ius Romanum nas actuais Faculdades de Direito to til, necessrio e indispensvel como o das matemticas nas Faculdades de Cincias, o do latim e do grego nas Faculdades de Letras. No ensino do Direito, afirma BISCARDI, o Direito Romano o alfabeto e a gramtica da linguagem jurdica. Por isso, esta disciplina deve ser dada logo no 1.0 ano das nossas Faculdades de Direito. que a misso da actual disciplina de Direito Romano, sublinhe-se, no apenas ensinar certos princpios jurdicos perenemente vlidos e verificar como eles se formularam; sobretudo iniciar o aluno em adquirir mentalidade jurdica, uma forma mentis iuridica; formar juristas. 152 Sobre esta parte, cf. E. GENZMER, 11 Diritto Romano come Fatore delia Civilit Europea (Trieste, 1954). Ver Separata 19. Sobre um possvel Direito Internacional Privado Romano, base do Direito Internacional Privado actual, vid. Labeo 3(1957) 227-231. Ttulo V -CRITRIO E MTODO A SEGUIR. MATRIAS A VERSAR SUMRIO - 16. a) Critrios utilizados; critrio a usar b) Mtodo c) Matrias a versar: o ideal; o possvel a) Critrio de estudo do "Ius Romanum" 16. Este um ponto muito discutido na actual romanstica, que bem pode centrarse no seguinte: qual deve ser o aspecto ou elemento predominante no estudo do Direito Romano, o histrico ou o dogmtico? Prescindindo das inmeras discusses levantadas a partir do sc. XIX, sobretudo a respeito da histria como cincia e paralelamente da histria como problema filosfico, e depois a respeito do conceito de histria do direito>, e para fixarmos aqui alguma terminologia, entendemos em Direito e concretamente em Direito Romano o seguinte: -o (elemento) histrico implica necessriamente passado e evoluo; -o (elemento) dogmtico ou institucional simplesmente a representao duma ordem jurdica em conceitos sistemticos; 120 121

DIREITO ROMANO , por conseguinte, a parte substantiva ou dispositiva dum ordenamento jurdico; o conjunto das normas e conceitos considerados em si mesmos, e no na sua gnese. Por isso, tanto h dogmtica dum ordenamento jurdico vigente como dum ordenamento jurdico passado. No Direito Romano, como se trata essencialmente dum ordenamento jurdico passado, os dois elementos, histrico e dogmtico, at certo ponto so inseparveis; devem mesmo constituir dois aspectos do mesmo estudo, embora um sobreleve o outro 153, -At cerca de 1900, seguiu-se nos estudos do lus Romanum, como princpio, um critrio exageradamente dogmtico, vendo-se nele, no conjunto e em todas as suas partes, a ratio scripta de todo o direito. 0 Corpos Iuris Civilis era considerado quase uma bblia intocvel. A par do'valor-contedo criou-se um valor-mito. - De 1900 a 1950, utilizou-se um critrio puramente histrico, com a sua consequente feio crtica. - Na actualidade, as opinies dos romanistas divergem, inclinando-se ainda muitos para um critrio neohumanista, isto , crtico e historicista. Parece-nos que, dado o alto valor formativo do estudo do Direito Romano, conforme acentumos (vid. supra 15) e como hoje reconhecido por todos, a orientao a imprimir aos estudos romansticos na actualidade deve ser dupla: histrico-crtica, mas sobretudo dogmtico-prtica 154. Histrica, para nos mostrar a evoluo das instituies jurdicas de Roma e das respectivas fontes, isto , o sentido gentico do sistema do Ius Romanum; analisar os factos que concorreram para a criao, modificao ou extino das suas normas e dos seus conceitos. 153 Acerca deste ltimo ponto, as discusses so vivssimas e a literatura interminvel. Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio III (em preparao) 1P Parte, Tt. I. 154, Ver Separata 18-19. Desde 1958 (no Congresso Internacional de Direito Romano, de Munique), vimos defendendo esta orientao; reafirmmo-la, em 1962, em Da Solutio I XL-XLI, e em 1963, no Congresso de Bruxelas. Em 1968, no. XXIII Congresso Internacional de Direito Romano (de Friburgo, Sua), ficou devidamente consagrada. INTRODUAO-TIT. V 16 Crtica, para valorar devidamente as fontes a utilizar, determinando o seu autor, poca, autenticidade, originalidade, pureza, variedade de manifestaes (os distintos manuscritos) com o respectivo confronto, etc. (a chamada crtica externa), e analisando o seu contedo e valor, cotejando-as com fontes distintas (crtica interna). -Numa palavra, procurar reconstruir o Direito clssico, j que este o modelo, e no simplesmente o Direito justinianeu, como na poca e no estilo de SAVIGNY; e essa reconstruo no ser demasiado filolgica, ou puramente histrica, ou exageradamente crtica. Conforme nota SCHULZ 155, no se deve pretender restaurar exactamente os textos clssicos; devemos limitar-nos a uma busca do Direito clssico. Entendemos, porm, que a orientao a imprimir hoje aos estudos romansticos deve ser especialmente dogmtica, porque o Jus Romanum mais dogma do que histria. - No pode duvidar-se de que o Direito Romano histria, e sempre histria 156, por se tratar dum ordenamento do passado; mas absolutamente certo que esse ordenamento ainda e sempre um ordenamento vivente, enquanto encerra princpios funda mentais - perenemente vlidos e universais -, de que no podemos de forma nenhuma afastar-nos sob pena de ficarmos a ignorar as verdadeiras bases jurdicas de convivncia humana e at a funo do prprio Direito. Portanto, o primeiro e grande aspecto dogmtico do estudo do lus Romanum est em este conter a orientao geral da cincia jurdica, e no reside apenas no facto de nesse lus existirem institutos que correspondem a institutos modernos. Verdade que o estudo desta correspondncia entre instituies jurdicas romanas e modernas tambm constitui um aspecto dogmtico, mas secundrio; e ento, neste ponto, a orientao dos estudos romansticos deve ser (dogmtico-) pr

155 ScHULZ, Ceschichte der rmsschen Rechtswissenschaft (Wenmar,1961) 28. 156 Viid. supra 121. 122 I23

DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. V 16 tica. Quer dizer: no ensino do Ius Romanum nas Faculdades de Direito de hoje, no interessa analisar em pormenor institutos que foram definitivamente superados, mas smente aqueles que so autnticos pressupostos e verdadeiro esclarecimento dos actuais. E assim, por exemplo, o ensino das normas sobre a manumissio e at sobre a familia romana em geral deve reduzir-se ao necessrio para entendermos bem a herana e o dote, enquadrando-se e diluindo-se nestes dois institutos. A orientao a imprimir aos estudos romansticos na actualidade deve ser principalmente dogmtico-prtica. Por isso, discordamos totalmente (conforme j insinumos-vid. supra 1) da designao oficial dada entre ns a esta disciplina no quadro dos programas universitrios. No deve chamar-se Histria do Direito Romano, mas simplesmente Direito Romano, ou quando muito Histria (ou Introduo Histrica) e Instituies de Direito Romano. b) Mtodo Estabelecida uma orientao histrico-crtica e sobretudo dogmtico-prtica nos estudos romansticos, entendemos que o mtodo 157 a seguir deve ser: - o histrico, sobretudo para o exame das fontes e da evoluo das instituies; - o exegtico, para a anlise dos textos; - o dogmtico, para a exposio do contedo das instituies. 157 Conhecida a natureza e o objectivo do estudo do Jus Romanum, passa-se a indicar o caminho, via ou itinerrio, por onde se h-de chegar sua presena: o mtodo prpriamente dito. Distingue-se dos meios (o instrumental) a utilizar na marcha, e da forma de processar a marcha (processamento ou procedimento). Sobre vrios problemas do mtodo jurdico em geral e do mtodo nas cincias histrico-jurdicas em especial, cf. respectivamente R. BADENES-QASSET, Metodologia del Derecho (Barcelona,1959), e P. M. BRLEK, Methodologia HistoricoIuridica (Roma,1958) e KURTSCHEID, De Methodologia Historico-Iuridica (Roma,1961). c) Matrias a versar: o ideal; o possvel 0 completo ensino do Direito Romano, hoje em dia, processa-se atravs de disciplinas: 1) -principais, 2) - complementares e 3) -subsidirias: 1) - So consideradas disciplinas principais de Direito Romano (a que chamaramos cadeiras) : a Histria, as instituies e a Exegese. A Histria do Direito Romano (ou talvez melhor, a Introduo Histrica ao Direito Romano) analisa, dentro do quadro duma reconstruo sumria da histria da civilizao de Roma, os aspectos e as fases do ordenamento jurdico romano, pblico e privado, com a finalidade de preparar o aluno para o ulterior estudo sistemtico do Ius Romanum, e fazer dele a devida aplicao. As Instituies de Direito Romano, como disciplina, so as partes principais do Direito Privado ou do Direito Pblico. Aqui, trata-se das Instituies do ius privatum (para os Romanos, o direito privado que era verdadeiro ius), com o alcance de formar a mentalidade dos principiantes que vo dedicar-se ao Direito, traar-lhes quadros jurdicos-base, sobretudo daqueles institutos que ainda hoje esto em vigor, focando as ideias do Ius Romanum que passaram para a moderna dogmtica jurdica. A Exegese das Fontes do Direito Romano (sobretudo do Digesto do Corpus Iuris Civilis) desenvolve a teoria da interpretao histrico-crtica das fontes de conhecimento (fontes cognoscendi 158) do Ius Romanum, dedicando especial ateno aos problemas das interpolaes. Alm da teoria, esta disciplina completa-se na prtica de exerccios exegticos sobre textos de edies crticas das fontes (mxime o Corpus Iuris Civilis de MOMMSEN-KRGER-SCHOLL-KROLL). 158 Vid. infra 18-b), I. 124

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DIREITO ROMANO 2) -Consideram-se disciplinas complementares de Direito Romano (a que chamaramos cursos), entre outras: o Direito Pblico Romano; o Direito Privado Romano, em regime de Seminrio, analisando aprofundadamente um ou vrios institutos jurdicos (v.g. o direito de propriedade, o pagamento, o testamento, o delito, o crime, as penas, etc.) em face dos respectivos textos, principalmente dos contidos no Digesto. 3) - So disciplinas subsidirias de Direito Romano: a Epigrafia Jurdica; a Papirologia Jurdica; a Histria dos Direitos Antigos (da Grcia, do Oriente mediterrnico, dos povos germnicos, etc.); a Lngua e a Literatura Latina e Grega; a Histria Antiga (grega e sobretudo romana) ; a Etnologia (dum modo especial a Etnologia jurdica) ; a Paleografia, a Diplomtica, a Arqueologia, a Paleontologia, a Glotologia, etc. Entre ns, seria ideal que o ensino do Direito Romano se fizesse atravs dum curso de Histria do Direito Romano, duma cadeira de Instituies de Direito Privado Romano e dum curso de Exegese ,do Digesto. Porm, em virtude do escasso tempo actualmente previsto nos programas universitrios para o Direito Romano, e da orientao histrico-crtica mas sobretudo dogmtico-prtica que entendemos dever seguir, julgamos que, nestas circunstncias, o possvel das matrias a versar o seguinte : reduzir ao mnimo a exposio do aspecto histrico; analisar, sobretudo nas aulas prticas, vrios textos do Digesto e alguns doutras fontes; consagrar o mximo do tempo disponvel ao estudo do aspecto dogmtico. Este estudo, presentemente, ser feito no s na 2.a e 3.a PARTE das Lies (duma forma aprofundada), mas tambm, embora duma forma simplificada, e sempre que seja possvel, na 1.s PARTE, sobretudo ao analisarmos certas fontes, v.g. vrios problemas das sucesses no 22, a questo das garantias das obrigaes no 23, etc. 126 Ttulo VI -PRINCIPAL BIBLIOGRAFIA SUMRIO-17. a) Livros b) Revistas c) Autores principais da actualidade 17. S agora, depois de apresentada uma panormica dos estudos romansticos e de sabermos as vrias disciplinas em que pode desdobrar-se o ensino do Direito Romano, que julgamos oportuno indicar bibliografia. Eis a principal. -E para que a indicao no resulte um mero catlogo livresco, acrescentamos umas brevssimas ntulas crticas quelas obras, cuja utilizao possa vir a ser mais proveitosa aos alunos. a) Livros I-Introdues e snteses ALBERTARIO, Introduzione Storica alto Studio di Direito Romano I (Milo,1935) DE FRANCISCI, Sintesi Storica del Diritto Romano (Roma,1948) Trad. esp.: Sntesis del Derecho Romano (Madrid, 127 a i

DIREITO ROMANO INTRODUAO-TIT. VI 17 1954)- Esta obra apresenta uma viso profunda da histria do DR. Com elegncia de estilo e domnio das tcnicas de historiador arguto, o A. consegue mostrar a harmonia intima dos vrios aspectos do ordenamento jurdico romano. E, na verdade, uma sintesi>; mas uma sntese admirvel, mostrando ao vivo toda uma histria jurdica, to longa, como vasta. Prlogo de Ursicino ALVAREZ. GROSSO, Premesse Generali al Corso di Diritto Romano (Turim,1960) GUARINO, L'Ordinamento Giuridico Romano. Introduzione alto Studio del Diritto Romano3 (Npoles,1959) - Duas fina lidades presidiram feitura desta obra. Primeira: traar um quadro, ntido e completo, do direito normativo na gnese da sua estrutura e das suas caractersticas gerais. Segunda: contribuir para o esclarecimento e elaborao do conceito de ordenamento jurdico>. A anlise feita talvez constitua um captulo da chamada teoria geral do Direito>. 0 livro, aumentado nesta 3.1 ed. com uma srie de valiosos estudos antes publicados em separado, realiza perfeitamente as finalidades que se props: os problemas histricos e os dogmticos so versados em comum, com equilbrio e com o devido tratamento. ORESTANO, Introduzione alio Studio Storico del Diritto Romano (Turim,1961) - Livro de excelentes qualidades. A sua orientao pode ser discutvel, mas o A., depois de submeter a um juizo critico as principais vicissitudes da tradio romanstica, esfora-se por demonstrar que a integral historicidade do Direito> se harmoniza com a totalidade da experincia jurdica. Nesta viso histrica, o dogma tambm histria - algo do passado fecundante do presente. Com este alcance, o aspecto histrico do Direito Romano pode ser admitido por todos. Os problemas srios do estudo do Direito em geral, e os da Histria do Direito em particular, so versados com a devida altura. ROBLEDA, lus Privatum Romanwm. I. Introductio (Roma,1960) -Livro, escrito em latim, destina-se principalmente aos canonistas, que, na sua licenciatura, tm de estudar a disciplina de DR. Verificamos, com regozijo, a diferena entre o velho SOHM (e ento quando preleccionado pelo mestre Teodoro ANDRS MARCOS...) e este belo manual a Introduzir-nos, com suavidade e riqueza de instrumental Informativo, em temas to curiosos corno supervivncia do DR, estudo do DR, periodizao, fontes, diferenciao do ius>. Apndice sobre instrumentos de trabalho. Bons ndices. Um manual que se consulta sempre com proveito. WOLFF, Roman Law. An Historical Introduction (Oklahoma, 1951). Trad. esp. Introduccin Hi,strica. al Derecho Romano (Santiago de Compostela 1953) II-Histria do Direito Romano e Histria das Fontes ARANGIO-RUIZ, Storia del Diritto Romano (Npoles,1957) Trad. esp. da 2.a ed. ital.: Historia del Derecho Romano (Madrid,1943) - Esta obra e as suas Istituzioni (indicadas, a seguir, em III) so consideradas, em nossos dias, obras clssicas, no s por estudiosos de DR, mas por todo o no-romanista que deseje conhecer o direito no seu primeiro discurso histrico. Atestam a forte personalidade do romanista insigne. ARIAS RAMos,Compendio de Derecho Pblico Romano e Historia de las Fuentess (Valhadolide,1953) BONFANTE, Storia del Diritto Romano 2 vols. (Roma,1934) ; reimp. da 4.a ed. a cargo de G. BONFANTE e de G. CRIFF, com prefcio de E. BETTI, 2 vols. (Milo,1958-59). Trad. esp.: Historia del Derecho Romano (Ma drid,1944) GROSSO, Lezioni di Storia del Diritto Romanos (Turim,1960) GUARINO, Storia del Diritto Romano2 (Npoles,1954) KASER, Rmische Rechtsgeschichte (Gotinga,1950) KUNKEL, Rmische Rechtsgeschichtea (Colnia,1964) -um pe queno livro dum grande mestre de Direito Romano (sobretudo de Direito Pblico Romano), actualmente Director do Centro Internacional de DR, de Munique, Leopold Wenger-Institut>. Nesta obra, s de 203 pgs., notam-se logo as mesmas grandes qualidades, que se observam quando ensina l no seu Institut: exposio

didctica lmpida e precisa, sempre num tom extraordinriamente elevado e cientfico. Uma obra de mestre. E uma admirvel Einirung> ao estudo do DR. MASCHI, Il Diritto Romano nella Prospettiva Storica della Guirisprudenza Classica (Milo,1957) SCHULZ, Geschichte der rmischen Rechtswissenschaft (Veimar,1961) 128 129

DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. VI 17 WENGER, Die Quellen des rirmischen Rechts (Viena,1953) -2 a obra mais importante que at hoje se escreveu sobre fontes do Direito Romano. Tem cerca de 1000 pginas, de 230x168. 0 A. trabalhou 50 anos na sua feitura. Logo pelo seu aspecto, uma obra que impe respeito. No trata apenas das fontes jurdicas e nem s de fontes. Para justificar bem certa valorao de algumas fontes de DR, WENGER faz uma bela exposio da importncia, princpios e elementos essenciais da epigrafa, da paleografia, da cronologia, da interpretao de textos, da arqueologia e sobretudo da papirologia que andavam dispersos por vrias disciplinas e at ento nunca tinham sido reunidos. Como o contributo das fontes no-jurdicas (vid. infra 167) para as fontes do DR hoje considerado importante, o A. dedica-lhes um lugar de relevo (pgs. 174-265). WENGER, embora seja um partidrio convicto da Antike Rechtsgeschichte (vid. supra 107) - e afirma a sua posio nas pgs. 27 a 33-, todavia, aqui, segue a orientao tradicional, para dar s fontes de Direito Romano a importncia que merecem e tm. Esta obra, verdadeiramente extraordinria, s podia ser realizada por um sbio (como era WENGER) que tivesse um conhecimento exacto e profundo de todas as fontes da antiguidade. E s podia ser escrita no fim duma longa vida, inteiramente devotada investigao dos Direitos Antigos, para, numa larga sntese, reunir todos os elementos sobre fontes de DR. WENGER tinha 80 anos quando Die Quellen se publicou (Maio de 1953). Da a pouco (a 21 de Setembro de 1953), desaparecia do nmero dos vivos... mas ficava, para sempre e ao servio dos estudiosos de DR das geraes vindouras, um Instrumento de trabalho de grande classe, digno dum grande sbio, remate glorioso duma vida cientfica.' III - Direito Privado ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di Diritto Romano" (Npoles,1960) ARIAS RAMos, Derecho Romanos 2 vols. (Madrid,1954) BIONDI, Diritto Romano Cristiano, 3 vols. (Milo,1951-52) So 3 vols. dedicados problemtica da influncia do Cristianismo no DR.: Iorientao religiosa dada legislao post-clssica; II-a justia, as pessoas; III--famlia, relaes patrimoniais, direito pblico., E uma vasta exposio do DR, na sua evoluo desde Constantino a Justiniano. Embora uma ou outra opinio do A. seja discutvel (devido ao seu entusiasmo pela matria), trata-se dum trabalho srio e bsico sobre o problema; fruto duma investigao paciente, recolhendo 130 enorme caudal de dados, at ento dispersos, e que ningum conseguira reunir. Agora, facilitada extraordinariamente a investigao, reexaminando esses dados preciosos, talvez, aqui e alm, se possa chegar a concluses diferentes. Independentemente de outras, um grande mrito tem esta obra: ter chamado a ateno dos romanistas, pela primeira vez, para certo valor da legislao postclssica. Bons ndices de matrias e de fontes, sendo pena no ter um ndice alfabtico. BIONDI, Istituzioni di Diritto Romano' (Milo,1965) A. BURDESE, Manuale di Diritto Privato Romano (Turim,1964) CORREIA-SCIASCIA, Manual de Direito Romano I' (S. Paulo,1961) DI MARZO, Istituzioni di Diritto Romanos (Milo,1946) D'ORS, Derecho Privado Romano (Pamplona, 1968) - Como diz o A., na l. ed., trata-se dum libro de texto para ser explicado em Ias lecciones y servir de pauta de reflexin en el estudio particular. E um manual revolucionrio, quanto disposio de matrias. Fruto de longas investigaes e de larga docncia, esta obra demonstra claramente que o seu A. alcanou j o grau supremo de mestre. A sua misso, neste apogeu da sua vida acadmica de romanista eminente, j no devia ser ensinar alunos, mas formar discpulos; criar uma verdadeira escola dorsiana. 0 que ele ensina seu. Nesta obra, revelam-se alguns dos grandes princpios dorsianos: 1) - 0 Direito Privado o verdadeiro Ius Romanum; 2) -o estudo do DR clssico o principal, porque decididamente o mais formativo; 3) - o DR arcaico, muitas vezes, to incerto que se presta mais a criar fantasias do que cincia; no juridicamente

formativo, sobretudo se se facilita ao aluno a descrio de certos aspectos pitorescos; prefervel a ars ignorandi; 4) -a poca post-clssica no tem originalidade e, geralmente, desorientadora; 5) - a poca clssica no toda igual; distingue trs etapas; 6) -o DR clssico sobretudo um sistema de actiones; 7) -dentro da exposio do DR clssico, d preferncia ao patrimonium, por ser o estudo mais til para a formao dum jurista moderno; 8) -+GAIus no deve ser considerado a figura principal da poca clssica; um prposclsico, o menos clssico dos clssicos. Como se disse, o A. afirma expressamente que um livro para ser explicado aos alunos e reflectido. No serve para alunos voluntrios do 1.0 ano. E um livro claro, mas no fcil de entender, porque, apesar de manual, bastante profundo. Um livro prprio para estudiosos dum curso superior, pois, em ambiente universitrio, a clareza no deve ser sinnimo de 131 I

DIREITO ROMANO INTRODUAO-TIT. VI 1 17 superficialidade. E um livro que obriga o aluno a elevar-se; mas, se no puder subir, no entender. E talvez a sntese mais perfeita e, sem dvida, a apresentada de forma mais genial, que at hoje se fez, das principais instituies de Direito Privado Romano clssico. FERRINI, Manuale di Pandette 4.a ed. a cargo de GROSSO (Milo,1953) GUARINO, Profilo di Diritto Privado Romano I (Npoles, 1965) IGLESIAS, Derecho Romano6 (Barcelona, 1972) - E uma obra j consagrada no mundo romanistico, devido sua riqueza de exposio e sobretudo documentao bibliogrfica. Embora o objecto principal seja o estudo do Direito Privado Romano, tem uns captulos introdutrios sobre a histria da constituio poltica de Roma e as fontes do DR, que so uma boa sntese dessas matrias. JORS-KUNKEL, Rmisches Recht3 (Berlim-Gotinga-Heidelberga, 1949). Trad. esp. da 2.a ed. alem.: Derecho Privado Romano (Barcelona,1937) KASER, Das rmiseh Privatrecht. I-Das altrmisehe, das vorklassische und klassische Recht (Munique,1955). II-Die nachklassischen Entwicklungen (Munique, 1959). Rmisehes Privatrecht. Ein Studienbuch4 (Mu nique-Berlim, 1965) Trad. ingl. de R. DANNENBRIO (Durban, 1968); trad. esp. de J. SANTA CRUZ TEJEIRO (Madrid, 1968) -Obra extensa e profunda, com bastantes opinies originais bem fundamentadas, contendo abundante informao bibliogrfica, um trabalho notvel, j hoje considerado um dos melhores da cincia romanstica. A obra de tomo est dividida em dois vols.: I-direito antigo, pr-clssico e clssico; II - direito post-clssico e justinianeu. A obra tipo-manual (o Studienbuch) uma sntese extraordinriamente bem feita de todo o DR. Assim, fcilmente se compreende por que alcanou, em cinco anos, quatro edies de milhares de exemplares, na ptria-clssica dos estudos romanisticos, onde existem numerosos manuais de DR. Max KASER, com estas obras, afirma-se um mestre consagrado do DR. RABEL, Grundzge des rmischen Privatrechts2 (Basileia,1955) SCHULZ, Classical Roman Law (Oxford,1951). Trad. esp.: Derecho Romano Clasico (Barcelona,1960) -Talvez a obra mais original sobre Direito Privado Romano clssico, concretamente desde Augusto a Diocleciano. Por isso, num ou noutro ponto, v.g. sobre o matrimnio, bastante discutvel. Com os exemplos e grficos apresentados, e com uma referncia constante s fontes, realiza admirvelmente os fins didcticos a que se destina. VENTURA, Raul, Manual de Direito Romano I-1 (Lisboa,1964) Voci, Istituzioni di Diritto Romanos (Milo,1954) VOLTERRA, Istituzioni di Diritto Privato Romano (Roma,1961) -Eis um grande manual de DR, com uma orientao dogmtico-prtica, que ns prprios vimos defendendo desde 1958 (vid. supra 122). Destina-se verdadeiramente a fins didcticos. Para isso, ouviu os alunos (ver pg. 3), tal como ns tambm o fizemos para publicar estas Lies. Exposio duma clareza cristalina, a revelar um domnio perfeito da matria. V-se perfeitamente que esta obra foi pensada e repensada. S depois de muitos esquemas que se obtm uma sistematizao dos institutos, to bem enquadrados no respectivo ambiente histrico. IV-Direito Processual Civil LVAREZ, Ursicino, Curso de Derecho Romano I-Introduecin. Cuestiones Preliminares. Derecho Procesal Civil Romano (Madrid,1955) M. KASER, Das rmische Zivilprozessrecht (Munique-Berlim, 1966) - A partir de 1966, a obra clssica sobre Processo Civil Romano. Tudo o que at ento se escreveu superado por este trabalho genial, que, s por si,

era o bastante para consagrar Max KASER, se no fosse j um romanista consagrado. LUZZATO, Procedura Civile Romana I-Esercizio dei Diritti e Difesa Privata. II-Le Legis Actiones. III-La Genesi del Processo Formulare (Bolonha,1946-1950) WENGER, Institutionen des rmischen Zivilprozessrechts (Muni que,1925). Trad. ital. de ORESTANO Istituzioni di Pro cedura Civile Romana (Milo,1938) ; trad. ingl. de O. HARRISON FISLL, Institutes of the Roman Law of Civil Procedure (Nova York,1940) -Durante muito tem po, foi considerada a obra clssica sobre Processo Civil Romano. 132 133

DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. VI 17 Desde 1966, como dissemos, a de Max KASER. Todavia, ainda hoje continua a ser uma das obras fundamentais sobre a matria, e que se consulta sempre com proveito. V - Direito Penal BISCARDI, Processo Civile e Processo Penal nell'Elaborazione Dogmatica dei Classici (Sena,1960) BRASIELLO, La Repressione Penale in Diritto Romano (Npo les,1937) BRASIELLO, Diritto Penale em Nov.m Dig. Ital. V (Turim,1960) 960-966 A. BURDESE, Manuale di Diritto Publico Romano (Turim,1966) FERRINI, Diritto Penale Romano em Eniclopedia di Diritto Pe nale dirigida por PESSINA I (Milo,1901) KUNKEL, Untersuchungen zur Entwicklung des rmischen Kri minalverfahrens in vorsullanischer Zeit (Munique, 1962) MOMMSEN, Rmisches Strafrecht (Leipzig,1889) ; reimp. (Darmstadt,1955). Trad. esp. de P. DoRADo MONTERO (Madrid,1898). Trad. Franc. de DUQUESNE, 3 vols. (Paris, 1907) VI-Questes de investigao romanstica ALVAREZ, Ursieino, Horizonte Actual dei Derecho Romano (Madrid,1944) - Livro muito til para conhecer a moderna problemtica dos estudos romansticos, cheio de informaes e de planos muito curiosos, com a indicao duma abundantssima bibliografia; devia ser lido por todos os que se iniciam no estudo do DR. BIONDI, Prospettive Romanistiche (Milo,1933) D'ORS, Presupuestos Crticos para el Estudio del Derecho Ro mano (Salamanca,1943) -E a primeira obra que decididamente consagrou Alvaro D'ORS como romanista original. Sem dvida, a melhor introduo ao estudo do DR. Nenhum iniciado nos estudos romansticos devia deixar de a ler. IHERING, Der Geist des rmischen Rechts 3 vols. (Leipzig,1906-1923). ltima reimpresso: (Darmstadt,1953-54), vol. Ie, II 1/28, III 18. Trad. esp. de E. PRNCIPE e SATORRES, 4 vols. (Madrid,1891). Trad. franc. de MEULENAERE, 5 vols. (Paris,1886-1888) SCHULZ, Prinzipien des r5mischen Rechts (Munique,1934) Trad. ital. de ARANGIO-RUIZ (Florena,1946) VII-Tradio romanista no Ocidente CALASSO, Medio Evo del Diritto 1. Le Fonti (Milo,1954) KANTOROWICZ-BUCKLAND, Studies in The Glossators o f the Ronan Law (Cambridge,1938) GENZMER, Il Diritto Romano como Fattore della Civilit Europea (Trieste,1954) KOSCHAKER, Europa und das rmische Recht (Munique,1947 -reimp.1953). Trad. esp.: Europa y el Derecho Romano (Madrid,1955) -0 A. no , propriamente, um ro manista. E um historiador dos Direitos da Antiguidade. Todavia interveio eficientemente, pelo menos duas vezes, em questes metodolgicas do ensino do DR. Uma, por volta de 1917, quando, no meio da desorientao dos estudos de DR, props, como soluo de emergncia, zurck zu Savigny>; outra, em 1947, quando publicou este livro. Obra feita pressa, a ressentir-se das condies do apsguerra (no pde consultar certa bibliografia importante), apresenta um panorama das vicissitudes do estudo do DR, desde o sc. IX ao sc. XX. A sua importncia reside, no no valor interno (hoje est superado pela Privatrechtsgeschichte de WIEACKER, a que vamos j fazer referncia), mas nos efeitos produzidos: avivou nos romanistas o sentimento e o alcance verdadeiramente jurdicos dos estudos do lus Romanum, e lembrou aos outros cultores da cincia jurdica que o romanista tambm um jurista. L'Europa e il Diritto Romano. Studi in Mem.oria di P. Koscha

ker, 2 vols. (Milo,1954) E. LEvY, West Roman Vulgar Law. The Law of Property (Fila dlfia,1951), Westrmisches Vulgarrecht. Das Obliga 134 135

DIREirO ROMANO INTRODUAO-TIT. VI 17 tionenrecht (Weimar,1956) -Obra fundamental sobre o Direito Romano Vulgar do Ocidente. 0 I vol., escrito em ingls, est dedicado propriedade; o li, em alemo, s obrigaes. So o fruto de um estudo largo e minucioso, feito sobre um acerbo documental enorme, que teve de estar sempre bem presente, na elaborao quase de cada pgina. Se Ernest LEVY no tivesse mais nenhuma publicao (mas elas so tantas e valiosssimas), estes dois livros bastavam para o consagrar como romanista eminente. R. TAUBENSCHLAG, The Law of Greco-Roman Egypt on the light of the papyri (322 B.C.-640 A.D. )2 (Varsvia-,1955) - Exceptuando a obra de MITTErs,Reichsrecht und Volksrecht in den stlichen Provinzen des rmischen Kaiserrechts (Leipzig, 1891), este livro de TAUBENSCHLAG deve ser o estudo mais importante sobre o Direito Romano no Oriente. Descreve a histria jurdica, incerta e diferente de quase um milnio, baseando-se num fundo documental papirolgico assombroso, que examina proficientemente e valoriza com exactido, revelando-se um mestre consumado na cincia papirolgica. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2 (Gotinga,1967) -Trad. esp. da 1' edi.: Historia del Derecho Privado de Ia Edad Moderna (Madrid, 1957) -; Europa und das rmisch Recht na sua obra Vom Rbmischen Recht2 (Estugarda, 1961) 288.304Obra hoje indispensvel para o conhecimento da histria da cincia jurdica europeia, desde a Idade Mdia at aos nossos dias. Trabalho extraordinrlamente culto e erudito a mostrar, como vrios outros seus, as concepes geniais do A. Principais questes versadas: origem da jurisprudncia romanistica europeia da Idade Mdia; recepo do DR na Alemanha e noutros pases; origem e florescimento da Escola Histrica do Direito; estado actual da moderna Histria do Direito. Esta 2.1 ed. da Privat., em vrias questes, aparece completamente refundida e aumentada. VIII - Homenagens. Comemoraes. Colectneas de escritos Acta Congressus Iuridici Internationalis, 4 vols. (Roma,1925) Actes du Congrs International des Etudes Byzantines (Palerme, 2-10 Avril), 2 vols. (Roma,1953) Aequitas and Bona Fides. Festgabe fr August Simonius (Basi leia,1955) Akten des VIII internationalen Kongress far Papyrologie in Wien 1955 (Viena,1956) Archives de Droit Priv vol. 16, em honra de F. PRINGSHEIM (Atenas,1953) Aspects de l'Empire Romain (BURDEAU, CHARBONELL, HUM BERT). Travaux et Recherches de la Facult de Droit et des Sciences Economiques de Paris (Paris,1964) Atti del Congresso Internazionale di Diritto Romano, 4 vols. (Pavia,1935) Atti del Congresso Internazionale di Diritto Romano e di Storia del Diritto (Verona, 27-29 sett. 1948), 4 vols. (Milo,1951-53) Augustus. Studi in onre. del Bimillenario Augusteo (Ro ma,1938) Bartolo da Sasso ferrato. Studi e Documenti per il VI Centenario, 2 vols. (Milo,1962) Confrences faites l'Institut de Droit Romain en 1947 (Pa ris,1950) Conferenze Augustee nel Bimillenario della Nascita (Mi 1o,1939) Conferenze per il XIV Centenario delle Pandette (Milo,1931) Conferenze Romanistiche tenute nella R. Universit di Pavia nell'anno 1939, a ricordo di G.CASTELLI (Milo,1940) Conferenze Romanistiche. Universit di Trieste. Conferenze tenute da B. BIONDI, M. KASER, E. GENZMER, P. DE FRANCISCI, F. DE VISSCHER, G. BRANCA, G. PUGLIESE (Milo,1960) Etudes d'Histoire Juridique o f f ertes P. F. GIRARD par ses Eleves, 2 vols. (Paris.1913)

Etudes Petot (= Etudes d'Histoire du Droit Priv o f fertes P. Petot (Paris,1959) Festgabe Gutzwiller (= 1u8 et Lex). Festgabe zuni 70. Geburtstag von Max Gutzwiller (Basileia,1959) Festgabe V. Von Lbtow (Berlim, 1970) Festschrift P. Koschaker, 3 vols. (Veimar,1939) 136 137

DIREITO ROMANO Festschrift H. Lewald (Basileia,1953) Festschrift H. Niedermeyer (Gotinga,1953) Festschrift E. Rabel, 2 vols. (Tubinga,1954) Festschrift F. Schulz, 2 vols. (Veimar,1951) Festschrift A. Steinwenter (Graz-Colnia,1958) Festschrift L. Wenger, 2 vols. (Munique,1944-45) Geddchtnisschrift fr E. Seckel (Berlim,1927) L'Europa e it Diritto Romano. Studi in memoria di P. Koschaker, 2 vols. (Milo,1954) Mlanges Cornil, 2 vols. (Paris,1926) Mlanges F. de Visscher em RIDA 2-4(1949-50) Mlanges Fitting, 2 vols. (Montpellier,1907.1908) Mlanges Fournier (Paris,1929) Mlanges Grardin (Paris,1907) Mlanges P. F. Girard, 2 vols. (Paris,1912) Mlanges P. Huvelin (Paris,1938) Mlanges Lvy-Bruhl (Paris,1959) Mlanges Ph. Meylan (Lausana,1963) I-Droit Romain II-Histoire du Droit Mlanges Senn em Annales Universitatis Saraviensis 3(1954) Miscellanea Contardo Ferrini (Con f erenze e Studi nel Fausto Evento della sua Beatificazione) (Roma,1947) Mnemeion Solazzi (Npoles,1954) Mnemosyna Pa-ppoulia (Atenas,1934) Per it XIV centenario della codi f icazione giustinianea. Pubb. dalla Facolt di Giurisprudenza della R. Universit di Pavia (Pavia,1933) Recueil d'tudes sur les sources du droit en l'honneur de F. Gny, 3 vols. (Paris,1934) Recueil d'tudes en l'honneur d'Edouard Lambert, 3 vols. (Paris,1938) Recueils de la Socit Jean Bodin (1936 ss.). Contm estudos de interesse para a nossa disciplina os vols. 12 (1958) ; 22 (1959) ; 8 (1957); 9 (1958); 11 (1959); 14 (1961) INTRODUO-TIT. VI 17 Scritti di Diritto ed Economia in Onore di F. Mancaleoni (Sas sari,1938) = Studi Sassaresi (srie 2, vol. 16) Scritti di Diritto Romano in Onore di Contardo Ferrini. Publi cati dalla R. Universit di Pavia, ao cuidado de G. G. ARcIn, (Milo,1946) Scritti in Onore di Contardo Ferrini. Publicati in occasion della sua Beatificazione I e II (Milo,1947), III (Milo,1948) e IV (Milo,1950) Scritti in Onore di F. Carnelutti, 4 vols. (Pdua,1950) Scritti Giuridici e di Scienze Economiche Pubblicati in Onore di L. Moriani, 2 vols. (Turim,1906) = Studi Senesi 22-23 Scritti Giuridici in Onore di Santi Romano, 4 vols. (Pdua,1940) (Direito Romano smente no vol. IV) Scritti Giuridici Raccolti per il Centenario della Casa Editrice Jovene (Npoles,1954) Studi in Memoria di E. Albertario, 2 vols. (Milo,1952) Studi in Meraoria di A. Albertoni, 3 vols. (Pdua,1935) Studi in Onore di V. Arangio-Ruiz, 4 vols (Milo, 1952) Studi in Onore di A. Escoli (Messina, s. a.) Studi di Storia e di Diritto in Onore di E. Besta, per il XL anno del suo insegnamento, 4 vols. (Milo,1937-39) (Direito Romano semente no vol. I) Studi in Onore di E. Betti, 5 vols. (Milo,1962) Studi in Onore di B. Biondi (Milo,1961) Studi in Onore di P. Bon f ante, 4 vols. (Milo,1929.30) Studi di Storia e Diritto in Memoria di G. Bonolis, 2 vols. I (Milo,1942) e II (Milo,1945) Studi in Memorie di B. Brugi nel trentesimi anno del suo insegnamento (Palermo,1910) Studi in Onore di C. Calisse, 3 vols. (Milo,1939-40) (Direito Romano smente no vol. I) Studi Giuridici in Memoria di P. Ciapessoni (Pavia,1948) Studi in Onore di P. de Francisci, 4 vols. (Milo,1956)

Studi Giuridioi in Onore di C. Fadda, 6 vols. (Npoles,1905) 138 139

DIREITO ROMANO INTRODUAO-TIT. VI 17 Studi in Memoria di F. Ferrara, 2 vols. (Milo,1943) (Direito Romano semente no vol. I) Studi in Onore di U. E. Paoli (Florena,1955) Studi in Onore di S. Perozzi (Palermo,1925) Studi in Memoria di U. Ratti (Milo,1934) Studi in Onore di E. Redenti, 2 vols. (Milo,1951) Studi in Onore di S. Riccobono, 4 vols. (Palermo, 1936) Studi di Diritto Romano, di Diritto Moderno e di Storia del Diritto Publicati in Onore di V. Scialoja, 2 vols. (Milo,1905) Studi Giuridici ed O f f erti a F. Schupf er, 3 vols. (Turim,1898) Studi Giuridici in Onore di V. Simoncelli (Npoles,1917) Studi in Onore di S. Solazzi nel cinquantesimo anniversario del suo insegnamento universitario (Npoles,1948) Studi in Onore di A. Solmi, 2 vols. (Milo,1940-41) Studi Giuri dici in Memoria do F. Vassali, 2 vols. (Turim,1960) Stu di Dedicati alla Memoria di P. P. Zanzucchi (Milo,1927) Studies de Zulueta (= Studies in the Roman Law, dedicated to the memory of Francis de Zulueta (Oxford,1959) Symbolae Friburgenses in Honorem Ottonis Lenel (Leipzig, 1931) Symbolae Raphaeli Taubenschilag dedicatae Eos 48, 1 (1956), 2 e 3 (1957) (Bratislava-Varsvia) Symbolae ad Jus et Historiarum Antiquitates pertinentes Julio Christiano Van Oven dedicatae (Symbolae Van Oven) (Leida,1946) Synteleia V. Arangio-Ruiz, 2 tomos (Npoles,1964) Varia. Etudes de Droit Romain 1 (SAUTEL, BONGER, PERRIN) 1952; 2 (CHEVAILLER, DEBBASCH, GAY) 1956; 3 (ROUSSIER, LEGIER, MENAGER) 1958; 4 (FAURE, RouVIER) 1961 IX - Coleces de escritos dum mesmo autor ALBERTARIO, Studi di Diritto Romano. I-Persone e Famiglia (Milo,1933) ; IIDiritti Reali e Possesso (Milo,1941) ; III-Obbligazioni (Milo,1936) ; IV-Eredit e Processo (Milo,1946) ; V-Storia, Metodologia, Esegesi (Milo, 1937) ; VI-Saggi Critici e Studi Vari (Milo,1953) ALIBRANDI, Opere Giuridiche e Storiche (Roma,1896). o nico volume publicado ARANGIO-RUIZ, Rariora(Roma,1946) BAVIERA, Scritti Giuridici I (Palermo,1909) BIONDI, Arte y Ciencia del Derecho, trad. esp. de A. LATORRE (Barcelona,1953) - Scritti Giuridici, 4 vols. (Milo, 1965 (I-II-III: Diritto Roman; 1V: Diritto Moderno) BONFANTE, Scritti Giuridici Vari. I-Famiglia e Succession Turim,1916) ; II-Propriet e Servitil (Turim,1918) ; III-Obbligazioni, Communione, Possesso (Turim,1929) ; IV-Studi Generali (Roma,1926) BORTOLUCCI, Studi Romanistici (Pdua,1906) BOYER,Mlanges. 1-Mlanges d'Histoire du Droit Occidental (Paris,1962) BRASIELLO, Problemi di Diritto Romano esegeticamente valutati (Bolonha,1954) BRASSLOFF, Studien zur rm. Rechtsgeschichte (Viena,1925) BRUCK, Ueber rmisches Recht im Rahmen der Kulturgeschichte (Berlim-Heidelberga,1954) CASTELLI, Scritti Giuridici (Milo,1923) CIAPESSONI, Etudes Historiques sur le Droit de Justinien I (Pa ris,1912) ; II (Paris,1925) ; III (Paris,1932) ; IV (Pa ris,1947) COSENTINI. Miscellanea Romanistica (Catnia,1956) DE VISSCHER, Etudes de Droit Romain (Paris,1931) -Nouvelles Etudes de Droit Romann Public et Priv (Milo,1949) DEVOTO, Scritti Minori (Florena,1958) EISELE, Beitrage zur rm. Rechtsgeschichte (Friburgo de Brisgvia,1896) - Studien zur rm. Rechtsgeschichte (Tubinga,1912)

140 141

DIREITO ROMANO INTRODUAO-TIT. VI 17 FADDA, Studi e Question di Diritto I-Diritto Romano (Npo les,1910) . o nico volume publicado FERRINI, Opere (Milo,1929-30) I-Studi di Diritto Romano Bi zantino; II-Studi sulle Fonti del Diritto Romano; III -IV-Studi Vari di Diritto Romano e Modern GELZER, Kleine Schriften 1 (Wiesbaden,1962) GEORGESCU, tudes de Philologie Juridique et de Droit Romain 1 (Paris-Bucareste,1940) GIRARD, Mlanges de Droit Romain, 2 vols. (Paris,1912.l3) IGLESIAS. J.,Estudios Romanos de Derecho e Historia (Barce lona,1952) -Derecho Romano y Esenia del Derecho (Barce lona,1957) LEVY, Gesammelte Scrif ten, 2 vols., compilados por W. KUNKEL e F. WIEAKER (Colnia, 1983) LEvY-BRUHL, Queiques Problmes du trs ancien Droit Romain (Paris,1934) -Nouvelles Etudes sur le trs ancien Droit Romain (Paris,1947) MOMMSEN, Juristische Scrri f ten, 3 vols. (Berlim,1905-1907) NOAILLES, Fas et Jus. Etudes de Droit Romain (Paris,1948) OLIVECRONA, Three Essays in Roman Law (Londres,1949) PAMPOLONI, Scritti Giuridici 1 (Pisa,1941) PARTSCH, Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schrif ten (Berlim,1931) PEROZZI, Scritti Giuridici, a cura di U. Brasiello, 3 vols. (Mi lo,1948) I-Propriet e Possesso; II-Servit e Obbli gazioni; III-Famiglia, Successione, Procedura e Scritti Vari PRINGSHEIM, Gesammelte Abhandlungen (Heidelberga,1961) RiccosoNo, Scritti di Diritto Romano I-Studi sulle Fonti (Pa. lermo,1957) ; II-Dal Dir. Rom. Classico al Dir. Moderno. A proposito di D. 10,3,14 (Milo,1964) ROTONDI, Scritti Giuridici (Milo,1922) I-Studi sulla Storia delle Fonti e sul Diritto Pubblico Romano; II-Studi sul Diritto Romano delle Obbligazioni; III-Studi di Diritto Romano Attuale SCIALOJA, Studi Giuridici I-II Diritto Romano (Roma,1933-34) ; III-IV Diritto Privato (Roma,1932-33) ; V Diritto Pub blico (Roma,1934) ; VI-VII Scritti e Discorsi Politici SCIAscIA, Variet Giuridica. Scritti Brasiliani di Diritto Ro mano e Moderno (Milo,1956) SEGR, Scritti Giuridici (Roma,1930) ; 2 e 4 (1938) ; 3 e 5 (Turim,1952) SOLAZZI, Scritti di Diritto Romano (Npoles, 1 [1899-1913], 1955; 2 [1913-1924], 1957; 3 [1925-1937], 1960; 4 [1938-1947], 1963) STROUX, Rmische Rechtswissenschaft und Rhetorik (Pots dam,1949) TAUBENSCHLAG, Opera Minora, 2 vols. (Varsvia,1959) TAMASSIA, Scritti di Storia Giuridica 1 (Pdua,1964) VASSALLI, Studi Giuridici, 3 vols. (Milo,1960) WIEACKER, Vom rmischen Recht (Estugarda,1961) -Griinder und Bewahrer (Gotinga,1959) WOLFF, Beitrage zur Rechtsgeschichte Altgriechenlands und hellennistich-rmischen Aegypten (Veimar,1961) X-Guias bibliogrficos a) -Gerais BERGER, Encyclopedic Dictionary o f Roman Law (Filadlfia,

1953) - Este dicionrio contm uma breve referncia sobre matria de Direito Romano a respeito de cada uma das palavras citadas, referncia que uma sntese admirvel, a demonstrar a grande competncia do seu autor. A seguir a essa pequena exposio, vem sempre indicada uma selectssima bibliografia sobre a respectiva matria. No fim da obra, h um elenco bibliogrfico muito amplo, sistemtcamente ordenado, e que de grande utilidade, pois alm da citao de obras, de edies de fontes e de estudos vrios de Direito Romano, quer privado quer pblico, quer considerado em si mesmo, ,quer na sua rela 142 143

DIREITO ROMANO INTRODUAO-TIT. VI 17 o com o Direito Moderno ou com outros direitos da Antiguidade, tem ainda uma referncia completa a Coleces de Estudos, Escritos Vrios, Scritti in Onore, Scritti in Memoriam, Actas de Congressos, Dicionrios e Bibliografias. CAES-HENRION, Collectio Bibliographica Operum ad lus Roma num pertinentium (Bruxelas,1949-1966) -Este guia bibliogrfico compreende todas as obras sobre Direito Romano publicadas desde 1800, excepto as que se referem aos glosadores e aos post-glosa dores. Est dividido em trs sries, Series I: Opera Edita in Periodicis, Miscellaneis Encyclopediisque. Series II: Theses. Series III: Opera Praeter Theses separatim vel coniunctim edita. J esto publicados 20 volumes. Cada volume tem um duplo ndice: de autores e de matrias. No segundo, h sempre uma remisso exacta para o primeiro. lura (Npoles, desde 1950) -Nesta revista de Direito Romano, publica-se anualmente um volume com uma relao de todos os escritos sobre Direito Romano vindos a lume desde 1950. Labeo (Npoles, desde 1955) - Tambm nesta revista, h sempre, desde 1955, uma seco com ampla referncia aos estudos de Direito Romano, publicados desde aquela data. )i) - Parciais os guias bibliogrficos parciais limitam-se ou a certas matrias ou a determinados perodos ou a um pas em concreto. Depois do guia geral de CAESHENRION, estes guias tm muito menos importncia do que tinham antes. Eis os principais: BERGER-SCHILLER, Bibliography o f Anglo-American Studies in Roman, Greek and Greco-Egyptian and related Sciences (Para os anos 1939-1947) em Seminar 3-4(1945 -1946) 75-94, 5(1947) 62-85, BIONDI, Guide Bibliografiche. Diritto Romano (Milo,1944) - Contm uma indicao de seleco de obras, sobretudo deste sculo. COLLINET, Bibliographie des Travaux de Droit Romain en Lan144 Romano (Ro ma,1923) - Contm referncias a obras em italiano, incluindo tradues, at 1923. GUARINO, Guida alto Studio delle Fonti Giuridiche Romane 12 (Npoles, s. a.) e H. Appendici (Npoles, s. a.) -L'Esegesi delle Fonti di Diritto Romano, 2 Vols. (Npoles, 1968). MONIER-LEMOSSE, Bibliographie des Travaux rcents de Droit Romain en Franais, en Anglais, en Italien et en Rou main (Paris,1944) SANFILIPPO, Bibliografia Romanistica Italiana 1939-1949 (Ca tnia,1949) VOLTERRA, Bibliografia di Diritto Agrario Romano (Floren a,1951) gue Franaise (incluindo tradues) (Paris,1930) Este guia bibliogrfico, que tem referncias a obras s at 1928, foi completado um pouco por CIAPESSONI em Athenaeum 10(1932) 93-96. DE FRANCISCI, Guide Bibliografiche. 11 Diritto Bibliografia sobre o direito comum e sobre a supervivncia do Direito Romano nos vrios pases europeus encontra-se em F. CALASSO, Medio Evo del Diritto I. Le Fonti (Mlo,1954) [no fim de cada capitulo], e Introduzione al Diritto Commune (Milo,1951) 353366. Bibliografia para a poca comprendida entre os Humanis tas e os Pandectistas: muito til a obra, editada por Theod. SCHINELFERIG, Hommel Redivivum oder Nachweisung der bei den vorgglichsten lteren und neueren Civilisten vorkommenden Erklrungen einzelner Stellen des Corpus Iuris Civilis (Gassel,1858-1859). Nesta obra referem-se os autores (desde o sc. XVI at ao

sc. XiX), que trataram de livros, de ttulos ou simplesmente de leis do Corpus luris Civilis. A ttulo de curiosidade cientfica, indica-se ainda o famoso Repertorium Bibliographicum in quo libri omnes ab arte typographica inventa usque ad a. 1500 typis expressi vel simpliciter enumerantur vel accuratius recensentur, de L. RAIN, 4 vols. (Estugarda-Paris,1826-1838), com os suplementos de W. A. COSSINGER, Supplment to Hains Repertorium Bibliographicum [com muitas correces e aditamentos], 2 vols. (Berlim,1926), e o de K. BURGER, The Printers and Publischers of the XV Cen 145 L

DIREITO ROMANO INTRODUAO-TIT. vt tI tury with tests of their works. Index to the Supplement to Hams Repertorium (Berlim,192B). Como evidente, no Repertorium-Hains> encontram-se tambm obras jurdicas, editadas antes de 1500 (incunbulos). y) - Especiais 1-De Epigrafia Acerca da Epigrafia, como cincia auxiliar do Direito Romano, e de vrias questes conexas, veja-se principalmente: U. ALVAREZ, Horizonte Actual dei Derecho Romano, cit. 307 ss., com ampla bibliografia A. D'ORs, Epigrafia Jurdica de Ia Espana Romana (Madrid, 1953) e as suas amplas e valiosas resenhas de Epigrafia Jurdica Griega y Romana publicadas em SDHI 20(1954) 403-484, 23(1957) 475-542, 26(1960) 480-510 e 29(1963) 455-508 P. GIRARD, L'Epigraphie Latine et le Droit Romain em Mlanges de Droit Romain I (Paris,1912) 342-414 LUZZATO, Epigrafia Giuridica Greca e Romana (Milo,1942) STELLA MARANCA, Epigrafia Giuriduca Romana (Roma,1926) L. WENGER, Die Quellen des Rbmischen Rechts (Viena,1953) 151-159 2-De Papirologia Para se fazer uma ideia do valor da cincia papirolgica, sobretudo como auxiliar do Direito Romano, vid.: U. ALVAREZ, Horizonte Actual del Derecho Romano, cit. 351. COLLINET, La Papyrologie et l'Histoire du Droit em Papyri and Altertumwissenschaft. Vortrge des 3. Intern. Papyro gentages in Mnchen (Munique,1934) A. D'ORS, Introduccin al Estudio de los Documentos del Egipto Romano (Madrid,1948) DE RUGGIERO, Il Diritto Romano e la Papirologia em BIDR 14(1937) 57-81 H. HENNE, La Papirologie et les Etudes Juridiques em Confren ces PInstitut de Droit Romain en 1947 (Paris,1950) 77-102 P. M. MAYER, Juristische Papyri. ErkZdrung vor Urkunde zur Ein f hrung in die Juristische Papyruskunde (Berlim,1920) MITTEIS-WIKKEN, Grundzge und Chrestomatie der Papyrus kunde (Leipzig,1921) MODICA, Introduzione alio Studio della Papirologia Giuridica (Milo,1914) W. SCHUBART, Einfhrung in die Papyruskunde (Berlim,1918) L. WENGER, Die Quellen, cit. 160-172 XI-Enciclopdias, Dicionrios, Vocabulrios, ndices a) - Enciclopdias Novssimo Digesto Italiano ao cuidado de A. AzARA-E. EULA (Turim,1957 - , 14 vols. publ.) -2 a 3` ed. do Digesto Utet, que nas duas anteriores se chamou, respectivamente, Digesto Italiano (1884-1921, 49 vols.) e Nuovo Digesto Italiano (1937-1940, 13 vols.). Nesta enciclopdia, encontra-se exposto, por ordem alfabtica, no s o que se refere a Direito Italiano, pblico e privado (e a 2.' ed. consagra especial ateno s disposies do regime fascista), a direito internacional, a direito eclesistico, etc., mas tambm-e este o aspecto que nos interessa sublinhar aqui- a Direito Romano. Quase todos os romanistas italianos notveis escrevem nesta enciclopdia. Os trabalhos vo precedidos de sumrio analtico, bibliografia (em geral, um elenco bibliogrfico muito selecto) e legislao. Publicaram-se at ao presente 14 vols. 0 ltimo com preende Pro-Ref.> Abreviaturas: DI (a 1. ed.); NDI (a 2.' ed.); NNDI (a 31 ed.). Nueva Enciclopedia Jurdica Espanola (Barcelona, 1950 , 12 vols. publ.) -2 como que uma 2.' ed. da Enciclopedia Jurdica Espanola (Barcelona,1910, 30 vols.; de 1911 a 1933, mais 146 147

DIREITO ROMANO 28 vols. de apndices). Nesta Nueva Enc., encontram-se vrios trabalhos sobre DR, nomeadamente uma sntese admirvel de todo o Direito Romano, da autoria de lvaro D'ORS (vol. I 1009-1035). Enciclopedia del Diritto (Milo,1958 , 16 vols. publ.) Tambm nesta enc., que, fundamentalmente, oferece um panorama da doutrina actual e das correntes jurisprudenciais dominantes na Itlia, h no s referncias ao DR, quando se descreve o aspecto do problema no direito comparado, mas tambm vrios trabalhos ex professo sobre assuntos de DR. Em geral, so tratados pelos romanistas da nova gerao. Paulys Realencyclopdie der klassischen Altertumwissenscha f t (Estugarda,1893-1963) -Esta obra constitui uma edio, muito aumentada, da antiga Enciclopdia de August PAULY, em 6 vols. (Berlim,1843-1852); mas to diferente que bem pode considerar-se uma enciclopdia nova. Foi comeada por Georg WISSOWA em 1893; e consta de duas sries (ainda Incompletas) e vrios suplementos. A primeira srie, principiada em 1893, tem j 24 tomos, alguns compreendendo mais do que um vol. (o ltimo, XXIV-1, de 1963 e abrange aPyramos-Quosenus>); a segunda srie comea na letra R (, pois, a continuao da primeira), foi iniciada em 1914, tem 9 tomos (alguns tambm constando de mais do que um vol.), sendo o ltimo de 1967, e compreende Vulcanius-Zenius>; os suplementos, comeados em 1903, j so 10 (o ltimo de 1965 e abrange aAccausUttiedius>). A direco desta obra esteve a cargo de G. WisSOWA, at 1910; depois, de KROLL (a princpio, szinho, mais tarde com MITTELHAUS e WITTE); finalmeqte, de ZIEGLER. Nesta monumental enciclopdia de toda a cultura grega e romana, os assuntos de Direito Romano so tratados, em amplssimas dissertaes, sobretudo pelos maiores romanistas alemes, v.g. BERGER, KIPP, WEISS, KUBLER, PRINGSHEIM, KUNKEL, WIEACKER, Dieter NORR, etc.; nessas dissertaes, vm Indicadas as fontes e uma bibliografia abundante. Costuma citar-se em abreviatura: RE; ou PW; OU PAULY-WISSOVA; ou PWRE. BERGER, Encyclopedic Dictionary o f Roman Law (Filadlfia, 1953) - Vid. supra 143. /3) - Dicionrios Dictionnaire des Antiquits Grcques et Romaines (Paris,1877 -1919) - So 5 tomos, compreendendo ao todo 10 vols. A ideia INTRODUO--TIT. VI 17 deste enorme dicionrio deve-se a Ch. DAREMBERG, que a comunicou a M. E. SAGLIO; mas este s velo a entusiasmar-se por ela um pouco mais tarde. Depois da morte de DAREMBERG, em 1872 (e ainda no tinha sido publicado nenhum fascculo, embora j estivesse tudo na imprensa at ao vol. VII [1. parte do tomo V]), SAGLIO foi coadjuvado por M. E. POTHIER. Aps o falecimento de SAGLIO, em 1911, G. LAFAYE veio colaborar com POTHIER. Por isso, muitas vezes, este dicionrio designado pelo Dictionnaire de DAREMBERG-SAGLIO-POTHIER-LAFAYE. Geralmente, citado por DAREMBERG-SAGLIO, Dictionnaire... ; ou simplesmente, em abreviatura, por DS. No que respeita a Direito Romano, este dic. tem valiosos artigos, e da autoria dos melhores roma nistas franceses, v.g. COLLINET, LECRIVAIN, HUVELIN, etc. Dizionario Epigrafico di Antichit Romane, de E. DE RUGGIERO, edio anasttica (Roma,1961- , 5 vols. publ.) Instrumento de trabalho muito til, principalmente sobre fontes no-jurdicas de Direito Romano. GUTIERREZ ALVIz, Diccionario de Derecho Romano (Madrid, 1948) MONIER, Vocabulaire de Droit Romann4 (Paris,1949) Estes dois dicionrios, bastante semelhantes, sendo o de MONIER talvez melhor, so uma espcie de pronturios. A se encontra uma ideia muito breve, mas em geral exacta, sobre os vrios assuntos de DR, expostos por ordem alfabtica. y) - Vocabulrios Distinguem-se das enciclopdias e dos dicionrios, pois estes e aquelas expem os institutos e os conceitos de DR em geral, enquanto os vocabulrios registam s as palavras que se encontram nas fontes, indicando a citao rigorosa e o

sentido com que a palavra est a, se diferente do significado corrente ou da significao com que se acha noutras fontes. Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (Berlim,1943.1939, 1964-...) -Esta obra importantssima; indispensvel para qualquer trabalho de investigao romanistica. Tem 2 fases. 148 149

DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. VI 8) -Indices 1 -De fontes jurdicas 17 A primeira vai desde 1903 a 1939, sendo autores GRADENWITZ, KBLER, SCHULTZE e outros. Consta de 5 tomos: I (A-C), 1903; II (D-G), 1933; III (H-ipse), 1910-33; IV (N-per), 1914-33; V (R-Z), 1910-30. Devido a circunstncias de vria ordem, originadas pela guerra e pelo aps-guerra (vid. lura 16[1965] 428), s em 1964 se recomeou a publicao, agora a cargo de F. SCHwARZ, com o fase. 4 do tomo III, compreendendo (ipse III, E. 1-ita). 0 VIR refere todas as palavras da iurisprudentia>, contidas nas Institutiones Gal, nos Tituli ex Corpore Ulpiani nas Pauli Sententiae, no Digesto Justinianeu e noutras compilaes prjustinianeas, indicando com preciso o lugar e as vezes onde se encontram e quais os significados e respectiva evoluo. Vocabulario delle Istituzioni di Gaio, de ZANZUCCHI (Milo,1910 - reimpr. 1961). Addenda a este vocab. de H. DE Si MONE em Labeo 8(1962) 330-339-E uma obra clssica nica sobre a matria. Contm todas as palavras das Inst. Gai, livro e pargrafo onde se encontram, quantas vezes, com que significado. Vocabularium Institutionum lustiniani Augusti, de R. AMBRO SINO (Milo,1952) -Com umas indicaes multo teis, colocadas logo no inicio, este vocabulrio contm um trplice ndice e muito completo em cada modalidade: um de palavras latinas; outro de nomes prprios e outro de palavras gregas. Vocabularium Codicis Iustiniani 1.a parte, Latina, a cargo de R. MAYR (Praga,1923) ; 2.a parte, Grega, a cargo de M. SAN NICOL (Praga,1925) -0 mtodo usado neste vocabulrio serviu de modelo a AMBROSINO para utilizar no seu Voe. Inst. Just. Aug; , portanto, o mesmo. KRGER completou nalgumas coisas rectificou este Voe., com o seu estudo Berichtigungen au dem vom Robert Mayr herausgegeben Voca bularium Codicis Justiniani em SZ 47(1927) 387-396. Vocabulario delle Costituzioni Latine di Giustiniano, de LONGO em BIDR 10 (18971898) I-XVI e 1-605 - Contm as pala vras das constituies latinas de Justiniano que esto nas Institutiones, no Codex e nas Novena (do Corpus Iuris Civills>); e at das constituies que formam o prefcio das I. e do D., assim como dumas certas constituies atribudas a Justino e a Justiniano, encontradas em 1889. 150 Index Verborum Graecorum quae in Institutionibus et Digestis lustiniani inveniuntur, de BARTOLucci em AG (1906) 353-396 - Indicam-se todas as palavras gregas (mesmo nomes de jurisconsultos, de Imperadores e de lugares), que se encontram nas I. e no D. Heidelberger Index zum Theodosianus, de 0. GRADENWITZ (Ber lim,1925) Enrgdnzungsband zum Heidelberger Index zum T%eodosianus, de GRADENWITZ (Berlim,1929) Estes dois ndices (o segundo complemento do primeiro) contm, por ordem alfabtica, todas as palavras do Cod. Teodosiano e das Novelas post-teodosianas. Na citao, depois do liv., tIt. e const., vai indicada a linha do Cd. Teod. segundo a edio de MOMMSEN-MEYER (vid. infra 154) e o ano da publicao da const., onde se encontra a palavra. Ergdnzungssindex zu Ius und Leges de E. LEVY (Veimar,1930) E um ndice> muito curioso; destina-se a completar outros. Contm as palavras das colectneas pr-justinianeias (quer de ius, quer de leges, quer mistas), que ndo se encontrem j num ndice especial. E assim, no contm as palavras das Institutiones Gai, Pauli Bententiae, Tit. ex Corpore Ulpiani, Cd. Teod., etc., que j existirem noutros vocabulrios. Em relao s colectneas Frag. Vaticana, Consultatio, Coliatio, s recolhe as palavras das Lege8, pois o Voe. lur. Rom.

(VIR) no as compreende. Um nmero pequenito, que se acrescenta ao nmero maior, indica a parte do texto (ir ou 2.') onde se encontra a palavra. No h ndice nem vocabulrio especial para as Novellae de Justiniano. * Numa categoria, intermdia entre vocabulrios e dicionrios, e semelhante aos ndices, podem mencionar-se -Handlexikon au den Quellen des rmischen Rechts, de HEUMANN-SECKEL, 9.' ed. (Jena,1907-reimp. 1958). E um dicionrio> de termos jurdicos, contendo as vrias significa 151 L

DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. VI 17 es, dadas em alemo, baseadas nas fontes (que cita), quer justinianeias quer pr-justinianeias. - Manuale Latinitatis Fontium Iuris Romani, de DIRKSEN (Berlm,1837) -E uma obra semelhante de HEUMANN-SECKEL. Simplesmente, o significado das palavras est em latim e no em alemo. Este Manuale encontra-se j desactualizado em relao s novas tcnicas dos estudos romanisticos. -Taschenwrterbuch zum Corpus Iuris Civilis, den Institutionem des Gajus und anderen rmischen Rechtsquellen, 3.^ ed. (Munique-Berllm,1918) 2 -De fontes no-jurdicas ROTONDI, pouco antes de falecer, chegou a preparar um ndice das citaes jurdicas feitas nas fontes no-jurdicas (vid. infra 167 a indicao das principais) dos scs. IV-VII. Foi publicado, como trabalho pstumo, nos seus Srritti Guridici I (Pavia,1912) 490-582. Infelizmente, bastante deficiente. Embora no sejam ndices s de palavras jurdicas, podem consultar-se com proveito tambm para as palavras jurdicas: a) de Ccero -Carlo PASCAL, Dizionario dell'Uso Ciceroniano (Turim,1899), e H. MERGET, Lexicon zu den philosophischen Schriften Cicero's, 4 vols. (Hildesheim,1961-1962); b) de Sneca - o vol. V, pgs. 813-970, das Opera Philosophica L. Annae Senecae, ed. de BGUILLET (Paris,1830); c) de vrios autores clssicos latinos - o vol. VII, pgs. 317-441, da Bibliotheca Classica Latina sive Collectio Auctorum Classicorum Latinorum cum Notis et Indicibus, ed. de M. E. LEMAIRE (Paris,1826). 3 - De interpolaes. De glosemas Index Interpolationum quae in Iuistiniani Codice inesse dicun tur, de BROGGINI (Colnia, 1969). Index Interpolationum quae in lustiniani Digestis inesse dicun tur. Obra comeada por MITTEIs e continuada por outros romanistas (LEVY, RABEL, etc.); 3 vols. (Veimar, 1929-1935). Supplementum I ad libros I-XII pertinens (Veimar,1929) - Contm a indicao das interpolaes, certas ou provveis (justinianeias ou pelo menos post-clssicas), existentes no Digesto, descobertas por diversos romanistas, citando-se o nome e respectiva obra onde feita a investigao. No I vol., h uma explicao das siglas usadas na obra, e que normalmente se empregam na crtica de textos. Le Interpolazioni risultanti dal confronto tra il Gregoriano, l'Ermogeniano, il Teodosiano, le Novelle Postteodosiane e il Codice Giustinianeo, de MARCHI, em BIDR 18(1906) 5-114-So indicadas as interpolaes no Cdigo de Justiniano, descobertas atravs do confronto das constituies existentes no Cd. Just. com essas mesmas constituies que se encontram nos Cdigos Gregoriano, Hermogeniano, etc. Nestes cds., as constituies foram recebidas sem (?) alterao. Registro delle alterazioni (glossemi ed interpolazioni) nelle constituzioni del Codice Teodosiano e nelle Novelle Postteodosiane segnalate dalla critica, de M. A. DE Do MINICis em BIDR 57-58(1953) 383-442, e Supplemento em lura 15(1964) 117-136 - As constituies do Cd. Teod. foram interpoladas, umas pelos prprios compiladores desse Cd., outras pelos compiladores das colectneas onde elas foram recebidas - sobretudo pelos alaricianos e foi atravs dessas colectneas que as constituies do Cd. Teod. chegaram at ns. DE DOMINICIS, no seu Registro, indica as interpolaes efectuadas pelos primeiros e pelos segundos. Indice delle parole, frasi e costrutti, ritenuti indizio di interpotazioni nei testi giuridici roman, de GUARNERI-CITATI, 2 ed. (Milo,1927). Supl. I em Studi in onore di S. Riccobono I (Palermo,1936) 669-743; Supl. II em Festschrift Koschaker I (Veimar,1939) 117-156.

Indice delle glosse, interpolazioni e delle principali riccostru-' zioni segnalate dalla critica nelle f onti pregiustinianee, occidentali, de E. VOLTERRA, em Rivista di Storia del Diritto Italiano 8(1935) 107-145, 389-505; 9(1936) 365-380 - VOLTERRA mostra as alteraes, feitas pelos post-clssicos, em Pauli Sententiae, Consultatio, Fragmenta Vindobonensia (Ulpiani), Tituli ex corp. Ulpiani e Collatio. XII - Fontes 1- Fontes pr-justinianeias - Fontes luris Romani Antiqui, de BRUNS, 7. ed. de GRADENWITZ, 3 vols. (Tubinga,1909-1912). I-Leges et Negotia. 152 153

DEREM ROMANO II-Scriptores, Ill-Index et Simulacra. Em 1958, foi feita uma reimpresso da Parte I e da Parte II. - Fontes luris Romani Antejustiniani (FIRA), 26 ed. (Florena). I-Leges (ed. RICCOSONO,1941). II-Auctores (ed. BAVIERA e FURLANI,1940). III-Negotia (ed. ARANGio-RUIz, 1943) - Gaius. Institutiones. H vrias edies e tradues (portugus, espanhol, francs, ingls, etc.) - (Cdigo Teodosiano) -Theodosiani Libri XVI, cum constitutionibus Sirmondianis et leges novellae ad Theodosia num pertinentes, ed. MoMMSEN e MEYER, 2 vols. (Berlim,1905 - reimp. 1954) 2 -Fontes justinianeias - Corpus luris Civilis, ed. MOMMSEN, KRUGER, SCHOLL e KROLL, 18 a edio revista por W. KUNKEL, 3 vols. (Berlim,1965) Das vrias partes do Corpus Iuris Civilis h algumas edies em separado, sobretudo das Institutions e do Digesto, v.g. a ed. de BONFANTE, FADDA, FERRINI, RICCOBONO, SCIALOIA, Digesta Iustiniani Augusti (Milo,1931 - reimp.1960). A edio critica do Digesto pertence a MOMMSEN, Digesta lustiniani Augusti, 2 vols. (Berlim,1866/1870 - reimp. 1962-63). H algumas tradues, poucas (e sobretudo antigas), de todo o Corpus luris Civilis (espanhol, alemo, francs, etc.). Das Institutiones e do Digesto existem vrias tradues e para diversas lnguas. A mais recente a verso espanhola de F. J. HERNANDEZ-TE.ERO, Las Instituciones de Justiniano (Madrid, 1961). Presentemente, prepara-se uma traduo espanhola do Digesto; est a cargo de vrios romanistas de Espanha, chefiados por Alvaro D'ORS. 3 -Fontes bizantinas - (Os Baslicos) -Basilicorum Libri LX, ed. de G. E. HEIMBACH e vrios (Leipzig,1833-70) ; nova edio comeada INTRODUO - TIT. VI 17 por H. J. SCHELTEMA e outros (Haia, desde 1953; ainda em curso a publicao) 4 - Coleces de textos sobretudo para uso escolar H vrias, v.g.: - GIRARD, Textes de Droit Romann, 6.a ed. revista por SENN (Paris,1937) -ARANGIO-RUiz e GUARINO, Breviarium luris Romani (Milo,1943) -B. PARADISI, Esempi Testuali. Raccolta di Fonti Giuridiche dei Secoli II-XI d.C. (Npoles,1956) b) Revistas Alm das seces de Direito Romano existentes em muitas revistas jurdicas da actualidade, devem considerar-se como revistas tcnicas do Ius Romanum as seguintes (indicando-se tambm as abreviaturas por que so comummente designadas) -AG=Archivo Giuridico Filippo Serafini (Mdena, desde 1898) -BIDR=Bullettino dell'Istituto di Diretto Romano Vittorio Scialoja (Roma, desde 1888) -LURA=lura. Rivista Internazionale di Diritto Romano e Antico (Npoles, desde 1950) -JUS=Jus. Rivista di Scienze Giuridiche-nova srie (Mi lo, desde 1950) -JRS=The Journal of Roman Studies (Londres, desde 1911) -LABEO=Labeo. Rassegna di Diritto Romano (Npoles, desde 1955) -RHD=Revue Historique de Droit Franas et tranger (Paris, desde 1855). At 1922, chamava-se Nouvelle Re~ Historique du Droit=NRHD -RIDA=Revoe Internationale des Droits de l'Antiquit (Bru xelas, 1.a Srie desde 1948, agora RIDA3 = 3' Srie 154

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DIREITO ROMANO INTRODUO - TIT. vi 17 desde 1954. Durante os anos de 1952-53, denominava-se Archives d'Histoire du Droit Oriental-Revoe Internationale des Droits de l'Antiquit. -RSADR=Revista de Ia Sociedad Argentina de Derech9 Romano (Crdova-Argentina, desde 1954) SDHI=Studia et Documenta Historiae et luris (Roma, desde 1935) - SZ=Zeitschri f t der Savigny-Sti f tung f r Rechtsgeschichte. Ramanistische Abteilung (Veimar, desde 1880) -TVR=Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis - Revue d'Histoire du Droit (Haarlem, desde 1918; Haia-Bruxelas, desde 1950) c) Autores principais da actualidade Romanistas jubilados, mas ainda em actividade cientfica: Pietro DE FRANCISCI, Wolfgang KUNKEL, etc. Romanistas com magistrio universitrio: lvaro D'ORS, prof. em Pamplona; Dieter NRR, prof. em Munique; Max KASER, prof. em Hamburgo; Franz WIEACKER, prof. em Gotinga; Edoardo VOLTERRA, prof. em Roma; Antonio GUARINO, prof. em Npoles; Jean GAUDEMET, prof. em Paris; Roberto FEENSTRA, prof. em Leida, etc. Na actualidade, existe sobretudo uma pliade de jovens romanistas verdadeiramente notvel, na Alemanha, na Itlia, na Espanha e em muitos outros pases. de salientar o entusiasmo que os estudos romansticos vm despertando ultimamente no Brasil, manifestado principalmente atravs da revista Romanitas, que se publica no Rio de Janeiro. Nas 15 universidades brasileiras, incluindo algumas pontificias, estuda-se Direito Romano com verdadeiro empenho, podendo indicar-se bastantes professores que, alm de Lies (Manual ou Instituies) de DR, tm publicado vrios trabalhos romansticos (traduo de fontes, sobretudo Insti tutiones de Gaio e de Justiniano, traduo de vrias obras europeias, investigaes pessoais, etc.), v.g. Vandick LONDRES DA NBREGA (prof. no Rio de Janeiro), Alexandre CORREIA (prof. em S. Paulo), Slvio MEIRA (prof. no Par), Adalcio NOGUEIRA (prof. na Bahia), Mrio BATISTA (prof. em Pernambuco), Afonso LAGES (prof. em Minas Gerais), Elpdio PAIS (prof. no Rio Grande do Sul), Ernesto ROESSING (prof. no Amazonas), Traiah CARTACHO (prof. em Curitiba, Paran), Geraldo FER NANDES (prof. em Londrina, Paran), Benjamim COLUCCI (prof. em Juiz de Fra, Minas Gerais), Vicente PORTO (prof. em Niteroi, Estado do Rio), etc. Sublinhe-se, com o devido relevo, a existncia da Sociedade Brasileira de Romanistas, com a j notvel revista, Romanitas. Esta Sociedade hoje constituda por figuras ilustres do Brasil e do Estrangeiro, e por vrias Instituies igualmente brasileiras e estrangeiras. Entre as vrias realizaes apreciveis, a Sociedade efectuou um Colquio Internacional de Direito Romano, de 20 a 25 de de Julho de 1970, no Rio de Janeiro, em que tomaram parte romanistas ilustres da Europa e das Amricas. Os temas a discutidos so da maior importncia e de viva actualidade. Romanitas dedica-lhes os tomos I e II do ano 11 (1970). 0 xito desse Colquio teve repercusses internacionais (vid. Labeo 16 [1970] 434 ss., e Romanitas 11-I [1970] 13-28 e 11-111 (1970) 485 ss.). No final desse reconfortante e memorvel Colquio Internacional de Direito Romano, foram aprovadas, por deciso unnime, as seguintes concluses (ver Romanitas 11-II [1970] 10): a) R necessrio que o estudo do Direito Romano ocupe o primeiro lugar, no currculo, uma vez que constitui a base necessria e fundamental para conduzir os jovens compreenso do Direito. 156 157

1 DIREITO ROMANO b) 0 estudo do Direito Romano tem a maior e a mais indispensvel fora, para os que se dedicam ao cultivo do Direito, porque torna mais apto o jurisconsulto, a fim de que possa resolver os problemas jurdicos, com o sentido equdnime da justia, enquanto possa favorecer os homens das diversas naes a se conhecerem entre si. e) E necessrio que os chefes das Repblicas, que os ministrios aos quais incumbe o cuidado da justia e do direito, a UNESCO, os chefes aos quais cabe o cuidado das instituies pblicas conheam todas estas coisas de to grande importncia, para que o ensino do Direito Romano tenha uma graduao necessria, nos currculos e na ordem dos estudos das Faculdades de Direito. 1: PARTE FONTES DO d US ROMANUM Titulo I - Fontes. Conceito. Espcies Ttulo IICostume Ttulo III -Lei das XII Tbuas Ttulo IV-Fontes do IUS CIVILE (D. 1,1,7 pr.) Captulo L-A) Leges, sensu stricto Captulo 2.-B) Leges, sensu lato '(senatusconsulta e constitutions) Captulo 3.-C) Iurisprudentia Ttulo V Captulo Captulo 3.-C) 0 t 158 - Fontes do IUS PRAETORIUM (D. 1,1,7,1) 1.-A) Expedientes do pretor baseados no seu imperium 2. - B) Expedientes do pretor baseados na sua iurisdictio Captulo Edictum do pretor

Ttulo VI - Cincia jurdica e as vrias escolas Ttulo VII-Literatura jurdica Ttulo VIII-Principais jurisconsultos Ttulo IX - Obras e colectneas pr-justinianeias: A) - ocidentais; B) orientais Ttulo X - Corpus Iuris Civilis Ttulo XI-Interpolaes, glosemas e glosas Ttulo -FONTES DO IUS ROMANUM. CONCEITO. ESPCIES SUMRIO - 18. a) - Conceito b) - Espcies I-fontes exsistendi; fontes manifestandi; fontes cognos cendi II -fontes do ius civile (D. 1,1,7pr.); fontes do ius praetorium (D. 1,1,7,1) c) -Classificao das fontes cognoscendi do lus Roma num (conspecto geral) Fontes do Ius Romanum 18. 0 lus Romanum formado, em primeiro lugar, pelo tius civile. Depois, a par deste - para o interpretar, integrar e corrigir - surgiu o tius honorarium, que , sobretudo, uma criao, e genial, do pretor urbano; tanto assim que o ius praetorium absorve e concretiza (pelo menos, simboliza) todo o ius honorarium, embora em rigor seja apenas uma parte deste. Portanto, o lus Romanutm, praticamente, equaciona-se: ius civile mais ius praetorium. Para conhecer o lus Romanum, importa saber: onde surgem, claramente, palpvelmente (onde aparecem), tanto as normas civis como as normas pretrias; como se manifestam; t 161

DIREITO ROMANO onde podem encontrar-se. - Tudo isto forma o complexo e bem discutvel problema das fontes jurdicas romanas. a) Conceito de fontes de Direito Romano A expresso fontes de Direito (fontes iuris) uma metfora (e quantas metforas e fices h em Direito!...), porque, em rigor, fonte o lugar onde a gua nos aparece - se v e se pode fcilmente recolher, nobis paret. A palavra fonte (f ons) deriva, em ltima anlise, provvelmente, do grego pvw (fn=abrir), donde se originou pvoa (fns), e depois, por sncope, fons 159. Desde o incio, foi um vocbulo que se empregou sempre relacionado com a gua 166. Portanto, fonte, etimolgicamente, significa aquilo que est aberto (ou que pode abrir-se) para sair gua, ou que j contm gua, podendo esta recolher-se naturalmente, com facilidade; algo donde ou onde nos aparece gua. Fonte distingue-se de nascente-source em fr., caput aquae como expressivamente lhe chama ULPIANUS, D. 43,20,1,8 -, ponto do solo onde principia uma corrente de gua, lugar onde a gua brota mas no se v (no est aberto) ; ou v-se, mas a gua no pode ser recolhida fcilmente 161. Fonte de direito (f ons iuris) ser, pois, tudo aquilo que est aberto ou se pode abrir, para correr linfa jurdica, podendo esta ser recolhida com facilidade; lugar onde nos aparece o direito. 159 Vid. supra 11 e 123. 160 Vid. CORONENAS, o. c. II 588. Note-se que nalgumas lnguas a palavra fonte contm expressamente um elemento referente gua, v.g. no italiano, Fontana (> font'+aqua), fontaine (fr.), etc. 161 certo que, em alguns casos, a nascente pode ser tambm fonte; mas so sempre coisas distintas, embora simultneas ou juntas. Normalmente, a fonte est distanciada da nascente (e por vezes, muito), como acontece em regra, v.g., com as fontes (fontenrios) das vilas e cidades; as suas nascentes, em geral, esto a 'quilmetros de distncia. 1.1 PARTE) -TIT. I $ is Como j acentumos, fonte de direito (f~ iuris) uma metfora. No mundo jurdico romano, deve ter sido introduzida ou pelo menos foi consagrada por Ccero 162. Desde ento, tem sido utilizada atravs dos tempos, e com tanta aceitao que quase no se tem conscincia de que se est a empregar uma metfora. Tem, pois, mais de vinte sculos de existncia e uns catorze sculos de uso jurdico corrente. Exactamente porque fonte de direito (fons iuris) uma metfora, no tm faltado juristas a pretender substitui-la por outras expresses, v.g. factos normativos, factos de produo normativa, etc. Porm, h-de ser muito difcil encontrar expresso mais cmoda para dizer o mesmo 163. As expresses sugeridas por esses autores indicam, quando muito, uma ou outra das vrias espcies de fontes de direito (que vamos analisar, j a seguir), mas no todas. Tiveram contudo uma vantagem: chamar a ateno dos juristas para a realidade - que fontes iuris uma metfora e como tal deve ser usada, e sobretudo bem explorada hoje, numa finalidade didctica. No deve ser substituda, mas at completada com a metfora nascente. Portanto, fonte de Direito Romano tudo aquilo ande nos aparece algo para o Ius Romanum: ou produo ou modos de formao, ou mero conhecimento. b) Espcies de fontes do dus Romanum 1- Numa primeira espcie, cremos poder fixar-se, para fins didcticos, a seguinte diviso e terminologia a respeito de 162 De Partitione Oratoria XXXVII 131; De Officils 11172; De Legibus 116-20. A metfora foi usada, logo a seguir, por Tito Lvio, ao classificar a Lei das XII Tbuas como tons omnis publici privatique est iuris. Mas curioso notar que os juristas romanos preferiram sempre (?) as expresses ias constai e lua venit (v.g. D. 1,1,7pr.); a partir de Justiniano (C. 8,39,4,3; e 8,53,34,4), a

metfora tomou-se frequente. Portanto, a metfora do sc. I a.C.; s veio a tomar-se de uso jurdico corrente, no sc. VI d.C. 163 A. D'oas, Principios para una Teoria Realista dei Derecho, cit. 310. 162 163

DIREITO ROMANO fontes jurdicas em geral, fazendo a respectiva aplicao s fontes do Ius Romanum. 1) -fontes exsistendi -so os rgos produtores 184 das normas jurdicas (o populus, os comcios, o senado, os magistrados, o imperador e os jurisprudentes; estes, sobretudo a partir do sc. II d.C., data em que oficialmente reconhecido carcter normativo s suas decises) ; 2) - fontes manifestandi 183-so os modos de produo ou formao das normas jurdicas (o costume; a lei, num sentido muito amplo, compreendendo no s as leges sensu stricto mas tambm as leges sensu lato; e, sob certo aspecto, a iurisprudentia enquanto no foi reconhecida como fazendo parte das fontes exsistendi) ; 3) - fontes cognoscendi - so os textos onde se encontram as normas jurdicas 166. A estas fontes faremos, a seguir, uma referncia especial. II-Interessa-nos particularmente conhecer, alm desta primeira espcie de fontes, quais so em concreto as fontes do 164 rgos produtores, isto , onde se verifica a gerao das normas, mas no a sua criao. Recorrendo, mais uma vez, metfora sempre to fecunda, talvez possa dizer-se que as fontes exsistendi so os fontenrios das normas, mas no as suas nascentes. Nas fontes exsistendi, verifica-se ou pode elaborar-se um conhecimento prximo e patente do esse juridicum; nas nascentes, um conhecimento remoto, profundo (oculto e misterioso) do mesmo esse juridicum, e s a possvel fazer a anlise ltima da sua prpria criao. As fontes exsistendi (do ser jurdico) so objecto da Cincia do Direito; as nascentes do ser-jurdico so objectos da Filosofia do Direito, ou melhor, duma Teologia do Direito, seja de que espcie for, e s ela pode superar definitivamente o nefasto positivismo jurdico (vid. infra n. 350). 165 A palavra manifestandi equvoca; fica precisa, desde que, mais uma vez, se tenha bem presente a metfora fonte de direito. As fontes manifestandi seriam as vrias formas da prpria corrente do fontenrio: ou gota a gota (o costume); ou em fio (as leis comiciais); ou em jacto (as constituies imperiais). 166 Explorando de novo a metfora fonte de direito, as fontes cognoscendi seriam a prpria gua sada do fontenrio durante a noite de vrios anos ou de sculos e que se conserva, no pequeno ou grande reservatrio do mesmo fontenrio, disposio de quem agora a pretenda utilizar (haurire, como expressamente diz Ccero referindo-se certamente a esta espcie ou aspecto de fons iuris). 1' PARTE-TIT. I 18 ius civile e as do ius praetorium. Um fragmento de PAPINIANUS, conservado no D.1,1,7, elucida-nos: a) - Fontes do ius civile - D.1,1,7 pr.: lus autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit 167. 3) -Fontes do ius praetorium - D.1,1,7,1: lus praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam... 168. c) Classificao das fontes cognoscendi do lus Romanum (conspecto geral) As fontes cognoscendi sob certo aspecto so as que mais nos interessam, pois, como j dissemos 169, a histria jurdica dum povo , fundamentalmente, a histria dos seus livros jurdicos. E importa, desde j, ter a respeito delas um conspecto geral, para, mais tarde (nos Tts. IX e X desta J .a PARTE das Lies), ao analisarmos em pormenor uma ou outra no pos svel fazer uma anlise minuciosa a todas), sabermos fazer o seu devido enquadramento. As fontes cognoscendi do Ius Romanum podem agrupar-se em trs grandes seces: A) -fontes provenientes do mundo romano; B) -fontes elaboradas no Ocidente depois da queda do Imprio (476) ; C) -fontes elaboradas no Oriente depois do Corpus Iuris Civilis.

167 0 ius civile (cf. supra 45) o que provm das leis, dos plebiscitos, dos senatusconsultos, dos decretos dos prncipes (constituies imperiais), da autoridade dos prudentes (iurisprudentia). 168 0 direito pretrio o que os pretores introduziram com a finalidade de ajudar (interpretar) ou de integrar ou de corrigir o ius civile, por motivo (razo) da utilidade pblica. 169 Vid. supra 3448. 164 165

DIREITO ROMANO 1.a PARTE-TIT. I 618 Cada uma destas seces, por sua vez, comportar vrias divises e subdivises. A) Fontes provenientes do mundo romano Estas podem ser: 1) - jurdicas e 2) - extra-jurdicas. 1) FONTES JURIDICAS - Estas, por sua vez, ainda podem ser: I - justinianeias, e II-extra-justinianeias. I - As fontes justinianeias reduzem-se ao Corpus Iuris Civilis. Esta fonte a maior de todas. Por isso, dissemos j 170 que lus Romanum e Corpus Iuris Civilis quase se identificam. H - As fontes extra-justinianeias so constitudas por: - Institutiones Gal - Epitome Gai - Gaio de Autun a) - Restos de obras - Res Cottidianae de juristas - Liber singularis Regularum Ulpiani - Responsa Papiniani Fragmenta Dositheana - Scholia Sinaitica - Pauli Sententiae - Fragmenta Vaticana - Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum Colectneas post-clssicas - Livro Siro-Romano - Cdigo Gregoriano -Cdigo Hermogeniano - Cdigo Teodosiano 170 Vid. supra 3448; e sublinhemos bem o quase se identificam, pois h muitas outras fontes do Ius Romanum, embora todas juntas no valham sequer uma parte do Corpus Iuris Civi is. - tbuas enceradas y) - Material arqueolgico-jurdico - bromes diverso - mrmores - papiros 2) FONTES EXTRA-JURDICAS - Estas, por sua vez, podem ser: B) Fontes elaboradas no Ocidente, depois da queda do Imprio (476) I - Historiadores: Polbio, Csar, Tito Lvio, Dio Cssio, Tcito, Suetnio, etc. II - Gramticos e etimologistas: Varro, Valrio Probo, Festo, etc. III - Escritores dramticos: Plauto, Terncio, etc. IV - Filsofos, retrioos, oradores: Ccero, Aulo G lio, Quintiliano, etc. V -Padres da Igreja: Arnbio, Mincio Flix, Lac tncio, Santo Ambrsio, Santo Agostinho, Santo Isidoro de Sevilha, etc. Estas fontes compreendem principalmente o Codex Euricianus e - Edictum Theodorici as Leges ROMIANAE - Lex Romana Burgundionum BARBARORUM - Lex Romana Wisigothorum 166 167

DIREITO ROMANO C) Fontes elaboradas no Oriente, depois do Corpus luris Civilis Dentre muitas, notemos como principais: -Esclios do Annimo - Parfrase Grega de Tefilo ->Jcloga de Leo Isurico - Obras de Basilio Macednico. Os Baslicos - Vrias sinopses dos Baslicos (scs. XI-XIII) -Vrios manuais de direito, v.g. o Hexbiblos 171. 171 Para uma anlise minuciosa acerca destas vrias fontes, consultar a bibliografia atrs apresentada, pg. 129. Alm disso, quanto a algumas fontes, ver tambm J. GAUDEMET, La Formation du Droit Sculier et du Droit de l'glise aux IVe. et Ve. Sicles (Paris,1957); para uma anlise sumria, porm muito elucidativa, vid., por todos, lvaro D'oRs, Presupuestos Crticos para el Estudio dei Derecho Romano (Salamanca, 1943). Cf. supra 88 e 89. Ttulo II -COSTUME SUMRIO-19. a)-Conceito moderno (consuetudo) e conceito romano (mores maiorum) b) - Costume (mores maiorum) e ius non-scriptum. A primeira interpretatio ou iurisprudentia c) - Fases do costume (mores maiorum) como fonte do alus Romanum I - na 1 a etapa da poca arcaica (753-242 a.C.) II - a partir da 2.a etapa da poca arcaica III -na poca clssica d) -Na poca post-clssica: o costume (consuetudo) como fonte de direito, a enfrentar as constitutiones imperiais 19. 0 costume, na ordem do tempo e at certo ponto na da importncia, a primeira fonte manifestandi. A sua fonte exsistendi o populus 172. Como todos os direitos primitivos, tambm o lus Romanum principiou por ser consuetudinrio. Quer dizer, um direito cuja fonte nica, de incio, era o costume. Mas que significava costume para os romanos? Neste ponto, h uma grande divergncia entre os autores 173. 172 Sobre o sentido jurdico deste termo para os Romanos vid. infra n. 236. 173 So trabalhos fundamentais sobre este problem o de FERRINI, Lineamenti Sommari della Dottrina della Consuetudine em Per ii XIV Centenario della Codificazioni Giustinianea (Pavia, 1934) 175-208, e o de KASER, Mores Maiorum und Gewohnsheitsrecht em SZ 59(1939) 52.101. 168 169

DIREITO ROMANO 1. PARTE-TIT. II 19 Segundo uma opinio bastante provvel, o costume primitivo dos romanos diferente, no conceito, do costume actual, que, por sua vez, dever ter surgido s nos princpios da poca post-cl-csica. Nas fontes jurdicas e nas fontes extra-jurdicas romanas 174, aparecem trs palavras para indicar, ora dum modo vago ora duma forma precisa ora quase indistintamente, a ideia de costume: udus, mos (moa maiorum, mores maiorum) e consuetudo. A primeira palavra, urus, poucas vezes empregada no sentido de verdadeira fonte de direito. E muito mais frequente o seu emprego com o significado de hbito de agir, sem que isso constitua propriamente uma obrigao ou at um simples dever 175. A questo reduz-se, portanto, aos significados (e respectivas diferenas) de mos (mores) maiorwm e de consuetudo. a) Conceito moderno (consuetudo) e conceito romano (mores maiorum) Como ficou dito acima, as fontes romanas quer jurdicas quer extra-jurdicas no so uniformes. No entanto, parece deduzir-se de alguns textos de VARRo e de FESTO 178 o seguinte: 1.0 mos significa internus vel moralis hominis habitus, consuetudo externus hominis habitus; 2. mos precede, como causa; consuetudo uma sequncia. 174 Ver supra 166-167 quais so essas fontes. 175 Vid. D. 32,65,7;-32,45;-46,3,39,2. H um nico passo nas fontes jurdicas romanas, em que a palavra usus tem o sentido de verdadeira fonte de direito: C. 8,52,2. Trata-se duma constituio do imperador Constantino, do ano 319. Independentemente das diversas explicaes dadas por vrios romanistas, devemos ter presente que esse texto pertence poca post-clssica; ora a caracterstica geral desta poca, como sabemos (cf. supra 49) a confuso; no admira, pois, que um texto postclssico confunda usus com mores maiorum e sobretudo com consuetudo. 176 Ver supra 167 que espcie de fontes so estas. Tendo porm em considerao outros textos e aderindo opinio bastante provvel de que falvamos no incio deste pargrafo, julgamos poder assentar nestes pontos: I - Con8uetudo uma palavra que surge na terminologia jurdica muito depois da expresso mores maiorum, para traduzir a ideia de costume. Embora aparea antes da poca post-clssica (se que no est interpolada nos textos clssicos onde se encontra...), destinada quase exclusivamente a designar o costume no sentido moderno, isto , a observncia constante e uniforme duma regra de conduta pelos membros duma comunidade social, com a convico da sua obrigatoriedade, quer dizer, de que isso corresponde a uma necessidade jurdica. II-Mores maiorum uma expresso antiqussima, a primeira usada para exprimir a ideia de costume, e significa essencialmente a tradio duma comprovada moralidade 177. Este o verdadeiro costume romano - uma tradio inveterada que se impunha aos cidados como norma e como fonte de normas 178, nas suas relaes recprocas, principalmente limitando o exerccio de cada um sobre a superfcie da terra romana, quer dizer, uma regra distribuidora, o nmos dos gregos. Portanto, quando se fala de mores (e at de instituta) maiorum, no se deve pensar num direito que nasce espontneamente do tacitus consensus ~li (isso s comea a verificar-se a partir da poca post-clssica), visto que para os romanos os princpios novos (as novas regras, segundo novas necessidades) derivavam dos anti 177 Por isso, no lus Romanum no se podia falar de mau costume ou de naus costumes, pois o costume romano era sempre algo moral, honesto, digno de

acatamento e de imitaes. Ainda hoje tem esse alcance, quando falamos da tradio dos nossos maiores. 178 Os actos civis, tanto pblicos como privados, repetiam-se, segundo a tradio inveterada, do mesmo modo que os fenmenos da Natureza se vo repetindo, segundo leis permanentes; isso era a verificao da normalidade. A interrupo dessa velha Moralidade constitua algo de a-normal e, por isso, uma infraco, um pecado. As autoridades religiosas, propriamente os sacerdotes que constituam o Colgio Pontifcio, eram as encarregadas de sancionar essas infraces, e contribuam com as suas decises para consolidar e aclarar o sentido e o alcance dos mores maiorum (cf. D'oas, Derecho Romano, Sep. da Nueva Encliclopedia Jurdica [Barcelona,19491 5 e 6). 170 171

DIREITO ROMANO 1.' PARTE - TIT. II 19 gos (mores maiorum) ; estavam ali contidos; bastava descobri-los. Competia aos prudentes (os juristas) re+velar (=tirar o veu, manifestar -interpretar) os mores maiorum. Desta forma, a primitiva cincia do Direito (iurisprudentia) emanava toda dos mores maiorum. b) Costume (mores maiorum) e ius non-scriptum. A primitiva interpretatio ou iurisprudentia De incio, Religio, Moral e Direito constituam um todo nico; da que a primitiva interpretatio (a revelao dos mores, i. ., descobrir o ius nos mores maiorum) estivesse s a cargo dos antigos sacerdotes-pontfices 179. E como toda a actividade da cincia jurdica (iurisprudentia) se concretizava e reduzia interpretatio, a princpio interpretatio e iurisprudentia identi ficavam-se 180. Ora a interpretatio designada, sempre, por ius non-scriptum. 179 Aos sacerdotes que competia, pela prpria natureza das coisas, alm de sancionar as infraces pecaminosas (ver n. anterior), tratar da religio; e como o encargo de revelar o ius (o ius-dicere) era muito delicado e difcil (misterioso, valde religiosum), essa misso confiava-se apenas aos sacerdotes, e de grau superior, isto , aos pontfices. A profisso de jurista, desde o incio, foi tida pelos romanos numa alta considerao e, por isso, reservada a certas classes consideradas superiores. (Sobre este assunto, para os perodos que vo desde a repblica, cf., por todos, KUNKEL Herkunft und soziale Stellung der rmischen Juristen [Veimar,1952]). 180 A interpretatio (como a interpretao jurdica, em geral) um trabalho intelectual destinado a fixar o contedo e o alcance das normas jurdicas. A interpretatio prudentium (exercida primitivamente pelos pontfices e depois pelos jurisconsultos - vid. infra 27-c)) realizou uma tarefa de distenso das velhas normas do ius quiritium (a princpio contidas s nos mores maiorum e depois tambm na Lei das XII Tbuas), para as adaptar s novas exigncias sociais. Era um trabalho verdadeiramente criador. Por isso, desde o incio, a iurisprudentia, sob certo aspecto, foi considerada, pelo menos de facto, a primeira (na importncia) fonte do lus Romanum. poca primitiva, dum modo especial, se refere POMPONIUS (D. 1,2, 2,12), quando afirma: ius civile in sola prudentium interpretatione consistia (o ius civile consiste nicamente, <prticamente>, na interpretao dos prudentes). Portanto, costume (mores maiorum) no se identifica com o ius non-scriptum. S num sentido muito amplo que ius non-scriptum compreenderia, alm da interpretatio, tambm o costume. c) Fases do costume (mores maiorum) como fonte do lus Romanum: 1.3 (753-242 a.C.); II: (242-130 a.C.); III.a (130 a.C.-230 d.C.) I-Na Y etapa da poca arcaica (753-242 a.C.) - Nesta fase, temos que distinguir dois perodos: a) -Antes da Lei das XII Tbuas (450? a.C.), os mores maiorum eram a fonte nica 181 do lus Romanum. Estava tudo nessa tradio inveterada. 0 essencial, e por vezes difcil, era revelar, descobrir-interpretar. J sabemos que essa alta misso estava a cargo dos sacerdotes-pontfices. 3) -Depois da Lei das XII Tbuas, os mores maiorum ainda continuam como fonte importante do lus Roma num, sobretudo no que diz respeito a matrias de Direito Pblico. Quanto a Direito Privado, agora a fonte principal a Lei das XII Tbuas. Ali est quase tudo; o que preciso tambm descobrir. Por isso, em questes de Direito Privado, a interpretatio volta-se quase exclusivamente para a Lei das XII Tbuas, e s muito raro para os mores maiorum. II -A partir da 2.a etapa da poca arcaica at poca clssica (242-130 a.C.) Nesta fase, o costume (mores maiorum), como fonte do Jus Romanum, em Direito Privado reduz-se a um mnimo; em Direito Pblico (sobretudo em Direito Constitucional e em Direito Administrativo), ainda prossegue.

III -Na poca clssica (130 a.C.-230 d.C.) -Nesta sua ltima fase, os mores maiorum quase desaparecem por completo como fonte autnoma, para se sumirem nas outras fontes do Jus Romanum. 181 Integrada pela iurisprudentia (ver n. anterior). 172 173

DIREITO ROMANO d) Na poca post-clssica, surge o costume (consuetudo) como fonte de direito a enfrentar as constitutiones imperiais 0 Direito Romano sempre defendeu que a lei (lex) uma das vrias fontes de direito, mas no a nicaa e nem sequer a mais importante. A lex precisa sempre dum correctivo. At poca post-clssica, esse correctivo foi desempenhado pelo ius praetoriuami 182 e sobretudo pela iurisprudentia. Na poca post-clssica, principalmente a partir do Baixo-Imprio (284-476), a lex (constitutio principis, a vontade do imperador) tornou-se oficialmente a nica fonte de direito 183. Surgiu logo em contraposio, como correctivo, a co~tudo (costume), com o significado de diuturni a~ oonsenSu omniwm legam imitantur 184. Nas fontes post-clssicas e justinianeias (e nas clssicas interpoladas), descobrem-se algumas das caractersticas que a actual Cincia Jurdica formula a respeito do costume, nomeadamente: 1) - observncia geral (consensos omnium) 2) - prtica durante largo tempo (vetustas, diuturni actua, longa ou inveterata consuetudo) 3) - persuaso do seu carcter obrigatrio (opinio neces sitatis ou opino iuris) 4) - mbito da sua eficcia (legam imitantur, vim habet aeque legi eonsu.etudo). 182 J sabemos pelo frag. de PAPINIANUS (D. 1,1,7,1) que o ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia.... 183 Vid. infra 26-a). 184 Os actos contnuos e prolongados, com o consentimento de todos, tm valor de lei. - Esta uma das vrias definies que se encontram nas fontes jurdicas romanas. So muitos e complexos os problemas a respeito da consuetudo: elementos constitutivos; natureza jurdica; quais os requisitos de cada elemento; sua autonomia como fonte de direito; relao entre costume e lei, etc. Sobre este e outros assuntos vid. ROBLEDA, Ius Privatum Romanum, cit. 61-78, e GAUDEMET, La Formation r;u Droit Sculier cit. 106-118. Sobre a desuetudo (uma espcie de costume contra /agem ou contra consuetudinem ou simples no-uso, vid. RIDA 12 (1965) 469-483. 174 Ttulo III - LEI DAS XII TBUAS SUMARIO-20. a) - Primeira lei do Ius Romanum? Problema das leges regiae (Jus Papirianum), FIRA 13-18 da Lei das XII Tbuas b) -0 que diz a tradio e qual o seu valor a respeito a) A Lei das XII Tbuas a primeira lei do lus Romanum ? Problema das leges regiae (IUS_PAPIRIANUM) 20. A lei , na ordem do tempo, a segunda fonte manifestandi. A fonte exsistendi da lei, tomada esta sensu stricto, so os comcios; da lei, tomada sensu lato, so o senado, o imperador e, nalguns casos, certos magistrados 185. Nos primeiros tempos do lus Romanum, sempre que se fala de lei (lei pblica), entende-se apenas a lex rogata, quer 185 Vid, infra 21, conceito e espcies de leges. Lei das XII Tbuas I - teses de PAts, LAMBERT, BAVIERA II - crtica c) - Data da Lei das XII Tbuas-450 (?) a.C. d) - Texto da Lei das XII Tbuas, FIRA 123.37 e) - Diviso, contedo e importncia f) -Actividade da interpretatio (iurisprudentia) depois da g)-Anlise da tb. III 175 8

DIREITO ROMANO 1.1 PARTE-TIT. Iu 20 dizer, uma determinao geral (norma) aprovada pelo povo (de incio, ordenada pelo povo), sob a proposta dum magistrado. CAPITO 1811 define assim a lex: generale iussum populi, rogante magistradu 381. 4 Ora, desde que nos perodos mais antigos do Direito Romano (quer dizer, desde o incio at cerca do ano 242 a.C. - vid. infra 21-c) -I) s h leis pblicas comiciais, e sendo ponto firme que a Lei das XII Tbuas j uma verdadeira lei (comicial) pois foi votada e aprovada pelos comcios (veremos a seguir), pergunta-se: no teriam existido tambm verdadeiras leis (isto , normas votadas pelos comcios), antes da Lei das XII Tbuas? Eis a questo. Centra-se toda ela neste ponto: as chamadas leges regiae ou Ius Papirianum sero verdadeiras leges, leis (= normas votadas pelo povo) ? E toda a questo se reduz a este ponto, pois nem sequer h quaisquer outras normas anteriores Lei das XII Tbuas, acerca` das quais se levante a menor dvida de que sejam ou no leis. Leges regiae (Jus Papirianum) - Foi s a literatura jurdica dos comeos da poca imperial (tempo de Augusto, portanto sc. I d.C.) que principiou a falar, e com certa frequncia, duma colectnea de normas jurdicas, constituda por leis votadas nos comcios das crias sob a proposta dos reis, portanto dos scs. VII e VI a. C.; e essa colectnea teria sido ela 186 Vid. infra Tt. VIII, quem era este jurista. 187 Uma ordenao geral do povo, a pedido dum magistrado. (Esta definio de CAPITO encontra-se em AULO GLIO, 10, 20, 2. Ver supra 167 que espcie de fonte esta). A palavra iussum, contida na definio de lex apresentada por CAPITE, significa autorizao responsvel, ordem com carcter ou efeitos normativos. Portanto, segundo a definio de CAPITO - e inicialmente as coisas passavam-se dessa forma -, quem se responsabilizava pela lei era o povo e no o magistrado. Por outras palavras, quem era o verdadeiro legislador era o povo. Por isso, a princpio, no lus Romanum, no podia haver outras leis que no fossem as leis comiciais (pois era nos comcios que o povo manifestava a sua vontade). Como examinaremos adiante (vid. infra 21), a palavra lex (leges) comea a englobar outros significados, a abranger outras normas, at que no Baixo Imprio volta a ter um nico significado, mas agora o de constituio imperial (vontade do prncipe, vontade do legislador, que exclusivamente o imperador). borada pelo jurista e pontifex maximus PAPIRIUS (Sextus ou Publius), que teria vivido no fim da monarquia (reinado de Tarqunio, o Soberbo) e princpios da repblica. Em virtude de todas estas circunstncias, tais normas so denominadas: leges regiae, porque teriam sido votadas sob proposta dos reis; Ius Papirianum, porque se trata duma colectnea elaborada por PAPIRIUS. Crtica a) - As chamadas leges regiae existiram. Tanto assim, que ainda hoje possumos delas alguns fragmentos 188. b.) -Simplesmente, essas leges regiae no so verdadeiras leis (=normas votadas pelos comcios). Razes-1. Essas leis so atribudas iniciativa sobretudo dos primeiros seis reis (ver n.188) ; ora tudo o que se sabe a respeito deles lendrio. - 2. Os fragmentos dessas leis que chegaram at ns (FIRA 14-18) so preceitos de carcter sagrado e, s em parte, a indicar grande antiguidade; ora os comcios no tinham competncia para criar preceitos rituais sagrados. - 3. Escritores antigos, juristas e no juristas, muito anteriores poca de Augusto, atestam-nos que a Lei das XII Tbuas foi a primeira lei. At a, s existiam os mores maiorum. E essa informao de tais escritores merecenos crdito, no s por serem mais antigos e, por isso, terem mais possibilidades de conhecer o que se passou nos sculos da monarquia, mas tambm porque esse testemunho est de harmonia com as graves reaces inditas provocadas com a publicao da Lei das XII Tbuas. Se tivessem existido leis anteriores, essas reaces no teriam alcanado aquele carcter de surpresa e de gravidade que originou em Roma verdadeiras convulses sociais.

Concluses I -- As pseudo-leis rgias so preceitos consuetudinrios, compilados pela iurisprudentia pontifcia, e passos de alguns (edictos religiosos de pontfices e at de reis, pois 188 Ver, v.g. em FIRA 14-18. A se recolhem:I)-13 leges atribudas a Rmulo; II}19, a Numa Pompilio; III)-5, a Tlio Hostlio; IV)-1, a Anco Mrcio;V)-2, a Tarqunio Prisco; V[)-6, a Srvio Tlio; e VII)-1, a Tarqunio, o Soberbo. 176 177

DIREITO ROMANO 1.' PARTE -TiT. iii 20 tambm eram (ou desempenhavam as funes de) sumos pontfices &9 (vid. supra 61). II - A atribuio da colectnea destas normas a PAPIRIUS, pontifex maximus do fim da monarquia e princpios da repblica, deve ser apcrifa. feita, pela primeira vez, s no sc. I d.C., apenas por certos escritores do tempo de Augusto, e continuada por alguns depois de Augusto. J eram passados uns sete sculos (visto a colectnea ter sido elaborada provvelmente nos fins do sc. VII a.C.) ; e essa atribuio no confirmada por nenhum dos muitos escritores antigos, anterio res poca de Augusto. b) 0 que diz a tradio, e qual o seu valor, a respeito da Lei das XII Tbuas Segundo a tradio, referida por vrios escritores do tempo da repblica e do principiado, efectuou-se em Roma, nos anos 451 a 449 a.C., uma obra codificadora de grande envergadura. Foi elaborada por um organismo especialmente constitudo para esse fim, os decemviri legibus scribundis (co de dez homens para redigir as leis) ; depois, aprovada nos comcios das centrias, afixada pblicamente no forum e finalmente publicada em 12 tbuas de madeira. Da a sua designao -'ex duodecim tabularum, Lei das XII Tbuas. o documento ie maior relevo do Direito Antigo. Ainda segundo o relato da tradio, esse extraordinrio documento teve origem nas reivindicaes jurdicas dos plebeus. Como j sabemos (vid. supra 172 X79), a cincia do Direito (iurisprudentia), a princpio, constitua um privilgio dos sacerdotespontfices, e estes eram s patrcios. Na interpretatio dos 189 Sobre o possvel contributo dado pelos pontfices e concretamente pela iurisprudentia pontifcia, vid. Jole VERNACCHIA, I Pontifici nella Storia del Processo Romano Arcaico (a proposito di Cie. Rep. 2,21 e 5,2) em Cieerontana 12(1959) 123-139. mores rr.aiorum, os plebeus eram tratados quase sempre desfavorvelmente. Esta situao de tratamento desigual - para os patrcios tudo eram facilidades e direitos, para os plebeus tudo eram dificuldades e deveres -criou um ambiente de clamores sucessivos por parte dos plebeus a exigirem: uma lei escrita; um regime de igualdade. Depois de vrias campanhas, no geral sem xito, os plebeus sempre conseguiram que se iniciasse a preparao da elaborao da reforma do ordenamento jurdico at a vigente e baseado apenas nos mores maiorum, que os patrcios sacerdotespontfices ltimamente vinham interpretando com bastante arbitrariedade. 2 ento enviada Grcia, em 452 a.C., uma comisso de trs homens com a finalidade de estudar as leis de Slon. Passado um ano, regressa, j com os elementos colhidos, e iniciam-se imediatamente os trabalhos. Em 451 a.C., o povo reunido nos comcios das crias e das centrias nomeia uma magistratura extraordinria, composta de dez cidados patrcios (decemviri legibus scribundis ccmsulari potestate). Estes, durante um ano, gozariam de plenos poderes (suspendiam-se todas as magistraturas normais, e at a do tri buno da plebe), mas teriam de fazer o to desejado cdigo. Du rante esse ano, assim aconteceu; e os decemviri patrcios gover naram muito a contento do povo. Redigiram 10 Tbuas ou cap tulos de leis, que foram aprovadas pelos comcios das centrias. Como essas 10 Tbuas no eram suficientes, foi constitudo para o ano seguinte (450 a.C.) um novo decenvirato - desta vez, formado por patrcios e plebeus -, para que se terminasse o cdigo. De facto, estes decemviri elaboraram as duas Tbuas restantes, mas governaram com profundo desagrado do povo. Terminado o prazo do seu mandato, no queriam abandonar o poder. Tiveram de ser expulsos por uma revolta popular. Em consequncia da m vontade gerada no povo, este no aprovou nos comcios as duas ltimas Tbuas.

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DIREITO ROMANO 1r PARTE-TIT. III 20 Para o ano de 449 a.C. foram eleitos pelo povo, j duma forma normal, os dois cnsules, Valrio e Horcio. Estes, sem atenderem ao descontentamento que tinha havido por parte do populus, mandaram afixar no Forum as XII Tbuas. Portanto, no s as 10 Tbuas que tinham sido aprovadas pelo povo mas tambm as 2, que, segundo a tradio, no tinham sido aprovadas. TITO Lvlo, j s em relao s primeiras 10 Tbuas, afirmava: fons omnis publici privatique est iuris. Com mais duas Tbuas, ento o cdigo decenviral ficava a constituir velut corpus omnis romani iuris 190. As XII Tbuas foram destrudas no incndio de Roma, quando da invaso dos Gauleses em 390 a.C.; duvida-se que tenham sido reconstitudas em 387 a.C., como defendem vrios autores 101. Este o relato da tradio, exposta muito em sntese 1 2. Qual o seu valor? I--Teses de PAIS, LAMBERT e BAVIERA No tm faltado crticas severas ao relato da tradio. Indiquemos as trs mais salientes. PAIS 199 nega a historicidade do decenvirato; considera a Lei das XII Tbuas uma coleco privada, e no do sc. V 190 a fonte de todo o direito pblico e privada... como que um corpo (vid. supra n. 53) de todo o direito romano. - T. Livius, Historia 3,34,6.7. Vid. supra 167 que espcie de fonte esta. 191 Cf. KUNKEL, Rmisches Recht3 (Berlim-Gotinga-Heidelberga,l949) 5. 192 Para um conhecimento pormenorizado da tradio, ver as seguintes fontes: T. Livius, Historia 3,31,8; CICERO, De Republica 2,36,37; TACITUS, Annales 3,27; POMPONIUS, D. 1,2,2,4; DIONYSIUS HALICARNENSIS, Antiquitatum Romanarum quase supersunt IV (Leipzig,1905) 10,545, etc. A bibliografia sobre os vrios problemas cerca da Lei das XII Tbuas vasta. Notem-se, talvez como mais importantes, os trabalhos seguintes: GIRARD, La Loi des Douze Tables (Londres,1914); BERGER, Tabulae Duodecim em RE IV-A 1900.1944 e Supp. VII 1275; DULL, Das Zwlftafelgesetz. Text. Ubersetzung und Erluterung 2 (Munique,1953); Slvio A. B. MEIRA, A Lei das XII Tbuas. Fome do Direito Pblico e Privado2 (Rio de Janeiro,1961). 193 PAIS, Storia di Roma I-I (Turim,1898) 588 ss., 11.2 (Turim,1899) 545 ss.; Storia Critica di Roma (Turim,1915) 203 ss., 454 ss. 180 (450 a.C.?), mas de fins do sc. IV (304 a.C.), identificando-a com o ius Flavianum (cf. infra 27-c) ). LAMBERT 194 tambm, como PAIS, no acredita na historicidade do decenvirato e reputa a Lei das XII Tbuas uma coleco privada; mas s do sc. H a.C., identificando-a com a primeira parte da obra Tripertita de Sextus AELIUS PAETUS, chamada ius Aelianum (vid. infra 34). BAVIERA 1D' admite a verdade histrica do decenvirato; mas, como LAMBERT, julga que a Lei das XII Tbuas uma compilao privada do sc. II a.C., identificando-a com o ius Aelianum. II-Crtica a estas opinices As teses de PAIS, LAMBERT e BAVIERA j foram devida mente refutadas por GIRARD 190 BONFANTE 1P', DE FRANCISCI '99 etc.199. So hoje rejeitadas por todos os romanistas. Representam o -fruto do exagerado criticismo acerca da histria antiga de Roma. 0 relato da tradio a respeito da Lei das XII Tbuas, na sua parte substancial, de admitir; concretatnente, o que se refere ao 1.0 decenvirato e data. Deve ser lendrio o 2. decenvirato, pois, dada a sua constituio de patrcios e

plebeus, no tem sentido a impopularidade que se lhe aponta; e devem eliminar-se certos anacronismos e contradies. 194 LAMBERT, La Question de l'Authenticit des XII Tables et les Annales Maximi em NRHD 26(1902) 149-200, L'Histoire Traditionnelle des XII Tables em Mlanges Appleton (Lio,1903) 503 ss. 195 BAVIERA, Contributo Critico alfa Storia delia Lex XII Tabularum em Studi Perozzi (Palermo,1925) 3.51. 196 GIRARD, L'Histoire des X11 Tables em NRHD 26(1902) 381.436. 197 BONFANTE, Storia del Diritto Romano 114 (Roma,1934) 67 ss. 198 DE FRANCISCI, Storia dei Diritto Romano 1 2 (Milo,1940) 208 ss. 199 Para um completo conhecimento da bibliografia sobre esta matria, vid. BALOCH, Cicero and the Greek Law em Scritti in onore di Contardo Ferrini publicati in occassione delta sua Beatificazione 111(Milo,1948) 17 e 18. 181 Ai

DIREITO ROMANO 1, PARTE-TT. III 20 c) Data da Lei das XII Tbuas -450 a.C.(?) A tradio apresenta as datas 451 a 449 a.C., desde a feitura promulgao da Lei das XII Tbuas. t; de aceitar, portanto, como data provvel, 450 a.C. Razes 1." - Os arcaismos lingusticos contidos nos fragmentos que chegaram at ns (FIRA I 23-73) indicam-nos tratar-se dum documento que pode ser perfeitamente dos meados do sc. V a.C. Por exemplo, ni em vez de nisi; iudicatum facit em vez de solvit (tb. 111 3) ; partis em vez de partes (tb. 111 6) ; se em vez de sine (tv. III 6), etc., etc. 2. -- Vrias disposies que se encontram nesses fragmentos mostram-nos claramente uma certa rudeza de costumes, que no deve situar-se depois do sc. V a.C.; v.g. o que se afirma na tb. III 6. 3. - Sobretudo, algumas disposies revelam um estado social e poltico a indicar uma poca, e at uma certa data. Haja em vista a norma que permitia ao credor, no caso de insolvncia do devedor e depois de praticadas certas formalidades, vender o devedor como escravo. Essa venda tinha de ser feita trans Tiberim, quer dizer, no estrangeiro, pois nenhum cidado . romano podia ser vendido como escravo dentro de Roma. Ora, se no tempo da Lei das XII Tbuas trans Tiberim era estrangeiro, isso significa que, nessa altura, a outra margem do Tibre ainda no tinha sido incorporada na Civitas; e, como a incorporao s se efectuou nos princpios do sc. IV a.C. (a. 396), segpe-se que a Lei das XII Tbuas anterior ao sc. IV a.C. Logo, a data de 450 a.C. perfeitamente admis svel. d) Texto da Lei das XII Tbuas 0 texto da Lei das XII Tbuas no chegou ntegro at ns. At fins da repblica, o conhecimento que se tinha dele basea 182 va-se nicamente na tradio oral i01 e escrita. Infelizmente; desconhecem-se, pelo menos, cerca de duas teras partes; e a tera parte que possumos foi reconstituda atravs de obras extra-jurdicas muito posteriores, e onde as disposies da Lei das XII Tbuas so reproduzidas, em geral, s quanto ao sentido e poucas vezes textualmente. Estes preciosos fragmentos da Lei das XII Tbuas, transmitidos quer literalmente (muito poucos) quer apenas quanto ao sentido, desde o sc. XVI tm sido objecto dum estudo crtico aturado, que originou a publicao de vrias edies. A reconstituio fundamental devida a SCHLL, Legis XII Tabularum Reliquiae, de 1866. Nela esto baseadas as reprodues das coleces mais modernas de fontes, V.g. BRUNS-MOMMSEN-GRADENWITZ, Fontes luris Romani Antiqui 1 (Tubinga,1909) 1540; GIRARD, Textes de Droit Rornain (Paris,1937) 9-23: RICCOBONO, FIRA I (Leges) (1941) 23-73. CABRAL DE MONCADA, Elementos de Histria do Direito Romano I (Coimbra,1923) 325-351, apresenta a Lei das XII Tbuas, segundo a edio de BRUNS, com traduo portuguesa. e) Diviso, contedo e importncia da Lei das XII Tbuas Diviso - A Lei das XII Tbuas, formalmente, encontra-se dividida em 12 partes (tbuas) e cada uma subdividida em fragmentos ou leis; estas, redigidas em forma lacnica imperativa de aforismos jurdicos, para mais fcilmente poderem ser decoradas 201. Este seu carcter lacnico, mas sobretudo imperativo, constituiu modelo para os legisladores vindouros, e at 200 No tempo da juventude de Ccero (princpios do sc. 1 a.C.) aprendia-se de cor nas escolas o texto da Lei das XII Tbuas, conforme ele nos conta em De Legibus 11,23,59: Discebamus enim pueri X11 (Tabulas) ut carmen necessarium, quas iam nervo discit. Com efeito, ns em crianas aprendamos de cor as XII Tbuas como uma orao obrigatria, o que agora j ningum faz. 201 Ver supra n. 200. 183 1

DIREITO ROMANO 1.1 PARTE - TiT. III 120 para os juristas, que haveriam de acusar a influncia de tal sobriedade nos seus escritos e livros de direito. Contedo -As tbuas I-III tratam de processo civil; IV-V, famlia e sucesses; VI, negcios jurdicos mais importantes; VII-XII, direito penal 202 Importncia - A Lei das XII Tbuas o monumento jurdico mais valioso da Antiguidade, no s para Roma mas at para todo o Ocidente. o ponto de partida para as construes jurdicas posteriores. Data dos meados do sc. V a.C.; as suas disposies foram pouco a pouco superadas. Todavia, a Lei das XII Tbuas nunca foi formalmente revogada; pelo menos tericamente, esteve em vigor at ao Corpus luris Civilis. f) Actividade da interpretatio (iurisprudentia) depois da Lei das XII Tbuas Antes da Lei das XII Tbuas, o lus Romanum era um sus consuetudinarium (isto , baseado nos mores maiorum); agora, um ius legitimam (isto , fundamentado na Lex duodecim Tabularum). A actividade criadora dos iuris prudentes, conforme j dissemos 2 no terminou aps a promulgao do cdigo decenviral. Simplesmente, mudou de rumo, sobretudo em questes de direito privado. Em vez de se consagrar revelao dos mores maiorum, dedica-se quase exclusivamente a descobrir o contedo da Lei das XII Tbuas; e esse descobrir, muitas vezes, era criar direito novo. E havia necessidade disso. E que os 202 Como fcilmente se v, nem todos os assuntos eram tratados na Lei das X1I Tbuas. Alm disso, alguns eram versados com um relativo desenvolvimento; outros, duma forma muito sumria. 203 Vid. supra 172 e 173. preceitos da Lei das XII Tbuas no eram suficientes 201 para ordenar toda a vida jurdica, e muitos deles em breve se tornaram inadequados para as novas condies sociais e econmicas de Roma. Os juristas, tomando por base a Lei das XII Tbuas e sempre dentro dum aparente formalismo (quer dizer, afirmando que estavam apenas a interpretar), agiam com grande liberdade e com um sentido muito prtico das necessidades que os tempos iam impondo. Criaram instituies novas, que, de facto, no estavam contidas na Lei das XII Tbuas; mas, como formalmente eram apenas simples descobertas ou re+velaes, essas novas instituies eram tambm consideradas formas de ius legitimum. Em resumo: a actividade da iurisprucicntia arcaica, que a princpio se concretizava e reduzia interpretatio, identificando-se com ela 2"5, no desaparece com a promulgao da Lei das XII Tbuas, como primeira vista poderia julgar-se; pelo contrrio, aumenta. g) Anlise da tb. 111 A tb. III consta de 6 leis, sendo a 5.a uma reconstituio, no textual mas quanto ao sentido, feita por AULO GELIO. l. AERIS CONFESSI REBUSQUE LURE IUDICATIS XXX DIES IUSTI SUNTO. 2. POST DEINDE MANUS INIECTIO ESTO. IN IUS DUCITO. 3. NI IUDICATUM FACIT AUT QUIS ENDO EO IN IURE VINDICIT, SECUM DUCITO, VINCITO AUT NERVO AUT COMPEDIBUS XV PONDO, NE MAIORE, AUT SI VOLET MINORE VINCITO. 204 Vid. supra n. 202. 205 Vid. supra 173. 184 185

I DIREITO ROMANO 1.' PARTE- TIT. III 20 4. SI VOLET SUO VIVITO. NI SUO VIVIT, QUI EUM VINCTUM HABEBIT, LIBRAS FARRIS ENDO DIES DATO. - SI VOLET, PLUS DATO. 5. Gellius 20,1,46-47: Erat autem ius interea paciscendi ac nisi pacti f orent, habebantur in vinculis dies sexaginta. Inter eos dies trinis nundinis continuis ad praetorem in comitium producebantur, quantaeque pecuniae iudicati essent, praedicabatur. Tertiis autem nundinis capite poenas dabant, aut trans Tiberim peregre venum ibant. 6. TERMS NUNDINIS PARTIS SECANTO. SI PLUS MINUSVE SECUERUNT, SE FRAUDE ESTO'00 Traduo e anlise 1. Nas dvidas de dinheiro confessadas (em juzo) e em (todos os) casos julgados judicialmente, haja 30 dias de benevolncia, isto , a execuo s podia iniciar-se aps terem decorrido 30 dias. - So chamados dies iusti, pois neste espao de tempo verifica-se um iustitium (=suspenso da aplicao da justia). Vid. supra 65 A'. I -Esta 1 a lei da tb. III refere-se aos primeiros trmites da execuo duma dvida, que o devedor no cumpriu voluntriamente e que, por isso, foi chamado a juzo o responsvel (que podia ser diferente do devedor, mas geralmente o devedor era tambm o responsvel) ; esses primeiros trmites constituem um processo declarativo da dvida. Ora uma vez em juzo, o demandante ou autor (neste caso o credor) pode obter a seu 206 FIRA 132 e 33. Na lei 3.a, preferimos a leitura de ene maiore, aut si volet minore vincito (^omo j apresentava v.g. GIHARD. Textes de Droit Romain4 [Paris, 1913] 13) de ne minore, aut si volet maiore vincito (como sugere, por ex., RiccoBONo em FIRA 1 33), devido principalmente a um achado arqueolgico recente com essa leitura (vid. Tutto su Roma Antica [Florena,1967] 133). Alm disso, essa leitura est mais de harmonia com o contexto da tb. Ill cujas disposies procuram, na medida do possvel, favorecer o devedor, o responsvel ou vinculado; v.g. a lei 4.0-... si volet, plus dato. favor: ou, logo no incio do processo (fase in fure, que de incio se desenrolava perante um cnsul e a partir de 367 a.C. perante o pretor), uma confisso da dvida por parte do demandado ou ru (em regra, o devedor), chamada confessio in iure; ou, na parte final do processo (fase apud iudicem, que se desenrolava perante o iudex, que era um particular), uma sentena do juiz (iudicatio) a condenar o devedor.. Por esta lei se verifica: a) -a confessio in iure das dvidas em dinheiro e a iudicatio sobre qualquer dvida (quer de dinheiro, quer de coisa no-dinheiro) so ttulos declarativos da constituio ou da existncia duma dvida; b) -so ttulos que se equivalem, isto , basta e necessrio um ou outro, para poder iniciar-se depois um outro processo, j mais de tipo executivo, designado primitivamente legis actio per manus iniectionem e mais tarde actio iudicati. Note-se que s em relao s dvidas de dinheiro que na verdade a confessio in iure bastava perfeitamente para se proceder, se fosse necessrio, aco executiva. A confessio in iure de dvidas de coisa no-dinheiro necessitava de ir fase apud iudicem, para, numa litis aestimatio (apreciao do pleito), ver quanto devia (o responsvel) em dinheiro, visto a condemnatio j nesta poca ser sempre ou geralmente pecuniria, excepto se as partes litigantes acordassem em que o cumprimento foroso fosse ainda especifico 207; c)-o princpio ou adgio confessos in iure pro iudicato est (a confisso em juzo [a confisso judicial do pedido, diramos hoje] equivale a uma sentena) tem origem nas XII Tb. III 1. Esse princpio, mais tarde, aparece invocado em vrias fontes, v.g. em Puli Sententiae, 2,1,5 268, e passa grosso modo para o Direito moderno e para o Direito vigente 209.

v II -Alm disso, esta l. lei da tb. III estabelece o prazo de 30 dias e benevolncia (dies iusti), aps a confisso em juzo da dvida em dinheiro, ou aps a sentena condenatria sobre qualquer dbito, para poder iniciar-se a execuo da dvida. uma espcie de trguas concedidas ao responsvel para ele conseguir dispor as suas coisas e pagar a dvida, 207 Sobre esta matria, mais aprofundadamente, vid. infra 2.a PARTE destas Lies, tt. VI. 208 Ver infra 35 que espcie de fonte esta. - Sobre a equivalncia da con fessio in iure iudicatio, vid. Sebastio CRUZ, Da Solutio 1, cit. 94 e 95. 209 Veja-se o nosso Cdigo de Processo Civil nos art.` 287. aln. d), 294. e 300.0 186 187

DIREITO ROMANO 1.' PARTE -TIT. III 2C evitando sobretudo a fase final da execuo, que era terrvel, como examinaremos a seguir, sobretudo na lei 6 21 2. Depois disto (deste prazo de 30 dias). tenha lugar a nianus iniectio, e o responsvel seja levado (novamente) a juzo (ao tribunal). A confesso in iure das dvidas em dinheiro e a iudicatio sobre qualquer dbito no davam direito a uma execuo imediata da dvida, a efectuar pelas prprias mos, do credor. Eram apenas ttulo para o credor agarrar no responsvel (ntanus iniectio) - manus inectio de facto ou, sob certo aspecto directa -, e lev-lo a um novo juzo, a aco executiva. Esse procedimento executivo, sublinhe-se, realizava-se na poca arcaica mediante a legis actio per manus iniectionem; mais tarde, atravs da actio iudicati. Por esta lei 2.a da tb. III, e at j pela lei 1.a, v-se claramente que a vindicta privata (isto , a faculdade de poder o titular dum direito execut-lo pelas suas prprias mos) no era admitida pela Lei das XII Tbuas, pelo menos como princpio geral. Isto representa um grande avano em relao aos estdios primitivos das antigas sociedades *1". 3. Se (o ru, o responsvel condenado) no cumpre a sentena ou se ningum aparece ali perante o tribunal a defend-lo ou a afian-lo (servir de vindex). (ento o credor) leve-o 210 Este prazo ue su dias aparece, mais tarde, interpolado, dizendo-se apenas dies constituo-v.;. D. 42,1,7;-44,3,2 -ou simplesmente dies iusti. Esta ltima expresso, sob certo aspecto, contrape-se de dies fasti (dias em que lcito actuar em Justia), porque os 30 dies iusti so dies nefasti (dias em que no se pode agir em tribunal). So certamente reminiscncias destes XXX dies iusti os prazos concedidos ainda hoje ao devedor, previstos nos art p, 811 P, 927. e 928. do Cd. Proc. Civ. Portugus. 211 0 princpio da proibio da vindicta privara ou autodefesa, consagrado j pela Lei das XII Tbuas, hoje expressamente admitido pelas legislaes de todos os povos civilizados. Entre ns, o art. 1P do Cd. Proc. Civ. diz: A ningum permitido restituir-se ao exerccio do direito de que seja titular por sua prpria fora ou autoridade, salvo nos casos e dentro dos limites declarados na lei. consigo (apodere-se dele e leve-o para sua casa). (A), ate-o com correias ou com grilhetas de um peso de 15 lil>ras, no mais; ou, se quiser ate-o com (grilhetas de) um peso menor. face desta lei 3.a da tb. III, verifica-se o seguinte: a) - se o responsvel, depois de 30 dias aps a condenao (ou a confisso em juzo, tratando-se de dvidas pecunirias) tiver sido levado a tribunal, nem agora (nesta fase in iure da aco executiva) cumpre, ou nem sequer apresenta um defensor ou um afianador (vindex 212), ento o magistrado que preside a esta fase do processo executivo (que a partir de 367 a.C., como j acentumos, o pretor) adjudica a pessoa do vinculado ao credor; isto , atravs duma addictio decreta a verda deira manos iniecteio 214) : b) -o credor ento apodera-se da pessoa do vinculado, pois, uma vez estabelecida a manus iniectio, ele fica nas mos do credor completamente indefeso, reduzido a uma situao de quase-escravido, quasi servi loco; c) - leva-o para sua casa e encerra-o num crcere pri vado -15; d) - a, na priso, pode ainda, provisriamente, conserv-lo atado (ligado com vrias voltas-"") a uma espcie de cepo ou coluna com algemas (compeles) ou correias (catenae)21T.

212 Sobre o vindex, cf. Sebastio CRUZ, Da So/utio I, cit. 4984, 213 Addictio o decreto dum magistrado, geralmente do pretor, em que atribui uma coisa ou uma pessoa a outrem. A iudicatio a deciso do iudex que condena ou absolve algum. 214 Manos iniectio o apoderamento duma pessoa; a vindicaria o apoderamento duma coisa. - Sobre as vrias formas de manus iniectio vid. Sebastio CRUZ, o. c. 2214, 2833, 36, 37, 3961, etc. 215 Sobre o problema dos crceres privados no Direito Romano ver Sebastio CRUZ, o. c., 2936. 216 A este acto de o credor ligar, geralmente de ps e mos, o responsvel (o vinculado) chamava-se ligare e sobretudo obligare (ob+ligare=ligar volta de), porque se davam bastantes voltas. Desse vnculo material (ob+ligatio) provm a obrigao (obligatio), que, mais tarde no Direito Romano e tambm agora, apenas um vnculo (sempre um vnculo) jurdico. -Sobre a origem e evoluo do conceito de obligatio, cf. Sebastio CRUZ, o. c., 26-35 e vid. BIONDI, Scritti I 197. 217 Compedes eram grilhes. Nervus, prpriamente dito, era um suplcio formado de peas de madeira ou de ferro com bastantes orifcios, para meter os ps que ali se apertavam, assim como as mos e talvez o pescoo (neste ltimo pormenor 188 189

DIREITO ROMANO 1! PARTE-TIT. III 2C Tudo isto, e mais o que j a seguir na lei 5.a se ver, era para forar o responsvel a cumprir, a pagar (solvere). 4. Se (o vinculado) quiser, viva por sua conta. _Se no vive por sua conta ( sua custa, do que seu), quem o tem preso d-lhe (seja obrigado a dar-lhe) uma libra de farinha por dia. Se quiser, d-lhe mais. Por esta lei 4 verifica-se: a) - que o vinculado (o devedor ou o responsvel j encarcerado 218 em casa do credor) juridicamente ainda no estava reduzido a escravo, pois conservava-se livre, cidado e sui iuris, com a sua caput como tinha antes. No h diminuio ou modificao da personalidade; h apenas limitao do uso dos seus direitos de personalidade. Porm, de facto, como se fora escravo (7uasi servi loco), pois livre, mas no est em liberdade; b) - que a addictio no o privava do seu patrimnio, j que podia alimentar-se de seus prprios bens. 5. Havia entretanto o direito de pactar e, se no chegassem a um acordo, ento (os vinculados) (devedores ou simples responsveis) ficavam presos com suplcios (nos crceres privaros dos credores), durante sessenta dias. Dentro desses (60) dias, eram levados a trs feiras pblicas seguidas e, perante o pretor reunido em comcio apregoava-se a quantia em que tinham sido condenados (e por que poderiam ser resgatados, na esperana de que algum a satisfizesse e assim remisse os vinculados). Passadas as trs feiras, (os vinculados) (ou) sofriam (eram-lhes infligidas) penas (de diminuio) da personalidade (em geral, perdiam toda a caput, quer dizer, eram semelhante primitiva canga chinesa); no sentido amplo, nervus compreende toda a espcie de suplcio -catenae, boiae, pedicae, columbar, etc. (cf. Sebastio CRUZ, o. C. 3936). 218 Devedor e vinculado no so sinnimos. Devedor o que contraiu uma dvida. Vinculado: a) geralmente, designa aquele que responde pela dvida, pois, se no cumprir, pode ficar in vinculis; b) em rigor, indica o que j est in vinculis. Em geral, o devedor tambm o vinculado (ou responsvel); mas o vinculado pode ser uni terceiro. reduzidos a escravos do credor) ou eram vendidos como escra vos alm do Tibre (isto , no estrangeiro). (Ou) 6. Passadas as trs feiras, seja (morto e at) esquartejado (sobretudo, no caso de serem vrios os credores). Se (estes) cortassem mais ou menos (do que o devido), isso no era considerado fraude (prejuzo doloso). A lei 5.a uma reconstituio de AuLo GLIO, no literal mas apenas de contedo; e, ao contrrio das outras cinco leis - que esto em forma imperativa e a referir-se ao responsvel (no singular) -, est em forma descritiva e a referir-se aos responsveis (no plural). Demonstra um forte estmulo para que a dvida fosse cumprida. a) - Ou, durante os 60 dias, no crcere privado e j preso com suplcios (in vinculis), o responsvel (que em geral, repita-se, era o prprio devedor) I) -era libertado (isto , originriamente, desatado das correias ou grilhes que o prendiam a uma espcie de coluna ou cepo), e neste desatar (solvere, que o con trrio de ob+ligare) consistia a primitiva solutio (paga mento) ; era a primeira forma de pactar. S podia ser efectuada iesde que, primeiro, se desse ao credor uma certa quantia de pecunia (dinheiro), geralmente o valor da dvida (nisto se concretizava o ius paciscendi). Era pois a libertao (liberatio) do responsvel. De incio, s podia ser efectuada por um terceiro (o vin dex) 213; a partir da lex Valha, do ano 160(?) a.C.,

219 E isto compreende-se fcilmente, at pelo seu aspecto materialstico, visto que o prprio (o responsvel-vinculado) no teria possibilidade (ou s com muita dificuldade) de... se desligar, de se desatar. Era preciso vir um terceiro em seu auxlio (o vindex), que o libertasse, j que o prprio, repetimos, estava numa situao de impotncia fsica para o fazer. Dado este carcter de impossibilidade originria de o vinculado se libertar pelas suas prprias foras, tem-se estabelecido um certo confronto entre vindex e Messias (libertador) (befreiender Gott). Cf. DAUBE, Studies in Biblical Law (Cambridge,1947) 48; KOSCHAKER, SZ 37(1919) 359; KASER, SZ 66(1948), e Das altromische Ias (Gotinga, 1949) 241 ss. - H pelo menos dois textos da Bblia, um do Velho Testamento e outro do Novo, em que se fala de Deus como vindex (libertador) dos justos. Sap. XVI, 190 191

DIREITO ROMANO 1 PARTE - TT. III 20 vinculado (o responsvel, encerrado e atado) podia entregar a pecunia ao credor para se libertar; era uma segunda forma de pactar. Esta lex autorizou, portanto. vinculado a ser o seu prprio vindex e a libertar-sr, isto , a desatar (talvez com um pequeno auxlio, pelo menos inicial, do credor) as correias e grilhes que prendiam, denominando-se esse acto manum sibi depellere II)-Ou o responsvel (ainda no crcere privado e preso, com suplcios) podia pactar (pacti forent) com o credor, provvelmente entregando-se confiadamente (in fide) a este para todos os servios (era uma terceira forma de pactar), a fim de evitar as terrveis consequncias iminentes (isto , ou ser reduzido a escravo do credor, ou ser vendido como escravo trans Tiberirn, ou ser morto e o cadver at esquartejado). Este acto de entrega total e confiante de algum (geralmente, devedor insolvente) a outrem (geralmente, o credor) denominava-se se nexum dare. Foi abolido pela Lex Poethelia Papiria de nexis - vid. infra 212). b) -Ou, ainda durante os 60 dias, numa das trs feiras (nundinae)22i1, o vinculado podia ser resgatado por algum da 17; vindex est enim Deus orbis iustorum. I Thes. IV, 6: vindex est Dominus de omnibus justis. Alm disso, h um texto de Job XIX, 25, onde o Senhor invocado, em hebraico, como G'l, e que S. Jernimo na verso da Vulgata Latina traduziu por vingador, quando devia traduzir por defensor, libertador - vindex. 220 Expulsar, expelir de si e por si mesmo o poder (o domnio) (do credor). 221 Nundinae como nonae, derivam de novem. No calendrio romano a palavra nundinae indica o que acontece, peridicamente, todos os 9 dias, ou semanalmente, pois as semanas romanas antigas eram constitudas por 8 dias e no por 7, como hoje. Hoje, diz-se todos os 8 dias; outrora, os romanos diziam todos os 9 dias ou nundianae. A tradio atribui aos Etruscos a instituio das semanas de 8 dias. A semana de 7 dias teria principiado no tempo dos Sabinos. 0 texto mais antigo, que se refere s nundinae , o passo das XII Tb. 111 5 e 6 que estamos a analisar. Nundinae e nonae, que tm a mesma etimologia (de novem), a princpio deviam ter o mesmo sentido; mais tarde, fez-se a distino dos dois termos, ficando nonae a significar um dia particular e nico do ms-o nono antes dos idus. Segundo MOMMSEN, nundinae o primeiro dia da semana; segundo HUSCHKE, o ltimo. As nundinae foram estabelecidas para que os habitantes do campo pudessem sua geras ou por um amigo. Resgatado, no comprado, pois nessa altura ainda no era vendido (como escravo). Se o responsvel-vinculado nem tivesse sido libertado (a princpio pelo vindex e, depois, at por si prprio), e nem tivesse pactado com o credor, v.g. entregando-se-lhe voluntria e confiadamente como seu sbdito (se nexum dare), no como escravo, e nem tivesse sido resgatado numa das trs feiras consecutivas aonde fora levado - s ento o credor, passados os 60 dias e depois de o ter levado s trs feiras, podia exercer todas as faculdades contidas na manos iniectio: ou transform-lo em seu alieni iuris (geralmente em seu escravo), ou vend-lo como escravo trans Tiberim, ou mat-lo e at esquartej-lo, sobretudo se fossem vrios os credores (partis secanto) 222. E se um dos credores esquartejasse mais ou menos do que o devido, vir cidade, de tempos a tempos, tratar dos seus interesses, feirar e interromper os trabalhos agrcolas e outras ocupaes de vria natureza. Era um dia especial. A vida ordinria interrompia-se: as crianas no iam escola, as grandes personalidades tomavam banho (nas termas pblicas) e reuniam-se entre amigos para refeio mais abundante do que o costume. Depois de T. Livius, as nundinae eram simplesmente os dies solemnes.

Trinundinum designava um intervalo de 3 nundinae ou 3 vezes 8 dias, e indicava uma medida de publicidade. - Sobre a origem, fontes e significado de trinundinum cf., por todos, G. ROTONDI, Leges Publicae Populi Romani (Milo,1912) 125-130 e vid. Classical Quartely 15(1965) 282-285. No procedimento de legis atio per manos iniectionem, a Lei das XII Tbuas ordenava, portanto, que o vinculado insolvente fosse, em 3 dias consecutivos de mercado, tirado da priso e conduzido ao comitium. Proclamava-se em alta voz o montante da sua dvida e o preo por que se libertava, na esperana de que um terceiro o resgatasse. As nundinae foram os primeiros mercados da cidade e, durante muito tempo, os nicos. Realizavam-se no forum romanum. Mais tarde, deixaram de ser as grandes feiras peridicas; mas a palavra conservou-se e sempre ligada ao lugar onde se vende e se compra-D. 50,11,1 e 2 e C. 4,60. Desta forma, a evoluo de nundinae originou: a)-lus nundinarum, o direito de abrir e ter mercados, concedido aos municpios ou a simples particulares; b) - Forum nundinarum, o lugar do mercado; c) - Oppidum nundinarium, a cidade onde h feiras; d) - Nundinatio, o trfico comercial; e) - nundicari, comerciar. 222 A opinio dos AA. a este respeito no uniforme; indica-se no texto a que nos parece mais provvel. Cf. Max KASER, Das altrmische lus (Gotinga,1949) 187 e n. 46. 192 193

DIREITO ROMANO 1., PARTE- TIT. III 20 isso no era considerado... um prejuzo doloso (se fraude esto), um acto condenvel, Em resumo e em concluso 1 - A obrigao romana, de incio, parece que se identificava com um vnculo materialstico (ver supra n. 216), concretamente com umas catanae ou compedes; e do lado passivo, referia-se, no ao devedor, mas ao afianador, ao respon svel 222.his, Porm, ainda em plena poca arcaica, consegue desmaterializar-se um pouco, para consistir, do lado activo, j num certo dominium do credor sobre a pessoa do responsvel, que geralmente era o devedor um apoderamento (manos iniectio) -, que podia concretizar-se numa priso (mas s durante 60 dias), e depois na reduo dessa pessoa a escravo, ou morte da mesma e at diviso do seu cadver. Mas esse domnio (manus iniectio) s entrava em aco no caso de incumprimento da dvida, e aps terem sido praticadas certas formalidades, pois 2. - se o devedor cumpria o dbito (ou o responsvel a con fisso judicial ou ~, sentena) na data fixada, acabava a responsabilidade. 3.-Se no cumpriam na data fixada, o responsvel tinha ainda 30 dias (dies iusti) para cumprir ou para entrar numa composio com o credor, por exemplo, atravs do se nexum dare entregar-se-lhe voluntria e confiadamente como sbdito (no como escravo), para o credor dispor dele (responsvel) como entendesse; geralmente, remindo a dvida com o trabalho. 222-bis De incio, a palavra obligatio significava o que hoje denominamos garantia (especial) das obrigaes; quer garantia pessoal (persona obligata), quer garantia real (res obligata). Obrigao era designada pelo vocbulo debitum. Mais tarde, a palavra debitum continua a significar obrigao, mas em geral ou com carcter genrico, isto , quer obrigao civil, quer obrigao Pretria, quer obrigao natural. Ento, para designar obrigao civil h o termo oportere; para a obrigao pretria, a expresso actione teneri; para a obrigao natural, a designao obligatio naturalis (v.g. D. 14,6,10). que nessa altura (e desde muito antes?) debitum e obligatio j eram sinnimos, ou pelo menos, identificavam-se. 4. - Passados os 30 dias, aplicava-se a manus iniectio, que entrava imediatamente em aco, se fosse directa ou extrajudicial 2229. Esta apenas se verificava no caso de ser a obrigao originada por um nexum 224; alis era necessrio, primeiro, uma nova in ius vocatio (preceituada, como vimos, pela 2.a lei da tb. Ill, in ius ducito) e uma addictio do magistrado competente (a partir de 367 a.C., o pretor), e ento denominava-se <,manus iniectio indirecta ou judicial. 5. - A manos iniectio era o apoderamento da pessoa do responsvel, feita pelo credor. Levava-o para casa e prendia-o, em crcere privado, durante 60 dias. Neste espao de tempo, ou era libertado, solutus, solto (a princpio, s podia s-lo por um terceiro denominado vindex, a partir da Lex Vallia tambm pelo prprio vinculado), ou havia um pacisci (um pactar 225 entre o 223 A manus iniectio directa ou extra-judicial o apoderamento que o credor faz da pessoa do devedor, sem primeiro ter necessidade de recorrer a um juzo executivo. uma reminiscncia do sistema da vindicta privata, em que um direito era logo exequvel, pois, nessa poca quase pr-histrica, no havia ainda um processo para declarar a existncia dum direito e sobretudo para o executar, e nem at para condenar um delito; fazia-se tudo pelas prprias mos do interessado. A aplicao do ius, atravs dum processo, supe j uma evoluo posterior. Portanto, numa poca anterior do processo, os direitos e os delitos originavam uma sano imediata, sem necessidade dum juzo, e o no-cumprimento dum dbito, geralmente, tambm era considerado um delito.

224 A manus iniectio directa, a partir da Lei das XII Tbuas, s existe no caso do nexum. Este, segundo a melhor opinio (e so tantas...), era um negcio que originava no s uma dvida de dinheiro mas tambm o autopenhoramento (como garantia) do corpo do responsvel (a manus iniectio directa). Portanto, nexum = stipulatio (dvida pecuniria) + autopenhoramento da prpria pessoa do responsvel. Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio 1, cit. 3658 e 3941. 225 lus paciscendi e pacri forent, do verbo paeisci, traduzimos no texto, usando a palavra pactar. [No desconhecemos que o Vocabulrio Ortogrfico, de 1947, consagra. inexplicavelmente, s a forma pactuar. Porm, o mesmo Vocabulrio, de 1940, apresentava as trs formas pactar, pactear e pactuar. Os bons dicionrios (CNDIDO DE FIGUEIREDO, MORAIS, etc.), os dicionrios de divulgao, a Grande Enciciclopdia Luso-Brasileira, etc., etc. (e todos afirmando estar a seguir o Acordo Ortogrfico Luso-Brasileiro, de 10 de Agosto de 1945) admitem as trs formas - pactar, pactear e pactuar. A palavra ou vem directamente de pactare e ento s pode dar pactar; ou vem t 194 195

DIREITO ROMANO vinculado e o credor) - e pacisol talvez fosse, a princpio, s o se nexum dare, depois da Lex Valha tambm o autolibertar-se - ou era resgatado por algum da sua gens ou por um amigo numa das trs feiras pblicas consecutivas aonde tinha de ser levado. 6. - Passados estes 60 dias e depois de ter sido levado s trs feiras, o vinculado, pelo menos a princpio, no continuava mais, preso. Ou ficava aliem iuris, geralmente escravo, do credor (cepite poenas dabant), ou era vendido como escravo no estrangeiro (trans Tiberium), ou era morto, e at o seu cadver esquartejado, sobretudo se fossem vrios os credores. -Esta ltima hiptese, morte e esquartejamento do cadver, nunca se deve ter verificado. Nem fontes jurdicas nem fontes literrias nos falam de um nico caso. A disposio, de facto, devia ter o sentido que as palavras naturalmente exprimem; mas deveria ser unicamente para intimidar, e duma forma terrvel, o responsvel e for-lo a cumprir. Alm disso, nesta poca da Lei das XII Tbuas, ele tinha sempre um meio de evitar esse final horroroso: praticar o se nexum dare. A expresso capite poenas dabant, da lei 5', traduzida por alguns autores por era o ru condenado pena capital, podendo o credor mat-lo. Segundo nos parece, trata-se dum equivoco. A palavra poenae (no plural) no significa uma determi nada pena, mas, sim, certas penalidades, devendo, depois, con de pacto, e s pode originar pactear. Pactuar nitidamente de formao incorrecta. Por isso, com toda a razo, diz Jos LEITE DE VASCONCELOS, Lies de Filologia Portuguesa (Lisboa,1926) 255: Pactuar erro, pois a palavra foi formada como se pacto viesse de um nome latino da 4.a deci., em vez de vir, como vem, de pactum; melhor seria pactar (como em hespanhol) e pactear, que tambm se encontram - E comenta Vasco BOTELHO Do AMARAL, Grande Dicionrio de Dificuldades e Subtilezas do Idioma Portugus (Lisboa, 1959): 0 verbo pactuar vulgarizou-se muito e j no sai. Pactar, alm de ser uma palavra formada correctamente, exprime melhor aquele sentido primitivo de pacisci e que era o mesmo dos antigos verbos pakare, paktare e pacere: - apaziguar o credor irado, dando-lhe dinheiro (vid. Sebastio CRuz. Da Solutlo 1, cit. 47-49). E deve ser este o sentido intimo de pacisci, na lei 5.a. Pactar, traduz esse sentido, melhor do que nenhuma das outras formas]. 1.' PARTE - TIT. III 20 cretizar-se (vid. V.g. CICERO, De Orat, 1,43,94). Ora no texto, no se encontra no singular, mas no plural, poenas. Poenas dare tem o significado de infligir penalidades ou penas. Esta expresso exige, depois, um ablativo, para deter minar a espcie dessas penalidades. Por ex.: pecun' (em ablat.) poenas dare = infligir penalidades em dinheiro, penas pecunirias, que podem variar desde uma pequena a uma grande quantia. Portanto, capite poenas dabant deve significar inflib+am penas (ou penalidades) (de diminuio) da personalidade (juri,:--a). W Como analisaremos devidamente no tt. I da 3, PARTE destas Lies, caput, nos textos jurdicos, geralmente, significa perso nalidade jurdica. A caput tem vrios graus: ou s o status liber tatis (indivduo livre); ou tambm o status civitatis (indivduo livre e cidado); ou ainda inclusive o status familiae (indivduo livre, cidado e sui iuris). Ora a expresso poenas dabant (infligiam penalidades) capite (em relao personalidade jurdica), tanto podia consistir s na perda do status familiae (tapitis deminutio minima), transformando o vinculado de sui iuris em alieni iuris do credor; como tambm na perda do status civitatis (tapitis deminutio media); como inclusive na perda do status libertatis (tapitis deminutio maxima), convertendo o responsvel-vinculado em escravo do credor. Era isto o que normalmente acontecia, segundo consta de vrias fontes no s literrias mas tambm jurdicas, v.g. D.1,6,7;-28,3,6,6;-29,2,25,3;-48,19, 8,8;48,19,8,12;-48,19,17;-48,23,1,1, etc. Portanto, podia haver trs espcies de

penalidades ou trs graus de pena capite. Assim, j se compreende perfeitamente por que est poenas (no pl.) dabant. Esta expresso capite poenas dabant, em regra, no significava <pena de morte nem mesmo pena capital. Para designar pena de morte, as fontes utilizam poena mors (D.48,1,2), ou simplesmente capite damnari (D.48,24,1) ou capite punire (D.1,8,11). Para indicar pena capital, usam poena tapitis ou poena capitalis. Simplesmente, a poena tapitis ou poena capitalis no tem apenas o significado de pena de morte. Podia significar: a) - ou (e esta em primeiro lugar) a perda total da caput, i. ., perda da liberdade, j que para os romanos, sempre, mais do que a vida libertas inaestimabilis res est (D.50,17,106), e assim, v.g. D.28,3,6,6;-28,3,6,12; b) -ou pena de morte; c) -ou pena de exilio (D.48,1,2). Poena tapitis (ou poena capitalis) contrapunha-se a poena pecuniaria (D.48,1,2;-48,11,7pr.;-49,9, 1pr.;-50,16,131, etc.). Mais; capite poenas dabant no deve poder traduzir-se por uma aplicao da pena de morte, pois, segundo pode deduzir-se de alguns textos em que se fala de capite poenas dare, o punido. 196 197

DIREITO ROMANO depois, em regra, ia trabalhar para casa do lesado, a fim de remir com o seu trabalho a dvida ou falta. Sobre o significado de pena capital em Direito Romano, vid. principalmente BRASTELLO, La Pena Capitale Romana (Npoles, (1934), e La Repressione Penale in Diritto Romano (Npoles,19i37), e Ernest LEVY, Die rmische Kapitaistrafe (Heidelberga,1931). Ttulo IV - FONTES DO IUS CIVILE (D. 1,1,7pr.) A) LEGES senso stricto B) LEGES sensu lato C) IURISPRUDENTIA Captulo 1.,-A) LEGES (sensu stricto): ROGATAE, DATAE (?), DICTAE SUMRIO-21. a) Conceito de lex: noo etimolgica; noo real b) Espcies c) Leges publicae. Evoluo 1 - A princpio, scs. V (450) a III (242) a.C., s h leis comiciais (leges rogatae) e plebiscitos a) - fases do processo de formao das leis comiciais: 1)-promulgatio; 2)-concia nes; 3) - rogatio; 4) - votao; 5) - apro vao pelo senado; 6) - afixao ~) - sistema da designao duma lex rogata y) - partes duma <dex rogata: praescriptio, rogatio e sanetio 5) - classificao das leges rogatae, quanto sanctio: 1) - perjectae; 2) - minus quam perfectae; 3) - imperfectae II - Depois do sc. III (242) a.C. e sobretudo a 198 199

DIREITO ROMANO 1' PARTE -TIT. IV - CAP. 1.* 21 partir do sc. I d.C., existem vrias espcies de leges publieae. a) - rogatae. Exemplos p) - datae (?) y)-dietae. Exemplos III - A partir do sc. 11 d.C., as leges publicae, principalmente as reges rogatae, comeam a desaparecer, para darem lugar s constituies imperiais IV - A partir do Baixo-Imprio (scs. IV-VI), a palavra leges (= constituies imperiais) significa ius novum e contrape-se a ius ou ius vetus 21. Depois da Lei das XII Tbuas, conforme j dissemos, o Ius Romanum deixou de ser ius consuetudinarium - um direito consuetudinrio, isto , baseado exclusivamente no costume, mores maiorum -, para principiar a ser um ius legitimum (direito legtimo, isto , baseado fundamentalmente na lex, tomado este termo num sentido muito amplo). 0 costume cedeu, portando, o seu lugar lei (lex), s leis (leges). Mas que a lex? Conceito de alex: noo etimolgica; noo real Noo etimolgica -Os autores ainda hoje no esto de acordo quanto etimologia de lex. Indiquemos sumriamente as principais opinies. -Segundo uns, lex deriva de legere (=ler), pois na lex publica havia a leitura da respectiva proposta (rogatio) ao povo reunido nos comcios, e na lex privata lia-se o acordo antes de se concluir o negcio. Alm disso, era costume dos romanos escrever em tbuas pblicas as normas de interesse pblico, tanto antes como depois de aprovadas nos comcios, para que o povo as lesse e assim pudesse aceit-las ou rejeit-las, e escrever em tbuas particulares as normas de interesse privado (os contratos privados), para que as partes as pudessem ler, a fim de estar sempre bem presente o seu contedo e deste modo se evitarem, quanto possvel, falsas interpretaes, dolosas ou no. - Segundo outros, lex provm de eligere (= eleger, escolher). Esta etimologia funda-se na prpria natureza da lei, que , por parte do seu autor, uma eleio (escolha) dos meios e dos actos que se ho-de prescrever como mais aptos para atingir determinado fim. . - Para outros, lex procede de ligare (=ligar, obrigar). que a lei obriga a agir em conformidade com ela; vincula. - Outros entendem que a palavra lex est relacionada com legare (=legar, dar um legado ou mandato), pois o legislador em regra no tem em si a razo de ser (pelo menos, ltima) do seu poder legislativo; ou o recebeu dum seu superior, ou do povo, ou, em ltima anlise, de Deus. -No falta quem faa derivar o vocbulo lex do snscrito lagh ou do verbo grego tithemi, que significa fixar, estabelecer; e alguns julgam encontrar a etimologia de lex na palavra nrdica Mg, que significa o que est em ordem. Sem pretendermos aderir a uma destas opinies com a excluso das outras, podemos fixar-nos na etimologia apresentada em primeiro lugar: lex - sobretudo no que diz respeito s primeiras leis romanas, quer pblicas quer privadas - provm, ou pelo menos est relacionada com legere. Portanto, lex, segundo uma noo etimolgica, toda a norma escrita que pode ser lida. Noo real - A lex 22G toda a declarao solene com 226 Ao estabelecer-se um conceito geral de lex, no se tenha a mente fechada agarrada s ao conceito moderno de lei, que deriva essencialmente duma das vrias modalidades ou espcies de lex, as constituies imperiais, e tal qual se nos apresentam na poca decadente do Baixo-Imprio -, mas, sim, haja uma mentalidade aberta para compreender toda a panormica da temtica da lex. Grande mal dos nossos tempos foi ter considerado a lei moderna como nica forma de ler, quando afinal se trata duma das vrias espcies de ler, e at duma f 200 201

l DIREITO ROMANO valor normativo, baseada num acordo (expresso ou tcito) entre quem a emite (a declarao) e o destinatrio ou destinatrios. A lex vincula num duplo sentido: vincula aquele que a declara, e a pessoa ou pessoas s quais se destina. b) Espcie de lex: privata e publica Lex privata a declarao solene com valor normativo, que tem por base um negcio privado. Isto verifica-se, sobretudo, quando algum faz um acto de disposio solene acerca duma coisa sua; chama-se lex rei suae dista 222'. A lex privata (lei privada) cria direito, em virtude do princpio j consagrado 228 pelas XII Tbuas (VI-1): uti lingua modalidade criada numa poca de decadncia, que portanto, em regra. no deve servir de modelo. Em grande parte, Ccero concorreu para este erro, ao traduzir vuo (nms) por ler. Maior mal ainda foi o de considerar essa lei moderna como nica fonte de direito. Da o ter-se chegado quilo a que vimos chamando desde 1962 totalitarismo da lei (cf. Separata 11): uma perverso da ordem jurdica pela lei, a qual se traduz, tantas vezes, numa inviolabilidade da lei... custa da prtica de injustias (cf. Separata 13). A lei fonte de direito; mas no a nica; nem sequer a mais importante. A mais importante a iurisprudentia (vid. infra 27-c). - Sobre a relao entre lex e ius vid. BIONDI em BIRD 67(1964) 39-69 e Ml. Ph. Meplan 1 167. 227 Lex = uma declarao com valor normativo. Dieta = afirmada solenemente. - Dicere (dizer) afirmar com solenidade. Distingue-se de loqui = verba facere (falar); por isso, no fim dum discurso, termina-se com tenho dito e no com v. g. tenho falado. Pode falar-se muito e... dizer-se pouco ou nada; e pode dizer-se muito, falando pouco. 0 jurista deve dizer e no apenas... falar. - Afirmar menos que dizer, pois dizer afirmar com solenidade. Rei suae = acerca duma coisa prpria, que lhe pertence em propriedade; sua. A lex rei suae dicta verifica-se principalmente na nuncupatio da mancipatio (vid. infra 2.a PARTE, Tt. IV) e no legatum do testamento (vid. infra 3.a PARTE, Tt. IV). - A mancipatio um negcio solene, tpico para transmitir certas coisas e para originar direitos reais, como a stipulatio um negcio solene, tpico para criar obrigaes (vid. infra 29-a) -1); a nuncupatio uma declarao solene, feita pelo transmitente da coisa (mancipio datis), sobre certas qualidades da coisa ou para impor ao adquirente certas limitaes, nomeadamente estabelecendo o destino a dar a essa coisa. 228 Consagrado e no criado, pois anterior Lei das Xll Tbuas. 1., PARTE -- TIT. IV - CAP. 1P 121 nuncupassit, ita ius esto 2Zy. - A palavra ius, neste passo das XII Tbuas, diz lvaro D'Oi s 0, tem um sentido dinmico, de posio justa, que abrange tanto a norma objectiva (o Direito normativo, vulgarmente chamado Direito objectivo, vid. supra 16-17), como a faculdade pessoal (o chamado direito subjectivo). A lex privata cria, como natural, direito privado (tias privatum). Lex publica. Depois da lex privata que surgiu a lex publica. Esta no uma declarao unipessoal - a no ser a partir da poca decadente do Baixo-Imprio -, ditada ou imposta pelo superior. No. A lex publica deriva duma promessa solene da comunidade social; portanto, baseia-se num negcio pblico. bem expressivo o fragmento de PAPINIANUS (D. 1,3.1) : Lex est... communis rei publicae sponsio 1,11. A lex publica por antonomsia, conforme j sabemos, a lex rogata. Esta, segundo CAPITO, um generale iussum populi rogante magistratu 2,'2. Podemos agora defin-la por outras palavras, talvez com 229 ... Quando algum celebrar um negcio ou contrato, conforme o que for expresso em palavras (declarado), assim, seja direito (assim, valha como direito).Note-se: celebrar um negcio ou um contrato -realiz-lo com

solenidade (com forma jurdica); realizar um negcio ou contrato efectu-lo com ou sem solenidade (forma jurdica). 230 lvaro D'ORs, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 20. 231 A lei ... um compromisso solene duma determinada sociedade, tomado em comum. 232 Cf. supra 176 e n. 187. GArus 1 3 tambm d uma definio de lex, atendendo nicamente ao elemento formal, nos seguintes termos: lex est quod populus iubet atquc constituir (lei aquilo que o povo ordena e constitui). Note-se que iubet e constituit no so sinnimos. Prescindindo de vrias discusses, podemos assentar no seguinte: iubet (ordenar, dar um iussun) uma forma especfica de o populus criar leges; coastituit (constituir, estabelecer, fixar, proveniente de cum + statuere e portanto com o significado de instituere, creare, conficere, stabilire-cf. FORCELLINI Lexicon Totius Latinitatis 1 [Pavia,1940] 816 c. 2), a forma genrica de o populus criar ius, e a de manter ou no as leges j criadas. E assim a lex - e por conseguinte depois de ter havido uma sponsio, um iussum do populus-, se no 202 203

DIREITO ROMANO 1.' PARTE - TIT. IV -- CAP. 1.^ 21 mais rigor e mais de harmonia com a lex privata (unindo as duas definies, a de CAPITO e a de PAPINIANUS), da forma seguinte: lex publica uma declarao solene com valor normativo (sponsio), feita pelo povo (populi), pelo facto de aprovar em comum (communis), nos comcios, com uma autorizao responsvel (iussum), a proposta apresentada pelo magistrado (rogatio)233.-Tambm aqui, e semelhana da lex privata, a lex publica tem por base um acordo entre magistrado que prope a norma e povo que a aprova, responsabilizando-se 23 numa sponsio communis; por isso, vincula os dois. Como o povo quem aprova a lex publica (antes, a conhece e discute), a lei pblica, diz lvaro D'ORs 235, sem necessidade de ser publicada. A publicao no , portanto, um requisito essencial da lei; a prtica que imps a forma de a publicar em tbuas, de madeira ou de bronze, expostas ao pblico. Embora a lex publica seja posterior 236 lex privata, sempre que se fala de lex, entende-se por antonomsia a lex publica continuar a ser mantida pelo populus, isto , se no permanecer no sentido positivo um constituit do populus, pode deixar de existir. o problema do costume chamado contra legem com eficcia derrogatria duma lex rogata. De -Irogatio significa precisamente no continuar a aprovar a rogatio; inutilizar a rogatio, retirando, duma forma tcita, o iussum concedido. Rogaria, aqui, tem o significado indicado infra 210-2). 233 Conforme j acentumos (vid. supra 176187), na lex publica o verdadeiro legislador era o populus, pois era ele quem se responsabilizava pela lei. que para os romanos constitua princpio evidente que o poder residia no populus, embora tivesse origem transcendente (cf. supra 61 e n. 89). Ainda hoje, de alguma maneira, as coisas so assim. Os rgos legislativos, em rigor, e em geral, so apenas os eleitos pelo populus, os representantes do povo. Sobre os vrios problemas acerca das leges publicae vid., alm de RoTONDt Legcs Publicae Populi Romani, cit., tambm GEOFFREDI em SDHI 13/14(1948) 59-75. 234 Aqui deve residir, em ltima anlise, a explicao do no-acatamento s leis abertamente injustas e contra o bem comum - que o populus no as aprovou... e nem as ratifica -, e igualmente a explicao bsica dos efeitos do costume contra legem. 0 princpio da imposio absoluta da vontade do legislador (concretizado no imperador) como fonte, nica e indiscutvel, de direito originou-se na poca decadente do Baixo-Imprio (cf. supra 176187); no pode servir de modelo. 23s lvaro D'ORS, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 20. 236 Sublinhe-se, mais uma vez e para confuso dos positivistas-legalistas exaltados, que a lex comeou por ser privada e que, portanto, anterior lex publica; e dum modo especial a lex rogata. Por isso, entendemos oportun ) fazer agora uma referncia especial s leges publicae 237, sobretudo lex rogata, c) Leges publicae. Evoluo I - A princpio, scs. V (450?) a III (242) a.C., s h leis comiciais ou rogatae e plebiscitos Conforme ficou dito, a lex por antonomsia principalmente a deliberao proposta por um magistrado e votada pelos comitia - a lex rogata. Equiparado lex rogata est o plebiscitum, que uma deliberao apresentada pelos tribunos da plebe (cf. supra 65 93) e votada nos concilia plebis. J sabemos (vid. supra 68 D9 e 71) que os plebiscita: 1) - de incio, embora tivessem um certo carcter normativo no-jurdico, no vinculavam coercitivamente (vid. supra 6,7 e 32), isto , no vinculavam como as leges, nem patrcios nem plebeus; 2) -a partir de 449 a.C., pela lex Valeria Horacia de plebiscitis, adquirem fora vinculativa igual das leges, mas s em relao aos plebeus;

e que s h verdadeiramente lex publica quando exista acordo, expresso ou tcito, entre magistrado e populus. Mas populus no significa toda a gente nem as pessoas por igual. Populus no o vulgus (vid. Synteleia Arangio-Ruiz 722-730). A demagogia no tinha lugar entre os romanos. 0 populus (romanus), originriamente, era o conjunto dos homens vlidos dispostos para a guerra, o exrcito de cidados. Por isso os comcios, comitia (vid. supra 63 e 71), convocados para a aprovao das leis, celebravam-se no Campo de Marte (deus da guerra), sede do exrcito. Posteriormente, populus comeou a significar tambm os cidados mais importantes segundo um critrio de riqueza (timocracia). Ora, sendo os votos nos comcios contados por agrupamentos e no por cabea (cf. supra 63), as classes superiores decidiam a votao. Portanto, hoje populus talvez deva ser traduzido e entendido por os melhores (em qualquer sentido) e a maioria duma sociedade, prontos a defend-la. 237 Os problemas relacionados com a lex privata sero tratados no capitulo dosnegcios jurdicos (vid. infra 28 PARTE, Tt. IV). 204 205 DIREITO ROMANO 1.' PARTE -- TIT. IV - CAP. 1.^ $21 3) - em 287 a.C., a lex Hortensia de plebiscitas determina que vinculem, como as leges, tanto plebeus como patrcios. Os plebiscitos so, portanto, equiparados totalmente s leis comiciais. As leges (rogatae) e os plebiscita tm de comum a proposta dum magistrado (rogatio). A palavra rogationes o vocbulo prprio para designar genricamente leges e plebis cita 238 Em virtude de ser a rogatio comum a leges e a plebiscita e de terem, a partir de 287 a.C., a mesma fora vinculativa, nem sempre a terminologia exacta, quer nas fontes literrias quer mesmo nas fontes jurdicas. Algumas vezes, o vocbulo plebiscitum refere-se tanto a leges como a plebiscitos; outras vezes (bastantes mais), a palavra legas usada para designar deliberaes que so verdadeiros plebiscitos, v.g. a lex Rubria, a lex Livia, a lex Sempronia, as leges Calpurnia e lunia de repetundis, a lex Voconia, a lex Acilia, a lex Antonia de Termessibus e provvelmente a lex Falcidia2'J. Em geral, as leges distinguem-se por conterem os dois nomes dos cnsules do ano, enquanto as leis com um s nome so plebiscita, a no ser que se trate de leis ditatoriais, isto , decises provenientes dum ditador, que era, como sabemos, uma magistratura extraordinria e excepcional - vid. supra 65 98. As leges (rogatae) e os plebiscita foram as nicas leis (rogationes) pblicas, existentes em Roma at sua expanso mediterrnica; portanto, at cerca de 242 a.C. Mais tarde, surgiram, tambm como espcie ou modalidade de leges publicae, principalmente as leges dictae (vid. infra n. II). Contra aquilo que talvez possa imaginar-se, a importncia da legislao para o desenvolvimento do Direito Romano Privado mnima, pois julgava-se estar tudo na Lei das XII Tbuas. A actividade legislativa regula, fundamentalmente, matrias de 238 Cf. ROTONDI, Leges Publicae Populi Romani, cit. 14 e n. 6. 239 Cf. RoToND1, o. c. 13 e 14. Direito Pblico. De vrias centenas de leis e plebiscitos - afirma lvaro D'ORsP40-apenas meia centena aproximadamente tm importncia para o ius em sentido estrito (Direito Privado). a)-Fases do processo de formao dos legas rogatae 1) Promulgatio - Os projectos de leges a propor votao dos comitia, em geral, eram feitos pelos magistrados que tinham a faculdade de convocar os comcios (ius agenda cum populo)241. 0 texto do projecto devia ser afixado, num lugar pblico, para que o povo lesse (vid. supra 201) e tomasse o devido connhecimento (uncle de plano legi possit). Esta afixa o da proposta de lei chamava-se promulgatio 242. Devia durar, pelo menos, trs semanas (trinundinum) 243.

0 projecto da lex, uma vez promulgado, tornava-se absolutamente inaltervel. Para introduzir modificaes - quer atravs das condones quer na votao dos comcios quer na aprovao do senado -, tinha de se fazer um novo projecto e voltar ad princpio; proceder ex novo. Para garantir esta inalterabilidade, foi introduzida pela lex Licinia lunia, do ano 62 a.C., a obrigao, sob pena dum iudicium publicam, de depositar uma cpia do projecto no aerarium (vid. supra 7613). 240 lvaro D'ORs, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 22. 241 'Tambm o senado podia elaborar propostas de lei. Depois encarregava os cnsules ou os tribunos de convocar as assembleias e de apresentar essas propostas votao. A faculdade de convocar os comcios (ius agendi cum populo) competia ao cnsul, ao pretor e ao ditador. - $ duvidoso em que medida competia essa faculdade ao interrex (cf. supra 62), ao praefectus urbi (vid, supra 76113), etc. (Ver ROTONDI, o.c. 120 e 121). 242 Promulgatio deriva de promulgara; e promulgara uma forma ou derivante (segundo Festos) de pro-vulgari, isto , vulgarizar, entregar ao vulgo; da a promulgatio consistir em tornar uma coisa conhecida do pblico. 243 Cf. supra 193221.-Vid. tambm ROTONDI, O.C. 125-130. 207 9 206

DIREITO ROMANO 1.' PARTE-TIT. TV-CAP. 1 ^ 121 2) Conciones-Eram reunies tidas na praa pblica, sem carcter oficial nem jurdico, para se discutir o projecto da lex. Efectuavam-se a convite do magistrado proponente ou doutro, ou at, mais tarde, de quaisquer cidados de destacada posio social, poltica, econmica, etc. Realizavam-se no perodo que decorria entre a promulgatio e a convocao dos comcios. Tinham uma durao varivel; mas nunca podiam prolongar-se depois do sol-posto. A escolha do local ficava ao arbtrio do convocante. Chamavam-se conciones, porque ningum podia faiar, sem a pessoa que presidia conceder a palavra (contionem dare). Os discursos favorveis ao projecto da lex denominavam-se suasiones; os desfavorveis, dissuasiones. 3) Rogatio - Terminado o prazo do trinundinum da promulgatio, convocados os comcios e reunidos em assembleia, o magistrado que presidia, depois de cumpridas vrias formalidades de carcter religioso, lia ou mandava ler por um arauto o texto do projecto da lex. Acabada a leitura, pedia a sua aprovao. Este pedido era a rogatio. Devia ser feita com as seguintes palavras sacramentais: velitis, iubeatis, quirites (quereis e ordenais, cidados?). 4) Votao-0 voto afirmativo ou negativo tinha de ser dado igualmente com palavras sacramentais: uti rogas (como pedes), voto favorvel; antiquo, forma abreviada da frase antiquo fure utor (= voto pelo estado de coisas antigo), voto desfavorvel; non liquet (o assunto no est claro), absteno. De incio, a votao era oral. A lex Papiria Tabellaria, do ano 131 -a.C.244, estabeleceu o sistema de voto escrito e secreto. 5) Aprovao pelo senado - Depois de votada favorvelmente pelos comitia, a lei precisava de ser referendada pela auctoritas patrum. A partir da lex Publilia Philonis, do 244 A ela se refere CICERO, De Legibus III 16,35. ano 339 a.C., essa auctoritas passou a ser dada, como sabemos (vid. supra 70), antes de ser a proposta votada pelos comcios; portanto, logo a seguir s conciones 245. Sublinhe-se, mais uma vez, que o projecto da lex tinha de ser admitido ou rejeitado, totalmente. As emendas ou alteraes, sugeridas nas conciones ou votadas nos comitia ou exigidas pelo senates, originavam a elaborao dum novo projecto e um processar ex novo. 6) Afixao - Depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto transformavase em lex (publica rogata). Era ento afixada no Forum; em tbuas de madeira ou de bronze, para que o povo lesse, e assim pudesse conhecer e observar as suas prescries. p)-Sistema de designao das lega: regata. -As leges rogatae citam-se pelo nomen248, devidamente adjectivado, do magistrado proponente. V.g. lex Cornelia significa que o magistrado proponente tem o nomen de Cornelius. Se havia mais que um magistrado com nomes~ igual na mesma gene, ento para o distinguir acrescenta~ em genitivo, o respectivo cognomes 248 (v.g. lex Publiia Philonis), ou at o praenomen 248 (v.g. lex Sempronia Caii Graohi). - Se o projecto da lex for apresentado por um cnsul, figuram os nomes adjectivados e unidos dos dois colegas; v.g. lex Poetelia Papiria uma lex votada no tempo dos cnsules Poetelius e Papirius (326 a.C.). -As leges, por vezes, costumam levar tambm uma indicao sumria do seu contedo, sobretudo para evitar confu 245 Parece que alguns magistrados (cnsules e pretores) costumavam, logo de inicio, sujeitar a um exame preventivo do senado (portanto, uma coisa diferente da auctoritas patrum) os seus projectos de leis; s deois que se seguiam a promulgatio, as conciones, etc. (cf. ROTONDI, o.c. 119 e 120). 246 Vid. supra 59. 208

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DIREITO ROMANO ses entre leis com designaes iguais ou idnticas; v.g. lex Hortensia de plebiscitis, lex Aebutia de f ormulis, lex Faleidia de legatis, etc. y)-Partes duma lex rogata 1) Praescriptio- uma espcie de prefcio; contm o nome do magistrado proponente, a assembleia que a votou e a data, o nome do primeiro agrupamento (cria, centria, trbu) que abriu a votao e o nome do cidado que foi o primeiro a votar. 2) Rogatio- a parte dispositiva da lex. curioso observar que o contedo da proposta, mesmo depois de votada e aprovada, continua a chamar-se rogatio. 3) Sanctio - a parte final da lex. Estabelece os termos da sua eficcia, e principalmente a sua relao com outras normas, afirmando respeito: a) - pelos mores maiorum, pois a lex no se considera uma inovao, mas, pelo contrrio, uma confirmao e defesa dessa veneranda tradio de uma comprovada moralidade contra os maus usos novos; b) - pelas velhas leis tidas como inderrogveis, v.g. as leges sacratae (leis juradas por patrcios e plebeus para acabarem com as suas lutas), o antigo ius civile, etc. Por isso, ao contrrio do que hoje acontece em que a lei nova derroga a antiga, a infraco dessas tais normas venerandas ou inderrogveis, em princpio, implicava a nulidade das leges novas. E, s muito excepcionalmente, devia considerar-se livre de responsabilidade o infractor duma das tais leges antigas para obedecer a uma lex nova. a). Classificao das leges rogatae quanto sanctio Em princpio, o ius no pode ser alterado por uma lex. Por isso, geralmente, as leges rogatae no declaram nulos os actos 1! PARTE - TIT. IV - CAP. 10 21 praticados contra as suas disposies; limitam-se a impr multas ao infractor ou simplesmente a reprovar. Da que se tenha estabelecido uma classificao -bastante discutida, mas que aparece nas fontes tardias -, das leges rogatae quanto sanctio: 1) -perfectae, se declaram nulos os actos contrrios s suas disposies; 2) -minus quam perfectae, se apenas impem multas aos transgressores; 3) - imperfectae, se nem anulam os actos contrrios e nem impem sano. Todavia, pelo facto de uma lex ser imper f ecta, no significa que pode ser transgredida vontade. Os magistrados, especialmente o pretor, dispem de expedientes, sobretudo de ordem processual (vid. infra 30), para tornar ineficazes essas transgresses. Porm, a necessidade de recurso a tais expedientes processuais, como observa D'ORS 247, vem demonstrar precisamente a fragilidade do valor da lex, que, s por si, no tem fora para tirar a eficcia (anular ou declarar sem efeito) aos actos praticados contra as suas disposies. II-Depois do sc. 111 (242) a.C. e sobretudo 'a partir do sc. I d.C., alm das leges rogatae, existem outras leges publicae a)-Leges (publicae) rogatae. Exemplos. A lex rogata ou comicial, como dissemos, quod populus iubet atque constituit; e at cerca do ano 242 a.C. foi a nica forma de lex publica e uma fonte de direito de certa importncia. 247 lvaro D'ORS, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 21. 210 211

r DIREITO ROMANO De 242 a.C. ao sc. I d.C., a lex rogata, como fonte criadora de direito, entra em declnio, devido sobretudo ao aparecimento do edicto do pretor, que rpidamente ganha a primazia entre as outras, fontes de direito. i Exemplos de leges rogatae - Conhecem-se vrias centenas, alm da Lei das XII Tbuas, que foi a primeira lex rogata (vid. supra 175-178). ROTONDI, Leges Publieae,Populi Roman, cit., apresenta um elenco cronolgico de leges rogatae desde a pg. 189 pg. 486. Citemos trs, a ttulo exemplificativo. 1) - A lex Poetelia Papira de nexis, do ano 326 a.C., rogada pelos cnsules POETELIUS e PAPIRIUS, a qual proibiu, directa e expressamente, o se nexum dare. Como consequncia, proibiu tambm o nexum, enquanto envolvia tambm o autopenhora mento da pessoa do devedor, mas no o nexum enquanto era simples stipulatio pecuniria 248. 2) - A lex Cincia, que um plebiscito 241 do ano 204 a.C., votado sob a proposta do tribuno da plebe M. CINCIUS Alimentus, proibia os negcios de doao 250 inter vivos alm de determinada quantia (ultra modum), no se sabe quanto, exceptuando as doaes feitas a parentes prximos. Esta _lei era uma lex imperfecta; o pretor aplicava a proibio mediante a exceptio legis Cinciae 251.0 direito post-clssico diminuiu a aplicao dessa lex, aduzindo que, se durante a vida do dodor a doao excessiva no foi denunciada, a sua morte confirmava-a. Estabeleceu ento omo princpio lex Cincia morte removetur. 248 Vid. supra 195 e n. 224, e Sebastio Cauz, Da Solutio I, cit. 3738 e 4579. 249 Vid supra 206 a impreciso de terminologia entre lex e plebiscitum. 250 A doao uma disposio patrimonial irrevogvel, em que o patrimnio do doador diminui e o do credor aumenta. A doao a causa (causa iuridica) lucrativa por excelncia. Embora tenha carcter convencional, no contrato nem negcio jurdico tpico. A iurisprudentia romana pouco se interessou pela doao; para uma mentalidade pag, os actos de doao eram considerados actos pouco racionais. 251 Vid. infra 30-c) o que era a exceptio. Sobre novas interpretaes desta lex, vid. F. CASAVOLA, Lex Cincia. Contributo alfa Storia delle Origini delta Donazione Romana (Npoles,l960), e BIONDI em lura 12(1961) 263-269 e nos seus Scrilti Giuridici III (Milo,1965) 727-734. 1.1 PARTE - TIT. IV - CAP. 1. 21 Portanto, os herdeiros do doador no gozavam da exceptio legis Cinciae. 3) -A lex Falcidia, do ano 40 a.C., que uma lei ou talvez um plebiscito, rogado pelo tribuno P. FALCIDIUS, determinava que a 1/4 parte da herana pertencia ao herdeiro testamentrio, quer fosse voluntrio quer fosse necessrio (portanto, esta lex s se aplicava, quando havia um testamento, e vlido) ; e se o testador tivesse legado mais do que 3/4 da herana, esses legados (embora continuassem vlidos) eram reduzidos ipso fure, proporcionalmente, at se encontrar livre a quota do herdeiro testamentrio, 1/4 da herana. Fundamentalmente pretendia evitar duas coisas: a) - a inutilidade dos testamentos por falta de aceitao da herana, tratando-se de her deiros voluntrios; b) - o prejuzo dos herdeiros, sobretudo quando eles so necessrios, visto no poderem recusar a he rana 252. Para isso, restringe a faculdade de legar, que nessa altura chegou a converter-se num modo abusivo de ostentao de liberalidades, que, por vezes, eram satisfeitas custa dos prprios bens dos herdeiros "institudos num testamento, pois os haveres deixados pelo de cuius no chegavam. 0 direito justinianeu mostrou-se desfavorvel quarta Falcidia, pois autorizou aos testadores a faculdade de exclu-Ia

expressamente; mas concedeu aos herdeiros o poder de aceitar a herana a ttulo de inventrio. P) - Leges (publicae) datae (?) Desde MoMMSEN, vinha admitindo-se pacificamente entre os autores Y58 -a existncia duma segunda espcie de leges publicae, denominadas leges datae. Seriam leis proferidas por um 252 0 que eram e quais eram, em Direito Romano, os herdeiros necessrios e os herdeiros voluntrios, vid. infra 228 e 229 Sobre esta lex, veja-se Franco BONIFACIO, Ricerche sulla Lex Falcidia de Legatis (Npoles,1948). 253 Veja-se concretamente ROTONDt, Leges Publicae Populi Romani, cit. 14-20. 487-507. 212 213

DIREITO ROMANO 1.1 PARTE-TIT. IV-CAP. 1. 21 magistrado, em virtude dum poder especial, que o povo, para esse efeito, lhe deu (nele delegou). Recentemente, depois de vrios escritos de Gianfranco TIBILETTI 254, parece que tal categoria de leges publicae no deve ter existido; foi uma criao de MOMMSEN. Trata-se de normas jurdicas dadas pelo governo central a comunidades locais (e s neste sentido que ainda se poder continuar a falar de leges datae) ; como, por exemplo, estatutos locais, concesses de cidadania, etc. Mas essas normas podiam ser de qualquer espcie: ou leis rogadas, ou decretos de magistrados, ou disposies do senado, etc., etc. No h, pois, contraposio dessas denominadas leges datae a leges rogatae. y)-leges (publicae) didae. Exemplos As leges dictae so leis proferidas por um magistrado em virtude dos seus prprios poderes. Lex dieta a forma sincopada de lex rei suae dieta, aplicada ao direito pblico, pois, como j sabemos (vid. sulrra 202 e 203), a lex rei suae dieta, em rigor e de incio, uma lex privata, consistindo num acto de disposio solene acerca duma coisa sua. -Mais uma vez se verifica, agora com esta espcie de lei pblica, que a lex privata anterior lex publica. A lex dieta proferida, em virtude do9 poderes gerais e prprios do magistrado, embora os tenha recebido do povo, quando este o elegeu para determinada magistratura. Exemplos-Como tpica, aponta-se a lex dieta metalli Vipascensis, proferida pelo administrador das minas de Vipasca (actuais minas de Aljustrel, Alentejo) acerca da explorao dessas minas. 254 Gianfranco TIBILETTI, Leges dictae em Studi Passarini (1954) 179-213; Sidle Leges Romanae em Studi De Francisci IV (Milo,1956) 595-645, mxime 604-625; v. lex em Dizionario Epigrafico di Antichit Romane IV (1956). Com esta exposio sobre leges publicae e plebiscita, contida nos n. I e H da al. c), fica analisada a primeira parte do texto de PAPINIANUS (D. 1,1,7pr.) que est a servir-nos de orientao para o exame das vrias fontes do IUS CIVILE: Ius autem civile est, quod exx legibus, plebis scitis... vent 255, quer dizer, o ius civile o que provm (alm doutras fontes) sobretudo das leges rogatac, que so as leges publicae por antonomsia, e das outras rogationes, os plebiscita. III-A partir do sc. II d.C., as leges publicae, principalmente as leges rogatae, comeam a desaparecer para darem lugar aos senatusconsultos e s constituies imperiais As leges rogatae principiam a diminuir extraordinriamente com a decadncia dos comcios; e essa decadncia verifica-se principalmente depois de Augusto. No sc. I d.C., o senado comea a sua actividade legislativa (vid. infra 22-b)III), e no sc. II d.C. inicia-se a afirmao e a consagrao do poder imperial. Perante isto, a lex rogata desaparece por completo antes do sc. III. A partir dos fins do sc. II d.C. (vid. infra 26-a)-II), tudo se prepara para triunfar um novo tipo de lei - a vontade absoluta do imperador, as constituies imperiais. IV -A partir do Baixo-Imprio (scs. IV-V), a palavra leges (=constituies imperiais) significa ius novum e contrape-se a ius ou ius vetus A partir do Baixo-Imprio, estabelece-se uma nova terminologia. 255 Vid. supra 165 e n. 167 a citao completa deste texto. 214 215

DIREITO ROMANO I' PARTE-TIT. IV-CAP. 2.-a) 22 A palavra leges comea a significar apenas as constituies imperiais. Por isso, o Cdigo do Corpus luris Civilis uma colectnea de leges, isto , de constituies imperiais. As constituies imperiais, a partir dos scs. IV-V, so a nica fonte de direito. 0 imperador, com a sua vontade absoluta, o nico criador de ius (o ius novum) e o seu nico intrprete. Foi deste conceito nico de lex da poca decadente do Baixo-Imprio que derivou a ideia moderna de lei. 0 ius ou o ius vetus, segundo esta terminologia estabelecida a partir dos scs. IV-V, todo o direito antigo ou tradicional, formado portanto pelas leges rogatae, datae(?), dictae, pelos senatusconsultos, pela iurtsprudentia, pelos edictos dos magistrados e at pelas constituies imperiais anteriores ao sc. IV. Como todo esse direito tradicional substancialmente se encontrava condensado nas obras dos juristas clssicos, ius (o ius vetus) concretizava-se nas obras dos juristas clssicos, ou melhor, sinnimo de literatura jurdica clssica. Por isso, o Digesto do Corpus luris Civilis uma colectnea de ius, quer dizer, de fragmentos de obras de juristas clssicos 'S 256 Sobre o significado, alcance e valor desta terminologia leges-ius, voltaremos a falar, adiante, mais desenvolvidamente (vid. infra 26-b)-Il. Captulo 2.,>-B) LEGES sensu lato a) SENATUSCONSULTOS p) CONSTITUIES IMPERIAIS a) - Senatusconsulta SUMRIO-22. a) Conceito b) Como adquiriram fora legislativa I - de incio at ao sc. I a.C., os senatusconsultos tinham apenas carcter consultivo II - depois (sc. I a.C. a sc. I d.C.), eram considerados fonte mediata de direito, sebretudo atravs do edicto do pretor I11-so fonte imediata a partir do principado c durante um sculo (sc. I-sc. II d.C.). Defi nio de POMPONIUS (D. 1,2,2,9), de GAius (14) e de ULPIANUS (D. 1,3,9,) c) Como foram perdendo fora jurdica prpria: a partir de Adriano (117-138), princpios do sculo U, so tambm orationes principis in senatu habitae; a partir dos Severos (193-239), fins do sc. II, so apenas orationes principis d) Estrutura formal. Denominao e) Exemplos. Especial anlise dos senacs. Velleianum, Neronianum e Macedonianum 22. Vamos analisar mais uma parte do texto de PAPINIANUS (D. 1,1,7pr.), que est a servir-nos de orientao para o exame das vrias fontes do IUS CIVILE, lus autem civile est, quod ex... senatus consultas... venit 257 a) Conceito de senatusconsultum A palavra senatus+consultum, de incio, significa uma consulta feita ao senado, j que, desde os tempos mais remotos, 257 Vid. supra. 165 e n. 167 a citao completa. 216 217

DIREITO ROMANO 1. PARTE-TIT. IV-CAP. 2.-a) 22 certos magistrados, para resolver determinadas questes, eram obrigados a ouvir (a consultar, con.sdere) o senado, mas no a seguir a sua opinio. Desde que a opinio do senado comeou a ter um certo valor, pelo menos na prtica, e portanto a no ser completamente indiferente ao magistrado consulente no seguir essa opinio, senatusconsultum principiou a significar uma deciso do senado. E conforme a evoluo da fora normativa dessa deciso, encontramos nas fontes jurdicas romanas diversas definies de senatusconsultos, indo culminar nas definies de PoMPONius, de GAIus e de ULPIANUS, quando os senatusconsulta j eram considerados fonte imediata de direito. A essas trs definies faremos referncia, na devida altura. Os senatusconsultos so uma fonte de ius civile muito importante; mas levou seu tempo, antes de obterem a categoria de verdadeiras normas jurdicas. b) Como adquiriram fora legislativa I - De incio at ao sc. I a.C., os senatusconsultos eram meros pareceres do senado, dados aos magistrados que o consultavam 258, sem que esses magistrados ficassem de alguma forma vinculados a tais pareceres ou decises. Tinham apenas carcter consultivo. A interveno do senado em matria legislativa era indirecta; limitava-se: a) - a conceder ou no a auctoritas patrum s leis comiciaia 239; 258 Segundo alguns autores, entre os quais MOMMSEN, o senado, nesta fase, podia tambm dar conselhos a certos magistrados, sem que estes lhos tivessem solicitado; denominavam-se senatus decreta. No vinculavam esses magistrados; tinham apenas um carcter de orientao; s eram vlidos para o tempo em que eles ocupassem a respectiva magistratura. 259 Vid. supra 208-5). 218 b) - a recomendar aos magistrados que tinham ius agendi cum populo 26 certas medidas, para serem depois votadas nos comcios. II - A partir do sc. I a.C., os senatusconsultos so fonte mediata de direito, sobretudo atravs do edicto do pretor. Este, por meio do seu edicto, como examinaremos adiante (vid. infra 30-31), depois da lex Aebutia de f ormulis, do ano 130(?) a.C., criava verdadeiro direito, pois concedia actiones prprias, as actions praetoriae, e ter actio ter ius. (Em Direito Romano, actio e ius identificam-se - vid. infra 2 PARTE, Tt. V destas Lies). 0 senado, valendo-se do seu prestgio sempre crescente, principiou a sugerir aos pretores, e depois at a indicar, a matria para os seus edictos. Desta forma, os sena tusoonsulta tornavam-se fonte de direito, atravs do edicto do pretor. Eram fonte mediata, porque a fonte imediata continuava a ser sempre o edicto; mas o certo que o povo no atendia a essa distino e principiou a habituar-se ideia de que o senado podia criar fontes imediatas de direito; por outras palavras, de que tambm podia legislar 281 Nos fins da repblica, era este o ambiente, altamente propcio ao senado, para comear a criar direito novo, s por si, sem ter necessidade de recorrer quer ao pretor quer aos comcios. E assim III - Desde o incio do principado, os senatusconsulta j so- fonte imediata de direito. a esta fase dos senatusconsultos que se referem as definies: de POMPONIUS (D. 1,2,2,9 - quidquid (senatus) constituisset observabatur, idque ius appelabatur senatusconsultum) ; 260 Ver supra 207 e n. 241. 261 Notemos que, em Roma, at poca decadente do Baixo-Imprio, sempre o populus que d fora legislativa s normas, ou explicitamente atravs dum iussum, ou implicitamente atravs das suas atitudes. 219

L.

DIREITO ROMANO 1.' PARTE - TIP. IV - CAP. 2.-a) 22 GAius (I 4 - senatus consultum est quod senatus iubet atque constituit) ; e de ULPIANUS (D. 1,3,9 - non ambigitur senatum ius (acere posse) 262 senado iniciou a sua actividade legislativa, com muita prudncia. 0 primeiro senatusconsulto, com fora de lei, do ano 4 a.C. e trata de matria processual. Desta forma, o novo modus faciendi legislativo do senado assemelhava-se muito ao anterior, em que as decises do senado eram fonte mediata de direito, como dissemos no n. II, atravs de expedientes processuais anunciados no edicto do pretor. Agora, porm, o senatusconsulto fonte imediata de direito. Mas, atendendo matria sobre que versava e tendo em considerao o ambiente favorvel de que gozava o senado, ningum estranhou. Foi um xito. 0 senado estava preparado para... criar normas jurdicas, legislar. E assim, passados 14 anos, isto , no ano 10 d.C., surge o primeiro senatusconsulto, com fora legislativa, sobre direito substantivo. o senatusconsultum Silanianum 282. Determina que na hiptese de assassinato de um dominus e de ser desconhecido o criminoso: 1. todos os escravos do falecido e da sua mulher 16" e todos os escravos que 262 PoMPNno (D.1,2,2,9): tudo o que (o senado) constitusse (determinasse) era observado, e por isso o senatusconsulto era considerado direito. GAto 1 4: 0 senatusconsulto aquilo que o senado ordena e constitui. (Sobre os significados e diferena de iubet (ordena) e constituit (constitui, determina, estabelece) vid. supra 203232). ULPIANo (D.1,3,9): No se duvida de que o senado pode criar (= produzir, vid. supra 164 e. n. 164) direito (isto , direito normativo, vid. supra 16 e 17). 263 Este senatusconsultum comentado em vrias fontes jurdicas, v. g. Pauli Sententiae 3,5; D.29,5; C.6,35. Sobre o alcance deste senas. vid. Federico D'IePoLITO, Una Presunta Disposizione del Se. Silaniano em Synteleia ArangioRuiz 11 (Npoles,1964) 717-721. 264 A mulher casada podia ter escravos prprios, como quaisquer outros bens, se fosse sul iuris e casada sine manu; se fosse casada cum manu, imediatamente deixava de ser sul iuris ou de pertencer famlia do seu pacer, para ser considerada juridicamente como uma filia do seu marido, e portanto aliem iuris, no podendo por conseguinte ter quaisquer bens. Vid. infra 3.a PARTE, Tt. I destas Lies. 220 tivessem tido qualquer negcio ou relaes com ele, fossem sujeitos a torturas, e por ltimo condenados morte, at se descobrir o assassino, mas seriam imediatamente condenados morte se, tendo podido socorrer o dominas, no o tivessem feito; 2.0 proibia a abertura do testamento do assassinado, enquanto no se conclussem as diligncias para a descoberta do criminoso, a fim de evitar que uma possvel manumissio 285 contida nesse testamento frustrasse o disposto no nmero anterior, pois um escravo manumitido era um homem livre, e ento j no se lhe podia aplicar, neste caso, quer a pena de morte quer mesmo essas torturas; 3. todo o escravo que descobrisse o assassino do dominus adquiria a liberdade, mediante um decreto do pretor chamado addictio libertatis. A finalidade do senatusconsultum Silanianum foi reprimir os frequentes assassnios de proprietrios (domini), cometidos por escravos. Revela eloquentemente as condies sociais da poca; um documento terrvel a condenar uma sociedade, em que os escravos sejam em nmero elevado (BONFANTE). 1; curioso observar que os senatusconsultos s comearam a ter fora legislativa a partir do principado. Isto primeira vista parece muito estranho, pois Augusto, logo desde o incio, procurou concentrar no princeps todos os poderes. Mas, na realidade, tratava-se de mais um estratagema da excepcional sagacidade poltica de Augusto, continuado depois pelos sucessores. Permitindo que o senado figurasse na nova constituio pol tica como rgo legislativo, isso ia ter efeitos muito impor

tantes para a vida do principado: 1.0 retiraria ao senado, quanto possvel, toda a actividade poltica, para reduzir as suas funes a uma actividade legislativa; 2. transferiria do povo para o senado o poder de fazer as leis, quer dizer, a legis 265 A manumissio era uma datio liberratis, mediante a qual o escravo passava a homem livre. Entre as vrias formas de manumissiones, estava a manumissio testamentaria. 221 L

DIREITO ROMANO 1" PARTE - TIT. IV-CAP. 2.-a) lao senatorial substituiria a legislao comicial; 3. e uma vez que o poder legislativo se encontrasse no senado, o princeps deveria esforar-se por lhe imprimir as suas directrizes e comandar, portanto, as resolues senatoriais. Era mais fcil captar os senadores do que o povo. E assim veio a acontecer, da a uns cem anos. Por conseguinte, durante um sculo, os senatusconsultos so decises... do senado. c) Como os senatusconsultos foram perdendo fora jurdica prpria A partir de Adriano (117-138), princpios do sc. II, em rigor, j no era o senado que estabelecia a norma, mas o imperador (princeps). Apresentava-se perante o senado, propunha, num discurso (oratio), o projecto dum senatusconsultum e os senadores sistemticamente aprovavam, sem ao menos o discutir. Alm disso, a partir de Adriano, os magistrados - porque eram sobretudo meros funcionrios do... imperador -, j no apresentavam propostas legislativas ao senado, no havendo, portanto, desde esse momento, seno propostas apresentadas pelo imperador. Dessa forma, os senatusconsulta deixam de ser a expresso da vontade autnoma e independente do senado para se converterem numa expresso da vontade do prncipe, passando tambm a ser designados orationes principis in senatu habitae. Durante todo o sc. II, as duas expresses senatusconsulta e orationes principis so usadas indiferentemente. A partir dos Severos (193-239), fins do sc. II, os senatusconsultos so designados nicamente pela expresso orationes principis. que, na verdade, j no o texto do senatusconsulto que estabelece a lei, mas, sim, a prpria oratio (discurso) do imperador. Deste modo, a legislao senatorial apenas uma forma de o princeps legislar. A oratio perde todo o seu 222 carcter duma proposta apresentada ao senado, para adquirir o carcter dum verdadeiro edicto do imperador. Isto, afinal, era um aspecto da orientao que estava a processar-se num avano ininterrupto: concentrar nas mos do imperador toda a actividade criadora do novo direito (ius novum), atravs das constituies imperiais. d) Estrutura formal dum senatusconsultum. Denominao A estrutura formal dum senatusconsultum bastante seme lhante duma lex. Consta essencialmente de duas partes: 1)-praefatio (prefcio), onde se contm os nomes do magistrado convocador, o que tinha o ius agendi comim patribus, e dos senadores que intervieram na redaco (qui scribundo adfuerunt), e o lugar e a data em que se celebrou a reunio do senado; 2) - relatio (contedo), que narra os motivos e a proposta apresentada, e ainda a sentena, resoluo ou deciso aprovada. 0 texto original dos senatusconsultos era levado para o aerarium 286; a, depois de feito o devido reconhecimento, era registado num livro especial (in tabulas publicas referre). Uma vez registado, o senatusconsulto adquiria fora legal; podiam tirar-se cpias, e o texto, devidamente gravado em tabulae dealbatae, era afixado num lugar pblico. Denominao-Os senatusconsultos so designados: 1) - ou pelo cognomen (s vezes, pelo nomen), devidamente adjectivado, do (magistrado) proponente, v.g. senacs. Claudianum, Neronianum; 2) - ou pela matria de que trata, v.g. senac. De Bacchanalibus; 3) -ou pelo nome da pessoa que deu motivo deciso do senado, v.g. senac. Macedonianum. 266 Vid. supra 76113. 223

DIREITO ROMANO 1.1 PARTE -TIT. IV -CAP. 2.-a) 22 e) Exemplos de senatusconsultos. Especial anlise dos senacs. Velleianum, Neronianum e Macedonianum Atravs das fontes jurdicas, literrias, epigrficas e papirolgicas, conhecemse hoje cerca de 250 senatusconsultos. Indiquemos alguns, principalmente dos que nos do uma ideia do ambiente social de Roma. Desta maneira, verificamos, tambm dum modo palpvel, aquela razo justificativa do ensino do DR na actualidade, invocada supra 119-4. J conhecemos as disposies do senac. Silanianum - Senac. De Bacchanalibus (a. 186 a.C.) Note-se que este senac. data daquela poca em que os senatusconsultos no eram ainda fonte imediata de direito. Eram normas de certo valor, e que em geral se transformavam em normas jurdicas devido ou s prprias decises de certos magistrados ou a determinadas resolues votadas nos comcios. Este senac., em rigor, talvez fosse um senatus decretum (vid. supra 218-b)-1 e n. 258). Proibia as festas nocturnas em honra do deus Baco, as bacanais, que degeneravam em orgias escandalosas. 0 homem, encontrado nessas festas nocturnas, era chamado bacchanalis, e o senac. proibia igualmente a associao desses bacanais, que se entregavam, antes das orgias, celebrao de cultos estranhos, prtica de sacrifcios ocultos e de coisas misteriosas, acerca das quais deviam guardar rigoroso sigilo. As penas contra as, bacanais eram graves, mas contra os filiados na associao eram gravssimas; em geral, pena de morte 268. Deste senac. fala-nos largamente TITo Lvio, XXXIV 8-19. Seguiram-se ainda, pelo menos, mais dois senacs. De Bacchanalibus, com pouca distncia uns' dos outros, sobre o mesmo assunto, reforando as penas. 267 Vid. supra 220 e 221. 268 Cf. MASSONEAU, La Magie dons l'Antiquit Romaine (Paris,1934) 153-181. 224 - Senac. Claudianum (a. 52 d.C.) Determina principalmente o seguinte: se uma mulher livre se unir sexualmente a um escravo alheio contra a vontade expressa do proprietrio desse escravo - e essa unio, quando modo maritali, isto , permanente, era uma espcie de matrimnio e chamava-se contubernium-, e se ela, depois de trs intimaes feitas pelo dono do escravo para abandonar essa situao, continuar na mesma, reduzida a escrava do dominus do escravo. A ele ficavam tambm a pertencer todos os bens dela e os filhos (como escravos) que nascessem dessas relaes concubinrias. >J um caso, tpico e nico nas legislaes da Antiguidade,, de acquisitio per universitatem inter vivos; aqui, a favor do dono do escravo. Ao senac. Claudianum referem-se vrias fontes, sobretudo GAIus 191 (alm doutros passos), onde se mencionam os requisitos da aplicao deste senac. e a respectiva consequncia. 191 - ... mulier civis Romana... ex senatusconsulto Claudiano ancilla... sit, (si) alieno servo, invicto et denuntiante domino eius, coierit 268. Deste texto deduz-se que a cidad romana s perdia a liberdade: 1.0 - unindo-se sexualmente a um escravo, que fosse alheio (alieno servo)270; 2 - contra a vontade expressa do 269 GAIO 1 91 - ... por fora do senatusconsulto Claudiano, seja reduzida a escrava toda a cidad Romana que mantiver relaes concubinrias com um escravo alheio, contra a vontade do seu dono e depois de ele a ter admoestado.-Vid. FIRA II 26. 270 Se o escravo, a quem se unisse sexualmente, fosse prprio da mulher, ela no sofria nenhuma sano. que, de incio, a razo invocada para justificar este senac. no era um motivo de ordem moral nem sequer de ordem ideolgica ou social, mas simplesmente-o prejuzo que da advinha para o dono do escravo, pois tratava-se dum abuso de propriedade alheia.

Mais tarde, o motivo justificativo da sano aplicada (perda da liberdade) foi j de ordem social ou ideolgica - o rebaixamento duma pessoa livre unindo-se misria dum escravo. Finalmente, o Cristianismo sublimou a motivao das sanes previstas pelo senac. Claudianum - a necessidade de tutelar a moral sexual. E para que no restassem dvidas de que a justificao era a honestidade, a legislao romana crist modificou as sanes a aplicar cidad romana que mantivesse relaes concubinrias 225 I

DIREITO ROMANO dominus do escravo (invito domino)'-71; 3.-depois de ter sido admoestada pelo dono do escravo (denuntiante domino), e ao que parece s depois de trs intimaes. - Senac. Tertullianum, da poca de Adriano, princpios do sc. II, cerca do ano 120. Concede me consangunea ou no-agnada 272, isto , que realizou o seu matrimnio sine manu (vid. infra 3.' PARTE, Tt. I), ou que no casada, o direito de suceder lure civili na herana de seus filhos, masculinos ou femininos, legtimos ou naturais (e o facto de uma me suceder a um filho chamava-se a esta herana luctuosa hereditas), direito que at ento, s lure praetorio possua e numa posio bastante afastada em relao 1 aos outros herdeiros. Para se compreender o alcance do senac. Tertullianum, e de harmonia com o nosso critrio fixado para a exposio de matrias (vid, supra 126), apresentemos, aqui, em forma esquemtica, a ordem da sucesso em Direito Romano, na poca clssica (mat com um escravo: pena de morte, se o escravo fosse dela; perda da liberdade, se fosse alheio. Sobre a evoluo do significado e alcance do senac. Claudianum, principalmente na legislao romana crist, vid., por todos, BIONDI, 11 Diritto Romano Cristiano 11 (Milo,1952) 402-406, e Scritti Giuridici III (Milo, 1965) 43-54. Sobre vrios problemas ainda hoje discutveis, a respeito deste senatusconsultum, ver H. R. HOETING, Autour du Senatus-Consulte Claudien em Mlanges Henri Lvy-Brnhl (Paris,1959) 153-162, onde se indica a principal bibliografia moderna. 271 Se o dominus do escravo consentia-e falam ento as fontes de pactio, de convenire, etc.- , nesse caso ela no perdia a liberdade; mas, de incio, os filhos nasciam escravos e ficavam a pertencer ao dono do escravo; mais tarde, a partir de Adriano, consideravam-se livres. Consta de GAlus 184: ... ex senatus consulto Claudiano poterat civis romana, quae alieno servo valente domino eius coiit, ipsa ex pactione libera permanere, sed servum procreare: nam quod inter eam et dominum convenerit; eo senatusconsulto ratum esse iubetur. Sed postes divus Adrianus iniquitate rei et inelegantia iuris motus restituit iuris gentium regulam, ut cum ipsa mulier libera permaneat, liberam pariat.- Vid. FIRA II 25. 272 que a me agnada (a que tinha casado cum manu) j sucedia lure civili no 2. grupo (os outros agnados). Vid., j a seguir, o esquema da ordem da sucesso em Direito Romano. 226 1.' PARTE -TiT. IV-CAP. 2,-a) 22 ria, que mais tarde ser objecto da devida anlise, no Tit. IV da 3.^ PARTE), ajuntando umas brevissmias noes sobre o fenmeno sucessrio no Ius Romanumx. Ordo sucesslonis (a) k a p C 0 ? 0 Ca 0 g g r w v I a I! II ~aLa$ y n ro v I N I

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DIREITO ROMANO (a) - A sucesso (hereditria), suc-cessio, (de succedere < sub + cadere=cair num lugar, deixado livre, ocupar o lugar de outrem), como que um sub-entrar na personalidade de outrem, que desapareceu. Consiste no facto de algum se colocar em vez de outrem (a representar outrem), como dono de todo o seu patrimnio: titular dos direitos, sujeito das obrigaes. Concretiza-se num personificar, encabear (vid. infra 3.' PARTE, Tt. I) o falecido, para que os seus bens e as suas dvidas continuem a ter, respectivamente, titular e sujeito. Na verdade, de incio, o herdeiro representava (como numa comdia ou numa tragdia) o defunto, mediante uma mscara contendo a figura (persona, caput) desse falecido. A tcnica jurdica, originriamente, justificava a sucesso (hereditria) semelhana duma representao... teatral. 0 sucessor sempre de toda a herana, porque s um 4 que pode representar um, o falecido (quando vrios, os herdeiros, ento consideram-se como um, pondo-se em fila indiana; frente, o filius mais velho; e at de incio, s este que herdava); portanto, a herana universal e no particular. E bem elucidativo um texto de IULIANUS conservado no D. 50,17,62: hereditas nihil alud est, quam sucessio in universum ius quod defunctus habuerit. Sendo vrios os herdeiros institudos, todos (como que em bicha) so chamados ao todo da herana. A cada um corresponde um direito Integro, isto , cada um tem um direito potencialmente absoluto. S na poca post-clssica que principia a falar-se de sucesso a ttulo particular, quando h transferncia de bens isolados. A aquisio da herana pelo herdeiro tem, como causa, a morte dum indivduo sui iuris; por isso, uma aquisio mortis causa 0 falecido, que deixa uma herana, designado por de cuius (abreviatura da expresso [is] de cuius hereditate'agitur =aquele de cuja herana se trata) ou causante. 0 falecido, que no deixa nada, simplesmente... mortuus, falecido, mas no de cuius. Heredes (herdeiros), propriamente, e de incio, s um filius, pois s um (varo) podia representar bem o pater, de cuius; depois, eram j todos os filhos (filii), [mas colocados todos em bicha], que estavam sob a patria potestas do falecido. Denominavam-se heredes sui, e tornavam-se sui iuris, ao morrer o seu pater. Mais tarde, mas ainda na poca clssica, tambm so heredes sui as filhas (filiae), que esto sob a patria potestas, e a uxor in mano, pois uma vez admitida a sucesso de vrios filii (embora considerados como um, pondo-se em fila indiana), era fcil meter na fila, no meio dos filii, uma ou mais filias e tambm a uxor in manu. So heredes, mas no heredes sui, aqueles parentes agnados - em que o vnculo, a ligar essas pessoas entre si, no o sangue mas o da sujeio a um pater-, que a norma jurdica chama a herdar na falta de heredes sui. 1.' PARTE - TiT. IV - CAP. 2.-a) 22 Os herdeiros, por fora duma norma jurdica (de ius civile ou de ius praetorium), chamam-se heredes intestati (ou tambm, num sentido muito amplo, heredes legitimi) ou ab intestato (herdeiros de quem morreu sem testamento). Contrapem-se a heredes testati (herdeiros por fora dum testamento) ou heredes a testato (herdeiros de quem faleceu com testamento). Os heredes (quer intestati quer testati) subdividem-se em: 1 - necessrios, se no podem recusar a herana, e portanto no sentido de que a prpria morte do de cuius que os faz ou instituiu herdeiros, mas no no sentido de que no podem ser deserdados, pois em Direito Romano da poca clssica no h herdeiros forados no sentido moderno; o pater podia deserdar todas as pessoas da famlia, incluindo os heredes sui; [so heredes necessrios 1 -os heredes sui e 2-os escravos: a)-manumitidos pelo dominus num testamento (manumissio testamentaria); p)-nesse testamento institudos herdeiros]; II -voluntrios, se podem recusar a herana, e portanto se se tornam herdeiros, no por fora da morte do de cajus, mas por um acto de aceitao da herana. Em relao aos heredes voluntrios, preciso distinguir dois momentos:

1)-o momento em que a herana lhes oferecida (delatio hcreditatis), que o momento da morte do de cuius; 2) - o momento em que entram na herana deferida e se tornam herdeiros (aditio hereditatis), que o momento da aceitao. Entre o 1. e o 2. momento, a herana no tem dono, est jacente (hereditas iacens). (b)-A successio testata a sucesso em que o ttulo de vocao hereditria o testamento. A sucesso testara prevalece em absoluto sobre a successio intestata (ou tambm chamada legtima, sensu lato). Um pater, como dissemos, podia deserdar (exheredare) todas as pessoas da sua famlia, inclusive os heredes sui. Simplesmente, em relao aos heredes sui no podia praticar a praeteritio, i. e. a omisso dos seus nomes no testamento, nem que fosse s para os deserdar. A praeteritio de um dos heredes sui, mesmo que fosse pstumo, anulava o testamento. Sublinhemos: o pater tinha de mencionar no seu testamento todos os nomes dos heredes sui, nem que fosse unicamente para os deserdar, sob pena de ficar nulo esse testamento. - Igualmente era nulo o testamento, se no houvesse instituio de herdeiro (I, 2, 23, 2; GAIUS II 248), mas apenas instituio de legatrios. A successio testata e a successio intestata so dois chamamentos incompatveis; no s porque a sucessio testata exclui a successio intestata, mas tambm porque, segundo um princpio assente, ningum 228 229

DIREITO ROMANO 1. PARTE -TIT. IV - CAP. 2.a) 22 pode morrer em parte com testamento e em parte sem ele (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest). (c)-Os heredes sui273 so os filii, as filiae e uxor in manu (=mulher casada, no regime de sujeio jurdica ao marido; portanto, juridicamente, considerada filha do marido e irm dos seus filhos ou filhas). Neste grupo (que o 1., quer do ius civile quer do ius praetorium), estando os concorrentes todos no mesmo grau (ou todos s filhos, ou todos s netos, ou filhos, filhas e uxor in manu), herdam por igual (per capita); a herana reparte-se sem distino de sexos. Mas, se os concorrentes (do 1. grupo) estiverem em grau diferente, quer dizer, se conjuntamente com filii, ou com filiae, ou com uxor in manu, concorrerem netos sui iuris, isto , descendentes de filii (no de filiae) pr-falecidos, herdam per stirpes. H o chamado direito de representao, pois esses netos sui iuris herdam a parte, que, se no tivesse morrido, herdaria o seu ascendente-pai. (Neste grupo, e durante a poca clssica, no havia direito de representao pela linha feminina). (d) - Nestes grupos (o 2. e o 3., quer do ius civile quer do ius praetorium), se os concorrentes estiverem todos no mesmo grau (ou todos s irmos, ou todos s sobrinhos, ou todos s primos, etc.), herdam, como no 1. grupo, per capita; se estiverem em grau diferente (v.g. irmos e sobrinhos conjuntamente), a herana no se distribui per stirpes (como no 1. grupo), mas, sim, per propinquiorem; quer dizer, o agnado (no 2. grupo) ou consanguneo (no 3 grupo do ius praetorium) mais prximo (v.g. irmo em relao a sobrinho) exclui o mais remoto. (Nesse caso de concorrerem a uma herana irmo e sobrinho, s herdaria o irmo). Em resumo - A herana distribui-se PRIMEIRO, por grupos. Nunca se passa a um grupo, se h pelo menos um representante do grupo anterior. Ex.: concorrem a uma herana de 500 sestrcios t do 1.' grupo, 2 do 2. e 2 do 3.. 0 do 1. grupo recebe toda a herana, os 500 sestrcios. SEGUNDO, dentro de cada grupo, se h apenas um representante, naturalmente a esse atribuda toda a herana. 273 Os heredes sui so aquelas pessoas que estavam sob o poder do de cuius enquanto vivo, e que, pela morte dele, passavam a sui iuris. $ muito discutvel o significado de heredes sui. Segundo parece, eram os herdeiros do que seu, visto o patrimnio familiar primitivo ser (?) colectivo. Quer dizer, pertencia a todos os membros da famlia; simplesmente, o paterfamlias tinha, durante a vida, plenos poderes de administrao e de disposio; mas, na disposio para depois da morte, se no deserdava os heredes sui, o testamento era nulo. 230 Se h vrios representantes: a) -se esto todos no mesmo grau, a herana distribuda per capita Ex.: a uma herana de 600 sestrcios concorrem 5 filii (ou 3 filii, 1 filia e a uxor in manu, visto estarem todos no mesmo grau); tocam 120 sestrcios a cada um. No havendo qualquer representante do 1. grupo e concorrendo 2 irmos agnados (2. grupo), tocam 300 sestrcios a cada um. No existindo qualquer representante nem do 1. nem do 2. grupo e concorrendo 3 irmos consanguneos (3. grupo do ius praetorium), tocam 200 sestrcios a cada um; ,0)-se esto em grau diferente, ento a herana distribui-se

I-per stirpes, no 1. grupo, quer do ius civile quer do ius praetorium. Ex.: a uma herana de 800 sestrcios concorrem 2 filiae, a uxor in manu e 2 netos, filhos de um filius pr-falecido. As filiae e a uxor in manu recebem 200 sestrcios cada uma, e cada neto, 100 sestrcios; II-per propinquiorem, no 2. e 3. grupos, quer do ius civile quer do ius praetorium. Ex.: a uma herana de 900 sestrcios concorrem 2 irmos e 2 sobrinhos, filhos de um irmo pr-falecido. Cada irmo recebe 450 sestrcios e os sobrinhos, nada. 0 DR., em princpio, no admitia o direito de representao no 2. e 3. grupos, ao contrrio do que hoje em regra acontece nas vrias legislaes. Isto, em princpio; pois, s vezes, estabelecia excepes, como vamos j ver, ao examinar determinada hiptese de aplicao do senac. Tertullianum. Antes do senac. Tertulljanum, a me consangunea (no-agnada), em relao herana dum seu filho s herdava jure praetorio e estava, a, no 3. grupo; portanto, era afastada pelos do 2. grupo; concretamente, at pelas irms agnadas do de cuias. Depois deste senac., ficou a herdar dum filho ou filha (quer legtimos quer naturais) jure civili e colocada no 2.o grupo 274 Porm, a me consangunea s passava ao 2. grupo do ius civile e como tal poderia herdar, desde que se observassem copulativamente estas duas sries de condies: a) - se tivesse o chamado ius liberorum (= o direito de filhos), quer dizer, se fosse ingnua (=mulher livre desde o nascimento), ser me pelo menos de trs filhos; se fosse liberta (=mulher, nascida escrava, mas que depois alcanou a liberdade), ser me pelo menos de quatro filhos; b) -se o filha ou filho falecido no tivesse deixado-1) nem descendentes, alis seriam estes os nicos herdeiros; 2) nem pai vivo, alis seria apenas este o herdeiro; 3) nem irmos-vares ou seus descendentes (e estes, quer masculinos quer femininos), alis seriam s aqueles ou s estes os herdeiros. Portanto, em face deste senac., na sua primeira formulao (depois, sofreu vrias alteraes; ver 1. 3,3,4), a me consangunea (ou no-agnada, quer dizer, 274 Mais tarde, as disposies do sanac. Tertullianum foram objecto de generalizao e de alteraes. 231

DIREITO ROMANO I., PARTE - TIT. IV -- CAP. 2. - a) 23 se casada, mas sine manu, ou se apenas me natural) equiparada, na herana dum seu filho ou filha, a uma irm agnada do de cuius. Note-se, porm, equiparada na posio de grupo, mas no na quota a receber; pois, no caso de haver irms agnadas do de cuius, metade era para a me, e metade era para as irms e descendentes (das irms pr-falecidas) quer masculinos quer femininos, recebendo estes per stirpes (I. 3,3,3). Sublinhemos irms agnadas, pois, na hiptese de concorrerem irms consanguineas, a me consangunea herdava tudo, porque: ou ela passava para o 2. grupo (se estivesse nas condies indicadas retro, a) e b), e ento, em face dum representante do 2." grupo e vrios do 3.o, herda sempre o do grupo anterior; ou, estavam todas (me consangunea e irms consanguneas) no 3. grupo do ius praetorium, e, nesse grupo, entre membros de grau diferente, a herana distribui-se per propinquiorem; ora, a me consangunea parente mais prximo do de cuius (filho ou filha) do que as irms consanguneas.-Por conseguinte, este senac. tem a sua mxima aplicao, quando concorrem: me consangunea, verificando-se as duas sries de condies, j indicadas em a) e b); irms agnadas; descendentes (masculinos ou femininos) de irms agnadas pr-falecidas. As disposies deste senac. estabeleceram vrias alteraes no direito hereditrio normativo (ou legitimo ou ab intestato ou successio intestata). Embora formalmente (ou em poltica jurdica) essas disposies se destinassem em primeira linha a proteger a me consangunea, na realidade a ordem dos interesses visada foi outra. As disposies do senac. Tertullianum: L)reafirmaram a superioridade da linha masculina em relao ordem de suceder (se h pai vivo ou irmos-vares ou seus descendentes, a me consangunea, mesmo que tenha vinte filhos, no herda); 2.-estimularam a prole numerosa (a me consangunea, se tem apenas dois filhos, no protegida por este senac.); 3."estabeleceram o direito de representao no 2. grupo, embora com um carcter um pouco excepcional, pois s tinha aplicao na linha feminina, isto , em relao aos sobrinhos (ou sobrinhas) do de cuius, filhos de irm pr-falecida; 4. finalmente, protegiam, mas s nas condies j referidas, a me consanguinea. Observe-se a respeito do direito de representao no 2. grupo criado por este senac., apesar do seu carcter excepcional, deve ser a origem ou uma das vrias origens remotas do actual direito de representao na linha colateral. - Senac. Orfitianum, da poca de Marco Aurlio, do ano 178. um complemento do senac. Tertullianum. Atribui a herana materna aos filhos, simples cognados da me (legtima ou natural), sucedendo-lhe ah intestato, lure civili e com preferncia a todos os agnados e consanguneos dela (I. 3,4 pr.). (Sobre este senac., veja-se E. VOLTEARA, 11 Senatusconsulto Orfiziano e Ia sua Appli; azione in Documenti Egiziani em Atti deli X1 Cong. Intern. di Papirologia [Milo, 1966] 551-585, e M. MEINHART, Die Senatusconsulta Tertullianum und Orf itianum [Viena-Colnia, 19671). Como dissemos, agora segue-se um anlise especial aos senacs. Velleianum, Neronianum e Macedonianum. 232 SENATUSCONSULTUM VELLEIANUM (a. 58? d.C.) (Fonte principal: D. 16,1) SUMRIO - 23. 1 - Razo da sua denominao, data, contedo (D. 16, 1.2,1), e antecedentes (D. 16,1,2 pr.). 2-Intercessio. Conceito. Espcies a) cumulativa b) privativa (garantia pessoal, na forma de expro missio) c) tacita 3-Justificao oficial da proibio da intercessio estabelecida pelo senac. Ve11; verdadeira finalidade deste senac. 4 - Efeito 5 - Alcance a) casos de no-aplicao b) casos de excepo 6-Anlise dalgumas modalidades de intercessio cumulativa.

I-obrigao correal (reus fieri) 11 - garantia pessoal, sponsio na forma de adpromissio fidepromissio fideiussio fiducia 111-garantia real pignus (D. 13,7,9,2) hypotheca (D. 20,1,5,1) 7Relao entre intercessio cumulativa na forma de obrigao correal, adpromissio , expromissio e intercessio tacita. l - Razo da denominao, data, contedo e antecedentes do senac. Velleianum (D. 16,1,2,1 e 16,1,2 pr.) 23. 0 senac. Velleianum assim denominado por ter sido proposto ao senado pelo cnsul VELLEUS; embora coadjuvado 233

DIREITO ROMANO 1." PARTE - TIT. IV - CAP. 2.'-a) 23 pelo cnsul SILANUS, s tomou o nome do primeiro, por ter sido ele o grande defensor da proposta. De data incerta, provvelmente do tempo de Nero, vem-se defendendo ltimamente como mais admissvel a do ano 58 d.C. 275 Proibiu a todas as mulheres a prtica de actos de intercessio a favor de qualquer homem; quer dizer, proibiu que elas se responsabilizassem, e de qualquer forma, pelas dvidas contradas por um homem. J Augusto, cerca do ano 3 da nossa era, e depois Cludio tinham proibido s mulheres casadas a intercessio a favor dos respectivos maridos. 0 senac. Velleianum generalizou essa proi bio a favor de qualquer homem 276. De tudo isto nos fala um texto de ULPIANUS - (lib. 29 ad Edictum), D. 16,1,2pr. e 1: Et primo quidem temporibus divi Augusti, mox deinde Claudii edictis eorum erat interdictum, ne f eminae pro viris sois intercederent. 1 Postea factum est senatus eonsultum, quo plenissime feminis omnibus subventum est. 275 Desde MOMMSEN, vinha-se admitindo tradicionalmente o ano 46 d.C. como data provvel do senac. Velleianum; ainda hoje alguns autores mantm essa data. Depois do estudo de H. VoGT, Studies zum Senatus Consultum Velleianum (Bona, 1952) e das crticas que se lhe seguiram (vid., por todos, H. KRELLER em SZ 72 [19551 400-406), talvez seja mais acertado, por agora, seguir a opinio que se indica em texto. (Veja-se tambm SCHUEZ, Derecho Romano Clsico, trad. esp. [Barcelona, 19601543). 276 Mais tarde, para evitar sobretudo determinada fraude ao senatusconsulto (em que uma outra mulher funcionava como devedora testa-de-ferro para conseguir emprstimo para um homem), foi proibida a todas as mulheres a intercessio mesmo a favor de mulheres, conforme consta de PS 2,11,1: -- In omni genere negotiorum et obligationum tam pro viris quam pro feminis intercedere mulieres prohibentur (em toda a espcie de negcios e obrigaes, as mulheres esto proibidas de interceder [de praticar actos de intercessio] tanto a favor de homens como a favor de mulheres). H autores que pretendem ver a proibio da intercessio s mulheres a favor de mulheres j no frag. de ULPIANO, D.16,1,2,1, citado no texto; vid., por todos, SOLLAZI, Noterelle Critiche em Studi Albertario I (Milo,1953) 3.6. Porm o frag. D.16.1,1pr. parece bem claro... ne pro ullo (homine); no diz... ne pro nemine. Cuius senatus consulti verba haec sunt: 'Quod Marcus Silanus et Velleus Tutor consules verba f ecerunt de obligationibus feminarum quae pro aliis reae fierent... de ca re ita censuere...' 277.

2 - Intercessio. Conceito. Espcies Intercessio, intercedera (intercesso, interceder), em direito privado, significa, em geral, interveno favorvel, intervir a favor de outrem. Em direito pblico, tem o significado de proibio, proibir, vetar; um instituto, criado pela constituio poltica da repblica. Vid. supra 64 e 66 '. Aqui, tratamos da intercessio no direito privado. Consiste em algum se responsabilizar, de qualquer modo, pela dvida dum terceiro. H trs espcies de intercessio: a) cumulativa, quando algum se responsabiliza pela dvida dum terceiro conjuntamente com ele-I) ou mediante uma obrigao correal, isto , obrigando-se perfeitamente in solidum (vid. infra n. 297) com esse terceiro desde o incio, II) ou mediante uma garantia pessoal na forma de adpro missio (ou sponsio ou fidepromissio ou fideiussio), III) ou 277 Primeiramente nos tempos do divo Augusto e logo a seguir nos de Cludio, por edictos dos mesmos, tinha sido proibido que as mulheres casadas intercedessem (praticassem actos de intercessio) a favor de seus maridos. Depois estabeleceu-se um senatusconsulto, pelo qual, com grande amplitude, se protegeram todas as mulheres. As palavras desse senatusconsultoso estas: 'Sobre o que os cnsules Marco Silano e Veleio Tutor propuserem (ao senado) acerca das obrigaes das mulheres, que se tornem responsveis por outros (homens) o senado determinou ' \ palavra divus (divo) usa-se, referida a uma pessoa falecida e digna de memria. Fixemos especial ateno na palavra reae, feminino de reus. Etimolgicamente, reus significa a pessoa que intervm no assunto (res); a palavra res tem muitos significados, como todas as palavras concentradas -coisa, objecto dum contrato, contedo dum negcio jurdico, validade, objectividade, caso, causa jurdica, negcio jurdico etc., etc. Aqui, significa negcio jurdico. Em sentido estrito, reus o que contrai uma obrigao correal ou solidria perfeita; por isso, as obrigaes solidrias so chamadas torreais; nessa solidariedade activa, fala-se de correi stipulandi e, na passiva, de correi promittendi; vid. infra n. 297. Em sentido lato, reus significa o responsvel, indicando qualquer espcie de responsabilidade. No caso concreto, tem o significado de qualquer espcie de intercessio. 234 235

DIREITO ROMANO mediante uma garantia real (ou fiducia ou pignus ou hypotheca) ; na intercessio cumulativa verifica-se, portanto, que algum vem juntar-se ao devedor inicial ou principal - no prprio momento da constituio da dvida ou posteriormente -, responsabilizando-se tambm pela sua dvida; h, por conseguinte, dois devedores, o principal ou inicial e o intercedente, e o credor pode exigir de qualquer deles (geralmente exigia logo do intercedente, pois em regra era econmicamente mais vlido) ; b) privativa, se algum se coloca no lugar do devedor inicial, cuja obrigao se extingue (expromissio) ; c) tacita, se algum se obriga ab initio para que outra pessoa, que naturalmente seria o devedor principal, no se obrigue. Todos estes actos de intercessio - e nas suas vrias modalidades, construdas pelos juristas clssicos e que examinaremos a seguir - foram proibidos s mulheres a favor de qualquer homem. 3 - Justificao oficial da proibio. Verdadeira finalidade do senac. Velleianum A justificao oficial da proibio da intercessio s mulheres (a favor de homens) baseou-se nos velhos princpios romanos - mulheres virilibus o f f it iis f ungi non est aequum, fragilitas sexus e imbecillitas sexos-, recordados respectivamente em D. 16,1,2,1 278 e em D. 16,1,2,2. Mas essa justificao, j na poca de Nero francamente retrgrada, deve ter sido invocada por VELLEUS perante os senadores para colorir (ou encobrir?) a verdadeira finalidade do senac. Velleianum: proteger as mulheres 279 contra o risco 279 No conveniente que as mulheres desempenhem cargos viris, etc. 279 0 texto de ULPIANO, D.16,1,2,1, atrs citado, diz expressamente: ...pienissime feminis omnibus subventum est. Nesse mesmo D.16,1 e noutras fontes, encontrm-se expresses semelhantes, a indicar que a verdadeira finalidade do senac. Velleianum foi proteger a mulher: senatus consulti beneficiam, auxilium ou iuvamen; senac. succurri, adiuvari; deceptis opitulari (socorrer as enganadas, as que foram ,levadas), etc. 1.' PARTE - TIT. IV - CAP. 2.-a) 23 em que ficavam sendo intercedentes dos homens, e isto, sob certo aspecto, at no interesse da prpria moral pblica 2280. que os homens, abusando da ingenuidade ou falta de experincia das mulheres, conseguiam, principalmente com promessas de ordem no-patrimonial (em regra, promessas de casamento), que elas (sobretudo as que tinham bens) ficassem intercedentes (em geral garantes, atravs de garantias pessoais ou reais) das dvidas contradas por eles. Normalmente, elas eram levadas (deceptae), pois nem sequer previam l muito bem os prejuzos que da lhes poderiam advir. que em Direito Romano, os intercedentes demandavam-se quase sempre em primeiro lugar, pois, como natural, tinham maiores valores econmicos. Elas eram foradas a pagar. Depois, raras vezes, conseguiam dos homens reaver as importncias dispendidas; perdiam os bens; ficavam na misria. Quantas vezes, se entregavam finalmente prostituio. 0 senado ento proibiu a todas as mulheres a intercessio a favor de qualquer homem. 4 - Efeito da proibio estabelecida pelo senac. Velleianum A proibio da intercessio no anulava o negcio de intercesso efectuado pela mulher, quer dizer, a intercessio no era nula h ire civili; o Iiegcio jurdico era vlido, mas totalmente ineficaz, pois nem sequer originava uma obrigao natural (D. 12,6,40 pr.). 0 pretor podia, logo de comeo, inutilizar o pedido do credor ao demandar a mulher intercessora, mediante a denegatio actionis (...neve in eas actio detur, D.16,1,2,1) ; ou ento a mulher, quando demandada pelo credor, podia opor-lhe a exceptio senatusconsulti Velleiani (...ne eo nomine ab his petitio detur, D. 16,1,2,1).

Se desse (pagasse 2P1), ignorando estar s-ssistida pela proteco deste senac., ou se fosse levada (decepta) a dar 280 Cf. P. GIOE, Etude sur ta Condition Prive dela Femme2 (Paris, 1885) 134. 281 Pagamento indevido ou pagar o indevido uma contradio; vid. infra n. 316. 236 237

DIREITO ROMANO 1' PARTE - TT. Iv - CAP. 2.0-c w) 23 (pagar), podia reclamar o que deu (pagou), atravs duma condictio indebiti 182, pois- entendia-se que a mulher intercedente no ficava efectivamente obrigada nem sequer naturaliter, isto , nem sequer contraa uma obrigao natural, porque o seu negcio de intercessio - sublinhe-se - era totalmente ineficaz. Em resumo - A proibio estabelecida pelo senac. Velleianum efectivava-se por fora do ius civile - um senatusconsulto sempre fonte de ius civile, D. 1,1,7pr. -, mas atravs de expedientes que, j por volta do ano 130 a.C., tinham sido criados pelo pretor: ou mediante a denegatio actionis ou mediante a concesso duma exceptio 283. 5 - Alcance do senac. Velleianum a) Casos de no-aplicao do senac. Valleianum - 0 senac. Velleiantutnm no proibiu s mulheres os actos de liberalidade. Por conseguinte, no proibiu nem o pagamento duma dvida alheia, nem as doaes nem at a alienao ou mesmo a garantia a favor de terceiro, desde que se fizesse unicamente donandi causa (com esprito de liberalidade). TJ que este senac., conforme j acentumos, pretendeu sobretudo proteger a mulher; e como facilius se mulier obligat quam alicui donat (a mulher mais fcilmente se obriga do que doa, D. 16,1,4,1,), o senac. Velleianum s proibiu s mulheres as obrigaes, contradas (de qualquer maneira) a favor de outrem (obrigaram-se por outrem e no interesse desse outrem), e no as doaes. Quanto a estas, j a mulher est defendida pela sua prpria ndole, pois, segundo os romanos, mulier dif f tciliter donat. Por isso, senatus enim obligatae mulieri succurrere voluit non donanti (o senado quis proteger a mulher obrigada, no a doa dora), D. 16,1,4,1 284. b) Casos de excepo ao senac. Velleianum - Como j sabemos, este senac. visava proteger a mulher intercedente (subventum est omnibus feminis... quae pro aliis reae fierent D. 16,1,2,1). Mas essa proteco mulher intercedente desaparecia: 1.-se se provava que ela tinha agido com algum interesse patrimonial prprio, v.g. se ela garantiu uma dvida alheia, mas para esse acto havia recebido do devedor principal certa quantia, ou afianou para que esse devedor, que era credor dela, no lhe exigisse to rpidamente uma dvida dela, etc., etc.; 2.-se se demonstrava que ela tinha intercedido com inteno de prejudicar o credor, pois o senac. Velleianum protegia as mulheres deceptae (enganadas= levadas ), mas no as callide versatae, as decipientes (enganadoras) D. 16,1,2,3; -16,1,30pr. 285. 6 - Anlise de algumas modalidades de intercessio cumulativa I - 0briga5o correal A primeira modalidade de intercessio cumulativa, atrs indicada, a obrigao correal (reus fieri) ou solidria perfeita (vid. infra n. 297). o caso tipicamente previsto em D.16,1,2,1, embora a palavra reae (fem. de reus) esteja a num sentido amplo, abrangendo todas as espcies de intercessio. Porm a intercessio cumulativa, geralmente, consistia na prestao duma garantia. A garantia o aumento da segurana de que uma dvida ser cumprida e de que, portanto, o credor ser satisfeito. E um reforo para o cumprimento da obrigao: reforo ou dado directamente pela pessoa e indirectamente pelos seus bens, ficando 285 discutvel entre os AA. se a mulher podia renunciar exceptio senatusconsulti Velleiani (vid., por todos, P. Glee, o.c. 159-163). Se podia, era mais um caso de excepo ao senac. Veil. 239 282 283 284

238 Vid. infra 2. PARTE, Tit. VI, que espcie de actio esta. Para j, veja-se infra n. 369. Vid. infra 30-c)-T, que espcie de expedientes do pretor eram estes. Vid. P. GIDE, O.C. 156-158. 10

r DIREITO ROMANO ela e os seus bens obligati (garantia pessoal) ; ou dado directa e exclusivamente por certos bens (garantia real). A garantia, portanto, pode ser: pessoal ou real. Examinemos sumriamente estas duas modalidades e em algumas das suas respectivas figuras; um exame aprofundado ser feito no tt. III da 3.a PARTE destas Lies. II - Garantia pessoal. Figuras A garantia pessoal originava a favor do credor uma actio personalis contra o garante, em que este respondia com todo o seu patrimnio e com a sua prpria pessoa. Por isso, no ordenamente jurdico romano, as garantias pessoais tinham maior valor e preponderncia que as garantias reais. H vrias figuras de garantia pessoal, na poca clssica. Podem reunir-se em dois grupos: a)-adpromissio e 3)-expro missio 2,16 a) - Na adpromissio, surge um novo devedor, que, por uma nova stipulatio 287 nisto se distingue da obrigao correal, em que uma s stipulatio originava os vrios devedores -se junta (ad+promittere) ao devedor principal. Promete id quod Titius promisit 188. 286 A expromissio uma forma de garantia pessoal, porm no uma modalidade de intercessio cumulativa mas sim de intercessio privativa, como j sabemos (vid. supra 236). S por uma questo didctica que se lhe faz referncia, aqui, junto com as outras figuras de garantia pessoal. 287 A stipulatio um negcio jurdico tipicamente obrigacional, quer dizer, destina-se a criar obrigaes, enquanto outros negcios (v.g. a mancipatio) destinam-se a criar direitos reais. Vid. infra 29 - a -1. 288 Com um adpromissor ficam a existir duas obrigaes, a do devedor principal (em que o objecto da obrigao o debitum) e a do fiador (em que o objecto da obrigao a promessa de o devedor principal cumprir o debitum). 0 adpromitente no fica responsvel directamente pela dvida (ou dbito), mas pelo devedor; s indirectamente ou mediatamente se responsabiliza pelo dbito, pois fica responsvel pela promessa de que o devedor (principal) pagar. H, portanto, duas obrigaes com igual contedo, mas no com o mesmo contedo. 0 credor tem, pois, dois devedores em vez de um, e pode reclamar de qualquer deles, mas uma s vez. Nisto consiste o carcter consumptivo da litis contesfatio (vid. infra n. 296), o qual durou at 531. A adpromissio, a que grosso modo corresponde a nossa actual fiana (art.' 627. a 655. Cd. Civ. Port.), tem carcter acessrio, no sentido: 1. de 1.^ PARTE-TIT. IV-CAP. 2^-a) 23 Formas da adpromissio: 1) sponsio - forma solene de promessa, de origem sacral, s prpria dos cives romani (cidados romanos), feita com invocao dos deuses das partes negociantes; 2) fidepromissio-promessa, feita com a invocao da deusa fides 289, admitida por cives e por no-eives (os peregrina= =homens livres, membros da comunidade romana, com certos que surge depois da obrigao principal, pois origina-se, no na mesma stipulatio do reus principal (e por isso se distingue da correalidade), mas noutra stipulatio posterior; 2. de que a obrigao adpromissria no pode ser maior ou mais gravosa que a obrigao principal, podendo ser menos gravosa; porm, se for maior ou mais gravosa, a obrigao adpromissria no ser nula, mas ter de ser reduzida ipso lure aos limites da obrigao principal; 3.0 de que a validade e a invalidade (melhor expresso, a nulidade) da obrigao adpromissria depende tambm (em geral) da validade e da invalidade da obrigao principal. H algumas excepes. GAtus III 100 apresenta um elenco dos vrios casos (sobre este ponto, vid., por todos, Paolo FREZZA, Le Garanzie delle Obbligazioni I. Le Garanzie Pernonali [Npoles, 1962] 44).

A ad promissio clssica no tem carcter subsidirio, pois o adpromissor no goza do beneficium excussionis (benefcio da excusso). Esse benefcio ou privilgio, que s foi criado, em 535, por Justiniano (Nov. 4,1), consiste em o beneficirio no poder ser demandado enquanto o credor no tenha prviamente esgotado (excutere) todas as possibilidades de a dvida ser cumprida - v.g. executando o devedor principal, executando todas as garantias reais que porventura existam, e quer tenham sido constitudas antes, simultneamente ou mesmo depois dessa garantia pessoal que goze do beneficium excussionis. Na fila ou na ordem dos responsveis pelo cumprimento da obrigao, quem gozar do benefcio da excusso sempre o ltimo a responder; todos os outros esto frente dele, mesmo os que tenham surgido depois dele. Por isso, o beneficium excussionis tambm designado nas fontes jurdicas, sobretudo bizantinas, por beneficium ordinis. 0 credor pode escolher, vontade, para reclamao processual qualquer dos dois devedores - o reus principal ou o adpr omissor. Na realidade, porm, o credor dirige-se, sempre ou quase sempre, ao fiador, cuja solvncia naturalmente era mais segura. Desta forma, a obrigao do fiador (adpromissor), prticamente, no era acessria (nunca subsidiria) mas... principal. 289 A deusa fides (f), divindade reconhecida por eives (cidados romanos) e por non-cives (peregrinos), era invocada na celebrao dos negcios de peregrinos entre si e dos negcios entre peregrinos e cidados romanos. Ela velava pelo cumprimento desses negcios, castigando os faltosos e protegendo os cumpridores. Tinha a sua sede na palma da mo direita (cf. CICERO, De Off. 1,7,23 e Tit. Livius, Historia 1,21,4; 23,9,3). Por isso, os contraentes davam um aperto das mos direitas (dexterarum porrectio) para imprimir solenidade promessa. Desaparecido o culto da deusa fides, ficou o aperto das mos direitas como sinal de confiana mtua. (Sobre esta matria, vid., por todos, J. IMBERT, De Ia Sociologie au Droit: Ia Fides Romaine em Mlanges H. Levy-Bruh! [Paris,1959] 307-415). Aqui est, na fidepromissio, a origem remota e o significado da forma de cumprimentar, prpria dos povos latinos, que se estendeu a outros povos civilizados. 240 241

DIREITO ROMANO 1.' PARTE-TiT. IV-CAP. 2.^-a) 23 direitos, mas sem nenhum dos privilgios dos cidados romanos) ; - tanto a sponsio como a f idepromissio serviam para garantir apenas as dvidas nascidas duma stipulatio (portanto, s as obrigaes verbais), visto pressuporem uma promissio; 3) fideiussio -figura de fiana adpromissria criada provavelmente nos fins do sc. I a.C., talvez por influncia de LABEO. Era, como a fidepromissio, um negcio do ius gentium e por isso acessvel aos cives e tambm aos peregrini. Podia garantir todas as espcies de obrigaes, inclusive as obrigaes naturais, e at obrigaes futuras. Em rigor, no uma promessa (promissio) mas uma ordem, uma autorizao responsvel ou aval (iussio), semelhante ao iussum que o pater dava para se responsabilizar totalmente pelas obrigaes contradas pelos seus alieis iuris (filhos e escravos) -vid. infra 3.a PARTE, Tt. I. Com a palavra fide iubeo (eu avalizo lealmente), o fiador tornava-se tambm devedor do contedo da dvida principal, isto , devedor juntamente com o devedor inicial. Q) - Expromissio uma garantia pessoal, em que um novo devedor, por uma nova stipulatio, promete id quod Titius debet. Substitui o devedor inicial, por incompatibilidade entre as duas obrigaes em virtude da identidade do objecto: no pode dar-se (dari) duas vezes a mesma coisa. Produz-se, pois, uma novatio por mudana do devedor, ficando a existir apenas a segunda obrigao. Com a expromissio permanecem, portanto, no duas obrigaes, como na adpromissio (por conseguinte, no uma modalidade de intercessio cumulativa), mas uma s obrigao, por isso uma intercessio privativa 299. 0 expromissor o novo e o nico devedor. Ill - Garantia real. Figuras A garantia real um direito sobre uma coisa, imvel ou mvel (res mancipi ou res nec mancipi 291), concedida a um credor para assegurar o cumprimento da obrigao. 290 Ver supra n. 286. 291 Para uma noo vaga de res mancipi e de res nec mancipi fazemos, aqui, a possvel a existncia de vrias espcies de garantia real, pois as faculdades outorgadas ao credor podem diferir muito. Notemos trs das espcies de garantia real, que so figuras tpicas - a fiducia, o pignus e a hypotheca. Na -fiducia 291-bis, verifica-se uma da tio (= transferncia da propriedade) da coisa a favor do credor, propriedade que dever cessar, logo que se efectue o cumprimento da obrigao, alis ter contra si a actio fiduciae, exactamente para o forar a restituir a propriedade da coisa; e at a sua posse, se, alm de datio, tambm houve traditio. A datio da coisa no implica neeessriamente a transferncia da sua posse; a coisa, embora propriedade do credor, podia continuar em poder do fiduciante (intercedente). Isto, porm, trazia desvantagens para o credor, sobretudo porque o fiduciante podia recuperar a propriedade pela usureceptio ex fiducia, desde que possusse a coisa durante um ano, mesmo que ela fosse imvel (res mancipi), v.g. uma, quinta (fundus). Era uma espcie de prescrio aquisitiva, mas anmala, principalmente devido ao prazo exigido referente s res mancipi. Normalmente, esse prazo, para adquirir por prescrio uma res mancipi, era muito mais longo do que um ano. Para evitar esta usucapio do ex-proprietrio, ento ou efectuava-se tambm a traditio (= transferncia da posse) ou frisava-se que ele possua a coisa a ttulo precrio ou como arrendatrio. Desta forma, conseguia-se uma espcie de fiducia, segura, sem tranferir a coisa para o credor (como que uma fiduciahypothecaria), e inabilitava-se o precarista ou detentor arrendatrio para possuir como proprietrio,

No pignus, h uma traditio (=transferncia da posse) da coisa a favor do credor. 0 pignus (penhor) o direito que tem um credor de reter uma coisa alheia, mvel ou imvel, para forar o devedor a cumprir a obrigao. 0 acto pelo qual se cons titui esse direito a favor do credor uma pignoris datio (pigneratio). Note-se, porm, que o objecto da datio (na pignoris datio) no a coisa (res), mas o prprio direito do penhor. equiparao respectivamente a coisas imveis e a coisas mveis; no tt. II da 3' PARTE, daremos a noo exacta de res mancipi e de res nec mancipi. 291.bis ' E um instituto originado na poca arcaica; largamente aplicado na poca clssica; diminui na poca post-clssica; desaparece na poca justinianeia. A fiducia, tendo desaparecido, como forma de garantia, converteuse em contrato, sendo a origem dos contratos de depsito, de comodato, etc. 242 243

DIREITO ROMANO 1,^ PARTE-T. IV-CAP. 2.-a) Se o credor pignoratcio, uma vez cumprida a obrigao, no devolve a coisa penhorada, h contra ele uma actio in f actum (portanto, pretria 29L), denominada actio pigneraticia. Lr, porm, uma actio in personam, no in rem, quer dizer, no pode forar o credor pignoratcio a entregar a coisa penhorada, mas condena-o a pagar o valor dessa coisa. Na hypotheca, no h datio nem sequer traditio da res; verifica-se apenas uma especial afectao da coisa, imvel ou mvel, ao cumprimento duma obrigao. A sua origem encontra-se nos arrendamentos rsticos. 0 arrendatrio prestava como garantia do pagamento da renda (meroes), ou os invecta (os utenslios de lavoura e outros mveis carregados para a quinta) ou os inata (escravos e animais, domsticos levados para a quinta) ou os invecta et illata; mas. a posse desses bens no se transferia para o senhorio, visto. o arrendatrio precisar deles para o seu trabalho, a explorao, do fundus (quinta). Arrendatrio e senhorio almas combina' vam que esses bens ficavam especialmente afectados ao pagamento da merces (renda) ; havia pois uma conventio pignoris ou um pignus... conventum (= hypotheoa). No penhor, como j vimos, h uma datio pignoris ou um pignus datum. Por conseguinte, tanto o penhor como a hipoteca so um pignus. Simplesmente, o penhor um pignus datum, a hipoteca, um pignus conventum. -A iurisprudentia romana bem clara a este respeito, afirmando que o penhor e a hipoteca formam uma instituio unitria. Vejamos dois textos. ULPIANUS - (lib. 28 ad Edictum), D. 13,7,9,2: Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio (rei) ad credi torem 298 Ver infra 30 - c) - 2). Em rigor, dizemos (que existe) penhor, quando a posse (da coisa) se transfere para o credor, hipoteca, quando nem sequer a posse (da coisa) se transfere para o credor. MARCIANOS- (libro singulari ad Formulam Hypothecariam) ' D. 20,1,5,1: Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus di f f ert 294. Notemos, finalmente, o que j ficou oportunamente sublinhado: ao contrrio do que em geral se estabelece hoje, em Direito Romano no o facto de a coisa ser mvel ou imvel que determina a diferena entre penhor e hipoteca, mas, repitase, o facto de se transferir ou no, para o credor, a posse da res. Tanto o penhor como a hipoteca podiam ter por objecto uma coisa mvel ou uma coisa imvel 295. 7 - Relao entre intercessio cumulativa na forma de obrigao correal, adpromissio, expromissio e intercessio tacita Na intercessio cumulativa na forma de obrigao correal passiva (plures rei promittendi), h uma s stipulatio, mas dois devedores, o principal ou inicial e o intercedente-correal, e desde o incio, isto , desde a constituio da obrigao principal, pois verifica-se uma unitas actus, embora logicamente o intercedente-correal possa considerar-se devedor posterior. Vejamos atravs dum exemplo, em que Titius credor, Sempronius seu devedor principal de dez sestrcios e Caius intercedente-correal. A realizao da respectiva stipulatio consistiria em duas perguntas feitas por Titius e uma resposta dada por Sempronius e Caius. Titius: Sempront, decem mihi dari apondes? (E Sempronius, para j, ficava calado). Cai, eadem decem mihi dart spondes? 294 Na verdade, entre penhor e hipoteca h apenas uma diferena de (som de) palavras.

295 Felizmente, hoje em dia, j se vai admitindo a hipoteca tambm sobre coisas mveis, v. g. sobre automveis, avies, etc.; mas invocar o registo como nica justi ficao ... nada justificar. um elemento extermo de mais para determinar a natureza (interna) duma garantia. Veja-se a evoluo do art.' 686. do Cd. Civ. Port. de 1966, em relao ao art.' 888. do Cd. Civ. Port. de 1867. 292 293 244 245

DIREITO ROMANO 1. PARTE-Tin. IV-CAP. 2.-a) 23 (S agora, respondiam, simultaneamente, os dois). Sempronius e Calus: Spondeo. Ou ento havia s uma pergunta, mas no plural, feita por Titius, e tambm s uma resposta, agora no plural, dada simultneamente por Sempronius e Caius. Titius: Semproni et Cai, decem dari mihi spondetis? Sempronius e Caius: Spondemus. Sempronius e Caius devem 10 sestrcios a Titius; mas, se um paga 10, o outro fica livre; ou, se Titius demanda um (e mesmo que ele, por alguma razo especial, consiga no pagar), igualmente fica livre o outro por fora do efeito consumptivo da litis contestatio 296. E que existe uma s obrigao, h s um vnculo, embora ligando dois (vinculados, Sempronius e Caius) a um (Titius), pois houve uma nica promessa (correi promittendi). Tendo havido uma nica promissio (uma nica resposta), s pode ter-se originado uma nica stipulatio. Havendo s uma stipulatio, esta s pode ter gerado uma obligatio, um vnculo (vid. infra 304). Se um dos vinculados (dos obrigados) consegue, por qualquer forma, cortar o vnculo, o outro... fica tambm solto (solutus), livre 297. 296 Vid. infra 28 PARTE, Tt. V o que era a litis contestatio e quais os seus efeitos. Para j, baste-nos uma vaga ideia. A litis contestatio da poca clssica era aquele momento do processo, em que definitivamente se fixava na frmula (vid. infra 334 o que era a frmula processual) o objecto da controvrsia. Nesse momento, a posio jurdica dos litigantes ficava perpetuada; o juiz tinha de julgar de harmonia com ela. 0 efeito principal e caracterstico da litis contestatio clssica era o da consumpo da aco. Quer dizer, uma aco que, por uma determinada causa iuridica, tivesse sido objecto duma litis contestatio, j no podia voltar a propor-se, outra vez, com base na mesma causa - o que se exprimia pelos adgios non bis in ide,n ou bis de eadem re ne sit actio. Vid. A. D'ORS. Elementos, cit. 73. 297 A este tipo de solidariedade, em que tanto o pagamento efectuado por um dos condevedores como a litis contestatio (no caso acima apresentado, feitos por Caius ou Sempronius) libertam o outro, chama-se correalidade ou solidariedade perfeita. Quando somente o pagamento feito por um que liberta o outro e no j a litis contestatio (que liberta apenas o demandado, que, por certas circunstncias, conseguiu no pagar, ficando portanto absolvido), ento esse tipo de solidariedade denomina-se simples solidariedade. Vid., por todos, D'ORS, Elementos, cit. 320 e SCH ULZ, Derecho Romano Clsico, cit. 469. Na adprornissio, h duas stipulationes (excepto na fideiussio, pois a rigorosamente no h promissio- vid. supra 242-3) ; essas duas stipulationes so a do devedor principal ou inicial e a do intercedente-adpromitente; h dois devedores, o principal ou inicial e o intercedente-adpromissor, que surgiu lgica e realmente, depois, e h duas obrigaes: uma, a do devedor principal, que tem por objecto o debitum; outra, a do intercedente-adpromitente, que tem por objecto a promessa do cumprimento do dbito a cargo do devedor principal, isto , a promessa de que o devedor principal h-de cumprir ( quase como que uma obrigao de (acere). H, pois, duas obrigaes com igual contedo, mas no com o mesmo contedo. Na expromisso (intercessio privativa), h duas stipulationes, a do devedor inicial e a do intercedente-expromissor; h um s devedor (at realizao da expromissio o devedor inicial, depois o intercedente), e h uma s obrigao (at expromissio, a do devedor inicial, depois, a do intercente). >J que a obrigao do intercedente-expromissor, como tem o mesmo contedo, faz desaparecer automticamente a obrigao do devedor-principal, por impossibilidade de objecto, j que uma coisa no pode ser dada (dari) duas vezes 298. Verifica-se, portanto, uma novatio subiectiva-o devedor-principal deixa de ser devedor, para ficar nico devedor o expromissor.

Na intercessio tacita, h uma s obrigao, uma s stipulatio e um s devedor o intercedente, e desde o incio. 0 devedor principal nunca surge, pelo menos, como devedor efectivo. Vejamos, atravs do primeiro exemplo, dado supra 245 e 246. Titius faz as perguntas a Sempronius (devedor principal) e a Caius (intercedente). Depois, no momento em que deviam ambos e simultneamente responder, Sempronius (devedor principal) tacet (fica calado); s responde Caius. Apenas em relao a este se origina uma stipulatio. Logo, tambm s em relao a este se gera uma obligatio. S ele fica obligatus. 298 Sobre a diferena entre as obrigaes de dari e de dare vid, infra 253 e 254. 246 247

DIREITO ROMANO 1 PARTE -TIT. IV-CAP. 2.-a) EM RESUMO A) -Tomando por base a intercessio, temos o seguinte esquema: I - mediante obrigao correal (ou solidria perfeita; vid. n. 297) GARANTIAS CONCLUSES 1.o) -Nem toda a intercessio garantia (a intercessio cumulativa na forma de obrigao correal ou solidria perfeita, e a interecessio tcita; sob certo aspecto, so mais do que garantia). 2,)-Nem toda a garantia intercessio (as garantias reais, prestadas pelo prprio devedor principal). 3.)-A intercessio geralmente consiste numa garantia SENATUSCONSULTUM NERONIANUM (a. 60? d.C.) (Fonte principal: GAIUS II 197) SUMRIO-24, a) Razo da designao, data e matria b) Espcies de legados e respectivas frmulas: 1 - Legatum per vindicationem (ou legado de propriedade ou legado dispositivo). Frmula: Titio Stichum do lego (GATUS 11 193) 2 - Legatum per damnationem (ou legado damnatrio ou legado de obrigao). Frmula: heres meus Titio Stichum dare damas esto (GAtus II 201) 3 - Legatum sinendi modo (ou legado permissivo). Frmula: heres meus damas esto cinere (GAtus II 209) 4-Legatum per praeceptionem (ou legado de preferncia). Frmula: Titios Stichum praecipito (GAIOS TI 216). Opinio dos sabinianos e dos proculeianos c) Contedo: primitivo (Galos 11 197); posterior amplia o, estabelecida pela iurisprudentia. Relao entre o senas. Neronianum e o princpio conservado em D. 50,17,12 a) Razo da designao, data e matria do senas. Neronianum 24., 0 senas. Neronianum, de data incerta (sendo bastante provvel a do ano 60 d.C.), assim denominado por ter sido autor da proposta apresentada ao senado o imperador Nero (54-68). Trata da converso de certo tipo de legados nulos (e desses, apenas dos nulos por determinado vcio de forma) em legados INTERCESSIO II-garantia pes- -sponsio soai, na for de adpro- -ttdepromissio ma missio - fideiussio fiducia III - garantia real -pignus ~- hypotheca b) - privativa = prom garantia pessoal, na forma de expro issio c) - tcita B) -Tomando por base a garantia, este o esquema: 1 - sponsio a)-adpromissio 2-fidepromissio 3 - f ideiussio p) expromissio - f iducia -pignus - hypotheca 248 249

DIREITO ROMANO damnatrios 298. A iurisprudncia, posteriormente, alargou essa converso, e mais tarde criou um princpio generalizador em matria de interpretao da vontade dos testadores. Para se compreender a disposio do senac. Neronianum e, depois, o seu ulterior alcance, e ainda de harmonia com o nosso critrio fixado para a exposio de matrias (vid. supra 126), apresentamos agora umas breves noes sobre legados, suas espcies, respectivas frmulas e relao entre frmula e forma jurdica. No tt. IV da 3.a PARTE destas Lies, ser exposta essa matria, duma forma aprofundada, e indicando a principal bibliografia. b) Espcies de legados e respectivas frmulas A palavra legado provm de legatum < legare; legare equivale a legem facere; portanto, legatum=legem factam. Quer dizer, o testador na sua nuncupatio' ordenava o destino (a ser dado ou facultado pelo herdeiro) de certos bens particulares. Essas ordens ou mandos eram uma lex rei suae dicta verdadeiras leges, leges privatae ou legata. Legado uma disposio mortis causa contida num testamento a favor dum terceiro sobre bens concretos. 0 cumpri 299 0 senac. Neronianum um dos antecedentes da moderna teoria da converso dos negcios jurdicos. Sobre este tema, em geral, vid. Raul VENTURA, A Converso dos Actos Jurdicos no Direito Romano (Lisboa,1947), Vincenzo GIUEFR, L'Utilizzazione degli Atti Giuridici mediante conversion in Diritto Romano (Npoles,1965), e M. ANDRADE, Teoria Geral da Relao Jurdica 11. Facto Jurdico em especial Negcio Jurdico (Coimbra,1960) 432-437, onde a pgs. 4322 se indica a principal bibliografia da- doutrina moderna acerca da converso dos negcios jurdicos. Sobre o sentido e alcance do senac. Neronianum vid., por todos, Raul VENTURA, A Converso dos Actos Jurdicos no Direito Romano, cit. 87-104, e SCHULZ, Derecho Romano, cit. 306. 300 Vid. supra 202 e n. 227, e,203. Legatarius (legatrio) o beneficirio, a pessoa a quem se deixa a liberalidade; testator (testador) o que faz o testamento; heres (herdeiro) o que recebe o patrimnio, activo e passivo, do de cuius no seu conjunto; quem personifica, encabea o de cuias. Vid. supra 228. 1.1 PARTE - TIT. IV-CAP. 2.-a) 24 mento dessas disposies est a cargo do herdeiro, embora por vezes esse cumprimento se limite a uma certa passividade (caso do legado sinendi modo) ou at simplesmente a no impedir o exerccio do direito do legatrio (hiptese do legado per vindicationem). 0 Direito Romano clssico (e note-se bem-muito antes do senac. Neronianum) admitia quatro espcie de legados. Cada um tem a sua frmula, exige por vezes outros requisitos de forma e produz efeitos diferentes. Forma (jurdica) o instrumento jurdico, tomado no seu conjunto, para que determinado instituto produza os seus efeitos. So pois todos os requisitos necessrios e exigidos para que um acto, negcio ou contrato, seja vlido. V.g. requisitos a respeito da pessoa (sexo, idade ,etc.) ; requisitos a respeito do objecto (mvel ou imvel, prprio ou alheio, pertencer massa da herana ou a terceiros, etc.) ; requisitos a respeito das palavras a usar rigorosamente na celebrao do negcio, e essa parte da forma jurdica chamava-se frmula. Frmula (jurdica) so as palavras que, por vezes, devem ser usadas na celebrao do negcio, e essas palavras no podem ser substitudas por outras; so palavras sacramentais 301 A frmula jurdica , por conseguinte, uma parte da forma jurdica. 1- Legatum por vindicationem Tambm chamado legado dispositivo ou legado de propriedade; a aquisio da coisa legada faz-se directamente do de cuius testador para o legatrio, sem passar pelo herdeiro. 301 Sobre o poder mgico ou religioso das frmulas vid. Georges DUMZIL, La Religion Romaine Archaique (Paris,1966) 99.136.

0 elemento formal, no Direito, muito importante, pois, o ius, de incio, por vezes, consistia num rito. Vid. R. SANTORO, 1us-Rito em Ann. del Sem. Giur. delta Universit di Palermo 30(1967) 153-159, e Pietro DE FRANCISCI, Primordia Civitatis, (Roma, 1959) passim. t 250 251

DIREITO ROMANO 1. PARTE-TIT. IV-CAP. 2^-a) 24 .Frmula: Titio Stichum do lego -GAIUS II 193 (Ao amigo Tcio dou e lego o meu escravo Stico)802. Do, quer dizer, fao proprietrio 313; lego, determino (fao isto) por liberalidade. Morto o testador, e aps a aceitao da herana (se no se tratasse de herdeiros necessrios), Stichus (o escravo) passava automticamente para o patrimnio do legatrio (Titius), que dispunha de aco real (uma vindicatio) para efectuar o seu direito-ir buscar o escravo onde quer que ele estivesse. Por isso, este legado se chama legatum per vindicationem. Para que este legado fosse vlido, alm do emprego da frmula exacta, era necessrio que a coisa legada pertencesse ao testador: a) -se se tratasse duma coisa fungvel, isto , que se identifica pelo seu peso, conta ou medida (por ex., cinco quilos de trigo, seis cavalos, sete litros de azeite), devia ser propriedade do testador no momento da sua morte; b) -se se tratasse de coisas no-fungveis, isto , as que se identificam pelas suas caractersticas individuais, v.g. um certo e bem determinado prdio (por ex., a casa situada em Ravena, na Via Directa n. 31), um bem identificado escravo (por ex., o escravo Stichus, etc.), devia pertencer ao testador 302 Titius, Sempronius, Maevius, Seius, Caius, etc. so termos que designam pessoas livres, em vez de se empregar A., B., C., etc., como geralmente se faz hoje (A. vendeu a B., este hipotecou a C., etc.); e esses nomes so usados pelos juristas clssicos na exposio e resoluo dos seus casos-prticos, casoshipotticos, denominados quaestiones (vid. infra 33-b)-11). Stichus, Pamphilus, Tatus, etc. so nomes, de origem grega, empregados nos mesmos casos-prticos, para designar escravos. que a fonte principal da escravido era o cativeiro de guerra. 0 prisioneiro, que no era morto, era transformado em escravo. Ora, a partir das guerras nas provncias orientais, o nmero de escravos em Roma aumentou extraordinriamente; principiou a chamar-selhes pelos nomes que j tinham nas suas terras; esses nomes eram Stichus, Pamphilius, etc.; da esses termos comearem a significar genricamente pessoas que no tm liberdade, escravos. 303 Dare dominum facere, produzir a datio-lacere rem accipientis, tornar algum proprietrio (dono) duma coisa. Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio 1, cit. 179-198. tanto no momento da morte (como na hiptese da al. a)) como no momento da feitura do testamento (GAIUS II 196). 2 - Legatum per damnationem Legado damnatrio. Tambm designado legado de obrigao. Frmula: heres meus Titio Stichum DARE damnas esto -GAlUS II 201. (0 meu herdeiro fica obrigado [condenado] a dar a Tcio o escravo Stico). Neste legado, no se produzem efeitos reais; mas pessoais: o legatrio tem uma actio pessoal (a actio ex testamento) para exigir do herdeiro, caso ele no cumpra, que lhe d o que lhe foi legado. De incio, o legatrio possua at uma manus iniectio contra o heres no-cumpridor. Essa manos iniectio era consi derada e tratada como directa, pois derivava da condemnatio proferida pelo de cuias no testamento. Por isso, para indicar a obrigao do herdeiro para com o legatrio, o testador usa a expresso damnas esto (seja condenado). 0 objecto (Stichus), neste legado, tanto pode pertencer ao testador como ao herdeiro como a um terceiro. pois sobre o herdeiro que recai a obrigao de dare o objecto legado. Nestas obrigaes de dare, ao contrrio das obrigaes de dari, alm do resultado (datio), o devedor tem de praticar, por si ou por outrem a seu mandado, o acto produtor da datio. E indispensvel a actividade do dons; no caso concreto, do herdeiro. A questo da diferena entre obrigao de dare> e obri

gao de dari> no tratada pelos autores; pela primeira vez, foi Insinuada por ns em Da Solutio> I 184261. Hoje, estamos cada vez mais convencido dessa diferena. As formas dare> e darti>, usadas em Direito Romano, no so um mero problema de construo gramatical, pois h as mesmas expresses nitida mente jurdicas que usam ora dare ou dart, e isto com tanta frequncia que tambm no se deve atribuir a mero equivoco dos amanuenses para explicar o facto, como pretendem alguns AA. Nas obrigaes de dari (apondes mihi Stichum dari) o que se promete e o que se deve o resultado (a datio), Independente 252 253

DIREITO ROMANO 1` PARTE -TIT. IV-CAP. 2.-a) 24 mente do acto ou negcio de dare (mancipatio, in fure cessio ou traditio) ser praticado pelo devedor ou por outrem, ou at andependentemente de ser produzida a datio por um acto ou por um simples eventus. No cumprimento das obrigaes da dari, no se atende ao comportamento do dans; prescinde-se dele. A obrigao cumprida e, por isso, extingue-se, desde que se produza a datio e quer esta seja efectuada voluntria ou involuntrlamente por um terceiro quer por um simples eventos. Nas obrigaes de dare>, alm do resultado (datio), o devedor tem de praticar, por si ou por outrem a seu mandado, o acto produtor da datio. Uma datio, produzida por um simples eventus, ou at por um terceiro sem conhecimento do obrigado, no libertaria o devedor; teria de dare ento Igual valor ao do objecto da obrigao, j que no (se) pode (dari>), duas vezes, a mesma coisa, pois nec enim quod nostrum est nobis dari potest, cum scilicet id dart intellegatur, quod ita datur, ut nostrum fiat; nec res quae nostra iam est nostra amplius fieri potest> (GAIUS 1V 4). E necessria a actividade do dans, para que fique cumprida uma obrigao de dare damnas esto>.- [Na 3.' PARTE, tt. III destas Lies, examinaremos esta questo, relacionada com o problema do concursus causarum lucrativarum]. 3-Legatum sinendi modo um legado de permisso. Frmula: heres meus damnas esto sinere -GAIUS 11209. (0 meu herdeiro fica obrigado [condenado] a permitir [sinere=no reagir, ficar de braos cruzados] ao legatrio apropriar-se da coisa legada). 0 objecto legado tem de pertencer ao testador ou ao herdeiro. Se o herdeiro no cumprir, tambm aqui, como no legado per damnationem, nos mesmos termos, existe: de incio, uma manus iniectio; depois, uma actio pessoal (a actio ex testaMento). 4 - Legatum per preeeeptionem n um legado de preferncia ou pr-legado. Frmula: Titius Stichum praecipito-GAIUS II 216. (Tcio tem preferncia sobre o escravo Stico) . Quer dizer, o legatrio podia adquirir (capere) algo da herana (no caso con ereto, o escravo Stico), com preferncia a qualquer co-herdeiro ou co-legatrio (pre-capere=praecipere). 0 objecto legado devia fazer parte da massa da herana. Segundo os sabinianos, este legado s podia ser constitudo a favor dum coherdeiro; segundo os proculeianos, a favor de qualquer pessoa. Se o legatrio simultneamente co-herdeiro, para fazer valer os seus direitos tem uma actio de diviso da herana (actio familiae erciscundae). Se um terceiro, aderindo-se opinio dos proculeianos, tem uma actio real (a vindicatio) sobre esses bens sobre que tem preferncia. ^) Contedo do senac. Neronianum: I-primitivo (GAIUS II 197); II-posterior ampliao estabelecida pela iurisprudentia>; III - relao com o princpio conservado em D. 50,17,12 0 senac. Neronianum referido em vrias fontes jurdicas: GAIUS II 198, 212, 218, 220, 222; ULPIANUS, Liber singularis Regularum 24, 11 a) ; Fragmenta Vaticana 85. Em relao ao seu primitivo contedo, certamente a melhor fonte o texto de GAlus 11 197: Auctore Nerone Caesare senates consultum factum est, quo cautum est, ut si eam rem quisque (per vindieationem) legaverit, quae eius numquan fuerit, proinde utile sit legatum, atque si optimo iure relictum esset. Optimum autem ius est per damnationem legati, quo genere etiam aliena res legari potest 304.

304 Foi feito um senatusconsulto (cuja proposta ) da autoria do imperador Nero, no qual se estabeleceu que, se algum tivesse legado (per vindicationem, conforme se deduz do contexto) uma coisa que nunca tinha sido sua, o legado seja to vlido como se tivesse sido constitudo de perfeita harmonia com o direito. Neste sentido (isto , de haver perfeita harmonia com o direito), est o legado damnatrio, visto poder legar-se inclusive uma coisa alheia. 254 255

DIREITO ROMANO 1' PARTE-TIT. IV-CAP. 2.-a) 25 I -Perante este frag. de GAIUS, integrado no respectivo contexto, deduz-se que o senac. Neronianum admitia a converso em legado damnatrio: 1. s de legados per vindicationem nulos; 2. e nulos, apenas em virtude de a coisa legada no pertencer ao testador quando devia, pois, como j ficou dito, se era nofungvel devia pertencer-lhe no momento da feitura do testamento e no momento da sua morte, se era fungvel, pelo menos no momento da morte do de cuias; portanto, legados per vindicationem nulos, por um vcio referente matria. S esta hiptese. Mais nada. Logo,,por fora do senac. Neronianum, no se convertiam: I) -nem os legados, nulos por qualquer motivo, diferentes do legado per vindicationem; II) -nem os legados per vindicationem nulos, por motivo dif erente daquele vcio de forma de a coisa no pertencer ao testador quando devia. II -Mais tarde (talvez a cerca do ano 100, sobretudo a partir de IULIANUS vid. GAlus II 218), a iurisprudentia ampliou a disposio do senac. Neronianum. Passou ento a admitir-se a converso em legado damn:atrio: a) - de todo e qualquer legado nulo (no j apenas dos legados per vindicationem nulos), b) porm nulo, quer em virtude de a coisa legada no pertencer a quem devia para esse legado ser vlido, quer por um vcio qualquer de forma (incluindo, portanto, o vcio de frmula, pois como j sabemos, esta uma parte daquela). Deste modo, a) - se o objecto, quando devia pertencer ao testador ou ao herdeiro ou massa da herana, pertence a um terceiro, ou p) - se no foi usada, rigorosamente, a frmula devida (v.g. se se disse apenas Titio Stichum do ou heres meus damnas esto relinquere, etc.), ou y) -se no foi observado qualquer outro requisito de forma, esse legado nulo, como tal legado. Mas, agora, a partir da ampliao elaborada pela iurisprudentia sobre a disposio do senac. Neronianum, esse legado no fica sem nenhum efeito; convertido em legado de obrigao (legatum per damnationem). Depois de estabelecido pela iurisprudentia este novo contedo do senac. Neronianum, s no podem ser objecto de converso (em legado damnatrio) os legados, nulos por motivos diferentes dos de vcios de forma; v.g. os nulos, por impossibilidade do objecto, por erro de pessoa, por erro de causa jurrica, etc. III - Finalmente, em data posterior (talvez a por volta do ano 150), a iurisprudentia criou um princpio muito amplo relativo interpretao da vontade do testador. Esse princpio conserva-se em D. 50,17,12. A sua formulao atribuda a PAULUS; mas o seu contedo deve ser anterior a este jurista: In testamentis plenius voluntates testantium interpretamur 30-%. Segundo este princpio de hermenutica jurdica romana, deve-se atender mais vontade do testador do que letra do testamento. A voluntas testatoris o elemento gerador do testamento dotando-o de fora e eficcia com anterioridade a tudo (prior atque potentior est quam voce meus dicentis, D. 33,10, 7 2) 906. Deve prevalecer s palavras do testamento, sempre que essa voluntas resulte suficientemente averiguada, embora, para obter esse resultado, se tenha de recorrer at mesmo a documentos distintos do testamento ou a elementos no contidos no testamento. No necessrio que a pessoa ou a coisa sejam indicadas 305 Nos testamentos, interpretamos (=devemos interpretar) as vontades dos testadores com mais eficcia, isto , mais plenamente (do que em outros negcios jurdicos, isto , do que nos negcios inter vivos). - Veja-se tambm GAIUS1I 198. 306 A vontade do declarante (=dizente, o dicens) est primeiro e mais forte que a palavra, D.33,10,7,2. 256 257

DIREITO ROMANO 1 PARTE - TIT. IV - CAP. 29-a) 25 no testamento pelo seu nome corrente. Basta que o testador use expresses embora muito suas, pessoalssimas, mesmo esotricas -, que sejam idneas para patentear a sua vontade 801. E uma vez suficientemente individualizada a pessoa ou a coisa, consideram-se irrelevantes as indicaes inexactas acerca duma ou doutra, pois falsa demonstratio non nocet, D. 35, 1,17pr. 808. 0 princpio conservado em D. 50,17,12 - in testamentos plenius voluntates testantium interpretamur - prev, segundo as normas da iustitia, no s a converso de legados (e no apenas na hiptese regulada pelo senac. Neronianum e nas hipteses elaboradas posteriormente pela iurisprudentia, mas ainda provvelmente noutros casos), como tambm a converso e a reduo dos negcios jurdicos em geral, sempre que se trate de testamentos. Numa palavra, prev uma ampla interpretao das vontades dos testadores 809. 307 Por exemplo, se Titius deixa em testamento a Sempronius a sua garrafeira, e se para Titius a sua garrafeira era a sua biblioteca-pois a, segundo tantas vezes afirmara em vida, bebia do fino dos clssicos, e se embriagava espiritualmente e por isso com frequncia chamava sua biblioteca a sua garrafeira -, Sempronius tem direito biblioteca de Titius e no a uma garrafeira, que, por acaso, tambm faa parte da massa da herana de Titius. (Ver em D.33,10,7,2 outros exemplos, a justificao desta doutrina apresentada por CEtsus, e em que termos deve ser defendida). 308 A falsa indicao no prejudica (a eficcia da disposio testamentria), D.35,1,17pr. Haveria falsa indicao, por exemplo, se o testador legasse nestes termos: Titio lundum, quem a Maevio emi, do lego (dou e lego a Tcio a quinta, que comprei a Mvio), sendo que essa quinta legada (depois de suficientemente individualizada) tinha sido comprada por Ticio a Caio e no a Mvio. Uma vez que o prdio legado j tinha sido suficientemente identificado, a disposio testamentria a favor de Tcio tem plena eficcia, apesar da falsa identificao a respeito do antigo proprietrio que tinha vendido a quinta a Tcio. - Sobre este problema vid., por todos, Gxosso, Sulla Falsa Demonstratio nelle Disposizioni di Ultima Voluntd em Studi Bonfante. II (Milo,1930) 187-216. 309 Sobre este problema vid., por todos, B. BIONDI, Successione Testamentaria. Donazioni (Milano,1943) 524 ss. e 584 ss. SENATUSCONSULTUM MACEDONIANUM (a. 75? d.C.) (Fonte principal: D. 14,6) SUMRIO - 25. a) Data; fontes. Conceito, designao, contedo, finalidade e carcter. b) Efeito: obligatio naturalis (soluti retentio) c) Consequncia: denegatio actionis; concesso duma exceptio (caso normal) e sua caracterstica (= ser perptua) d) A quem era concedida a exceptio (senatusconsulti Macedoniani) e) Casos em que era negada a exceptio (senatusconsulti Macedoniani) f) Fraude ao senac. Macedonianum; consequncia a) Data; fontes. Conceito, designao, contedo, finalidade e carcter do senac. Macedonlanuw 25. 0 senac. Macedonianum, da poca de Vespasiano (talvez do ano 75 d.C.), mencionado, e com amplitude, em vrias fontes jurdicas. Dedicam-lhe um ttulo especial: o Cdigo Gregoriano (3,5), as Paulo Sententiae (2,10), o Digesto do Corpus Iuris Civilis (14,6) e o Cdigo Justinianeu (4,28). Tefilo, na I 258 259

DIREITO ROMANO 1" PARTE - TIT. IV - CAP. 2.-a) 25 sua Parfrase, refere-se a ele, tambm largamente. Mas de todas as fontes 310, a mais importante o D. 14,6. Logo no 1.0 frag. pr., fornece-nos elementos preciosos sobre o seu conceito, designao e contedo, num texto de ULPIANUS - (lib. 29 ad Edictum), D. 14,6,lpr.: Verba senatus consulti Macedonian haec sunt: 'Cum inter ceteras sceleris causas Macedo, quas illi natura administrabat, etiarn aes alienum adhibuisset et saepe materiam peccandi maus moribus praestaret, qui pecuniam, ne quid amplias diceretur incertis nominibus crederet: placere, ne cui, qui filio familias mutuam pecuniam dedisset, etiam post mortem parentis eius, cuius in potestate fuisset, actio petitioque daretur, ut seirent qui pessimo exemplo faenerarent, nullius posse filii familias bonum nomen exspectata patris m orte f ieri' 311 310 Alm das fontes jurdicas, tambm as fontes literrias se referem, e desenvolvidamente, ao senac. Macedonianum. Citemos apenas um texto, muito expressivo, de SUETONlus, Duodecim Caesares. Titus Flavius Vespasianus 11: - Filiorum familiarum jeneratoribus exigendi credite ius nunquam esset, hoc est, ne post patrum quidem mortem. (Os usurrios [os que emprestam dinheiro a juros], que emprestassem a filhos de famlia, no poderiam, em caso algum, exigir o reembolso dos seus crditos, quer dizer, nem mesmo depois da morte do respectivo pater). (Sobre as vrias acepes modernas de usura, usurrios, vid. FERRAR-CORREIA Rui ALARCAo, Acerca da taxa-limite do montante da clusula penal fixada pelo Dec. 21730 em Revista de Direito e de Estudos Sociais 9[1958] 1964). As disposies do senac. Macedonianum tiveram larga aceitao atravs dos tempos. Entre ns, a sua doutrina encontrava-se expressamente consagrada no art 1535 do Cdigo Civil, de 1867; hoje, implicitamente, nos art ' 123, 124, 127 e 402 a 404 do actual Cdigo Civil. 311 As palavras do senatusconsulto Macedoniano so estas: 'como Macednio, entre outras causas de crime, que j a sua natureza sugeria (quer dizer, j era por sua natureza inclinado ao crime, um desequilibrado-criminoso), tambm empregasse dinheiro emprestado (aes alienum), e como isso muitas vezes que facilitava os seus maus hbitos de pecar, para que ningum da em diante emprestasse dinheiro contando com crditos futuros, acordou-se que no se concedesse aco nem petio ao que tivesse emprestado dinheiro a um filiusfamilias, nem mesmo (se concedesse a Conceito-0 senac. Macedonianum proibiu o emprstimo de dinheiro (pecunia, aes) a todo o filiusfamilias, mesmo que ele ocupasse um alto cargo (D. 14.6,1,3). Designao - assim designado em virtude do comportamento gravemente escandaloso dum tal Macednio, a que se refere o texto acabado de transcrever, D. 14,6,1pr. Esse filiusfamilias, devido principalmente ao dinheiro de que dispunha e que obtinha atravs de emprstimos - e os usurrios emprestavam-lhe, geralmente com juros muito elevados, porque depois, quando ele tivesse bens prprios, o que acontecia pelo menos quando passasse a sui iuris, exigiriam tudo -, entregava-se s maiores imoralidades e prtica de crimes gravssimos. At perpetrou o assassnio do seu pater (que tambm era o seu genitor, e portanto um verdadeiro parricdio), para mais depressa ficar sui iuris e receber a herana 312 Finalidade - A finalidade do senac. Macedonanum foi evitar a devassido dos filiifamilias, e por conseguinte proteg-los (filio familias subvenire) at contra esse perigo. Contedo - A proibio estabelecida pelo senac. Macedonianum visava s os emprstimos de dinheiro (pecunia, aes), actio) depois da morte do seu pater sob cujo poder tivesse estado, a fim de que todos, que emprestassem dinheiro com juros (a filhos de famlia) dando assim um pssimo exemplo (por concorrerem para a desmoralizao e para a prtica de crimes), soubessem no poder exigir de nenhum filiusfamilias esse crdito (nomen) como vlido e seguro, esperando a morte do pater'.-Quer dizer, esse emprstimo de dinheiro a um filiusfamilias originava apenas uma obligatio

naturalis, conforme diremos no texto j a seguir, e continuava obligatio naturalis, mesmo depois de o pater morrer, isto , mesmo depois de o filiusfamilias passar a sui iuris. Nomen (nome), aqui, significa crdito. que habere nomeei (ter um crdito), em pocas primitivas, devia entender-se literalmente: ter (preso, vinculado, sujeito ou submetido) um nome em sua entidade corprea (cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio 1, cit. 2013). Recorde-se que nomen (vid. supra 59) o apelido de famlia ou da gens, portanto, referido a pessoa livre e cidado, e geralmente sui iuris. 312 Ver supra 227 o lugar que ocupavam os filii na ordem da sucesso. 260 261

DIREITO ROMANO 1.' PARTE - TIL IV - CAP. 2.-a) 25 D.14,6,1pr. (acima transcrito), -14,6,4 318, -14,6,7,3 81, pois tam bm os romanos entendiam que na mo de rapazes, o dinheiro mau conselheiro (Scrates). Carcter-0 senac. Macedonianum de carcter pblico. No pode renunciar-se exceptio por ele concedida, nem mesmo apresentando um garante; este fica tambm protegido pela exceptio (vid. infra 265-4. b)-Efeito do senac. Macedonianum: obligatio naturalis (soluti retentio) Os emprstimos de dinheiro contrados por um filiusfamilias, em virtude da proibio do senac. Macedonianum, originavam simplesmente uma obligatio naturalis-D. 14,6,10 815. 0 credor no tem uma actio para exigir o seu crdito do f ilius 313 D. 14,6,4 - SCAEVOLA (lib. 2 Quaestionum): ...quod vulgo dicitur filio famlias credi non licere, non ad verba referendum est, sed ad numerationem>. ...Quando se diz no ser permitido emprestar a um filiusfamilias, isso no deve ser referido s palavras (ao emprstimo em geral), mas ao emprstimo de dinheiro. Numeratio significa pecunia (dinheiro-amoedado) contada e entregue; numerare pecuniam, o acto de contar o dinheiro-amoedado, na presena duma pessoa, e a sua entrega a essa pessoa; numerata pecunia, o dinheiro-amoedado contado na presena duma pessoa e entregue a essa pessoa. Vid. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. 164-166. 314 D.14,6,7,3 - ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum): Mutui dationem non solum numeratae pecuniae, verum omnium, quae mutua dari possunt, an accipere debeamus, videndum. Sed verba videntur mihi ad numeratam pecuniam referri: ait enfim senatus `mutuam pecuniam dedisset'. Como o mtuo pode ter por objecto no s o dinheiro (moeda) mas todas as coisas que podem ser dadas em mtuo, vejamos em que sentido deve ser tomado (o emprstimo proibido aos filhos de famlia, de que fala o senac. Macedonianum). Parece-me que as palavras so referidas ao mtuo de dinheiro-amoedado: com efeito o senado (o senatusconsulto) fala de tivesse emprestado dinheiro. 315 D.14,6,10 - PAULUS (lib. 30 ad Edictum): Naturalis obligatio manet. 0 emprstimo de dinheiro (contrado por um fliusfamilias) origina uma obrigao natural e como tal subsiste. A obligatio naturalis uma obrigao, desprovida de actio para exigir o seu cumprimento. Tem como efeito principal a soluti retentio e por conseguinte inaplicvel uma condictio indebiti. Portanto, num segundo momento, o credor tem uma actio familias, nem enquanto permanecer filiusfamilias (mesmo que ele possua bens prprios, v.g. pecuio castrense, peclio quase-castrense - vid. infra 3a PARTE, Tit. I), nem mesmo depois de ele ser j sui iuris. No entanto, se o filiusfamilias der o dinheiro que pediu emprestado, trata-se de verdadeiro cumprimento duma obrigao, e concretamente dum pagamento, e por isso o credor tem direito a reter o que lhe foi dado a ttulo de pagamento (soluti retentio). No se trata duma transferncia da propriedade de coisa indevida (datio indebiti 316), e da que o filiusfamilias no pode repetir, isto , no tem a seu favor uma condictio indebiti - D. 14,6,7,16 e 14,6,9,5 117. c) Consequncia do senac. Macedonianum: denegatio actionis; concesso duma exceptio (caso normal) e sua caracterstica (= ser perptua) Se o credor que emprestava dinheiro a um filiusfamilias o demandava, e quer se encontrasse ainda no status de filius (j que em Direito Romano, como sabemos, no h ius sem actio), para defender o que recebeu, e a ttulo de pagamento.

A iurisprudentia clssica no elaborou uma doutrina geral a respeito da obligatio naturalis; limitou-se a reconhecer a existncia de figuras particulares. Sobre o tema da obligatio naturalis a bibliografia abundante. Notem-se como trabalhos valiosos recentes: BURDESE, La Nozione Classica di Naturalis Obligatio (Turim,1955); LONGO, Ricerche sull' Obligatio Naturalis (Milo,1962) e CORNIOLEY, Naturalis Obligatio. Essai sur /'origine et /'Evolution de Ia Notion en Droit Romain (Genebra, 1964); vid. tambm Giovanni E. LONGO, Lenti Progressi in Tema di obligatio naturalis, vrias notas crticas muito elucidativas, em Labeo 12(1966) 375-390. 316 Julgamos mais rigorosa a expresso datio indebiti que solutio indebiti e por consequncia ser mais acertado dizer dao indevida (transferncia da propriedade de coisa indevida) que pagamento indevido ou mesmo pagamento do indevido. Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. 354. 317 D.14,6,7,16-ULPIANVS (lib. 29 ad Edictum): Si (filiusfamilias) pater familias factus solverit partem debiti, cessabit sentes consultum nec solutum repetere potest. Se (o filiusfamilias), tendo j passado a paterfamilias, pagar (mesmo que seja s) uma parte do dbito, cessar o senatusconsulto e no pode repetir (re petere, pedir para retro, pedir para devolver, reclamar) o que pagou. Sobre o segnificado jurdico de repetir vid. supra 11. Solutio -pagamento, cumprimento exacto duma obrigao de dare certum, sobretudo pecunia. Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. (passim). D. 14,6,9,5 - ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum): Quamquam autem solvendo (sive filiusf. sive qui intercesserunt) non repetant. Porm, desde que paguem (quer o filiusfamilias quer os intercedentes), no reclamem (no podem reclamar). 262 263

DIREITO ROMANO 1` PARTE - TIT. IV - CAP. 2-a) 25 familias quer fosse j um paterfamilias, o pretor podia, logo de incio, solucionar radicalmente a questo, no reconhecendo a legitimidade da existncia duma actio a favor desse credor, e por isso no lha concedia, (denegatio actionis), ne cui... actio... daretur (D. 14,6,1pr.). Em geral, no procedia desta forma, pois era muito conveniente averiguar-e isso efectuava-se smente na fase do processo apud iudicem -se esse emprstimo de dinheiro poderia, no caso concreto, ser exigvel (vrias hipteses que vamos examinar, a seguir, na al. e)). Ento, normalmente, o pretor concedia ou reconhecia a actio ao credor; mas na frmula (vid. infra 334), colocava uma clusula a favor do demandado (exceptio), que inutilizava a pretenso do demandante - exceptio senatusconsulti Macdoniani, ne cui... petitio daretur (D. 14,6,1pr.). Era como se dissesse: o credor tem direito; mas, em virtude da proibio estabelecida pelo senac. Macedonianum, no o pode exigir. Portanto, grosso modo, a proteco concedida pelo senac. Maced. aos ff. concretizava-se numa exceptio a favor deles Caracterstica da excep. senac. Mac.-A exceptio senatusconsulti Macedoniani era perptua; podia opor-se pretenso do credor-demandante, no s em qualquer momento do processo, mas at na prpria altura da execuo, isto , j depois da condenao. d) A quem era concedida a exceptio senatusconsulti Macedoniani 1) -A todo o filiusfamilias (ff.), nada interessando que ele ocupasse at um alto cargo (D. 14,6,1,3 818), e mesmo 318 D.14,6,1,3 - ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum): In filio familias nihil dignitas facit, quo minus senatus consultum Macedonianum locum habeat: nam etiamsi consul sit vel cuiusvis dignitatis, senatus consulto locus est. A dignidade (o cargo) no filiusfamilias no releva nada, para que o senatusconsulto Macedonianum no tenha aplicao com efeito, embora ele seja cnsul ou tenha qualquer outra dignidade, h lugar para (tem aplicao) o senatusconsulto. Convm lembrar que uma pessoa era filiusfamilias, no em virtude da idade, mas em virtude de ter o seu pater (chefe) vivo e no estar emancipado. Um velho de 100 que tivesse bens prprios, e ainda mesmo depois de ser j sui iuris (D. 14,6,1pr., texto j nosso conhecido). Foi feita uma extenso deste senac., talvez no sc. III, s filiaefamilias, se pedissem dinheiro emprestado para comprar ornamenta (objectos de adorno para mulheres, v.g. certos perfumes, certos unguentos, determinadas jias, vestidos de luxo) - D. 14,6,9,2 3,11. 2) -Ao pater, excepto nos casos indicados nos n. 4 e 5 da al.e). 3) - Aos herdeiros do ff. 4) - Ao garante da dvida em dinheiro, contrada pelo ff. e) Casos em que era negada a exceptio senatusconsulti Macedonianb 1) - Se o ff. maliciosamente se fez passar por sui iuris. 2) - Se quem emprestou o dinheiro tinha motivos plausveis para julgar o ff. um sui iuris 320. anos podia ser um filiusfamilias, se o seu pater ainda era vivo; uma criana de poucas horas podia ser um paterfamilias, se o seu pater tivesse falecido antes. - Vid. infra 3 $ PARTE Tt. I. 319 D.14,6,9,2 - ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum): Hoc senatus consultum et ad filias quoque familiarum pertinet nec ad rem pertinet, si adfirmetur ornamenta ex ea pecunia comparasse. Este senatusconsulto estende-se (aplica-se) ainda tambm s filhas de famlia, no que toca a emprstimo de pecunia, se se demonstra que elas compraram objectos de adorno com esse dinheiro. Sobre a noo de ornamenta vid. D.34,2; -34,2,25,10; -34,2,26.

320 Embora haja textos para justificar todos os vrios casos em que era negada a exc. sen. Maced., para no sobrecarregar, indiquemos s um ou outro dos mais expressivos. A respeito deste n 2), vejamos D.14,6,3pr. - ULPIANUS, (lib. 29 ad Edictum): Si quis patrem familias esse credidit non vana simplicitate deceptus nec iuris ignorantia, sed guia publice pacer familias plerisque videbatur, sic agebat, sic contrahebat, sic muneribus fungebatur, cessabit senatus consultum. Se algum (emprestou dinheiro a um filiusfamilias e) julgou que (ele) era um paterfamilias, e esse equvoco foi originado, no por uma ingenuidade (leviandade) nem por ignorncia do direito, mas porque ele (o filiusfamilias) se apresentava em pblico frequentemente como paterfamilias, assim (como paterfamilias) procedia, assim agia em tribunal (quer como demandante quer como demandado), assim contratava, assim desempenhava os cargos (prprios dum paterfamlias), ento no ser de aplicar o senatusconsulto. l 264 265

DIREITO ROMANO 1., PARTE - TIT. IV - CAP. 2.-a) 24 3) - Se o ff., uma vez sui iuris, reconhece, ento espontneamente, o dbito, embora duma forma tcita. A obligatio passa automticamente de naturalis a civilis (= ento passava a existir uma actio para poder exigir o seu cumprimento). 4) -Se o pater consente (d uma auctoritas), embora tcitamente, ou ratifica (ratihabitio) e tambm mesmo s duma forma tcita. 5) - Se o dinheiro foi para proveito do pater ou para pagar um dbito do pater. 6) -Se o emprstimo da pecunia se destinou -e, de facto, o dinheiro foi para finalidades ou para pagar dvidas, e nem umas nem outras esto abrangidas pelo senac. Macedonianum 321. Quer dizer, tratando-se de f ilius f amilias, no se contraiu o emprstimo e nem o dinheiro foi para a prtica de actos de imoralidade ou para pagar dvidas provenientes da prtica desses actos; tratando-se de filia f amilias, no se contraiu o emprstimo e nem o dinheiro foi para comprar ornamenta ou para pagar dvidas originadas pela compra de ornamenta. f) Fraude ao senac. Macedonianum; consequncia A fraude, em rigor, um prejuzo doloso (vid. infra 317-11). Aplicando este conceito fraude a uma norma jurdica - (lei, senatusconsulto, constituio imperial, e dicto do pretor, etc.), podemos dizer que a fraude ao senac. Macedonianum consiste em atingir a mesma finalidade proibida pelo senac., atravs dum meio no expressamente proibido pelo senac. 321 H um exemplo elucidativo, curioso e, para estudantes, bem compreensvel, apresentado em D.14,6,7,13-ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum): ...qui studiorum causa absens mutuam acceperat, cessare senatus consultum, ita locum habet, si probabilem modum in mutua non ezcessit, certe eam pecuniam, quam pater solebat subministrare. Se um estudante, ausente (da casa da famlia), tiver contrado um emprstimo (de pecunia, porque v.g. o pater se esqueceu de enviar a mensalidade), no se aplica o senatusconsulto (Macedonianum), se ele, ao contrair (esse emprstimo) plausivelmente no excedeu (no pediu emprestado mais do que) aquela quantia que o pater, de certeza, costumava mandar-lhe. Consequncia: nesses casos, o senac. Macedonianum continua a aplicar-se. E bem claro um texto de ULPIANUS, D. 14,6,7,3 (2 parte), que vamos transcrever j a seguir. A fraude pode verificar-se principalmente em duas hipteses. 1.a - Nos casos de normal no-aplicao - 0 senac. probe aos ff. o emprstimo de dinheiro (pecunia, aes) ; pois, desde que no se demonstre o contrrio, pressupe-se sempre que esse emprstimo para fins imorais ou, pelo menos, d ocasio para isso. Ento o ff. contrai um emprstimo de gneros, para, depois, os vender e obter pecunia (e o credor naturalmente sabe que o emprstimo de gneros para ele conseguir dinheiro). 0 senac. aplica-se. H um texto a prever exactamente esta hiptese. ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum), D. 14,6,7,3 (2.a Parte) Si fraus sit senatus consulto adhibita, puta frumento vel vino vel oleo mutuo dato, ut his distractis fructibus uteretur pecunia subveniendum est filio famlias 822. 2a Hiptese - Nos casos de excepo ao senac. Macedonianum, enumerados supra al. e), 265 e 266). Se tiver sido praticada uma fraude, deixa de haver excepo ao senac. para ento ele se aplicar, nos termos' normais. 322, Se foi usada uma fraude ao senatusconsulto, imagine-se (portanto a enumerao apresentada neste frag. exemplificativa e no taxativa) um emprstimo de trigo ou de vinho ou de azeite, 'para depois alienar esses gneros e utilizar (em fins ilcitos) o dinheiro obtido com essa alienao, deve-se ir em socorro do ftliusfamilias (isto , deve . aplicar-se o senac. Macedonianum). 266 267

DIREITO ROMANO It PARTE -TIT. IV - CAP. 2.-,8) 26 Captulo 2.0 -B) - LEGES sensu lato (conel.) p) -. CONSTITUTIONES PRINCIPUM (D. 1,4,1,1) SUMRIO - 26. a) As constituies imperiais durante o principado e parte do dominado (scs. I-IV) I - Definio de GAIUS I 5., Evoluo do valor das constituies imperiais. Partes duma constitutio: inscriptio, corpus, subscriptio 11-Como adquiriram carcter normativo-jurdico. Justificao 111 -Vrios tipos de constituies deste perodo (scs. I-1V) 1 - Edicta 2 - Decreta 3 - Rescripta: epislolae; subscriptions 4 - Mandata b) No Baixo-Imprio (scs. IV-VI) I - Contraposio de leges ( = constituies imperiais) ou ius novum a ius (ou ius vetus). Significado, alcance 11-Vrios tipos de constituies deste perodo (scs. IV-VI) 1 - Edicta ( = leges generates) 2 - Rescripta ( = leges spciales) 3 Adnotationes 4 - Decreta [Os mandata praticamente desapa recem] 5 - Pragmaticae sanctiones Ill - Aplicao das constituies no espao 26. Vamos continuar a anlise do texto de PAPINIANUS (D. 1,1,7pr.), que est a servir-nos de orientao para o exame das vrias fontes do lus Civile: lus eutem eivile est quod ex... decretis principum... venit 323. 323 Vid. supra 165 e n. 167 a citao completa. A expresso decreta principum, usada neste frag. de PArINIANUS, est num sentido amplo, significando decises (decretum<decernere=decidir; decreta=decisiones) do imperador. Num sentido rigoroso, decreta principum so, como veremos j a seguir, um dos vrios tipos de decises imperiais. Para evitar esta dupla acepo de decreta principum que originava certamente confuses, em poca um pouco tardia (a pelo sc. II d.C., quando as constituies eram j um verdadeiro constituit com fora de norma jurdica), surgiu a expresso constitutiones principum para substituir decreta principum (no sentido amplo), ficando desde ento a palavra decreta a significar apenas uma das vrias espcies de constituies. a) As constituies imperiais durante o principado e parte do dominado (scs. IIV) As constituies imperiais so decises de carcter jurdico proferidas directamente pelo imperador. - Directamente, quer dizer, no sentido de que o princeps no necessita de cooperao, nem mesmo mediata ou indirecta, quer do senado quer do povo; so decises que procedem (do imperador) unilateralmente. Como sabido 37, o principado surgiu no ano 27 a.C. e prolongou-se at fins do sc. III -a. 284. 0 princeps a nova e grande figura da constituio poltica de Roma. No sendo nem rei nem cnsul nem sequer magistratus, tem um poder quase absoluto, por estar investido da tribunitia potestas com carcter vitalcio, e do imperium proconsulare maios prticamente tambm com carcter vitalcio 335. As antigas magistraturas republicanas, sobretudo os cnsules e pretores, transformam-se 324 Vid. supra 72-76. 325 Vid, supra 74 e 75 e nn. 109 e 110. 268 269

DIREITO ROMANO 1' PARTE-TIT. IV-CAP. 2.-A) 26 em funcionrios executivos. Surge o funcionalismo, tudo e todos subordinados ao princeps numa colaborao... forada. 0 princeps, cheio de prestgio e de poderes, comea a proferir edictos -ex+dicere=afirmar solenemente... para fora, em voz alta, (ex), isto , para o pblico. 0 edicto um programa de actividades a realizar, afixado plblicamente. Os edictos dos magistrados eram fonte de ius honorarium (vid. infra 28-b) ) ; mas, como o princeps no um magistratus, os seus edictos passam a ser fonte do ius civile.-Como? i - Definio de GAIUS 15. Evoluo do valor das constituies imperiais. Partes duma constitutio GAIUS 15 apresenta a seguinte definio: Constitutio principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat 323 Esta definio no encerra um conceito geral de constituio imperial (esse foi dado supra 269-a)). A definio gaiana refere-se a um estdio da evoluo do valor das constitutiones principum. Essa evoluo pode descrever-se ou surpreender-se do modo seguinte - No sc. I, as constituies imperiais tm um valor jurdico, de ordem prtica; o povo acata os seus preceitos e observa-os, porque... so decises do imperador. -No sc. II, so equiparadas s leis, isto , tm a fora 326 A constituio do prncipe (imperial) o que o imperador constitui por decreto, por edicto ou por epstola. Nunca se duvidou de que isso no tenha fora de lei, j que o prprio imperador recebe o poder em virtude duma lei (refere-se GArus chamada lex curiata de imperio). de lei, mas ainda no so leis - texto de GAIUs 15, acabado de transcrever: constitutio... legis vicem optineat. - No sc. III, j so leis - D. 1,4,1,1327. - A partir do sc. IV, as constitutiones principum so a nica fonte de direito, e ento constituies e leis so sinnimos. Justiniano revela-se o termo dessa evoluo, ao afirmar numa sua constituio de 529-C. 1,14,12,3: Leges condere soli imperatori concessum est 823. Isto era o incio do absolutismo da lei, ou melhor, da vontade absoluta do imperador, j que ele era designado e aclamado como lex animata (a lei viva) 329. Partes duma constitutio 1 Inscriptio- a primeira parte. Contm o nome ou nomes dos imperadores, autores da constituio, e o da pessoa a quem dirigida. 2 Corpus-A parte dispositiva, onde est a matria ou contedo da constituio. 3 Subscriptio- a parte final; contm a data e a indicao do lugar onde foi escrita. 0 conhecimento do lugar tem muita importncia para, mais tarde, depois da diviso definitiva do Imprio em oriental e ocidental estabelecida em 395, saber a qual dos imperadores pertencia a constituio, uma vez que na inscriptio vinham os nomes dos dois (ver infra al. b) -III). 327 D.1,4,1,1-ULPIANU9 (lib. I Institutionum): Quodcumque igirur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. Por conseguinte, tudo aquilo que o imperador determinou, por uma epistola ou por uma subscriptio (veremos, a seguir, no texto, que estas so as duas formas de rescripta) ou decretou numa deciso judicial (na cognitio extra ordinem-vid. infra Tt. VI da 2.8 PARTE) ou claramente proferiu despacho interlocutrio ou preceituou por um edicto, (tudo isso) evidente ( sabido de todos) que uma lei. 328 S ao imperador foi concedido (o poder de) criar leis.

329 Vid. J. GAUDEMET, La Formation du Droit Sculier et du Droit de l'glise aux Ide e VQ Sicles (Paris,1957) 9. 270 271

DIREITO ROMANO 1' PARTE - TIT. IV - CAP. 2.^-p) II -Como que as constituies imperiais adquiriram carcter normativojurdico. Justificao. E um facto que, a partir do sc. II, as constitutiones principum tm valor de lei; so como uma lex rogata. Depois, so uma lex; e finalmente, s elas que so leges. Como explicar esta evoluo ou, se se quiser, como justificar o seu carcter normativo-jurdico? As opinies dos juristas clssicos e dos romanistas diver gem 810. Nenhuma delas convincente. Julgamos que a explicao deve estar no seguinte. As constituies imperiais adquiriram carcter normativo-jurdico, portanto com valor igual ao das leges e dos senatusconsulta, devido a um equvoco do populus 331. Este, quando viu o imperador carregado de prestgio, cheio de auctoritas, convenceu-se de que tudo o que ele ordenasse tinha valor de lei. Por sua vez o imperador, ao tomar conhecimento desta convico do povo, comea a impor a sua vontade e a criar leis. 0 populus acata sem relutncia; ele prprio tinha-se preparado para isso... Mas os juizes recusaram-se a aplicar nos tribunais as constituies, sobretudo quando viam que eram injustas. Comeou ento uma verdadeira luta entre juzes e imperador. Este, para vencer, recorreu energicamente aplicao de penas graves aos juzes que dolosamente no fizessem caso das constitutiones. Essas penas variavam. Iam desde a infmia e perda do cargo, ameaas, confiscaes dos bens e exlio at pena de morte; pois, a certa altura, o desprezo das constituies 330 Para uma anlise do problema, cf., por todos, F. M. DE ROBERTIS, Efftcacia Normativa delle Costituzioni Imperiali em Annali Bari (1941) 1-27. 331 sempre o povo a concorrer, duma forma ou doutra, para a formao das normas jurdicas (vid. supra 176187, 240 224, 240 225 e 241 226). imperiais por parte dos juizes comeou a qualificar-se de sacrilegium, porque as constituies imperiais passaram a ser designadas sacrae principum constitutiones 882; e o crime de sacrilegium tinha pena de morte "' 0 imperador acabou por vencer; e vencer de tal forma que conseguiu que as constituies imperiais fossem no apenas tambm leis, mas as nicas leis. Venceu... mas no convenceu; como ningum, atravs dos tempos, se convence de que essa espcie de lex seja a nica, e com carcter absoluto, embora... custa de sanes penais, possa vencer (pelo menos... tempo rriamente). III - Vrios tipos de constituies imperiais deste perodo (scs. I-IV) 1 - Edicta - So constituies de carcter geral, proferidas pelo imperador no uso do imperium proconsulare maios 881. Por exemplo, o edicto de Caracala (a. 212), que concedeu a cidadania a todos os habitantes do Imprio, a constitutio Antoniniana. 2 - Decreta (sensu stricto) - Eram decises judiciais, 332 Veja-se, por exemplo, este frag. bem expressivo, das Pauli Senteniiae 5,25,4: Iudex qui contra SACRAS principum constitutiones... pronuntiat in insulam deportatur. 0 juiz que d uma sentena contrriamente s (disposies das) sagradas constituies dos prncipes, deportado para uma ilha. 333 Para uma viso geral destes problemas vid. GAUDEMET, La Formation du Droit Sculier, cit. 10-11; para um anlise pormenorizada ver F. M. DE ROaERTis, Arbitrium Iudicantis e Statuzioni Imperiali em SZ 59(1939) 219-260, e Le Senteaze contra Constitutiones e le Sanzioni Penali a carito dei Giudicante em SZ 62(1942) 255-266. 334 Vid. supra 74110, 272 273

DIREITO ROMANO 1' PARTE -TIT. IV-CAP. 2.0-Q) 26 pronunciadas pelo imperador, naqueles pleitos submetidos sua apreciao. Ao lado dos tribunais ordinrios (ordo iudiciorum privatorum) em que o processo tinha duas fases - in iure, perante um magistrado, e apud iudicem, perante o juiz 335 -, havia uma forma extra-ordinria de processar (extra-ordinem cognitio). Era um tribunal especial, presidido pelo imperador, com amplos poderes judiciais. Funcionava quer em primeira instncia, quer como tribunal de apelao. 0 processo, aqui, no tinha duas fases, mas uma; o imperador desempenhava cumulativamente as funes de magistrado e de juiz, pois organizava o processo, apreciava as provas e proferia a sentena. - As sentenas dadas por esse tribunal, que eram portanto decises do imperador verdadeiramente judiciais, chamavam-se decreta. 3-Rescripta (epistolae e subscriptiones) - Os rescripta eram decises (respostas) do imperador dadas por escrito s perguntas ou aos pedidos que lhe faziam quer os magistrados quer os particulares. As perguntas feitas pelos magistrados denominavam-se consultas (consultationes, relations ou suggestiones) ; a resposta do imperador chamava-se epistola, em rigor, escrita, toda, pelo imperador. As perguntas e os pedidos feitos pelos particulares tinham o nome de preces, supplicationes ou libelli; a resposta do imperador intitulava-se subscriptio, pois era apenas assinada pelo imperador e no escrita, toda, por ele. 4 - Mandata - Eram ordens ou instrues dadas pelo imperador aos governadores das provncias, funcionrios, etc. Autnticas circulares sobre problemas administrativos. 335 Ver supra 69 e infra 2." PARTE, Tit. VI - Note-se que o sistema de processar extra-ordinem ou de cognio oficial (cognitio), iniciado na poca clssica (e funcionando juntamente com o processamento ordinrio), no sc. III d.C. era j a nica forma de processar, convertendo-se portanto em processamento ordinrio. A cognitio a forma de processar, tpica da poca post-clssica. b) As constituies imperiais no Baixo Imprio (scs. IV-VI) I---Contraposio de leges (=constitutiones) ou ius novum a ius ou ius vetus. Significado alcance e valor destas expresses Como j sabemos, a partir do sc. IV as constituies imperiais so a nica fonte de direito - C. 1,14,12,3 336. S o imperador que tem o poder de criar leis. Isto compreende-se fcilmente, porque nesta altura (fins do sc. III, princpios do sc. IV), o Imperador j era considerado dominas et deus do imprio 331. 0 seu poder no provm mais duma lex (curiata) de imperio, mas directamente duma investidura dos deuses. A partir do sc. IV, leges so apenas as constituies imperiais 333. Formam o novo e nico modo de criar direito. o ius novuin. Contrape-se a ius. Tambm j sabemos que ius ou ius vetus, a partir do sc. IV, todo o direito tradicional (vid. supra 216); e, porque se concretiza nas obras dos juristas clssicos, sinnimo de literatura jurdica clssica. Este o alcance da exprPago ius ou ius vetus. Quanto ao valor, o ius superior s leges em matrias de direito privado; as leges so superiores ao ius em matria de direito constitucional e de direito administrativo. 336 Vid. supra 216 e 271. lus novum uma expresso usada mais pelos historiadores modernos que pelos juristas romanos. Cf. BIONDI, Scritti Giuridici IV (Milo,1965) 825. 3n. Vid. supra 79. 338 Por isso, o Codex do Corpus luris Civilis uma colectnea de constituies ou leges; e assim, os seus ttulos esto divididos em constituies ou leis (cf. supra 37 e 216). 274 275

DIREITO ROMANO 1.* PARTE -TIT. IV-CAP. 2.-p) 26 II -Vrios tipos de constituies imperiais deste perodo (scs. IV-VI) 1 - Edicta - So leges generales, de aplicao a todo o Imprio. Constituem a fonte principal de direito deste perodo, pois so o tipo de constituies mais utilizadas pelos imperadores e, alm disso, hierarquicamente as mais importantes. 2 - Rescripta - So leges speciales, com igual sentido como no perodo anterior (scs. I-1V) ; respostas dadas pelo imperador s consultas a ele dirigidas; prticamente, reduzem-se s epistolae. Como a forma normal de legislao deste perodo (scs. IV-VI) eram os edicta, os rescripta diminuem muito em relao ao perodo antecedente, no valem contra as disposies estabelecidas num edictum, no podem ser aplicados a casos diferentes daqueles para que foram proferidos. 3 - Adnotationes - E uma forma nova com que o imperador d despacho s preces que lhe so dirigidas; substituem as subscriptiones. Consistem num rescrito, colocado no prprio pedido do particular (ad + notare = tomar nota ao lado, margem, anotar), concedendo favores, v.g. iseno dum imposto, outorgando concesso duma indstria em regime de monoplio, etc. 4 - Decreta - Diminuem muito, pois o imperador, agora, pessoalmente, resolve muito poucos casos. Tem o seu tribunal oficial (cognitio)339; a ele se devem dirigir os interessados. [Os mandata (=ordens e instrues aos funcionrios) desaparecem, prticamente; so substitudos por leges generales ou por epistolai]. 5 - Pragmaticae sanctiones - E tambm um novo tipo de constituies imperiais deste perodo (scs. IV-VI). No se sabe, exactamente, em que consistiam. Parece que se trata 339 Vid. supra n. 335. duma forma de constitutiones, no to geral como os edicta nem to particular como os rescripta 340. So constituies imperiais de carcter regional. (Cf. Pragm. sanctio pro petitione Vigilii. infra, 356, 490 e 491). III - Aplicao das constituies no espao Como sabido (vid. supra 80 e 86), a partir de 395 o Im prio ficou definitivamente dividido em Imprio do Oriente e Imprio do Ocidente. Pergunta-se: a partir de 395, as constituies do tipo leges generates dos imperadores do oriente valiam s para o oriente ou tambm para o ocidente, e as dos imperadores do ocidente valiam s para o ocidente ou tambm para o oriente? At cerca de 1959, a opinio comum (mas no unnime 341) entre os AA. era de que todas as leges generates vigoravam indistintamente nas duas partes imperii, fosse qual fosse a sua procedncia. Esta opinio baseava-se principalmente em duas razes. Uma de carcter geral: o Imprio dividiu-se, mas a ideia de unidade do Imperiumi no morreu; portanto, as leges generales so para o Imperium e no para uma ou para outra das suas partes. Uma razo de carcter formal: na inscriptio de vrias constituies figuram os nomes dos dois imperadores, embora se saiba que s um que foi o seu autor; portanto, as constituies de tipo geral deviam aplicar-se tanto no ocidente como no oriente. Modernamente, segue-se a opinio contrria, isto , as constituies tinham carcter local; cada imperador legislava para a sua pars imperii 342. Razes: 1.0 - 0 autor das constituies era um dos imperadores e no os dois, pois cada imperador tinha a sua chancelaria pr 340 Vid. GAUDEMET, La Formation da Droit Sculier, cit. 35-38. 141 Defendiam j opinio contrria (isto , cada imperador legislava para o seu territrio) SEECK em 1919, STEIN em 1928, PALANQUE em 1944, DE DoMtNlcts e DDNATUTI em 1953.

342 Veja-se, por todos, GAUDEMET, La Formation du Droit Sculier, cit. 17-26, onde tambm citada a principal bibliografia sobre o problema. Vid. n. anterior. 276 277

DIREITO ROMANO 1, PARTE -TIT. IV - CAP. 26 pria, os seus servios administrativos, vivia normalmente na sua pars, longe do seu colega. 2.-Atravs da anlise interna das constituies verifica-se que geralmente no era possvel aplicar uma constituio duma pars do Imprio outra pars, pois, em regra, os problemas sociais, econmicos e familiares eram totalmente diferentes. - Como seria possvel, por exemplo, uma constituio do ocidente a ordenar uma perseguio aos cristos aplicar-se no oriente, quando a existia plena harmonia e at se protegia o cristianismo? A decantada unidade do Imperiumti... dividido no pode encontrar uma confirmao no aspecto jurdico, pois o estudo das constituies relativas administrao, ao regime fiscal, aos funcionrios, s corporaes, aos direitos de famlia e s sucesses, mostram claramente o carcter oriental ou ocidental de cada uma delas. Como se explica ento que na inscriptio figurem os nomes dos dois imperadores, quando o seu autor apenas um, e as constituies destinavam-se a vigorar s numa pars do imperium? Trata-se duma interpolao. Essa indicao dos nomes dos dois imperadores no genuna; apcrifa. Deve-se principalmente a Teodsio II. Quando ele em 438 tentou a unio jurdica do Imprio, ordenou (para provar a existncia dessa unidade) que na inscriptio das constituies a coligir no seu Codex 143 se colocasse, ao lado do nome do imperador-autor da constituio, o nome do imperador coetneo da outra pars imperii. 0 Codex Theodosianus foi a base das futuras colectneas de leges. Desta forma chegou at ns a indicao colegial dos imperadores na inscriptio das constituies. Portanto, a razo de carcter formal - primeira vista impressionante -, em que se baseia a opinio tradicional, ainda mais frgil que a primeira, cujo valor quase nulo. 343 Vid. infra 35-c)-1. 278 Para se conhecer a que imperador pertence uma constituio e, por conseguinte, para saber em que pars do Imperium vigorou, no devemos deixar-nos impressionar pela indicao dos nomes dos dois imperadores contida na inscriptio, mas, sim, a (na inscriptio), devemos atender principalmente ao destinatrio, ver se do oriente ou do ocidente. Sobretudo, temos de nos orientar pela subscriptio 34 ^, visto l estar indicada, quase sempre, a localidade: se Roma, Milo, Ravena, etc., do Ocidente; se Constantinopla, Beirute, etc., do Oriente. 344 Vid. supra 271. 279

DIREITO ROMANO 11 PARTE -TIT. IV - CAP. 3. 27 Captulo 3.-C) IURISPRUDENTIA SUMRIO-27. a) Carcter complexo do saber-jurdico: uma cincia e uma tcnica I-Espcies do saber 11-0 Direito, como cincia, uma iuris-prudentia; como tcnica, uma ars boni et aequi. Relao entre o aspecto cientfico e o aspecto tcnico do Direito b) Iurisprudentia. Anlise de D. 1,1,10,2 I-Iurisprudentia e Filosofia II - lurisprudentia e Lgica c) Evoluo histrica da iurisprudentia 1-Desde o incio at ao sc. IV a.C., s os pont fices podiam ser jurisprudentes. Razoes 11 - A partir do sc. IV a.C., laicizao (factores) a favor dos nobres 111-A partir do imprio, universalidade da Iurisprudentia d) Funes dos jurisprudentes: cavere, agere, respondere e) A iurisprudentia como fonte de direito I - Sempre os iurisprudentes foram iuris auctores. Sentido I1- Consagrao legal da iurisprudentia 1- Na poca republicana 2 - Desde Augusto a Adriano. Ius respondendi ex auctoritate principis. Valor dos responsa 3 - A partir de Adriano (117-138), fonte imediata 27. Vamos concluir a anlise do texto de PAPINIANUS (D. 1,1,7pr.), que tem vindo a servir-nos de orientao para o exame das vrias fontes do Ius Civile; lus autem civile est, quod ex... auctoritate prudentium venit 345. A iurisprudentia , pois, tambm uma fonte do ius civile. Veremos, j a seguir, o carcter que assumiu de incio e nas vrias pocas histricas. 345 Vid. supra 165 e n. 167 a citao completa. A iurisprudentia a cincia do Direito. Ser verdadeira cincia? Que espcie de cincia? E a cin cia do Direito (iurisprudentia) abranger todo o saber-jurdico (Direito), identificando-se com ele? a) Carcter complexo do saber jurdico: uma cincia e uma tcnica Desde que o famoso KIRCHMANN, em 1847, negou que o Direito tenha carcter ou dignidade cientfica, abriu-se uma discusso, que dura at aos nossos dias, entre filsofos e juristas sobre a possibilidade de o Direito ser ou no uma cincia. Para os romanos o problema estava resolvido. 0 Direito no apenas uma cincia nem apenas uma tcnica. uma cincia e uma tcnica do justo e do injusto. A definio, ou talvez melhor, a descrio do Direito (como saber-jurdico) -nos fornecida atravs de dois textos de ULPIANUS, que tm sido objecto dos comentrios mais diversos, D. 1,1,10,2 e 1,1,1pr. Dizem o seguinte ULPIANUS- (lib. 1 Regularum), D. 1,1,10,2: iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia [,] iusti atque iniusti scientia 346. - (lib. 1 Institutionum), D. 1,1,lpr.: <Jus est <etiam> ars boni et aequi 347. Esta formulao lapidar de conceitualizao do Direito levou sculos a elaborar. 2 um produto, inmeras vezes decan 346 A iurisprudentia a cincia do justo e do injusto, tendo como pressuposto (como indiscutvel, como evidente, isto , que se reconhece sem discusso; o significado da palavra noticia, que se encontra em ablativo, e no em nominativo, e por isso a vrgula a seguir a ela est a mais) certas coisas divinas e certas coisas humanas. - So os pressupostos meta jurdicos da Cincia Jurdica (como do ordenamento jurdico em geral). Sobre o carcter

cientfico do saber-jurdico, vid. Erik WOLr, II Valore Scientifico della Giurisprudenza (Milo, 1964). 347 0 Direito (tambm) arte (tcnica) do bom e do equitativo. 280 281

DIREITO ROMANO 1. PARTE-TIT. IV-CAP. 3 27 tado, e nesse trabalho-paciente de afinao e de preciso de conceitos intervieram muitos jurisconsultos, a maior parte deles, nossos desconhecidos.. ULPIANUS no o autor destas formulaes. Recolhe a ltima formulao elaborada, e reelabora-a, informando-a 'de certas ideias filosficas que ele apreendeu em Aristteles, Plato e sobretudo em Plutarco. Portanto, o saber-jurdico no um saber simples; algo bastante complexo: uma cincia e uma tcnica. Se 'o Direito, alm de tcnica, tambm e sobretudo uma cincia, que espcie de cincia? 1-Espcies de saber Podemos distinguir trs espcies de saber: 1) - um saber-puro; 2) - um saberagir; 3) - um saber-fazer. 1 - 0 saber-puro, que os gregos designavam por sofia (co fd) e os romanos por sapientia, um saber pelo saber. o conhecimento em si, abstracto, sem atender ao concreto, ao lado prtico. Da a filo+sofa=nsia de saber. Esta espcie de saber, se tem por objecto as verdades absolutas (simples, sem composio) a filosofia primeira ou teologia; este tipo de saber, se tem por objecto as verdades relativas (que pressupem outras, e por isso no so simples mas compostas) a filosofia segunda ou simplesmente filosofia. Portanto, o sapiens o que se preocupa com as verdades abstractas: absolutas, ou relativas. Mais; o saber-puro (sapientia, aorp(a) a cincia do Ser (Dassein). 2-0 saber-agir, a que os gregos chamavam frnesis (gpvriat) e os romanos prudentia, , segundo Aristteles, a recta ratio agibilium. a praxis. a cincia que tende para a aco, para o agir; e, como agir no tem complemento, tende para algo que principia e acaba em ns; tende, portanto, para o honestam. - 0 prudens o que, pressupondo a verdade das coisas - verdade descoberta por ele ou pelo sapiens, mas o prudens assim como o politicus, devia ser tambm sapiens, conforme j Plato aconselhava -, v as coisas no seu aspecto valorativo, de utilidade para o homem e para a comunidade. - Portanto, enquanto o saber-puro (sapientia, ao9(a) a cincia do Ser, o saber-agir (prudentia, ppvriat) mais a cincia dos Valores. A prudentia recebe luz, pressupostos, da sapientia: so as verdades fundamentantes - de filosofia primeira ou teologia ou verdades divinas, de filosofia segunda ou simplesmente filosofia ou verdades humanas. 3-0 saber-fazer, apelidado pelos gregos tkne (TEXvri) e pelos romanos ars, um saber realizvel, uma tcnica pura; o fazer do saber. 11-0 Direito, como cincia, uma iuris-prudentia; como tcnica, uma ars boni et aequi. Relao entre o aspecto cientfico e o aspecto tcnico do Direito A cincia do Direito no especulativa, quer dizer, no busca uma verdade objectiva acerca do ordenamento jurdico nem uma abstraco a respeito desse mesmo ordenamento; mas prtica, quer dizer, concretiza-se numa actividade intelectual (e no volitiva, como se verifica na lei, sobretudo de tipo moderno), dirigida a descobrir o que justo, isto , honesto, til e oportuno na convivncia social. Preocupa-se, no com o Ser, mas com o Valor das coisas. uma praxis. Por isso, os romanos chamaram ao Direito: 1.-uma iuris-prudentia (D. 1,1,10,2) e no uma iuris-sapientia, pois o grande mundo do jurdico no o mundo das verdades abstractas mas o mundo dos Valores, e principalmente o mundo do agere, do actio, embora no se esgote todo nele; por outras palavras, o Direito , em primeiro lugar, uma cincia; no abstracta, mas de tipo prtico; alm disso, embora secundriamente, 2. - tambm uma tcnica (ars boni et aequi, D. 1, 1,lpr.), destinada a alcanar umas coisas e a evitar outras.

erro grave considerar, como principal, o aspecto tcnico do Direito; e maior erro ainda, julgar o Direito nicamente como uma tcnica. A isso conduziu e conduz o positivismo jurdico (sobretudo na sua forma legalista) que, sim, na verdade, uma 282 283

DIREITO ROMANO 1.- PARTE-TiT. IV-CAP. 3.1 tecnizao do Direito; uma mecanizao ou uma organizao mecnica de normas, em que o homem apenas um res como outra qualquer. E essa orientao tecnicista, ou melhor, essa desorientao que est, juntamente com outras desorientaes, na base da explicao daquilo a que vimos chamando desde 1962 o totalitarismo da lei, e daquele princpio criado numa poca decadente, e invocando sobretudo em pocas de decadncia, dura lex sed lex. Segundo se deduz claramente dos dois fragmentos de ULPIANUS (supra 281), o Direito tem, por conseguinte, um aspecto cientfico e um aspecto tcnico. 0 saber-jurdico , pois, algo complexo - cincia e tcnica. 0 Direito, como cincia, diz-nos o que justo ou injusto; como tcnica, ensina-nos o como; diznos como alcanar o justo e como evitar o injusto; como obter para os indivduos e para a colectividade a mxima utilitas compatvel com a convivncia humana, j que o Direito aparece introduzido ( preciso nunca perder isto de vista!) pro utilitate hominum. As leis so feitas para o homem e no foi o homem feito para as leis. Cincia - prtica, prudentia - e tcnica, em Direito, ambas se compenetram. Scientia e ars (em grego, epistme e tkne, ErriSrrir; e TtXvrl) no so conceitos antitticos. A ars (tcnica) o modo de aplicar e de comunicar a cincia; o aspecto prtico da scientia (o da aplicao ou do ensino), mas no subs. titui a cincia. possvel uma cincia sem tcnica (seria excessivamente terica e difcil de comunicar e, por conseguinte, de apreender e de aprender) ; porm uma tcnica sem cincia seria um absurdo. - Pode, em vrios ramos do saber, separar-se, at profissionalmente, a cincia da tcnica; mas o Direito necessriamente teoria e prtica, cincia e tcnica. Cincia prtica 148. 34s Cf. D'ORS, Unu Introduccin al Estudio del Derecho (Madrid,1963) 20. b) lurisprudentia. Anlise de D. 1,1,10,2 A iuris-prudentia , pois, como dissemos, uma cincia-prtica do Direito; a cincia do justo e do injusto (iusti atque iniusti scientia, D. 1,1,10,2). Mas, para poder ser cincia do justo e do injusto, tem de pressupor o reconhecimento (o ideal seria que houvesse tambm conhecimento) de certas verdades divinas e humanas -- divinarum atque humanarum rerum notitia, D. 1,1,10,2. A palavra notitia tem, geralmente, em Direito, o significado tcnico ou especfico de cincia, um conhecimento seguro, profundo ou um conhecimento sem hesitaes. com esta significao que aparece, v.g. em D. 1,1,1,1 (boni et aequi notitiam profitemur), Collatio 349 15,2,2 (professio mathematicorum, non notitia prohibita est), etc. Neste frag. de ULPIANUS (D. 1,1,10,2), a palavra notitia no est empregada no sentido tcnico-jurdico, alis seria absolutamente intil. Bastaria ento dizer: lurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum... iusti atque iniusti scientia. Como porm o texto emprega a palavra notitia e a palavra scientia, e se estivessem ambas com o mesmo significado bastava claramente s uma delas, e ainda como a palavra notitia alm do significado tcnico-jurdico de cincia tem um outro significado, no-jurdico, e clssico, usado v.g. por Ccero, (veremos j qual ), temos de concluir que neste passo de ULPIANUS notitia contrape-se a scientia. E evidente que se .contrape, visto a iusti atque iniusti scientia ser a iurisprudentia, e a rerum divinarum scientia no iurisprudentia mas theologia, a rerum humanarum scientia no iurisprudentia mas philosophia. Ora, desde que notitia est com um significado no-jurdico, e portanto diferente de scientia, encontra-se ento na sua 349 Vide infra 35-a)-11 que espcie de fonte jurdica esta. 284. 285

t DIREITO ROMANO significao clssica de -ideia inata, pr-noo, pressuposto, coisa evidentssima admitida por todos, acatamentq, respeito, etc. Numa palavra; algo que no se discute, embora no se adira plenamente. Cf. CCERO, De Of ficiis 2,24,86, De Legibus 1,8, De Finibus 5,21,59, e outros autores - vid. LEWIS-SHORT, A Latin Dictionary (Oxford, 1951) 1218 e. 3. Por isso, devemos traduzir essa parte, como fizemos, ...reconhecimento sem discusso de certas coisas divinas e de certas coisas humanas. Diramos hoje, grosso modo: reconhecimento sem discusso de certos princpios metajurdicos de ordem pblica. Portanto, o Direito (cincia e tcnica) para conseguir o seu fim (a realizao da utilitas de cada um na convivncia social) parte de certos pressupostos metajurdicos indiscutveis (pelo menos para detrminada poca e para determinado grau de civilizao) : uns de ordem teolgica (as res divinae), outros de ordem filosfica (res humanae), os quais (uns e outros) informam a ordem social dum povo. Tendo por base esses princpios - teolgicos (ou a sua negao), morais, ticos, filosficos, sociolgicos-, que o Direito vem dizer o que justo ou injusto, e como alcanar um e como evitar o outro 88. 350 Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. 331588. A Teologia do Direito um dos grandes temas jurdicos da actualidade. que a Teologia tem hoje uma funo ad extra, outrora reservada apologtica no seu sector antropolgico, csmico e histrico. Por mais paradoxal que parea, talvez nunca a teologia crist (catlica ou protestante) teve to larga audincia por parte dos nocristos, como em nossos dias. No meio da incerteza que atormenta tantos homens de hoje e no meio da ansiedade que a tantos devora, o telogo cristo convidado por uns, desafiado por outros, desejado por muitos, no sentido de entrar na arena para a discutir, com as luzes que lhe so prprias, os problemas reais dos homens reais - os problemas do nosso tempo -, para a apresentar as solues precisas ou simplesmente pressentidas baseadas na meditao sobre a sua crena. Nas sociedades abertas do Ocidente, quem no esteja totalmente dominado ou por uma mentalidade burguesa ou por uma mentalidade marxista, tem geralmente uma certa curiosidade de ouvir o teolgo cristo. Pode no segui-lo; pode mesmo atac-lo; mas no tem repugnncia em o consultar. com. esta perspectiva de grande abertura que ultimamente, sobretudo na Alemanha, se vem fazendo reunies cientficas peridicas sobre Teologia do Direito, assistindo telogos protestantes (a iniciativa parece que partiu deles) e catlicos; juristas catlicos, protestantes e indiferentes. Os problemas jurdicos tm, assim, uma outra dimenso, que necessrio pressupor (e embora no se possa conhecer a fundo, no se deve ignorar), a dimenso teolgica. Como resultado desses encon 286 L' PARTE -TIT. 1V - CAP. 3 27 I-lurisprudentia e Filosofia Quanto filosofia de que se serve a iurisprudentia romana, notemos que a filosofia pragmtica e moral e no a especulativa. 0 estoicismo penetra e difunde-se em Roma muito mais que as doutrinas de Aristteles. Observemos ainda que o iurisprudens, ao utilizar a filosofia, o faz como jurista e no como filsofo. 0 jurista nunca se confunde com o filsofo. - E assim, quando aoiurisprudentia utiliza conceitos e categorias que foi buscar filosofia, emprega-os com contedo e finalidade jurdicos. que a valorao filosfica distinta da valoras jurdica,,.e- s iurisprudentes no o esquecem de acentuar bem. Por exemplo, os juristas falam com frequncia de natura e de ratio, e sobre tais conceitos fundamentam muitas vezes as suas decises (responsa). Pois bem; a noo jurdica de natureza no tem o alcance

filosfico (essncia abstracta ou essncia operativa), mas significa a realidade e normalidade das coisas, o que est na base das institui trs, foram publicados, entre outros, os seguintes trabalhos de conjunto: Der Weg von der Bibel zur Welt (Zurique, 1958); Kirche und Recht (Gotinga,1960); Die Treyse Konferenz 1960 ber das Thema Gerechtigkeit in biblischer Sicht (Genebra,1960). Trabalhos particulares, so dignos de referncia especial: H. H. WALz-H. H. SCHREY Gerechtigkeit in evangelischer Sicht. Eine dkumenische Studie zur Rechtstheologie (Francfort,1955), Ernst WoLF, Trinitarische oder christologische Begrndung des Rechts? em Recht und institution 9.33, publicao orientada por H. DoMBOIS (Witten-Ruhr, 1956), 1. PONDS, La Thologie Chrtinne et le Droit (Paris, 1960), Erik WoLu, Zur Rechtstheologischen Dialekrik Von Recht und Liebe em St. Bett1 I (Milo, 1962) 479-500, Jacques ELLUL, Ralit Sociale e Thologie du Droit em Festsehrift Erik Wolf (Frankfurt a Main, 1962) 36-61, Bruno SCHULER, Die Herrschaft Christi und das weltliche. Recht . (Berlim..1963), F. Puy, Teologa dei Derecho em Anales de Ia Ct. de Franc. Surez 4.(1964)4 49; recentemente, Dario COMPOSTA, Prospettive per una -Teologia dei Diritto em Salesianum 29 (1967) 28-69, 30 (1968) 302-329 e 32 (1970) 239 ss. Vid. tambm Apollinaris 44 (1971) 201-229. Destes vrios trabalhos conclui-se que a Cincia do Direito deve estar hierrquicamente dependente duma Filosofia do Direito, mas sobretudo duma Teologia do Direito. Ora isto mesmo viram e defenderam os juristas romanos, ao ensinar: iurisprudentia est divinarum atque humanaram rerum noticia, iusti atque iniusti scientia (D.1,1,10,2). 287

DIREITO ROMANO 1.' PARTE - TIT. IV - CAP. 3. 27 es jurdicas. E o conceito jurdico de ratio est igualmente desprovido de contedo filosfico, pois, no sendo o fundamento ltimo do Direito, no tem portanto valor universal; mas simplesmente a ratio invocada, quando se julga oportuno e para determinados fins. Por vezes, ratio o prprio direito objectivo (no sentido indicado supra 17) ; outras vezes, tem o signi' ficado de norma justa, contrapondo-se a lei injusta, e at o de Justia (vid. nossa monografia Ius. Derectum 54113). Relacionado com o problema de filosofia e iurisprudentia est o de 11-iurisprudentia e Lgica A lgica est na base da Cincia do Direito como na de qualquer outra cincia; porm, a iurisprudentia no uma cincia de pura lgica, mas de justia. Por isso, os juristas tm a sua lgica, no sentido de que os seus argumentos esto sempre orientados e informados por consideraes de justia; e, com este alcance, a sua lgica inexorvel; no se presta a incertezas. - Os princpios e as regras de Direito Romano nunca se aplicam mecnicamente, com uma lgica pura, inflexvel, pois os jurisprudentes compreendiam bem que isso podia conduzir, por vezes, a um resultado aberrante e inoportuno. J na poca de Ccero, o adgio summum ius summta iniuria constitua um provrbio bem firme. Os juristas romanos so verdadeiros artfices em deduzir consequncias das premissas. No tiram todas as consequncias que em pura lgica silogstica podiam deduzir-se, mas s aquelas que eles julgam oportunas, justas. Enfim, os jurisprudentes so prticos, adaptando-se s exigncias mutveis e complexas da vida. No se deixam dominar pela lgica abstracta. Alm disso, quando se servem dela, colocam-na ao servio da aco e da vida - do facto humano -, que, devido sua densidade, forte e pluridimensional, algo mais rico e mais complexo do que tudo quanto possa captar-se numa rede de silogismos 361 Concluso - Nem tudo o que lgico jurdico, e nem tudo o que jurdico sempre rigorosamente lgico, isto , silogisticamente lgico, matemticamente lgico. 0 Direito (como cincia jurdica), servindo-se da lgica, informada de princpios de justia, faz do jurista um sacerdote da lustitia, sempre deveras preocupado com alterum non laedere e suam cuique tribuere; utilizando a logstica, far do jurisconsulto um robot jurdico, um crebro electrnico jurdico(?), onde tudo estar matemticamente certo, silogsticamente perfeito, mas, quantas vezes, humanamente... inumano - o homem ser considerado sempre como pura res e no como persona. c) Evoluo histrica da iurisprudentia I -Desde o incio at ao sc. IV a.C. s os pontfices que podiam ser prudentes. Razes Como a cincia do Direito iuris-prudentia, os cultores desta cincia chamavam-se prudentes (os que sabem agir) e iurisprudentes. E como a iurisprudentia no tinha carcter lucrativo, mais do que doutrinrios, os juristas romanos eram verdadeiros sacerdotes da Justia. Por este carcter sacerdotal (sacrificado, desinteressado) do jurista e ainda porque, no incio, Religio, Moral e 351 Esta concepo clssica dos juristas romanos a respeito de Lgica e Direito novamente repensada em nossos dias, e encontra adeses na actualidade, no s entre romanistas, como entre os novos juristas de mentalidade aberta e de horizon tes bem rasgados. Vejam-se, por todos, Valentia-AI. GEORGESCU, L'Opposition entre lus et Factum en Droit Romann et en Droit Moderne em Scritti in Onore di Contardo Ferrini III (Milo,1948) 144-165, Mario LAURIA, Jus. Visione Romane e Moderne2 (Npoles,1962), e, como estudo de conjunto e recente, o valioso trabalho de Antnio CASTANHEIRA NEVES, Questo-de-Facto-Questo-de-Direito ou o Problema Metodolgico da Juridicidade (Ensaio de uma Reposio Crtica). I A Crise (Coimbra,1967) passim, mxime 422-486. 288 289

I DIREITO ROMANO Direito constituam em todo nico - (sobre o carcter religioso e at divino do primitivo ius, vida supra 15) -, por estas duas razes, desde o princpio at ao sc. IV a.C., nicamente os sacerdotes pontfices eram juristas. Disto do-nos testemunho, v.g. TITUS Livros e POMPONIUS 352. Como acabamos de ver, a princpio a iurisprudentia constitua um privilgio dos sacerdotes-pontfices. Estes eram escolhidos s entre patrcios. Na interpretatio do ius - conservado, nesses tempos, ainda valde religiosum, como algo de misterioso, de :oculto-, os plebeus eram tratados desfavorvelmente. Reagiram. Das vrias reaces surgiu, como j sabemos 1,1', a Lei das XII Tbuas. o 1.0 factor da laicizao. 2. factor o chamado ius Flavianum. - Segundo a tradio, Cneu Flvio, liberto, escriba do nobre e pontfice pio Cludio, aproveitando-se da cegueira do seu patrono, publicou uma colectnea de frmulas legais processuais (das legis actiones), que ficou conhecida por ius Flavianum. a primeira grande revelao das normas jurdicas misteriosas. 3. factor o ensino pblico do direito, em meados do sc. III a.C. por Tibrio Coruncneo - o primeiro plebeu que teve acesso ao cargo de pontifex maximus. 352 Trrus Livius, Historia 9,46,5: ius civile repositum in penetralibus Pontificum fuit.-(Todo o ius civile esteve no segredo dos Pontfices). POMPONIUS-(lib. singulari Enchirid), D.1,2,2,6: Interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant.-(A cincia do interpretar [a iurisprudentia] e as actiones [o seu conhecimento] eram exclusivo [monoplio) do colgio pontifcio). 353 Vid. supra 178-180. 1., PARTE-TIT. Iv-CAP. 3. 27 Verifica-se ento a completa laicizao da iurisprudentia. No mais um privilgio dos sacerdotes-pontfices. No entanto, fica reservada aos nobres ou a certas classes consideradas superiores. III - A partir do imprio, universalidade da iurisprudentia Augustooresolveu admitir para cargos importantes jurisconconsultos, mesmo pessoas da classe mdia. - a ltima consequncia da laicizao da iurisprudentia. Mas como o jurista tem de possuir alm do saber jurdico tambm autoridade social (vid. supra 56) e como, agora, os iurisprudentes no tm autoridade social de carcter aristocrtico, Augusto concede, pelo menos aos melhores, autoridade de carcter poltico - ius respondendi ex auctoritate principia (vid. infra al. e) -II. Adriano, depois, avanou mais um pouco. Concede aos jurisconsultos autoridade social de carcter burocrtico. o triunfo do funcionalismo sobre a aristocracia. E a universalidade da iurisprudentia. d) Funes dos iurisprudentes: cavere, agere, respondere A actividade da nova iurisprudentia trplice. Cavere, isto , aconselhar os particulares como deviam realizar os seus negcios jurdicos: palavras sacramentais a pronunciar, clusulas a atender e, por vezes, documentos escritos a redigir. Agere era a funo de assistir s partes no processo: qual a frmula a empregar, que palavras a usar, quais os prazos para apresentar provas, etc. II - A partir do sc. IV a.C., verifica-se a laicizao da iurisprudentia (factores), ficando a cargo de nobres 290 291

DIREITO ROMANO 1. PARTE - TIT. IV - CAP. 3. 27 Respondere consistia em dar sentenas ou pareceres (responsa) a particulares ou a magistrados sobre questes jurdicas. Era a funo mais importante dos jurisprudentes, j que nos responsa se concretizava, como vimos, a Cincia do Direito. Essas sentenas levaram, por vezes, sculos de elaborao, trabalhando nelas muitos juristas cujos nomes se perderam. e) A iurisprudentia como fonte de direito I -Sempre os jurisprudentes foram iuris auctores. Sentido A princpio, toda a actividade da iurisprudentia se concretizava na interpretatio; identificava-se com ela. E a iurisprudentia, de incio, foi prticamente a nica fonte de direito - ius civile in sola prudentium interpretatione consistit, diz POMPONIUS - D. 1,2,2,12 (vid. supra 172 13) A iurisprudentia, a doutrina dos iuris-consulti (=os versados em direito, os mestres de direito), foi, portanto, a primeira f ons iuris. A primeira, no tempo e na importncia; e, na prtica, nunca mais deixou de ser a primeira, na importncia. So os iurisconsulti que, de facto, criam as normas jurdicas: - indicando as matrias que merecem ser reguladas juridicamente; - dizendo as normas de carcter meramente tico ou moral que devem passar a jurdicas e vice-versa; - precisando os termos em que deve ser redigida a norma jurdica e qual o alcance que deve ter; - interpretando-a, no s com o sentido original, mas at com um contedo novo, se for necessrio, determinando o modo como deve ser aplicada; - finalmente, mostrando quando j no tem razo de ser. Neste sentido, os iurisprudentis foram sempre e so iuris auctores. Concluso: a iurisprudentia era, e ter de ser considerada sempre a grande fonte de direito 354. II-Consagrao legal da iurisprudentia Examinado o valor da iurisprudentia em si mesma, analisemos algumas atitudes das leges para com ela. 1 Na poca republicana. -A iurisprudentia no considerada oficialmente fonte imediata de direito; os responsa no vinculam os juzes. A iurisprudentia apenas a fonte inspiradora e material, mas tanto do ius civile como do ius honorarium. 2 Desde Augusto a Adriano. - Augusto, hbil como era, certamente com a finalidade de captar os juristas de maior valor para a defesa da sua poltica, concedeu-lhes o chamado ius respondeni ex auctoritate principis. Quer dizer, os responsa dados por esses iurisprudentes privilegiados aos seus consulentes tinham tanto valor como se fossem respostas dadas pelo prprio imperador. Portanto, um valor igual ao das constituies imperiais no sc. I, que era apenas de carcter prtico (vid. supra 270), mas muito importante. aso Para voltar a reconhecer-se, at socialmente, esse prestgio da iurisprudentia-e nessa orientao certamente deve caminhar-se - necessrio que os iurisconsulti sintam e vivam a sua alta dignidade de sacerdotes-pontfices da Justia; dem os seus responso (pareceres), portanto com esprito sacerdotal (desinteressado, sacrificado), com o desejo veemente de suum cuique tribuere, com a mxima preocupao de obter o justo e de evitar o injusto, e no duma forma ou doutra... conforme a convenincia do consulente. Sobre a iurisprudentia como fonte de direito, cf. Antonio D'EMILIA, Sulla Dottrina quale Fonte del Diritto em SDHJ 11 (1945 19-36; A. D'ORs em Studi Betti 1 (Milo, 1962) 124-126; BOULANGER, Notations sur le Pouvoir Crateur de Ia Jurisprudence Civile em Revue Trimestrielle de Droit Civil (1961) 417-441, e BIONDI, Funzione della Giurisprudenza Romana nella Vita Moderna em Rivista di Diritto Civile (1964) 10-13. 292

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DIREITO ROMANO 1,' PARTE - TIT. IV - CAP. 3.1 27 Qualquer que tenha sido a finalidade de Augusto ao conceder esse privilgio, e qualquer que seja a natureza do ius respondendi ex auctoritate principis assuntos muito discutidos e acerca dos quais a bibliografia abundante 166 -, como o imperador nessa altura gozava de grande prestgio, a posio social do jurista romano subiu. Inicia-se, no tempo de Augusto, a vivncia do perodo de esplendor da poca clssica central, indo depois culminar na figura mxima da literatura jurdica clssica, IULIANUS. Simplesmente, esses responsa no eram j pura doutrina (dos particulares, dos iurisprudentes) ; estavam imbudos ou at informados duma certa participao do imperium do princeps, ou como diramos hoje, eram decises de algum que detinha uma parcela, embora mnima, da soberania. Deve estar aqui, certamente, o primeiro ponto de partida 366 para a iurisprudentia (doutrina) passar a jurisprudncia (decises de pessoas com soberania, deciso de rgos com soberania, decises dos tribunais). Valor dos responsa, dados pelos juristas com ius respondendi - Neste perodo (desde Augusto a Adriano), os responsa no eram fonte imediata de direito, nem mesmo para o caso concreto para que tinham sido proferidos. Mas, de facto, para esse caso concreto, eram como normas vinculativas. 355 A natureza do ius respondendi ex auctoritate principi, a verdadeira finalidade de Augusto ao conceder este privilgio, a situao em que ficaram os jurisprudentes no-privilegiados e a sorte do ius respondendi depois de Adriano - tudo so questes ainda hoje muito discutidas entre os romanistas. Para uma viso sumria cf. ROBLEDA, lus Privatum Romanum, cit. 93-100; e a, em vrias notas, indicada a principal bibliografia. Veja-se tambm G. PROVERA, Ancore sul jus Respondendi em SDHI 28(1962) 342-360 e M. Hfixbn, Note intorno alio ius responde" em Synteieia Arangio-Ruiz (Npoles,1964) 710-716. No texto, adere-se ainda opinio tradicional, que tambm o da maioria dos romaniStas, mas... com srias dvidas. 356 A razo principal de ordem processual, quando se oficializou o juiz (no mais um particular, como antes, por isso, em alguns sistemas jurdicos, como v. g. no cannico, o iudex tem a designao de oficial) e a cognitio extraordinria se tornou sistema nico de processar. Vid. infra 2' PARTE, Tt. VI destas Lies. 3 A partir de Adriano (117-138) -A iurisprutentia considerada fonte imediata de direito, de carcter geral. Segundo nos informa GAlus I 7 357 _ e no h mais nenhuma fonte a dizer o mesmo-, houve um rescrito de Adriano que elevou os responsa dos juristas privilegiados categoria de leges, fazendo-os vigorar, portanto, no s para o caso concreto, a propsito do qual tinham sido elaborados, como para todos os casos iguais, que de futuro se apresentassem. E esse rescrito, ao que parece, abrangia no s os responsa (de juristas com ius respondendi) que viessem a ser dados no futuro, mas sobretudo os responsa antigos proferidos desde a criao do ius respomdendi no tempo de Augusto. 357 GAIus; 17: Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum quibus permissum est lura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt id quod ita sentiunt, legis vicem optinet; si vero dissentium iudici licet quam velit sentenciam sequi, idque rescripto divi Adriani significatur-(Respostas dos prudentes so as sentenas e opinies daqueles a quem foi permitido criar direito. Se as sentenas de todos eles so unnimes, o seu contedo obtem fora de lei; mas se divergem, o juiz pode seguir a sentena que entender; e assim consta dum rescrito do divo Adriano). Recorde-se tambm o texto de POMPONIUS, libro singulari Enchiridii, D.1,2,2,49. 294 295

1 Ttulo V - FONTES DO IUS PRAETORIUM (D. 1,1,7,1) A) EXPEDIENTES DO PRETOR BASEADOS NO SEU IMPERIUM B) EXPEDIENTES DO PRETOR BASEADOS NA SUA IURISD[CTIO C) 0 EDICTUM DO PRETOR IUS PRAETORIUM SUMRIO-28. a) Conceito (D.1,1,7,1) b) Relao com o ius honorarium, com o ius civile e com o lus Romanum c) Fases da actividade do pretor (urbano) a) Conceito de ius praetorium 28. 0 conceito de ius praetorium -nos dado atravs dum fragmento de PAPINIANUS-(lib. 2 Definitionum), D. 1,1,7,1: <Jus praetorium est, quod praetores introduxerunt adin 297

DIREITO ROMANO 1.' PARTE-TIT. V 28 vandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. [Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum] (gl.)358. Como se deduz deste frag. de PAPINIANUS, o pretor 369 o intrprete da lex, mas sobretudo o defensor do ius da Justia, interpretando o ius civile (sobretudo os passos obscuros), integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicaes injustas. b) Relao do ius praetorium com o ius honorarium, com o ins civile e com o lus Romanum 0 ius honorarium (ius edictale ou ius magistrale) todo o Jus Romanum nocivile, introduzido pelos edictos de certos magistrados, a saber: pretor urbano, pretor peregrino, edis curis e governadores das provncias 989. Deriva de honor, cargo, magistratura. ]l~, pois, um direito prprio dos magistrados, criado pelos magistrados, enquanto o ius civile (D. 1,1,7pr.) deriva do populus, dos comcios, do senado, do princeps e dos jurisprudentes. 0 edicto dos magistrados (vid. supra 270) um programa 358 0 direito pretrio o que os pretores introduziram com a finalidade de ajudar (interpretar) ou de suprir (integrar) ou de corrigir o ius civile, por motivo (razo) de utilidade pblica [0 qual tambm chamado honorrio denominando-se assim em honra dos pretores] (gl.). Esta ltima parte do frag. [o qual - pretores] no genuna. Deve tratar-se dum glosema post-clssico (scs IV-V), obra dum escoliasta ou at dum amanuense (vid. infra Tit. XI o que um glosema), pois uma explicao que... nada explica; pelo contrrio, confunde. 359 Sempre que se fala de pretor, sem mais nada, entende-se o pretor urbano (vid. supra 67-70). Este magistrado , dentro do lus Romanum, a figura genial e o modelo para todos os iurisconsulti e profissionais do Direito. Nas suas actividades sempre totalmente dominado pelo esprito de Justia, com a delicadeza e o escrpulo de no abusar dos seus poderes (honeste vivere), com a preocupao de no prejudicar ningum (alterum non laedere) e com a nsia de atribuir a cada um o que seu (suum cuique tribuere). 360 Segue-se no texto grosso modo a opinio mais provvel e prescinde-se, de momento, de vrios problemas discutidssimos entre os AA., v.g. natureza do ius honorarium, suas fontes, etc.. Vid. infra 2.a PARTE, Tt. II destas Lies. das actividades a realizar durante o tempo da sua magistratura, afixado publicamente no seu incio. 0 ius praetorium, em rigor, uma pars do ius honorarium; mas, uma parte to grande que eclipsa, ou pelo menos simboliza,. todo o ius honorarium. Por isso, em regra, fala-se indistintamente de ius honorarium ou praetorium. que o ius praetorium oonsubstancializa todo o ius honorarium; o que tem verdadeira relevncia; como que representa todo o ius honorarium. Por esta razo, em geral s se trata do ius praetorium 311. 0 ius praetorium ou honorarium forma um sistema diferente do ius civile, mas no derroga o ius civile 362. Completa-o, sobretudo adaptando a esttica do ius civile dinmica das condies sociais e econmicas, e concretamente o pretor obtm esse resultado admirvel de permanente e fecunda adaptao, mediante expedientes seus, baseados ora no seu imperium ora (um pouco mais tarde) tambm na sua iurisdictio. 0 verdadeiro e primitivo lus Romanum o ius civile; mas o ius praetorium ou honorarium tambm lus Romanum. So, pois, dois grandes sistemas dentro do mesmo Direito, o lus Romanum 363, c) Fases da actividade do pretor Fixemos agora, e sempre daqui em diante, a ateno s no

361 Tambm importante, v.g. o ius honorarium criado pelo pretor peregrino, que o ius gentium. Dele falaremos no Tt. II da 2.a PARTE; a, analisaremos dum modo especial o problema da relao entre o ius civile e ius gentium. 362 0 ius civile s pode ser alterado por uma das suas vrias fontes, j nossas conhecidas (D. 1,1,7 pr.): ou por uma lex (rogata, data [?] ou dicta), ou por um senatusconsultum ou por uma constitutio principis ou pela iurisprudentia. 363 No Tt. II da 2.a PARTE, examinaremos pormenorizadamente a relao entre ius civile e ius honorarium. Ainda hoje no direito ingls, h uma distino entre common law e equity, muito semelhante a ius civile e ius honorarium do lus Romanum. Sobre este problema vid. Raul VENTURA, Manual de Direito Romano, cit. 195-202. 298 299

DIREITO ROMANO 1. PARTE -TIT. V 28 ius praetorium stricto sensu, isto , no ins honorarium criado pelo pretor urbano. A sua actividade comporta trs fases. 1.- Fase (sc. IV - meados sc. III a.C.) - Nesta fase, a funo do pretor era administrar a justia, fundada. no., ius cavile; ele era a vox viva iuris civilis. A sua actividade essencialmente interpretativa. Toda a inovao que pretendesse fazer no ius cavile tinha de ser elaborada sob o pretexto de o estar a interpretar. Era pois uma actividade muito discreta, tanto mais que o trabalho interpretativo estava vigiado e fiscalizado pelo collegium pontificam cioso de manter (ainda nesta poca), quase em exclusivo, a interpretatio. 2.8 Fase (desde fins do sc. III a.C. [ f ] a 130 a.C.) - 0 pretor, baseando-se no seu imperium-poder de soberania, a que os cidados no podiam opor-se -, usa expedientes prprios para criar direito (ias praetorium), mas duma forma indirecta: se uma situao social merecia proteco jurdica e no a tinha do ius civile, o pretor colocava-a sob a alada do ius civile; se, pelo contrrio, determinada situao social estava protegida pelo ius civile e no merecia essa proteco, retirava-a da alada do ius civile. Como se v, o pretor no derrogava o ius civile; simplesmente, conforme era justo ou no, (ele) conseguia que o ias civile se aplicasse ou no. 3.a Fase (a partir de 130 a.C.?) - A partir da lex Aebutia de formulas, do ano 130? a.C., o pretor, baseado na sua iurisdictio - poder especfico de administrar a justia dum modo normal -, mediante expedientes adequados, cria tambm direito (ias praetorium) e agora duma forma directa, embora por via processual. E assim, em vrios casos no previstos pelo ias cavile, o pretor concede uma actio prpria, por isso denominada actio 300 praetoria. E como em Direito Romano ter actio ter ius (vid. infra 2. PARTE, Tt. V), o pretor concedendo actio, cria directamente ius. Analisemos agora e separadamente esses vrios expedientes do pretor: A) - os baseados no seu imperium; B) - os baseados na sua iurisdictio. 301

DIREITO ROMANO 1.' PARTE - TIT. V - CAP. 1. 29 Captulo 1.0 -A) EXPEDIENTES DO PRETOR BASEADOS NO SEU IMPERIUM SUMARIO-29. Enumerao. Anlise a) Stipulationes praetoriae 1-Noo de stipulatio (D.45,l,,1;-45,1,137pr.) 11-Caractersticas da stipulatio em geral III- Particularidade das stipulationes praetoriae: geralmente, no eram nudae repromissiones mas satisdationes b) Restitutiones in integrunt 1-Conceito II-Espcies (D.4,1,1;-4,1,2) c) Missiones in possessionem I - Conceito. Espcies 11-Modalidades quanto finalidade d) Interdicta I- Conceito II-Espcies (exibitrios, restitutrios, proibitrios) III-Entre as vrias aplicaes dos interdicta esto os relativos posse-interditos possessrios; uti possidetis -utrubi de preeario 2-recuperandae possessionis 1 -unde vi -vi armata 29. Os expedientes do pretor baseados no seu imperium, para bem interpretar, integrar e corrigir o ius civile, eram os seguintes: as stipulationes praetoriae; as restitutiones in integrum; as missiones in possessionem, e os interdicta. Examinemos, em particular, cada um desses expedientes. a) Stipulationes praetoriae (D. 46,5) A stipulatio praetoria uma stipulatio como outra qualquer, que tem de especfico o facto de ser imposta pelo pretor 302 (da o designar-se praetoria) a fim de proteger uma situao social no prevista pelo ius civile e que merecia proteco. Interessa, portanto, antes de mais, conhecer a noo e as caractersticas da stipulatio em geral. 1-Noo de stipulatio (D. 45,1,5,1;-45,1,137pr.) A stipulatio um negcio jurdico tipicamente obrigacio nal 36' H negcios jurdicos destinados essencialmente para transferir a propriedade (v.g. a mancipatio) ; a stipulatio o negcio jurdico destinado essencialmente para criar obrigaes. A stipulatio, no dizer de M. GARCA GARRIDO, es una de Ias ms geniales creaciones, quizd Ia obra maestra del espritu jurdico romano. A travs del esquema gil y simple de Ia stipulatio pasa toda Ia vida romana en sus relaciones familiares, negoeiales y procesales. E citando SCHUIa: es una prueba de Ia predileccinn que siente el romano por todo lo preciso, breve y sen cillo ss. Consiste estruturalmente numa pergunta - spondes mihi dare centum-, feita pelo credor (o stipulator), e numa resposta -spomleo-, dada pelo devedor (o promissor). Esta pergunta e esta resposta unem-se de tal maneira que no formam uma pergunta-resposta, mas geram algo totalmente novo: a obligatio. Por isso, os romanos chamavam stipulatio conceptio verborum. POMPONIUS- (lib. 26 ad Edictum), D. 45,1,5,1: stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui 364 A origem da stipulatio bastante discutida. Tudo o que se tem escrito a a respeito do seu nome, da sua evoluo e da sua forma, pouco mais so que meras hipteses; ainda no puderam concretizar-se em teses definitivas. (Cf. Sebatio CRUZ, Da Salutio I, cit. 218).

Como estudo de sntese e recente, veja-se A. GARCIA GARRIDO, Sponsio y Stipulatio em Boletin de Ia Universidad Compostelana 73-74(1965-1966) 169-184; a se indica a bibliografia fundamental. 365 0. c. na n. anterior, 169. 303 I - retinendae possessions 12

DIREITO ROMANO 1.' PARTE - TIT. V - CAP. 1. 29 interrogatur daturum facturumve se quod interrogatus est responderit. 6 BIONDI, comentando este frag. de POMPONIUS, diz: a stipulatio uma verdadeira gerao; na gerao, que d lugar procriao, h o encontro do elemento masculino com o feminino que determina o aparecimento dum ser totalmente novo e que no a soma dos dois elementos que se encontraram; assim tambm na stipulatio h o encontro da interrogao com a resposta e esse encontro determina o aparecimento duma entidade completamente nova, a 'obligatio' 337. Esta construo jurdica materialistica, que os romanos elaboraram a respeito da stipulatio, assemelhando-a em tudo a uma gerao, explica fcilmente vrias coisas, primeira vista quase inexplicveis. Por exemplo, que a stipulatio deve ser um acto-contnuo, formando uma unidade (D. 45,1,137pr. 3,111), quando no, um ele mento demorando espera do outro perde a sua potencialidade; e assim, se o promissor responde pergunta do stipulator s da a dois ou trs dias, no h stipulatio. Por isso, a stipulatio para ser contnua devia realizar-se inter praesentes e no entre ausentes (D. 45,1,1pr.). Ainda outro exemplo: a stipulatio, realizada sob coaco, para o ius civile, era vlida; que o efeito (a procriao= = obligatio) opera-se naturalmente, por fora dos dois elementos da natureza (pergunta/ resposta= feminino/masculino) e no por fora da vontade, livre ou coagida. 366 A stipulatio uma gerao (concepo) de palavras, com as quais aquele que interrogado responde quilo, sobre que foi interrogado, que h-de dar ou h-de fazer. 367 BIONDI, Contralto e Stipulatio (Milo,1953) 294. 368 D.45,1,137pr.-(VENULEIUS, lib. prim. Stipulationum): Continuus actos stipulantis et promittentis esse debet.-(0 acto do estipulante [o stipulador] e do promitente [o promissor] deve ser contnuo). Efeitos da stipulatio-Da stipulatio nascia uma obligatio para o devedor (promissor) e uma actio para o credor (stipu lator), a fim de obrigar o promissor a cumprir, caso o no fizesse voluntriamente. Esse actio pode denominar-se grosso modo actio ex stipulatu 369 II- Caractersticas da stipulatio em geral A stipulatio um negcio jurdico - solene, formal, verbal-oral e abstracto. Solene-Era feito com a invocao e a presena espiritual dos deuses, tanto dos admitidos pelo stipulator como dos admitidos pelo promissor. Alm disso, empregava a palavra spondeo, que, segundo a melhor opinio, usava-se primitivamente s nas promessas feitas perante os deuses 3711. Formal - Este negcio tinha uma forma jurdica, pois v.g. devia ser realizado entre presentes, mas sobretudo porque devia ser usada uma frmula prpria, sacramental 371- spondes mihi dare certum? Spondeo. Bastava alterar a ordem destas palavras ou substituir uma palavra pelo seu significado (v.g. em vez de spondeo, dizer promitto) para o negcio ficar nulo; pelo menos de incio, era assim. Verbal-oral - Deviam empregar-se palavras, no escritas, mas orais. E o tipo dos negcios verbais - verbis contrahere. J69 Em rigor, a stipulatio certi originava uma condictio (vid. em 2.8 PARTE, Tt. VI destas Lies, que espcie de acho era esta); a stiputatio incerti, uma actio ex stipulatu. Porm, esta ltima designao discutvel. Cf. A. D'ORS, numa nota crtica em SDH126(1960) 323-325.

370 Da que esponsais eram promessas solenes de casamento, feitas perante o altar da divindade: de incio. a promessa solene do paterfamilias de dar a filha em matrimnio; depois, promessa mtua, de homem e mulher, de celebrar casamento. Parece que a stipulatio deriva da primitiva sponsio. Simplesmente, de incio a sponsio um acto do ius civile e a stipulatio seria um negcio do ius gentium. (Vid. GARCIA GARRIDO, o. C. 174-178; Labeo 9[1963] 96-119). Mais tarde, sponsio e stipulatio. acabaram por se confundir, pelo menos na linguagem vulgar. Embora a stipulatio, originriamente, tenha sido um negcio do ius gentium, cedo principiou a considerar-se um instituto do ius civile. 371 Vid. supra 305 e 306 o que forma e frmula em Direito. 304 305

DIREITO ROMANO 1.1- PARTE - TIT. V - CAP. 1. 29 A este respeito, muito expressivo um famoso texto de ULPIANUS- (lib. 4e8 ad Edictum), D. 45,1,1pr.: Stipulatio non potest confiei nisi utroque loquente: et ideo neque mutus neque surdus neque inf ans stipulationem contrahere possunt; nec absens quidem, quoniam exaudire invicem debent. Si quis igitur ex his vult stipulari, per servum praesentem stipuletur, et adquiret ei ex stipulatu actionem; item si quis obligari velit, iubeat et erit quod iussu obligatus. No pode efectuar-se uma stipulatio, a no ser que ambos (stipulator e promissor) falem: e por isso, nem o mudo (porque no fala) nem o surdo (porque no ouve) nem a criana (menor de 7 anos, porque no compreende, no entende o sentido das palavras, como se nem falasse nem ouvisse) podem realizar uma stipulatio; nem sequer o ausente, pois devem ouvir-se mutuamente (stipulator e promissor). Se, porm, algum destes (isto , dos ausentes) pretende ser credor (stipulator), que o faa atravs dum seu escravo presente (no acto da stipulatio) e adquirir directamente para ele (portanto verificando-se uma representao directa) uma actio ex stipulatu; igualmente, se algum (destes, dos ausentes) pretende ser devedor (obrigar-se, ser promissor), que d uma ordem (nesse sentido, e tambm um escravo seu, presente no acto da stipulatio) e ficar obrigado quod iussu (em virtude dessa ordem, que uma autorizao responsvel, um aval, o iussum). Como consequncia natural de ser a stipulatio um negcio verbal-oral e de constituir uma unitas actus (D. 45,1,137pr.), o acto devia ser celebrado inter praesentes, i. ., com a presena simultnea das partes. Alm do texto do ULPIANUS (D. 45,1,1pr.), h, entre outros, o de GAIUS 111 136 - Verborum obligatio inter absentes fieri non possit. Abstracto - um negcio jurdico, em que se prescinde da sua causa jurdica. Negcio jurdico abstracto contrape-se a negcio jurdico causal. No negcio abstracto, a causa jurdica no elemento constitutivo do negcio; no negcio causal, a causa Integra-se na declarao de vontade, um elemento essencial. A falta de causa jurdica tem efeitos diferentes, conforme se trate dum negcio causal ou dum negcio abstracto: no negcio causal, produz a sua nulidade; no negcio abstracto, no atinge a validade do negcio mas apenas a sua eficcia 372. A partir do sc. III, a stipulatio deixa de ser abstracta, e at oral, para se converter num documento escrito (cautio, chirographum). Para este facto contribui a desagregao moral do povo romano; assiste-se a um fenmeno social da falta de crena nos deuses; o stipulator perde a confiana depositada no promissor. Surge o documento escrito e indicando-se a causa jurdica do negcio, como consequncia da desconfiana entre as pessoas. Na poca justinianeia, h muito que a stipulatio no era um negcio formal, mas um documento escrito. No entanto, Justiniano, levado pelo seu bem conhecido esprito classicista, mantm na sua compilao a palavra stipulatio, embora cone um sentido completamente diferente 373. No quer dizer que o negcio jurdico abstracto no tenha causa jurdica, e nem mesmo que seja completamente independente dela; simplesmente, no invocada. Abstrai-se dela. 0 stipulator diz - prometes dar-me cem? - e o promissor responde prometo. Mas nem um nem outro se refere, v.g. se em virtude dum emprstimo ou duma compra e venda ou dum aluguer ou duma doao. No se fala da causa jurdica desse negcio, ao efectuar-se esse negcio. 372 Sobre a questo dos negcios abstractos entre ns, cf, VAZ SERRA, Negcios Abstractos, Consideraes Gerais-Promessa ou Reconhecimento de Dvida e outros Actos, Separata do Boletim do Ministrio da Justia 83(1959) 66 pgs.

(Lisboa,1959); e sobre o problema da causa jurdica, vid. M. ANDRADE, Teoria Geral da Relao Jurdica 11. Facto Jurdico, em especial Negcio Jurdico (Coimbra,1960) 343-346. 373 Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. 217 309 e 218311; vid. M. GARCIA GARRIDO, o. C. 181.184, ,306 307

DIREITO ROMANO 1.' PARTE - TIT. V-CAP. 1.0 29 III - Particularidade das stipulationes praetoriae: geralmente no eram nudae repromissiones mas satisdationes (quase sempre em forma de fideiussio) - D. 46,5,1,5 Conhecidas a noo e as caractersticas da stipulatio em geral, sabido que a stipulatio praetoria uma stipulatio, como outra qualquer, mas assim denominada por ser imposta pelo pre tor - e imposta a fim de ele poder conceder proteco jurdica a uma situao social que no a tem do ius civile e a merece-, vamos concretizar melhor a finalidade, a efectivao e o processar das stipulationes praetoriae, atravs dum exemplo. TITIUS, numa atitude correcta ou at humilde, pede emprestados 100 sestrcios a SEMPRONIUS. 0 negcio do emprstimo realiza-se mediante uma stipulatio, em que portanto TITIUS-devedor o promissor e SEMPRONIUS-credor o stipulator. Mas ou no houve stipulatio, ou se foi realizada no foi bem feita, porque, v.g. TITIUS, o promissor, em vez de responder spondeo respondeu (de boa ou de m f, prescindamos desse aspecto) prtmuitto. A stipulatio est nula, porque um negcio jurdico formal, e no se respeitou a frmula. Estando nula, no h actio (a actio ex stipulatu). No havendo actio, no h ius, pois, como sabemos, actio e ius em Direito Romano identificam-se. No havendo ius, SEMPRONIUS ( face do jus civile) no tem direito aos 100 sestrcios. Ou, argumentando por outra via, para chegar mesma concluso: estando nula a stipulatio, no se gerou 'r a ob+ligatio 35, e, por conseguinte, TITIUS no est ob+ligatus; SEMPRONIUS no o tem seguro; no est nas suas mos; no est em seu poder. No pode exigir. TITIUS, 374 Vid. supra 303 e 304. 375 Vid. supra 189216. sabendo que no est ob+ligatus-mas livre! -, toma uma atitude, no j correcta como de incio quando foi pedir o emprstimo, mas talvez at de arrogncia, e... no paga. SEMPRONIUS recorre ao pretor. Este chama TITIUS sua presena. Vem; e, ainda na mesma atitude arrogante, diz que, de facto, pediu os 100 sestrcios a SEMPRONIUS, que recebeu essa quantia, que tem dinheiro para pagar, mas... como a stipulatio no foi bem feita, no est obrigado (no est ligado, no est vinculado), e que SEMPRONIUS no tem direito de exigir (actio) e por conseguinte... no paga! 0 pretor, o homem sempre dominado pela nsia-de suum cuique tribuere, v claramente a injustia que isto representa. Mas no pode, nesta fase do ius praetorium antes da lex Aebutia de formulis a. 130 a.C. (?) (note-se bem, no pode), directamente, conceder proteco jurdica a esta situao social, que bem a merece no a tem do ius civile. Concretamente, no pode, s por si, conceder uma actio a favor de SEMPRONIUS para exigir de TITIUS pagamento dos 100 sestrcios ^. Ento o pretor recorre ao seu imperium - poder de soberania a que ningum ousa opor-se, se se opuser, o pretor tem meios para fazer respeitar as suas ordens, desde as missiones in possessionem, que examinaremos a seguir, at addictio duma manus iniectio (vid. supra 224 20R). Ordena que TITIUS e SEMPRONIUS faam - at ali mesmo na sua presena, mas no era necessrio este requisito - uma stipulatio bem feita. Quer dizer, ordena a TITIUS que se ob+ligue, se vin cule face do ius civile, para consequentemente SEMPRONIUS poder exigir (ter uma actio). Efectuada a stipulatio, nos seus devidos termos, j TITIUS... perde a arrogncia. SEMPRONIUS agora tem uma actio para forar TITIUS a cumprir. Uma actio, concedida no directamente pelo pretor (por isso, no uma actio praetoria), mas pelo ius civile, pois deriva da stipulatio (agora feita, por imposio do pretor). Ora, nesta poca, a stipu 376 Na fase seguinte do ius praetorium, isto , a partir da lex Aebutia de formuiis a. 130 a.C. (?), j o pretor podia directamente, isto , s por si, conceder uma actio a favor de Sempronius; seria uma acho in fartum concepta-vid. infra 30-c)-1.

308 309

DIREITO ROMANO 1.1 PARTE-TIT. V-CAP. 1.0 latio j era um negcio do ius civile (vid. supra 305 970) ; logo a actio, dela proveniente, uma actio civilis, que podemos denominar genricamente actio ex stipulatu. Este era o modo indirecto de o pretor criar direito, nesta fase do ius praetorium, desde fins do sc. Ill a 130 a.C. (?). Como a necessidade de recorrer s stipulationes praetoriae derivava geralmente (e tambm a hiptese do exemplo apresentado) do facto de o devedor no ter cumprido a sua palavra, a sua promessa natural, desde que tinha sabido estar livre, segundo o ius civile, o pretor - o homem excepcional, com o sentido da justia e da prudncia -, ao ordenar s partes a realizao duma nova stipulatio, no se contenta com uma simples promessa nova (nuda repromissio) do promissor. No acredita na sua palavra, porque... j demonstrou no a ter. Exige ento ao devedor, alm da nova promessa, uma garantia. E como as garantias pessoais eram as melhores (vid. supra 240), o pretor geralmente exige na stipulatio praetoria uma garantia pessoal; uma satisdatio 117, e quase sempre em forma de f ideiussio 978. Demonstra claramente tudo isto um texto de ULPIANUS-(lib. 70 ad Edietum), D. 46,5,1,5: Stipu.lationum istarum praetoriarum quaedam [sunt, quae] satisdationem exigunt, quaedam nudam repromissionem: sed perpaucae sunt, quae nudam promissionem habent, quibus enumeratis apparebit eeteras non esse repromissiones, sed satisdationes 979. 177 A satisdatio no uma cautio (cauo) em geral nem uma garantia qualquer, mas apenas uma garantia pessoal. Cf. Sebastio CRuz, Da Solutio 1, cit. 296310, sobretudo 296-301. 378 Vid. supra 242 que espcie de garantia a fideiussio e em que consiste. 379 H algumas destas stipulationes pretrias (as caucionais) que exigem uma satisdatio (=garantia pessoal), outras uma simples promessa: mas so muito poucas as que contm (apenas) uma simples promessa, e, uma vez enumeradas (estas), resultar que as restantes no so meras promessas, mas satisdationes. Sobre a problemtica das stipulationes praetoriae vid. as bem elucidativas notas crticas de GAUDEMET em Labeo 6(1960) 405.410, e de A. GUARINO em Labeo 8(1962) 214.219. b) Restitutiones in integram um expediente do pretor 380 para obter um efeito contrrio ao das stipulationes praetoriae. H um negcio jurdico, injusto mas vlido perante o ius civile, que origina uma situao, protegida por conseguinte pelo ius civile e que no o merece. Imaginemos uma stipulatio formalmente bem feita, mas realizada sob coaco grave. Exemplo - Caius diz a Titius: ou celebras comigo uma sti pulatio declarando que me ficas a dever 1000 sestrcios, devendo pagar-me daqui a 30 dias ou eu mato-te. Fazem a stipulatio: spondes milhai dare post 30 dies mille sestertiorumg - pergunta Caius; spondeo - responde Titius, com voz trmula, verdadeiramente coagido. A obligatio gerou-se fatalmente (vid. supra 304) : Titius est ob+ligatus a dar os 1000 sestrcios, e Caius tem uma actio (a actio ex stipulatu) para exigir o pagamento, caso no haja cumprimento voluntrio por parte de Titius. Mas Titius, sentindo que realmente no deve nada, passados os 30 dias, no paga. Caius vem perante o pretor exigir os 100 sestrcios. 0 pretor inteira-se de tudo. Reconhece que ser uma injustia forar Titius a pagar; mas, por outro lado, no pode deixar de reconhecer que o pseudocredor Caius tem uma actio, concedida pelo ius civile (a actio ex stipulatu), a seu favor, Como evitar, tambm aqui, a aplicao injusta do ius civile? Dum modo semelhante, mas oposto, ao verificado com a stipulatio praetoria. - Baseado no seu imperium (poder de sobe

380 Se, depois, ou j antes outros magistrados Cf. u E o senado RRoAu, at tio tupzioopnui lus romanas usaram este expediente, questo duvidosa. Diritto Privato Romano (Roma, 1961) 246 3 e Manglio SARGENT!, Sradi sulla Restitutio in Integram (Milo, 1966) 4. No h ainda uma monografia de conjunto sobre a restitutio in integrum, tambm denominada integri restitutio. Por isso, certos problemas continuam bastante confusos (cf. M. SARGENTr, Studi, cit. 5 ss. e vid. M. KASER em Labeo 12[1966] 235-250).-Alm do de SARGENn, so estudos importantes sobre esta matria, o de Ernst LEvy, Zur nachklassischen in Integram Restitutio em Gesanunelte Schriten I (Colnia. 1963) 446-492, o de Giuliano CERVENCA, Studi Vari sulla Restitutio in lntegrum (Milo,1965), e o de Luigi RAGGI, La Restitutio in Integrum nela cognitio extra ordinem (Milo,] 965). 310 311

DIREITO ROMANO 1. PARTE-TIT. V - CAP. 1.' 29 rania a que ningum ousa opor-se, alis ele tem meios para se fazer respeitar -decretando uma missio in possessionem [vid. infra 326] ou at uma manus iniectio [vid. supra 18921])-, assim como nas stipulationes prcetori v o pretor ordena que as partes se ob+liguem (se vinculem, se obriguem), tambm aqui, nas restitutiones in integrum, ele, de incio, ordena que as partes se des+ob+liguem (se desvinculem, se desatem uma da outra). Numa palavra, desfaam a stipulatio efectuada Isto, de inicio, e talvez durante muito pouco tempo. (Este modo de proceder do pretor integrava-se perfeitamente na hoje chamada teoria do contrarius actus>, quer dizer, o efeito dum negcio jurdico era inutilizado atravs dum outro negcio jurdico, contrrio quele que originou tal efeito). Numa fase logo a seguir, o pretor j nem sequer tem o incmodo de mandar desfazer a stipulatio (ou de ordenar a celebrao dum negcio jurdico contrrio); considera essa stipulatio (bem como outro qualquer negcio jurdico) juridicamente inexistente, isto , de valorao jurdica... zero; portanto, como se no tivesse sido celebrada. Desfeita>, desaparecida a stipulatio, ou considerada inexistente, no h obligatio para Titius e nem h actio para Caius. As coisas voltam, restituem-se integralmente> ao estado em que estavam, antes de ter sido concluda a forada stipulatio>: Titius no deve nada a Calus, e Caius no tem qualquer direito para exigir coisa alguma a Titius. Verifica-se uma restitutio in integrum. Conhecida a finalidade da restitutio in integrum -subtrair proteco do ius civile uma situao social que a tem, mas que, de facto, no a merece analisemos o seu conceito e vejamos depois algumas das suas espcies. I -Conceito de restitutio in integrum Comecemos por examinar o significado natural das pala vras 381. Restitutio - Deriva de restituere; e restituere procede, em virtude duma apofonia em slaba interior aberta, de re+statuere=repor no lugar ou estado anterior 3d`. Por conseguinte, 381 Mais uma vez chamamos a ateno para o seguinte: nunca devemos omitir a noo etimolgica, ao tentarmos descobrir o significado de qualquer instituto jurdico. As palavras esto carregadas de sentido. Sobretudo em Direito Romano, no surge uma expresso nova, desde que no haja uma ideia nova a expressar; e exprime-se geralmente duma forma realista ou at materialstica. Cfr. A. D'ORs, em Anuario de Filosofia dei Derecho Romano, 1(1953) 307. 382 Restituere (re-statuere) =rursus statuere; in pristino loco aut statu reponere - FORCELLI NI, Lexicon Totius Latinitatis tom. IV (Pavia, 1940) 119 c. 2. no aspecto jurdico desfazer um negcio jurdico injusto, e, como consequncia, pr as coisas como elas so, como devem estar, e como se encontravam numa situao anterior celebrao desse negcio jurdico injusto, embora vlido perante o ius civile. Restabelecer o status jurdico antecedente, j que os factos no podem converter-se em no-factos, nem mesmo por fora dum decretum do magistrado: In integrum - Por inteiro, integralmente, de novo - como estava antes. Portanto, segundo uma definio nominal, restitutio in integrum (tambm designada integri restitutio) consiste no resultado de colocar as coisas no seu lugar, como consequncia de se considerar inexistente o negcio jurdico que originou tal situao; voltar tudo situao anterior celebrao desse negcio jurdico.

Definio real (conceito) - Restitutio in integram ou integri restitutio um expediente do pretor, baseado (esse expediente) no seu imperium, a considerar como inexistente um negcio jurdico injusto mas vlido perante o ius civile, fundando-se (o pretor) em circunstncias de facto para tomar essa disposio 383. Inexistente, quer dizer, esse negcio jurdico (v. g. uma stipulatio) fica sem qualquer aparncia jurdica (de stipulatio) e portanto no se produz nenhum efeito jurdico, nem directo nem Indirecto (da stipulatio), porque esse negcio jurdico ou foi desfeito (logo... no existe; trata-se quase duma inexistncia material; assim se procedia de incio); ou (em poca de concepes jurdicas j menos materialfsticas) considerado pelo pretor como no tivesse sido realizado. E inexistente, porque o pretor, atravs dum decretum'", considera esse negcio jurdico como no efectuado (ratum non habebo>). De incio, atravs da rest. itt int., o negcio jurdico ficava [a ser) inexistente, ou porque as partes, por imposio do pretor, desfaziam elas prprias esse tal negcio (deslivavam-se uma da outra, faziam desaparecer o vnculo, o n jurdico>) ou porque o pretor, ele prprio ia desligar>, desvincular. 383 Na ltima fase do ius praetorium, isto , a partir da lex Aebutia de formulis a. 130 a.C.(?), o pretor pode atingir a mesma finalidade ainda mais fcilmente: ou concedendo uma exceptio (clusula favorvel ao demandado pela qual inutiliza a pretenso do demandante) ou mediante denegatio actionis, baseado em que no reconhece qualquer direito ao credor (actionem denegabo), Vid. infra 336. 384 Neste ponto, adere-se fundamentalmente tese de CARRELLI. Vid. G. CERVENCA, Studi Vari, cit. 25 ss. 312 313

DIREITO ROMANO 1. PARTE-TIT. V-CAP. 1.^ 29 II-Espcies de restitutiones in integrum - D. 4,1,1 e -4,1,2 H vrias espcies de restitutiones in integrum. A algumas delas se referem ULPIANUS e PAULUS, nos seguintes fragmentos ULPIANUS - (lib. 11 ad Edictum), D. 4,1,1: Utilitas huius tituli non eget commendations; ipse enfim se ostendit. Nam sub hoc titulo plurifariam praetor hominibus vel lapsis vel circumscriptis subvenit, sive metu sive calliditate sive aetati sive absentia inciderunt in captio nem ,85 PAULUS- (lib. 1 Sententiarum), D. 4,1,2: ...sive per status mutationem aut iustum errorem ~A5 Das diversas r. i. i., notemos as restitutiones: - ob metum, que era concedida a favor daquele que celebrou um negcio jurdico sob coaco grave; - ob dolum, concedida quele que realizou um negcio jurdico em virtude de dolo, quer dizer, porque foi enganado (vid. infra 317-dolos malas) ; - ob errorem, concedida ao que efectuou um negcio jur dico em virtude dum erro desculpvel, isto , porque se equivo cou, sem que esse equvoco deva considerar-se indesculpvel; - ob aetatem, era concedida aos menores de 25 anos (quer 185 A vantagem deste ttulo no precisa de demonstrao; evidente. Com efeito, sob este ttulo o pretor atende (protege), de vrias formas, no s as pessoas (que foram) enganadas mas tambm as (que se encontram) em determinadas circunstncias (isto , as que), foram vtimas quer duma coaco (=restitutio in integrum ob metum), quer de malcia (dolo ou fraude, e portanto respectivamente restitutio in integrum ob dolum e restitutio in integrum ob fraudem creditorum), quer da idade (=restitutio in integrum ob aetatem), quer da ausncia (=restitutio in integrum ob obsentiani), ou (por ter havido) uma capitis deminutio (=restitutio in integrum ob tapitis deminutionem) ou (por ter havido) um erro desculpvel (=restitutio in integrum ob errorem). fossem ff. quer paterfam.) relativamente aos negcios jurdicos - realizados por eles prprios ou pelos seus representantes - que fossem lesivos, em si mesmos, dos Interesses deles menores; e notemos sobretudo a r. i. i. - ob fraudem creditorum (D. 42,8,10,1) - (restitutio in integrum por causa da fraude causada a credores). Este expediente era concedido pelo pretor a favor dum credor contra o devedor mas sobretudo contra o directo adqui rente dos bens do devedor, por este os ter alienado para defraudar o credor. Alm de fraude ao credor, e isto em primeiro lugar (por isso, esta r.i.i. se denomina ob fraudem creditorum), exigia-se tambm, mas em segundo lugar, m f (quer dizer, conhecimento da fraude que esse negcio originava para o credor), tanto da parte do devedor alienante como do directo adquirente. Note-se que esta espcie de r. i. i. ob fraudem creditorum e no ob paupertatem debitoris. A r, i. i. o. f. c. dada por motivo da fraude (prejuzo doloso) causada ao credor, e no pelo motivo do mero empobrecimento do devedor. Simplesmente, a fraude causada ao credor verifica-se, em geral, havendo tam bm empobrecimento doloso do devedor, total ou parcial; no apenas mera insolvncia 386 Todavia, pode haver empobrecimento do devedor, sem que exista fraude (prejuzo doloso) para o credor; nesses casos, no ter aplicao esta r. i. i. Indiquemos algumas hipteses: a) - se o empobrecimento do devedor, parcial ou total, no doloso, mas imposto, v.g. por um estado de necessidade; b) -se o

empobrecimento, mesmo doloso, parcial e o devedor ainda fica com bens, de valor superior ou 386 Em rigor, insolvncia apenas a falta de dinheiro (pecunia) para pagar, mas no a falta de bona (bens) em geral, para cumprir os negcios jurdicos. Uma pessoa pode encontrar-se num estado de insolvente, e ter muitos bens (cf. Sebastio CRuz, Da Solutio 1, cit. 129-131). Empobrecimento significa no ter bens - nenhuns, se o empobrecimento total; s ter alguns, se o empobrecimento parcial. Acresce, no caso da fraude aos credores, a circunstncia de o empobrecimento ser devido a um acto doloso. Para no nos afastarmos muito da terminologia corrente, usaremos aqui, no a palavra insolvncia nem a palavra empobrecimento, mas a expresso insolvncia-empobrecimento, isto , insolvncia =empobrecimento. 314 315

DIREITO ROMANO 11 PARTE-TiT. V-CAP. 1 29 ; igual ao montante da dvida; c) -se o empobrecimento total e doloso, mas o credor no tem qualquer prejuzo com isso, porque v.g. existe um fiador vlido; como este, em Direito Romano (clssico, e s estamos a atender agora a esta poca), no goza do beneficium excussionis (vid. supra 241 188), o credor pode demand-lo vontade e, portanto, em nada fica prejudicado. Em resumo: no qualquer empobrecimento do devedor que pode justificar a aplicao desta r. i. i., mas s o empobrecimento do devedor que origine uma fraude (prejuzo doloso) ao credor. Para se compreender a r. i. i. ob fraudem creditorum preciso atender bem a trs coisas: I - dolo; II - fraude; III - m f. I -DOLO (DOLUS>)-0 termo no unvoco. Tem vrias significaes, mesmo s em Direito Romano. Notemos apenas duas. a) - Num sentido amplo, significa a inteno m de prejudicar outrem, Isto , no s a vontade de realizar o acto mas tambm a conscincia de que esse acto lesivo dos direitos ou interesses de outrem; verifica-se um Ilcito Intencional. As fontes usam, a este propsito, as expresses sciens dolo mato, voluntas, data opera, ex professo, etc. Na significao (intencional-causal) mais antiga de dolus, este surge contraposto a casus. A valorao do dolus no parece que obedea a um critrio de indagao subjectiva segundo um paradigma abstracto de responsabilidade, mas a uma valorao do comportamento do agente, tendo por base o facto concreto. b) -0 dolo como vcio da vontade. Dolus bonus> e dolos malus>-O dolo, como vicio da vontade, significa os artifcios empregados para que outrem se man tenha num certo erro e manifeste a sua vontade num deter minado sentido, que, a saber a verdade, ou no manifestaria qualquer vontade ou ento manifestaria em sentido diferente. It clssica a definio de LABEO, recordada por ULPIANUS-lib. 11 ad edictum (D. 4,3,1,2): ...omnis calliditas, fallacia, machinatio ad circumve niendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita> 387. H uma distino de dolus bonus e dolus malas que se encontra nas fontes; mas, ao que parece, os juristas clssicos no lhe atribuiram grande importncia; por isso, a romanistica sempre olhou para essa distino com... cepticismo. L ULPIANUS-eod. lib. (D. 4,3,1,3) refere-se a ela: Non fuit autem contentus praetor dolum dicere, sed adiecit malum, quia veteres dolum etiam bonum dice bant et pro sollertia hoc nomen accipiebant, maxime si adversus hostem latronemve quis machinetur> 388. a) - Dolus bonus-Seria uma expresso para indicar os artifcios usados para defesa de interesses legtimos (principalmente) contra o inimigo ou contra o ladro; assim como que uma espcie de meio extraordinrio em legitima defesa>. Q) - Dolus malus (ou simplesmente dolos) -Segundo a grande maioria dos textos jurdicos e de todos os textos epigrficos, a expresso dolus malus> utilizada: - para indicar a vontade consciente de transgre dir;

para acentuar a intencionalidade da leso (do acto), e essa intencionalidade, por vezes, era ainda sublinhada pelo termo sciens (sciens dolo malo). Aqui, na r. i. i. ob fraudem creditorum, quando se fala de dolo - o empobrecimento doloso do devedor, a fraude um prejuzo doloso-, entende-se o termo na primeira acepo, Indicada na alin. a), pg. 316. Mas quando se fala, por exemplo, da r. i. i. ob dolum, j deve entender-se naquela acepo, apontada na alin. b) da pg. anterior e analisada na sub-alln. p) desta pg. II - FRAUDE (FRAUS>)-E um prejuzo doloso. Portanto, na fraude h dois elementos: prejuzo (ou dano) e dolo (ou vontade e conscincia de prejudicar). 387 (0 dolo) toda a astcia, falcia ou maquinao, utilizada para iludir, seduzir ou enganar algum. 388 0 pretor no ficou contente dizendo apenas dolo, mas acrescentou mau ('dolus malus'), pois os antigos tambm diziam dolo bom ('dolus bonus') e tomavam este termo no sentido de artifcios (que) algum (utiliza), quando sobretudo maquina contra um inimigo ou um ladro. 316 317

DIREITO ROMANO 1.* PARTE - TIL V - CAP. 10 29 E assim no fraus: 1) o dano originado pela natureza, por um eventus naturae, v.g. por uma tempestade, pois, tratando-se dum prejuzo causado, no por uma pessoa (mas por um ser sem liberdade, que age necessriamente), no pode haver tambm dolo, pois este depende sempre dum Ser livre; por isso, dizemos correctamente, por exemplo, o mau tempo prejudicou (ou danificou) (as sementeiras de) Titius, e no o mau tempo defraudou Titius>; 2) o dano originado por uma pessoa, em virtude dum equvoco ou erro ou at em virtude duma simples permisso, ou at por fora dum estado de necessidade, pois exigido, para a existncia da fraus, que o dano seja praticado com dolo, isto , com a intencionali. dade (vontade e conscincia) de prejudicar De incio, o elemento dano, prejuzo, era o mais relevante da fraude. H mesmo quem afirme que, originriamente, fraus tinha apenas ou quase s esse significado - dano, prejuzo. Diramos grosso modo atravs duma equao: na poca arcaica, fraude= 90% dano + 10% dolo (Vid. XII Tb. 111 6); na poca clssica, fraude= 50% dano + 50% dolo; na poca post-clssica, fraude = 10% dano+90% dolo. Foi na verdade nessa poca de confuso, a post-clssica, que o dolo passou a ser o caracterstico, uma proprietas (altamente significativa, a simbolizar e a distinguir o todo) da fraus. Esta, em geral, a significao vulgarmente (em linguagem no-jurdica) atribuda fraude: - f raus =dolus. Mas desde que fraus identificada com dolus, e como dolus, alm do significado de inteno e conscincia de prejudicar (acepo que apresentmos supra 316 ti.' I, a, a)), tem, alm de outras, tambm a significao de astcia, falcia (vid. supra n. I, al. b)), ento fraus principiou a significar dolus, quer na primeira acepo quer na segunda. Fraus = dolus, fallacia (cf. FORCELLINI, Lexicon Totius Lattnitatis, cit. tom. II 534 e. 3). Todavia, o completo (e verdadeiro) significado de fraus - - prejuzo, causado livremente, com dolo - continua hoje nas palavras compostas de fraus, v.g. fraudare (= laedere, prejudicar) e defraudare (= defraudar). Simplesmente, como fraus foi identi ficada com dolus (e dolus significando no s inteno e conscincia de prejudicar> mas tambm astcia, artimanhas, certas espertezas destinadas a enganar outrem,), agora fraudare e defraudare 799 significam algum, empregando para isso a fraude As duas palavras significam o mesmo. Simplesmente, de+fraudare tem uma significao mais acentuada que fraudare. A partcula, pr-verbal de, neste caso, tem um sentido de intensidade (cf. ERNOUT-MEILLET, Dictionnaire tymologique de Ia Langue Latine. Histoire des Mots4 (Paris,1959) 165 c. 11). Portanto, a nossa palavra defraudar, que procede directamente de defraudare, em rigor, significa prejudicar intensamente e com malcia, privar enormemente e com dolo. (dolo, astcia, malcia), privar outrem duma coisa devida ou em expectativa>. E assim, fraus creditorumn, e defraudare creditores> significam respectivamente prejuzo dos credores> e privar os credores de'bens> (do devedor), sobre os quais eles (os credores), tinham expectativas, isto , esperanas bem fundadas nesses bens, para atravs deles, se fosse necessrio, se efectuar o pagamento dos seus crditos; mas prejuzo dos credores> e privar os credores de bens do devedor, tudo efectuado com a inteno e a conscincia de prejudicar, e, para isso, empregando a astcia, artimanhas, maquinaes. III - MA FE (MALA FIDES) - Significa, aqui 3B0, scientia fraudis, conscincia da fraude>, isto , no caso concreto da r. i. i. ob fraudem creditorum, conhecimento bem consciencializado da fraude (prejuzo doloso) causada ao credor. Boa f (bona lides,), no caso sub iudice, ser, pois, a igno rncia da fraude causada ao credor. Anotemos duas observaes.

1- A boa f no consiste na ignorncia do empobrecimento do devedor. E que pode haver empobrecimento do devedor e, em Direito Romano, nem sequer existir fraude - -se esse empobrecimento no prejudica o credor, v.g. se h uma garantia, pessoal ou real, bem segura. - (Havendo, porm, fraude para o credor, natural que tem de existir empobrecimento do devedor) Existindo empobrecimento do devedor, o conhecimento ou a ignorncia da existncia desse empobrecimento irrelevante, tanto para a boa f como para a m f. Vejamos. Se h conhecimento (bem consciencializado) da fraude causada ao credor, h sempre m f, quer se conhea quer se ignore (e seria bastante difcil a verificao desta ltima hiptese...) o empobrecimento do devedor. Se h ignorncia da fraude causada ao credor, h sempre boa f, quer se ignore quer se conhea o empobrecimento do devedor. 390 A expresso mala (ides teve a sua evoluo conceitual. No unvoca. Tem significados vrios, conforme certas pocas. Quando foi invocada para o instituto da r. i. i. ob fraudem cred., tinha nessa altura a significao que lhe damos no texto, e essa que lhe deve ser atribuda hoje, quando se fala de institutos provenientes da r. i. L ob cred. (Vid., sobre esta evoluo, M. BAPTISTA, Dalla Fide.s alfa Bona Fades e Mala Fades (Perusa,1966). A mala fides, com o significado apresentado no texto, um elemento (como que o segundo) do dolus-inteno (de prejudicar) e conscincia de prejudicar. 399 I i I 318 319

DIREITO ROMANO 1.' PARTE-TIT. V-CAP. 1.' 129 2-Para existir boa f, basta a verificao da ignorncia de um dos elementos da fraude causada ao credor. E assim, h boa f: a) se h conhecimento do prejuzo ou dano causado ao credor, mas ignorncia da existncia de dolo; b) se h ignorncia do prejuzo ou dano, causado ao credor, embora exista um certo conhecimento de dolo (enquanto inteno de prejudicar, desejo de prejudicar) 391 EM RESUMO A) - Para que tenha aplicao a restitutio in integram ob fraudem creditorum, necessrio que haja: 1-fraude-prejuzo doloso - para o credor; 2 - m f - conscincia (conhecimento bem consciencializado) da fraude-tanto da parte do devedor alienante como sobretudo da parte do directo aiquirente, B) - A restitutio in integram ob fraudem creditorum s se aplica em relao ao directo adquirente. Contra os ulteriores adquirentes: 1- se estavam de m f, havia um interdictum fraudato rium (D. 42,8,10pr.) ; II -- se estavam de boa f (e aqui importa notar - quer se trate de ulterior adquirente quer mesmo de directo adquirente), temos a distinguir - a) - se o negcio era oneroso, permanecia eficaz; ,Q) - se era gratuito, existia um interdictum utile (D. 42,8,6,11). Tudo isto se compreende fcilmente atravs do grfico seguinte, entendido em termos hbeis. 391 Sobre este tema, vid. como literatura mais recente, M. HORWAT, Osservazioni sulla bona fides nel Diritto Romano Obbligatorio em Studi Arangio-Ruiz I (Npoles,1955) 423-443, L. LoMBARDt, Dalla Fides alia Bona Fides (Milo, 1961) e F. WIEACKER, Zum Ursprung der abone fidei iudicia em SZ 80(1963) 20-41. 1.a Hiptese (restitutio in integrum ob fraudem creditorum, restitutio in integrum por causa da fraude [causada] a credores) -A deve 100 sestrcios a B. Para no pagar, pois deseja conscientemente prejudicar B, A provoca dolosamente o seu estado de insolvncia-empobrecimento alienando todos os seus bens a C. Este, ao adquirir esses bens, sabe do prejuzo doloso que isso vai causar a B. Quer dizer, h m f (= scientia fraudis), no s da parte de A (devedor alienante) como sobretudo da parte de C (directo adquirente). Nesta hiptese, o negcio de alienao entre A e C era vlido e eficaz face do ius civile. Isso, porm, seria uma iniquidade. 0 credor B seria privado de todos os bens do devedor A ou pelo menos dos suficiente, ou bastantes, sobre os quais ele (credor) tinha fundadas esperanas para poder socorrer-se, no B m f - r. i. i. ob fraudem creditorum m f - interdictum f raudatorium 100 F G 3 Hiptese ou C 4.a Hiptese boa f e o negcio oneroso, esse negcio continua eficaz H ou C boa f e o negcio gratuito - interdict um utile 320 321

DIREITO ROMANO 1. PARTE-TIT. V-CAP. 1. 29 caso de necessidade, a fim de que se efectuasse o pagamento dos seus crditos. 0 pretor concede, ento, para estas situaes uma restitutio in integrum por causa do prejuzo doloso (causado) a credores (=ob fraudem creditorum). Ordena, neste caso, a A (devedor-alienante), mas sobretudo a C (directoadquirente) que desfaam eles prprios o negcio efectuado (pelo menos, devia ter sido assim, l muito no princpio, e continua assim o significado-resultado da restitutio iun integram 392), que se des+liguem, se desvinculem; e, como consequncia, os bens regressam ao estado anterior; anterior realizao desse negcio, isto , voltam propriedade e posse de A. Portanto, a restitutio in integrum ob fraudem creditorum era um expediente criado pelo pretor baseado no seu imperium, dado a favor do credor (por conseguinte, a favor de B) contra o directo 1A3 adquirente dos bens do devedor (logo, contra C), declarando inexistente a alienao efectuada entre A e C, fundando-se concretamente em duas razes de facto: I-ter havido fraude ao credor B; II - m f da parte quer do devedor alienante A quer sobretudo do directo adquirente C. 2.a Hiptese (interdictum fraudatorium, interdito fraudatrio) - Mas os bens do devedor A podiam j ter passado das mos do directo adquirente C para outros D, E, F, etc.394, 392 Vid. supra 312. Mais tarde, chegava-se a este mesmo resultado duma forma talvez mais simples, mas certamente menos significativa: o pretor considerava esse negcio (portanto o efectuado entre A e C) como no realizado, e, por conseguinte como inexistente. 393 Chama-se directo adquirente, porque entre ele C e o devedor-alienante A no se interpe nenhum outro; j os subsequentes sero chamados ulteriores adquirentes (D, E, F e G), pois entre eles e o devedor-alienante A existe um ou vrios (pelo menos um, o directo adquirente C). 394 Podiam ter passado, ou porque o credor B se tivesse descuidado de pedir imediatamente a providncia da restitutio in integrum ob fraudem creditorum contra C ou porque a alienao ou alienaes de C para D, E, etc., foram feitas muito rpidamente e, quanto possvel, em segredo. 322 que so portanto ulteriores adquirentes, e, nesta 2.8 hiptese, tambm esto de m f, com o directo adquirente. Quer dizer, igualmente conhecem o prejuzo doloso causado ao credor B, resultante da alienao efectuada em A e C. Contra os ulteriores adquirentes - D, E, F e todos os outros que se imaginem-, concedia o pretor um interdictum f raudatorium, isto , uma ordem de tipo sumrio baseado no seu imperium [e justificada tambm pela fraude (=prejuzo doloso, por isso chamado fraudatorium) causada ao credor, e pela m f de parte a parte com que o ulterior ou ulteriores adquirentes efectuaram a alienao ou alienaes], para que os bens, sem mais consideraes, de momento isto , sem atender se o negcio era vlido ou nulo, eficaz ou ineficaz, ou at inexis tente ou existente -, regressarem imediatamente ao patrimnio do devedor, portanto de A. A situao dos ulteriores adquirentes (D, E, F, etc.) precisamente a mesma do directo adquirente (C), por todos se encontrarem de m f. E ento... por que motivo o pretor concedia (sempre a favor do credor), contra o directo adquirente uma restitutio in integrum (cob fraudem creditorum), contra os ulteriores adquirentes um intcrdictum (frauda torium) Os romanistas no acertam com a justificao. H vrias opinies; nenhuma delas convincente. A relao da restitutio in intepnum ob fraudem creditorum com o interdictum fraudatorium-identificao? separao? nesta ltima hiptese, qual a justificao ? - um dos problemas dif

ceis, que j vem sendo discutido desde o sc. XVI, com B.1ROS. Em seguida, apareceram as opinies de CuJaCIO, LENEL, SOLLAZZI, IMPALLOMENI. Depois, vieram as achegas de SEGuE, DOES, SEIDL, KASER, etc, Recentemente (Setembro de 1963), J. A. AuKUM apresentou, no XVIII Congresso Internacional da aSociet d'Histoire des Droits de l'Antiquit, uma comunicao intitulada <Porquoi le Droit Romain Classique a-t-il connu l'interdit fraudatoire cot 323 I

DIREITO ROMANO 1` PARTE -TIT. V-CAP. 1. 6 29 de ia `restitutio in integram ob fraudem'?>, que despertou muito interesse 9~',. Hoje, j considerado ponto assente: na poca clssica, a par da r. i. i. ob f. creditorum havia tambm, e como algo distinto, o interdictum fraudatorium. Para qu estes dois expedientes do pretor diferentes? Pois se os ulteriores adquirentes (no grfico apresentado, D, E, F, etc.) esto nas mesmas condies do directo adquirente (C), por que no se aplica a todos a restitutio in integram ob fraudem creditorum? No h ainda uma opinio convincente. Parece-nos que a soluo talvez se encontre na natureza ntima, na razo de ser da prpria restitutio in integram. Conforme j dissemos (vid. supra 312), na restitutio in integrum, l muito de incio, eram as prprias partes que desfaziam o negcio efectuado (e cuja execuo constituiria uma iniquidade), desfaziam, claro, por imposio do pretor. Pois bem, esse desfazer o tal negcio era muito fcil realizar-se entre o devedor-alienante (no grfico apresentado, A) e o directo adquirente C. Mas quando fossem 2, 3, 10, 20 ou mais ulteriores adquirentes? Como que eles, todos, iam desfazer os respectivos negcios celebrados?-(E tinham de ser todos, para que se chegasse ao devedor-alienante, sem que pelo caminho ficasse um com o seu negcio por desfazer>, alis esse podia sempre reclamar; algo semelhante actualizao do registo duma propriedade, em que de permeio faltam vrios averbamen tos). -Isso tornava-se: -ou muito difcil, pois teriam de vir todos presena do pretor, ou pelo menos de receber todos uma intimao do pretor; - ou at impossvel, pois alguns podiam j ter morrido ou estar ausentes em parte incerta. Ento o pretor, prescindindo de fazer consideraes acerca do valor (existncia ou inexistncia, validade ou nulidade, eficcia ou ineficcia) do .,cgcio illri, 2' realado, d uma ordem sumria (interdictuni) para que os bens, es iem em mos dc que ulterior adquirente de m f estiverem, voltem para a propriedade e posse do devedor, a fim de que este j possa pagar ou satisfazer as suas dvidas 396, 395 Esse estudo, com leves alteraes, intitulado Interdictum fraudatorium et Restitutio in Integrum ob fraudem, encontra-se publicado em Synteleia ArangioRuiz (Npoles,1964) 779-785. 396 Solvere (pagar) e satisfacere (satisfazer) so coisas distintas. Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. 227-328. 3.a Hiptese (o negcio continua eficaz) - Suponhamos agora que o directo adquirente C ou um ulterior adquirente qualquer (no caso representado, G) recebe os bens dum dos adquirentes de m f (e tanto pode ser do directo adquirente C como dum dos ulteriores adquirentes D, E, F, etc.). Este G (ou mesmo C) est de boa f (isto , ignora a fraude causada ao credor B), e, alm disso, o negcio que efectuou foi a ttulo oneroso. Pois bem; esse negcio continua no s vlido face do ius civile mas tambm eficaz, mesmo perante o ius praetorium. Alis, haveria uma incerteza contnua no comrcio jurdico, que, evidentemente, efectua negcios s a ttulo oneroso. 4. Hiptese (interdictum utile) - Consideremos nesta hiptese que o directo adquirente C ou um ulterior adquirente de boa f (no caso representado, H) tinha recebido dum adquirente de m f (do directo adquirente C ou dum outro posterior D, E, F, etc.) os bens, mas a titulo gratuito 3BP.S8B. Neste caso, o pretor, depois de se inteirar do estado da questo, isto , com conhecimento sumrio da causa (causa cognita), concedia a favor do credor B um interdictum utile 400, para que os bens alienados regressassem imediatamente ao patrimnio do devedor A, e assim ele (credor) j os pudesse executar e desta forma satisfazer os seus crditos.

Na poca justinianeia, estes expedientes pretrios - a restitutio in integram ob fraudem creditorum, o interdictum frauda 39'1.399 Se tivesse recebido dum adquirente de boa f e a ttulo oneroso, a cadeia de inexistncias de negcios jurdicos parava ai. A certeza do comrcio jurdico assim o exige. Foi a hiptese 3', acabada de examinar. 00 um interdictum atile, pois da utilitaspublica -critrio que orientava a actividade do pretor, conforme consta da definio de ias praetorium, D.1,1,7,1 - que se proteja mais um credor prejudicado do que se beneficie um donatrio. 324 325

DIREITO ROMANO 11 PARTE-TIT. V-CAP. 1. 29 torium e o interdictum utile - fundem-se para darem lugar actio Pauliana 1', D. 22,1,38,4; esta, por sua vez, originou entre ns os arts. 1033.-1036. do Cdigo Civil, de 1867, e os arts. 610.612.0 do actual. Para serem bem compreendidos, devemos ter presente a doutrina acerca da restitutio in integrum ob fraudem creditorum, do interdictum fraudatorium e do interdictum utile. c) Missiones in possessionem A missio in possessionem (embargo de bens) um meio de coaco, justa, de que dispe o pretor. Quantas vezes, temos j dito que o pretor ordena fazer determinado acto, v.g. uma stipulatio praetoria, ou desfazer determinado negcio, v.g. atravs duma restitutio in integrum. Pois bem, esse ordenar do pretor est sempre protegido pela ameaa duma missio in possessionem, dum embargo de bens. I-Conceito de missio in possessionem. Espcies A missio in possessionem uma ordem dada pelo pretor, baseada (essa ordem) no seu imperium, autorizando algum a apoderar-se (apossar-se ou simplesmente deter), durante certo tempo, de bens de outrem (ou pelo menos que esto na posse de outrem), com poderes de administrao e de fruio. 401 Esta designao de actio pauliana, segundo uns autores (v.g. COLLINET) uma glosa post-justinianeia; segundo outros (v.g. SOLAZZI), trata-se duma glosa ou interpolao prjustiniancia. Cf. J. A. ANKUnt, De Geschiedenis der Actio Pauliane (Zwolle,1962). 326 Espcies -Missio in rem, se recaa sobre uma coisa determinada ou sobre um conjunto determinado de bens; missio in bona, se incidia sobre o patrimnio duma pessoa ou sobre um conjunto indeterminado de bens. II-Modalidade de missiones in possessionem quanto finalidade 1 - Missio in possessionem rei servandae gratia, se se trata de procurar unicamente a conservao preventiva desse bem ou bens. 2- Missio in possessionem ex secundo decreto, se o pretor j tinha ordenado alguma coisa e o destinatrio dessa ordem dada pelo pretor (decretum 402) no tinha cumprido; ento o pretor fora-o a cumprir, decretando-lhe ( pois um segundo decretum) uma missio in possessionem. 3-Missio in possessionem executionis. E o modo. ordinrio de executar as confessions in iure e as sententenas -se os responsveis no cumpriam voluntriamente -, ordenando uma mtissio in bona sobre todo o patrimnio do confessus ou do condemnatus. d) Interdicta (os interditos) I - Conceito Um interdictum (interdito) era uma ordem sumria, dada pelo pretor baseada (essa ordem) no seu imperium, para resolver de momento uma situao que tem a proteg-la pelo menos uma aparncia jurdica (fumus iuris), ficando porm essa ordem condicionada a uma possvel apreciao ulterior. 402 0 que era um decretum do' pretor e seu confronto com o edictum vid. infra 340-b). 327

DIREITO ROMANO 1.1 PARTE - TIT. V - CAP. 1.0 29 0 interdito era concedido ou a pedido dum interessado ou, em caso de interesse pblico, a pedido de qualquer cidado, e ento esses interdicta denominavam-se interditos populares. Os interdicta eram redigidos em termos imperativos: exhibeas = (apresenta, mostra) exibe; restituas = (devolve) restitui; vim fieri veto = proibo que se faa violncia (que se esteja a perturbar algum). II - Espcies de interdicta Em virtude das expresses imperativas usadas nas frmulas dos vrios interditos, estes podiam ser exibitrios, restitutrios e proibitrios. 1 - Exibitrios, se a ordem do pretor se destinava a que algum apresentasse ou mostrasse, exibisse uma coisa. Frmula: quod dolo maio retines exhibeas (o que retens [ou como proprietrio ou como possuidor ou at como simples detentor] com dolo [com a inteno e a conscincia de prejudicar outrem], mostra, apresenta, exibe). 2 - Restitutrios, se a sua finalidade era ordenar a devoluo, a restituio duma coisa. Frmula: quod precario ab illo habes, id illi restituas (aquilo que tens de outrem a ttulo precrio [=que recebeste em virtude de preces, pedidos insistentes ou pedido humilde], portanto que recebeste por favor, restituilho). 3 - Proibitrios, se se destinavam a impedir (proibir) que algum fosse perturbado no gozo dum direito que est desfrutando pacificamente, Frmula: quod alter nec vi nec clam nec precario retinet, vim fieri veto (se algum detm uma coisa pacificamente, isto , nem pela fora nem clandestinamente nem a ttulo pre, ccrio, probo que seja perturbado). III - Entre as vrias aplicaes dos interdicta, esto os relativos posse interditos possessrios Os interditos possessrios so expedientes do pretor destinados a proteger a posse 10-", pois o ius civile no lhe concedia proteco jurdica "14. No formam, portanto, uma espcie parte de interditos (como vimos, as espcies de interditos so apenas exibitrios, restitutrios e proibitrios), pois alguns interditos possessrios so proibitrios e outros so restitutrios, e, em rigor, no h nenhum que seja exibitrio. Os interditos possessrios constituem uma das vrias aplicaes dos interditos. Classes de interditos possessrios: 1- retinendae possessionis (so proibitrios) 2 - recuperandae possessionis (so restitutrios) 1 - Interdicta retinendae possessionis (interditos para reter a posse) Estes interditos tm por objecto obter o reconhecimento da posse, no caso de perturbao ou incmodo por parte de terceiros. Proibir que algum perturbe a posse pacfica de outrem. So, portanto, proibitrios. S se aplicam aos que estiverem a desfrutar uma posse pacfica, isto , obtida nec vi (nem por violncia) nec clam (nem clandestinamente) nec precario (nem a ttulo precrio, quer dizer, por favor). 403 Possessio (posse), originriamente, um assentamento (um sentar-se, um assentar arraiais) numa coisa imvel (concretamente sobre uma parte do ager publicus) sobre que no h dominium. Possessio traduz-se, pois, num poder de facto sobre uma coisa. Entre posse e propriedade h a diferena que existe entre facto e direito; mas, substancialmente, a posse nem acto nem facto, mas aco do sujeito. Desaparece a posse, se cessa ou se se interrompe a aco. Usus (mais amplo que possessio e que precede a possessio) o exerccio dum poder de facto (isto , um poder no-jurdico) sobre uma coisa. Possessio justa ou pacfica a que foi obtida nec vi (nem por violncia) nec clam (nem clandestinamente) nec precario (nem a ttulo precrio, isto , por favor concedido em virtude de preces, rogos).

404 0 ius civile no reconhece a possessio (que filha da prtica social) como figura jurdica; nem a protege. Mas no a ignora; e at se serve dela para efeitos de aquisio da propriedade por usrrcapio. 328 329

DIREITO ROMANO 1' PARTE - TIT. V - CAP. 1. 29 Os interdicta retinendae possessionis podem ser uti possidetis e utrubi. a) - Uti possidetis eram interditos proibitrios concedidos para a defesa da posse de coisas imveis. A quem podia ser concedido o int. uti possidetis>: I - ao proprietrio civil, isto , quele que tinha adquirido a (propriedade da) coisa por um negcio jurdico, vlido face do ius civile; geralmente, atravs da mancipatio; II - ao proprietrio natural - o que tinha adquirido uma coisa sem ser atravs dum negcio jurdico, vlido face do ius civile; algo semelhante como hoje, comprar um imvel, pagar e no fazer escritura pblica; III - ao precarista - o que possui a ttulo precrio, mas s no caso de ser perturbado na sua posse por algum, diferente do dono da coisa, pois este tinha contra o precarista o int. rec. poss. de precario, como examinaremos infra 331; IV - ao credor de um penhor sobre coisa Imvel. je) - Interdicta utrubi eram interditos proibitrios concedidos para a defesa da posse de coisas mveis. A palavra utrubi> significa em qual dos dois lugares> ou em qual de vs dois> esteve o objecto mais tempo, nos ltimos 12 meses? - que at Justiniano, este interdictum era concedido ao possuidor que tivesse ocupado a coisa mais tempo, durante os ltimos 12 meses. A partir de Justiniano, para evitar a dificuldade da prova desse tempo, era concedido, como no caso do int. uti possidetis>, ao actual possuidor. A quem podia ser concedido o int. utrubi>: I - ao ptesumvel possuidor; II -, ao sequester - pessoa imparcial, a quem se con fiava em depsito uma coisa, sobre que exis tia litgio, at se discutir em juizo e deter minar a sua propriedade 405; III - ao credor de um penhor sobre coisa mvel. 4R5 Sobre este caso anmalo de posse pelo sequester vid., por todos, Gerardo BROGGINI, Introduction au Sequester em Mt. Meylan l. Droit Romain (Lausana, 1963) 43-63. Carcter duplo ou simtrico dos interditos uti possidetis> e utrubi> - (GAIUS IV 160). Os interditos podem ser: simples e duplos ou simtricos. Simples so aqueles, em que h um demandante e um demandado. Isto verifica-se, em geral, com os interds. exibitrios e com os interds. restitutrios. Duplos ou simtricos, aqueles em que, rigorosamente, no h um demandante e um demandado, mas as duas partes so consideradas quer como demandantes quer como demandados. Isto acontece com alguns interditos proibitrios, concretamente com os interds. uti possidetis> e utrubi>. Estes dois interditos apresentam uma estrutura simtrica, pois os 2 adversrios litigantes ocupam formalmente a mesma posio - um diz eu estou a possuir,, e o outro diz igualmente eu estou a possuir> -, e trata-se de saber quem verdadeiramente possui. Portanto, em rigor, no h um demandante e um demandado, pois tanto um como outro ocupam a posio quer de demandante quer de demandado. Isto resulta difcil de resolver, sobretudo quando um reconhece que o outro possui, agora: mas obteve a posse vi ou precario, expresses, cujo significado vamos examinar j a seguir. 2 - Int'erdicta recuperandae possesionis (interditos para recuperar a posse) -Estes interditos possessrios so restitutrios. Destinam-se, como a expresso indica, a recuperar a posse; de alguma forma perdida, pelo menos momentneamente, pelos seguintes factos: -ou porque algum entregou, por favor, uma coisa a outrem, por certo tempo, e este agora recusa-se a devolv-la, e ento para o obrigar a restituir h o interdictum recuperandae possessionis de precario;

- ou porque algum, que tinha obtido a posse duma coisa, de uma forma normal, foi privado dela pela violncia, ento contra quem se apoderou fora existe o interdictum recuperandae possessionis unde vi; - ou, finalmente, porque algum, embora tendo obtido a posse pela violncia, foi, depois, esbulhado pela fora armada, existe contra este (que usou homens armados para expulsar o outro que tinha conseguido a posse pela fora simples) o interdictum recuperandae possessionis vi armata. 330 331

DIREITO ROMANO 1., PARTE-TIT. v-cAp. 2. 30 Captulo 2.0 B) -EXPEDIENTES DO PRETOR, A PARTIR DE 130 a.C., BASEADOS NA SUA IURISDICTIO 1-Exceptio e denegatio actions 2 - Actiones praetoriae I - in f actum conceptae; II - f icticiae; III - utiles; IV - adieetieiae qua litatis SUMRIO - 30. a) Posio do pretor na organizao dos processos, antes da lex Aebufia de formulis (a. 130 a.C.?); carcter das legis actiones b) Posio do pretor depois da lex Aebutia de formulis; carcter do processar per formulas I Conceito de frmula processual 2 Partes da frmula processual c) Anlise muito breve dos vrios expedientes 1 Exceptio e denegatio actionis 2 Actiones praetoriae: I - in factum conceptae; II - ficticiae; III - eutiles; IV - adiecticiae qua litatis a) Posio do pretor na organizao dos processos, antes da lex Aebufia de formulis (a. 130 a.C.?); carcter das legis actiones 30. 0 sistema jurdico romano primitivo de processar, e que durou at cerca do ano 130 a.C. como forma nica, denominava-se sistema das legis actions (aces da lei). Quer dizer, as actuaes processuais tinham de se acomodar rigorosamente ao prescrito nas leges. Caracterizavam-se as legis actiones sobretudo por serem orais. (Ver, em pormenor, outras caractersticas, em 2 PARTE, Tt. V destas Lies). 0 processo romano, quase desde o incio (o assunto discutvel), estava dividido em duas fases: in fure e apud iudicem (vid. supra 69). 0 pretor presidia fase in lure. A sua posio no processo, segundo o sistema das legis actiones - que se caracterizava, pois, dum modo especial, por ser um processo todo oral-, era simples e apagada: conceder ou no conceder a actio. Mas isto, rigorosamente. Conforme estava previsto no ius civile. Quando muito, podia interpretar as hipteses de concesso e de no-concesso. Era a viva vox iuris civilis. Por conseguinte, at lex Aebutia de formulis s h actiones civiles, isto , baseadas no ius civile. Por isso, tambm so designadas actiones in ius (civile) conceptae. b) Posio do pretor na organizao dos processos, depois da lex Aebutia de formulis; carcter do processar per formulas (agere per formulas) A lex Aebutia de formulis, aproximadamente do ano 130 a.C. - desconhece-se a data precisa, mas no deve ser anterior a 149 a.C. nem posterior a 126 a.C. -, introduziu uma nova forma de processar (agere per formulas). Caracterstica: era um processo escrito (pelo menos, parte) . 0 sistema de agere per formulas, a princpio existia a par do sistema das legis actiones. Mais tarde, por fora duma lex Julia, de Augusto, acabou por ser prticamente o nico. As legis actiones desapareceram, excepto para algum tipo especial de processar que no se adaptou ao novo regime. 0 agere per formulas o sistema prprio da poca clssica, e, como diz lvaro D'ORs 406 o que d carcter ao direito romano dessa poca. Tendo as frmulas uma redaco especialmente adaptada para cada tipo de reclamao, a tipicidade processual determina a tipicidade do prprio direito, j que este consiste essencialmente, como temos dito tantas vezes, numa 406 A. D'ORs, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 58. 332 333

DIREITO ROMANO 1. PARTE-TIT. V-CAP. 2. 30 actio 407. E agora, segundo este novo sistema de processar, ter uma actio equivale e concretiza-se em ter uma frmula. 1) Conceito de frmula processual - A frmula uma ordem por escrito, dada pelo pretor ao juiz, para condenar ou absolver, conforme se demonstrasse ou no determinado facto. A frmula encabea pela nomeao do juiz, geralmente escolhido pelas partes, e que era um particular e no um magistrado. Depois seguem-se as vrias 2) PARTES DA FRMULA 1) -intentio=indica o estado da questo, a pretenso do demandante So diversos os modelos formulrios. Para se fazer uma ideia mais exacta da frmula, vejamos, por exemplo, o modelo da actio certae creditae pecuniae (aco para exigir o pagamento duma dvida de dinheiro de quantia certa, isto , fixa, precisa). 407 Por isso, actionem habere significa ter direito, ser credor; e actione teneri equivale a estar sujeito a uma acrio, ser devedor, sobretudo face do ius praetorium. 408 A exceptio podia provocar uma replicatio (alegao de novo facto jurdico, feita pelo demandante, que inutilizava a exceptio); e a replicatio podia, por sua vez, tambm originar uma duplicatio (nova clusula, alegada pelo demandado, que inutilizava a replicatio). 334 Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium X milia dare oportere, condemnato; si non paret, absolvito 409 A posio do pretor, depois da lex Aebutia de f ormulis, era, alm de subtrair ou de colocar sob a aco do ios civile, como j procedia at 130 a.C. (?), tambm -sempre que a justia ou a equidade assim o exigissem - 1) - a de neutralizar a actio civilis (ou recusando a concesso da actio [denegatio actionis] ou inutilizando a sua eficcia concedendo uma exceptio) e 2) - a de criar actiones prprias. Desta forma, o pretor passou a integrar e a corrigir directamente o ius civile por via processual. c) Anlise muito breve dos vrios expedientes baseados na iurisdictio Antes de tudo, note-se que os novos expedientes do pretor, criados por via processual, no vieram substituir os expedientes baseados no imperium. No. Simplesmente, agora, depois da lex Aebutia de formulis, o pretor usa duns ou doutros, conforme as circunstncias do caso concreto melhor o aconselharem. H at 409 Tcio seja o juiz. Se se demonstrar que Numrio Negdio deve dar (dare oportere) X mil sestrcios a Aulo Agrio, condene-se; se se no demonstrar, absolva-se. 0 que prope a actio o actor ou demandante; contra quem se prope o defensor ou demandado. Nos modelos formulrios usados para o ensino (vid. supra 251302 algo semelhante com os nomes de Titius, Sempronius), o demandante designado por Aulas Agerius (A.A.) e o demandado por Numerius Negidius (N.N.). Estas designaes fictcias tinham de ser substitudas pelos nomes verdadeiros das partes e do juiz, quando a formula era aplicada a um caso real. A expresso Aulus Agerius tem um significado de pessoa rica, isto , com dinheiro e com prdios; Numerius Negidius significa mais o homem pobre, sem dinheiro e sem outros bens. Sob outro aspecto, o nome fictcio de Agerius designa o autor (actor), e o Negidius (negans), o demandado. Oportere (dever) significa sempre uma dvida civil. Para designar as obrigaes pretrias, h sobretudo a expresso action teneri (estar sujeito a uma actio). Vid. supra n. 407. 335

a) -Partes ordinrias -- Partes eventuais y) - Partes extraordin 2 -condernnatio=clusula que manda condenar ou absolver o demandado 1)-demonstratio=se a intentio> incerta 2) -adiudicatio=se a actio> divisria, ou se se trata duma coisa comum, objecto de discusso rias I)-exceptio=clusula concedida directa mente a favor do demandado 408 2) - praescriptio = clusula concedida direc tamente a favor do demandante 13

DIREITO ROMANO 1." PARTE -- TIT. V - CAP. 2.^ 30 alguns A. A., v.g. DE MARTINO, que afirmam que o pretor, depois da lex Aebutia de f ormulis, que principiou a usar, com mais amplitude e vontade, os expedientes baseados no seu imperium. 1) - Para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicao redundaria numa injustia (veja-se a hiptese indicada supra 311 e 312), agora o pretor tem sua disposio tambm, isto , alm duma restitutio in integrum: I - uma denegatio actionis, se ele nega a concesso da actio civilis, pois verifica nitidamente que essa concesso, embora prevista pelo ius civile, em determinado caso concreto, seria uma evidente injustia; II - uma exceptio, pela qual se frustra a actio Cio ilis, que ele mesmo concedeu. uma clusula concedida directamente a favor do demandado, que inutiliza a pretenso do demandante. Com a exceptio, no se desconhece o direito do autor ou a objectividade do facto ilcito contestado; simplesmente, acrescentam-se circunstncias ou factos to relevantes que exoneram o demandado da obrigao ou da responsabilidade. Essa clusula inserta na frmula entre a intentio e a condemnatio, e opera como condio, negativa da condenao; v.g. nisi si quid dolo mato (ou propter metum) gestum erit. A exceptio tem como pressuposto o princpio da inderroga bilidade do sistema do ius civile. Devia ser oposta na fase in iure. 2) -Aetiones praetoriae - 0 pretor, depois da lex Aebutia de f ormulis, cria ius directamente - aqui, que se fala, com todo o rigor, de ius praetorium -, pois cria actiones prprias; e actio e ius, como sabemos, identificam-se. Portanto, as actiones praetoriae contrapem-se a actiones civiles ou actiones in ius (civile) conceptae. Indiquemos, muito sumriamente, as vrias actions praetoriae. I Actiones in facturo conceptae-0 pretor, vendo que determinada situao social (factwin) merece proteco jurdica e no a tem do ius civile (veja-se a hiptese indicada supra 308 e 309), concede uma actio baseada (concepta) nesse facto, para que se faa justia. II Actions fieticiae - Se o pretor para aplicar a justia, finge como existente uma coisa ou um facto que se sabe no existir, ou finge como no-existente uma coisa ou um facto ou at um negcio que se sabe que existe. - [No podia fingir como existente um negcio jurdico inexistente, pois seria a subverso da ordem jurdica e a negao da necessidade dos negcios jurdicos] -. 3J a imposio duma irrealidade ou duma inexactido. Supe uma criao, uma inveno, que rompe com as regras da pura lgica; mas j sabemos que nem sempre o jurdico rigorosamente lgico (vid. supra 288-II). Sob o aspecto da lgica formal ou matemtica ou silogstica, um recurso algico. A fico supe e provm dum imperium e no da doutrina. A doutrina pode sugerir fices, mas no criar ". Repita-se: tudo isto fazia o pretor, no por mera arbitrariedade, muito menos para favorecer amigos ou para prejudicar inimigos, mas para administrar bem a justia. Exemplo - Titius empresta 1000 sestrcios a Sempronius por 90 dias; ao fim de 10 dias, Titius fica na misria, devido, v.g. a incndio; Sempronius pode pagar; mas, face do ius civile, s obrigado a pagar da a mais 80 dias. Titius hde morrer de fome? 0 pretor finge que passou o prazo, ou que a obrigao 410 Sobre este problema, vid. M. GARCIA GARRIDO, Sobre los Verdaderos Lbnites de la Ficcin en Derecho Ronnano em ARDE (1950) 305.342; particularmente, veja-se, a, a relao entre fico, presuno, interpretao extensiva, simbolismo (actos simblicos) e simulao; assim como, a pgs. 321, os casos de actiones ficticiae. Veja-se tambm Rafael LI_ ANO CIFUFNTFS, Naturaleza Jurdica de Ia Fictio lirris (Madrid,1963).

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DIREITO ROMANO 1.4 PARTE-TIT. V-CAP. 3. 31 foi constituda sem prazo (e ento in omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur, D. 50,17,14), e concede uma actio; isto , uma frmula, ordenando ao juiz que condene Sempronius a pagar, como se j tivessem passado os 90 dias, ou como a obrigao tivesse sido constituda sem prazo. Ill Actiones utiles - Se o pretor aplica, por analogia, actiones civiles a casos diferentes, mas semelhantes, dos que o ius civile protege; aqui, h lgica, por semelhana. IV Actiones adiecticiae qualitatis-So actiones que responsabilizam tambm o paterfamilias, total ou parcialmente, pelas dvidas dum seu filius ou servus, provenientes de contratos celebrados por estes alieis iuris. Responsabilizam totalmente o pater as actiones: quod iussu, exercitoria e institoria. Responsabilizam, parcialmente, as actiones: de peculio, tributoria e de in rem verso. Estas actiones pretrias so bastante complexas. Sero analisadas devidamente no Tt. I da 3.a PARTE, pois, s nessa altura, que teremos elementos de estudo suficientes para as com preender bem. Captulo 3. C) - 0 EDICTUM DO PRETOR SUMRIO-31. a) Misso, actividade (orientao e motivao), controle e expedientes do pretor (sntese) b) Formas utilizadas pelo pretor na concesso dos seus expedientes: decreta (decretos) e edicta (edictos) . c) Forma interna do edictum do pretor; carcter vinculativo do edictum em relao ao pretor. Espcies de edicta do pretor I-perpetua (anuais) e repentina (suplementares) II - tralaticia e nova d) Codificao dos edictos do pretor. 0 chamado Edictum Perpetuuin (definitivo): existncia; natureza jurdica e) Reconstituio e ordem do Edictums>, segundo LENEL a) Misso, actividade (orientao e motivao), controle e expediente do pretor (sntese) . 31. A missdo do pretor era administrar a justia nas causas civis. Como sabemos (D. 1,1,7,1), exercia essa misso atravs, duma trplice actividade - a de interpretar (adiuvandi), a de integrar (supplendi) e a de corrigir (corrigendi) o ius civile. Toda essa actividade era sempre orientada por aqueles grandes princpios jurdicos (D. 1,1,10,1) : o de no abusar dos seus poderes (honeste vivere) ; o de no prejudicar ningum (alterum non. laedere) ; o de atribuir a cada um o que seu (suum cuique tribuere). A sua trplice actividade era motivada, tambm sempre, pela razo suprema da utilidade pblica (propter utilitatem publicam). No desempenho do seu mnus, procedia conscientemente com rectido. No agia arbitrriamente. Tanto mais que a sua actividade podia ser sempre controlada: a) - pelo ius intercessionis dos cnsules (vid. supra 64 e 66 B4) ; b) - por quem detivesse a tribunicia potestas (vid. supra 74 111); c) por uma provocatio 338 339

N 'DIREITO ROMANO ad populum (vid. supra 65 e 71) ; d) - pelas reaces da opinio pblica; e) - e sobretudo pela crtica, bem temvel, dos iurisprudentes. Alm disso, se um pretor, na administrao da justia, cometesse voluntriamente uma arbitrariedade prejudicando ou favorecendo injustamente algum, comprometeria fatalmente a sua promoo no cursos honorum. Para desempenhar esse trplice mnus -- de interpretar, integrar e corrigir o tus civile-, o pretor utilizava (conforme j vimos, 29 e 30) certos expedientes, quer de incio, baseando-se apenas no seu imperium, quer, mais tarde, baseando-se tambm na sua iurisdictio. b) Formas utilizadas pelo pretor, na concesso dos seus expedientes: decreta e edicta 0 pretor, na concesso dos seus expedientes, podia utilizar duas formas: - ou o decretum (decreto), quando resolvia imperativa mente um caso particular; - ou o edictum (edicto), quando anunciava ao pblico, com a devida antecedncia, a concesso de certos expedientes integrada num programa geral das suas actividades. A forma normal era atravs de edictos (edicta), pois, deste modo, o pblico sabia, antecipadamente e de certeza, todas as hipteses previstas pelos ius civile ou pelo pretor, nas quais este prometia ou no proteco jurdica. Conforme houvesse ou no proteco jurdica, diria respectivamente - em relao ao ius civile, actionem dabo ou actionem denegabo, e em relao ao ius praetorium, iudicium dabo ou iudicium denegabo. Assim, o ius praetorium nem sequer aparentemente podia ser considerado arbitrrio ou incerto; pelo contrrio, a todos inspirava plena confiana. 1. PARTE - TIT. V - CAP. 3.^ 31 c) Forma interna do edictumm do pretor; carcter vincu. lativo do edictum em relao ao pretor. Espcies de edicta do pretor 0 pretor (urbano A11), como qualquer outro magistrado, tinha o ius edicendi, isto , a faculdade de fazer comunicaes ao povo. Originriamente, essas comunicaes eram orais como parece deduzir-se at da prpria palavra dicere -, feitas perante as assembleias do populus, ou as reunies do vulgos na forma de in contione 112, e em voz alta (ex-dicere). Essas comunicaes, quando tinham carcter programtico geral, que, rigorosamente, se denominavam edicta. 0 edictum do pretor 413 era, pois, uma comunicao para anunciar ao pblico as atitudes que tomaria e os actos que praticaria, no exerccio das suas funes; era o seu programa de aco. Desde sempre, ou pelo menos desde muito cedo, os edicta do pretor eram comunicaes escritas (e no apenas orais), gravadas em letras negras sobre tbuas pintadas de branco (da, a palavra album e a expresso tabulae dealbatae), em que os vrios assuntos eram encimados por epgrafes ou ttulos escritos a vermelho (deste facto provm a palavra rubricae), para sobressairem no conjunto do texto. Daqui, a designao de ttulos ou rubricas 414. 411 Sempre que se fala de pretor, sem mais designao, trata-se do pretor urbano; vid. supra 70. 412 Vid. supra 208.

413 Alm dos edictos do pretor (urbano), h os do pretor peregrino, os dos governadores das provncias e os dos edis curis. Sobre a natureza jurdica destes ltimos, vid., por todos, PEZZANA, em LURA 7(1956) 254-262, na critica a VOLTERRA, Intorno all, Editto degli Edili Curuli (Pdua, 1955). 414 Os ttulos, as rubricas, e at designaes de menor alcance, tambm se chamam edictos (em concreto), tomando aqui a palavra edictum o significado de parte de um todo ou de parte pelo todo. nesta acepo que se diz, v.g. edictum de rebus creditis, edictum de pretiis, edictum de alterutro, edictum de feris, etc. Sobre a origem de titulus, com sentido jurdico, vid. D, ORS, em ARDE 23 (1953) 495-513 e Guerra y Ia Paz 162-163. 340 341

DIREITO ROMANO Os edicta do pretor eram afixados pblicamente no forum, para que, sem dificuldade, pudessem ser lidos, rectamente (apud forum palam, unde de plano recte legi possent) ; terminavam sempre com a sigla, q.s.s.s., que significa quae supra sunt scripta. 2 um argumento de ordem interna a mostrar que a forma dos edictos do pretor era escrita. A princpio, o pretor, em teoria, no estava vinculado s disposies contidas no seu edictum, pois o respectivo contedo, para ele, era matria arbitrria; mas, na prtica, respeitava sempre as promessas feitas, porque era at o mais interessado nisso, para no comprometer o xito do ius praetorium. Alm disso, o seu comportamento estava bem controlado (vid. supra al. a) deste ). Todavia, no ano 67 a.C., a lex Cornelia de edictis praetorum imps ao pretor a vinculao ao seu prprio edicto. Os edicta podiam ser: I - perpetua e repentina; II - tralaticia e nova. Perpetua ou anuais, os que eram dados pelo pretor, no incio da sua magistratura, contendo os vrios critrios que seguiria, no exerccio das suas funes durante esse ano. Eram afixados no forum, nas Calendas de Janeiro. Repentina surgem, como actos do imperium do pretor, proferidos em qualquer altura do ano, para resolver situaes novas, surgidas inesperadamente, e que nem o ius civile e nem o edictum perpetuum (anual) solucionavam 415. Tralaticia, os que permanecem iguais dum ano para o outro, como que trespassando do pretor anterior para o sucessor. Nova so as disposies que o pretor, de determinado ano, acrescenta por sua prpria iniciativa 416 415 0 termo repentinum, ao que parece, foi usado pela primeira vez por CICERO, Verres 2,2,36; hoje designao tradicionalmente aceite; mas as fontes, quer jurdicas quer literrias, no so uniformes na nomenclatura desta espcie de edictum. 0 Di gesto, por exemplo, chama-lhe (edicto emanado) prout res incidit (D. 2,1,7 pr.). 416 Provvelmente, os edicta repentina deviam ter sido as manifestaes mais antigas do ius edicendi, e talvez at com o carcter de interveno singular e ocasional; depois que se deve ler passado tambm publicao de edicta perpetua (anuais), 1. PARTE-TIT. V-CAP. 3. 31 d) Codificao dos edicta do pretor. 0 chamado Edictum Per petuum: existncia; natureza jurdica At poca de LABEO, princpios da nossa era, h bastantes edicta nova; posteriormente, o carcter translatcio dos edictos converte-se em fenmeno geral. Por um lado, no h j necessidade de grandes inovaes a fazer pelo pretor; por outro lado, tambm dificilmente as poderia fazer, pois ele, como todos os magistrados, est muito subordinado ao imperador. Nestas circunstncias, a deciso de Adriano (117-138), mandando codificar todos os edictos4lT, para serem fixados ordenada e definitivamente num s, no constituiu um facto verdadeiramente novo ou estranho. 0 imperador encarregou desse trabalho o eminente jurista Salvius IULIANUS. Levou cerca de dois anos a efectu-lo. Concludo e confirmado pelo senado-que atravs dum senac. lhe estabeleceu a imutabilidade (vid. const. Tanta-AS(xcv 18)-, foi publicado volta do ano 130 d.C.; desde o sc. IV, designado por Edictum Perpetuum (ordenao definitiva dos edictos). Agora, a palavra perpetuum tem o significado de definitivo, no j de anual, como primitivamente. A existncia do Edictum Perpetuum ou Ordinatum, de IULIANUS, atestada por vrias fontes, jurdicas e no-jurdi e finalmente deve-se ter recorrido aos tralaticia (permanentes), pela necessidade de resolver uniformemente as mesmas Situaes-para isso, era necessrio prefixar os critrios e indicar a soluo das hipteses mais notveis e frequentes. Este modo evolutivo de agir do pretor explica-se perfeitamente,

atento o processo eminentemente casustico da formao do lus Romanum, e est de acordo com o especial relevo dado pelas fontes aos edicta repentina. 0 primeiro edictum perpetuum (anual) deve ter surgido nos fins do sc. III a.C. 417 S nos interessa sublinhar aqui a ordenao ou codificao dos edictos do pretor (urbaho). Todavia opinio comum dos AA. de que o imperador Adriano deve ter incumbido IULIANUS de compilar e actualizar no s os edictos do pretor urbano e dos edis curis, mas tambm do pretor peregrino e dos governadores das provncias; se em codificaes separadas ou se numa s, j ponto discutvel. Sobre a bibliografia a respeito destes problemas, vid. ROBLEDA, o. c. 209572, 342 343

DIREITO ROMANO 1.^ PARTE -TIT. V - CAP. 3." 31 cas 918, e admitida pelos autores, excepto por Antnio G!ARINO, que, desde 1946, vem escrevendo contra a existncia do Edictum Perpetum elaborado por IULIANUS 419, sem todavia ter convencido ningum da sua peregrina opinio 920. Ao que parece, o principal argumento de GUARINO baseia-se num certo silncio de GAIUS e noutro de POMPONIUS: de GAIUS 16, pois, ao enumerar as fontes de direito, no faz qualquer meno do Edictum julian-adrianeu; de POMPONIUS (D. 1,2,2,49 e sobretudo 53), que, ao falar de IULIANUS, no se refere ao seu trabalho da tal codificao dos edictos. - Como sabido, o argumento do silncio bastante falvel; em geral, quis tacet... nihil dicit, nem pr nem contra. No caso concreto, a explicao do silncio dos dois juristas pode ser muito fcil: GAius e POMPONIUS utilizaram para os seus escritos uma fonte, anterior codificao do Edictum. Aps a sua fixao em 130(?), o pretor (s nos interessa sublinhar o edicto do pretor urbano) quase se limitava a publicar, todos os anos, o Edictum Perpetuum ou Ordinatum. Deste modo, o edictum perdeu a sua importncia como fonte autnoma, 418 Fontes jurdicas, v.g.: CT 4,4,7;-11,36,26; Nov. Valent. (Novellae Post.Theod.) 21,1,31; const. Tanta-Wtoxcv 18; D. 25,2,13; C. 4,5,10.1. Fontes no-jurdicas, v.g.: Aur. VICTORE, De Caesar. 19,1; ENTROPIUS, Breviurium 8,17; Paulus DIACONus, apud ed. Droysen di Entropio (Monum. Germanise. Auctores Antistuissimi 2 [1879139); HYERONIMUS, Cronichon (ed. Droysen, cit. 146); PEANIUS, (ed. Droysen, cit. 147). Vid. tambm CIL 8, 24094. 419 A primeira obra onde GuARINo expe a sua opinio em Salvius lulianus (Catnia,I946); depois, nos estudos -L'Esaurimento del lus Honorarium e Ia Pretesa Codifcazione dell'Editto em Studi Albertario I (Milo,1953) 623-657; La Leggenda sulca Codificazione dell'Editto e Ia sua Genesi em Atti Verona II (Milo,1951) 167-183; L'0rdinamento Giuridico Romano3 (Npoles, 1959) 169-175. 420 Sobre os vrios argumentos a favor da opinio geral -mas, segundo parece, no convencem(?) GUARINO -, vid., por todos, De FRANCISCI, Per Ia Storia dell'Edito Perpetuo nel Periodo Postclassico em RID,4 tom. 4 (1950) 319-360; D'OROEVAL, La Carrire de Salvius lulianus et Ia Codification de l'dit em RHD 26 (1948) 301-311; BERGER, Due Note su Salvio luliano em Studi Albertario I (Milo,1953) 603-621; WENGER, Die Quellen, cit. 408-410. para se converter quase num texto legal. Embora, formalmente, continue a ser ius praetorium, a verdade que as alteraes e at as interpretaes so dadas, no j pelo pretor, mas pelos iurisprudentes, que escreveram sobre ele largos comentrios, e sobretudo pelo Imperator 421, que principiava a concentrar nas suas mos todas as fontes do direito. 0 Edictum, fora de ser comentado pelos juristas e de ser alterado pelos imperadores, tendia inevitvelmente a confundir-se com o direito criado pela iurisprudentia e pelas constituies imperiais, para mais tarde (scs. IV e segs.) ingressar naquele direito, misto de normas civis e pretrias, fundidas sob o impulso da chancelaria imperial - o ius novum. 0 Edictum deixou de publicar-se, pela primeira vez, nos fins do sc.. III, quando o pretor perdeu a iurisdictio, pois agora a nica forma de processar era a cognitio (extra ordinem ou extraordinaria); mas, ao que parece, na poca postclssica, no deixou de ter a sua utilidade, mesmo de ordem prtica 422. e) Resconstituio e ordem do Edictum, segundo Otto LENEL A matria contida no Edictum Perpetuam no to vasta como a dum codex iuris, em virtude da prpria natureza do ius praetorium, que meramente suppletorium do ius civile. Todavia o complexo jurdico abrangido pelo Edictum importantssimo. Pelo facto de ser o ius praetorium complementar do ius civile - ora confirmando-o, ora suprindo-o, ora corrigindo-o -, o Edictum mostra claramente o aspecto dinmico, progressivo,

421 Vid. const. Tanta-A&sxev 18. 422 Sobre este problema, vid., por todos, DE FRANCISCI, Ancora dell'Editto nel Periodo Postclassico em BIDR 63(1960) 39-46, 344 345

DIREITO ROMANO 1. PARTE -TIT. V-CAP. 3. 31 do lus Romanum, certamente aperfeioado e ampliado 423 pelo eminente IULIANUS. A ordem de matrias do Edictum devida a IULIANUS 424. 0 contedo do Edictum Perpetuam, mas sobretudo a ordem de matrias, desduzem-se bastante bem dos livros de comentrio a ele consagrados pelos vrios juristas, pois, s vezes, transcrevem partes, literalmente. No chegou at ns o texto completo do Edictum reelaborado por IULIANUS, muito menos, de qualquer edicto anual dum pretor. Baseando-se nos fragmentos dos comentrios, conservados principalmente no Digesto e em GAius, desde o sc. XVI que se vem tentado uma reconstituio do Edictum 925. A mais perfeita devida a Otto LEVEL 426. 423 Pela circunstncia de IULIANUS ser denominado ordinator do Edictum Perpectum (C. 4,5,10,1) e seu subtilissimus conditor (const. Tanta- M 8(uxcv 18), etc., e ainda pelo facto de certas matrias estarem redigidas com uma perfeio tcnica e um estilo jurdico, prprios do eminente iurisconsultus, j no era temerrio deduzir e afirmar que no Edictum, alm duma profunda reelaborao e duma actualizao, h assuntos l includos, que so da autoria de IULIANUS; mas nas fontes h afirmaes claras. Consta, v.g. do D. 37,8,3, que a matria de coniungendis cum emancipato liberis eius foi introduzida no Edictum por IULIANUS: ... id caput edicti, quod a luliano introductum est ... Sobre este problema-alteraes de fundo realizadas por IULIANUS no Edictum vid., por todos, KRGER, Histoire des Sources du, Droit Romain, trad. franc. de BRISSUAD (Paris,1894) 122. 424 Cf. Otto LENEL, Das Edictum Perpetunm. Ein Versuch zu seiner Wiederhersteliung 3 (Leipzig, 1927) 12, KRUGER. o. C. 121, e RICCORONo, Leges, de FIRA 1 (Florena, 1941) 337. 425 Vid. Leopold WENGER, Die Quellen, cit. 409, e NNDI VI (Turim,1960) 379 c. 1 n. 3 426 A 1p edio do Das Edictum Perpetuam de LENEL de 1883. Desta edio alem h uma traduo francesa, em 2 vols., intitulada - Essai de Reconstitution de I'dit Perptuel. Ouvrage traduit en francais par Frdric PELTIER sur en texte revu par l'Auteur I (Paris,1901) II (Paris,1903). A 2.11 edio alem de 1908. Baseando-se nesta ed., BRUNS, Fontes I 211-237, e GIRARD, Textes, 137-170, apresentam o Edictum. A 3.' ed. alem. de 1927 - Otto LENEL, Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellmtg (Leipzig,1927). RlccoBONO parte desta ed. de LENEL para elaborar um texto especial do Edictum do pretor urbano -FIRA I Leges (Florena, Segundo LENEL, o Edictum estaria dividido em 45 ttulos, podendo agrupar-se em cinco partes: J.a parte, introdutria, tits. I-XIII, sobre as vrias normas acerca .dos trmites dum litgio e das restitutiones in integrum; II, a mais extensa, tts. XIV-XXIV, sobre os diversos tipos de actiones, onde se encontram rubricas de edictos 927 fundamentais, v.g. as relativas propriedade, aos negcios creditcios, aos contratos, tutela, ao furto, etc.; III." tits. XXV-XXXV, sobre o direito pretrio acer ca da hereditas e outras matrias; IV." tts. XXXVI-XLII, sobre a execuo das sentenas; V." tits. XLIII-XLV, sobre os interdicta, as exceptiones e as stipulationes praetoriae. Esta ordenao de matrias, que no corresponde s exi gncias da mentalidade sistemtica moderna, constituiu, sem dvida, a ordem fundamental das exposies jurdicas, no s das elaboradas pelos iurisprudentes como das ordenadas oficial mente, em concreto, do Cd. Teodosiano (vid. infra 416), e, como j dissemos, do Digesto e do Codex do Corpus furis Civilis 48.

A edio do Edictum Perpetuum, de LENEL, , como j acen tumos, a mais perfeita; to perfeita que at h bem pouco tempo era considerada como que a verso oficial> do Edictum. 1941) 335-389. Aproveita todas as palavras (originais) do Edictum chegadas at ns atravs de qualquer fonte, e algumas (as que lhe parecem menos incertas) das que foram reconstitudas pelos romanistas; completa o texto com uma preciosa indicao de fontes e de bibliografia sobre cada uma das vrias questes. Cf. L. WENGER, Die Quellen, cit. 40927. 0 texto de Edictum Perpetuam (segundo LENEL) encontra-se hoje transcrito em vrias obras, v.g. BONFANTE, Storia del Diritto Romano 11 265-291; BONFANTE, porm, faz-lhe umas pequenas emendas (vid. ib. 265 1). 427 Vid. supra n. 414, o significado particular de edicto, com que se encontra, agora, aqui. 428 Cf. A. D'ORs, Elementos, cit. 30. 346 347

DIREITO ROMANO 1.' PARTE-TIT. V-CAP. 3. $31 Ultimamente, vem-se j sentindo a convenincia ou mesmo necessidade de rever o Edictum, de LENEL. De todas as contribuies dadas para o equacionamento do problema e apontando solues em concreto, a mais valiosa , sem dvida, a comunicao de Pablo FUENTESECA, La Necesidad de retornar al Estudio dei Edicto Pretoria, apresentada na XXI Reunio Internacional da cSocit d'Histoire des Droits de i'Antiquite>, efectuada em Salamanca nos fins de Setembro de 1966. Vid. ARDE 39 (1969) 451-479. Talvez se possam sintetizar as ideias do ilustre romanista no seguinte a) 0 Edictum no um mero sistema processual, como afirma LENEL, mas antes uma estratificao histrica do direito e do processo. b) E um dever do actual romanista retornar ao estudo do '-'direito honorrio, atravs do Edictum, para reexaminar o fenmeno jurdico luz dos institutos processuais. c) A afirmao de que o Edictum encerra um conjunto de normas substantivas e processuais resulta evidente da prpria rubrica de iudiciis> (rubr. XIV de LENEL). At, esto contidos os institutos seguintes: 1) as vindicationes do antigo agere sacramento 429 ( 69-72); 2) os pressupostos da postulatio iudicis 129 [=actiones ex lege - I - de modo agri ( 74), II-de pauperie ( 75), III de pastu pecorie ( 76), IV - ad legem Aquiliam ( 77), V - os iudicia divi8oria ( 79-82)], e as actiones referentes sponsio e fideiussio ( 83-88). So normas ainda de carcter substantivo as respeitantes ao contedo: a) --da legis actio per condictionem (de rebus creditis) (= rubr. XVII); 8) -das actiones adieetictae qualitatis (=rubr. XVIII); y) -dos iudicia bonae Jidei (=rubr. XIX). d) Nos tits. XX a XXIV, nota-se uma. reminiscncia do sistema do ius civile; o mesmo se verifica, embora menos acentuado, nos tits. XXV a XXVII. e) Um ponto de contacto entre o sistema civilistico (i. . do ius civile) e o sistema edictal encontra-se na actio rei uxoriae (tit. XX). f) Com toda a probabilidade, o Edictum do pretor (urbano) termina no tit. XXX. g) Os tits. XXXI-XXXV pertencem ao Edictum do pretor peregrino. h) A ltima parte do Edictum (segundo a reconstituio de LENEL) no contm propriamente actiones, mas certas refern . 429 Vid. infra 2.a PARTE, tt. VI destas Lies, o que so os vrios institutos, citados nesta pg. 348 cias ao iudicatum, e vrias medidas de proteco jurdica pret ria (v.g. os interdicta). i) Concluses: I-o Edictum uma sedimentao histrica que vem a cristalizar-se numa urdo iuris que supera o antigo ius civile; II-o ius civile tinha como fulcro as instituies familiares e o conceito de potestas, o Edictum apoia-se no conceito de obligatio, expresso dum dever jurdico e dum vinculum iuris, que se concretiza num agere segundo os trmites dum iudicium pecuniarium, isto , em que a condemnatio no era especfica, mas sempre em dinheiro, salvo acordo das partes litigantes. A exposio do Prof. FUENTESECA foi aplaudida, logo nessa reunio Internacional, de Salamanca, por Alvaro D'OnS. P um horizonte novo que se aponta romanstica do presente. 349

i Ttulo VI SUMRIO-32. b) A partir dos do sc.

CINCIA JURTDICA E AS VRIAS ESCOLAS a) At ao sc. III, no h escolas (de Direito) dos fins do sc. III, mas sobretudo dos mea IV, verifica-se a necessidade de escolas

c) Escolas principais: Roma, Beirute, Constantinopla, Alexandria e Cesareia d) Escolas das provncias e) Importncia da Escola em si f) Valor das escolas do Oriente e do Ocidente a) At ao sc. III, no h escolas (de Direito) 32. 0 saber-jurdico do lus Romanum, at ao sc. III, no se adquiria, como hoje em regra se processa: um a ensinar e muitos a aprender. No havia professor e alunos, mas, sim, mestre e discpulo - ou, quando muito, alguns discpulos, mas poucos; ao que parece, nunca mais de seis; raras vezes, passavam de trs; normalmente, um. A aprendizagem do ius fazia-se em casa do iurisprudensdiramos hoje, no seu escritrio -, ouvindo-o responder 410 430 Dar responsa era a funo mais importante dos juristas romanos. Cf. supra 292. 351

DIREITO ROMANO 11 PARTE -TIT. VI s consultas que os particulares l iam fazer-lhe; consistia, pois, em res jiondentes audire 431. At CCERO, no havia livros jurdicos didcticos 452. 0 candidato a jurista ia ouvindo atentamente o magister iuris, e tomava as suas notas; acompanhava-o frequentemente ao tribunal; de longe a longe, o mestre dava-lhe ou indicava-lhe certas definitiones. Tudo isto constitua como que o curso de Direito, e denominava-se tirocinium fori. Esta- orientao pedaggica estava de harmonia com a prpria concepo que os romanos tinham do saber-jurdico: uma cincia e uma tcnica, toda voltada para o audire; at o smbolo do Direito uma deusa, de olhos vendados e ouvidos bem atentos (vid supra 27-a)). At ao sc. III, no eram muitos os que se dedicavam ao estudo do jus, pois era necessrio: 1. pertencer a uma certa classe social (vid. supra 27-aln, c)) ; 2.^ sentir uma autntica vocao para ser verdadeiro sacerdote da lustitia (vid. supra 58-II e 289-c)-I). Deste modo, a formao jurdica clssica resultava individual, prtica e duplamente aristocrtica -pela linhagem das pessoas e pela vocao exigida. Esta formao, assim to especial, gerou as grandes figuras dos juristas romanos clssicos, que souberam fazer do Direito uma verdadeira Cincia. 0 iurisconsultus o homem, que, perante um caso prtico, ius-dicit. 0 seu saber, a princpio, intuitivo; depois, reflexivo, consciente; por ltimo, reveste-se tambm do aspecto formal do pensamento grego-da robusta armadura lgica do Aristotelismo e da riqueza moral do Estoicismo. Com os seus vastos conhecimentos e possuindo um alto H.-I. MARROU, Histoire de l'ducation dans l'Antiquit6 (Paris,1965) 419. Segundo parece, CCERO comps o primeiro livro didctico jurdico, intitulado De lure Civili in Artem Redigendo; infelizmente, no chegou at ns; temos referncia dele atravs de AULUS GELLIUS, Noctes At. 1,22,7. sentido do justo, do bom, da utilidade pblica e da ordem, o iurisprudens sabia apresentar la solution lgante qui triomphe de l'obscurit de Ia cause et de l'ambigult de Ia loi 433. Em concluso-' At ao sc. III, a formao jurdica romana no se faz em estabelecimentos de ensino. Rigorosamente, no h escolas 494. As duas Escolas famosas - a dos Proculeianos e a dos Sabinianos 435 -, segundo KUNKEL, no passavam de clubes de discusso A formao jurdica clssica de carcter individual e prtico. Devido ao gnio intuitivo dos romanos para as coisas do Direito e a certa influncia de aspecto formal do pensamento grego, os iurisprudentes conseguem fazer do lus Romanum um corpo de doutrina; um sistema jurdico, formado por um conjunto de princpios, de divises e de classificaes, tudo baseado em terminologia rigorosa, em definies exactas, numa tcnica jurdica perfeita. O lua passa a constituir em Roma uma forma nova de cultura, muito mais importante que a Oratria. h) A partir do sc. III, mas sobretudo dos meados do sc. IV, verifica-se a necessidade de escolas (de Direito) As razes justificativas da necessidade da existncia de escolas, a partir j dos fins do sc. III, podem reduzir-se s seguintes: 1.0 - A necessidade de haver um grande nmero de pessoas conhecedoras de Direito, como consequncia do edicto de Caracala (212). 433 MARROU, o. C. 419. 434 As stationes ius publice docentium aut respondei,tium, a que se refere AULUS GELLIUS, Noctes At. 13,13,1, em rigor, no eram escolas, mas departamentos de consulta. Em regra, estavam instaladas junto dos templos, para se aproveitarem das bibliotecas que ficavam anexas. 435 Vid. infra 387-388, quem as fundou e quais as caractersticas dessas Escolas. 436 Wolfgang KUNKEL, Herkuuft and soziale Stellung der rmisehen Juristen (Weimar,1952) 341.

431 432 352 353

DIREITO ROMANO 1.' PARTE - TIT. VI 632 Agora, todos os habitantes do Imprio so eives romani; todos os seus actos, desde os negcios jurdicos ao processo, tm de ser celebrados segundo o lus Romanum. E preciso conhec-lo: haver quem saiba interpret-lo e aplic-lo. 2. - Os cargos na chancelaria imperial - to apetecidos pelos eives roman, a partir do ac. III, e em nmero elevado depois da burocratizao do funcionalismo - s podiam ser ocupados por pessoas formadas em Direito. 3. - 0 Direito, depois do sc. IV, mais do que a Oratria, d muitas sadas -para as mais altas funes sociais e para a carreira de advogado, que, desde Valentiniano III, elogiosamente designada seminarium dignitatis ",. 4.0 - A partir dos fins do sc. III, j nem sequer era praticvel aquela nica forma do ensino do Direito como se vinha fazendo at a- junto dos grandes juristas -, visto os mestres no terem tempo, pois ocupam-no, todo, no desempenho de altas funes na chancelaria imperial. Por todas estas razes, e ainda pelo facto de terem escolas prprias os outros ramos do saber - Oratria, Retrica, Gramtica, Teologia, etc. -, impunha-se a necessidade de haver tambm-escolas de Direito. c) Escolas principais: Roma; Constantinopla; Beirute A primeira Escola de Direito foi a de Roma. Os depoimentos de Smwio no sc. V, de ENDIO e de CASSIODOSO no sc. VI 139, e, mais tarde, de ODOFREDO "B, so bem claros. 437 Nov. Post-Thead. 2,2.1 ["21. X11 Vid. PierreRICH, d~m et Culture dans 1'0cddeat Barbare. v1e-VIP Sucks (Paris,1962) 65. 4.9 Oooracoo, ao comentar o fragmento D.25,2,82, diz, falando para os seus alunos: Debetis scire, studium fuit primo Romae (maiores nostri its referunt), polua, propter bells quae fuerunt in Marchia destructum est stadium, tune in !falia seceendum Roma estava naturalmente indicada para a funcionar a primeira Schola (uris: o alto nvel cultural; a exuberncia da vida pblica; a vizinhana com os rgos legislativos e judiciais do Imperium; a atraco, verdadeira fascinao, que a capital poltica e histrica exercia nas camadas jvens de Itlia e das provncias quer do Ocidente quer do Oriente 440 - tudo concorria para fazer da urbs o centro ideal para a formao do jurista e do retrico. No se conhece, ao certo, a data da fundao da Escola de Direito de Roma. Deve ter comeado a funcionar nos princpios do sc. III, provvelmente instalada num grande edifcio, situado junto do Forum de Trajano 441. At queda do Imprio em 476, gozou de grande prestgio, dum modo especial em todo o Ocidente "_. A frequncia de alunos aumentou de tal modo que, a certa altura, foi fixado o numerus clausus e determinado que o aluno no podia permanecer em Roma depois dos 21 anos (CT 14,9,1)4J3. No se conhecem os seus programas. Sabe-se, porm, que os professores eram dos melhores, pois os mestres mais famosos da Grcia vinham leccionar para Roma, atraidos no s pelos elevados honorrios mas tambm pelas grandes possibilidades de ocuparem altssimos cargos na vida. pblica. Os professores tinham certas proibies, algumas restries e vrios privilgios. A tudo isto se refere a constituio de lociem obtinebat Pentapolis, quae dicta Ravenna postea... urde ibi coepit esse studium... Post mortem Karoli, civitas ipsa collapsa est, postmodum fuit translatum studium ad civitatem iscam (isto , Bolonha, onde ODOFREDO estava a ensinar). Sobre este passo, vid. TAMASSIA, Odofredo. Studio Storico-Giuridico em Scritti di Scoria Giuridica II (Pdua,1967) 393. 440 Acerca de nomes ilustres, que passaram pela Escola de Direito de Roma, vid. Pierre RICH, o.c. 65, TAMASSIA, o.c. 16-26, e GAUDEMET, La Formation du Droit Sculier et du Droit de 1'glise aux ]VI et Ve Sicles (Paris, 1957) 82. 441 Vid. Pierre RIcH, o.c. 69. 442 SANTO AGOSTINHO, Confisses 6,8,13ss., refere-se a esse aspecto.

443 A Novela de Valentiniano III, 2,2,2, autorizava a advocacia, a partir dos 20 anos. 354 355

DIREITO ROMANO Teodsio II e Valentiniano III, de 25 de Maio de 425 - CT.14,9,3=C. 11,19,1. Os professores e alunos gozavam de bastantes imunidades fiscais (FV 204). Depois da queda do Imprio em 476, a Escola, de Direito de Roma entrou em decadncia, para, da a pouco, quase desaparecer, dando origem' Escola de Direito de Ravena449, cidade agora denominada nobilissima urbium e considerada a. verdadeira capital do Ocidente 44$. No tempo de Justiniano, conforme consta da Pragmatica sanctio pro petitione Vigilii 418, de 554, parece que foi restaurada; mas a sua nova durao devia ter sido curta 147. Porque o Estado bizantino tinha necessidade de funcionrios cultos, Justiniano intensificou as vrias escolas, antigas e modernas, do Oriente e do Ocidente; mas, ao que parece, essa vida exuberante, para algumas, terminou, antes da morte de Justiniano. Roma deve estar no nmero dessas. Escola de Direito de Constantinopla -Roma devia ter servido de modelo a Constantinopla, em tudo. Era a nova Roma; por isso, tambm nos estudos jurdicos. Quanto a este ponto, parece at claramente deduzir-se da j referida constituio de Teodsio II e Valentiniano III (CT. 14,9,3=C. 11,19,1). Tanto no Cdigo Teodosiano como no Cdigo Justinianeu, essa constituio encontra-se subordinada ao ttulo De studiis liberalibus Urbis Romae et Canstantinopolitanae. A Escola de Constantinopla foi criada em 425. At 1453, funcionou como um centro de estudos fecundo e como o 444 Vid. TAMASSIA, Bologna e le Scuole Imperiali di Diritto em Scritti di Storia Giuridica, cit. 16-47 (passim), Pierre RICH, o.r. 115 e 393, e Enrico BESTA, Fonti dei Diritto Italiano. Dalla Caduca deli'Impero Romano sino ai Tempi Nostri 2 (Milo, 1962) 55. 445 Cf. TAMASSIA, ib. 19. 446 Vid. supra 276-5 que espcie de constitutio principis uma pragmarica sanctio, 447 Vid., por todos, Pierre RICH, o.c. 182. 1. PARTE -TIT. Vi 32 pilar da tradio clssica, conhecendo embora algumas pocas de crise 18. Escola de Direito de Beirute - a mais importante de todas. Deve ter sido criada por volta do ano 200. Em 239, j era citada pelo honroso epteto de rrxt8~urri Ir, r(", vo(")v 44" (a escola e o auditorium das leis). Nos sculos V e VI, os seus professores so conhecidos por mestres ecumnicos do saber jurdico. E em grande parte devido Escola de Beirute que foi possvel elaborar o Digesto, pois ela conservou o pensamento jur-o dico clssico, forneceu juristas notveis para a comisso compiladora do ius e das leges, e criou o ambiente propcio ela borao do Corpus luris Civi2is 150. Outras Escolas de Direito no Oriente - Alm das de Beirute e de Constantinopla, existiram as de Atenas, Antioquia e sobretudo Alexandria e Cesareia. A estas ltimas refere-se expressamente Justiniano, const. Omnem 7: quia audivimus etiam in Alexandrina splendidissima civitate et in Caesariensium et in aliis quosdam imperitos homihes devagare et doctrinam discipulis adulterinam tradere. Pelo que se deduz das fontes, s as escolas de Roma, Constantinopla e Beirute eram oficiais, possuam certos privil 448 Cf. MARROU, o.c. 485-489. 449 P. COLLINET, Histoire de 1'F-cole de Droit de Beproth (Paris, 1925) 26. Esta obra , ainda hoje, o estudo mais importante sobre a Escola de Direito de Beirute. 450 Vid.. Bruno PARADISI, Storia dei Diritto Italiano. Le Fonti dai Basso Impero all'Epoca Longobarda3 (Npoles, 1964) 74-78, e F. WIEACKER, Vulgarismnns and Klassizisnms in, Recht der Sptantike (Heidelberga.1955) 54-55. 0 ensino do Direito em Beirute e cm Constantinopla era feito em latim; a partir, respectivamente, de 381-382 e 410-420, feito em grego, mas sem destruir por

completo o latim; com Justiniano, devido ao seu apaixonado (?) gosto classicista, volta a fazer-se principalmente em latim. Quanto aos mestres e produo cientfica de Beirute e de Constantinopla, vid., por todos, B. PARADISI, o.r. 79-84. 356 357

DIREITO ROMANO gios imperiais, tinham, no geral, bons professores e ensinavam doctrina authentica. Ao que parece, ao lado destas escolas pblicas sem privilegium (Atenas, Antioquia, Alexandria e Cesareia), haveria ainda escolas particulares, dirigidas por demi-lettrs e sem influncia 461. d) Escolas das provncias Existiam escolas de Direito nas provncias. Demonstra-se: 10 - pelo conhecimento que temos de certos juristas, que os reis chamaram para o seu servio - v.g. em Toulouse, LEO DE NARBONA, consiliarius de Eurico e de Alarico; em Lyon, SYASRiUs e vrios outros prudentes annimos, compiladores de certa legislao romano-brbara -, os quais revelam ter sado de meios mais ou menos escolares, principalmente devido ao teor de algumas definies 462; 2.-pela existncia de certo tipo de livros jurdicos muito rudimentares, que indicam a provenincia das escolas onde foram elaborados. Nestas condies, admite-se que tenham existido escolas jurdicas em Cartago, Arles, Autun, etc. 454. Simplesmente, o estudo jurdico nessas escolas, sobretudo no sc. V, devia ser muito rudimentar. Para se ficar com uma ideia, basta ler uma constituio de Valentiniano III, de 451, em que o imperador se queixa de j no encontrar juristas capazes: Notam est post fatalem hostium rumam, qua Italia laboravit, in quibusdam regionibus et causidicas et iudices def uisse hodieque gnaras iuris et legum aut raro aut minime reperiri 454. 1' PARTE-TIT. Vi g 32 e) Importncia da Escola em si A partir do sc. IV, a Escola representa tudo na vida jurdica. So as escolas que preparam os textos jurdicos. So as escolas que do os pareceres. No h juristas; h escoliastas, mestres de escolas. No h uma verdadeira iurisprudentia; h, sim, como lhe chama KAs$R, uma Schuljuriaprudenz, 455. So as escolas que elaboram um trabalho de simplificao das obras dos juristas clssicos, e uma tarefa de exagerada sistematizao atravs de teorias e de distines doutrinais43'. f) Valor das Escolas do Oriente e do Ocidente Este um dos problemas ainda hoje muito discutidos entre os AA. Segundo a opinio mais provvel, a orientao das escolas do Ocidente diferente da orientao seguida no Oriente. No Ocidente, domina o vulgarismo (corrupo do Direito Romano clssico, devida a factores de vria ordem); h uma finalidade, mais de carcter profissional, e a orientao mais retrica do que jurdica. No Oriente, impera o classicismo (tendncia para imitar o clssico), acompanhado de certas influncias helensticas; o estudo do Direito feito com verdadeira finalidade cientfica e acentuada ndole especulativa. (Recorde-se o alcance do pormenor dos olhos abertos de Dike. Vid. supra 27-e) ). 455 Max KAsER, Das rmische Privarrecht I (Munique,1955) 7. 456 Vid. Sebastio CRUZ, Da Solutio II I (no prelo). 451. 452 453 454 Vid. Pierre Rick, o.c. 68. Cf. id. ib. 113144. Vid. id. ib. 112-117. Nov. Post-Theod. 32,6. Vid. SCHULZ, History of Roman Lega! Science (Oxford, 1946) 270. 358 359

DIREITO ROMANO Esta diversidade de orientao escolar conduziu tambm a resultados diferentes: no Oriente, o resultado ltimo foi a codificao justinianeia, sobretudo a elaborao do Digesto; no Ocidente, o resultado prximo foi a criao do Direito Romano Vulgar '6i 457 Sobre este problema vid. id. ib. 2. Ttulo VII - LITERATURA JURDICA SUMRIO-33. Vrios tipos de obras jurdicas a) De carcter elementar, destinadas: 1-aos estudiosos (Definiliones, Regulas, Institutiones ou Enchiridion) 11-aos prticos (Sententiae, Opiniones) b) De carcter casustico (Responsa, Quaestiones, Disputa trones, Epistolas) e) De carcter enciclopdico (Digesta) -de tios civile: obras sistemticas e comentrios d) Tratados - de ius honorarium: ad edictum do pre tor (urbano); aos edictos de vrios ma gistrados e) Comentrios a normas e a institutos isolados I) Obras diversas 33. As obras jurdicas elaboradas pelos jurisprudentes romanos so de natureza diversa. No se sabe bem ao certo qual teria sido, cronolgicamente, o primeiro tipo de obra produzida. Provvelmente, as Definitiones e os Responsa deveriam ter sido dos primeiros trabalhos a aparecer, pelas razes indicadas supra respectivamente a pgs. 352 e 292. Sem pretenso de estabelecer uma classificao rigorosa, possvel agrupar as obras dos juristas romanos em vrios tipos, segundo o mtodo que eles adoptaram ou as matrias que 360 361

DIREITO ROMANO 1. PARTE - TIT. VII 33 expuseram, colocando num apartado final as obras que no ofeream caractersticas especiais. a) Obras jurdicas de carcter elementar Estas obras jurdicas podem ser ou do tipo de exposio sistemtica sumria (v. g. as institutiones) ou do tipo de anlise breve de certas noes ou institutos tomados separadamente, isto , sem qualquer sistematizao pr-estabelecida. Diferenavam-se principalmente pelo destinatrio, pois, conforme o tipo de pessoas a quem se dirigiam, as obras tinham caractersticas diferentes. Podiam destinar-se ou a estudiosos (alunos e escoliastas) ou aos prticos do Direito (magistrados, advogados, funcionrios dos tribunais, da chancelaria imperial, da administrao em geral, etc.). I -Obras jurdicas de carcter elementar destinadas a estudiosos: definitiones, regulae>, institutions DEFINITIONES - So explicaes do significado dum termo ou duma ideia. Este tipo de obra jurdica de influncia grega. As definitiones dos romanos correspondem s obras dos gregos, denominadas po, (orei) = limites, fronteiras, termos; e estas obras gregas so de inspirao agrcola, j que ri, rigorosamente, eram as extremas, os limites dos prdios rsticos. Portanto, a palavra de+finitiones significa estabelecer bem, muito bem - j que a partcula de, aqui, tambm significa intensidade, muito, como v. g. em de+rectum (vid. supra 22) - os fines (os extremos, as fronteiras), os limites (da o de+limitar), os termos (da o de+terminar). Todos estes vocbulos significam estabelecer algo com exactido, fixar algo com rigor; precisar; e afinal isso... de+finir; nisto consistem as definitiones. E como precisar, estabelecer bem as fronteiras, fixar bem os limites, coisa difcil, da a razo de ser ltima e, cronolgicamente, a primeira do clebre brocardo - omnis definitio in fure eivili periculosa est (D. 50, 17, 202). Escreveram de9trdtioms: QUINTUS MUCrus ScAZVOLA; e sobretudo PAPINIANUS, os famosos definitionum libri 2'". Exemplos de fragmentos de definitiones: D. 1,1,7; - 1,3,1. REGULAE - So princpios fundamentais ou preceitos 4,9 jurdicos, quer de normas vigentes quer sobretudo de doutrina. A formulao de regulae j um sinal de progresso na cincia do Direito; so um precedente da sistematizao ou da formulao (no da criao) das normas e da exposio sistemtica do lua. A regula fundada no direito objectivo (res fusta) ou em decises precedentes (quod iudices dixerunt); no criada por via especulativa. Com este sentido e alcance, deve ser entendido o brocardo non ex regula ius sumatur, sed ex cure quod est (isto , ex co, quod est iustum vel quod iudices iam dixerunt) regula fiat (D. 50,17,1)410 Algumas regulae provm j do tempo da iurisprudentia pontifcia, anteriores, portanto, ao sc. IV a. C. Escreveram Regulae: NERATIUS, libri 15; MARCIANUS, libri 5; ULPIANUS, lber singulares (quer dizer, s 1 livro>---rolo) 461. Exemplos de fragmentos de regulae: D. 1,1,10; - 1,3,7. INSTITUTIONES - B uma breve e sucinta exposio sistemtica do ius civile, sobretudo do direito privado. E um manual - uma exposio no-aprofundada de matrias jurdicas, devidamente sistematizadas. Ope-se, principalmente, a tractatus, pois o tratado uma exposio profunda. 458 Recorde-se, aqui, o significado de libri. Eram os rolumina; e rolumen o rolo, geralmente, de pergaminho. Vid. supra 49. Sobre certos problemas a respeito das Defrnitiones de PAPINIANUS, vid. Franz

WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen (Gotinga,1960) 373-375. 459 Ver supra 71 o significado de preceito (prae-ceptum < prae+capere). 460 Vid. F. CAL.ASSO, Storieitd dei Diritto (Milo, 1966) 353. 461 Esta obra chegou at ns, atravs duma reconstituio post-clssica. Veja -se a edio crtica de SCHULZ, Die Epitorse Ulpiani des Codex Vaticanos Regi nae 1128 (Bona, 1926). 362 363

DIREITO ROMANO 1.* PARTE - TIT. VII 33 As institutiones so, pois, uns elementos, umas noes gerais, como a prpria palavra indica: institutiones < instituere= =instruir, iniciar numa determinada disciplina. As institutiones correspondem ao tipo de livro grego denominado enchiridion <Eyxe.p'sS~.ov~cv+Xep (mo) = livro que se leva na mo, um pequeno livro, um libro de bolsillo, como dizem os espanhis; da a traduo literal francesa de manuel, e a nossa, de manual. A palavra institutiones deve ser traduzida em portugus por instituies e no por institutas. Este vocbulo um galicismo e... de fraco gosto; foi introduzido em Portugal nos meados do sculo passado, e tem sido utilizado depois, inadvertidamente, pois o termo institutiones nunca podia originar em portugus institutas 462. Em resumo: - enchiridion, institutiones, manual, instituies, assim como elementos, noes fundamentais, etc., tudo significa o mesmo: um livro, no muito grande (pois, com frequncia, tem de ser levado na mo, um... manual), sistematizado, destinado aos estudiosos, com o fim de os iniciar no conhecimento de certa matria. No apenas de Direito; e assim, no sc. I d. C., temos as Institutiones Oratoriae de QUINTILIANO, no sc. IV os Libri Divinarum Institutionum de LACTNCIO, etc. Vrios juristas romanos escreveram obras deste tipo 4es. Provvelmente, j seriam umas institutions aqueles iuris civilis libri tres de SABINUS, sc I d. C., cujos fragmentos so transcritos, vrias vezes, no Digesto. De certeza, escreveram institutiones: FLORENTINUS, ltibri 12; ULPIANUS, libri 2; PAULUS, fibri 2; MARCIANus,libri 16; CALLISTRATUS, libri 3, e os clebres libri 4 de GAtUS, a que fazemos, mais adiante 464, uma referncia especial. Exemplos de fragmentos de institutiones: D. 1,1,1;-1,1,3;-1,1,6;-1,4,1,1;14,6,15; e de enchiridion, D. 1,1,2;-1,2,2. 462 Vid. Sebastio CRUZ, Institutos ou Instituies? (no prelo). 463 Sobre este problema, vid. por todos. F. WIFACKER, Textstufe,:, cit. 178-220 e 381-384. 464 Vid. infra 394-396. II-Obras jurdicas de carcter elementar destinadas aos prticos do Direito: Sententiae; Opiniones SENTENTIAE - Eram o conjunto de certas regras jurdicas, que vinculavam, e que mais se aplicavam na vida jurdica. Uma espcie de manual de direito, destinado prtica. So famosas as sententiae (libri 5) atribudas a PAULUS465. Muitas sententiae foram recolhidas e conservam-se hoje na Lex Romana Wisigothorum, embora talvez j um pouco vulgarizadas, e algumas, no Digesto. Exemplos de fragmentos de sententiae: D. 14,6,17; - 16,1,30. OPINIONES - Eram o conjunto de certas regras jurdicas que se aplicavam na prtica (espcie de topica), quando no existissem sententiae (estas, como dissemos, vinculavam juridicamente). As opiniones vinculavam de facto, mas no de iure. So notveis as opiniones de LABEO, tambm conhecidas pela sua designao em grego, :eaww (pithnn), conservando-se 34 fragmentos dessas obras no Digesto, com notas crticas de PAULUS, v.g. D. 8,5,21;-19,1,53;-33,7,29, Exemplos de fragmentos de opiniones: D. 1,18,6;-5,2,27;-5,4,6;-6,1,54;-47,9,10. b) Obras jurdicas de carcter casustico: responsa; quaestiones e disputationes; epistulae RESPONSA - So o conjunto de pareceres dados por um jurista a casos da sua vida prtica. So um tipo de obra jurdica muito abundante. Quase todos os grandes jurisprudentes romanos - v.g. LABEO, SABINUS, MARCELLUS, C. SCAEVOLA, PAPINIANUS, PAULUS, ULPIANUS, MODESTINUS-, escreveram os seus responsa; geralmente, numa idade j avanada. 465 Ver. infra 432. 364

DIREITO ROMANO 1! PARTE - TIT. VII 33 Muitos responsa esto redigidos em forma lacnica (famosos os de SCAEVOLA e bastantes de PAPINIANUS); alguns contm as razes pr e contra e os termos da deciso, v.g. vrios de PAULUS e de ULPIANUS 468. Exemplos de fragmentos de responsa: D. 2,15,10;-14,6,16;-17.2,73;-20,4,10;22,1,31;-50,17,82. QUAESTIONES e DISPUTATIONES - Alguns autores identificam estes dois tipos de obras juridicas; falam, portanto, de quaestiones ou disputationes. Convm advertir: 1.^ estes tipos de obras no so originais, isto , no foram cinventados pelos homens do Direito; os iurisprudentes romanos aproveitaram-nos sobretudo dos retricos; 2. em vrios ramos do saber, diferentes do jurdico, e principalmente em certos perodos da Idade Mdia, fala-se no 86 de quaestiones ou disputationes mas at de quaestiones disputatae; 3. em Direito Romano clssico, as quaestiones, rigorosamente, so um pouco diferentes das disputationes, mas, algumas vezes, usam-se como termos sinnimos. QUAESTIONES so obras jurdicas,