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SEBASTIO CRUZ

DIREITO ROMANO. LIES


PLANO GERAL

Introduo
1-Conceito de Direito Romano. 1I-Fases caractersticas do estudo do Direito Romano
. 111-Actualidade dos estudos romanisticos. IV-Razes justificativas da utilidade
do ensino do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito. V -Critrio e mtodo
a seguir. Matrias a versar. VI-Principal bibliografia.
1.a Parte-Fontes do lus Romanum
I -Fontes. Conceito. Espcies. II-Costume. 111 -Lei das XII Tbuas. IV-Fontes do lus
Civile (D. 1,1,7 pr.). V-Fontes do lus Praetorium (D. 1,1,7,1) VI--Cincia jurdica e a
s vrias escolas. VII -Literatura jurdica. VIII -Principais jurisconsultos. IX -Obr
as e colectneas pr-justinianeias: A)-Ocidentais; BI-Orientais. X - Corpus furis Ci
vilis. XI-Interpolaes, glosemas e glosas.
2.a Parte - Vrios conceitos e diversos princpios jurdicos Negcios jurdicos. Actuo e pr
cesso civil
I-Fas, ius, (ustitia, aequitas. li-1us civik, ias honorarium, ius praetorium, iu
s naturale. 111-lus publicum e ius privatum. IV -Negcios jurdicos (nexum, stipulat
io, negcios per aes et libram, mancipatio, in lure cesso, traditio, etc.) V-lus e
actuo. VI-As actiones do processo civil romano.
3.a Parte - Algumas instituies do idos Romanum
1-Personalidade jurdica.
II-Patrimonium e propriedade. III-Obrigaes. IV-Suces
ses e doaes.
Este 1 vol. compreende a latreduio e a 1! Parte.
0 II vol. (em preparao) abranger a 2.' e a 3.4 Partes.
Um III vol. (a preparar) conter uma seleco de textos jurdicos, no original
e em traduo portuguesa, acompanhados dum brevssimo comentrio.
SEBASTIO CRUZ
DIREITO ROMANO
(IUS ROMANUM)
I
INTRODUO. FONTES
4. EDIO
Revista e Actualizada
COIMBRA
1984

AOS ESTUDIOSOS BRASILEIROS DE DIREITO ROMANO


i

H quem nos chame (a ns, juristas) sacer. dotes; e com razo. Na verdade, prestamos c
ulto Justia; professamos a cincia do bom e do equitativo-separando o quo do inquo, d
izendo o que justo e o que injusto, discernindo o lcito do ilcito, esforando-nos pa
ra que os homens sejam bons, no s atravs da ameaa das penas mas sobretudo pelo estim
ulo dos prmios (inerentes' ao cumprimento do
devido) .
ULPIANUS-(Lib. I Institutionum), D. 1.1,1,1
NDICE GERAL
PRLOGO DA 1.' EnrXo ...
PRLOGO DA 2.' EDIO ...
ALGUMAS ABREVIATURAS ...
XLVII
XIX
XLVI
DIREITO ROMANO (IUS ROMANUM)
Muitos princpios do Direito Romano esto de perfeita harmonia com a recta razo, e por
isso formam como que uma filosofia jurdica perene.
A. VAN HOVE, Prolegomena luris2 (Lovaina, 1965)
0 Direito- Romano ajuda preparao do jurista moderno... o alfabeto e a gramtica da li
nguagem jurdica e de toda a Cincia do Direito.
A. BISCARD1 em Labeo 2 (1956) 211
Apresentao da disciplina...
INTRODUO
Ttulo I - CONCEITO DE DIREITO ROMANO 1. Noo vaga
1
Capitulo 1..'-Certos prolegmenos ao conceito de DR
2. Necessidade da existncia de normas sociais;
Particular necessidade da existncia de normas jurdicas; como
se distinguem das outras normas sociais
8
7
vrias espcies.
. necessrio que o estudo do Direito Romano ocupe o primeiro lugar, no currculo, uma
vez que constitui a base necessria e fundamental para conduzir os jovens compree
nso do Direito.
(A primeira das trs concluses, aprovadas por deciso unnime, do Colquio internacional d
e Direito Romano, realizado em Julho de 1970 no Rio de Janeiro; vid. infra 157 e
158. Vejam-se tambm pgs. XXI-XXXVI do Prlogo, e 113-120 e 126 do texto).
Captulo 2'-Anlise da primeira parte da expresso lus Romanum
3. a) lus (noo etjmolgca) ... b) lus (noo real)
Captulo 3.-lus. Derectum (Directum). Direito
A questo. Problema principal; problemas secundrios ...
16 20
4.
24
ix

Captulo 4.' - Vrias acepes em que pode e deve ser tomada a expresso Direito Romano
Captulo 6.' - Tradio romanista (scs. VI-XX)
5. A expresso Direito Romano, como Direito dum povo, expres
so muito vaga 33
Deve ser tomada em trs grandes acepes
A) -em sentido rigoroso (stricto sensu)
B) -em sentido amplo (lato sensu)
C) -em sentido muito amplo (sensu latissimo)
Corpus luris Civilis (Conspecto geral)
Quem mandou organizar essa compilao; factores que contriburam
para a sua efectivao ...
.
35 Partes, datas e divises 36
Edio crtica e escolar
37
Captulo 5.' - Ius Romanum (Direito Romano stricto sensu)
a) - pocas histricas
p)- Relao entre lus Romanum e Imperium
a) - pocas histricas da vida do lus Romanum
6. Necessidade de estabelecer uma periddizao na vida do lus Romanum
39 Critri
os mais importantes: poltico, normativo e jurdico (externo
e interno). Crtica
41 Segundo o critrio adoptado (o jurdico interno - razes),
h quatro pocas histricas
a) poca arcaica (753 a.C.(?}130 a.C.) ... 43 b) poca clssica (130 a.C.-230 d.C.) ..
. 46 c) poca post-clssica (230-530) 48 d) poca justinianeia (530.565)
51
I-ius e auctoritas
55
II-Direito e Poltica em Roma 56
b) As vrias formas polticas de Roma: Monarquia, Repblica, Prin
cipado e Dominado. (Breve apontamento] 58 c) Confronto, atravs duma tbua cronolgic
a, entre a vida do Ius
Romanum e a vida do Imperium 82
I - Supervivncia do Lus Romanum II-Estudo do lus Romanum
I - Supervivna do lus Romanum (scs. VI-XX)
0 fenmeno... ...
88
a) No Oriente ...
88
b) No Ocidente 90
II - Estudo do fus Romanum (scs. VI-XX) Perodos e Escolas
PRIMEIRO perodo (scs. VI-XI): no Oriente ... 91
no Ocidente
93
SEGUNDO perodo (scs. XI-XX). S interessa Ocidente ...
94
Fenmeno da recepo 95
Escolas:
1) - dos glosadores (scs. XI-XIII)
...
96
(viso geral) 2) -dos comentadores (scs. XIII-XV) ... 97 3) -culta (scs. XVI-XVIII)
99 4)-do Direito Natural (scs. XVIII-XIX)... 99
5)-Histrica Alem (sc. XIX) 100
Captulo 7.'-Direito Romano (sensu latissimo)
10. Compreende a existncia de 27 sculos, 13 de vida e 14 de supervi
Ttulo II-FASES CARACTERSTICA DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO
11. 1.' fase, desde o incio at cerca de 1900
103
12. 2.' fase, desde 1900 at cerca de 1950
104
13. 3.' fase, desde 1950 ... 110
Ttulo III-ACTUALIDADE DOS ESTUDOS ROMANSTICOS
14. a) Como feito, presentemente, o ensino do Direito Romano, nos vrios pases...
.
113
b) Sociedades de juristas defensoras dos estudos romansticos ...
115
c) Revistas de Direito Romano 115
34

8.
9.
p) - Relao entre lus Romanum e Imperium
7. a) Conexo entre a vida do Ius Romanum e a vida do Imperium Sua razo de ser: -co
nexo entre
54
101
X
XI

Ttulo IV-RAZES JUSTIFICATIVAS DA UTILIDADE DO ENSINO DO DIREITO ROMANO NAS ACTUAIS


FACULDADES DE DIREITO
15. Enumerao, por ordem hierrquica, e anlise das vrias razes ...
ITRIO E MTODO A SEGUIR. MATRIAS A VERSAR
16. a) Critrios utilizados; critrio a usar ...
trumental e processamento ... ... 124
c) Matrias a versar: o ideal; o possvel ... ...
Titulo VI-PRINCIPAL BIBLIOGRAFIA
17. a) Livros
127
b) Revistas
155
c) Autores principais da actualidade ...
156

...

117 Titulo V

121 b) Mtodo, ins

125

1.' PARTE
FONTES DO IUS ROMANUM
Ttulo I - FONTES DO lUS ROMANUM. CONCEITO. ESPCIES
18. Fontes do lus Romanum ...
161
a) Conceito
162
...
163
c) Conspecto geral das fontes cogrrascendi
165
Ttulo 11-COSTUME
19. 0 costume
169
a) Conceito moderno (consuetndo) e conceito romano (mores maio
rum)
170
b) Costume (mores maiorum) e ius non-scriptum. A inaerpretatio ... 172 e) Fases
do costume (mores maiorum) como fonte do lus Roma
173
d) Costume (consaerudo) ...
.
174
Ttulo X1l-LEI DAS XII TBUAS
20. a) Primeira lei do lus Romanum? Problema das legas regiae ou
lus Papirianum...
.
175
b) 0 que diz a tradio e qual o seu valor a respeito da Lei das XII
Tbuas 182
c) Data
182 d) 182 e) Diviso, contedo e importncia 183 f) Actividade da int
erpretar depois da Lei das XII Tbuas ... 184
g) Anlise da Tb. III 185
Ttulo IV-FONTES DO IUS CIVILE (D.1,1,7 pr.) A)-LEGES senso stricto B)-LEGES senso l
ato
C)- IURISPRUDENTIA
Capitulo I.-A) LEGES (sensu stricto): ROGATAE, DATAE(?), DICI'AE
21. a) Conceito de lex ... 200 b) Espcies... .
202
c) Leges publieae. Evoluo ... 205
Captulo 2.-B) LEGES (senso lato)
(x) Senatusconsultos
R) Constituies imperiais
e)- Senausconsulta
22. a) Conceito 217 b) Como adquiriram fora legislativa ... 218 c) Como a foram p
erdendo
222 d) Estrutura formal. Denominao 223 e) Exemplos. Especial anlise
dos senas. VeUcianum. Neronianum e
Macedomanum ... 224
SENATUSCONSULTUM VELLEIANUM
23. 1- Razo da sua denominao, data, contedo e antecedentes 233, 2-Intercessio. Conce
ito. Espcies 235 3 - Justificao oficial da proibio da intercessio ... 236
4 - Efeito ... 237
... 238

6 - Anlise dalgumas modalidades da intercessio cumulativa.., 239 7 - Relao entre inte


rcessio cumulativa na forma de obrigao cor
real, adpromissio, expromissio e intercessio tacita
245
XII
XIII

SENATUSCONSULTUM NERONIANUM
24. a) Razo da designao, data e matria
b) Espcies de legados e respectivas frmulas ... c) Contedo: primitivo; posteriores
ampliaes
c) Missiones in possessionem
326
d) Interdicts 327
SENATUSCONSULTUM MECEDONIANUM
25. a)
b)
c) Consequncia
d) A quem era concedida a exceptio (senac. Macedoniani)... e) Casos em que era neg
ada a exeeptia (senac. Macedoniani) f) Fraude ao senac. Macedonianum; consequncia .
..
P) - Constitutiones Principum
26. a) As constituies imperiais durante o principado e parte do domi. nado (scs. IIV)
b) No Baixo-Imprio (scs. IV-VI)
Captulo 3.-C) Iurisprudentia
27. a) Carcter complexo do saber-jurdico
b) lurisprudentia. Anlise de D.1,1,10,2 c) Evoluo histrica da iurisprudentia d) Funes
dos jurisprudentes
e) A iurisprudentia como fonte de direito ...
Ttulo V -FONTES DO IUS PRAETORIUM (D.1,1,7,1)
A) Expedientes do pretor baseados no seu imperium B) Expedientes do pretor baseado
s na sua iurisdictio C) 0 Edictum do pretor
IUS PRAETORIUM
28. a)
b) Relao com o jus honorarium, com o jus civile e com o Jus Roma
c) Fases da actividade do pretor (urbano)
Captulo 1. - A) Expedientes do preta baseados no seu imperium
29. a) Stipulationes praetoriae b) Restitutiones in integram
XIV
Capitulo 2.-B) Expedientes do pretor baseados na siga iurisdictio
30. a) Posio do pretor, na organizao dos processos, antes da lex
Aebutia de formulis
332 b) Posio do pretor depois da lex Aebutia de formulis;
carcter do
processar per formulas
c) Anlise muito breve dos vrios expedientes
Captulo 3. - C) 0 edictum do pretor

31. a) Misso, actividade, controle e expedientes do pretor (sntese) b) Formas util


izadas pelo pretor na concesso dos expedientes:
decreta e edicta
340
c) Espcies de edicta do pretor
341 d) Codificao dos edictos do pretor. 0 Edictum
Perpetuum: exis
tncia; natureza jurdica
343 e) Reconstituio e ordem do Edictum, segundo LENEL; cr
de FUENTESECA 345
Ttulo VI - CINCIA JURDICA E AS VRIAS ESCOLAS
32. a) At ao sc. III, no h escolas (de Direito)
II, mas sobretudo dos meados do sc. IV,
verifica-se a necessidade de escolas (de Direito)
s: Roma, Beirute, Constantinopla, Alexandria e

351 b) A partir dos fins do sc. I


353 c) Escolas principai

Cesareia

354
Escolas das provncias 358
e) Importncia da Escola em si 359
Valor das escolas do Oriente e do Ocidente 359
Ttulo VII -LITERATURA JURDICA
33. Vrios tipos de obras jurdicas ...
361
a) De carcter elementar
...
362
b) De carcter casutstico
..,
365 c) De carcter enciclopdico ... 367
Tratados
368 e) Comentrios a normas e a institutos isolados 370
Obras diversas 371
XV
Data; fontes. Conceito, designao, contedo, finalidade e carctei Efeito
333 335
1-E. ceptio e denegatio actions .,. .,, 336
2-Actions praetoriae
337
339

Ttulo VIII-PRINCIPAIS JURISCONSULTOS

34. Simples indicao de jurisconsultos importantes (46). Referencia espe


cial a 21 juristas principais 381
Ttulo IX -OBRAS E COLECTNEAS PR-JUSTINIANEIAS
405
Cdigo Teodosiano
411 (1) Classificao de certas colectneas pr-justinianeias. Critr
adoptado
425
A) - Principais obras ou colectneas pr justinianeias ocidentais
(scs. Ill-IV): Fragmenta Vaticano, Collatio, Consultatio, Pauli.Sententiae, Epito
me Goi, Gaio de Autun. Ttuli ex Corpore Ulpiani e Interpretations
426
B) - Principais obras ou colectneas pr-justinianeias orientais
(scs. 111-VI): Leges Saeculares (ou Livro Siro-Romano), Scholia Sinaitica e Res C
ottidianae
436
Ttulo X -CORPUS IURIS CIVILIS
Captulo 1.-A)-Planos de Justiniano
Plano inicial - Codex Vetas (529): comisso incumbida da elaborao; publicao
h) Plano posterior: realizao duma grande colectnea de luz e de
reges 446
Capitulo 2. - B) - Anlise das vrias partes do Corpus luris Civilis 37. I - Dige
sta ou Pandectae (16-12-533)
a) Preparao da colectnea de ius: Quinquaginta decisiones
455
b) Elaborao (comisso redactora, const. Deo auctore, de
15-12-530) e publicao (const. Tanta -8wxcv,de16.12.533) 456 c) Autores e obras utili
zadas. Sistematizao e forma de citar 458
d) Proibio de comentar o Digesto e obrigao de o adoptar nas escolas e nos tribunais
e) Problemas externos elaborao e publicao
I - Distribuio dos fragmentos dentro de cada ttulo 468 II - Mtodo de trabalho dos co
mpiladores. Teorias
470
2-Institutions (21-11-533)
a) Elaborao e publicao (const. Imperatoriam maiestatem,
de 21-11-533) 479 b) Fontes utilizadas. Sistematizao. Modo de citar,.. 480 c) Ca
rcter normativo ... 482
d) Modo de elaborao ...
482
3 - Codex [repetitae praeleetionis] (17-11-534)
a) Elaborao e publicao (const. Cordi, de 17-11-534) ...
b) Fontes utilizadas. Sistematizao. Modo de citar ... 485

483

4 - Novellae (constitutions)-535 a 565


a) Actividade legislativa de Justiniano, depois do Codex
487
b) Partes de uma Novella; matria das Novellae 488 c) Colectneas privadas de Nov
ellae
I - Epitome luliani 489 II - Authenticum
490
III - Colectnea grega (580?) 492 IV - Modo de citar as Novelas: a) - uso mode
rno;
p)-formas antigas
493
Captulo 3. - C) - Manuscritos das diversas partes do Co~ Iuris Civilis
38. Manuscritos:
1 - das Institutiones ...
496 2 - dos Digesta ou Pandectae ... 497
3 - do Codex
...
...
498
4 -das Novellae ...
... 498
Captulo 4.-D)-Edies do C.I.C. Repartio medieval do Corpus luris Civilis e dalgumas co
tneas
39. a) Edies do Corpus luris Civilis:
a) - At ao sc. XVI, parcelares e glosadas
losadas e quase todas de con

500 p) - A partir do sc. XVI, no-g

...
461
35. a) A partir do sc. IV, especial necessidade de textos jurdicos
b) Carcter geral dos novos textos
c) Espcies de colectneas: de leges, de ius, e de ius e de leges ...
Cdigo Gregoriano e Cdigo Hermoge
403 405 405
36. a)
442
503
XVI
XVII

b) Repartio medieval do Corpus !uris Civilis e dalgumas colect


505
Ttulo XI - INTERPOLAES, GLOSEMAS E GLOSAS
40. a)
Interpolaes
I - Conceito e critrio para as descobrir
II - Evoluo da crtica interpolacionstica
III - As interpolaes no Corpus !uris Civilis. ... IV - As interpolaes nas fontes prju
stinianeias
b) Glosemas (e glosas): conceito; critrios para as descobrir; seu estudo; verific
ao em diversas fontes
c) Alguns sinais diacrticos
APNDICE (consts. Tanta e A&wxev, trad. esp. de A. D'oRS). ... ... 525
NDICES
PRLOGO
Concludas as nossas provas de doutoramento na Faculdade de Direito da Universidad
e de Coimbra em Dezembro de 1962, a mesma Faculdade confiava-nos a regncia da cad
eira de Direito Romano em. Janeiro de 1963.
Vimos ento claramente e sentamos bem a responsabilidade. Procurmos corresponder o m
elhor possvel confiana em ns depositada.
Seria muito mais agradvel continuar a investigao sobre o tema da solutio, que tnhamos
iniciado com a nossa disser . tao de doutoramento, e publicar o II vol., a fim de
nos apresentarmos, depois, a solicitar a abertura de concurso para professor ext
raordinrio.
Seria mais agradvel, mais til e, individualmente, sem dvida muito mais proveitoso.
Bons Amigos incitavam-nos realizao desse plano.
Entendamos, porm, que, dadas as circunstncias, e semelhana do que exigido noutros pa
es, o trabalho principal a elaborar por quem aspira a ser professor deveria cons
istir na publicao dumas lies, embora s policopiadas; nas provas de doutoramento, o ca
ndidato docncia j teria mostrado ou no qualidades de investigador. Resolvemos, port
anto, suspender a investigao no campo da solutio -e, de incio, bem nos custou
assim coma outros trabalhos de responsabilidade, e preparar Lies.
509
510 515 518 519
520 522
1. De Fontes
2. De Matrias
3. De Autores
4. De certas Mximas ou Aforismos Jurdicos
553 563 597 605
CORRIGENDA
POSFCIO
...
607
...
609
XVIII
XIX

Logo no primeiro ano, curso de 1962-63, tentmos ensaiar uma nova orientao. No curso
de 1963-64, apresentmos, policopiadas, Lies novas, mas incompletas; no curso de 19
64-65, aumentmos a exposio de matrias; no curso de 1965-66, surgia nova edio, ainda po
licopiada, mas j em dois tipos de letra diferentes imitando uma edio impressa.
Por aqui tencionvamos ficar algum tempo, a fim de retomarmos a investigao sobre o t
ema da solutio, para publicar o II volume, cujos materiais - em grande parte recol
hidos em Espanha, Itlia e Alemanha-, era necessrio ir actualizando
de ano para ano.
0 interesse dos alunos incitou-nos, porm, a dar prioridade a esta publicao, que , po
rtanto, como que uma 3.a edio das primeiras Lies. Para a deciso final tambm contribura
, e no pouco, os simpticos estudantes brasileiros que frequentaram, com tanto entu
siasmo, as nossas aulas do 3. perodo do curso de 1966-67.
Resolvemos ento deixar tudo, e, desde Fevereiro de 1967, com sacrifcio de muita co
isa, viver prticamente s para este trabalho.
Todavia, certas interpretaes e formulaes pessoais, sobretudo de alcance propedutico,
so o fruto de longas reflexes; longas e frequentes, pois alguns problemas, sobre q
ue vimos
meditando h alguns anos, tm hoje uma soluo diferente da que se encontra no texto, co
meado a imprimir h vrios meses. V.g. a hiptese de trabalho apresentada a pdgs. 19-31
j passou a tese. [Ver nossa separata - Ius. Derectum.. Derecho. Direito. (Reposio
do problema principal. Nova anlise de alguns problemas secundrios) -, (Coimbra,196
9)].
Estas Lies foram elaboradas para alunos que vivem no ambiente jurdico portugus.
Ora, primeiro : o nosso programa oficial de estudos dedica a esta disciplina ape
nas trs horas semanais de aulas tericas, e s durante um ano escolar. Em nenhuma par
te da Europa - nem mesmo, prticamente, na Frana - e em nenhum pas do mundo civiliza
do, se consagra to pouco tempo ao ensino do Ius Romanum como actualmente em Portu
gal.
Segundo: a opinio de vrias pessoas influentes desfavorvel ao alargamento do ensino
do Direito Romano, certamente por total desconhecimento do problema, pois de cer
teza no devem ter acompanhado o extraordinrio movimento dos estudos romansticos pro
cessado quase em toda a parte nestes ltimos dezoito anos. R inacreditvel, verdadei
ramente incompreensvel, como, entre ns, certas pessoas com responsabilidades falam
e escre
XX
XXI

vem contra as vantagens do ensino do Ius Romanum nas actuais Faculdades de Direi
to. Naturalmente, no leram nada do muito que se tem publicado, l fora, nestes dois
ltimos decnios preciso saber-se que essas pessoas esto antiquadas e ultrapassadas.
como se falassem de Fsica, baseadas unicamente nos conhecimentos que obtiveram a
t 1940, e no tivessem lido nada sobre... energia nuclear. Numa palavra, salvas rar
as mas muito honrosas excepes dos antigos (como Cabral de Moncada, Paulo Mera, Braga
da Cruz, etc.) e uma certa maioria da gente moa que principia a surgir para a vida
prtica - tudo, por enquanto, excepes -, na generalidade, hoje em' Portugal a respei
to de Direito Romano ainda se vive das ideias e dos sentimentos (por vezes, sent
imentalismos) da enorme crise, que, em geral, dominou o ensino do lus Romanum, d
esde 1900 at cerca de 1950.
Nestas condies, entendemos que certas matrias deviam ser expostas com mais vigor '
e extenso do que normalmente exigido em todos os pases que j superaram essa crise.
Por exemplo, insistimos nas razes justificativas do ensino do Direito Romano, na
panormica actual dos estudos romansticos, em certos dados bibliogrficos, etc., quan
do, afinal, hoje, em todo o mundo civilizado, esses e outros problemas esto soluc
ionados e definitivamente resolvidos, sobretudo depois do inqurito levado a cabo
pela revista Labeo em 1956. - Cerca de 400 juristas, na sua quase totalidade no a
penas romanistas, mas
tambm ou filsofos do direito ou professores de Introduo ao Estudo do Direito ou civi
listas ou processualistas ou cultores de qualquer outro ramo do saber jurdico, ou
simplesmente juristas no-romanistas, todos, unnimemente, e com expresses bem eloqu
entes, afirmam as vantagens e a necessidade do ensino do Ius Romanum na actualid
ade, para o aluno adquirir verdadeira mentalidade jurdica.
Por isso, desde 1962 vimos transcrevendo as opinies dos grandes mestres a respeit
o do problema; e citamo-los, oportune et importune, para usar, mutatis mutandis e
com o devido respeito, das palavras do Apstolo das gentes.
E no em vo que mencionamos um Apstolo. que hoje em dia, devido ao desinteresse da g
rande maioria dos alunos por certos problemas intelectuais, o professor j no pode
limitar-se apenas a ser um bom profissional; tem de ser tambm um... apstolo da dis
ciplina que leccionar.
Nesta ordem de ideias, apraz-nos arquivar, tambm aqui, certas opinies de autores c
onsagrados.
Alvaro D'ORs: Valiosos escritos jurdicos de estes ltimos tiempos son claro indicio
de Ia necesidad en que se hallan los juristas modernos de volver sus hojos, otra
vez, hacia el Derecho Romano.
Creo que podemos precatarmos de que el jurista actual, despus de una etapa histric
a en que parecia haber perdido su

autntica funcln, que haba dejado de ser el sacerdote de Ia justicia, como le llam el a
ntiguo, intuye, quiz confusa an, pero no menos confiadamente, que aquella etapa de
oprobios est llegando a su fin y que amanece ai mundo una nueva etapa de Ia hist
oria jurdica. Tal amanecer cree descubrirlo el jurista en Ia paladina ruiva dei l
egalismo.
En Ia acelerada marcha de Ia legislacin, fenmeno comn a todos los pueblos, en ese c
aos moderno de Ia legislacin motorizada, como han dicho unos, o de elefantiasis l
egislativa, en frase de otros, el jurista haba perdido totalmente su dignidad; se
haba reducido, no diremos ya ai papel de un mero exegeta, sino ai de un agente m
iserable e infortunado agorero de un legislador desbocado. Oprimido por Ia tiran
ia legislativa, el jurista se refugiaba, como deca con sal un colega de Ia Univer
sidad madrilefia, en el alivio de Ia inobservancia. Hasta tal punto Ia pianifica
cin poltica Ilega a asfixiar a Ia prudencia jurdica...
Pero esta contraposicin resulta ms clara cuando Ia consideramos desde el ngulo visu
al romano de Ia anttesis entre ius y lex.
La conciencia dei valor actual dei Derecho Romano nos proporciona una insuperabl
e confianza, un franco optimismo y un gusto por nuestra propria ciencia muy supe
rior, quiz, ai que suele encontrarse entre los que se dedican a Ias otras ciencia
s jurdicas - (Los Romanistas ante Ia Actual Crisis de Ia Ley2 [Madrid,1956] 12 e 1
3).
XXIV
Franz WIEACKER: Das Studium des r6mischen Privatrechts ist die lingua franca alle
r Kontinentalen, ja aller Juristen. Die klassische Jurisprudenz hat die dogmatis
chen Grundprobleme exemplarischer formuliert - (Labeo 2 [1956] 208).
Max KASER: Von den Schpfungen des rmischen Geistes hat keine so tief and so dauerha
ft auf die Nachwelt eingewirkt wie das Privatrecht. Die, heutige Zivilrechtswiss
enschaft, das Kernstck aller Jurisprudenz, ruht in den Lndern des europ5ischen Kon
tinents and in den von dort aus besiedelten Gebieten anderer Erdteile auf der ge
meinsamen r6mischen Grundlage - (Das rbmische Privatrecht I [Munique,1955] 1).
Antonio GUARixo: Ogni giurista cosciente non pu e non deve, pertanto, rifuggire, d
allo sforzo di accostarsi ai Diritto Romano, anche se esso sia in se molto gravo
so - (lura 2 [1951] 215).
Arnaldo BISCARI: II Diritto Romano giova alia preparazione dei giurista moderno...
Le fonti giuridiche romane sono ancor oggi il testo pi prezioso, da cui il giuri
sta pu apprendere, per dire cosi, l'alfabeto e Ia grammatica dei suo linguaggio,
che per l'appunto Ia scienza dei diritto - (Labeo 2 [1956] 211).
XXV

Gaetano SCHERILLO: Non voglio dire the ia conoscenza del Diritto Romano sia da so
la sufficiente a fare it giurista: voglio dire the non pub aspirare al titolo di
giurista chi sia digiuno di Diritto Romano - (Labeo 2 [1956] 200).
Biondo BIONDI: Anzitutto il Diritto Romano non rappresenta qualche cosa di remoto
ai nostro pensiero, ma attraverso una ininterrota tradizione secolare, costitui
sce gran parte delia sostanza viva dei diritto moderno. I principi fondamentali
della convivenza umana fissati dai romani, il loro metodo nella creazione ed ela
borazione dei diritto rappresentano postulati, da cui non facile stacarsi, senza
sovvertire le basi stesse della convivenza sociale e Ia finalit dei diritto - (Is
tituzioni di Diritto Romano' [Milo,1956] 6).
Manuel GARCIA GARRIDO, Jurisprudencia Romana y Actualidad de los Estudios Romani
sticos (Separata do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra 40[1964])
Debemos formar jurisprudentes en el sentido romano clsico de Ia palabra, mas que m
eros eruditos dei derecho. Nuestras Facultades deben proporcionar un autntico sen
tido de Ia prudentia iuris y dotar ai futuro jurista de un fuerte espritu de libe
rtad y de crtica frente a los entrechos cauces dei legalismo. La actual prolifera
cin e invasin de normas y reglamentos a todos los
XXVI
mbitos y esferas exige dei jurista unos criterios claros y seguros que le permita
n orientarse en ese caos de disposiciones y hacer triunfar los postulados de Ia
justicia. Frente a Ia informacin, debe predominar Ia formacin, que en Derecho solo
puede concebirse en slidas bases romanstcas.
En el Digesto disponemos de un material inagotable de casos, de controversias y
de principios jurdicos, como nunca ha existido otro igual. Si mas que lgica el Der
echo es experiencia, no puede pensarse en una experiencia jurdica parecida a la q
ue nos ofrecen Ias Pandectas. El jurista de hoy que abra y lea el Digesto, sin m
as preocupaciones crticas e histricas, quedar sorprendido por el manancial de soluc
iones, aplicables incluso a muchos de sus problemas. Urge hoy hacer que manejemo
s con ms frecuencia el Digesto y que aprovechemos sus magistrales supuestos para
proporcionar a los discentes un verdadero sentido jurdico. Nos atreveramos a decir
que Ia mayor actualidad de los estudios romansticoss consiste precisamente en el
ejercicio y aprendizaje dei casuismo 'jurisprudencial mediante los textos dei D
igesto. Los viejos casos de Ticio y SEMPRONIO siguen temendo una indudable utili
dad formativa y los resultados que se consiguen con frequentes ejercicios sobre
casos prcticos son sorprendentes. Acostumbrando ei alumno ai anlisis minucioso y p
ormenorizado dei supuesto de hecho, ai juego de ias acciones y excepciones y en
definitiva, a razoar juridicamente, mediante Ia tcnica de Ia diseccin dei
XXVII

caso, se consigue dotarle de un claro y profundo sentido jurdico (excertos das pgs.
28 e 29).
A. D'ORS, F. HERNANDEZ TEJERO, P. FUENTESECA, M. GARCIA GARRIDO y J. BURILLO, El
Digesto de Justiniano I. Constituciones Preliminares y Libros 1-19. Versin Caste
llana (Pamplona, 1968): La expansin actual de Ia cultura europea por otros contine
ntes ha venido a plantear en trminos nuevos el dilogo entre Ias distintas tradicio
nes jurdicas, el cual no se estabelece ya exclusivamente entre los juristas del co
mmon law anglosajn y los de Ias distintas naciones continentales herederas del ius
commune, sino entre culturas muy diversas, que podran parecer incluso exticas si no
fuera por Ia fe en Ia base comn de todo lo que es humano, por muy divergentes qu
e sus procesos de formacin y evolucin hayan podido ser. En este nuevo dilogo a esca
la universal, el Digesto como incomparable tesoro que es de sabia casustica, pued
e ofrecer un instrumento de primer orden para la educacin jurdica universal de nue
stros dias. En una u otra coyuntura de Ia Historia, el Digesto ser siempre el dere
cho comn.
Es comprensible que unos romanistas, como somos los autores de esta versin, lamen
temos el regreso cultural que representa Ia decadencia de los estudios del Latn e
n Ia actual fase de nuestra sociedad de masas, pero no creemos que a causa
de esa lamentable decadencia se deba relegar al olvido todo el tesoro de l jurisp
rudencia romana, manancial inagotable que ha vivificado desde hace mochos siglos
Ia ciencia y Ia prudencia de los juristas. Por el contrario, creemos que sta ser
siempre una fuente de salvacin contra el vulgarismo jurdico que Ia confluencia de
diversos factores de hoy parece provocar (excertos das pgs. 7, 8 e 9).
Por ltimo, apraz-nos citar, transcrevendo-o longamente, Juan IGLESIAS, Estudios.
Historia de Roma. Derecho Romano. Derecho Moderno (Madrid,1968), obra publicada
h poucos meses, que nos chegou s mos quando estvamos a redigir este prlogo e concluamo
s a redaco do 40:
Si los juristas paramos Ia atencin en nuestro propio campo, advertiremos que los e
studios en materia jurdica llegan hoy ai mximo, pero no deja de afligir el contras
te entre Ia inmensa produccin cientfica y Ia escasa virtud que de ella dimana.
Por lo general, no predicamos los princpios sencillos. No solemos ensenar que el
verdadero progreso del Derecho estriba en Ia afirmacin cada dia ms pronunciada de
Ia Justicia.
No podemos retroceder. No cabe dar al traste con nuestros complicados y refinado
s mtodos de investigacin, porque es menester que creamos en su bondad. Pero en est
a hora angus
XXVIII
XXIX

tiada, en esta hora de dolor por Ia que atraviesa Ia humanidad, de poco servir qu
e ensenemos el manejo de tales o cuales mtodos, si no instamos a conocer y practi
car estas regias de curo romano: honeste vivere, alterum non laedere, suam cuiqu
e tribuere.
La desgraciada sociedad presente necesita de todos, y acaso exija de nosotros, j
uristas, un esfuerzo especial.
Lo mas importante en esta hora es llevar bajo el brazo un vademcum de soluciones
a problemas vitales. Por verdad que si queremos encontrarmos con nosotros miamos
, esto es, con nuestra propia humanidad, debemos aplicar nuestro instrumental a
ias necesidades y fines de Ia vida.
A nosotros, romanistas, nos toca decir que el jurista romano - enemigo de teoriz
ar y definir - se entrega a un quehacer vital, se ocupa de lo necesario. El juri
sta romano es un intrprete de lo humano eterno, de Ia tradicin fecunda e inderogab
le, silenciosa y honda, que es sustancia de Ia historia.
La verdad es que ni Ia cultura occidental es algo que pertenece a un pasado muer
to, ni los Cdigos de Ia hora actual han enterrado para siempre al Derecho romano.
En varias ocasiones he afirmado que el Derecho romano - entendido como sentimien
to jurdico, ms que como prescripcin legislativa - es pan nutricio de nuestra cultur
a, de esa cultura que los latinos metieron en ei tutano de ias almas de nuestros
abuelos.
Seria vano empeno, adems, pretender que todas Ias figuras, instituciones o relaci
ones disciplinadas por los modernos Cdigos, tienen encaje y disposicin dentro de l
os esquemas romanos. No se puede olvidar que Ia vida est sujeta a variaciones y m
udanzas, ni cabe olvidar Ia obra de perfeccin a que en muchos puntos ha alegado I
a dogmtica moderna.
Pero por grande novedad que quiera atribuirse a Ias actuales prescripciones legi
slativas, no se borrar de nuestro presente histrico un pasado que nicamente ha muer
to en Ia imaginacin de alguns hombres. Slo cuando nuestro lenguaje, portador de nu
estra cultura, albergue significados radicalmente estranos a aquello que hemos h
eredado, podr decirse que pensamos y sentimos de acuerdo con una mentalidad difer
ente u opuesta a Ia romana.
Los prototipos, Ias bases arquitecturales, los princpios f undamentales dei Derec
ho romano tienen todavia validez. Misin nuestra es Ia de explicar, con trazo firm
e y vigoroso, todo eso.
Bien dijo Savigny que en nuestra ciencia toda verdad arranca de un cierto nmero de
principios fundamentales y stos son los que constituyen verdaderamente Ia grande
za de los juristas romanos, de aquellos juristas que nunca abrigaron Ia pretensin
de ser originales u ocurrentes. Los juristas romanos, como los romanistas autnticos
de nuestro tiempo, rezumam Derecho.
XXX
XXXI

Ocurre que los modernos hemos exaltado en grado excesivo ai instrumento, a Ia tcn
ica auxiliar. Antes, cuando Ia tcnica era pobre o deficiente, el jurista -y no slo
el romanistapona Ia mirada en esos principios fundamentales sobre los que bien p
oco paramos hoy Ia atencin. A Ia visin telescpica ha sucedido Ia visin microscpica,
, los que no se dedican ai cultivo especializado dei Derecho romano, no entiende
n Ia labor de filigrana - de virtuosismo - que adorna a muchos de nuestros libro
s. Y se desentienden de un Derecho Romano que aparece a sus ojos cargado de comp
lejidad, y a veces arremeten contra l, aun a sabiendas de que lo ignoran.
Bueno ser afirmar que el mayor mrito dei mtodo con que trabajan los juristas romano
s descansa en el sentimiento de Ia realidad humana, en el conocimiento mejor dei
hombre.
El jurista romano conoce ai hombre, y por eso cuida los pormenores de Ia vida de
su alma. El jurista romano tiende un puente entre Ia tierra y el cielo, empalma
ndo ai hombre, regido por el Derecho, con lo divino. No otra cosa se dice dei ju
rista ai definir el oficio-sacerdocio de Ia iuris prudentia. Tal como ensea Ulpian
o, -iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia...
Situados en este terreno, nuestros estudios nos llevaran a comprobar Ia verdad de
aquello que nos dej dicho Mommsen: que a Ia hora de desarrollar un Derecho que s
e acomode a ciudadanos libres, podemos apoyarnos, de modo incondicional, en el
Derecho romano clsico.
XXXII
En todo caso, quede claro que defendemos el Derecho romano, no por pasin, sino po
rque todavia es factor importante de Ia cultura europea. Pero aunque tal no fuer
a verdad, es decir, .aun en el supuesto de que el meollo dei Derecho romano no p
udiera tener hoy vigencia, nos brindaria siempre una gran leccin: aquel Derecho s
e adecuaba a Ia vida, a una vida cuyo centro radical es el hombre. Y se advierta
de nuevo que Ia causa primera de Ias conmociones y catstrofes que atormentan a I
a presente humanidad no es otra que Ia de ignorar u olvidar que el gran problema
est en colocar ai hombre en su justo sitio.
El Derecho romano no es un derecho, ni mucho menos tantas o cuantas leges, o tod
as Ias leges romanas - que en esto el Derecho romano no se diferenciaria de cual
quier otro ordenamiento positivo -, sino el Derecho.
Con relacin a l, no es Ia fecha, ni el vivir social concreto, ni Ia adscripcin a un
a determinacin positiva, lo que ms cuenta. El Derecho Romano no es un derecho que
fue, algo de lo cual pueda decirse simplemente que pas, algo que qued arrinconado
en su poca. La Historia dei Derecho romano no concluye con Ia cada de Roma. Sigue
a lo largo de Ia Edad Media y de Ia Edad Moderna. Seguir tras nosotros, porque no
sotros no hemos agotado todavia Ias posibilidades que ese derecho encierra.
Numerosos principios romanos nutren hoy los nuestros, hasta hacerse espritu y car
ne de nuestra carne y de nuestro
XXXIII
c

spritu. El Derecho romano forma parte de una cultura que sigue viviendo en nosotro
s, si es que no debemos decir que gracias a ella nos es dado vivir todavia...
No estamos tan lejos de Roma como parece. Nuestra civilizacin se alimenta de lo q
ue olvida, de lo que ignora y de lo que niega. Y si esto es as!, toca a los roma
nistas, por encima de todo, poner en claro Ia razn y medida en que el Derecho rom
ano puede servir para aliviar Ias congojas actuales.
..........................................
Vayamos al encuentro de lo que los romanos tenlan por Derecho, y veremos que el
Derecho no empieza ni acaba en Ia letra de Ia ley (excertos das pgs. 43, 44, 46, 4
7, 48, 51, 52,
53 e 58).
Mas nem precisvamos de recorrer auctoritas de mestre: estrangeiros.
Basta recordar os ensinamentos dos grandes juristas por tugueses.
E at basta citar apenas dois. Um, felizmente, e para honr+ e alegria de todos ns,
pertence ainda ao nmero dos vivo.
XXXIV
Cabral de Moncada; outro j foi inscrito h vrios anos no Livro de Honra dos imortais
, Guilherme Moreira. Comecemos pelo primeiro.
CABRAL DE MONCADA: 0 Direito Romano deve ser hoje estudado e ensinado, no como mer
a manifestao de uma vida passada e morta; no como pura objectivao de um pensamento-pe
nsado e tambm morto; mas como emanao de um pensamento sempre vivo, de uma vida por
assim dizer `vivente' - (Boletim da Faculdade de Direito. Universidade de Coimbra
1611939-19401 554).
GUILHERME MOREIRA: Ningum pode ser um grande jurista, se no for um bom civilista; e
ningum pode ser um bom civilista, se no for, pelo menos, um razovel (sic) romanist
a - dizia, com muita frequncia, nas suas aulas, o venerando Mestre, conforme ainda
hoje podem testemunhar os seus antigos alunos, actuais professores jubilados, D
outores Cabral de Moncada, Paulo Mera e Jos Carlos Moreira.
E para remate de que, sobre o valor do ensino do Ius Romanum, no precisamos muito
de recorrer a estrangeiros, bastaria citar os antigos - mas, em muita coisa, no
antiquados
XXXV

ESTATUTOS POMBALINOS. Livro II - Cursos Juridicos das Faculdades de Canones e de


Leis, Tt. III, Cap. X n. 1:
0 principal objecto da applicao, que devem fazer os Legistas no Primeiro anuo do Cu
rso Juridico, consiste no estudo elementar do Direito Civil Romano. Todas as out
ras Lies, que nelle devem dar os Professores do Direito Natural, e da Historia do
sobredito Direito Civil na frma determinada nos precedentes Capitulos, no so mais d
o que preparatorias, e subsidiarias do Estudo, assim amplo, e diffuso; como tamb
em elementar do dito Direito.
(Estatutos da Universidade de Coimbra. Livro II-Cursos Juridicos das Faculdades
de Canones e de Leis [Lisboa,17721 365).
Algumas palavras sobre a orientao metodolgica seguida neste I vol.
Seleco de matrias-0 problema da redaco de um texto de Lies-Manual, Instituies, Noe
ntais, Elementos, ou Enchiridion, como se queira chamar -, resulta sempre um pro
blema bastante delicado. Pode ser resolvido de modos diferentes. Cada um tem a s
ua justi f icao, baseada
sobretudo nas qualidades pedaggicas, na formao cultural e
mental do autor, e no ambiente a que se dstina a obra.
Traando-se nestas Lies uma orientao especial, muito diferente do comum, entendemos co
nstituir um dever prestar alguns esclarecimentos, sobretudo ao aluno, pois desde
h muito defendemos, sentimos e vivemos certos problemas pedaggicos, nomeadamente
o do leal e franco dilogo entre professor e aluno, sempre fecundo para ambos. Des
ta forma, cumprimos tambm e com muito prazer a orientao superiormente traada pelo di
rector mximo desta Universidade, o Magnfico Reitor, que, em vrias cerimnias universi
trias particularmente significativas (v. g. em 21 de Outubro de 1963 e em 15 de O
utubro de. 1966), tem insistido: as relaes pessoais entre professores e alunos deve
m exercer-se intensamente, no s nas aulas e em colquios, mas tambm na vida normal e
nos momentos solenes.
Em virtude do pouco tempo escolar actualmente previsto nos nossos programas univ
ersitrios para o ensino do Direito Romano, e da orientao histrico-crtica mas sobretud
o dogmtico-prtica que vimos defendendo desde 1958, hoje comummente aceite (vid. in
fra 122-124), entendemos ser necessria uma seleco de matrias: reduzir a exposio do asp
ecto meramente histrico; analisar, sobretudo nas aulas prticas, vrios textos do Dig
esto e alguns doutras fontes; consagrar todo o tempo
XXXVI
XXXVII

disponvel ao estudo do aspecto dogmtico, preleccionando durante o ano o mximo de ma


tria e exigindo para exame final s a mais importante. - [Cerca de um ms antes dos e
xames finais, costumamos indicar qual a matria: muito importante; simplesmente im
portante; facultativa; dispensada. Matria muito importante, em geral, reduz-se a
cinco ou seis grandes temas, que nem sempre so os mesmos, todos os anos; o aluno
que souber bem esses pontos, mesmo que ignore o resto, quase impossvel ficar repr
ovado, embora passe com nota baixa; mas se ignorar um desses pontos, ainda que s
aiba toda a matria restante, quase impossvel passar. Matria importante, como a pala
vra indica, importa a subida ou a descida da classificao. Matria facultativa: o alu
no apenas interrogado, e s na prova oral, se o desejar, depois de ter mostrado co
nhecer bem a matria muito importante; isso contribuir para elevar a classificao, nunca
para baixar a nota. Matria dispensada: no faz parte do exame final; dialogada nas
aulas prticas; deve ser lida pelo estudante com uma certa curiosidade cientfica,
como quem est a recolher elementos de cultura geral; matria nestas condies , por exem
plo, a que vem exposta a pgs. 127-157. A matria contida na parte final deste I vol
., concretamente desde o 33, quase toda facultativa. Portanto, destina-se natu
ralmente aos melhores alunos; por isso, vai redigida com certos
pormenores de exigncia superior ao normal. Tem ainda a van
tagem de servir de orientao para certos estudos monogr
f icos, possivelmente . a efectuar um dia no 6. ano]. - 0 estudo do aspecto dogmti
co ser feito: a) - duma forma aprofundada, na 2.a e na 3. PARTES das Lies (II vol.,
a publicar); b) -para j, duma forma simplificada, e sempre que seja vivel, neste 1
vol., na J .a PARTE, sobretudo ao analisarmos certas fontes, v.g.: origem e con
ceito de obligatio no 20; vrios problemas das sucesses no 22; a questo das garantia
s das obriaes no 23; caractersticas de certos negcios jurdicos no 29, etc.
H certos pontos, em que seguimos a opinio tradicional, no por convico, mas porque a n
ossa argumentao em contrrio no ainda suficientemente forte.
Alguns elementos de estudo, teis aos alunos, no foram aproveitados; necessitam de
ser mais repensados.
Exposio das matrias; linguagem -Intencionalmente usmos uma linguagem simples, clara,
com pouca variao de termos, para ser mais acessvel aos alunos.
Por vezes, repete-se a mesma ideia - ou por outras palavras, ou aprofundando-a m
ais, ou simplesmente insistindo -, para que fique bem clara, para um aluno do pr
imeiro ano, e ele se d bem conta dela. Quem principia o estudo do Direito, e sem
qualquer preparao, como entre ns, no capta facilmente certa terminologia, certos con
ceitos jurdicos, to diferentes do comum e do vulgar, embora externamente parecendo
ou at
XXXVIII
XXXII{
sendo iguais. Geralmente, de incio, a respeito dum problema ou duma questo, no se p
ode dizer tudo (que se deve ensinar) ao aluno, duma s vez.
Quando preciso, ou mesmo s conveniente, no hesitamos em sacrificar a forma, a elegn
cia da frase clareza; mas clareza no significa superficialidade, muito menos facili
dades. 0 aluno dum curso superior, e sobretudo quando o inicia, deve sentir difi
culdade: no to grande que desanime; no to pequena que se desinteresse ou facilite de
masiado. Uma dificuldade que seja incentivo para lhe - abrir novos horizontes, q
ue o force delicadamente a sentir uma curiosidade cientfica e o leve a trabalhar
com verdadeiro gosto. Na contextura destas Lies, esteve sempre diante de ns esta gr
ande finalidade. Por isso, a exposio de cada ttulo, de cada captulo ou de cada assun
to novo, em regra, comea dum modo muito fcil, para logo em seguida ir subindo de d
ificuldade. Por vezes, sentimos que o aluno, nesta escalada, tem de parar ou at d
e recuar - voltar a ler e a reler -, para ganhar velocidade adquirida e... vencer.
0 prazer espiritual que h em vencer uma dificuldade (no-insupervel) d ao aluno um e
stmulo encora jante para
enfrentar novas dificuldades.
Esta finalidade nem sequer podia ser intentada sem a preciosa colaborao dos alunos
, prestada, quer atravs dos exames escritos e das provas orais no fim do ano, que
r sobretudo nas
XL

aulas prticas durante o curso. Atravs dos exames finais, pois sempre que um nmero c
onsidervel de alunos caia no mesmo erro, isso constitua para ns um sintoma de que a
s Lies, ento policopiadas, no estavam bem, nesse ponto, para um aluno do primeiro an
o; e corrigamos. Atravs das aulas prticas, pois, dentro dum esprito verdadeiramente
universitrio, fomos pedindo aos alunos a sua colaborao, franca e leal. 0 apelo foi
dirigido a todos. A resposta, num dilogo fecundo para ns e para eles, foi surpreen
dente. Vieram algumas sugestes interessantssimos. Foi devido aos alunos que divers
as matrias foram repensadas por ns, que elabormos j algumas teorias (v.g. a que se e
xpe a pgs. 324, e que, hoje, principia a ser admitida por vrios autores, pois a ess
e respeito fizemos uma breve comunicao no Congresso Internacional de Direito Roman
o de 1967), e que certos problemas, sobre que vimos meditando desde ento, se enco
ntram em via duma soluo nova.
Portanto, estas Lies, embora sejam da nossa inteira responsabilidade, tm muitas coi
sas que nos foram sugeridas pelos alunos.
0 primeiro agradecimento deve ser para eles. Fazemo-lo at com as palavras do gran
de mestre Edoardo VOLTERRA, escritas nas suas Istituzioni di Diritto Romano (Rom
a,1961) 3: Ringrazio anche con grato animo i miei Studenti... i quali, esponendom
i i dubi e le difficolt che incontravano nella loro preparazione e soprattutto mo
strandomi, attraverso le loro ris
XLI
poste agli esami, quello che era loro necessario per entendere il sistema giurid
ico creato dai Romani, mi hanno fornito Ia guida pi sicura per l'impostazione e I
a redazione di quest'opera.
Notas - A matria contida em notas, sobretudo quando extensas, como regra, tem tan
ta importncia como a do texto; s por uma questo de metodologia didctica que vai expo
sta em nota.
Certas explicaes contidas em diversas notas podem julgar-se desnecessrias, assim co
mo algumas observaes at deste prlogo. Tenha-se presente que se destinam directamente
a alunos... do primeiro ano, sem qualquer preparao jurdica dada
num curso pr-universitrio.
Casos-prticos -'Como complemento importante das aulas tericas daremos, para os alu
nos discutirem entre si e depois resolverem nas aulas prticas, vrios casos, aprese
ntados com todo o sabor romano, em que no falta um Titius a exigir de Sempronius
a entrega dum Sticus ou a devoluo dum Pamphilus ou a indemnizao de 5 000 sestrcios. R
a que o aluno afina melhor determinados conceitos, precisa bem certas ideias e g
eralmente revela se tem ou no vocao para jurista, pois a iurisprudentia um saber-ag
ir, uma cincia destinada prtica. Neste ltimo sentido de procurar descobrir no aluno
, logo no primeiro ano, a vocao de jurista, atravs de algumas solues tpicas de certos
casos-prticos, vimos elaborando, h j quatro

XLII
anos, vrios testes, cujos resultados esperamos publicar daqui a mais algum tempo.
Atravs dos casos-prticos, o ensino do Direito mais directo; mais ao vivo; mais jurdi
co. 8 de aplicar, mutatis mutandis, a antiga mas no antiquada opinio de SENECA, Ep
istolae 6: Longum iter est per praecepta, breve et efficax per exempla.
Bibliografia - A indicao da principal bibliografia no vai nem no princpio nem no fim
, mas a meio deste volume. No feita no princpio, pois o aluno do primeiro ano, com
o no tem qualquer preparao jurdica, logo de incio no entenderia nada e at ficaria deso
ientado; nem no fim, porque, com certeza, nem sequer leria. Vai a meio; e at cert
o ponto como texto, pois a bibliografia apresentada a no um mero catlogo livresco,
mas uma indicao apenas da mais importante e com vrias ntulas crticas; porm, como j dis
emos, matria dispensada.
Intencionalmente, no usmos sempre a mesma forma de citar. Geralmente a citao feita,
como em regra deve ser, em nota. Por vezes, feita no texto; v.g. a Pgs.409. Isso
significa que esse passo da obra citada quase faz parte integrante do texto. 0 a
luno deve consultar essa obra. Propositadamente - embora represente um especial
sacrifcio para os alunos voluntrios, o que lamentamos, mas os alunos ordinrios no de

vem ser sacrificados por aqueles -, no se faz a transcrio, para forar o

XLIII
aluno, desde o primeiro ano, a consultar alguma bibliografia, e no se lhe permiti
r viver s das Lies. Atrs da busca dessa citao, na maioria dos casos ter naturalmente
riosidade cientfica de conhecer mais alguma coisa da obra citada (e at outras obra
s). Os livros citados nestas condies (e que so poucos) existem disposio dos alunos na
biblioteca da Faculdade de Direito.
Quando se cita uma pg. e ss. (v.g. 492 ss.),,quer indicar-se que nem todas as pgs.
tratam ex professo ou seguidas do assunto, mas exposto em vrias dessas, no seguid
as; quando se cita o nmero preciso (v.g. 481-490), pretende significar-se que tod
as essas pgs. tratam ex professo e seguidas do problema.
Algumas vezes, em ateno aos alunos com mais curiosidade cientfica, indica- se bibli
ografia monogrfica sobre matrias expostas sumriamente neste I vol. e que ho-de ser d
adas aprofundadamente no II vol., v.g. a respeito das restitutiones in integrum
(vid. infra n. 880).
Nas citaes de obras estrangeiras, pe-se o lugar da edio ora em portugus (v.g. Munique)
ora na lngua original (v.g. Leipzig), conforme mais conhecido entre ns o original
ou a traduo.
Fontes a utilizar-Nas aulas e nos exames finais, utilizaremos principalmente o D
igesto do Corpus luris Civilis (edio de MOMMBEN-KRUGER-SCHOLL-KROLL, revista dtimam
ente,
1965, por WOlfgang KUNKEL).
XLI
Resta-nos agradecer, e fazemo-lo com muito agrado, a todos os que, dalguma forma
, contriburam para a publicao deste 1 vol., dum rodo especial aos bons Amigos que n
os ajudaram na correco de provas tipogrficas, e ao pessoal da Tipografia Guerra que
se mostrou sempre atento e solcito, mesmo perante certas exigncias escrupulosas, qu
e, algumas vezes, redundavam em verdadeiras impertinncias da nossa parte.
At hoje, nada fizemos con tanta ilusin y eariio como estas Lies!...
Ao terminar, reconhecemos, talvez mais do que ningum, as deficincias.
Deus permita que numa futura edio-oxal bem prxima, pois j temos vrios elementos para e
sse trabalho-, sejam devidamente superadas. Para isso, contamos no s com as crticas
dos Mestres e dos Colegas, mas tambm oom as sugestes de todos os alunos-antigos,
actuais e principalmente dos alunos-colaboradores -, para que estas Lies lhes seja
m teis e continuem a ser... trabalho comum.

Coimbra, 8 de Dezembro de 1968.


S. C.
XLV
2.a EDIO
Em fins de Julho do ano corrente, e quando estvamos atarefadssimo com a elaborao dos
complicados ndices (de fontes, de matrias e de autores) do II vol. Da Solutio, fomo
s colhido pela notcia de que se encontrava esgotada a 1 edio destas Lies. No o prevamo
para to cedo. 0 facto deve-se, principalmente, sua procura no Brasil. E ainda be
m!
,4 Tivemos de suspender os trabalhos da Solutio II mais uma vez (vid. supra XIX)
, e de preparar nova edio, pressa, pois era necessrio haver exemplares j em Outubro,
ao iniciarem-se as aulas do ano lectivo de 1972-73.
No sai, pois, como a vnhamos delineando, desde o dia em que terminmos a 1.a edio (vid
. supra XLV). Sobretudo havia matrias que desejvamos incluir, como por exemplo, na
s FONTES, depois do ltimo Ttulo, que o XI: - um Tt. XII, sobre Fontes Bisantinas; u
m Tt XIII, sobre Papirologia Jurdica, e um Tt. XIV, sobre Fontes No-Jurdicas. E h matr
a, a contida no 4, que, embora actualizada, sai muito resumida. -m contra vontade,
tivemos de a remeter para a nossa monografia lus. Derectum (Directum). Dereito, p
or no termos encontrado de momento outra soluo.
Todavia, mesmo pressa, h matrias que aparecem nesta edio completamente reelaboradas,
v.g. vgs. 1-32, 228-232, 311-326, etc., e todas, na medida do possvel, devidament
e actualizadas. Quase nenhuma pgina existe sem qualquer modificao, ou de fundo ou d

e forma ou de actualizao bibliogrfica ou at de simples disposio grfica. S procurmos,


mximo, respeitar a paginao, para efeito de no tocarmos muito nos ndices, o que por v
ezes foi bastante difcil de conseguir.
Oxal a 3a edio-que desejaramos publicar, s depois de ter aparecido o II vol. destas L
ies (ver PLANO GERAL supra pg. IV) - saia mais a nosso gosto e prazer.
Coimbra, 8 de Setembro de 1972.
S. C.
XLVI
3.a EDIO
Havendo necessidade urgente de nova publicao destas Lies de Direito Romano, e no ,ten
do possvel, de momento, qualquer espcie de reviso, publica-se uma simples reimpresso
da edio anterior.
Coimbra, 8 de Dezembro de 1979.
S. C.
*
4.a EDIO

Ainda no desta vez que sai, a meu gosto, o 1 vol. destas Lies. Deveria ser publicad
o, s depois de ter aparecido o II vol. Mas, como do conhecimento pblico, factos anm
alos permitiram (ou originaram?) o aparecimento sbito e inesperado de certos ener
gmenos, dotados de fria gorilcea, que, em Fevereiro de 75, invadiram bruta a minha
=camarata de trabalho (na Faculdade de Direito de Coimbra), e fizeram desaparecer
, entre muitas outras coisas, cerca de 1150' fichas, fruto de muito sacrificio,
de tanto esforo, dispendidos nas frias de vero, durante vrios anos, por Munique, Rom
a, Paris, Pamplona, Salamanca, Santiago de Compostela, etc.- e tudo minha custa,
isto , sem qualquer bolsa de estudo ou mero subsdio. (Diga-se, entre parntesis, qu
e, a respeito
bolsas de estudo, de subsdios ou de simples ajudas para publicao dos -meus trabalho
s de investigao cientfica, quer antes quer depois do 25 de Abril, sempre fui tratad
o tanquam hostis, quer pela Faculdade, quer pelo antigo Instituto de Alta Cultur
a, quer sobretudo pela Fundao Calouste Gulbenkian, quer at pela Fundao Rangel Sampaio
. Uma vergonha. Entre vrios factos, basta dizer: a fim de
poder imprimir e depois publicar a minha dissertao para as provas
doutoramento, tive de hipotecar, em 1962, Caixa Geral
Depsitos, o nico prdio, que nessa ocasio tinha, e possua livre
qualquer nus a favor de terceiros. Intervieram na respectiva escritura pblica duas
pessoas amigas, ambas felizmente vivas, e uma, presentemente, colocada no lugar
cimeiro da hierarquia universitria coimbrr. Isto deve ter sido nico em toda a Universidade de Coimbra. Um escnda
lo. Adiante ... Fechemos o parntesis).
Pois bem; essas cerca de 1150 fichas continham o 11 vol., pronto. S faltava publi
car.
Segundo consta (e soube-o, h pouco tempo...), parece que foram cremadas, em holoc
austo bojuda esttua de D. Joo 111. - Factos... para no esquecer, afim de no se repet
irem. E, se um dia forem descobertos os autores, que sejam tratados com a devida
Justia, que uma virtus suum cuique tribuendi. Alm do mais, castigar os que erram con
inua a ser uma Obra de Misericrdia. As esponjas soarengas, em vez de limparem e de
acalmarem, emporcalham e irritam.
***
Nesta 4.a edio, porm, sempre conseguimos fazer uma reviso-actualizao um pouco sul gen
s. Teve que ser - rpida! -, dada a nova urgncia de publicar este I vol., devido pr
incipalmente ao bom acolhimento dos Juristas Brasileiros, o que muito nos sensib
iliza' Por isso, profundamente reconhecido, mui gostosamente lhe dedicamos esta
edio.
A reviso-actualizao feita de colaborao com o leitor. Sobretudo com o estudante-aluno
com o estudioso do lus Romanum (docente, profissional ou mero interessado).
Ver, bem atentamente, as pgs. 615 ss.

ALGUMAS ABREVIATURAS
ACI Roma..:
Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano,
Roma 1933, 2 vols. (Pavia,1934).
AG
Archivio Giuridico (Mdena).
AHDE
Anuario de Historia dei Derecho Espafiol (Madrid).
AL.aERTARIO, Introduzione
Emilio ALBERTARIO, Introduzione alio Studio dei
Diritto Romano Giustinianeo I (Milo,1935).
Atti Verona
Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano
e di Storia di Diritto (Verona 1948), 4 vols.
(Milo, 1951-53).
BIDR
: Bulletin dell'Istituto di Diritto Romano (Roma).
BRUNS, Fontes Ir
Fontes luris Romani Antiqui I: Leges et Negocia,
ed. C. G. BRUNS, septimum ed. Oito GRADENNVITZ
(Tubinga,1909). C
Codex Iustinianus (Corpus luris Civilis vol. II, ed.
Paulus KRGER, 13. ed., Berlim,1963).
CALASSO, Mdio Evo
Francesco C~, Medio Evo dei Diritto I-Le
Fonti (Milo,1954).
Co
Collatio Legum Mosaicarum et Romanarum (Fira II
544-589).
Cs
Consultatio Veteris cuiusdam Iurisconsulti (FIRA II
594-613).
CT
Codex Theodosianus (ed. Th. MOMMSEN-PAUL M.
MEYER, 2. ed., Berlim,1954).
D. (=ff. = II) Digesta (Corpus fures Civilis vol. I, edd. Theodorus
MOMMSEN-Paulus KRGER, 18 ed., Berlim,1965). D'oRS, Predigesto lvaro D'oRs, El P
redigesto em Investigacin y Pro
greso 16(Madrid,1945) 129-138.
D'oRS, Presupuestos
lvaro D'oRS, Presupuestos Crticos para ei Estudio
dei Derecho Romano (Salamanca,1943).
EG
Epitome Gai (FIRA 11 232-257).
FIRA
Fontes furls Romani Anteiustiniani, 2. ed. (Florena),
I-Leges (ed. S. RoccoBoNO,1941), II-Auctores
(edd. BAvsERA et I. FURL,ANI,1940), III-Negocia
(ed. V. ARANG[o-Rurz,1943).
FV
Fragmenta Vaticana (FIRA II 464-540).
GA
Gai Fragmenta Augustodunensia (FIRA 11208-228).
XLVII
Onde est
Colocar
modificando (isto , ou acrescentando palavras ou alterando-as); e essas modificaes,
conforme a arte de cada um, ficaro ou interlinhadas ou colocadas ao cimo ou em bai
xo ou nos lados da pg. indicada; ou at escrever numa pg. ou f. parte e depois col-la
nessa tal pg. indicada.
................................
................................
Desta forma, at o exemplar se torna mais de cada um.
Coimbra, 20 de Janeiro de 1984.
S. C.
GAIUS Gai Institutionum Commentarii Quattuor (FIRA II 9-200).
GAUDEMET, La Formation du
Droit Jean GAUDEMET, La Formation du Droit Sculier et
du Droit de l'Eglise aux I V e et Ve. Sicles (Paris,1957). I Institutiones lu
stiniani (Corpus luris Civilis vol. I,
ed. Paulus KROGER, 18.a ed., Berlim,1965).
lura
Jura. Rivista Internazionale di Diritto Romano e
Antico (Npoles).
Jus
Jus. Rivista di Scienze Giuridiche (Milo).
KUNKEL, Herkunft
Wolfgang KUNKEL, Herkunft und sociale Stellung
der rmischen Juristen (Weimar,1952).

Labeo Labeo. Rassegna di Diritto Romano (Npoles).


LENEL, Palingenesia
Otto LENEL, Paligenesia luris Civilis, 2 vols. (Lei
pzig,1889).
n., nn nota, notas.
Nov
Novellae Justiniani (Corpus luris Civilis vol. III,
edd. R. SCHOLL-G. KROLL, 8.e ed., Berlim,1963). NDI,NNDI
Nuovo Digesto It
alian (2.a ed.), Novissimo Digesto
Italiano (3.a ed.), vid. infra 147.
NRHD
Nouvelle Revue Historique de Droit Francais et
tranger (Paris). A partir de 1922 = RHD.
PS
Pauli Sententiae Receptae (FIRA 11 321-417).
RHD
Revue Historique de Droit Franais et tranger (Paris). At 1922 = NRHD Revue
Internationale des Droits de l'Antiquit (Bruxelas).
ROBLEDA, lus Privatum Ro
manum Oils ROBLEDA, lus Privatum Romanum. I Introductio
(Roma,1960).
SCHULZ, History
Fritz SCHULZ, History of the Roman Legal Science
(Oxford,1946-reimp. 1953).
SDHI
Studia et Documenta Historiae et luris (Roma).
Studi Albertario
Studi in Memoria di Emilio Albertario, 2 vols.
(Milo,1953).
Studi Bonfante Studi in Onore di Pietro Bonfante, 4 vols.
(Milo,1930).
SZ
Zeitschrift der Savigy-Stiftung far Rechtsgeschichte.
Romanistische Abteilung (Weimar).
WENGER, Die Quellen
Leopold WENGER, Die Quellen des r6mischen Rechts
(Viena,1953).
WIEACKER, Textstufen
Franz WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen
(Gotinga,1960).
WoLFF, Introducccin Hist
rica
Hans Julius WOLFF, Introduccin Histrica ai Derecho Romano, trad. esp. (Com
postela,1953).
XLVIII
DIREITO ROMANO
(emS ROMANUM)
0 Direito Romano (lus Romanum) faz parte do objecto do ensino universitrio, desde
que h Universidades, isto , desde o sc. XII.
At cerca de 1900, estudava-se apenas com um carcter dogmtico-prtico, quer dizer, ana
lisavam-se as suas disposies, para, devidamente adaptadas s novas circunstncias soci
ais, se aplicarem na prtica.
Desde cerca de 1900 a 1950, verifica-se uma profunda crise do ensino e dos estud
os (no seu aspecto jurdico) d Ius Romanum, como examinaremos adiante, pgs. 104-109.
No uma crise do Direito Romano em si, mas, sublinhe-se, uma crise do interesse j
urdico pelo Direito Romano. (Nas pgs. 105-109, analisaremos os vrios factores que o
riginaram essa crise).
A crise, porm, principiou a ser vencida a partir de 1950 (vid. infra 110), e foi
devidamente superada em 1956, depois do inqurito elaborado pela revista Labeo em
que prestaram o seu depoimento cerca de 400 juristas, de vrios pases, na sua quase
totalidade no apenas romanistas, mas tambm ou filsofos do direito ou professores d
e Introduo ao Estudo do Direito ou civilistas ou processualistas ou cultores de qu
alquer outro ramo do saber jurdico, ou simplesmente juristas no-romanistas. Nas re
spostas desse grande inqurito, defende-se, e com expresses bem eloquentes, que o D
ireito Romano
1
RIDA
..............................
parte integrante e indispensvel da formao de todo e qualquer jurista.
0 estudo do Direito Romano nas actuais Faculdades de Direito , pois, a base (vid.
infra 157 e 158); considerado o alfabeto e a gramtica da linguagem jurdica e de to
da a Cincia do Direito' (Prof. A. RISCARDI). Portanto, necessriamente deve constit

uir uma 'as disciplinas principais do 1.0 ano (vid. infra 120, 157 e 158). to imp
ortante e indispensvel como o estudo' das Matemticas nas Faculdades de Cincias; e s
obretudo para ns, europeus, quanto mais intenso for o conhecimento do lus Romanum
, mais ntida e mais firme ser a consciencializao do nosso actual Direito. Mas acima
de tudo, a aprendizagem do Direito Romano altamente formativa (vid. infra 117 e
118), sob pena de nas actuais Faculdades de Direito no se formarem juristas, mas
sim, criarem-se uns meros tcnicos de leis e de regulamentos, que seriam a negao pur
a e radical de jurista. (Ver adiante, pgs. 284-289).
Nesta hora do poder das trevas do tecnicismo, em que intencional ou inconsciente
mente se desumaniza o Homem, para o reduzir a uma simples coisa, pretende-se que
toda a gama do Saber se reduza Tcnica, ou pelo menos esteja dominada pela Tcnica.
Isto falso e terrivelmente perigoso. Constitui um dos males da nossa poca; e no
mundo jurdico, j foi classificado de o maior perigo do sculo-a ruptura do equilbrio d
evido entre cincia e tcnica jurdicas (Prof. Giuseppe GROSSO). uma espcie de positivis
mo refinado. E pretender uma Cincia do Direito sem formao jurdica ou, usando a expre
sso j consagrada de Leonard NELSON, pretender uma Rechtswissenschaf t ohne Recht.
Seria regressar, muitos anos!...
A Tcnica no todo o Saber, nem sequer a espcie mais importante do Saber, embora na p
rtica, geralmente, de momento, possa ao menos parecer ou at ser a mais til; mas a u
tilidade no constitui o critrio mximo da vida. Dentro de uma escala de autnticos val
ores humanos, a primeira espcie do Saber a Sapincia (a Medicina da Cultura, como lhe
chamou um grande filsofo contemporneo) ; a
2
segunda, a Prudncia; a terceira, a Tcnica. Ora, o Direito (como saber-jurdico) no pu
ra tcnica (longe disso!), mas essencialmente uma prudncia (da que a Cincia do Direit
o se denomine, desde sempre, Iuris-prudencia), e, secundriamente e subordinada luri
sprudentia, tambm uma tcnica (uma ars). Como cincia, diz-nos o que justo e o que in
justo; como tcnica, diz-nos como alcanar o justo e como evitar o injusto. (Ver adi
ante, pgs. 283-289).
Fazer da Cincia do Direito s uma tcnica ou mesmo sobretudo uma tcnica, desde logo um
a contradio nos prprios termos; mas essencialmente uma destruio ntima e profunda do c
nceito de jurista, deformando ento certos homens -- precisamente aqueles homens q
ue mais tarde ho-de dizer o que de Direito e mandar aplicar esse Direito, o que m
uitas vezes equivale a ordenar e a dispor dos nossos haveres e at do uso da nossa
prpria liberdade.
0 tcnico fica preparado para dirigir mquinas. 0 juris-prudente (o jurista) est forma
do para dirigir homens. Os meros tcnicos a dirigirem homens, geralmente, um desas
tre; a experincia, em vrios pases incluindo o nosso, j o demonstrou. Falta-lhes o sa
ber-agir com homens.
0 robot jurdico no tem lugar de relevo no Direito.
Em Portugal, desenhou-se, h uns trs a quatro anos,
da parte de uns quantos, felizmente poucos mas que em geral
falam muito, um certo movimento de antipatia, escrevendo-se
em alguns jornais e falando-se at num discurso pblico
acerca da actual desnecessidade do ensino do Direito Romano.
Ora, preciso que se saiba -- e se diga bem alto! - que
essas pessoas (algumas com responsabilidades sociais) esto
no erro; e num erro, que, embora se pretenda agitar com
os ventos do tecnicismo, nem sequer est na moda. Est
superado, h cerca de vinte anos. A panormica dos estudos
romanisticos na actualidade muito diferente do que esses
quantos julgam (vid. infra 113-116). A vizinha Espanha, por
exemplo, ainda bem recentemente (Julho de 1972) ampliou para
seis horas semanais de aulas tericas do Direito Romano no
1. ano. Certas pessoas deviam actualizar-se, antes de falarem
3
para o pblico. - Mesmo na Frana (exemplo, por vezes invocado), estuda-se mais Dire
ito Romano do que o programado oficialmente entre ns, pois tericamente uma coisa (
a consagrao legal do velho e ultrapassado critrio de Leopold WENGER), na prtica outr

a, bem diferente: o estudo de todos os Direitos da Antiguidade reduz-se ao ensin


o do Direito Romano, com mais horas semanais do que entre ns; alm disso, existem c
ursos especiais de DR.
Oxal, na prxima Reforma de Estudos das nossas Faculdades de Direito, no se cometam
erros, j ultrapassados h muitos anos: diminuir o ensino do Direito Romano ou retirlo do 1.0 ano. 0 julgamento da Histria seria inexorvel para com os seus autores.
Nestas circunstncias, o aluno que tenha lido certos jornais ou ouvido falar de ce
rto discurso, e que pela primeira vez entra em contacto com esta disciplina (ent
re ns, oficialmente designada, mas s desde 1945, Histria do Direito Romano, quando de
via chamar-se simplesmente Direito Romano - adiante [pgs. 123 e 124] apresentaremos
as razes justificativas desta observao), naturalmente fica perplexo e com certeza
h-de perguntar:
--Que o Direito Romano?
--Por que fases tem passado o seu estudo?
- Presentemente, como leccionado, noutros pases?
Qual a utilidade do seu ensino nas actuais Faculdades
de Direito?
-Que mtodo vai a +. uir-se e quais as matrias a versar,
na exposio deita. disciplina?
--Qual a principal bibliografia e quais os romanistas mais
importantes na actualidade?

Num breve INTRODUO, vamos responder a estas perguntas e a outras conexas, apresent
ando, de inicio, uma viso bastante geral dos problemas, para que possam mais fcilm
ente ser apreendidos por quem inicia o seu estudo e no tem qualquer preparao jurdica
.
INTRODUO
Ttulo I - Conceito de Direito Romano
Captulo l.'- Certos prolegmenos ao conceito de DR
Captulo 2. - Anlise da primeira parte da expresso Ius Romanum. Noo etimolgica e no
ius.
Captulo 3. - Ius. Derectum (Directum). Direito
Captulo 4.-Vrias acepes em que pode e deve ser tomada a expresso Direito Romano. Indi
-se trs grandes acepes -A) B) e C)
Captulo 5. -- A) Direito Romano, stricto sensu Captulo 6. - B) Direito Romano, lato
sensu Captulo 7.-C) Direito Romano, sensu latissimo
Ttulo II - Fases caractersticas do estudo do Diretio Romano
Ttulo III - Actualidade dos estudos romansticos
Ttulo IV - Razes justificativas da utilidade do ensino do Direito Romano nas actua
is Faculdades de Direito
Ttulo V -Critrio e mtodo a seguir
Ttulo VI - Principal bibliografia
4
Ttulo I -CONCEITO DE DIREITO ROMANO
1. 0 Direito Romano, como qualquer Direito dum povo (Direito actual ou Direito p
assado), um conjunto de normas ou regras de carcter social.
Veremos, j a seguir, que um conjunto de normas (sociais) jurdicas; que, alm de norm
as jurdicas, h outras normais sociais, e que as normas jurdicas se distinguem de to
das as outras por certas e bem determinadas caractersticas.
Examinaremos, mais adiante, que essas normas jurdicas romanas vigoraram: de incio,
em determinado espao (Roma e seus territrios) e durante um certo tempo (scs. VII a
.C. a VI d.C.); mais tarde e at cerca de 1900, praticamente no conheceram limites
nem de espao nem de pocas; de 1900 a 1950, como normas jurdicas, perderam muito do
seu prestgio; hoje, sobretud a partir de 1956, recuperaram e conservam uma especia
l vivncia, mais ou menos em todo o mundo.
0 Direito dum povo , pois, um conjunto de normas. E todos os povos possuram e poss

uem as suas normas.


Mas ento... o Homem ter necessidade de normas? No sero elas, at, uma afronta sua libe
rdade? Sobretudo as chamadas normas jurdicas, visto imporem-se-nos coercitivament
e?
Eis uma questo prvia que muito convm esclarecer pelo menos sumriamente, para se comp
reender melhor o conceito de Direito Romano.
7
DIREITO ROMANO
INTRODUO-TfT. i-CAP. 1.
2
Captulo 1.-CERTOS PROLEGMENOS AO CONCEITO DE DIREITO ROMANO
SUMARIO-2. a) Necessidade da existncia de normas sociais. Razes:
liberdade e sociabilidade do Homem
b) Vrias espcies de normas sociais. Uma dessas
so as normas jurdicas - o Direito (lus); sua especial
necessidade
c) Caractersticas das normas jurdicas:
I -externa, a sua coercibilidade
II-interna, preceitos (enumerao, significado, alcance,
valor e hierarquizao)
a) Necessidade da existncia de normas sociais. Razes: liberdade e sociabilidade do
Homem
2. 0 Homem , simultneamente, um Ser livre e um Ser socivel. Livre, pela sua prpria n
atureza;' socivel, por uma
inata necessidade de conviver.
A liberdade do homem reside fundamentalmente num poder de opo perante duas ou mais
atitudes dignas, para atingir um fim; esse poder-optar pressupe necessriamente au
sncia de determinismo, 0 sentido profundo da liberdade consiste em que o homem um
Ser que, tendo por um lado exigncia de perfeio e por outro consciencializao dos limi
tes em que est envolvido, pode escolher entre vrios meios (imperfeitos, limitados
- mas rectos, prprios, adequados) para atingir a perfeio, ou melhor, um grau cada v
ez mais prximo da perfeio, sem jamais a poder realizar plenamente. A liberdade , por
conseguinte, o poder de projectar o ideal transcendente de perfeio na existncia. 0
uso da liberdade concretiza-se, pois, no tanto na indiferena perante vrias situaes e
legveis como no uso desse poder-optar entre vrios meios rectos para atingir uma de
ternimada finalidade.
Mas o homem to livre que pode no s usar da liberdade mas at abusar desse poder-opo.
lesmente, o abuso da liberdade, em rigor, j no uma manifestao de liberdade; no liber
ade; como o abuso dum direito j no direito.
Portanto a liberdade no consiste em cada um fazer o que entender. Isso seria arbitr
ariedade; abuso de liberdade; em ltima anlise, libertinagem, destruio da prpria liber
dade.
0 homem, alm de um Ser livre, tem uma necessidade natural (inata) de conviver, vi
ver em sociedade, porque s pode existir bem,
isto , realizar-se, quando harmoniza interioridade e vida social, bem prprio e bem
comum, personalidade e comunidade.
Para que da existncia de seres livres em sociedade resulte uma convivncia pacfica,
uma vivncia ordenada, preciso que haja regras que, por um lado a cada indivduo prob
am os abusos' da liberdade, e alm disso, limitem ou at suspendam
(temporriamente) determinado uso; por outro lado a todos indiquem e garantam cert
os usos fundamentais da liberdade. Da a necessidade da existncia de normas sociais
, quer dizer, de regras de qualquer modo atinentes ao comportamento ordenado dos
homens vivendo em societates. -Por isso, todos os povos, por mais rudimentar qu
e se manifeste a sua cultura ou por mais primitivos que se nos apresentem os seu
s costumes (hbitos, praxes ou tradies), sempre tiveram e tm algumas normas regulador
as da convivncia entre as pessoas.
Em resumo-A necessidade da existncia de normas sociais fundamenta-se em duas razes
: liberdade e sociabilidade do homem.
b) Vrias espcies de normas sociais. Um dessas espcies so, as normas jurdicas - o Dire
ito, lus; sua especial necessidade

As normas sociaisspodem ser de vria ordem: religiosas, morais, ticas, de educao, de


diplomacia, de etiqueta, etc., etc., e tambm jurdicas.
As normas jurdica so aquelas que eficazmente determinam e protegem o gtfc pertence
a cada um, contribuindo dum modo especial para a coexistncia pacifica entre as p
essoas.
Dizendo-se (que a norma jurdica ) uma noturna (palavra, cujo significado prprio esqu
adro), afirma-se dhm mdo particular que uma regula (uma rgua, uma regra); esta, por s
ua vez um canon (uma medida). Esquadro (norma), rgua (regula) e cnone, tudo
9
espcies
8
DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 1.
2
10
so medidas para valorar as coisas. Da a expresso corrente preciso tomar medidas deva
ter o alcance final de preciso estabelecer normas jurdicas, isto , normas que obrigu
em coercitivamente. Essa expresso e o seu alcance ltimo, afinal, contm um sentido p
rofundo, j que a Cincia do Direito no uma cincia do Ser, mas a cincia que se preocupa
com os valores, ou mais rigorosamente, com a medio dos valores.
(As normas jurdicas determinam) eficazmente, em virtude do seu poder coactivo. De
sobedecendo-se a uma norma tica, de etiqueta, etc., no h uma verdadeira fora para ob
rigar o indivduo ao seu cumprimento; existe apenas uma sano social, uma reaco mais ou
menos acentuada da comunidade contra esse faltoso. Desobedecendo, porm, a uma no
rma jurdica, h meios coactivos prprios (geralmente do Estado) para forar a pessoa ao
cumprimento dessa norma, e com todas as consequncias por no se ter verificado cum
primento voluntrio.
Determinam e protegem o que pertence a cada um, pois as normas jurdicas so ditadas
pela Justia, que a virtude de atribuir a cada um o que seu - lustitia est constan
s et perpetua voluntas suum cuique tribuendi (ULPIANUS, D. 1,1,10pr.). 0 conceito
de iustitia mais prprio dos filsofos que dos juristas. Todavia ULPIANUS (a quem p
ertence o fragmento, D. 1,1,10pr.) conhecia e dominava perfeitamente a filosofia
grega, sobretudo Plato, Aristteles e Plutarco (vid. infra 400). A ideia de atribui
r a cada uni o que seu encontra-se (talvez inspirado por Protgoras) j em Plato (Rep.
331), e constitui um tpico do pensamento antigo - Rhet. ad Herenn. 3,2,10; CICER
o, De luv. 2,53,160, De Off. 15,15, etc.
Contribuem dum modo especial para a convivncia pacfica, pois, determinando eficazm
ente o que de cada um, nem permitem abusos de direito nem prejuzos para ningum. Ca
da coisa (j apropriada) pertence ao seu dono; est no seu lugar. H ordem. E no h pertu
rbaes, nem das coisas a clamar pelo seu dono (res clamat domino), nem das pessoas
a reclamar pelas suas coisas. H tranquilidade. Ora, a paz precisamente a tranquil
idade na ordem. Da que a paz tem de ser fundamentalmente uma obra de justia (opus i
ustitiae pax, IsAI. XXXII, 17). No pode haver paz, baseada em injustias; haver, quan
do muito, uma ordem imposta pela fora. Mas... a fora pode vencer; s a razo (a justia)
convence. E s o convencimento das pessoas produz a tranquilidade, e esta, como f
icou dito, um elemento integrante da paz.
...(coexistncia pacfica) entre as pessoas: ou fsicas, que so os indivduos; ou jurdicas
, que so entidades, diferentes das pessoas fsicas, capazes de direitos e de obrigaes
. Se essas entidades so formadas de pessoas fsicas, chamam-se associaes; se so consti
tudas por um conjunto de bens, especialmente afectados realizao de certas finalidad
es, denominam-se fundaes.
Ao conjunto das normas jurdicas chama-se direito (ius). Veremos, adiante, em que ac
epo.
- Especial necessidade da existncia de normas jurdicas- da essncia social do Homem e
star no mundo, o que implica estar entre coisas e estar com pessoas. 0 Homem real
iza-se, pois, pela convivncia com as pessoas 1 e pelo domnio e uso das coisas. Ora
, as normas que determinam o domnio e oaiso das coisas, no horizonte da intersubj
ectividade, so as normas jurdicas. Portanto, as normas jurdicas so imprescindveis ao

Homem em sociedade, quer dizer, pertencem essncia social do homem. Da o famoso bro
cardo; ubi societas ibi ius 2 (onde existir uma sociedade, a necessriamente tem de ha
ver normas jurdicas, Direito).
Por conseguinte, a juridicidade uma dimenso essencial do Homem. Logo, impossvel um
mundo humano sem Direito, isto , sem normas jurdicas.
Todavia esse mundo do Direito no se eterniza, porque est no tempo. Por isso, a his
toricidade do Homem tem de ser acompanhada da necessria evoluo e da sucessiva refor
mulao das normas jurdicas.
C) Caractersticas das normas jurdicas: I - externa;
II - Interna
I- As normas jurdicas distinguem-se de todas as outras normas sociais, externamen
te, sobretudo pelo seu carcter coercitivo, pela sua fora imperativa. Impem-se-nos c
oactivamente.
0 direito (ius) , fundamentalmente, uma vis (fora) ; e curioso notar que, de inici
o e durante um certo tempo, ius e vis se escreviam e pronunciavam da mesma forma
. 0 direito , pois, uma fora 3, autoritriamente ditada (imposta
1 Da a verdade daquela frase de Thomas MERTON: nunca serei capaz de me encontrar,
se me isolar do resto da humanidade.
2 Sobre as vrias interpretaes deste brocardo, vid. A. GUARINO, Diritto Privato Roma
no (Npoles, 1957) 19.
3 Alm disso, apoia-se numa fora. Vid. infra 55 e n. 82.
11
DIREITO ROMANO
INTRODUO - TfT. I - CAP. 1.
ou declarada) e socialmente aceite; sobretudo aquele acto de violncia privada que
a sociedade, atravs dos seus juizes, reconhece como ordenado e ajustado s circunstn
cias, como diz lvaro D'ORS 4.
II-As normas jurdicas distinguem-se das outras normas sociais principalmente pela
sua caracterstica interna, isto , pelo seu contedo ntimo, pois da prpria essncia de
ualquer norma jurdica, sempre, em tudo, a todos, preceituarhoneste vivere, alterum
non leadere, suum cuique tribuere 5:
- no abusar dos seus poderes, isto , exercer rectamente as suas faculdades ou dire
itos (honeste vivere);
4 Cf. lvaro D'Oas, Elementos de Derecho Privado Romano (Pamplona, 1960) 13, e Una
Introduccin al Estudio del Derecho (Madrid, 1963) 14-17; e vid. infra 2. Parte de
stas Lies, ao versar o problema da relao entre ius, iustitia, aequitas.
5 iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laeder, suum cuique trib
uere (D. 1,1,10,1)-os preceitos jurdicos de qualquer norma jurdica (visto a palavra i
us estar, aqui, num sentido duplamente normativo, vid, infra 21) so estes: no abusa
r dos seus poderes (faculdades ou direitos, no sentido subjectivo, vid. infra 22
), no prejudicar ningum, atribuir a cada um o que seu.
0 vocbulo preceitos do latim prae-certa < prae + capere, literalmente significa o q
ue tem de ser tomado ou considerado em primeiro lugar, antes de tudo; numa defin
io real, preceitos so os princpios fundamentais.
A norma jurdica encerra preceitos e apresenta disposies. Os preceitos so como que a
parte invisvel (por isso, encerra-os), mas fundamental ( semelhana dos alicerces dum
edifcio); so a alma da norma; o seu princpio informador; o que d tipicidade, ou melhor
, individualidade norma. As disposies, a parte visvel da norma (como que o edifcio,
o corpo -por isso, apresenta-as); a regulamentao concreta.
Os preceitos so os trs referidos: no abusar dos seus direitos; no prejudicar ningum;
atribuir a cada um o que seu.
Note-se, porm, e com especial cuidado, o seguinte: 1. estes trs praecepta iuris no so
sinnimos; cada um tem a sua individualidade, no podendo converter-se noutro sem d
eixar resduo; 2. h entre eles uma certa interdependncia; esto indicados por uma ordem
de valores e de hierarquia; aqui, a ordem da enumerao no arbitrria.
PRIMEIRO preceito, no abusar dos seus direitos. Nisto consiste o viver honestament
e no aspecto jurdico (honeste vivere). Este preceito pressupe, evidente, como premi
ssa-bsica do viver social, a relao entre Moral e Direito, mas no um preceito moral.

um preceito jurdico, pois o texto diz iuris praecepta e no moralis praecepta ou morali
et iuris praecepta. Por isso, entendemos que no deve traduzir-se por viver honesta
mente, mas sim por no abusar dos seus direitos, tendo, porm, como fundamentao-base a M
ral. o primeiro preceito; que, para os romanos, o abuso do direito
12
-no prejudicar ningum (alterum non laedere); -atribuir (ou s dar ou s entregar ou da
r e entregar) a cada um o que seu (suum cuique tribuere).
era a primeira coisa que a norma jurdica devia essencialmente proscrever. E esta
nossa interpretao do contedo jurdico do preceito honeste vivere harmoniza-se perfeitam
ente e apoia-se mesmo nos princpios filosfico-jurdicos bsicos. Em concreto, na prime
ira razo de ser (diramos at, na primeira parte da razo de ser) da norma jurdica como
norma social -proibir o abuso de liberdade (vid. supra 8)-, e especificamente co
mo norma jurdica: proibir o abuso do direito, que outra coisa no seno o abuso de libe
rdade no campo jurdico. Verdade que, na experincia histrica escolar, a formulao deste
primeiro preceito, por vezes, permitiu que se lhe desse mais contedo moral do qu
e jurdico.
SEGUNDO preceito, no prejudicar ningum (alterum non laedere). Este, assim como o ter
ceiro, em rigor, constituem a base do viver social. So limites imperativos impost
os ao homem, como sujeito do ordenamento jurdico: alterum non laedere, a estabelece
r que o uso dum direito prprio tem de coexistir com os direitos dos outros;
TERCEIRO, suum cuique tribuere, a determinar o respeito absoluto pelos direitos de
outrem.
0 terceiro preceito uma consequncia natural do segundo; o segundo e o terceiro ba
seiam-se no primeiro. Nisto consiste a tal sua hierarquia e a sua interdependncia
, a que aludamos h pouco.

EM SNTESE: no 1. preceito, proibe-se o abuso do direito; no 2. preceito, limita-se


o uso do direito; no 3. preceito, impe-se o respeito pelo direito alheio.
De tal maneira estes trs preceitos so essenciais norma jurdica (so fundamento, so ali
cerce) que, se qualquer disposio (mesmo at s uma parte da regulamentao concreta) atrai
ar um desses preceitos, toda a norma jurdica cair (por falta de alicerce), morrer (por
ue no tem alma). Quer dizer, essa norma chamada jurdica no ... (se desde o incio viola
um desses preceitos) ou se foi jurdica, deixa de o ser... (se mais tarde vem cont
radizer algum dos tais preceitos). Pode no entanto ser uma norma social, mas de
outra espcie; no, porm, uma norma jurdica.
Estes trs praecepta so prprios da societas iuris; por isso, o texto (D. 1,1,10,1 e
igualmente 1, 1,1,3) lhes chama praecepta iuris. No podem considerar-se comuns a to
das as normas de convivncia humana.
Estes famosos tria praecepta iuris so uma sntese admirvel de todo o ordenamento jurd
ico. No se trata duma enunciao terica, improvisada por qualquer pensador, isoladamen
te; so fruto duma experincia secular, vista e revista por vrios jurisconsultos com
uma intuio especial para as coisas do Direito; ULPIANUS, a quem pertence este frag
mento, depois compilou, limitando-se talvez a recolher a ltima formulao, ou a reela
borar a melhor formu
13
DIREITO ROMANO
Dar e entregar-Juridicamente, so coisas diferentes. Na linguagem corrente, em ger
al, confunde-se dar com entregar e entregar com dar. 0 jurista, porm, tem de ser
muito rigoroso nas suas expresses, exacto na sua terminologia; preciso.
Em Direito, dar (dare) significa transferir para outrem a propriedade duma coisa; e
ntregar (tradere) significa transferir a posse.
Tribuere (atribuir) tem um carcter genrico em relao a dar (dare) e a entregar (tradere
); isto , tanto pode ser ou s dar, ou s entregar, ou dar e entregar; deve, pois, tr
aduzir-se por atribuir (transferir) algo ou popriedade ou posse ou propiedade e po
sse duma coisa) a algum. Portanto, no juridicamente exacta a traduo de suum cuique tr
ibuere por dar a cada um o que seu, como geralmente se diz (e h-de ser difcil convenc

er as pessoas do contrrio; essa traduo [traio (?) do texto latino] j ganhou foros de c
onsagrao). Dar, nessa traduo infeliz e errada no aspecto jurdico, aparece com um signi
icado vulgar (corrompido) de dar (=dar ou entregar); mas, em Direito, repita-se, dar e
entregar so coisas diferentes. Da que, juridicamente, algum pode: dar e no entregar (
se transfere a propriedade, mas fica com a posse da coisa), entregar e no dar (se
transfere a posse, mas continua proprietrio); dar e entregar (se transfere a pro
predade e a posse da coisa).
Traduzir suum cuique tribuere por dar a cada um o que seu significa traduzir apenas
uma parte do contedo de tribuere e, consequentemente, no admitir a existncia de obriga
de entregar. Portanto, um jurista, traduzindo conscientemente suum cuique tribuer
e por dar a cada um o que seu, em boa lgica estaria a defender o erro grave, o ABSUR
DO, da no-admissibilidade de obrigaes de entregar.
Este erro grave resulta da corrupo do conceito jurdico de dar, significando quer dar
ou entregar quer dar e entregar; e essa corrupo provm sobretudo daquela poca terrivel
ente confusa dos
lao, pois era um jurista dotado de excepcionais conhecimentos jurdicos e filosficos
(vid. infra 400).
Nem sempre a estes preceitos foi atribudo o mesmo contedo; variou
conforme os princpios metajuridicos, de ordem filosfica (vid. infra 27-b), que est
avam na base da ordem social e concretamente da ordem jurdica de determinada poca
e de um povo. A prpria histria do Direito Romano o demonstra. Mas no eterno variar
de contedo, permanecendo externamente inalterveis, v-se melhor como estes praecept
a so universais e orientadores de toda a vida social jurdica, independentemente da
concepo que se tenha ou se defenda da existncia humana em sociedade.
[Sobre estes trs praecepta iuris vid. F. CALASSO, Storicit dei Dirito (Milo, 1966)
343-348; sobre os vrios significados dados pelos autores e sobre o verdadeiro alc
ance do honeste vivere cf. BIONDI, II Dirito Romano Cristiano II 59-75 e 85.87].
14
INTRODUO - rir. t-cAP. 2
2-3
scs. IV-VI (vid. infra 49 as caractersticas dessa poca histrica do lus Romanum). Inf
elizmente, dessa poca de muitas confuses que procedem bastantes dos nossos conceit
os, terminologia e instituies jurdicas. Por isso, sublinhe-se desde j, o ensino do D
ireito Romano na actualidade com uma orientao dogmtico-prtica (vid, infra 16-a)) tem
, entre outras, a misso importantssima de mostrar a todo o jurista o que clssico (p
ara, com as devidas adaptaes, ser imitado) e o que post-clssico (para, no geral, se
r evitado). Como ficou dito, a corrupo do conceito jurdico de dar verifica-se nos sc
s. IV-VI; mas inicia-se, um pouco antes, embora numa forma menos acentuada. Em n
osso entender, pode traar-se uma linha evolutiva, deste modo: nos princpios d,:) sc
. III, nota-se uma confuso ou relaxe de dar/tradere (dar/entregar); nos scs. IV-VI,
h uma verdadeira corrupo; essa confuso-corrupo avanou pela Idade Mdia fora; continuo
travs dos tempos; penetrou e instalou-se na doutrina e em muitas legislaes modernas
(vid. Sebastio Cauz, Da SolutioI [Coimbra, 1962] 198-205).
Traduzir suum cuique tribuere, por dar a cada um o que seu pois um erro que tem uns
14 a 15 sculos de existncia; por isso, dizamos, vai ser difcil de desaparecer...
A uma norma jurdica, ao conjunto das normas jurdicas e aos preceitos jurdicos (quer
fundamentais quer gerais), chama-se direito (ius). Veremos, j a seguir, em que
sentido.
Captulo 2-ANALISE DA PRIMERA PARTE DA EXPRESSO DIREITO ROMANO (1US ROMANUM)
SUMARIO-3. a) lus (noo etimolgica) ') lus (noo real)
3. A expresso Direito Romano composta evidentemente de duas palavras: Direito e Roman
S depois de conhecida a noo, sobretudo romana, de Direito (lus), que melhor se pod
er definir e compreender o Direito Romano.
3
15
DIREITO ROMANO
INTRODUO - TfT. I - CAP. 2.
3
a) Ius (noo etimolgia)

Sempre que se pretenda definir um instituto jurdico ou expressar um conceito jurdi


co, deve atender-se ao significado natural, espontneo dos termos, quer dizer, noo et
lgica da palavra que
designa esse conceito jurdico. As palavras, em Direito, mas sobretudo em Direito
Romano, esto carregadas de sentido; reflectem luminosa
mente o pensamento jurdico. E no surgem palavras novas, se no h
conceitos novos E.
E que a terminologia jurdica, principalmente dos romanos, carac
teriza-se por conservar, com mais exactido que a linguagem corrente de hoje, o se
ntido originrio das palavras. Atenda-se, por exemplo, ao
significado jurdico do termo repetir. Em. Direito, no significa fazer
outra vez, recomear, principiar de novo, tornar a dizer, etc., como na linguagem corr
e; mas, sim, exigir (pedir a devoluo duma
coisa, )udicialmente). Conserva o sentido primitivo de re-petere (pedir para trs,
pedir outra vez; logo, pedir a devoluo). 0 prefixo verbal re indica um movimento
para trs; um movimento, em sentido contrrio,
que destri o que tinha sido feito. De re deriva o advrbio retro, para trs. (Cf. ERN
OUT-MEILLET, Dictionnaire tymologique 565 e 566). E assim, se algum deu indevidame
nte, pode repetir, isto , pode exigir
judicialmente a devoluo daquilo que deu sem estar obrigado. Portanto, se h interess
e para qualquer jurista conhecer exacta
mente as etimologias do lxico que maneja, esse conhecimento tem uma importncia esp
ecial para o estudo do Direito Romano. Sobretudo no campo das instituies da poca ar
caica e do inicio da poca clssica,
a etimologia, muitas vezes, constitui um elemento verdadeiramente decisivo r.
A Cf. LVARO D'ORS. Principios para uma Teoria Realista dei Derecho em Anuario de
Filosofia dei Derecho 1(1953) 307.
7 A filologia latina e a filologia grega so cincias auxiliares valiosas nas invest
igaes romanfsticas. Cf. A. GUARINO, L'Ordinamento Giuridico Romano'
(Npoles, 1959) 6. Vid. LVARO D'ORS, Filologia y Derecho Romano em Actas dei 2. Cong
resso Espanol de Estudios Clsicos (Madrid, 1964) 193-213.
A misso da Filologia em relao ao DR de influxo vitalizador em forma
de educao humanstica-ef. D'ORS, ib. 206.
Sobre Filologia e Direito, veja-se tambm R'omanitas, tom. I (1970) 53 ss.
Sobre Filologia e Metodologia Jurdica, vid. Labeo 15(1969) 7 ss.
0 lxico jurdico romano tem sido estudado no s por juristas, mas tambm
por fillogos. Alm das referncias contidas no exaustivo Thesaurus Linguae Latine e n
os dicionrios etimolgicos de VANICex, WALDE-HOFFMAN, Lateinisches
Etymologisches Wrterbuch' (Heidelberga, 1938), Walter v. WARBURG Franzsisches Etym
ologisches Wrterbuch 14 vols. (Bona, 1928-1961), e de ERNOUT-MEILLET, Dictionnair
e tymologique de Ia Langue Latine. Histoire des Mots'
16
Como geralmente acontece com as coisas difceis, ainda hoje no se sabe concreta-men
te a origem da palavra ius. Os autores, quer fillogos quer juristas, no esto de aco
rdo quanto sua etimologia 8. Alguns consideram ius uma palavra primi
(Paris, 1959), h ainda os valiosos trabalhos de BREAI, Sur !'Origine des Mots des
ignants le Qroit et Ia Loi en Latin en NRH 7(1833) 603 ss.; W. KALB, Das Juriste
nlatein (Nuremberga, 1866); L. CECI, La Lingua dei Diritto Romano I. Le Etimolog
ie dei Giuresconsulti Romani (Turim, 1892, reeditada em 1966); G. DEVOTO, 1 Prob
lemi dei pi Antico Vocabolario Giuridico Romano em Annafi della Scuola Superiore
Normale di Pisa (1933) 255 ss., e em Atti dei Congresso lnternazionale di Diritt
o Romano. Roma I (Pavia, 1934) 17-35; SCHIArFINC, Disegno Storico delta Lingua C
ommerciale dai Primordi di Roma ali' Et Moderna I. Roma e i Regni Romano-Germanic
i em Italia Dialettica 6(1930) 56 ss.; A. PARIENTE, Notas ai Vocabolario Jurdico
Latino em AHDE 17(1946) 932-1099; NENCIONI, Lessico Giuridico Latino e Tradizion
e Mediterranea em Annali della Scuola Normale di Pisa (1940).
A filologia, sublinhe-se mais uma vez, uma cincia auxiliar valiosa dos estudos ro
manisticos, mas... unia cincia auxiliar. 0 elemento filolgico no deve sobrepor-se a
o elemento jurdico (vid. infra n. 8). Quando se pretende o contrrio, surgem as polm
icas e, naturalmente, os exageros. - [Sobre este tema, vid. V. GEORGESCU, Etudes

de Philologie Juridique et de Droit Romain. l. Les Rapports de Ia Philologie Cl


assique et du Droit Romain (Bacarest, 1934); CARUSI, Dirito e Filologia. Riposta
di un Giurista alie Critiche di un Filologo (Bolonha, 1925); ARANGIO-RUIZ, Roma
nisti e Latinisti em Studi in Onore di Mancaleoni Studi Sassaresi 16(1938) 15 ss
.; CARNELUTTI, Di l dal Diritto em Riv. Ital. per le Scienze Giur. 1(1947) 108-11
6; DEVOTO, Jus. Di dalla Grammatica, ib. 2(1948) 414-418; CARNELUTI, Jus Jungit
em Riv. di Dir. Processuale 4(1949) 57-63].
A primitiva linguagem jurdica no era tcnica; era a linguagem comum; podia ser enten
dida por todos, nomeadamente pelos no-juristas. Mas depois fixou-se, enquanto a l
inguagem comum evolucionou. Ao ter-se fixado, converteu-se em linguagem jurdica tc
nica. Mais; a linguagem jurdica foi tirada do uso comum, i. ., da realidade da vid
a, como o antigo direito (segundo a concepo ciceroniana) a natura ductum. As relaes
jurdicas, antes de serem
jurdicas, so relaes sociais, tendo uma denominao prpria, que foi assumida pelo Direito
no preciso momento em que esssas relaes entraram na rbita
do mundo jurdico. Portanto, repita-se, os termos jurdicos eram inteligveis
para todos. Da o no haver grande necessidade de dar definies, principal
mente dos institutos fundamentais. Estava tudo na prpria palavra.-[Sobre
este problema, vid., por todos, FIORELLI, Nomina sunt cansequentia rerum em
Atti Verona 1 (1953) 309-321, e BIONDI, La Terminologia Romana Comme prima
Dommatica Giuridica em Scritti Giuridici I (Milo, 1965 181-217].
8 Sobre o tema, to discutido por fillogos e juristas, da origem e etimo
logia de ius, a bibliografia abundantssima. Vejam-se, por todos, DE FRAN
CISCI, Storia dei Diritto Romano I (Roma, 1926) 279 ss.; Pierre NOAILLES, Du
Droit Sacr au Droit Civil (Paris, 1949) 22 ss.; Max KASER, Das Altrmische
lus (Gotinga, 1949) 2720; Carlo GEOFFREDI, Dirito e Processo nelle Antiche
17
DIREITO ROMANO
INTRODUO - TfT. I -cAP. 2.
3
tiva; na sua grande maioria, julgam-na uma palavra derivada. Dentro deste segund
o grupo, h ainda muitas divergncias. Indiquemos algumas das principais opinies.
Segundo uns, vem de iussum (ordean), e iustum do verbo iubere (ordenar, preceitu
ar) ; ento ius signifiacaria o que est preceituado ou ordenado.
Certos fillogos e vrios juristas entendem que a palavra ius deriva do snscrito yu,
yug, yung, que significa liame, ligao; porm, talvez no tanto no sentido abstracto de
lo (embora alguns se inclinem para esta significao), mas no significado materialsti
co de fechado, circunscrito, e dai a assembleia em forma de circo, o tribunal. Por con
seguinte, ius seria o estabelecida pelos juizes (julgadores) do tribunal, ou por
outros competentes iudices (juzes), que reflectem nas suas decises o pensar da co
munidade (populus), j que esta tem uma certa intuio para declarar o iustum e sobretud
o para reprovar o iniustum (o anormal), o que sai da normalidade, e, em ltima anli
se, o que vai contra a norma devida, embora no expressamente constituda. Se esta e
timologia for exacta, ento ius, desde o Incio ou desde muito cedo, esteve sempre m
ais ou menos' ligado a uma actividade judicial, culminando, na sua forma mais ef
iciente, numa actividade judiciria. Seria mais um argumento a favor de Alvaro D'O
RS que, desde h muito, vem ensinando: ius est quod iudex dicit; derecho es lo que ap
rueban los jueces .
Forme Giuridiche Romane (Roma, 1955), 49 ss., e Antonio GUARINO, L'Ordinamento G
iuridico, cit. 54-72.
Note-se que as etimologias apresentadas pelos juristas romanos, mesmo erradas so
b o ponto de vista filolgico, revelam-se teis para a compreenso e reconstruo dos resp
ectivos conceitos e institutos jurdicos. Com efeito, os juristas romanos recorria
m s etimologias, com inteno no filolgica mas puramente jurdica. Cf. B. BIONDI, Valore
delle Etimologie dei Giuristi Romani cm Scritti Giuridici IV (Milo, 1965) 863-867
.
e lvaro D'ORs. Principios para una Teoria Realista dei Derecho em .Anuario de Fil
osofia dei Derecho 1(1953) 308. Para compreender melhor a opinio do eminente roma
nista, atenda-se a estas suas palavras: hay que tener en cuenta que esa f uncin ju
dicial puede ser idealmente asumida f uera de um juicio real determinado, por el

mesmo juez o por el soberano o por um particular eualquiera Coando, por ejemplo
, un alumno en una clase de casos prticos, emite su opinin sobre un caso hipottico,
su opinin asume el carcter de
18
- Modernamente, e j antes, vrios autores pensam que tios tenha a sua origem no pri
mitivo snscrito vaus (=puro, bom, santo), que corresponde forma latina arcaica yous
ou jour ou ious, e significa algo prooedente da divindade. A forma ious encontrase v. g. numa inscrio do ano 123-122 a. C. (Vid. Corpus Inscriptionum Latinarum I'
583, 19).
Baseando-sie neste provvel significado primitivo da palavra ius, bastantes jurist
as e fillogos reputam-na derivada de loues, buis (Ze), que a forma antiqussima de Iu
piter. A favor desta etimologia est, de certeza, a palavra iovestod, que se encon
tra no mais primitivo braso do Forum Romanum, e que significa iustum. 0 ias, na sua
estrutura originria, teria portanto um certo contedo ou sentido religioso, que ja
mais haveria de perder por completo, sobretudo nos seus compostos iurare (jurar)
e iusiurandum (juramento), em que, duma forma ou dotra, h uma invocao dos deuses 10
.
Note-se, porm, que a partir talvez do sc. V a. C. a palavra latina ius perdeu bast
ante essa tal ideia religiosa, para significar ordenamento laico (civil), ius (civi
l), embora a palavra civile venha a ter, logo

a seguir, um outro significado, o que prprio dos cives; e portanto ius civile o dir
o (laico) prprio dos cidados romanos. Antes da expresso ius civile, usava-se a de ius
uiritium, que igualmente
designava o direito dos primitivos cidados romanos (quirites); mas em ius quiritium,
ius (direito), de incio, ainda aparece envolvido ou misturado com certas ideias r
eligiosas. Depois de ter surgido a expresso ius civile, a de ius quiritium (que no des
apareceu logo) tem j o significado de ius civile; um sinnimo.
una sentencia judicial; su actividad es propriamente judicial, aunque esa activi
dad no tenga, naturalmente, ni ta eficacia ni Ia repercusin social que tiene Ia s
entencia de un juez en el ejercicio propio de sus funciones. Quiere esto decir q
ue puede haber, adems de un derecho real, un derecho proyectado, hipottico, anhela
do, ideal, sobrenatural, etc. (ib. 308 e 309). Vid. tambm Anuar. Derecho
Civil 19(1966) 459 e Lura 18(1967) 347.
10 Sobre o carcter do primitivo ius, vid., por todos. Pasquale Voci, Diritto Roma
no Sacro in EM Arcaica em SDHI 19(1953) 38.103.
Sobre a origem de iurare, como proveniente de ius e relacionando-se com lupiter
(lovis), veja-se o interessante estudo de A. PARIENTE, lurare em ARDE 17(1946) 9
91-1099. A se mostra que dius (> deiuos > deus) a raiz comum de ius, de lovis e d
e iurare; portanto, iurare, rigorosamente, significa invocar Jpiter. Vid. tambm Ann.
dei Seminario Giurid. delia Univers. di Palermo 30(1967) 521-543 (iurare-afirmao
solene, invocando Jpiter [lovisl).
19

DIREITO ROMANO
INTRODUAO-rfr. I-CAP. 2.
3
Segundo recentes investigaes, a palavra ius, etimolgicamente, deve ser primitiva; m
as tem uma relao ntica, prdximamente com lustitia, remotamente com Jupiter (lovis).
Dai que o Direito (primeiro, youes; depois, ius) tem uma relao (de procedncia) com
a divindade ou com as divin
dades 11.
b) Ins (noo real) Quid Ins? 12 [que (o) Direito?]
A respeito da definio de ius (direito), quer filosfica quer jurdica, observa Max E.
MAYER: at agora no houve
um jurista nem um filsofo do Direito que tenha acertado a formular uma definio do D
ireito unnimemente aceite. E logo acrescenta o porqu. Isto esquisito, mas explicvel.
Em nossa opinio, o motivo principal consiste em que impossvel compreender e explic
ar satisfatriamente as diversas formas inani f estativas do Direito numa nica frmul
a 13.
Na verdade, se no impossvel, pelo menos extremamente difcil definir Direito, visto
tratar-se duma realidade altamente complexa.
Mas pode descrever-se, juridicamente, e deve descrever-se, para termos uma noo genr
ica (embora muito vaga), a partir da qual iremos para as noes especficas (direito n
ormativo, direito subjectivo, etc.), que ento j se podem definir, visto tratar-se
de realidades delimitadas, pouco ou nada complexas.
Em nosso entender, essa descrio jurdica seria:
Jus (direito) tudo aquilo que tem especiais atinncias com o iustum (o justo, o ex
acto, o devido).
11 Ver nossa monografia Jus. Derectum (Directum) 38-42.
12 Diferente da expresso quid ius? a expresso quid iuris?, usada frequentemente, mas
obretudo na concluso da exposio dum caso-prtico ou dum problema jurdico. Significa o q
ue h de direito?, isto , qual a norma jurdica a aplicar? (se h norma), alis, qual a
urdica?, quais os princpios jurdicos (gerais ou fundamentais) a aplicar?.
13 M.ax Ernst MAYER, Filosofia dei Derecho (Barcelona, 1967) 120.
Pode ser tomado em vrios sentidos. H autores que falam da enumerao de 26 acepes 14. No
rmalmente, apenas se referem duas: em sentido objectivo e em sentido subjectivo.
Entendemos, porm, que devem nomear-se, pelo menos, 6 acep
es de ius (direito).
1.0-Em sentido normativo, ius (direito) a norma jurdica ou o conjunto de normas jurd
icas ou o ordenamento jurdico (tomado nalgumas das suas partes ou no seu conjunto
), que determina o modo de ser ou de funcionar duma comunidade social, ou ainda
os princpios jurdicos (quer fundamentais quer gerais). neste sentido que se fala d
e
direito (ius) natural, direito positivo, direito internacional, direito portugus (e
spanhol, francs, etc.), direito matrimonial, direito penal, direito das obrigaes, (
das sucesses, dag
servides, da empresa, etc.).
Nas fontes do Jus Romanum, aparece muitas vezes a palavra ius
neste sentido normativo. V g.:
- D. 1,1,10,1: luris praecepta sunt haec... (ver supra, 123)
-D. 1,3,9 ULPIANUS: Non ambigitur senatum ius facere posse
(No se duvida de que o senado pode criar direito [=normas
jurdicas]).
Vulgarmente chama-se ao direito em sentido normativo direito
(em sentido) objectivo. um erro. 0 objectum do ius nunca pode
ser uma norma do ius, mas o contedo do ius (veremos, j a seguir);
aquilo que est defronte de ns < objicit < ob + jacit (Gegenstand).
-A confuso vem desde os scs. 1V-VI, perodo do lus Romanum
exactamente apelidado de confuso (vid. infra 6 a. c) e onde a moderna civilstica em
muita coisa se baseia. Nessa poca (havemos de nos referir a isso desenvolvidamen
te, vid. infra 26, b)-I), as leis (leges--constitutiones principis) eram o ius n
ovum e, sob certo aspecto, prticamente, o nico ius. E como as leis (=leges=ius nov
um) eram o objectivo (prticamente nico) da cincia jurdica, da que direito objectivo (r
pita-se, por confuso) comeasse a significar as leges, as leis, a norma ou normas j

urdicas. E a confuso, segundo pode deduzir-se da evoluo das fontes post-clssicas, est
precisamente nisto: a palavra objectivo da expresso direito objectivo devia predicarse de cincia jurdica e no de direito.
14 Vid. E. REGATILLO, Institutiones luris Canonici' (Santander, 1966) 8.
20
21

DIREITO ROMANO
INTRODUO - rir. i - cap. 2. 3
A evoluo ter-se- processado do modo seguinte: de incio (isto , a pelos fins do sc. III
ou princpios do sc. IV), afirmar-se-ia ius, objectivum scientiae iuris (objectum iu
risprudentiae), sunt legas; mais
tarde, cerca do sc. V, ter-se-ia comeado a dizer ius objectivam sunt leges. Os juris
tas, ou melhor, os escolialistas confundiram, eliminando a pontuao (que hoje corre
sponde vrgula) e sincopando a frase o que tudo era muito frequente nessa poca do Baixo-Imprio.
2.-Em sentido subjectivo, ius (direito) a situao jurdica, o poder ou faculdade moral
ue algum (indivduo ou entidade) tem de exigir, fazer, possuir ou simplesmente rete
r uma coisa. E neste sentido que se diz, v.g. que o vendedor dum objecto tem dir
eito ao preo e o comprador tem direito coisa~ vendida; Antnio (indivduo) tem direit
o de passagem pelo terreno dos Bombeiros Voluntrios (entidade) de... situado em..
. etc.
Em sentido subjectivo, veja-se a palavra ius, v.g. em:
- D. 50,17,54: Nemo plus iuris ad alium transfere potest, quam ipse haberet (ningum
pode transferir para outrem mais direito do que ele prprio teria).
-D. 50,17,55: Nullus videtur dolo facere, qui suo lure utitur (quem usa [no, quem a
busa] do seu direito, em princpio, no procede com dolo; ou por outras palavras, qu
em usa do seu direito, [em regra]
no deseja prejudicar ningum).
- D. -50,17,155,1: Non videtur vim facere qui ure suo utitur (quem usa do seu dire
ito, [em princpio] no perturba [no prejudica] ningum).
10-Em sentido objectivo, ius (direito) significa o iustum, o devido; a prpria coisa
justa; a realidade justa. (Parece ter sido este o significado primrio de ius; vi
d., por todos, ZAFRA J. V., El Derecho como Fuerza Social [Pamplona, 19641 24).
E, pois, o objecto, o contedo ou mbito do direito normativo mas sobretudo do direi
to subjectivo. Era aquilo que os juristas romanos geralmente designavam por natu
ra rerum (natureza das coisas). Esse conceito foi para eles o primeiro e o primri
o ou fundamental de Direito, de tal modo quae rerum natura prohibentur nullat leg
e confirmada sunt
(aquilo que proibido pela natureza das coisas, no pode ser confirmado por nenhtsn
a lei), D. 50,17,188, 115.
A palavra ius, com este sentido objectivo de a prpria realidade justa, aparece fr
equentemente nos textos romanos, v.g. nas expresses ius reddere (prestar o direito
[=:o devido]), ius statuere (determinar, fixar, o direito). Por vezes essa determ
inao ou fixao do direito (=::o devido) feita pelo juiz, como consta, v.g. do D. 5,2,
17,1: ius fieri ex sententia iudicis (o direito [-o contedo dum direito-subjectivo]
determina-se [bem] por uma sentena do juiz).
4.-Numa quarta acepdo (o local), ius tem o significado de lugar onde se administra a
justia; grosso modo, o tribunal. E com este alcance que se diz em linguagem vulg
ar,
v.g.: quem no cumpre, deve ser chamado ao direito (= ao tribunal).
Em textos romanos, bastante frequente o emprego de ius a
significar o local onde se administra a justia, onde o magistrado ius
dicit, isto , onde se fixa o mbito das normas ou o contedo das facul
dades (=dos direitos-subjectivos). V. g.:
XII Tbuas I 1: Si in ius vocat, ito (se algum te chama ao direito [-a juzo, ao tribun
al], vai).
III 1 e 2: Aerfs confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti santo. Post dein
de manus iniectio esto. In ius ducito. (Nas dvidas de dinheiro confessadas em dire
ito (=em juzo) e nos assuntos julgados judicialmente, haja 30 dias de benevolncia.
Depois deste prazo de 30 dias, tenha. lugar a manus iniectio [=apoderamento da pe
ssoa do devedor pelo credor], [e o devedor] seja levado [novamente] ao direito [
=ajuzo, ao tribunal].
D. 1,1,11: ...alia significatione ius dicitur locus in quo ius redditur (numa outr
a acepo, o direito designa o, lugar onde prestado o devido [mus-objectivum]).
5.-Numa quinta acepo, ius (direito) significa o saber jurdico. Tem esta acepo, quan
iz, v.g.: Ant

15 Sobre uma viso moderna do problema, vid. M. VILLEY, li Concetto Classico di Natu
ra delle Cose em Jus 18(1967) 28-46.
22
23

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TfT. I - CAP. 3' 4
nio estuda Direito (=saber-jurdico; geralmente, cincia jurdica) em Coimbra; o Direi
to (=o saber-jurdico) difcil, etc. Os textos romanos falam de ius com este signifi
cativo, v.g., em D. 1,1,1pr.: ]uri operam daturum...
lus est < etiam > ars boni et aequi
(0 Direito (=o saber-jurdico] tambm uma tcnica do bom e do equitativo). Veremos mai
s adiante, 27, em que sentido Direito uma cincia e em que sentido tambm uma tcnica.
6.-Finalmente, numa sexta acepo, ius (direito) significa o patrimnio (quer activo quer
passivo) duma pessoa. V.g. em D. 50,17,62: hereditas nihil aliud est, quam suece
ssio in universum ius quod defunctus habuerit.
Captulo 3.-IUS. DERECTUM (DIRECTUM). DIREITO
SUMRIO16-4. A) - A questo: lus, palavra muito antiga na lngua
latina, a significar Direito. Proble
mas que encerra: um, principal; pelo
menos trs, secundrios
B) - Os problemas secundrios, analisados pelos AA.
C) -0 problema principal
(sntese)
1-Os smbolos: valor; alcance; sua relao com as palavras
2 - Os smbolos do Direito; a) - o grego; b) - o romano; c) - diferenas entre eles
e respectiva significao
3-Traduo dos smbolos do Direito em palavras: a) - em grego: basileus (?), thmistes,
dkaion, son; b) - em latim: *youes, ius, (rectum?) derectum (directum)
4--Convcrgcncia semntica entre ius e derecturn (directum)
5 - Anlise de derecturn (directum?)
6 - Concluso
16 Remetemos o estudo desenvolvido da matria contida neste sumrio para a nossa man
ografia lus. Derectum (Directum). Dereito (Derecho, Diritto, Droit, Direito Rech
t, Right, etc.) (Relectio) (Coimbra, 1971). Pelas razes apontadas supra XLVI, no f
oi vivel efectuar a devida adaptao dessa monografia a uma sntese conveniente, mas ap
enas a um resumo.
A) -A QUESTAO
4. A palavra ius - muito antiga na lngua latina, posto que no seja a primitiva, ou
pelo menos no tenha sido esta a sua primeira forma 17, e embora tenha havido, a
par (certamente desde o incio), outra palavra com o mesmo significado de ius--, t
raduz-se nas lnguas romnicas por: dereito, no antigo portugus is, e ainda hoje no d
ialecto mirands 19, em galego, navarro e aragons; derept, em romeno; direito, no a
ctual portugus, e, por vezes, tambm no moderno galego; derecho, em castelhano 20,
diritto, em italiano; droit 21, em francs; dret, em catalo e no dialecto do Vale d
e Arn; drech, em toda a lngua de Oc, sobretudo em provenal; dreit, no antigo aragons
e em limusino;dreto, no dialecto ribagorzano; dritto em italiano antigo e no mo
derno italiano dialectal e corrente; drecho, em espanhol antigo, e ainda hoje em
forma popular
17 Vid. lus. Derectum 15 e 16 e n. l.
18 At h bem relativamente pouco tempo, a nossa grafia era dereito e no direito. A mode
na grafia direito devida sobretudo a uma rectificao puramente ortogrfica, por causa
do e mudo se identificar na pronncia com i. Cf. ANTENOR NASCENTES, Dicionrio Etim
olgico da Lngua Portuguesa (Rio de Janeiro, 1932) 250, e COROMINAS, Diccionario Crt
ico Etimolgico de Ia Lengua Castellana II (Madrid, 1954) 126 e 127.
19 Vid. J. LEITE DE VASCONCELOS, Estudos de Philologia Mirandesa (Lisboa, 1901)
182.
20 Em castelhano, o grupo latino ct, a partir do sc. XVIII, d ch. Cf. R. MENNDEZ PI
DAL, Orgenes dei Espanol 1 (Madrid, 1929) 290, que apresenta a seguinte evoluo: der
ectum (directum) > *derejtos > *drechos > derechos.
21 Cf. C. H. GRANDGENT, Introduccin al Latir Vulgar, trad. esp. de F. de B. MOOLL
3 (Madrid, 1963) 152 229-em algumas palavras do latim vulgar, a vogal da slaba in
icial, seguida de r, perdeu-se: de derectum (ou directum) fez-se geralmente drec
tum. Depois, mas ainda na mesma poca: 1 -deve ter-se perdido o m final (cf. R. ME
NNDEZ PIDAL, Manual de Gramtica Histrica Espanola [Madrid, 19291, 137), ficando dre

chu, dreitu; I1-ao mesmo tempo, o u final - a) converteu-se em o em castelhano,


portugus, galego, etc. (cf. M. MENNDEZ PIDAL, Origens del Espanol. Estado Lingustic
o de Ia Pennsula Ibrica hasta el Siglo XI3 [Madrid, 19501 280.281); e P) desaparec
eu em catalo, provenal, antigo aragons, francs, etc. (ct. A. BADA MARGARIT, Gramtica H
istrica Catalana [Barcelona, 1951], resultando ento as vrias formas-dereito, derech
o, dreito, drecho, dret drech, dreit, droit, etc.
Vid, tambm COROMINAS, o. C. 127, onde igualmente se apresenta a explicao deste fenme
no lingustico.
24
25

DIREITO ROMANO
INTRODUAO-TIT. t-CAP. 3.
4
e em forma corrente na zona aragonesa; dreito 22, em portugus e galego vulgares,
etc.
Todavia a palavra dereito (direito, derecho, assim como as outras palavras das vr
ias lnguas romnicas) traduz ius, mas no vem de ius; procede do termo directum, ou m
elhor, derectum; e ius e derectum afiguram-se-nos desde logo palavras totalmente
diferentes 23.
Como se explica ento que, sendo ius e derectum duas palavras distintas e sendo di
reito traduo de ius, provenha, no de ius, mas de derectum?
Haver alguma convergncia semntica ou de contedo
entre ius e derectum? 24
Eis a questo.
Em nosso entender, ela compreende vrios problemas.
Um, PRINCIPAL -porque ter surgido, ao lado de ius e igualmente a significar Direito
, a palavra derectum, e no qualquer outra?
Pelo menos trs, SECUNDRIOS:
quando ter surgido derectum a par de ius? 25 donde proceder derectum com o significad
e
Direito?
porque no passou ius s lnguas romnicas, como palavra fundamental? 26
22 Ver n. anterior. No norte de Miranda. tambm se usa dreitica (=direitinha), jun
to ao mirands dereito (cf. LEITE DE VASCONCELOS, o. c. 33 e 182).
23 No falta quem admita que directum (derectum?) procede remotamente de ius, atra
vs da forma derivada iurare (iuratum).
24 Os AA., se afloram este problema, negam a existncia de qualquer relao entre ius
e derectum (directum). Vid., por todos, GARCIA-GALLO, lus y Derecho em ANDE 30(1
960) 8: Ius y directum son voces etimolgicamente distintas, entre Ias que no exist
e relacin alguna.
25 Para certos AA., este problema, embora no seja o principal, o primeiro que tem
de ser resolvido. El primer punia que intcresa precisar para poder orientar ta i
nvestigatin es ei de Ia poca o momento cri que junto a ius apareci ei sustantivo di
rectum (derectum) en su acepcin de Derecho, y en que ste desplaz a Ia voz con que t
radicionalmente se haba venido designado -GARCIA-GALLO,O. C. 11.
26 Para vrios AA., este o problema principal. Ver, mais uma vez, por todos, GARCI
A-GALLO, o. c. 7: Los fillogos se han limitado a sealar Ia
B) -OS PROBLEMAS SECUNDRIOS, ANALISADOS
PELOS AUTORES

Os problemas, acabados de enumerar como secundrios, tm sido ventilados, por alguns


AA. 0 estudo mais completo
certamente o de GARCIA-GALLO. As opinies so diver
gentes 24.
C) 0 PROBLEMA PRINCIPAL
(Resumo)
1-Os smbolos so anteriores s palavras; mais eloquentes; para os traduzir verbalment
e, em geral, no basta uma palavra; so precisas duas ou mais, sobretudo quando se t
rata de smbolos complexos. As palavras exprimem a ideia, traduzindo ou interpreta
ndo o smbolo. No smbolo, nada est a mais, e tudo altamente significativo 26.
2 - 0 Direito teve sempre - desde o incio e ainda hoje - o seu grande smbolo. ou smb
olo real (a par de vrios pequenos smbolos). Esse grande smbolo, como naturalmente est
indicado, no simples mas complexo, dada a complexidade do Direito. 0 primeiro el
emento desse grande smbolo do Direito, colocado na sua parte central, uma balana d
e dois pratos, ao mesmo nvel, e o fiel a meio (se existe), perfeitamente a prumo.
Alm deste primeiro elemento,
etimologia de Ias voces romnicas (diritto, dereito, direito, derecho, etc.), y lo
s jursistas a enumerar stas para destacar Ia universalidad dei concepto. Pero, sa
lvo alguna excepcin, que luego se indicar, nadie se ha preocupado de averiguar por
qu ius no pas a Ias lenguas romnicas.

27 Vid. lus. Derectum 19 e 20.


28 lus. Derectum 21.24.
26
27

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. I - CAP. 3. 4
h outro, para completar o smbolo, e que varia de povo para povo e ainda conforme a
poca 299
a) - 0 smbolo grego completo do Direito 3 teve diversas apresentaes (formulaes), sendo
a seguinte a que gozou de maior popularidade: a deusa p(x i (Dk), filha de Zeus
de Thmis, incarnando, mas sobretudo administrando a justia, tendo na mo direita uma
espada e na esquerda uma balana de dois pratos, porm sem fiel ao meio, e estando
de p e de olhos bem abertos. Era, mediante essa balana que ela declarava (ora por
inspirao, ora por ordem de Zeus), ou melhor, dizia -pois dizer, em termos jurdicos, d
clarar com solenidade-ser justo, haver direito, quando estivessem iguais (''Laos)
os dois pratos da balana. Da que, para os gregos, numa linguagem vulgar ou corren
te, o justo
(o Direito) o que visto como igual ('l o), o igual To' 'Laov.
b) - 0 smbolo romano completo do Direito 31, em tudo semelhante ao grego, teve ig
ualmente diversas formulaes
representaes, sendo a mais difundida at hoje: a deusa Iustitia, a incarnar, mas sob
retudo a administrar a justia, mediante o emprego da balana (de dois pratos e com
o fiel bem a meio), que ela segura com as duas mos, de p, e de olhos vendados. E e
nto haveria direito (ius), quando a Iustitia o dissesse; e dizia-o (isto , afirmavao com solenidade), quando o fiel (examen) estivesse totalmente a prumo
recto (rectum), perfeitamente recto (de - + rectum).
c) - As pequenas diferenas dos smbolos completos do Direito, grego e romano (pequenas
diferenas, mas... nos smbolos nada est -a mais e tudo altamente significativo), tra
duzem admirvelmente a diversidade de concepes, grega
e romana, a respeito do Direito 3''.
23 Vid. lus. Derectum 24-26. 30 ib. 26 e 27. 31 ib. 28.
32 ib. 29 e 30.
3 - Traduo dos smbolos do Direito em palavras 33

a) -Em grego. As palavras so diferentes, conforme a diversidade de formulao simblica


. Notemos sobretudo duas:
'LvatOV significa algo declarado solenemente (portanto, dito) pela deusa 0'Lx-~.
l a traduo verbal da atitude dessa deusa.
"Iaov a traduo verbal mais visvel, mais acessvel a todos: os dois pratos da balana-j
ca iguais (''Laos).
Por conseguinte, desde remota antiguidade (se no desde o incio, pelo menos desde o
sc. V a. C.), na Grcia h duas palavras para expressar a ideia de Direito, interpre
tando verbalmente o smbolo p'Lx-~ a segurar a balana com os pratos ao mesmo nvel, s
em fiel a meio:
Atxa'Lov, de carcter mais erudito, a significar o que diz
(profere ou sentencia) A(x);
- "Iaov, de carcter mais popular, a significar os dois parte da balana, iguais (''
LaoS); nem um mais alto nem outro mais baixo.
b) -Em latim. semelhana e por influncia da Grcia, Roma tinha igualmente vrias palavr
as, conforme a diversidade de representao simblica, sendo tambm duas as mais importa
ntes: ius e derectum (de inicio, talvez s rectum,
depois, bastante mais tarde, a forma directum).
lus corresponde a 8ivactov (=quod p(x-~ dicit) e signi
fica igualmente .quod Iustitia dicit. Portanto, a Iustitia no um simples precedente
de ius; muito menos a palavra origem etimolgica de ius. No. Na concepo romana, a de
usa Iustitia a geradora do ius, como a Mx-~ grega era de S'Lxoctov. i com este al
cance profundo que deve ser interpretado
frag. de ULPIANUS contido em D.1,1,1pr. A no se trata da origem -etimolgica da pala
vra ou termo ius, como todos os autores tm afirmado e traduzido, mas da origem semnt
ica, ntica ou gentica (da realidade) do ius. A palavra nomen
33 ib. 31-48.
28
29

t
DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. I - CAP. 3" 4
(note-se, distinta de verbum), neste frag. est com o signi
ficado profundo de 'voa (Haupwort).
Derectum corresponde ao '(aov grego, embora com certas diferenas, e traduz aquela
parte do smbolo que consiste em o fiel da balana estar precisamente ao meio -exame
n (o fiel) de-+rectum (de incio, talvez simplesmente rectum). [Note-se que a balana
-jurdica romana, ao contrrio da grega, tinha fiel ao meio, e note-se ainda que o p
refixo de-, aqui como em outros casos, tem carcter intensitivo].
(Vid. lus. Derectum 46-48, a origem e o alcance da diferena e da igualdade entre D
ireito-'(a~ e Direito-derectum).
4 - Convergncia semntica entre ius e derectum 34. As duas palavras expressam a mesma r
ealidade- o Direito-, atingindo-a por meio de expresses verbais de partes signifi
cativas do smbolo:
a) -h ius, porque a Iustitia o diz, e a deusa Iuatitia diz que h Direito, quando o fi
da balana jurdica est aprumadssimo (examen de-rectum), e portanto os dois pratos igua
(bilances aequales) ;
p) h derectum, porque o fiel da balana est totalmente aprumado, e o examen est (rectum
ou) de-rectum, quando os dois pratos esto precisamente iguais, i. ., exactamente
ao mesmo nvel ".
5 - Depois de solucionado o problema principal, h outras perspectivas para uma anl
ise nova aos diversos problemas secundrios.
Concretamente, a respetio de derectum.
-- Deve ter surgido, talvez desde o princpio da vida jurdica em Roma: primeiro,' a
o lado de youes; depois, a par de youes e de ius (scs. V-III a. C.) ; desde o sc.
III a. C., ao
lado de ius 96.
S4 ib. 48 e 49.
35 Rectum (ou a forma indoeuropeia REK-TO?) deve ter originado Recht, Right, etc
., e derectum, dereito, derecho, diritto, direito, etc. 36 Vid. lua. Derectum 50
-54.
30
A partir do sc. IV da nossa era, a palavra derectum (ou j ento, tambm directum) est e
m especial evidncia ao lado de ius, devido provvelmente, de incio, a certas atitude
s dos juzes. -- Como sabido, desde o Baixo-Imprio, o termo ius (ius novum) principia
ater um significado muito especfico - a constituio imperial ou o conjuno das const
ituies imperiais -, e que pamatn a ser consideradas a nica fonte de Direito. Ora, q
uando as constituies imperiais eram justas, denominavam-se sobretudo ius directum (
ou derectum) [=direito justo] (ou fura directa [ou derecta]=normas justas) ; quan
do injustas, ius iniustum ou fura iniusta I'.
~r As vezes, tambm se denominavam, respectivamente, ius aequum (lura aequa) e ius iniq
uum (iura iniqua).
Note-se ainda - e muito curioso!... - que, na evoluo do seu conceito, ius novum (a
constituio imperial, diramos hoje a Lei) no s se identificou com o lus (com o prprio
Direito), mas at com a lustitia (com a Justia). Ento - e ainda hoje estamos a sofre
r algumas consequncias dessa confuso desde que a lei (a constituio imperial) s
e confundiu ou identificou com iustitia, a Justia comeou a ser designada pela pala
vra Ratio (Razo). Da os significados de:
- reddere rationem-prestar ou restituir o que justo, o que de Direito
(cf. Rainer MARTEN, Der Logos der Dialektik [Berlim, 1965] 35);
- ter Ratio, mas no haver iustitia-ser de Justia (ter Razo), mas
no haver lei;
- que se faa iustitia-que se cumpra a lei;
-chamar algum iustitia-chamar algum ao tribunal, para que se
cumpra a lei;
-chamar algum Ratio ( Razo)=chamar algum Justia, i. ,
dizer-lhe que determinada coisa justa, embora no seja legal, ou vice
-versa, que determinada coisa injusta, posto que seja legal, etc., etc.

Sobre este problema, vid., por todos, W. CESARINI SORZA, o. c. 78.


E quando mais tarde a prpria palavra Ratio tambm se vulgarizou ou corrompeu - j o d
issemos, as palavras, por vezes, gastam-se com o uso e prostituem-se com o abuso
-, ento para indicar a ideia (exacta) de Direito, Justia, usa-se a expresso recta r
atio. (Dir-se-ia que a palavra que deve traduzir a ideia de Direito tem de se con
servar pura. Exacta. Precisa). E com este alcance de Direito (=norma ou lei, em si
mesma, justa) que deve ser interpretada a nossa expresso boa razo (traduo, talvez, ma
is de recta ratio do que de bona ratio), a qual se tornou clebre por causa da Lei de
18 de Agosto de 1769. Sobre este problema, vid. Paulo MEREA, Direito Romano, Dir
eito Comum e Boa Razo em Boletim da Faculdade de Direito da Univer
sidade de Coimbra 16(1939-40) 540', e N. J. ESPINOSA GOMES DA SILVA, Huma
nismo e Direito em Portugal no Sculo XVI (Lisboa, 1964) 57".
31
i
IL

t
DIREITO ROMANO
Devem ter sido os juizes-que se recusavam a aplicar as constituies imperiais, quan
do injustas, mesmo que essa atitude lhes acarretasse consequncias gravssimas, como
perda do cargo, desterro e at pena de morte -, os que introduziram como termo er
udito (e para isso foram linguagem popular) derectum (derectum) para significar D
ireito, a contrapor a ius (novum) = constituies imperiais.
- Derectum (derectum) tem um certo fundo religioso, devido principalmente (e pro
ximamente) deificao da Justia.
Com a filosofia estica, derectum (derectum) recebeu um
certo contedo ~ale 38.
0 Cristianismo, sobretudo depois do sc. IV, informou de novos valores morais o co
nceito de derectum (directum) 99.
Como j est hoje demonstrado', nos scs. VI-IX derectum (directum) domina 41 a palavra
ius. Por isso, as lnguas romnicas, cuja formao se verifica em perodos dessa poca, tom
aram (tinham mesmo de tomar) derectum para criar as suas palavras dereito, derecho, d
iritto, droit, direito, etc.
6 - Coacluso
deste derectum (directum) de fundo religioso, carregado de morale e cristianizad
o, que procede o Direito dos povos de lngua romnica, e portanto a nossa concepo de Dir
eito, em que o Direito to moral, que deixa de ser jur
dico, se atentar abertamente contra a Moral 42.94.
98 Sobre a influncia estica no mundo romano vid. CASTRO CORREIA, 0 Estoicismo no D
ireito Romano (S. Paulo, 1950), cit. por SPANNEUT, Le Stoicisme des Pres de l'Egl
ise (Paris, 1957) 5251 e vid, ib. 50.53 e 74-77, M. VALENTE, L'Ethique StoIcienn
e chez Cicron (Paris, 1956) passim, mxime 240 ss., e B. BIONDI,I Diritto Romano Cr
istiano I (Milo, 1952) 107-112, II 44-48.
39 Vid., por todos, W. CESARINI SFORZA, o. c. 55 e n. 55, e B. BIONDI, o, c. 1 1
13.114, 11 61-67 e 119 ss.
40 Vid. Ius. Derectum 56.
41 Domina, mas no destri por completo. Vid. Ius. Derectum n. 117. 42.44 Vid. lus.
Derectum n. 123.
INTRODUO-Trr. I - CAPS. 3.-4.
4.5
Captulo 4.-VRIAS ACEPES EM QUE PODE E DEVE
SER TOMADA A EXPRESSO DIREITO
RCMANO
5. 0 conjunto das normas jurdicas que regulam determinadas relaes dum povo (entre s
i, isto , entre os seus membros,

entre si e outro ou outros povos estranhos), chama-se, grosso modo, Direito desse
povo. E com este sentido muito amplo que dizemos, por exemplo, Direito Portugus, Dir
eito Espanhol, Direito Francs, Direito Alemo, etc., etc., e tambm Direito Romano.
Mas dizer simplesmente Direito Romano (assim como Direito Portugus, Direito Espanhol,
reito Francs, Direito Alemo, etc., etc.) empregar uma expresso muito vaga; da a nece
dade de se estabelecer uma diversidade de acepes. que, nos exemplos indicados, tan
to pode entender-se
Direito (desse povo) passado, como o Direito vigente; e tanto
passado como o vigente podem compreender, no s qualquer ramo do chamado 45 Direito
Pblico (Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, etc.), co
mo do igualmente chamado 95 Direito Privado (Direito Civil, Direito Comercial, e
tc.), mas tambm - e esse aspecto que nos interessa agora focar - o Direito (passa
do ou presente) de um povo, vigente nos territrios pertencentes a esse povo, assi
m como esse mesmo Direito, vigente (total ou parcialmente, como direito principa
l ou como direito supletivo) em territrios pertencentes a outros povos 46.
45 Sobre os significados de Direito Pblico e de Direito Privado, segundo
lus Romanum, vid. vol. II destas Lies, ao tratar-se exactamente desse problema.
46 E o caso, por exemplo, do Cdigo Civil Francs, de Napoleo, que vigorou em diversa
s regies da Alemanha; do Cdigo de Processo Civil Austraco que esteve vigente em alg

umas provncias de Itlia, etc. Mas com o Direito Romano esse fen
I
32
33

DIREITO ROMANO
INTRODUAO-TIT. I--CAP. 4.^
5
Portanto, como a expresso Direito Romano muito vaga, entendemos que pode e deve ser
tomada em trs sentidos:
A) - em sentido rigoroso (stricto sensu)
B) - em sentido amplo (lato senso)
C) - em sentido muito amplo (senso latissimo)
A) - 0 Direito Romano, stricto senso, o conjunto de
normas jurdicas que vigoraram em Roma e nos seus territrios
desde"o incio (753 a. C.? 47) at morte de Justiniano, em- 565. o IUS ROMANUM, prpri
amente dito.
Ocupa o longo perodo de cerca de 13 sculos -uns 7 s
culos a. C. e 6 sculos d. C.
Esse conjunto de normas jurdicas, na sua formao mais desenvolvida, fundamentalmente
, encontra-se hoje no chamado Corpus luris CivilisA8-famosa e extraordinria compi
lao do Ius Romanum ordenada pelo imperador Justiniano no sc. VI, a obra jurdica mais g
randiosa de todos os tempos,
meno da sua vigncia fora dos seus limites espaciais verifica-se de uma forma nica
e assombrosa: esteve vigente em Roma e fora de Roma; durante o Imprio Romano e de
pois da sua queda; em circunstncias semelhantes s da vida de Roma, e em circunstnci
as completamente diferentes. $ que o Direito Romano, nas suas construes geniais, l
eva dentro de si a, essncia de princpios jurdicos universais. Os jurisconsultos rom
anos no construiram prpriamente um sistema jurdico de aplicao universal, mas uma quan
tidade de resolues particulares de valor Lecnico-jurdico exemplar. Nisto reside a v
italidade perene do sistema.
47, A data 753 a. C., inventada pelo escritor VARRO, hoje considerada lendria; mas
, falta de melhor, continua a usar-se como data da fundao de Roma consagrada por u
ma longa tradio. Sobre o problema das origens de Roma veja-se, como estudo recente
e que traz indicao da principal bibliografia sobre a matria, Pietro ROmANELU, Cert
ezze e Ipotesi sulle Origini di Roma em Studi Romani 13(1965) 156-167.
48 A histria jurdica dum povo , fundamentalmente, a histria dos seus livros jurdicos.
Para se conhecer um determinado ramo de direito, v.g. o Direito Civil dum pas, e
ssencial o conhecimento do respectivo livro jurdico. Por exemplo, para se conhece
r o Direito Civil Portugus preciso conhecer, fundamentalmente mas no exclusivament
e, o Cdigo Civil Portugus. Desta forma o Direito Civil Portugus e o Cdigo de Direito
Civil Portugus (devidamente actualizado) quase se identificam.
Igualmente, lus Romanum e Corpus luris Civilis quase se identificam.
e que a fonte principal, embora no exclusiva mas imprescindvel, para se conhecer o
Direito Romano.
0 chamado assim por Dionsio Godofredo em 1583 Corpus Iuris Civilis9 e, para o disti
nguir do Corpus Iuris Canonici 50, vai ser objecto duma anlise pormenorizada, no ti
t. X da 1 a Parte (Fontes). Interessa, porm, desde j, ter uma certa ideia a respei
to desta fonte jurdica, a fim de poder ser manejada nas aulas prticas, desde o pri
meiro dia, sobretudo o Digesto, que a parte principal (o tronco do Corpus; vid. in
fra n. 53).
Corpus luris CsuiNs
Justiniano, aproveitando inteligentemente os trabalhos e o valor das escolas jurd
icas do Oriente, mxime a de Beirute e a de Constantinopla, e com a ajuda impresci
ndvel de grandes mestres do Direito antigo, como Triboniano, Tefilo e Doroteu, qui
s restaurar em toda a sua plenitude a tradio jurdica dos romanos, ao mesmo tempo qu
e procurou reconstruir a grandeza do imprio e Instaurar em todo ele e unidade rel
igiosa.
No aspecto politico e no religioso, no conseguiu realizar a sua grande aspirao; mas
conseguiu-o no campo jurdico.
Embora imperador do Oriente-regio onde se falava principalmente o grego-, ele era
um defensor entusiasta da tradio latina; era um classicista, sem contudo deixar d
e ser um legislador do seu tempo.
0 esforo legislativo e restaurador de Justiniano, graas ao qual o Direito Romano pd

e ser transmitido Idade Mdia e che


49 A simples expresso corpus iuris (um corpo de direito) , porm, muito mais antiga. Vi
. infra n.53.
50 A designao de Corpus Iuris Canonici para indicar as coleces oficiais de textos legi
slativos cannicos aparece, pela primeira vez, no Conclio de Basileia (1431-1443);
concretamente, em 1436, quando esta expresso se aplicou ao Decreto de Graciano e s
colectneas das Decretais de Gregrio IX, Bonifcio VIII e Clemente V; generalizou-se
a partir do sc. XVI, depois que Gregrio XIII a tornou oficial, empregando-a na sua
constituio Cum pro munere, de 1 de Julho
de 1580.
34
35

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 4,
5
gar at ns, teve como resultado uma importantssima compilao, constante das seguintes p
artes:
1) - as Institutiones s', de Nov. de 533, um manual de direito, que serve de int
roduo didctica elementar s outras partes do Corpus Iuris Civilis>;
2) -os Digesta ou as Pandectae52 (digesto ou pandectas), de Dez. de 533, uma ext
ensa coleco de fragmentos de obras de jurisconsultos notveis, (de ius), com a indic
ao do autor e livro de que procedem;
3) - o Codex (Cdigo), de 534, coleco de constituies Imperiais (de leges);
4) -as Novellae (Novelas), de 535 a 565, uma srie de constituies novas ou Novelas (
leges novas), que foram promulga
das depois do Codex e que no chegaram a ser recolhidas numa coleco oficial.
0 Corpus luris Civilis> , pois, uma colectnea de ius e de leges, ordenada por Justi
niano, no sc. VI. Quer dizer, uma colectnea
de fragmentos de obras de juristas clssicos (ius) e de constituies imperiais (leges
). - [Aqui, nesta expresso, a palavra ius e a palavra leges esto' num sentido muit
o peculiar. Vid. infra 216].
Diviso de cada' uma das partes do Corpus Iuris 58 Civilis>
e forma actual de as citar
INSTITUTIONES -esto divididas em 4 livros; os livros
esto divididos em ttulos, e os ttulos em pargrafos. Modo actual 51 A palavra institut
iones vem de instituere, que significa precisamente
instruir, educar, iniciar numa certa disciplina As institutiones so, pois, umas i
nstructiones (umas instrues); um manual; um livro de carcter didctico. Institutiones
(exposio de carcter elementar duma certa matria) ope-se a
tractatur (exposio profunda).
52 Os digesta (de digerere = pr em ordem, dispor, expor sistemticamente)
so um tipo de livros, em que h uma exposio ordenada (sistemtica) da matria.
As pandectae (de Irzv a-Xoat=recolho tudo) so livros onde est tudo, isto , muitas qua
estiones (questes) e responsa (respostas).
Unindo a significao destas duas palavras, que em certa medida se com
pletam, podemos definir o Digesto do Corpus luris Civilis (tambm chamado, digesto de
Justiniano): uma exposio ordenada e sistemtica, de carcter enciclopdico.
0 nome Digesto, no singular, provm da Idade Mdia, talvez do sc. XII.
53 A expresso corpus iuris (um corpo de direito) vem j do latim clssico. V.g. Trro Lf
vio 111 34, referindo-se lei das XII Tbuas, chama-lhe: velut corpus
omnis roman iuris.
Trata-se de uma metfora.
A palavra corpus, alm de outras coisas, significa: um todo, composto de partes
de citar: por exemplo, I. 3,4,1 significa Institutions, 1iv. 3.*, tit. 4. e parg.
1.
DIGESTO -est dividido em 50 livros; os livros esto divididos em ttulos (excepto os
livros 30 a 32, que tm todos trs o mesmo ttulo, denominado de legatis et f deicommia
sis>) ; os ttulos esto divididos em fragmentos, e os fragmentos, sendo extensos, e
sto divididos em pargrafos. Modo actual de citar: por exemplo, D. 13,7,9,2 signifi
ca Digesto, livro 13 ttulo 7., fragmento 9., pargrafo 2. 54.
CODEX - est dividido em 12 livros; os livros esto divididos em ttulos; os ttulos esto
divididos em constituies ou leis, e estas em pargrafos. Modo actual de citar: por
exemplo, C. 2,3,30,4 significa Cdigo, livro 2., titulo 3 , lei 30 pargrafo 4.
NOVELLAE -principiam geralmente por um prembulo, denominado praefatio, onde se in
dicam as razes das medidas tomadas; prosseguem com a parte dispositiva que propri
amente a nova lei (Novela), e terminam por um epilogus, onde se contm a frmula da
promulgao. As Novelas so citadas pelo seu nmero e as mais extensas tm a parte disposi
tiva dividida em captulos (e alguns captulos esto ainda subdivididos em pargrafos).
Modo de citar: por exemplo, Nov. 39,2,1 significa Novela n. 39, captulo 2., pargrafo
1

N. B.-0 pargrafo 1. chama-se principium (pr.) e, portanto, o chamado pargrafo 1 de


facto, o segundo.
A melhor edio do Corpus Iuris Civilis a dos alemes MOMMSEN, KROGER, SCHLL e KROLL, lt
imamente (1968) revista por Wolfgang KUNKEL; esta a utilizada por ns nas aulas prt
icas e nos exames.
devidamente dispostas ; um todo ordenado, em que h princpio, meio e fim; um todo, com
cabea, tronco e membros. (Cf. Thesaurus Linguae Latinae IV
120 e FORCELLINI, Lexicon Totius Latinitatis I [Pavia,1940] 875).
Aplicando a metfora ao Corpus Iuris Civilis, talvez se possa afirmar que
as Institutions seriam a cabea, o Digesto o tronco, o Codex e as Novelae os membr
os (o Codex, os membros superiores; as Novellae, os membros inferiores).
54 Sobre outras formas (antigas e hoje ultrapassadas) de dividir o Corpus Iuris
Civilis e de citar as respectivas partes, vid. infra 1.11 Parte, Tft. X.
36
37

DIREITO ROMANO
INTRODUAO-TIT. I -CAPS. 4.-5
5-6
B) - 0 Direito Romano, lato sensu, a tradio romanista: abrange o perodo de 14 sculos
scs. VI-XX), mas sobretudo o perodo que vai desde o fenmeno da recepo do Direito Roman
o (vid. infra 9) at aos nossos dias. o mesmo Ius Romanum, enquanto vigente noutros
povos e territrios, embora com algumas alteraes ou adaptaes.
Pode dizer-se que a vida ou a histria propriamente dita do Direito Romano termina
no sc. VI; mas a sua supervivncia projecta-se at aos nossos dias. Este o fenmeno ma
is assombroso e nico no mundo jurdico de todos os tempos! 27 sculos de existncia -13
de vida e 14 de supervivncia.
C) - 0 Direito Romano, sensu latissimo, compreende tanto o lus Romanum (Direito Ro
mano, stricto sensu) como a tradio romanista (Direito Romano, lato sensu) ; portan
to... C) =A) +B).
Agora, que j temos o conceito das vrias acepes de Direito Romano, vamos fazer, separ
adamente, uma anlise a cada uma delas.
38
Captulo 5.-IUS ROMANUM (Direito Romano, stricto sensu)
a) -pocas histricas
0)-Relao entre Ius Romanum e Imperiurm
a) -pocas histricas da vida do Ius Romcmum
SUMRIO-6. Necessidade de estabelecer uma periodizao na vida do
dus Romanum. Critrios mais importantes: poltico, normativo e jurdico (externo
e interno). Crtica. Segundo o critrio adoptado (o jurdico interno - razes), h
quatro pocas histricas:
a) poca arcaica (753 a.C.(?)-130 a.C.). Caracterstica; 2 etapas I-desde o incio at 2
42 a. C. (ius civile exclusivo) II-de 242 a. C.-130 a. C. (ius civile e tambm ius
gentium)
b) poca clssica (130 a. C.-230 d. C.). Caracterstica; 3 etapas (segundo D'ORs)
I - pr-clssica (130 a. C.-30 a. C.)
11-clssica central (30 a. C: 130 d. C.). ou at 212?
Figura mxima, IULIANUS
III - clssica tardia (130-230), ou 212-230?
c) poca post-clssica (230-530). Caracterstica geral (230-395). Caractersticas especi
ais
I - no Ocidente (395-530), vulgarizao (Vulgarrecht) II-no Oriente (395.530), class
icismo e helenizao
d) poca justinianeia (530-565). Caracterstica
6. 0 lus Romanum (portanto, o Direito Romano stricto sensu) no todo igual, nesses
13 sculos da sua vida (753 a. C.-565 d. C.). Como natural, nesse ciclo ininterru
pto de vigncia, o sistema jurdico romano teve de sofrer alteraes profundas,
para corresponder s transformaes sociais dos tempos. No incio, o Jus Romanum forma u
m sistema fechado; prprio s dos quirites S5, duro e feroz como aquela gente guerre
ira, impe
55 Quirites era o nome por que se designavam os primitivos cidados romanos. A exp
licao tanto da origem como do significado desta palavra no uniforme entre os autore
s. H quem afirme que o nome deriva de quiris (lana, antiga lana sabiniana), j que os
primitivos romanos a usavam como smbolo, inclusive nos
39

i
DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5,
lida a lutar pela sua subsistncia; formalstico e rigoroso como a ordem que impera
numa sociedade agrcola e patriarcal. Pouco a pouco, devido no s transformao social da
civitas, aos contactos com usos e costumes doutras gentes, mas sobretudo ao gnio
criador dos grandes juristas de Roma, esse Direito, embora mantendo-se fiel sua
estrutura originria, torna-se apto a resolver as situaes criadas pelas novas exignc
ias da vida e pelo alargamento do comrcio. E esse Direito nunca mais pra na sua ev
oluo e adaptao s realidades sociais.
Na verdade, o lus Romanum apresenta uma evoluo completa: nasce, cresce, atinge o a
pogeu, decai; retoma uma fase de certo esplendor, para, depois, se codificar 56.
Forma um ciclo evolutivo perfeito. Um fenmeno assim no se verifica com nenhum out
ro Direito. nico.
seus trajes (como hoje se coloca na lapela um distintivo). Outros defendem que a
palavra quirites provm de Quirino, visto os primeiros romanos se considerarem fi
lhos do deus Quirino. A esta opinio que denota grandeza de origem, bem prpria de u
m povo orgulhoso como era o romano, parece aderir Justiniano, convicta ou fictic
iamente, quando nas I. 1,2,2, afirma: Romani enfim a Quirino Quirites appellabant
ur. H outras opinies. Cf. F. SEVERINI, Quiriti em Nuovo Digesto Italiano 10 (1939)
1038-1039).
Ultimamente ainda continua a discutir-se, no s a origem e o significado de quirite
s, mas sobretudo o seu mbito de aplicao. possvel que a palavra quirites esteja relac
ionada com vir (na sua forma arcaica, ir, uirites), e com esta raiz uir esteja ig
ualmente aparentada a palavra curia (cuiria), sem que todavia se deva defender q
ue a palavra quirites derive directamente de curia (=diviso da comunidade, assemb
leia da comunidade). Mas, dado o parentesco conceitual e etimolgico entre quirite
s e curia por ambas provirem d,; uir, parece que a palavra quirites era um apeli
do para indicar, primriamente, que determinado indivduo (homem, chefe, pater (?l)
pertencia assembleia da comunidade, e s secundriamente e apenas como consequncia, q
ue era membro dessa comunidade. Portanto, os quirites, em rigor (ou talvez pelo
menos de incio), no eram todos (?) os primitivos romanos, mas apenas os que faziam
parte das assembleias. 0 ius quiritium seria igualmente apenas o direito criado
por essas antigas assembleias da comunidade, e no v.g. o direito fundado directa
mente e exclusivamente no costume. -0 que , porm, certo que tanto a palavra quirit
es como a expresso ex lure quiritium (usada para classificar certos institutos prim
itivos do Direito Romano) so antiqussimos, encontrando-se nas frmulas mais arcaicas
de negcios jurdicos, quer privados quer pblicos. Cf. L. LABRUNA, Quirites em Labeo
8(1962) 340-348; A. GUARINO, Jus Quiritium em lura 1(1950) 265-271; F. DE VISSC
lIER, Ius Quiritium em tudes de Droit Romain Publique et Priv (Milo,1966) 99 e 223.
S6 E essa codificao (o Corpus luris Civilis), como j sabemos, vai depois (scs. VI-XX
) servir de base ou orientao s legislaes de todo o mundo.
Se fosse licito, em Direito, servirmo-nos duma comparao, poderamos
Desde h muito os romanistas vm estabelecendo uma certa periodizao na histria do Ius R
omanum 57. Para isso, tm sido utilizados vrios critrios, devendo considerar-se como
mais importantes o critrio poltico, o normativo e o jurdico, desdobrando-se este e
m critrio jurdico externo e critrio jurdico interno.
Segundo o critrio poltico, as fases do lus Romanum so tantas quantos os perodos da h
istria poltica de Roma. E assim, teramos: direito romano da poca monrquica (753
a. C.-510 a. C.) ; direito romano da poca republicana (510 a. C.-27 a.C.) ; direi
to romano da poca imperial (27 a.C.-284), e direito romano da poca absolutista (28
4-565).
Crtica-Este critrio, usado por vrios romanistas do sculo passado e abandonado na act
ualidade por quase todos, no pode ser utilizado como critrio-base, muito menos com
o critrio exclusivo, para fixar as vrias pocas do Direito Romano, pois nem sempre e
nem s as transformaes polticas de Roma influem na evoluo do lua Romanum. Alm disso, q
ando h influncia, a evoluo do Ius Romanum e a das instituies polticas de Roma no so
tneas; primeiro, verifica-se a evoluo das instituies polticas, e s mais tarde (por vez
s, bastante mais tarde) a do lus Romanum. Todavia este critrio no deve ser totalme
nte posto de parte, pois o Ius Romanum, sob certo aspecto, uma manifestao do poder

io poltico de Roma, como examinaremos a seguir ( 7); vive


afirmar que o Jus Romanum semelhante a uma rvore. Nasce, pequenina; vai-se desenv
olvendo; comea a florescer; principia a frutificar, pouco, bastante, muito, muitss
imo. Depois, a frutificao diminui; e, quando j no produz mais frutos, encontrando-se
porm num estado de boa conservao, cortada (a codificao) para ser transformada em boa
madeira, que ser utilizada nas melhores construes (jurdicas) de todo o mundo. pois
filma rvore que no chega a morrer. Tem uma vida, como rvore (so os 13 sculos do lus R
omanum), e depois uma supervivncia, como esplndida madeira (so os 14 sculos de tradio
romanista).
57 Sobre este problema da periodizao na histria do Direito Romano stricto sensu, vi
d. Sebastio CRUZ, Da Solutio I (Coimbra,1962) 171; a se indica a principal bibliogra
fia. Cf. D'ORS em Labeo 10(1964) 118-120, e BARTOSEI em Synteleia Arangio-Ruiz (
1964) 1149-1157.
40
41

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I -CAP. 5.
muito sombra do imperium. Por isso, deve ser utilizado, no s como critrio secundrio
para ajudar a estabelecer a periodizao fundamental, mas at, por vezes, como critrio
principal para se fazerem certas divises ou subdivises em determinada poca, perodo o
u etapa.
Segundo o critrio normativo, h tantas pocas do lus Romanum quantos os modos de form
ao das normas jurdicas (costume, lei, iurtisprudentia, constituies imperiais-vid. inf
ra 14- a) -1-2); e assim, teramos um direito romano consuetudinrio, um direito rom
ano legtimo (= legislativo), um direito romano jurisprudencial (= doutrinrio) e um
direito romano constitucional (= absolutista).
Crtica. -Embora tenha a sua importncia, este critrio no deve ser usado como principa
l, pois no nos indica duma forma directa a evoluo do direito privado de Roma, mas s
obretudo a evoluo do (chamado) direito pblico de Roma, concretamente no que diz res
peito evoluo das fontes manif estandi (vid. infra 18-b) -1-2). Ora o principal no
Jus Romanum exactamente o seu direito privado. Mas este critrio pode ser utilizad
o para estabelecer ou caracterizar alguns perodos ou etapas de certas pocas.
0 critrio jurdico atende prpria vida do lus Romanum e s manifestaes dessa vida.
Atendendo s manifestaes da vida do lus Romanumse ele vigora s para os eives ou tambm
para os non-cives, se local ou universal, se continua puro ou recebe influncias e
stranhas, se permanece romano ou j mais oriental e helnico-, o critrio jurdico exter
no. Fixa a periodizao atendendo a certas caractersticas do Jus Romanum. Segundo est
e critrio, o Direito Romano dividir-se-ia em trs perodos histricos: 1) perodo do Dire
ito Romano nacional ou quiritrio; 2) perodo do Direito Romano universal ou do ius
gentium; 3) perodo do Direito Romano oriental ou helnico.
0 critrio jurdico interno atende ao prprio valor do lus Romanum, perfeio jurdica das
uas instituies, numa palavra, sua vida, examinando atentamente como esse lus nasce
, cresce, atinge o apogeu e se codifica. No se preocupa com certas caractersticas
ou manifestaes dessa vida ultramilenria do lus Romanum; procura conhecer-lhe a essnc
ia e no apenas as propriedades.
Sem desprezar o critrio jurdico externo, que utilizaremos para estabelecer algumas
etapas na poca arcaica e certa diviso na poca post-clssica, adoptaremos como fundam
ental o critrio jurdico interno. S ele nos pode dar uma viso prpriamente jurdica do Iu
s Romanum.
Seguindo, pois, o critrio jurdico interno, teremos as seguintes pocas histricas do l
us Romanum:
a) arcaica;
b) clssica;
c) post-clssica;
d) justinianeia.
a) poca arcaica (753 a.C. [?1.130 a.C.)
Abrange o perodo histrico que vai desde os primrdios da vida jurdica em Roma (prticam
ente, desde a fundao da Urbs, a que, segundo a lenda e certa tradio, se atribui o an
o de 753 a.C.) at cerca 58 do ano 130 a.C.
Coloca-se o termo da poca arcaica no ano 130 a.C. por duas razes: J .a porque a da
ta aproximada da Lex Aebutia de formulis (no deve ser anterior a 149 a.C. nem pos
terior a
58 $ preciso ter presente que na fixao de certos perodos histricos, as datas no funci
onam como marcos a estabelecer linhas divisrias rigorosas, mas como pontos de ref
erncia a indicar orientao, e que fraccionar a unidade evolutiva do Ius Romanum em vr
ios pocas tem sempre algo de subjectivo e at, por vezes, de artificial.
42
43

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I -CAP. 5.
6
126 a. C.) e ela introduz, como adiante veremos, um novo processo judicial, que
h-de ser o caracterstico da poca clssica (agere per formulas) ; 2.a porque, nessa al
tura, Roma j era uma grande potncia, pois alm de dominar o Norte da Itlia, a Siclia,
a Sardenha, parte das Glias, Hispnia, etc., destrura Cartago em 146 a.C. (Terceira
Guerra Pnica) e nesse mesmo ano conquistara a Grcia, transformando-a em provncia ro
mana com o nome de Acaia. Portanto, cerca do ano 130 a.C., Roma domina o Mediter
rneo e estabelece as bases do seu Imprio e do seu Direito, j que este, como dissemo
s, sob certo aspecto, uma manifestao do poderio poltico de Roma (vid. infra 7). E ns
, utilizando o elemento poltico romano para nos ajudar a fixar o termo da poca arc
aica em 130 a.C., demonstramos prticamente o que afirmmos atrs a respeito do critrio
poltico: que ele deve ser utilizado como critrio secundrio para ajudar a estabelec
er a periodizao fundamental.
Conceito da poca arcaica -E o perodo da formao e do estado rudimentar das instituies j
urdicas romanas, sobre as quais, muitas vezes, somente podem formular-se hipteses,
de
vido escassez de documentos 59.
Caracterstica -Impreciso: no se v ainda bem o limite do jurdico, do religioso e do mo
ral; estes trs mundos formam como que um todo, um s mundo; as instituies jurdicas sur
gem sem contornos bem definidos, como que num estado embrio
nrio.
Subdiviso-Podemos estabelecer duas etapas dentro da
I - a primeira, que vai desde o incio at 242 a.C. (data da criao do pretor peregrino
), o perodo do ius civile exclusivo.
59 Sobre o interesse dos romanistas pelo estudo desta poca cf. Sebastio CRuz, Da So
lutio I (Coimbra,1962) 17.
lus civile significa ius prprio dos caves; na formulao mais primitiva, denominava-s
e tios quiritium, direito prprio dos quirites>; portanto lus civile> no pode traduzi
r-se por direito civil> (com o significado hoje corrente desta expresso) nem mesmo
por direito privado> 60; seria como traduzir Direito Portugus> por direito civil>,
ou por direito privado>, quando, alm do direito civil, existem o direito comercial
(e estes dois, juntos, constituem o direito privado), o direito constitucional,
o direito processual, o direito penal, etc., etc., (formando estes ltimos, junto
s a outros ramos jurdicos, o chamado direito pblico)". Ius civile> uma das muitas e
xpresses jurdicas romanas que no comportam uma traduo exacta.
O lus Romanum da primeira etapa da poca arcaica , pois, um direito fechado, privat
ivo dos caves. S prev a regulamentao das relaes entre os eives. Os non-cives, os estra
ngeiros (primitivamente chamados hostes, depois peregrina), residentes em territr
io romano, movem-se, nas suas relaes privadas, fora da rbita do lus Romanum que, po
rtanto, era ento exclusivamente ius civile 61
II - Devido aos prejuzos causados aos prprios cives, esta situao teve de modificar-s
e. As novas necessidades comerciais e o desenvolvimento da vida social e civil,
num momento em que Roma principia a ser a cabea dos povos mediterrneos, exigem do
lus Romanum a regulamentao das relaes entre cives e peregrini e entre os prprios pere
grini. Para atender a certas necessidades criado, em 242 a.C., o practor peregri
nos. Com ele, inicia-se a formao do ius gentium, a par do ius civile (pelo menos d
e incio, e segundo a melhor opinio).
60 Vid. vol. II destas Lies, 2.a Parte (Actos Jurdicos), ti t. II.
61 Est-se ainda naquela poca do mundo antigo, em que o principio da personalidade
das leis se aplicava com todo o rigor.
poca arcaica:
44
45

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TT. I - CAP. 5.
6
A segunda etapa da poca arcaica vai, portanto, desde 242 a.C. a 130 a.C. e o perod
o do ius civile e do ius gentium.
b) poca clssica (130 a.C.-230 d.C.)
Abrange o perodo histrico compreendido entre 130 a.C.
e 230 d.C. 62.
Razes justificativas da fixao do termo da poca clssica em 230 d.C., aproximadamente:
J .a em 228, desaparece o ltimo grande 63 jurista clssico, ULPIANUS, assassinado p
elos soldados pretorianos; 2 a o imprio, por essa altura, princpios do sc. III, ent
ra em crises sucessivas (mais uma vez, o elemento poltico a ajudar a estabelecer
a periodizao fundamental do lus Romanum).

Conceito da poca clssica - o perodo de verdadeiro apogeu e culminao do ordenamento jur


ico romano. Por isso, a poca clssica muito justamente considerada modelo e cnon com
parativo para as pocas posteriores e etapa final da evoluo jurdica precedente.
Caracterstica -Exactido; preciso. Portanto, o Ius Romanum da poca clssica o modelo. A
grandeza do Direito Romano encontra-se nesta poca.
neste perodo que ele atinge aquele ponto difcil - o de estilizar a casustica, abstr
aindo de qualquer caso apresentado (mas sem nunca o perder de vista) aqueles ele
mentos no jurdicos ou jurdicos no-essenciais, para criar figuras jurdicas concretas e
no j conceitos gerais. Os jurisconsultos romanos
62 A dezena convencional 30, contida nas datas 130 a.C., 230 d.C., etc., sugerid
a assim por A. D'ORS para mais fcilmente serem retidos os nmeros, indica bem clara
mente que se trata de datas aproximadas e no de termos rigorosos.
63 0 ltimo jurista clssico MODESTINUS, mas j no se lhe pode chamar grande.
46
da poca clssica tinham subtileza, mas no especulao; sobretudo, eram dotados duma intu
io jurdica penetrante. 0 Direito Romano clssico , pois, de artfices, mas no de especul
tivos.
Sabiam, no apenas interpretar e aplicar as normas aos casos concretos, mas sobret
udo criar a norma adequada para um caso, especial e no previsto nas normas j exist
entes. Da que a cin
cia jurdica (iurisprudentia) da poca clssica fosse permanentemente fecunda e criado
ra.
Subdiviso - A poca clssica no toda igual. Deve-se principalmente a lvaro D'ORS 64 a d
iviso desta poca em trs etapas:

I - a pr-clssica, que vai desde 130 a.C. a 30 a.C. 63, um perodo de intenso desenvo
lvimento ascensional em direco ao estado de grandeza do lus Romanum atingindo a et
apa
seguinte;
U-a clssica central, de 30 a.C. a 130 d.C. (em nosso entender, de 30 a.C. a 212 d
.C.,; ver razes infra 398 e 399), o perodo de esplendor e de maior perfeio do Direit
o Romano, surgindo, como figura central e representativa, no s desta etapa mas de
toda a poca clssica, IULIANUS, e no GAIUS, como at h bem poucos anos era considerado
66
III-a clssica tardia, de 130 a 230 (ou melhor, de 212 a 230), um perodo em que j se
nota, por vezes, o incio de certa decadncia, manifestada sobretudo na falta de gni
o criador. Por isso, os jurisconsultos deste final da poca clssica dedicam-se no j a
obras de comentrio, mas s de com
pilao - repetir e coordenar o que os grandes mestres disseram.
Note-se que em 212 verifica-se a inflao da cidadania; esta provoca uma inflao do ensin
do Direito; esta origina ou j decadncia. Vid. Da Solutio II (Coimbra, 1972) 8 13.2..
Alvaro D'ORS, Derecho Privado Romano (Pamplona, 1968) 7-13.
Sobre o significado e o alcance desta dezena 30, vid. supra n.62. Adiante, no tt.
VIII da 1! Parte destas Lies, examinaremos pormenorizadamente essa figura enigmtic
a de GAjus, o menos clssico dos juristas clssicos, pois, no dizer expressivo de A.
D'0as, um pr-posclsico.

47
64 65 66
4

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5."
6
c) poca post-clssica (230-530): a) de 230-395, confuso, Vulgarisierung (tanto no Ocid
ente como no Oriente); p ) de 395.530 - I) no Ocidente, vulgarismo; II) no Orien
te, classicismo e helenizaso
o perodo colocado entre 230 e a poca de Justiniano, quer dizer, entre o apogeu do
clssico e o renascimento justinianeu. Esta poca no tem individualidade prpria: ou re
ferida poca anterior e da o chamar-se post-clssica, ou seguinte e da tambm o ser den
minada pr-justinianeia 87. E uma poca de franca decadncia do lus Romanum.
um novo mundo jurdico 88.
Aquele gnio intuitivo, subtil e criador dos juristas anteriores j no existe. H apena
s uma reelaborao annima dos textos anteriores, adaptando-os s novas realidades, mas
feita sem personalidade. As obras produzidas - trabalhos geralmente preparados p
elas escolas 89 - so do tipo das compilaes (gnero da literatura jurdica iniciado no p
erodo da poca clssica tardia, conforme dissemos 70) e do tipo dos resunws; e esses
resumos de obras clssicas, acompanhados por vezes de no pequenas alteraes. Alm disso,
surgem, como fenmeno original da poca post-clssica, as coleces, sobretudo de leges,
as codificaes.

67 Alguns romanistas sugerem ainda outras designaes, v.g. ScHULZ chama-lhe perodo bu
rocrtico, PARADISI, poca do direito vulgar, BIONDI, perodo do direito romano cristo.
ordamos destes autores, conforme demonstramos em Da Solutio II (Coimbra, 1972) 4 s
s. e n. 5. Para j, falta de melhor expresso, teremos de continuar com o termo postclssico para denominai esta poca, distinguindo, porm, vulgarizao no Ocidente e classic
ismo e helenizao no Oriente.
68 Cf. BIONDI, Il Diritto Romano Cristiano I (Milo,1952) 1-3.
69 A escola, na poca post-clssica, desempenha uma funo muito importante na evoluo do D
ireito. Toma conta das obras jurdicas dos clssicos, refunde-as, introduz-lhes pern
iciosas modificaes e reedita-as. A escola, na poca post-clssica, tudo prticamente. Po
de quase afirmar-se que, nesta poca, no h juristas. H escoliastas; h annimos, pois fa
por completo a auctoritas dos grandes mestres cujo nome se impe. Por isso, no di
zer de Max KASER, Das RSmische Privatrecht I (Munique,1955) 3, na poca post-clssic
a desaparece a Jurisprudenz e h apenas uma Schuljurisprudenz.
70 Vid. Da Solutio II, cit. 3-14.
a) Caracterstica geral da poca post-clssica-Confuso. Confuso de terminologia, confuso
de conceitos, confuso de instituies; e, por vezes, at confuso de textos. Esta confuso
ou Vulgarisierung verifica-se desde 230 a 395, e tanto no Ocidente como no Orien
te. (Vid. Da Solutio II, cit. 5,
12, 13e 15).
A confuso dos textos, ou melhor, a corrupo dos livros clssicos levada a cabo no s pel
prtica mas sobretudo pelas escolas, indo depois reflectir-se, tanto nas constitu
ies imperiais, como mais tarde nas legislaes romano-brbaras.
E curioso notar, conforme observa D'ORS, que para a corrupdo dos livros clssicos m
uito contribuiu, pelo menos de inicio, um factor material a que primeira vista no
se d grande impor-, tncia-a substituio, nos textos jurdicos, do volumen ou liber (ro
lo) pelo codex (cdigo, isto , livro composto de pginas, cosido por um dos lados, co
mo temos hoje). Este novo formato material dos textos jurdicos introduz-se na vid
a do Direito (escolas, tribunais, chancelaria imperial, administrao central e loca
l, etc.), a partir do sc. III d. C. E como o uso, o manejo, do codex muito mais fc
il, mais rpido e mais cmodo que o do volumen, nos fins do s. III e princpios do sc. IV
, faz-se uma reedio da literatura clssica em codices; mas, em geral, em vez de se t
ranscreverem os textos fielmente, resumem-se, simplificam-se e at, por vezes, so i
ntroduzidas alteraes, umas devidas a erros involuntrios " amanuenses, outras origin
adas pelos cortes voluntrios ordenados pelos autores das reedies - estas, tantas ve
zes feitas apressadamente.
muito interessante observar que a substituio do volumen pelo codex verifica-se, de
incio, s nos textos jurdicos. Por isso, a palavra codex alcanou tal importncia na vi
da jurdica e na vida corrente que ainda hoje, quando se fala de cdigos sem mais nad

a, entendem-se livros de direito 71. (Vid infra 406).


p) Caractersticas especiais - I - No Ocidente, essa confuso da poca post-clssica rev
ela-se, a partir de 395, mais acentuadamente. Verifica-se, geralmente, uma verda
deira corrupo do Direito Romano clssico sob a aco de vrios factores, salientando-se ta
lvez como mais importante a influncia dos direitos locais dos povos dos territrios
dominados pelos romanos, e dos direitos dos povos brbaros que principiavam a inv
adir o Imprio.
71 Cf. D'ORS, Una Introduecin al Estudio del Derecho (Madrid, 1963) 10. Vid. Da So
lutio II, cit. 9, 10 e n. 20-3.
48
49

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5.
6
A corrupo caracteriza-se, principalmente: pela simplificao de conceitos; pela confuso
de noes clssicas; pelo predomnio do aspecto prtico, tomando a realidade como cultura
e no atendendo s categorias lgicas; pela ordem, ou melhor, pela desordem, com que
por vezes a matria exposta, notando-se falta de inspirao sistemtica-os assuntos so tr
atados pela sua semelhana emprica, pela sua finalidade casual e momentnea, segundo
uma combinao de elementos cronolgicos e jurdicos grosseiramente valorados. Autntico b
arbarismo".
A esse Direito Romano post-clssico ocidental, que portanto grosso modo o Direito
Romano clssico corrompido, chama-se Direito Romano Vulgar (Vulgarrecht) 73.
Portanto, no Ocidente a confuso da poca post-clssica concretiza-se numa vulgarizao ou
num vulgarismo do Direito Romano clssico.
II -- No Oriente, a partir de 395, essa confuso da poca
post-clssica manifesta-se atravs duma reaco contra certas
manifestaes vulgaristas isoladas. Nisto consiste precisa
mente o classicismo - uma tendncia intelectual que pretende
valorar e imitar o clssico e reagir contra as suas deturpaes.
A par deste esprito classicista 74, verifica-se um progresso
do Ius Romanum sob a influncia da filosofia e direitos gregos.
a helenizao do Ius Romanum, em que, v.g. a mecnica
( nc .us) dos conceitos, aplicada no campo jurdico, faz realar
as contradies ou ambiguidades textuais, apresenta as dvidas
surgidas na interpretao, cita as opinies contrrias, numa pala
vra, enfrenta a dificuldade para depois a superar, apresentando
a solutio do caso (Leis). ainda devido influncia do hele
nismo que no Direito Romano post-clssico oriental se nota uma
72 Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio II, cit. 13, 14, 18, 19 e nn. 47, 48 e 49.
73 Sobre a origem da expresso Direito Romano Vulgar (Vulgarrecht), significado, alc
ance, factores que concorreram para essa corrupo do Direito Romano clssico, assim c
omo sobre o interesse dos romanistas contemporneos pelo seu estudo e principal bi
bliografia - o Vulgarrecht um dos grandes temas da actual romanstica-vid. Sebastio
CRUZ, id. 15-35.
74 Portanto, em Direito Romano, clssico significa modelo, perfeio; classicista signifi
a quem (ou aquilo que) pretende imitar o clssico.
tendncia para as Regulae luris, para as Definitiones, para a

generalizao, etc.7S.
d) poca justinianeia (530-565)
o perodo que vai desde 530 (incio prpriamente dito da elaborao do Corpos luris Civili
s) at 565, data da morte do imperador Justiniano. 0 lus Romanum, nesta poca, chega
ao termo da sua evoluo, e codifica-se para se perpetuar.
Logo que Justiniano subiu ao poder, em Agosto de 527, sucedendo a seu tio Justin
o I, manifestou imediatamente a sua grande aspirao de restaurar, atravs das armas,
da poltica e da legislao, a unidade do Imprio, dando nova Roma (era assim que chamav
a a Constantinopla) a glria da antiga, e, quanto possvel, com todo o saber clssico.
Apenas no campo jurdico, como sabemos, conseguiu realizar o seu plano: elaborar
uma coleco de ius e de leges, que , sem dvida, o tesouro mais precioso da romanidade
.
Caracterstica da poca justinianeia-Como o desejo de Justiniano era estabelecer a u
nidade na diversidade, tomando por base o Direito Romano clssico (nunca demais af
irmar que Justiniano era um classicista), uma das caractersticas do direito justi
nia,,neu a generalizao 76; porm a caracterstica principal a actualizao e compilao
Romanum na forma tendente a seguir o clssico ou, at mesmo, apresentando esse dire
ito, todo como clssico, embora saibamos hoje que em muitos pontos est interpolado
77.
75 Sobre a complexidade de problemas surgidos a respeito do classicismo e da hel
enizao, como caractersticas da poca post-clssica oriental do lus Romanum, vid. Sebast
io CRUZ, Da Solutio I (no prelo), 2.a Parte, 24.

76 A generalizao, como j vimos (cf. supra), era uma tendncia das escolas da poca post
-clssica oriental; mas agora acentua-se mais ainda, chegando por vezes a originar
algumas confuses ou pelo menos a produzir certas dissonncias.
77 Sobre as caractersticas da poca justinianeia e sobre o problema bastante comple
xo das fontes jurdicas desta poca, vid. Sebastio CRUZ, Da Solutio II (no prelo), 3.a
Parte 85.
50
51

DIREITO ROMANO
Captulo 5.-A) -IUS ROMANUM (continuao)
(3)-Relao entre Ius Romanum e ,Imperium
SUMRIO T8-7. a) Conexo entre a vida e a supervivncia do Direito
Romano e a vida do Imperium. Sua razo de ser: -conexo entre
1-ius e auctoritas
II - Direito e Poltica em Roma
b) As vrias formas polticas de Roma. = [Apon
tamento muito breve, a recordar matria estudada
no Liceu, focando semente os aspectos relevantes
para a compreenso e estudo do lus Romanurn] = Estado-cidade, estado-territrio
I - Monarquia (753 a.C.-SIO a.C.). Rei. Senado. Povo
II-Repblica (510 a.C.-27 a.C.). Magistraturas (poderes dos magistrados [potestas, im
perium, iurisdictio]); o pretor. Senado. Povo. Governadores das provncias
III - Principado (27 a.C.-fins do sc. III (284). Princeps. Senado. Povo
IV - Dominado (284-476). Absolutismo
a) - l.a diviso do Imprio em 286 (Dio
cleciano no Oriente, Maximiano no
Ocidente)
p) - Vrias unies e separaes do Imprio /) - Diviso definitiva em 395 por Teodsio I
para os seus dois filhos - Arcdio para
o Oriente e Honrio para o Ocidente
78. Este sumrio mais de simples orientao do que de exposio de assuntos. A matria nele
indicada, sobretudo nas als. b) e c), no se exige directamente para exame, mas pr
essupe-se (por isso recordada aqui dum modo bastante vago), para se compreender m
elhor a anlise de certas instituies e problemas jurdicos mais intimamente ligados co
m determinadas realidades polticas de Roma. evidente que, pressupondo-se, esta ma
tria sempre exigvel, duma forma indirecta.
Desde j, lamenta-se a impossibilidade de se fazer uma exposio, de nvel universitrio,
da parte histrica dos rgos polticos com projeco na vida jurdica romana. Mas, dada a in
uficincia de tempo escolar que entre ns os programas oficiais actualmente consagra
m a esta disciplina (quase no h pas na Europa-e no so muitos os do resto do mundo-ond
e se dedique oficialmente to pouca ateno ao ensino do Direito Romano como presentem
ente em Portugal), no se v, para j, melhor soluo seno a de reduzir ao mnimo a parte pr
iamente histrica, para no prejudicar demasiado a exposio referente s instituies. Sobre
o mtodo a seguir vid. infra 16-b), c).
52
INTRODUO - TIP. I - CAP. 5. 7
V - queda do imprio romano do Ocidente
em 476
VI - queda do imprio romano do Oriente, em 1453
c) Confronto, atravs duma tbua cronolgica, entre
a vida do lus Romanum e a vida do Imperium
I - poca arcaica -18 etapa, ius civile exclu
sivo (753 a.C.-242 a.C.)
-753 a. C.
Fundao de Roma
-510
Fim da monarquia
Costume (piores maiorum). Leges
Regiae?
- 451.449 Lei da XII Tbuas (L a
escrita)
Roma comea a expandir-se
pela Pennsula Itlica
-367
Leges.Liciniae-Sextiae. Criao do
pretor urbano. Verdadeiro incio
da Repblica com a diviso de
poderes
-275
Roma domina toda a Itlia a sul dos Apeninos
-264
Roma inicia a fase de grande potncia
11-poca arcaica-2.5 etapa, ius civile e

tambm ius gentium (242 a.C.-130 a.C.)


- 242 a. C.
Conquista da Siclia
Criao do pretor peregrino
-206
Incorporao da Hispnia
-146
Destruio de Cartago e anexao da Grcia (Acaia)
- 135 1.8 revolta dos escravos na Siclia
Reconhecimento de certos direitos
aos escravos
III-poca clssica-18 etapa, pr-clssica (130
a.C.-30 a.C.)
- 130 a. C. Lex Aebutia de formulis
-91-88 Guerra social e concesso da cidadania a quase todos os habitantes da Pennsu
la Itlica
-73-71 Guerra dos escravos, dirigida por Esprtaco. Guerras
-88-31 civis: 18 Mrio e Sila (88-82); 2.5 Pompeu e Csar (49-48); 3.a Octvio e Marco
Antnio (44-31)
IV -poca clssica - 2.a etapa, clssica central
(30 a.C:130 d.C.)
- 30 a. C.
Incorporao do Egipto
-27
Augusto, princeps
53
I
- 400 (?)
lei
AL

DIREITO ROMANO
-27 a.C. 130 d.C. Esplendor poltico; sobrotudo 98.118 (a maior expanso do Imprio so
b Trajano)
V -poca clssica-38 etapa, tardia (130-230)
-212 Edicto de Caracala, cidadania a todos os habitantes do Imprio
-228
Assassinato de ULPIANUS pelos soldados pretorianos
VI-poca post-clssica (230-530)
- scs. III a V Decadncia poltica e social: anarquia (235-284); crise econmica
Em Direito, confuso
-476
Queda do imprio romano do Ocidente
Os estudos de DR no Ocidente
diminuem. No Oriente, continuam
florescentes
VII-poca justinianeia (530-565)
sc. VI (527-565). Esplendor politico
Assombrosa compilao do lus
Romanum - o C.I.C.
a) Conexo entre a vida do Ius Romanum e a vida do Imperium
7. 0 Direito Romano, como j dissemos, apresenta-se-nos como uma expresso do poderi
o poltico de Roma. De facto, interessante observar que a sua vigncia s atinge perodo
s de grandeza ou de remoada vitalidade quando protegido pelo imperium; um direito
tipicamente imperial. Verifica-se isto, flagrantemente, com o lus Romanum (DR st
ricto sensu), pois o seu perodo de esplendor, a poca clssica central, coincide com o
auge do poderio romano (sc. I a.C. a fins do sc. II d.C.) ; e as oscilaes da sua gr
andeza, como veremos a seguir, so precedidas e acompanhadas de oscilaes similares d
o poder poltico de Roma. Mas outro tanto se verifica tambm com o Direito Romano na
sua tradio (DR lato sensu).
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5.0 7
Na verdade, depois da compilao justinianeia, a vigncia e o estudo do DR no Ocidente
entram em profunda crise, che-, gando quase a um desaparecimento geral; o imprio
ocidental cara em 476. No Oriente, continua com vitalidade; ainda permanece e be
m forte o imprio oriental. No sc. XII, no Ocidente, o Direito Romano surge de novo
cheio de vitalidade; existe agora tambm imperiurm, o imprio germnico '0. No sc. XV,
no Oriente, o DR inicia uma enorme decadncia; desaparecera,
em 1453, o imprio oriental 80.
Dir-se-ia que a rvore do Direito Romano s se desenvolve e frutifica sombra e protegi
da pela do imperium. H, pois, interesse em verificar o confronto entre as vrias poc
as histricas do Ius Romanum e as vrias pocas histricas da organizao poltica de Roma e
escobrir-lhe a sua razo de ser.
I-dus e auctoritas
A razo de ser da conexo entre Ius Romanum e imperium radica na prpria noo-fundamento
de tios. 1 uma vis 81. Uma fora que necessita de uma auctoritas, no tanto para sub
sistir como para ser eficiente 82. E essa autoridade (esse prestgio,
79 Desde o sc. XI principiou a germinar a ideia de que o imperador alemo era o suc
essor dos imperadores romanos, pois o Sacro Imprio Romano-Germnico incarnava e con
tinuava o Imperium Romanum. Por consequncia, o Direito Romano, como direito que f
ora do Imperium Romanum e como tipicamente direito imperial que era, tinha de se
r forosamente o direito do imprio cristo do Ocidente. Dai que se proclamasse no sc X
II: unum esse ius, cum unum sit imperium (s h um direito, porque s h um imprio). 0 Dir
ito Romano representa deste modo a universalidade da ideia de imprio, e o vivere s
ecundum legem romanam prova de pertencer a este. Cf. KoscHAKER, Europa y ei Derec
ho Romano, trad. esp. (Madrid, 1955) 79, 118 e 119.
80 No deve ser considerado utopia defender que, no imprio de uns futuros Estados Uni
dos da Europa, o seu direito fundamental seja o Direito Romano (devidamente adap
tado); esta a opinio, entre outros, de GENZMER.
81 Vid. sobre o ius como vis (de incio, uma fora ritual), vid R. SANTOao em Ann. Sem
. Giur. Universit di Palermo 30 (1967) 204-206, 216 e 217.
82 Por isso, a antiguidade grega representava a Justia incarnada numa deusa, arma
da duma espada (vid. supra 26); ainda hoje se usa, por vezes, este smbolo; e h um
velho adgio, que reza assim:

onde fora no h,
direito se perde.
54
55

I
DIREITO ROMANO
esse impor-se, esse no poder desobedecer-se) tem de verificar-se, no s quando o ius
ado por uma entidade pblica, mas tambm quando de criao dos prprios juristas 83. Estes
, alm de cincia, precisam de autoridade social para que as suas doutrinas se impon
ham e triunfem. Ao jurista, no lhe basta ser um mero cientista, visto que uma opi
nio jurdica no como uma soluo matemtica ou uma inveno fsica ou qumica. No basta
a. preciso, alm disso, ter uma certa autoridade social a sustent-la: aristocrtica,
poltica, burocrtica, acadmica, etc. 31.
A princpio, os jurisconsultos romanos tinham autoridade social proveniente da sua
linhagem; era uma autoridade aristocrtica. Depois, com Augusto, que chamou a car
gos importantes pessoas da classe mdia e lhes concedeu o ius publice respondendi,
possuam autoridade social de carcter poltico. Adriano avanou mais um pouco: concede
u aos jurisconsultos autoridade de carcter burocrtico. o triunfo do funcionalismo
sobre a aristocracia. Por ltimo, surge o imperador, no Baixo-Imprio (scs. IV-VI), c
omo fonte nica das leis. Ento j no h ius, mas unicamente leges. 0 Direito identificase com a lei.
II-Direito e Poltica em Roma
A conexo, de carcter privatistico, entre direito e poltica em Roma , pois, bastante
clara a partir de Augusto, tornando-se evidente no Baixo-Imprio.
Mas ela tambm existe antes i :'i-,usto, naquele perodo em que os jurisconsultos tin
ham autoridade social proveniente unicamente da sua linhagem. A iu.risprudentia,
fonte principal do ius, no era uma simples profisso, mas um ministrio (um
83 KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, cit. 263, e BlOND!, Diritto e Politica
nel Pensiero Romano em Grande Antologia Filosofica 2(1954) 728-729.
84 Ainda hoje assim: v.g. as mesmas razes, apresentadas por um simples jurista ou
por um professor de Direito, tm valor diferente. A cincia jurdica uma cincia tambm d
e autoridade. 0 direito nunca perdeu totalmente o seu primitivo carcter de vis.
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5.
sacerdcio muito elevado) reservado inicialmente aos pontfices e depois sempre nobrez
a romana. Dar respostas, aconselhar, orientar a vida das pessoas (os clientes) n
as suas dificuldades, sobretudo em casos de litgio, isso era prprio da aristocraci
a. Mediante esta variada actividade consultiva, os iurisprudentes, portanto cert
os nobres, criavam e exerciam influncia profunda e segura sobre os seus clientes.
Estes, para recompensarem os grandes favores dos conselhos recebidos, prestavam
indefectivelmente o servio de apoiar o seu jurisconsulto nas lutas eleitorais. D
este modo, afirma A. D'oRS 85, os nobres iurisprudentes adquiriam prestgio em todo
o mbito social, novas relaes, apoios polticos; e o seu saber jurdico produzia assim
grandes vantagens polticas. No era que o estudo do Direito habilitasse especialmen
te para a carreira poltica, mas o prestgio social que derivava da actividade como
prudente em matria de direito redundava numa grande influncia poltica.
A conexo, de carcter publicstico, entre Direito e Poltica em Roma reconhecida e afir
mada por todos os autores. 0 Direito Romano um produto da forte virtualidade cri
adora do gnio poltico. Poltica e Direito trabalham em unssono para fazer da urbe um
orbe, para cumprir uma misso de dimenso universal. A poltica romana, na sua multipl
icidade de atitudes, orientada no por efmeras ideologias mas por um sentimento pro
fundo e perene da perpetuidade e supremacia do Populus Romanos, concebido como u
ma slida e forte organizao jurdica. A grande finalidade da poltica romana, afirma BIO
NDI, mesmo no meio de crises e de variadas foras centrfugas, manter firme o ordena
mento jurdico 86.
ss A. D'ORS, Una Introduccin al Estudio de! Derecho, cit. 79.
86 A. GuARINO, L'Ordinamento Giuridico Romano (Npoles,1959) 9; e vid., por todos,
B(ONDI, Diritto e Politica uel Pensiero Romano em Grande Antologia Filosfica 2(1
954) 725 ss., mxime 754 e 755, onde indicada bastante bibliografia; este estudo d
e BIONDI encontra-se tambm nos seus Scritti Giuridici I (Milo,1965) 9-51. Vid, tam
bm Romanizas 9-II (1970) 323 ss. e J. IGLESIAs, Derecbo Romano. Instituciones de

Derecbo Privado. (Madrid. 1972) 9 e 10.


56
57

t
DIREITO ROMANO
b) As vrias formas polticas de Roma 87 0 estado-cidade; o estado-territrio
Segundo os dados tradicionais acerca da sucesso das formas de governo na histria d
e Roma, verifica-se que houve uma monarquia, desde 753 a.C. a 510 a.C.; uma repbl
ica, de 510 a.C. a 27 a.C.; um principado, desde 27 a.C. at aos fins do sc. III d.
C. (284) ; e um dominado (ou monarquia absoluta de tipo heleno-oriental), de 284
at ao sc. V. - (Justiniano, sob o ponto de vista histrico, no pertence j histria de
oma; mas de Bizncio). - Verifica-se ainda que o Imprio Romano foi dividido, defini
tivamente em 395, em imprio do Ocidente e imprio do Oriente; o imprio do Ocidente c
aiu em 476, e o do Oriente s em 1453.
As formas polticas originrias, em regra, so o estado-cidade ou o estado-territrio.
Estado-cidade significa um agrupamento de homens livres, estabelecidos sobre um pe
queno territrio, todos dispostos a defend-lo contra qualquer ingerncia estranha e s
obretudo onde igualmente todos detm uma parcela do poder. Esta ltima parte a grand
e caracterstica do estado-cidade, que o distingue do
Estado-territrio, onde um s homem exerce o poder duma forma absoluta e exclusiva. Po
rtanto, no estado-cidade os seus membros participam juntamente das decises que di
zem respeito ao interesse comum. Isto no quer dizer que os membros do estado-cida
de formem, todos, um nico organismo poltico. No estado-cidade, h trs rgos polticos fun
amentais: 1) um ou vrios chefes, vitalcios ou no (conforme se trata de monarquia ou
de repblica) ; 2) uma assembleia de
87 Pelas razes indicadas supra n. 78 e infra tt. VI, esta parte histrica reduzida a
o mnimo.
Para uma exposio mais ampla, vid, v.g. BURDESE, Manual di Diritto Publico Romano (
Turim,1966) passim.
58
INTRODUAO-TiT. I - CAP. 5.^
7
nobres ou de homens experimentados na vida; 3) uma assembleia do povo.
I - Monarquia (753 a.C. - 510 a.C.). Rei. Senado. Povo
Roma nasce, politicamente, como um estado-cidade (civitas ou -lis), e assim conti
nua durante a repblica e, sob certo aspecto, at ao sc. III d.C., quer dizer, at ao d
ominado.
E antes de civitas, que era Roma?
Segundo a opinio de vrios AA., chefiados por BONFANTE, devem considerar-se, em Rom
a, como grupos polticos anteriores civitas, a familia, a Bens, a curia e a t7ibus
.
A familia romana, inic1aimente muito diferente da famlia moderna, era um agregado
de coisas e de pessoas submetidas a um chefe, denominado paterfamilias.-(Pater>,
aqui, significa chefe e no pai; pai, em rigor, genitor. Familias> o genitivo arca
ico de familia. Portanto paterfamilias> uma designao muito primitiva e significa sen
hor ou soberano da famlia> e no pai da famlia. - 0 vinculo que liga as pessoas ao pat
erfamilias no o do sangue, mas o da sujeio ao seu poder, que, em princpio, absoluto,
de vida e de morte (ius vitae et necis) sobre todas as coisas e pessoas da orga
nizao poltica romana.
Da familia> passa-se geras. Esta formada por um conjunto de famlias que se encontr
am ligadas e submetidas politicamente a uma autoridade comum, o pater gentis. Os
membros da gens usam, por vezes, um mesmo nome (o nomen gentilicium), por se ju
lgarem descendentes dum antepassado comum.
= [Cada cidado romano, em geral, usava trs designaes (iria verba): o praenomen, o no
me prprio ou nome individual que o distinguia dos outros membros da famlia, M(arcu
s); o nomen, gentilco ou, mais frequentemente, apelido familiar, Tullius; e o cogn
omen, que indica um ramo especial dentro da gens, embora por vezes se confunda c
om o sobrenome ou apodo (agnomen), alusivo a alguma circunstncia pessoal ou famil
iar, Cicero em relao com o cicer. Portanto, em Marcus Tullius Cicero>, Marcus o prae
nomen>, Tullius o nomen> (quase sempre apelido familiar) e Cinero o eognonven> (em
regra, uma designao gentilcia). Dos trs vocbulos, nomen o mais importante; especific
a

uma coisa ou identifica uma pessoa; a realidade. Traduz verbalmente o ntico dum S
er; contrape-se a verbum (termo, palavra). Vid. Sebastio CRUZ, lus Derectum (Coimb
ra, 1971) 40.
59
L

DIREITO ROMANO
E curioso verificar que ainda hoje nomes (nomen) significa o apelido (geralmente,
o apelido por que conhecida a pessoa); e isto no s em vrios pases estrangeiros (e a
i claro), mas at entre ns. Assim, por exemplo, num caso de paternidade ilegtima, qu
ando se roga ao pai que deixe dar o nome criana, isto , que ela possa usar o apeli
do principal do pai]. _
Da genss, os romanos passaram formao da curia. Esta, talvez segundo a melhor opinio,
existe, quando certo nmero de comunidades familiares, abandonando a sua religio p
articular, celebram, juntas, cerimnias religiosas em honra de uma divindade super
ior s divindades domsticas, e para isso nomeiam um chefe, o curio (curio), que pres
ide aos sacrifcios rituais.
Da curial nasce a tribus, uma organizao mais vasta, tendo igualmente a sua divindad
e protectora e mantenedora da unio entre todos os membros.
A civitas surge, quando as tribus, por acordo ou por necessidade de se unirem para
se defenderem, se coligam e escolhem um chefe (rex). Ora a primeira coisa a faz
er, ao constituir-se uma civitas, era acender o fogo sagrado, que representava a
ptria comum e sobretudo, semelhana do que sucedeu com os outros rgos politicos (fam
ilia, geras, curia e tribus), levantar altares s divindades da comunidade. Por is
so, a primeira e grande misso do rex a de sumo sacerdote. Para os romanos, a religio
era o vnculo que originava e mantinha a unio entre os seus membros.
Quando Roma aparece como civitas, como grupo politico supremo, no faz desaparecer
os grupos politicos menores, sobretudo as familiae e as gentes. Verdade que a g
ens, na poca republicana decai muito, para vir a desaparecer, no principado. A fa
milia, porm, conserva no decorrer de toda a histria do lua Romanum sempre algumas
caractersticas da sua velha estrutura, embora sofrendo uma grande evoluo, sobretudo
por influncia do Cristianismo.
Nos primeiros tempos, Roma foi, pois, governada pela realeza; mas quase todos os
reis so lendrios. Apenas os trs ltimos - Tarqunio (o Antigo), Srvio Tlio e Tarqunio
Soberbo) - parecem ser histricos.
INTRODUAO - TIT. I -CAP. 5. 7
No regime monrquico de Roma, o poder poltico (soberania) est repartido por trs rgos: r
ei, senado, povo (comcios).
Rei-E sumo sacerdote, chefe do exrcito, juiz supremo, numa palavra, o director (o
reitor) da civitas. (Rex, provm de regere = dirigir) 88. 0 seu cargo vitalcio, ma
s no hereditrio. No entanto, cada rei podia, ao que se julga e pelo menos de incio,
designar o sucessor. Todavia, este, em qualquer hiptese, s era considerado rei, d
epois de investido pelo povo reunido no comcio das crias. Esta investidura, que er
a uma espcie de delegao do poder (soberania), chamava-se rex curiata
de imperio. Os romanos tinham a convico bem arreigada de
que o poder (soberania) residia no povo, e de que era este que o transmitia 89 a
o chefe.
Serrado - 0 rex, alm de outros auxiliares 90, era assistido principalmente pelo s
enado (senatus). Este, ao que parece, de incio foi constitudo pelos patres das gen
tes fundadoras da civitas; mais tarde, pelos homens experimentados na vida - sen
atus deriva de senex (velho) -, escolhidos s entre os patrcios. Era uma assembleia
aristocrtica. Os plebeus, inicialmente, no podiam fazer parte do senado. Depois,
em data que no pode bem precisar-se, mas provvelmente ainda no tempo da monarquia,
foram admitidos excepcionalmente alguns plebeus; em 312 a.C., pela Lex Ovinia,
os plebeus alcanaram entrada definitiva; eram designados por conscripti; da, pos
88 0 rex tinha vrios auxiliares, v.g. o tribunus celerum, chefe da cavalaria; os
trs tribuni milit ura, chefes dos batalhes de infantaria; provvelmente, j os quaesto
res parricidil, os instrutores das causas relativas a crimina gravissima, como p
or exemplo, crimes de alta traio, de parricdio, etc.
89 Transmitia, ou simplesmente o comunicava, existindo entre povo e chefe como q
ue um cordo umbilical a alimentar continuamente o poder (para usar da expresso moder
na de DEI.os), ou at meramente lho delegava.
90 Vid. supra n. 88.
I
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61

DIREITO ROMANO
teriormente, a frmula patres conscripti (em rigor, patres et conscripti) para desig
nar o senado na sua totalidade.
0 senado uma das instituies polticas mais antigas de Roma. Foi criado sobretudo par
a aconselhar o rex formando assim uma espcie de junta consultiva do rei. Posterio
rmente, teve ainda as atribuies de nomear o interrex (o membro do senado que havia
de exercer o poder supremo, durante o interregnum existente entre a morte de um
rei e a proclamao do sucessor pela lex curiata de imperio) e a de conceder a auctor
itas patrum (consentimento, ratificao) s leis votadas nos comcios, para que elas fos
sem vlidas.
A resposta do senado, dada s consultas que lhe eram feitas, chama-se senatusconsu
ltum 91.
Povo -A sociedade romana, desde o incio, era formada essencialmente pelos patrcios
(os aristocratas, a classe social elevada) e pelos plebeus (a classe humilde)92
. Os patrcios tinham todos os direitos; os plebeus, no. Da que, muito cedo, princip
iasse a luta entre plebeus e patricios. Os plebeus desejavam a equiparao aos patrci
os, j que eles, embora de classe inferior, desde sempre (inclusive na etapa mais
primitiva) nunca foram considerados estrangeiros, mas sim fazendo parte do povo
romano. 0 Populus Romanus era, pois, constitudo inicialmente por patrcios e plebeu
s. Estes, sob certo aspecto, eram to cidadaos como os patrcios; possuam a condio de m
embros da civitas na organizao poltico-militar, que era feita por
91 Sobre o valor e a evoluo dos senatusconsultos (senatusconsulta) vid. infra 22-b
).
92 Ao lado dos patrcios e dos plebeus viviam os escravos (servi), que no faziam pa
rte da sociedade romana, visto no serem considerados pessoas (personae), mas simp
lesmente coisas (res).
Como classe social de importncia secundria estavam os clientes, os romanos de cond
io inferior vinculados aos patrcios por certas obrigaes hereditrias e que recebiam des
tes proteco e auxlio.
A origem de patrcios, plebeus e clientes assunto muito discutido entre os autores
. Cf. Hans Julius WOLFF, Introduccin Histrica a Derecho Romano, trad. esp. (Santiag
o de Compostela,1953) 9.
62
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5. 7
centuriae (companhia de soldados) e tribos (diviso territorial
de carcter predominantemente militar). A plebe servia-se prin

cipalmente da tribos para estabelecer uma organizao parte, e com chefes prprios (os
tribunos da plebe), formando como que um Estado dentro do Estado. Isto ocorre,
segundo a tradio, a partir de 494 a. C. A luta entre plebeus e patrcios durou sculos
; mas os plebeus acabaram por triunfar.
0 povo, detentor duma parcela do poder poltico (como j dissemos), exercia os seus
direitos manifestando a sua vontade em assembleias, denominadas comcios (comitia)
. Estes celebravam-se, dum modo obrigatrio, em determinados dias, e tambm sempre q
ue a entidade competente os convocasse. - Os comcios mais antigos e mais importan
tes foram os comcios das crias (comitia curiata). De incio, s os patrcios faziam part
e das curiae; mas, bem cedo, os plebeus conseguiram tambm acesso. Das vrias atribu
ies que teriam os comitia curiata da poca monrquica deve destacar-se a investidura d
o rei no poder, por meio da lex curiata de imperio. bastante duvidoso que j exerces
sem funes legislativas. A partir da repblica, as atribuies dos comitia curiata foram
absorvidas pelos comitia centuriata e pelos comitia tributa, conservando apenas
as atribuies religiosas. Notemos finalmente que nos comcios no se contam os votos po
r cabea, mas, respectivamente, por crias, centrias ou tribos; cada um destes agrupa
mentos, por maior que seja, possui um nico voto.
11-Repblica (510a.C.27a,C.). Magistraturas (poderes dos magistrados -potestas, imper
ium, iurisdictio); o pretor. Senado. Povo
A constituio poltica de Roma nos primeiros tempos da repblica no sofre grandes alterae

. Pode at afirmar-se que, se a,monarquia terminou em 510 a.C., em rigor a repblica


s principiou em 367 a.C., ao estabelecer-se uma verdadeira diviso de poderes pela
s vrias magistraturas criadas nessa
63
i
V

S
DIREITO ROMANO
altura. Simplesmente, a partir de 510 a.C., o poder supremo j no reside num nico ch
efe (o rex), mas, geralmente, em dois (os cnsules) ; estes exercem o cargo por um
ano e no por toda a vida; so eleitos pelo povo e no designados pelo antecessor ou
pelo senado.
A constituio republicana consta de trs grandes elementos: as magistraturas, o senad
o e o povo. Representam assim e substituem, respectivamente, os elementos monrqui
co, aristocrtico e democrtico.
Magistratura. Magistrados -A palavra latina magistratus tanto significa o cargo
de governar (magistratura) como pessoa que governa (magistrado). N& terminologia
romana, magistrado compreende todos os detentores de cargos polticos de consulado
para baixo. Inicialmente, os magistrados so os verdadeiros detentores do imperium
, que anteriormente tinham os reis. 0 imperium um poder absoluto, um poder de so
berania; os cidados no podem opor-se ao imperiumu.
Este carcter absoluto do imperium fica limitado por trs circunstncias muito importa
ntes:
1) -a temporalidade (os magistrados, normalmente, ocupavam o cargo por um ano);
2) - a pluralidade (o poder estava repartido por vrias magistraturas, a saber, co
nsulado, questura, censura, pretura e edilidade curul);
3) - colegialidade (dentro de cada magistratura, v.g. no corsulado, havia mais d
o que um magistrado; cada um dos colegas estava encarregado dum determinado sect
or, dentro do qual tinha poder absoluto, imperium; mas o outro colega ou um magi
strado de ordem superior podia exercer o direito de veto (ius intercessionis).
Alm disso, embora o imperium, como poder absoluto, fosse, em regra, efectivo dent
ro e fora de Roma, todavia, logo de incio, dentro de Roma, isto , dentro da linha
defensiva da cidade (denominada pomerium, onde era proibido cultivar e edificar;
era o sanctum; servia de limite para o imperium militare), estava sob a maiesta
s do Populus Romanus entendido como comunidade poltica. Da que um cidado, nos casos
mais graves, pudesse sempre, em ltimo recurso, apelar para a assembleia do povo
(nesta
altura, os comitia centuriata) contra as decises, at dos magistrados do mais alto
nvel detentores do imperium (os cnsules). Essa apelao chamava-se provocatio ad popul
um. S no estava sujeito provocatio ad populum o ditador.
Fora de Roma, a princpio, no havia o direito da provocatio ad populum; esta foi in
troduzida, no sc, 'II a.C., pela. lex Porcia.
As magistraturas importantes eram: a dos cnsules, a dos censores, a dos pretores,
a dos questores e a dos edis curis. Estas magistraturas designavam-se magistratur
as ordinrias (as extraordinrias eram o tribunado da plebe e a ditadura 93), pois esta
vam integradas numa certa ordem hierrquica (o cursus honorum, carreira das honras o
u cargos), e isto segundo um critrio de dignidade e no tanto de poderes. A ordem h
ierrquica, a contar do cargo inferior, estava instituda desta forma,: 1.0 questor;
2. edil curul; 3. pretor; 4. cnsul; 5. censor, que era, portanto, o grau supremo do
cursus
93 Os tribunos da plebe foram, inicialmente, os chefes revolucionrios, eleitos pe
la plebe, nas suas famosas secesses; portanto, uma espcie de modernos cabecilhas d
e greves.
Como a plebe foi alcanando vitrias, os seus tribunos acabaram por ser considerados
magistrados naturais da constituio republicana. Em virtude de no fazer parte do cu
rsus honorum, o tribunado da plebe uma magistratura extraordinria. Os tribunos da p
lebe no tinham imperium (em vez deste poder, possuam a tribunitia potestas), mas g
ozavam de intercessio sobre todos os magistrados do cursus honorum, inclusive so
bre os cnsules; quer dizer, tinham o direito de vetar, isto , de anular, sem neces
sidade de invocar razes, qualquer deciso tomada por um magistrado de carreira polti
ca (cursus honorum). Alm disso, tinham o privilgio da inviolabilidade (sacrosancti
tas).
As intervenes dos tribunos da plebe na vida poltica e legislativa de Roma foram sem
pre muito importantes.
A ditadura, alm de extraordinria (por no estar includa no cursus honorum), magistrat
ura excepcional, pois no faz parte da vida poltica normal e permanente de Roma. Er

a criada em momento de iustitium.


-[Do mesmo modo que arinistitium a interrupo das armas, iustitium era, a suspenso d
o ordenamento civil (da iustitia normal), motivada por calamidades pblicas ou por
uma crise poltica interna (v.g. revoltas populares) ou externa (guerras com o es
trangeiro)].
0 ditador concentrava em si todos os poderes polticos, administrativos e judiciai
s da civitas. Todas as magistraturas ficavam suspensas ou pelo menos directament
e subordinadas a ele; portanto, o seu imperium era uma soberania sem restries.
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5.
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I
DIREITO ROMANO
honorum. S depois de ter exercido durante um ano o 1.0 cargo, que algum podia ser
eleito para o 2.; s depois de ter exercido durante um ano o 2.o, que podia ser ele
ito para o 3 .0, e assim sucessivemente.
Poderes dos magistrados; potestas, imperium e iurisdictio.
A potestas era o poder de representar o Populus Romanus. Era comum a todos os ma
gistrados, mas cada um tinha esse poder, em maior ou menor grau, conforme as sua
s atribuies, dentro das quais podia vincular, com a sua vontade, a vontade do povo
romano, criando assim direitos e obrigaes para a civitas.
0 imperium era, como j ficou dito, o poder de soberania. Continha as faculdades:
1) de comandar os exrcitos; 2) de convocar o senado (facultas ou potestas agendi
cum patribus) ; 3) de convocar as assembleias populares (facultas ou potestas ag
endi cum populo) ; 4) de administrar a justia. No entanto, esta ltima faculdade, a
partir da criao de pretura em 367 a.C., est contida no imperium, no como forma norm
al ou corrente de administrar a justia, mas como forma extraordinria.
0 imperium no como a potestas comum a todos os magistrados, mas prpria dos cnsules,
dos pretores 99 e do ditador.
A iurisdictio o poder especfico de administrar a justia duma forma normal ou corre
nte. Era o poder principal dos pretores. Competia igualmente ao edis curis, porm s
para organizar os processos litigiosos referentes s matrias em que eles deveriam s
uperintender B5, e tambm aos questores, mas s para administrar a justia em causas c
riminais.
94 0 imperium do pretor estava subordinado ao dos cnsules. Estes tinham o ius int
ercessionis; podiam vetar as decises do pretor. Este no possua o ius intercessionis
; por isso, o praetor era chamado collega minor dos consules, ou at praetor minor
e o cnsul designado por praetor maximus.
95 A superintendncia dos edis curis incidia na cura urbis (fiscalizao da limpeza da
cidade e da conservao das vias e edifcios pblicos), na cura annonae (vigilncia dos me
rcados) e na cura ludorum (tudo o que dissesse respeito aos espectculos pblicos).
INTRODUO - TIT. I - CAP. 5.
Como se verifica, o pretor era um magistrado que tinha os trs poderes: potestas,
imperium e iurisdictio.
No aspecto jurdico, que essencialmente nos interessa, a magistratura mais importa
nte '(exceptuado sob certo aspecto a dos cnsules) a dos pretores, seguindo-se-lhe
a dos edis curis e a dos questores. Por isso, vamos fazer uma referncia especial
ao pretor, e, por motivos bastante anlogos, um pouco mais adiante, aos governador
es das provncias.
Pretor
A palavra praetor (prae-itor), segundo VARRO 96, deriva de praeire e significa o
que vai frente, o que est cabea. A princpio, era uma designao genrica para indicar
hefe de qualquer organizao. Por isso, os cnsules, que so os magistrados mais antigos
, considerados os imediatos continuadores dos reis como detentores do poder supr
emo, de incio intitularam-se praetores, isto , chefes militares, visto os primeiros
cnsules terem sido os dirigentes da rebelio popular, formada sobretudo de patrcios,
que derrubou a monarquia 97.
Depois da criao da questura (cerca do ano 450 a.C.) e da censura (em 443 a.C. 98),
a palavra praetor ainda conservou
96 VARRO, De Lingua Latina V 80 (ed. de J. [Collart Paris,1954] 52).
97 Mais tarde, a designao de praetores foi substituda pela de consules (ou collegae
). que, nesta altura, a funo principal ou mais importante do cnsul no era a de coman
dar os exrcitos, mas a de consultar (consulere), convocar, o senado e o povo. Cf.
VARRO, id., ib.
98 Os censores foram criados, nessa data, para organizar o censo dos cidados roma
nos, que se fazia normalmente de cinco em cinco anos, sobretudo para fins milita
res e de tributao de impostos. Desde o incio, eram eleitos dois censores, para cada
perodo de cinco anos. Mais tarde, alm de organizar o censo quinquenal, competia a
os censores administrar o ager publicus e fazer a lista dos membros do senado (l
ectio senatus), podendo excluir do senado aquele que julgassem indigno deste mun
us. Chegaram a ser considerados os guardies da moralidade, quer pblica

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DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. I-CAP. 5.0
um certo carcter genrico, pois era nome comum de qualquer magistrado (cnsul, questo
r ou censor).
Em 367 a.C., alm dos edis curis, pelas leges Liciniae Sextiae 09 foi criada a magi
stratura dos pretores. Ento praetor deixa de ter carcter genrico para significar apen
as o
quer privada. Tinham certos poderes discricionrios; podiam adoptar decises, que prt
icamente aniquilavam um indivduo, tanto moral como politicamente.
Os censores no tinham imperium, mas o seu cargo, em virtude das atribuies acabadas
de mencionar, sob certos aspectos, era considerado a dignidade mais elevada a qu
e um cidado romano podia ascender; por isso, em regra, s eram escolhidos para cens
ores cidados do mais elevado carcter e que j tivessem sido cnsules.
As actividades de censor, depois de efectuado o censo, terminavam com a cerimnia
religiosa dum sacrifcio pblico solene, denominado lustrum; e como este se realizav
a de cinco em cinco anos, da o chamar lustrum ao perodo de cinco anos. A expresso c
ontinuou atravs dos tempos e permaneceu at hoje, com esse significado.
99 As Leges Liciniae Sextiae, ao mesmo tempo que permitiram o acesso dos plebeus
ao consulado, criaram mais esta magistratura, assim como outras, e que deviam s
er ocupadas s por patrcios, a fim de impedir ou pelo menos retardar o mais possvel
a igualdade poltica entre as duas classes. Os plebeus, como j dissemos, acabaram p
or triunfar.
As principais vitrias dos plebeus verificaram-se pela ordem seguinte:
- em 449 a.C., pela lex Valeria Horatia de plebiscitis, reconhecido carcter norma
tivo aos plebiscitos, equiparando-os na sua fora vinculativa s leis, embora eles s
obriguem a plebe.
- A partir de 443 a.C., os plebeus comeam a conquistar as magistraturas: - nesse
ano, o tribunado militar com poder consular; -em 421 a.C., a questura;
-em 367 a.C., o consulado (e mais tarde, em 342, pela lex genucia, fica determin
ado que um dos cnsules tem de ser sempre plebeu);
- em 366 a.C. a edilidade curul;
-em 356 a.C., a censura (e mais tarde, em 339 a. C., pela lex Publilia, estabele
cido que um dos censores fosse sempre plebeu);
-em 351 a.C., a ditadura;
-em 337 a.C., a pretura.
- Em 312 a.C., pela lex Ovinia, os plebeus alcanam entrada definitiva no senado.
Em 287 a.C., a lex Hortensia de plebiscitis determina que os plebiscitos vincule
m tanto plebeus como patrcios.
A partir desse mesmo ano 287 a.C., os tribunos da plebe so membros-natos do senad
o, tendo alm disso o direito de o convocar, para lhe solicitar a auctoritas patru
m sobre as medidas que desejassem submeter votao dos conclios da plebe.
magistrado especificamente encarregado de administrar a justia duma forma normal
ou corrente, nas causas civis. Presidia 1.a fase do processo, fase in lure 100, on
de era analisado o aspecto jurdico da causa. Na 2.a fase, chamada apud iudicem, que
se apreciava a questo de facto, sobretudo o problema da prova, e se dava a sente
na; esta fase desenrolava-se perante o iudex, que no era magistrado mas um particu
lar, e portanto distinto do pretor.
A fase in lure, como examinaremos no vol. II (2.a Parte, tt. VI), era importantssima
; decisiva para a vida do processo. A se verificava um ius-dicere, uma afirmao sole
ne da existncia ou no-existncia de direito (e para isso o pretor tinha a iuris-dict
io) ; e esse ius-dicere concretizava-se num iudicare iubere dirigido ao juiz, is
to , numa ordem dada pelo pretor ao juiz para proferir sentena neste ou naquele se
ntido, conforme se provasse ou no determinado facto. Na 2afase do processo, no h um
ius-dicere, mas um simples iti-dicare, um aplicar o direito, isto , julgar, deci
dir conforme uma ordem jurdica j anteriormente fixada.
De incio, s havia um pretor. A partir do ano 242 a.C., a administrao da justia distri
buda por dois: o pretor urbano (praetor urbanus), encarregado de organizar (dentro
das normas do ius civile) os processos civis em que s interviessem cidados romanos;

e o pretor peregrino (praetor peregrinus), incumbido de organizar (mas dentro das


normas do
100 lus, nesta expresso fase in lure, em rigor significa o estrado para onde o pret
or subia e a se sentava (numa cadeira, tipo trono) para administrar a justia; num
sentido menos rigoroso, compreende o estrado e um pequeno recinto volta, ou at, u
m pouco mais tarde, a sala toda onde o pretor administrava a justia; diramos agora
, o tribunal (sala de audincias). Por isso, ainda hoje ao tribunal (sala de audinc
ias) se chama pretrio, do (latim praetorium), por ser o lugar onde o praetor admi
nistrava a justia; portanto o lugar por excelncia onde se deve administrar justia.
A expresso fase in lure pode traduzir-se mutatis mutandis por fase perante a barra d
o tribunal.- que a palavra ias, alm doutros, tem o significado de local onde se adm
inistra a justia. Vid. supra 18.
A respeito da fase in lure note-se que, anteriormente a 367 a.C., era presidida po
r um cnsul.
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DIREITO ROMANO
DIREITO ROMANO
ius gentium) os processos em que pelo menos uma das partes era um peregrino, quer
dizer, um non-civis.
Sempre que se fala de pretor, sem mais nada, entende-se o pretor urbano. Este qu
e , na verdade, a figura genial dentro do Ius Romanum, o prottipo do homem preocup
ado e totalmente dominado pelo esprito de justia, sempre com a nsia e com o escrpulo
de atribuir a cada um o que seu (suum ouique tribuere). Histrica e lgicamente, o
elemento de ponderao colocado entre o ius e a lex 101. 0 pretor era o intrprete da
lex, mas sobretudo o defensor do ius.
Senado-0 senado o segundo elemento da constituio republicana. E o rgo poltico por exc
elncia da repblica. Nas relaes internacionais de Roma, j no vem indicado em primeiro l
ugar o povo, mas o senado. A frmula passou a ser Senatus Populusque Romanus (SPQR).
Constitudo pelas pessoas mais influentes da civitas, tinha um verdadeiro carcter
aristocrtico. Ali se encontravam reunidas a autoridade (formada sobretudo por ant
igos magistrados), a riqueza e o saber tcnico. 0 senado no possua o imperium mas ti
nha a auctoritas (que, neste caso, podemos traduzir por prestgio) ; por isso, na
aparncia, no era dotado de funes prepotentes; mas, na realidade, o senado republican
o, devido tambm ao seu carcter permanente, gozava duma influncia social extraordinri
a.
No aspecto jurdico, as suas decises (senatusconsulta) tinham a forma de conselho,
mas, na prtica, eram verdadeiras ordens 702. Porm, a atribuio mais importante, dentr
o do campo jurdico, era ainda a da concesso da auctoritas patrum para que as leis,
depois de votadas e aprovadas nos comcios, tivessem validade 103. A partir de le
x Publilia Philonis, de 339 a.C., essa aprovao do senado passa a ser concedida ant
es de ser votada pelos comcios a proposta de lei. Desta forma, a verdadeira deli
101 Cf. C. GEOFFREDI, lus, Lex, Praetor em SDH! 13-14(1947-1948) 102. 102 Vid. i
nfira 22-b).
103 Ver supra 62 e infra 21-c}a}5.
70
berao, o autntico iussum (ordem com carcter ou efeito normativo) a auctoritas patrum
do senado; o povo nos comcios, agora, como que se limita a sancionar (a dar, por
tanto, um mero consentimento e no j um verdadeiro iussum 104) aquilo que na realid
ade a vontade dos senadores ou, quando muito, dum magistrado.
Povo - 0 povo o terceiro elemento da constituio poltica republicana. Reune-se em as
sembleias ou comcios, cujos poderes so essencialmente o de eleger certos magistrad
os e o de votar, nos termos acima referidos, as leis propostas por aqueles magis
trados; alm disso, em certas circunstncias, os comcios funcionavam como tribunal de
ltima instncia, quando tinha lugar a provocatio ad populum 105.
Na Repblica, h 3 espcies de comcios: comitia curiata, que entram em franca decadncia;
comitia centuriata, que intervm na eleio dos cnsules, dos pretores, do ditador e do
s censores, e na votao das leis propostas por estes magistrados; comitia tributa,
que elegiam alguns magistrados menores e que votavam certas leis.
Alm destes trs, havia ainda os concilia plebis, cujas decises, denominadas plebisci
ta, a princpio no tinham carcter vinculativo nem sequer em relao plebe; depois da lex
Valeria Horacia, de 449 a.C., (vid. supra nota 99), -lhe reconhecida fora obrigatr
ia em relao plebe; a partir da lex Hortensia, de 287 a.C., passam a obrigar todo o
povo romano e portanto tambm os patrcios, pois esta lei determina ut plebiscita un
iversum populum tenerent. Desta forma, os plebiscitos so equiparados totalmente s l
eis comiciais.
A constituio poltica da Repblica de Roma fundava-se portanto no equilbrio de trs grand
es foras: o imperium dos
104. A lei, segundo GAlus 13, est quod populus iubet atque constituit ( o que o povo
ordena e determina).
105 Sobre este tema vid. =I 29(1963) 288 ss.
71

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I -CAP. 5.
7
magistrados; a auctoritas do senado; a maiestas do populus 108. Este equilbrio entr
e as foras autocrtica, aristocrtica e democrtica- embora com uma certa preferncia plu
tocrtica (favorecendo sempre os mais ricos) -, dotou a Repblica romana duma grande
flexibilidade. Isso permitia que ela superasse graves crises, no s internas como
externas. neste perodo que principia a revelar-se claramente o talento poltico dos
romanos.
111-Principado (27 a.C.-fins do sc.III [284]). Princeps. Senado. Povo
A constituio republicana, a certa altura, torna-se insuficiente para as novas real
idades; entra em crises sucessivas; tem de recorrer frequentemente magistratura,
que devia ser no-frequente, a ditadura. Essas novas realidades so, principalmente
:
1) - o alargamento extraordinrio do poder de Roma, que se estende desde a Hispnia
e as Glias at sia Menor, dominando todo o Mediterrneo;
2) -uma grave e profunda desmoralizao da gente de Roma;
3) - o aparecimento de novas classes sociais;
4) -o antagonismo entre a velha nobreza e a nova aristocracia formada por armado
res de navios, banqueiros e industriais;
5) -lutas de classes de vria ordem;
6) - revolta dos escravos que pretendem liberdade.
0 povo romano, desiludido com o absolutismo de Sila, com o reinado de Pompeu e c
om a monarquia de Csar, depois da incorporao do Egipto, em 30 a.C., volta-se confia
nte para Octvio. Todos vem nele o princeps civitatis, o primeiro entre
os cives, o mais indicado para restaurar a paz e a justia, vencendo o caos moral,
poltico e econmico dos ltimos tempos. Octvio Csar Augusto aproveita-se inteligenteme
nte de todas as circunstncias e afirma-se um poltico muito hbil quando finge no quer
er nada, nenhumas honras, para consegui-las todas e todos os poderes. Instaura u
ma nova forma constitucional - o principado. No lhe chamou repblica, para no exaspe
rar os monrquicos; no lhe chamou monarquia, para no ferir os republicanos. Principa
do. Que era? Ainda hoje no se sabe bem. Os autores continuam a discutir a naturez
a de vrios problemas do principado 107.
No se deve andar muito longe da realidade, pensando que, logo de incio, o principa
do era uma monarquia sui generis, de tendncia absolutista, baseada no prestgio do
seu fundador, mas sem desprezar (pelo menos, na aparncia) as estruturas republica
nas existentes: um imprio com aparncias republicanas e democrticas.
Augusto, apoiado no seu prestgio de vencedor de Antnio e sobretudo de Clepatra (o m
ais terrvel inimigo de Roma, depois de Anbal) na clebre batalha de ccio (31 a.C.), o
nde se enfrentaram dois mundos diferentes, Oriente e Ocidente, defensor da tradio
romana, impulsionou o engrandecimento de Roma em todos os ramos do saber. Poetas
, historiadores, artis
tas e juristas fazem desta poca o sculo de ouro 11111.
Augusto foi sobretudo o pacificador, conseguindo obter uma paz duradoura que fic
ou conhecida na Histria pela designao de pax augusta, que ele procurou sempre, desd
e que fosse com
107 Um dos trabalhos mais recentes o da romanista Branca PARS!, Dsignation et Inv
estiture de t'Empereur Romain-Jor. et II'. sicles aprs J: C. (Paris,1963), onde se
analisam, mais uma vez, tantas questes: a filiao espiritual do imperador, a adopo im
perial, o contedo da palavra principatus, a colegialidade dos imperadores, a inve
stidura comicial, a designao do imperador, etc., etc. Vid. tambm Antonio M. JAVIERR
E, El Tema Literario de Ia Sucesin (Zurique, 1963) 38-64.
108 Cf. Alfonso MELE, Cultura e Politica nell'Et di Augusto em La Parole del Pass
ato. Rivista di Studio Classic! 20(1965) 179-194.
106 Vid. J. GAUDEMET, Maiestas Populi Romani -Ruiz II (Npoles,1964) 699-709.
em Synteleia Arangio
72

73

I
DIREITO ROMANO
patvel com os interesses do Imprio e com a sua glria pessoal. 0 senado dedicou-lhe
o monumento Ara pacis, cujas esttuas em relevo figuram entre as obras de arte mais
notveis da poca. E foi tambm no seu tempo que, numa provncia oriental do Imprio, se o
uviu a mensagem de <paz na terra aos homens de boa vontade.

Princeps - A grande novidade trazida por esta reforma constitucional, instaurada


no ano 27 a.C., a criao do princeps. a figura central da nova constituio poltica. A
umula uma srie de ttulos (Augustus, Imperator, Pater Patriae) e de faculdades que
lhe so outorgadas pelos rgos republicanos sobreviventes. Em 23 a.C., Augusto hbilmen
te renuncia ao consulado, que vinha exercendo desde 27 a.C., e recebe, com carcte
r vitalcio, a tribuncia potestas 109. Nesse mesmo ano, -lhe concedido o imperium pr
oconsulare maius 110, por dez anos; mas, devido s sempre renovadas prorrogaes, tran
sforma-se em vitalcio. Mais; esse imperium proconsvlare maios, por ltimo, consider
ado por Augusto como algo to pessoal ou inerente ao cargo que, poucos anos antes
da sua morte, o transfere ao seu herdeiro foroso (por adopo), Tibrio.
0 princeps no um magistratus. Encarna um novo rgo poltico, de carcter permanente, inv
estido de um imperium especial e da tribuncia potestas; por isso, contrasta com a
s velhas caractersticas de temporalidade, pluralidade e colegialidade, prprias da
magistratura republicana. Augusto, com o seu grande talento poltico, vai concentr
ando, pouco a pouco,
109 A tribunicia potestas vitalcia compreendia, pois, os direitos e os deveres du
m tribuno da plebe, nomeadamente a inviolabilidade (sacrosanctitas), o direito d
e veto sobre as deliberaes de todos os magistrados (ius intercessionis), o direito
de convocar o senado e as assembleias populares, e o de apresentar, tanto num c
omo noutras, propostas de lei.
110 0 imperium proconsulare maius dava-lhe no s o poder de comandar os exrcitos, ma
s sobretudo o de fiscalizar pessoalmente a administrao de todas as provncias, quer
imperiais (sujeitas directamente ao princeps) quer senatoriais (cuja guarda esta
va confiada ao senado).
INTRODUAO-TIT. I-CAP. 5."
7
na figura do princeps, o melhor imperium das magistraturas, a auctoritas do sena
do (e at a auctoritas dos jurisconsultos, ao conceder-lhes o ius publice responde
ndi ex auctoritate principis 111) e, sob certo aspecto, a maiestas do populus.
As antigas magistraturas republicanas, na aparncia, mantm-se, mas o seu poder quas
e irrelevante; esto subordinadas ao princeps e numa situao de colaborao forosa; os mag
istrados transformam-se em funcionrios executivos, nomeadamente os cnsules e os pr
etores.
A morte de Augusto, ficava aberto o caminho para o despotismo e para o absolutis
mo, para a monocracia, que vem a instaurar-se como forma constitucional em 284.
Senado - A princpio, ganha uma certa importncia. As suas decises (senatusconsulta),
durante um sculo, tm carcter legislativo 111. Mas, logo no tempo de Augusto, perde
grande parte da sua velha autoridade poltica, que vai passando gradualmente para
o princeps. Mais tarde, acontece o mesmo com as suas atribuies legislativas: no f
inal do principado, os senatusconsulta so meros discursos do imperador (orationes
principis). Vid. infra 22-b) e c).
Povo - Os comitia no foram abolidos; mas, pouco a pouco, deixam de funcionar, e vm
a morrer por inactividade. As suas atribuies passam em parte para o senado, mas s
obretudo para um novo elemento, que se vem afirmando, desde o tempo de Adriano,
cada vez mais decisivo - o Exrcito.
Verdadeiramente caracterstico do principado a criao dum corpo burocrtico de funcionri
os 113 - oficiais da casa do
111 Vid. infra 27-c)-II-2.
112 Vid. infra 22-b).

113 Entre esses funcionrios contam-se:


os legati Augusti pro praetore, encarregados do governo das provncias; os legati
legionis, encarregados do comando das legies;
os praefecti praetorio, chefes da guarda imperial e tambm encarregados de
superintender em assuntos civis e criminais;

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75

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5.'
7
princeps-, que ho-de chegar a fiscalizar tudo. Estes funcionrios dependem nicamente
do imperador, respondem exclusivamente perante ele e administram o Imprio segund
o uma directriz burocrtica.
Acabado o principado, comea o Baixo-Imprio, que vem a terminar quando depois s exis
te imprio bizantino; portanto
vai de 284 a 476114.
Antes de passar ao dominado, faamos uma breve referncia aos
Governadores das Provncias
Provincia significa, originriamente, cargo confiado a um magistrado, e especialment
e administrao dum territrio conquistado; num sentido secundrio, o prprio territrio s
o qual um magistrado exerce os seus poderes. Mas, de incio e em rigor, s os territri
os sob o domnio de Roma situa
o praefectus urbi, que substitui o imperador na sua ausncia e superintende no pol
iciamento da cidade;
o praefectus vigilum, encarregado do policiamento nocturno;
o praefectus annonae, que tem a seu cargo o abastecimento da cidade, a regulamen
tao dos preos, etc.;
o praefectus Aegypti, delegado do imperador para o governo do Egipto;
os procuratores, administradores da fazenda pblica.
A proposito dos procuratores, note-se que foi no principado que surgiu uma nova
administrao financeira, a do fiscus, a par da administrao do aerarium. 0 aerarium er
a o tesouro da civitas, do Estado. 0 fiscus era, inicialmente, a fortuna particu
lar do imperador (por isso at se chamava fiscus Caesaris); o senado, como evident
e, no intervinha na sua administrao; mais tarde, converteu-se no verdadeiro tesouro
do Imprio, e ento o velho aerarium passou a ter uma importncia secundria.
Ainda como caracterstico do principado, note-se o Consilium Principis (que depois
foi substitudo pelo Consistorium Principis), rgo consultivo, onde se preparam as l
eis e se ventilam os assuntos da governao. Sobre esta matria, vid., por todos, A. B
URDESE, Manuale di Diritto Publico Romano (Turim, 1967) 196 e 732, e SDHI 31 (19
65) 222-245.
114 Vid. Ernst STEIN, Histoire du Bas-Empire, edi. francesa de J-M. PALAN
QUE (Paris,1959) 1.
dos fora da Pennsula Itlica e conquistados por um general que tinham o nome de provn
cias 15.
a) - A prsncpio, o governo de todos esses territrios extra-itlicos era confiado pel
o senado a um magistrado dotado de imperium, cnsul ou pretor; depois, a um desses
ex-magistrados (no ano seguinte ao termo do seu cargo), prorrogando-lhes a comp
etncia como governadores (praesides) das provncias na qualidade de procnsules ou pr
opretores.
fl) - Mais tarde, Augusto havia de reservar para si a nomeao directa dos governado
res daquelas provncias que ainda requeriam uma ateno especial de tipo militar, por
no se encontrarem totalmente pacificadas. Desta forma, estabelecia-se a diviso ent
re provncias senatoriais (provinciae senatus ou populi Romani) e provncias imperiais (
rovinciae Caesaris ou principis), conforme o governo e vigilncia estavam respectivam
ente a cargo do senado ou do imperador 110
As normas administrativas fundamentais de cada provncia, de incio, eram estabeleci
das por uma lei, lex provinciae.
115 Por isso, no faltam muitos autores a defender que provincia, etimolgicamente,
significa id quod populus Romanus provicit, id est, ante vicit (o que o povo Roman
o, antes, venceu, dominou). Opinio muito discutida. Cf. ERNOUT
-MEILLET, 0. c. 541 e FORCELLINI, 0. C. III 944.
Provncias no tempo da Repblica: Sicilia, Sardinia, Corsica, Gallia Cisalpina, Hisp
ana Tarraconensis, Hispania Baetica, lllyricum, Macedonia, Achaia, Africa, Pontu
s, Cyrene, Creta, Cilicia, Syria.
Provncias no tempo do Imprio: Aegyptus, Aquitania, Gallia Lugdunensis, Belgica, Ge
rmania Superior, Germania Inferior, Cyprus, Gdllatia, Pamphylya, Rhaetia, Noricu
m, Alpes Maritimae, Pannonia, Moesia, Cappadocia, Numidia, Mauritania (Tingitana

Caesariensis), Britannia, Thracia, Pontus, Palaemonizcus, Commagene, Arabia, Da


cia, Armenia, Messopotamia, Assyria.
116 Havia ainda o caso excepcional do Egipto, que, desde a sua incorporao, teve um
governo imperial especial, como se fosse todo ele um patrimnio do imperador. 0 g
overnador do Egipto denominava-se praefectus Augustalis Aegypti; os governadores d
as provncias imperiais (portanto, nomeados directamente pelo imperador), legati A
ugusti.
Mais tarde, as provncias quer senatoriais quer imperiais, foram objecto de vrias d
ivises e subdivises, criando-se para todas estas novos cargos. Vid. A. D'oRS, Elem
entos, cit. 42.
76
77

DIREITO ROMANO
INTRODUAO -TiT. I - CAP. 5
7
Dentro de cada provncia,. h cidades com estatutos diferentes, conforme a categoria
: civitates foederatae, formalmente independentes; civitates liberae, com autono
mia administrativa; civitates immunes, isentas do pagamento de imposto; civitate
s stipendiariae, obrigadas a uma tributao fixa (stipendium), cuja efectivao estava a
cargo de um questor, auxiliar do governador da provncia em assuntos de finanas.
Os governadores das provncias, alm de imperium, tinham iurisdictio; publicavam igu
almente o seu edictum. Em ordem administrao da justia, a provncia estava dividida em
distritos (conventus iuridicus) que o governador visitava peridicamente.
Em virtude do princpio geral da personalidade do direito, nas questes entre romano
s o governador aplicava as normas do Jus Romanum; nos pleitos entre indgenas da m
esma cidade, o governador agia discricionriamente, sem desprezar os costumes loca
is; nos litgios entre os habitantes de cidades distintas, o governador ou seus de
legados. aplicavam as normas que mais se ajustassem s partes litigantes.
Note-se, porm, que os governadores, ao aplicarem o lus Romanum, no podiam aplicar
um Direito Romano clssico puro, mas tinham de adapt-lo s vrias condies especiais da ad
ministrao da justia na provncia, sobretudo circunstncia, muito importante, de o proce
sso ter, prticamente, s uma fase, em que, por conseguinte, o governador fazia de p
raetor e de iudex "'. Os governadores tinham, pois, necessidade de provincializar
o lus Romanum 118. 0 direito provincial, em rigor, pois o Direito Romano clssico ad
aptado s provncias.
117 0 governador, em assuntos jurisdicionais, podia ser coadjuvado por um ou vrio
s assessores, comites ou contubernales.
118 Essa provincializao do Direito Romano veio a aumentar, a partir de 212, com a co
ncesso de cidadania a todos os habitantes do Imprio, dada por Antonino Caracala. C
f. A. D'oas, Elementos, cit. 43 e 44.
78
Em sentido menos rigoroso, direito provincial tambm a lex provinciae.
Os governadores romanos obtinham grandes lucros das provncias; s vezes, Roma autor
izava esses benefcios, v.g. as indemnizaes e os tributos em gneros -cibaria (vveres),
congiarium (vinho), salarium (imposto pago em sal); outras vezes, eram diferent
es as fontes de receita e, entre estas, no pequena era a rapina do magistrado (tpi
co, no final da repblica, o caso de Verres, contra quem Ccero se insurgiu durament
e).
IV - Dominado (284-476). Absolutismo
Os cinquenta anos antes da subida de Diocleciano ao poder,
verificada em 284, caracterizam-se por:
1) -lutas internas, por causa do problema da sucesso
dos imperadores e ainda por causa da exigncia manifestada
por vrias provncias de quererem equiparar-se a Roma;
2) - falta de prestgio da autoridade pblica;
3) - conflitos entre o Imprio Romano e o Cristianismo; 4) - crise econmica;
5) - infiltrao dos brbaros;
6) - demasiada extenso do Imprio.
Diocleciano, soldado severo, enrgico e autoritrio, sobe ao poder em 284, aclamado
imperador pelos seus companheiros de armas.' Inaugura um novo regime poltico, nos
moldes do absolutismo maneira oriental. Proclama-se dominus, senhor nico -da o ch
amar-se a este perodo dominado ou imprio absoluto.
Alm disso, intitula-se deus(!), com o respectivo direito a uma adoratio. a primei
ra vez que isto se diz oficialmente: o imperator dominus et deus. 0 seu poder no
provm mais de uma lex curiata de imperio, mas de uma investidura divina.
79
5

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. I - CAP. 5.1
7
0 Cristianismo tenta destruir o mito da divindade do imperador. Estabelece-se en
to uma profunda rivalidade entre ele e o chefe da Igreja. Diocleciano ordena uma
perseguio to violenta contra os cristos que se lhe chama a era de Diocleciano ou dos
mrtires.
Diocleciano procede a vrias reformas: administrativa, econmica, financeira e poltic
a. Reconhece a impossibilidade de manter todo o Imprio sob um nico comando. 0 abso
lutismo trouxe consigo o separatismo...
a) - Em 286, estabelece-se a 1 diviso do Imprio, ficando Diocleciano no Oriente, c
om residncia em Nicomdia, e Maximiano no Ocidente, com residncia em Milo, assistido
cada imperador por um consistorium 119 e por um Caesar, que ntimo colaborador e s
er o sucessor. A velha ideia de unidade imperial sofre, na prtica, um duro golpe..
.
p-Constantino consegue outra vez a unio do Imprio, mas por pouco tempo. As divises
sucedem-s.
y) - Teodsio, em 394, reune, pela ltima vez, Oriente e Ocidente; mas em 395, pouco
antes de morrer, divide definitivamente o Imprio pelos seus dois filhos, ficando
Honrio no Ocidente e Arcdio no Oriente.
Em sntese, podemos indicar como factos principais da poca do dominado: 1.) a reform
a poltico-administrativa de Diocleciano; 2.) o reconhecimento do Cristianismo, a p
artir do tempo de Constantino, como religio oficial 120, excepto no
119 0 consistorium era uma espcie de Conselho do Estado, formado por altos dignitr
ios militares, civis e, mais tarde, tambm eclesisticos. Os cargos mais impor
tantes eram:
o praepositus sacri cubiculi, chefe da casa imperial;
magister officiorum, o encarregado da vida administrativa do Imprio (diramos hoje,
ministro do interior);
o quaestor sacri palatii, uma espcie de ministro da justia;
comes sacrarum largitionum, o ministro das finanas;
comes rerum privatarum, o administrador da fortuna pessoal do imperador. 120 Sob
re a problemtica actual deste tema vid. Salvatore CALDERONE, Cons
tantino e ii Cattolicesimo (Florena, 1962), Mario AcNEs, Alcune Considerazioni
sul cosidetto Editto di Milano em Studi Romani 13 (1965) 424-432 e Marta
SORDI, Storia di Roma 11 Cristianesimoo e Roma (Bolonha, 1965) 377-404.
perodo de Juliano; 3.) a tendncia para dividir o Imprio entre dois imperadores, por
se considerar demasiadamente extenso; 4.) as invases dos povos brbaros, por um lent
o
processo de infiltrao.
V -Queda do Imprio Romano do Ocidente, em 476
A penetrao quase insensvel dos brbaros dentro das fronteiras do Imprio criou, primeir
o, um verdadeiro regionalismo, a princpio no exrcito e depois em toda a populao e, p
or ltimo, uma barbarizao geral no Ocidente. A unidade espiritual do Imprio passou a
ser uma pura frmula...
Nestas condies, tudo estava preparado para o fim. Em 476, Roma cai definitivamente
- Rmulo Augusto, seu ltimo imperador, derrotado por Odoacro, chefe de um grupo mi
sto
de brbaros.'
VI -Queda do Imprio Romano do Oriente, em 1453
0 Imprio do Oriente, mais rico e sobretudo mais bem organizado, no sucumbiu s invase
s brbaras. Chegou mesmo, no tempo de Justiniano (527-565), a restaurar parte do v
elho Imprio Romano reconquistando vrias regies de Itlia, frica e Hispnia. Os sucessore
s de Justiniano no conseguiram manter estas provncias.
0 Imprio Romano do Oriente, designado geralmente por Imprio Bizantino, ainda se co
nservou por mais um milnio, lutando continuamente sobretudo contra rabes e turcos.
Teve pocas de esplendor e de crise, motivadas estas no s por uma srie de traies e de
assassnios, mas tambm por terrveis discusses teolgicas, que originaram graves polmicas
nocivas aos interesses da Igreja e do Estado.

0 Imprio Romano do Oriente veio a desaparecer em 1453, quando os turcos se apoder


aram de Constantinopla.
80
81

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5'
7
c) - Confronto, atravs duma tbua cronolgica, entre a vida do " Ius Romanum" e a vid
a do "Imperium"
DATAS
ASPECTO POLITICO
ASPECTO JURIDICO
1-poca arcaica-L' etapa (753 a.C.-242 a.C.)
264
Roma inicia a fase de grande potncia, lanando-se, conquista do Mediterrneo.
DATAS
ASPECTO POLITICO
ASPECTO JURIDICO
Tiberius Coruncanius, primeiro plebeu elevado a pontifex maximus.
252
753 a.C.
Fundao de Roma. Fim da monarquia.
Expanso de Roma atravs da Pennsula Itlica
Verdadeiro incio da repblica, com a diviso de poderes: a iurisdictio deixa de ser u
ma simples faculdade contida no imperium para se converter no poder especfico de
administrar a justia dum modo normal.
Roma domina toda a Itlia a sul dos Apeninos.
Primrdios do Ius Romanum (ius quiritium), pois ubi societas ibi ius.
Fontes de direito: o costume (mores maiorum). No de admitir a existncia das Leges
Regiae.
Lei das XII Tbuas (11 lei escrita). Leges Valeriae Horatiae.
A administrao da justia principia a sentir necessidade de ter um magistrado prprio.
Leges Liciniae Sextiae. Criao do pretor urbano.
Leges Publiliae Philonis. Lex Poetelia Papiria de nexis.
Cneus Flavius publica os formulrios das actiones: ius Flavianum.
Lex Hortensia de plebiscitis.
A existncia de sbditos de Roma, que so non-eives, cria problemas srios ao ius civile
(ius quiritium).
Conquista da Siclia. Incorporao da Hispnia.
Destruio de Cartago e anexao da Grcia, transformada em provncia romana com o nome de A
caia.
1.8 revolta dos escravos na Siclia, que s termina em 132.
Continua a expanso de Roma, mas as lutas e as revoltas dos
Criao do pretor peregrino. Incio do ius gentium.
Principiam a surgir alguns jurisconsultos, entre os quais justo salientar neste
perodo SEXTOS AELIUS PAETUS(Catus), com a sua famosa obra Tripertita, cnsul em 198.
Reconhecimento de certos direitos aos escravos, v.g. o ius sacrum, direito de pa
rticipar no culto domstico. Comea o escravo a ser tratado, em alguns aspectos, com
o homem, embora juridicamente seja ainda uma res.
242
II-poca arcaica - 2.a etapa (242 a.C.-130 a.C.)
510
451-449
206
4001

146
367
135
339 326 304
287 275
130 ?
III-poca clssica-1.' etapa pr-clssica (130 a.C.-30 a.C.)
Lex Aebutia de formulis; introduz o agere per formulas, processo tpico da poca clssic
a.
82
83

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 5.^ 7
DATAS
ASPECTO POLITICO
ASPECTO JURDICO
ASPECTO POLITICO
ASPECTO JURDICO
DATAS
95
povos dominados principiam a abalar as instituies da Repblica.
Guerra social, em que perdem a vida cerca de 30 000 homens.
Revolta dos escravos (cujo nmero j igualava o dos homens livres), dirigida por Spa
rtacus. So derrotados, e os prisioneiros crucificados ao longo da estrada que lig
a Cpua a Roma.
Guerras civis: 1.3 Mrio e Sila (88-82), que termina pela ditadura deste ltimo (8279); 88-82 e 74-63, guerras no Oriente; 2.a Pompeu e Csar (49-48), que termina pe
la ditadura de Csar; 3.a Octvio e Marco Antnio, vitria do primeiro na batalha de Acc
io (31) e suicdio do segundo (30).
Incorporao do Egipto
Augusto, princeps. Inaugura uma poca de paz (pax augusta).
Surge, como cnsul, outro jurista de valor: Quintus Mucius SCAEVOLA, a quem se dev
e uma construo sistemtica, metdica e cientfica do Direito.
Concesso da cidadania a quase todos os habitantes da Pennsula Itlica - Lex Iulia, d
o a.90, e Lex Plautia Papiria, do a.89.

0 sangue e o martrio de milhares de escravos impem ao Jus Romanum alteraes condio jur
ca do servus; comeam a ser tratados, de facto, mais como pessoas do que como cois
as, embora juridicamente continuem ainda a ser considerados uma res.
Este fundo poltico turbulento exige do jus Romanum novas criaes jurdicas, que s no pe
rodo seguinte se vo concretizar perfeitamente.
Principiam a surgir os grandes jurisconsultos: LABEO e PRoCULUS, a constiturem a
escola proculeiana; CAPITO e SABINUS, a formarem a escola sabiniana.
Esplendor poltico de Roma, sobretudo 98-118 (a maior expanso do Imprio sob Trajano)
.
Incio da crise poltica, com o assassinato de Cmodo, a qual ir acentuar-se extraordinr
iamente em 235, depois da morte do ltimo Severo (Marco Aurlio Severo Alexandre). T
ambm nos fins do sc. II, tem incio a crise da desvalorizao da moeda.
Edicto de Caracala, concedendo a cidadania a todos os habitantes do Imprio. - A e
xtenso da cidadania aos habitantes da Pennsula Itlica, no sc. I a. C., tinha provoca
do uma crise constitucional da repblica; agora, a concesso da cidadania a todo o I
mprio pela const. Antoniniana origina igualmente uma crise do principado. Esta cr
ise poltica (que nos fins do sc. III Diocleciano tenta solucionar com as suas clebr
es reformas) acompanhada do auge da crise da inflao monetria de que a nova moeda Ant
oninianus, introduzida em 214, um sintoma bem significativo.
A iurisprudentia, no sc. I, alcana nova importncia social e jurdica com o jus respond
endi ex auctoritate principis; no sc. II, passa a fonte imediata de direito. Apare
cem ento os grandes mes
tres: IAVOLENUS, IULIANUS (o maior de todos), AFRICANUS,
POMPONIUS, MARCELLUS, Q. C. SCAEVOLA.
A iurisprudentia tambm principia a decair. H ainda um jurista de valor, PAPINIANus
; os restantes j no so dotados de intuio penetrante nem daquele gnio subtil e criador
dos prudentes da etapa anterior. Dedicam-se a trabalhos de compilao, cuja figura mx
ima, neste aspecto,
ULPIANUS.
A inflao da cidadania provocou uma inflao da iurisprudentia. Houve necessidade de cri
rpidamente muitos juristas, sobretudo nas provncias, para aplicar, agora, o Jus Ro
manum a todos os sbditos do Imprio; comea a baixar muito o seu valor. a grande provi

ncial izao do Direito Romano clssico. Caminha-se para a sua vulgarizao.


27 a. C. 130 d. C.
91-88
192
73-71
88.31
212
V - poca clssica-3.a etapa, clssica tardia (212-230)
IV-poca clssica -2. a etapa, clssica central (30 a.C.. -212 d.C.)
30 a. C.
84
85

DIREITO ROMANO
INTRODUAO- TIT. I - CAP. 5.
1
DATAS
ASPECTO POLITICO
ASPECTO JURIDICO
ASPECTO POLITICO
ASPECTO JURIDICO
DATAS
228
Ocidente
prio Romano do Ocidente, em 476
Oriente
VI - poca post-clssica (230-530)
s6cs. III e IV
Decadncia poltica. - Triunfa a ideia da monarquia absoluta, tipo oriental; anarqui
a (235-284). A enorme crise econmica provoca grande aumento de impostos; para gar
antir a sua cobrana, surge um intervencionismo imperial em toda a vida econmica e
administrativa da poca, arruinando-se quase por completo o sistema municipal.
Teod6sio I
Ocidente

Oriente

395-423 - Ho- 395-407 - Arnrio cdio

423.425-Joo 408.450-Teodsio II
425-455 - Valentiniano III
475-476 - Rmulo Augusto. Queda do Im
ULPIANUS assassinado pelos soldados pretorianos. MoDEStINUS o ltimo jurista clssic
o.
Decadncia jurdica. - Comeam a desaparecer os juristas; surgem os escoliastas. As pr
odues jurdicas deste perodo reduzem-se a trabalhos de mera reedio, resumos e compilae
e obras clssicas, v.g. as Pauli Sententiae, os Tituli ex corpore Ulpiani, os Frag
menta Vaticana, etc. Simultneamente, fazem-se coles es de constituies imperiais promu
lgadas desde Adriano a Diocleciano; surgem o Codex Gregorianus (que contm as cons
tituies at ao a. 292) e o Codex Hermogenianus (que contm sobretudo constituies de Dioc
leciano dos anos
293 e 294).
Lei das citaes (426) Codex Theodosianus (438) Novellae post-Theodosianae
Aps a queda do Imp. Rom. do Ocidente, os estudos de DR diminuem no Ocidente, e as
compilaes jurdicas no so j de DR puro, mas de Direito Romano Vulgar (leis romano-brba
as): Codex Euricianus (476); Lex Romana Wisigothorum (506); Edictum Theodorici;
Lex Romana Burgundionum, etc.
Os estudos de DR no Oriente, mesmo depois da queda do Imprio do Ocidente, continu
am florescentes, sobretudo nas escolas de Beirute e de Constantinopla.
Assombrosa compilao do Ius Romanum - o CORPUS IURIS CIVILIS. 529: Codex Vetus 530533: Digesta (const. Deo
auctore de 530, e
Tanta e Omnem
de 533).
533: Institutiones (const. Im
peratoriam maiestatem). 534: Codex (repetitae praelec
tionis) (const. Condi). 535-565: Novellae
518-527 - Justino I
VII-poca justinianeia (530-565)
379-395 395
527-565 - Justiniano. Esplendor poltico: reconquista de parte da Itlia, da frica e
da Hispnia.
86

87

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 6.
8
Captulo 6. - TRADIO ROMANISTA (Direito Romano, lato sensu) - (scs. VI-XX)
I-Supervivncia do lus Romanum II-Estudo do Ius Romanum
I-Supervivncia do Ius Romanum (scs. VI-XX)
SUMRIO - 8. 0 fenmeno a) no Oriente b) no Ocidente
8. Depois da queda de Roma, em 476, o lus Romanum no desaparece, mas continua 121
; depois da; codificao ordenada por Justiniano, no sc. VI, no fica morto ou fossiliz
ado, mas permanece vivo. com este significado de vida e de continuidade, quer di
zer, de aplicao prtica, que a maioria dos AA. costumam falar da supervivncia do lus R
oma'vum .
a) No Oriente - Depois da morte de Justiniano (565) at queda de Constantinopla (1
453), o Direito Romano continuou naturalmente a ser o direito do Imprio oriental,
pois entre este imprio e o antigo Imprio Romano de que se tinha desmembrado defin
itivamente em 395, no houve qualquer interrupo. Simplesmente, a princpio (isto , at ao
sc. VIII), o Direito Romano vigente no Oriente era s o da compilao jus
121 Por isso, alguns autores, em vez de supervivncia, falam de continuidade do Jus Ro
manum. Cf. CALASSO, Pensieri sul problema delia continuit con particulare riguard
o alia storiografia italiana em Relazioni dei X Congresso Internazionale delle S
cienze Storiche (Roma, 4-11 St. 1955) VI 521-609, WIEACKER, Privatrechtsgeschicht
e der Neuzeit2 (Gotinga,1967) 43-45. Julgamos prefervel a expresso supervivncia; indi
ca melhor a ideia de persistncia do ordenamento jurdico romano, mesmo depois do de
saparecimento de Roma, que foi quem o criou, e essa persistncia quer em Roma (Itli
a) quer for de Itlia e at para alm do Ocidente.
tinianeia (C. I. C.), embora por vezes exposta em certos resumos, ndices, tradues,
parfrases, comentrios ou extractos. A partir do sc. VIII, comearam a surgir vrias col
eces do lus Romanum, privadas e autnticas, devendo destacar-se entre todas os Baslic
os, no sc. X 122, e o Hexbiblos, no sc. XIV. Ento o Direito Romano vigente no Orient
e passou a ser o contido nessas coleces, pois era um lus Romanum devidamente adapt
ado aos novos tempos e s novas circunstncias sociais. Esse Direito Romano assim act
ualizado para o Oriente conhecido por Direito (Romano) Bizantino, e, a partir de me
ados do sc. XIX, tambm por Direito Greco-Romano 123. No fundo, trata-se sempre dum d
ireito essencialmente romano.
Depois da queda de Constantinopla (1453) e da formao do estado da Turquia, o Direi
to Romano continuou vigente ou exerceu influncias na formao dos Direitos dos vrios p
ases orientais. Na Grcia, o Hexbiblos e as Novellae de Justiniano estiveram em vigo
r at publicao do seu Cdigo Civil, em 1940. A Turquia, a Romnia, a Bulgria, a Rssia,
. tm os respectivos Direitos formados de princpios e de preceitos do lus Romanum,
quase sempre tomados na sua forma bizan
tina 124
122 Constam de 60 livros. uma obra em lngua grega, onde se refunde todo o materia
l do Corpus luris Civilis, segundo um critrio unitrio e de harmonia com a ordem do
Codex; nos scs. X a XIII, acrescentaram-se-lhe os esclios. Dos Baslicos fizeram-se
vrios extractos, nomeadamente uma Synopsis Basilicorum, do sc. X, e outra mais br
eve e posterior, Synopsis minor.
123 A designao de Direito Greco-Romano, em vez de Direito Bizantino, para significar o
Direito Romano vigente no Oriente a partir do sc. VIII, muito discutvel. Cf., por
todos, BERGER, Pourquoi ius Greco-Romanum? em BIDR 55/56 (1951) 290 ss. Vid. ta
mbm Atti dei Convegno Internaziona/e sul Tema, l'0riente Cristiano (Roma, 1964) 3
43 ss.
Tambm discutvel se o Corpus luris Civilis, aps a promulgao dos Baslicos, deixou de se
aplicar. Cf. BERGER, Studi sui Basilici. IV La Legi.slazione di Giustiniano ed i
Basilici em lura 5(1954) 87-125.
124 Sobre este tema vid., por todos, Alexander V. SoLOVIEV, Der Einfluss des Byz
antinischen Rechts auf die Vlker Osteuropas em SZ 76(1959): I. Rmisches Recht in W
est-und Osteuropa 432-437; II. Byzantinisches Recht in Bulgarien 437-443; III. B
yzantinisches Recht in Serbien 443-452; IV. Bysantinisches Recht in Rumennischen
Lndern 453-458; V. Byzantinisches Recht in Russland 458-472.
Veja-se tambm Rodolfo SACCO, 11 Sustrato Romanistico dei Dirittto Civile dei Paes

i Sozialisti em Riv. Dir. Civile 15(1969) 115-131.


88
89

DIREITO ROMANO
b) No Ocidente-Em todos os pases da Europa (Itlia, Frana, Portugal, Alemanha, Blgica
, Holanda, Polnia, etc.), o Direito Romano esteve vigente, por mais ou menos temp
o, duma ou doutra forma -ou na forma de direito justinianeu ou na de direito romano
-brbaro ou na de direito comum ou na de direito pandectstico -, at publicao dos r
s cdigos civis.
Seria muito interessante verificar a supervivncia do Ius Romanum em cada um destes
pases, mas essa anlise levar-nos-ia muito longe e afastava-nos do escopo principal
desta disciplina, segundo o mtodo que vamos adoptar (cf. infra
16-c) )125
Ao menos, fique-nos como ideia geral o seguinte: o Direito Romano, devidamente a
daptado ou comentado, se esteve assim em vigor, tantos sculos, no podia desaparece
r totalmente com a publicao desses novos cdigos civis. E no desapareceu. Esses cdigos
no matam o Ius Romanum; consagram-no.
Essa consagrao feita directamente pelos dois melhores cdigos civis da Europa: o Fra
ncs, de 1804, de quem WINDSCHEID afirma - uma sntese admirvel dum bom manual de Dire
ito Romano; e o Alemo, de 1900, de quem GIERKE diz - so as Pandekten de WINDSCHE1D t
ransformadas em pargrafos. Como sabido, estes dois cdigos vo depois influenciar os cd
igos de quase todo o mundo. Do Cd. Francs receberam influncia, entre outros, o Cd. I
taliano (de 1865), o Portugus (de 1867), o Romeno (de 1869), o Egpcio (de 1875), o
Espanhol (de 1889), e vrios cdigos das Amricas do Sul e Central; do Cd. Alemo, o Cd.
Suo (de 1911), o Brasileiro (de 1916), o Chins (de 1929), o Grego (de 1940), etc.
125 Para uma sntese sobre o problema da vigncia do Direito Romano nos vrios pases da
Europa, vid., por todos, ROBLEDA, Ius Privatum Romanum I. Introductio (Roma,196
0) 5-21.
INTRODUAO - TIT. I -CAP. 6. 8-9
Concluso: desta maneira, os princpios do Ius Romanum, directa ou indirectamente, e
m maior ou menor grau, informam todos ou quase todos os cdigos da actualidade 126
. Isto constitui a melhor prova da sua supervivncia.
Captulo 6.0-TRADIO ROMANISTA (continuao)
II-Estudo do lus Romanum (scs. VI-XX)
SUMARIO-9. Perodos e Escolas
PRIMEIRO perodo (scs. VI-XI): no Oriente, o estudo do Ius Romanum ainda
feito com esplendor; no Ocidente, decadncia quase total.
SEGUNDO perodo (scs. XI-XX). S interessa o Ocidente. Fenmeno da recep
o do Direito Romano.
Escolas:
mos
1) -Escola dos glosadores. Factores originrios desta escola
italicus 2) -Escola dos post-glosadores ou comentadores
3) -Escola culta (humanista, elegante) ou mos gallicus (scs. XVI-XVIII)
4) - Escola do Direito Natural (scs. XVIII-XIX)
5) - Escola Histrica Alem (sc. XIX). Savigny.
Duas orientaes cientficas: a) - histrico-crtica
b) - dogmtico-pandectstica ou usus modernus pandectarum.
Cdigo Civil Alemo (BGB)
PRIMEIRO perodo (scs. VI-XI)
9. No Oriente, o estudo do lus Romtcnum ainda feito com esplendor-Depois da queda
do Imprio do Ocidente
126 A bibliografia sobre este tema abundantssima. Para uma anlise do seu aspecto g
eral -influncia dos princpios do Ius romanum no Direito actual - vid., por todos,
J. MLLER, Roma Criatrix et interpers institutionum iuris universalis em
90
91

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 6.
9
(476) e mesmo depois da compilao do lus Romanum e da morte de Justiniano (565), o
estudo do Direito Romano no Oriente, sobretudo nas escolas de Beirute 127 e de C
onstantinopla, continua a ser feito ainda com bastante elevao.
A literatura jurdica abundante e variada. De incio, alm de obras de traduo, escrevemse comentrios breves ao Corpus luris Civilis, os esclios (muitos deles conservados
hoje nos Baslicos; vid. supra n.122) ; depois, surgem os trabalhos de sntese, de
reelaborao e de confronto de vrias partes da compilao justinianeia; finalmente, apare
cem obras autnomas, entre as quais devem sublinhar-se, no sc. VIII, a cloga; nos scs
. IX
Acta Congressus luridiei Internationalis (Roma 12-17 Nov. 1934) V (Roma,1937) 49
1-497, G. CRIOVENDA, Sulla influenza delle idee romane nella formazione dei proc
essi civili modern! em Atti dei Congresso Internazionale di Diritto Romano (Bolo
gna e Roma XVII-XXVII Aprile MCMXXXIII)-Bologna II (Pavia,1935) 411-438, e R. OR
ESTANO,11 Diritto Romano nella Scienza del Diritto em Jus 2(1951) 141-178.
Para um exame da influncia do Direito Romano nos vrios pases, concretamente na Itlia
, Alemanha, Frana, ustria, Espanha, Holanda, Blgica, Sua, Checoeslovquia, Romnia, Rss
Inglaterra, Esccia, Estados Unidos, Argentina, Brasil, China, Japo, etc., etc., v
eja-se a bibliografia indicada por Ursicino ALVAREZ, Horizonte Actual del Derech
o Romano (Madrid,1944) 14-17, notas 12 e 15, e por ROBLEDA, Ias Privatum Romanum
, cit. 18-19, notas 34 a 41.
Sobre a influncia do Direito Romano no Direito Portugus, vid. MERA, Lies de Histria do
Direito Portugus (Coimbra,1933) 104-109, Direito Romano, direito comum e boa razo
em Boletim da faculdade de Direito 15(1939-1940) 539-543; BRAGA DA CRUZ, Histria
do Direito Portugus (Coimbra,1960) 318-322, Formao Histrica do direito privado port
ugus e brasileiro em Scientia luridica 4(1955) 234-264; Nuno Espinosa GOMES DA SI
LVA, Humanismo e Direito em Portugal no Sculo XVI (Lisboa,1964) 31-34, 43-45, 5565, 138-143, 191-194, 218 e 358-361.
Sobre a influncia do Direito Romano no Direito Cannico:
a) - em geral, vid. bibliografia indicada por ROBLEDA, o. C. 14-17, notas 23 a 3
2, e pela Rev. Apollinaris 35(1962) 202-204;
b)- no actual Cdigo de Direito Cannico, que data de 1917, cf., por todos, BouCAUD,
Relationes inter Ias Romanum et Codicem Benedicti XV em Acta Congressus Interna
tionalis (Roma 12-17 Nov. 1934) IV (Roma,1937) 41-50.
127 Essa escola no sc. V tinha alcanado o seu apogeu; o chamado perodo dos mestres e
cumnicos. Esses mestres assombraram o Oriente com as suas doutrinas. (Cf. Sebastio
CRUZ, Da Solutio lI (Coimbra, 1972) 23; vid. Actas del 11 Congreso Espanol de Estu
dios Clsicos (Madrid, 1964) 199.
92
e X, os Baslicos (direitos reais, isto , direitos dos reis) ; e no sc. XIV, o Hexlnb
los.
No Ocidente, decadncia quase total - Depois da queda do Imprio em 476 e desde o sc.
VI ao sc. XI, o estudo do Direito Romano no Ocidente, segundo parece, entrou em
profunda crise.
As opinies dos AA. sobre este problema divergiam muito, sendo representantes das
opinies extremas Hermann FITTING
(defendendo que a cincia jurdica no Ocidente, sobretudo em Itlia, nos scs. V-XI, tev
e perodos de verdadeiro esplendor e que, portanto, a Escola de Bolonha significa
at um retrocesso e no um renascimento) e Max CONRAT (dizendo que no houve qualquer
movimento cientfico jurdico, no Ocidente, nos scs. V-XI). A discusso sobre estas pos
ies exageradas, de FITTING e de CONRAT, apaixonou outros estudiosos. As polmicas su
cederam-se.
Hoje, a opinio mais comum sustenta que o Direito Romano era ensinado, pelo menos
principalmente, nas escolas monsticas e nas catedralcias ou episcopais 128, pois a
Igreja, nos seus primeiros sculos, juridicamente, vivia do lus Romanum; a prpria
Lex Ripuaria, tit. 60 1, que o refere: ...secundum legem Romanorum Ecclesia vivit.

E, mesmo nestas escolas eclesisticas, no era estudado como uma disciplina autnoma,
mas como um simples ramo da gramtica ou da retrica e sem uma direco cientfica.
provvel que, nestes cinco sculos (VI-XI), houvesse tambm uma ou outra escola civil
(isto , no-eclesistica) que ensinasse Direito Romano, sobretudo nalguma daquelas re
gies que permaneceram ligadas ao Imprio Bizantino (Veneza, Ravena e vrias cidades d
o sul da Itlia, da Siclia e da Sardenha).
128 CALASSO, Mdio Evo del Diritto 1. Fonti (Milo,1954) 267-279, mostra que, nos scs
. VI-XI, no Ocidente, houve um certo ensino geral do lus Romanum; no mesmo senti
do, Pierre R1cH , Education et Culture dans l'Occident Barbare (Paris, 1962) 182
-184. Vid. Annali di Storia del Diritto 9(1965) 435 ss.
93
I
AI

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. I - CAP. 6
Nestas circunstncias, encontra-se principalmente a escola jurdica de Ravena. Ignor
a-se a sua origem. Mas parece certo: 1 - que existiu;
2.o - no sc. VIII e princpios do sc. IX, alcanou at um certo brilho;
3.0 - foi o instrumento ou meio transmissor para o Ocidente (sobretudo para Bolo
nha) do saber jurdico do Oriente;

4.0-nos meados do sc. IX (uns anos aps a morte de Carlos Magno, em 814), desaparec
e e toda a sua tcnica jurdica passa, ento directamente, para Bolonha 129.
SEGUNDO perodo (scs. XI-XX). S interessa o Ocidente. Fenmeno da recepo do Direito Roma
o. Escolas 139
A razo fundamental da grande supervivncia do lus Romanum est no chamado fenmeno da re
cepo do Direito Romano.
A recepo do Direito Romano a penetrao das ideias, dos princpios e das instituies,
ito do Ius Romanum na vida jurdica da Europa.

Esse fenmeno verifica-se no Ocidente; e, por isso, s nos interessa analisar no Oci
dente este perodo (scs. XI-XX) da tradio romanista. No simultneo, pois na Itlia d-s
fins do sc. XI e princpios do sc. XII, na Frana e na Inglaterra no sc. XII, na Espan
ha e em Portugal no sc. XIII, na Holanda e na Polnia no sc. XIV, na Alemanha nos scs
. XVI e XVII, etc.; a causa prxima ou remata, das vrias escolas.
129 Cf. Studi e Memorie per Ia Storia dell'Universit di Bologna I (Bolonha, 1956)
99-101, CALASSO, Mdio Evo, cit. 281, e Storia e Sistema delle Fonti dei Diritto
Commune (Milo,1938) 307-311.
130 Esta parte dada, aqui, em forma bastante esquemtica e unicamente para sublinh
ar o aspecto romanstico, pois na cadeira de Histria do Direito Portugus ensinada em p
ormenor e acentuando o aspecto historiogrfico. (Cf. BRAGA DA CRUZ, Histria do Dire
ito Portugus [Coimbra,1960] 298 ss.).
94
A recepo> um fenmeno muito complexo"' E um caso especial de penetrao cultural: a admi
so voluntria de partes essenciais ou principais dum ordenamento jurdico estranho (v
. g. estrangeiro ou extinto) por um povo, sem que este tenha sido dominado ou su
bmetido por aquele povo a quem de alguma forma pertence esse tal ordenamento jurd
ico.
No meio da complexidade da recepo do Direito Romano> em toda a Europa, devemos nota
r principalmente o seguinte
a)-O Direito recebido no foi o Direito Romano clssico nem sequer o Direito justini
aneu histrico, mas a doutrina que os glosadores e os comentadores tinham criado e
experimentado profissionalmente, tendo por base o Corpus Iuris. Expressa bem o
sentido da recepo> aquele provrbio criado na Alemanha no sc. XVII-quidquid non agnosci
t Glossa, non agnoscit Curia (o que a Glosa no reconhece, tambm o tribunal no reconh
ece>). E que a recepo> efectuou-se principalmente atravs dos alunos que se tinham fo
rmado (recebido formao jurdica) nas universidades de Bolonha e de Perusa; e portant
o viam o Direito Romano com os olhos dos seus mestres>.
b)-O processo de infiltrao deste Direito Romano, assim cientificado (sobretudo pel
os comentadores), realiza-se, gradualmente, atravs das opinies dos novos professor
es doutorados em Bolonha ou em Perusa (tenham-se presentes os casos de Placentin
o em Montpellier e de Vacrio em Oxford), dos juizes, dos jurisconsultos, dos notri
os, etc., formados nessas universidades.
c) - A recepo> no se processa dum modo Igual para os diversos pases; foi diferente qu
anto forma e varivel quanto intensidade; mas quase nenhum pas europeu deixou de re
ceber a sua Influncia.
d)-Os efeitos da recepo> tambm so muito diferentes. Vo desde a assimilao dumas quanta
ormas de pensar-jurldico romano (como na Inglaterra) at consagrao e adopo de muitas n
ormas concretas e de toda a construo dos conceitos jurdicos do Ius Romanum (como na
Alemanha).

e)-Uma das consequncias mais importantes da recepo> a criao da convico, na conscin


ica pblica, de que o Direito Romano, em todas as suas partes, tem plena vigncia> (o
u mais rigorosamente, autoridade cientifica>); a ratio 8cripta (a razo escrita>); a
revelao jurdica>; a ltima palavra em questes de direito. Nunca mais deixar de ser invo
cado: ou como norma em vigor; ou como norma supletiva ou subsidiria; ou como norm
a ou princpio de orientao. 0 Corpus luris Civilis tratado como uma bblia jurdica; qu
intocvel. (Vid. D'ORs em Actas 11 Cong. Esp., cit. 200).
Vid., por todos, sobre esta matria, F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte
der Neuseit2 (Gotinga,1967) 124-152.
95
131

DIREITO ROMANO
0 renascimento do Jus Romanum comea nos fins do sc. XI com a chamada
1) -Escola dos glosadores, de Bolonha (scs. XII-XIII)
0 nascimento da cincia jurdica em Bolonha est integrado no movimento cultural geral d
a Europa, que durante o sc. XI avanou at s camadas mais profundas da cultura antiga.
E uma consequncia fatal dessa movimentao. Todavia, pelo menos dois factores'' ajud
aram (ou facilitaram) a criao desse entusiasmo cientfico (como lhe chama GOETZ) pelo
estudo do Corpus Iuris, com uma intensidade totalmente nova:
1) -A influncia da cincia jurdica do Oriente (nessa altura, scs. VI-XI, em poca de es
plendor), sentida quer atravs da escola de Ravena (cf. supra 94) e da cultura de
Veneza e de Milo', quer directamente"';
2) - a descoberta em Pisa, no sc. XI, dum manuscrito completo do Digesto, que des
pertou em Irnrio uma apaixonante curiosidade cientfica, levando-o a fazer um estud
o consciencioso sobre esse texto. Estavam lanadas as bases das investigaes sobre o
Corpus luris...
- [Esse precioso manuscrito do Digesto, que data dos fins do sc. VI, esteve em Pi
sa at 1406, ano em que foi trazido, como trofu da derrota desta cidade, para a bib
lioteca Laurenciana de Florena, onde se encontra. Em virtude destes factos, conhe
cido por littera pisava, mas sobretudo por littera florentvna; vid. infra 497] Irnrio, professor de gramtica e dialctica (magister in artibus) a em Bolonha, foi o fu
ndador da Escola.
132 Geralmente, os AA. indicam mais um outro factor, e quase como decisivo: cert
as condies economicas e polticas das cidades do norte de Itlia (de que Bolonha era a
mais importante) a exigirem a elaborao dum direito mais perfeito. Recentemente, c
onsidera-se que isso em nada contribuiu para o nascimento da cincia jurdica em Bolon
ha; cf. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, cit. (ed. de 1967) 47.
113 Sobre Ravena, servindo de ponte entre o Oriente e o Ocidente em vrios aspecto
s da cultura, principalmente da arte religiosa, e sobre o aspecto referente a Mi
lo, embora em menor grau, vid. E. SYNDICUS. La Primitiva Arte Cristiana (Roma,196
2), A. SYMONINI, La Chiesa Revennate. Splendore e Tramouto di tina Metropoli (Ra
vena, 1964), A. Boslslo, Di Alcuni Rapporti fra Milano e Bisancio em Studi Stori
ci in Memoria di Mons. Angelo Mercati (Milo,1956) 95-122, e tudes Historiques in M
emoria de Noel Didier (Paris,1965) 205 ss.
134 Vid. PRINGSHEIM, Beryt und Bologna, em Symbolae Friburgenses in hon. 0. Lene
! (Leipzig, 1931) 204-285 passim. Cf. Actas 11 Cong. Esp., cit. 199.
INTRODUO - TIT. I - CAP. 6^ 9
Aplicou ao estudo do Corpus luris, sobretudo anlise do Digesto ou Pandectas 135,
o mtodo exegtico, com breves comentrios ou glosas (marginais ou interlineares), o q
ue deu a designao escola. A interpretao dos textos justinianeus literal, minuciosa e
subtil, chegando a resultados, neste aspecto, ainda hoje apreciveis e dignos de
consulta. Mas essa interpretao, embora tipicamente filolgica (Cf. D'ORs em Actas II
Cong. Esp., cit. 198 e 199), feita sem atender a
critrios cientificamente filolgicos e histricos hoje existentes, e at sem a preocupao
de adaptar esses textos jurdicos
s realidades sociais do tempo.
0 principal valor da Escola dos glosadores est em ter descoberto e anunciado Euro
pa, sobretudo atravs dos seus alunos, a importncia do Corpus luris.
Discpulos mais notveis de Irnrio: Martinus, Bulgarus, Jacobus e Hugus.
Acrsio figura muito importante, por ter reunido os vrios resultados desta escola n
a chamada Glosa Ordinria ou Magna Glossa de Acrsio.
2) -Escola dos post-glosadores ou comentadores ou consiliatores, de Perusa (scs. XI
II-XV). Estes juristas empregam o mtodo dialctico ou escolstico (ento em uso, devido
ao reaparecimento dos textos de Aristteles) e comentam (da a designao de comentadore
s) no j directamente o Coreus Iuris mas as glosas dos scs. XII e XIII, sobretudo a Ma
gna
135 um dos paradoxos da histria (afirma H. J. WOLFF, Introduccin Histrica al Derech

o Romano, cit. 208) que a obra de Justiniano, que estaria destinada a exercer ma
ior influncia na Europa Ocidental - o Digesto ou Pandectas -, nunca
tivesse estado vigente no Ocidente e tivesse permanecido tantos sculos prticamente
desconhecida at ao sc. XI. Vid. supra 96.
Na verdade, o Corpus luris, no tempo de Justiniano, esteve em vigor no Ocidente
apenas em Itlia, por fora da pragmatica sanctio, de 554 - cf. CALASSO, Medio Evo,
cit. 82. - [Sobre o significado deste tipo de constituio imperial, denominada prag
matica sanctio, vid. infra 26, al. b), 11-5 destas Lies]. - Porm, s estiveram em vig
or prticamente as Institutiones, o Codex e as Novellae e nunca os Digesta ou Pand
ectae. No sc. XI, descobre-se a celebrrima florentina (vid. supra 96); e esse fact
o, enquadrado num ambiente criado por vrias circunstncias a que j fizemos aluso, des
perta um enorme entusiasmo pelo estudo primeiramente e sempre primriamente das Pa
ndectas e, depois, de todo o Corpus luris.
1
96
97

1
DIREITO ROMANO
Glossa de Acrsio (dai o serem tambm chamados acursianos). So os verdadeiros fundadores
da cincia jurdica, pois o comentrio penetra no sensos da norma, enquanto a glosa s
e preocupa nicamente cotfi a littera da norma. Mais; o comentrio j um tratado orden
ado sobre institutos concretos, procurando actualizar e harmonizar o Direito Rom
ano com o direito estatutrio das cidades de Itlia e com o Direito Cannico. E esse D
ireito Romano, assim modificado sobretudo com elementos de Direito Cannico 138, c
onstitui o chamado ius commune 111- direito comum, a sobrepor-se a todos os dire
itos particulares dos povos romnicos (Itlia, Frana, Portugal, Espanha, etc.), estab
elecendo um sentimento de unidade espiritual e fundando uma verdadeira cincia jurd
ica europeia.
Figuras principais desta escola: Cino de Pistoia, Baldo e sobretudo Brtolo. Por i
sso, a escola dos post-glosadores tambm conhecida por escola dos bartolistas.
Brtolo, de Saxoferrato, apesar de ter morrido muito novo (1314-1357), foi um dos
maiores juristas de toda a histria. As suas doutrinas influenciaram a Europa inte
ira, porque ele foi
verdadeiro artifice do ius commune (Direito Romano Comum),
este foi recebido, como j dissemos, com maior ou menor intensidade, no ensino e n
a prtica judicial de toda a Europa, at formao das codificaes que seguiram o exemplo d
Cdigo
Francs, de 1804. Foi o jurista mais profundo e mais genial de todos os tempos> (af
irma SOLMI); dotado de uma actividade verdadeiramente prodigiosa, e prodigiosa (d
iz ASTUTI) quanto
quantidade e - o que raro-quanto qualidade>. Criaram-se em vrias universidades da
Europa ctedras especiais s para ensinar as doutrinas de Brtolo, pois era adgio corr
entenemo bonus Turista nisi bartolista (ningum bom jurista, se no for bartolista>)'m
.
A par do direito do Corpus luris de Justiniano (ou nele baseado), o nico sistema
jurdico que despertava interesse acadmico era o Direito Cannico. Por isso, as grand
es universidades da Europa concediam os graus de Doctor in utroque lure, doutor em
ambos os direitos, isto , em Direito Cannico e em Direito Romano.
137 Cf. ROBLEDA, lus Privatum Romanum, cit. 19-21; Apollinaris 35(1962) 184; WIE
ACKER, Privatrechtsgeschichte, cit. (ed. de 1967) 82-85
138 Vid. Bartolo da Sassoferrato Studi e Documenti per il VI centenario 2 vols.
(Milo,1962).
Sobre o Bartolismo, vid. An. Storia Dir. 9(1965) 409-414, 472-520.
98
INTRODUO - TIT. I - CAP. 6.
9
As escolas dos glosadores e dos post-glosadores formam o chamado sistema do mos i
talicus, em que a finalidade do estudo do Direito era essencialmente prtica.
3 - Escola culta, de Bourges, ou jurisprudncia humanista (ou elegante) ou mos gall
icus (scs. XVI-XVIII). Foi fundada, nos meados do sc. XVI, pelo italiano Alciato e
pelo holands Vglio de Ayatta. Esta escola dominada pelo esprito do renascimento; re
presenta um osis de historicismo nos estudos do Direito Romano. Dedicam-se descob
erta de manuscritos do Corpus luris Civilis, sua leitura e, portanto, a um estud
o histrico-crtico do material das fontes jurdicas romanas. Pela primeira vez se enf
renta o problema das interpolaes. Mas seria errneo pensar que o Humanismo Jurdico do
minado nicamente pelo vigor erudito, sem uma certa
preocupao pela prtica (ef. D'ORs em Actas 11 Cong. Es p., cit. 200 e 201).
Os seus representantes principais foram franceses (por isso designada por escola
do mos gallicus), frente dos quais deve colocar-se o eminente Cujcio, talvez o mel
hor conhecedor do Direito Romano de todos os tempos (parece que sabia de memria t
odo o, Corpus luris Civilis). Houve representantes notveis de outras nacionalidad
es: Antnio de Gouveia, portugus; Antnio Agostinho, espanhol; Alciato, italiano, etc
. So ainda nomes ilustres desta escola: Donelo, Antnio Fabro, Dionsio Godofredo, Ha
loandro, Voet.
4) - Escola do Direito Natural (scs. XVIII-XIX). Esta escola, influenciada e enqu
adrada no movimento cultural do Iluminismo, considera o direito como um produto
da razo humana,

igual para todos os povos, comum para todos os tempos.


Fundada por Hugo Grcio e continuada sobretudo por Leibnitz e Thibaut, esta escola
racionalista abalou os estudos do Direito Romano em toda a Europa, visto que, p
or um lado, o lus Romanum no era j considerado mais, como at ento acontecia, a ratio
scripta do Direito; por outro lado, esta escola
99
136
1

DIREITO ROMANO
INTRODUAO- TIT. I -CAP. 6.
9-10
favorecia o movimento codificador e ento as legislaes nacionais reagiam contra a vi
gncia do Direito Romano.
Foi a Alemanha, onde a recepo (die Rezeption) se verifica smente nos scs. XVI e XVII,
quem salvou os estudos e a vigncia do Direito Romano desta enorme crise. Era talv
ez o nico pas que estava assim preparado para criar uma nova escola, que provocass
e um outro renascimento do Direito Romano. Surgiu ento a
5) -Escola Histrica-Alam (sc. XIX). Embora tivesse precursores, o seu verdadeiro f
undador SAVIGNY (1779-1861). Esta escola, caldeada pelo romantismo, sustenta que
o Direito no um mero produto da razo, mas a manifestao da conscincia popular (Volks
st).
Em relao ao Direito Romano, a escola histrica-alem tomou duas direces cientficas disti
tas:
a) -histrico-crtica, defendendo a necessidade absoluta de preparar boas edies de tex
tos. Neste aspecto, verifica-se uma continuao do humanismo jurdico do sc. XVII, prop
ugnado, como vimos, pela escola do mos gallicus; e os representantes desta orientao
da escola histrica afirmam-se como historigrafos puros ou fillogos do Direito Roman
o -MoMMSEN, BRUNS, KARLOWA, GRADENWITZ, BLUHME, LENEL (na Alemanha), FERRINI, SC
IALOJA, PEROZZI, BONFANTE, SEGR (na It
lia), etc.;
b) -dogmtico-pandectstica, adaptando cientificamente o ius privatum romano (repres
entado sobretudo pelas Pandectae de Justiniano) s bem complexas, e por vezes bast
ante diversas relaes privadas modernas. Da a designao desta orientao cientfica-usos
nus Pandectarum ou simplesmente Pandectstica.
Representantes mais notveis: IHERING, BRINZ, DERNBURG, PUCHTA, VANGEROW e sobretu
do WINDSCHEID.
A pandectstica entregou-se a um doutrinarismo jurdico,
que ainda hoje assombra pela sua agudeza e engenho.
Da Paandectstica nasceu o BGB - Brgerliches Gesetzbuch
(Cdigo Civil Alemo), de 1900, um dos melhores cdigos de
todos os tempos e que , sem dvida, a maior consagrao do
Direito Romano.
Captulo 7. - DIREITO ROMANO (sensu latissimo)
10. 0 Direito Romano sensu latissimo compreende o lus Roman^ vigente em Roma e n
o seu Imprio durante 13 sculos, assim como a tradio romanista que j conta 14 sculos.
Essa tradio romanista (quer do Ocidente quer do Oriente, e quer dos pases que tiver
am a recepo quer dos outros pases do resto do mundo que sentiram simplesmente qualque
r espcie de influncia do Direito Romano), formada estruturalmente pelo direito do
Corpus Iuris Civilis. Esse direito, porm, foi adaptado s necessidades dos tempos,
modificado principalmente por elementos jurdicos cannicos, cientificado segundo as
directrizes das vrias escolas. Por isso, BIONDi afirma: o Direito Romano (neste s
entido amplssimo) d a impresso dum rio majestoso, que, atravs do seu longo curso (27
sculos!), continuamente abandona e absorve elementos, segundo o tempo e os pases
que banha, mas que avana sempre; no tm faltado nem faltam tentativas para impedir
-lhe o curso, mas a corrente continua 139.
139 Blorrol Aspetti Universali e Perenni del Pensiero Giuridico Romano em Jus 7(
1956) 147.
100
101

Ttulo II -FASES CARACTERSTICAS DO ESTUDO DO DIREITO ROMANO


SUMARIO 140 -11. I.' fase (at cerca de 1900). Carcter dogmtico
-prtico, excepto a escola do mos gallicus
12. 2.a fase (desde 1900 a 1950?). Carcter histrico-crtico. Fase de profunda
crise dos estudo (no seu aspecto jurdico) e do ensino do DR. Factores que
concorreram para essa crise:
a) Factores de ordem interna (ou do mundo jurdico)
I - orientao no-estritamente jurdica dada aos estudos romansticos a partir de 1900, e
essa orientao, alm disso, no uniforme 1 crtica das interpolaes (abusos: BESELER) 2 studo das influncias helnicas (abusos: BONFANTE e ALBERTARIO) 3-carcter meramente h
istrico do estudo do DR (abusos: L.
WENGER)
4 - reaco oposta, mas exagerada, de RICCOBONo 5 - soluo de emergncia proposta por Kos
CHAKER
11 - crtica dos outros juristas
b) Factores de ordem externa (ao mundo jurdico)
I-decadncia dos estudos clssicos
H - perseguio feita a romanistas e proibio do ensino do DR, movida por certas corren
tes polticas: comunismo; nacional-socialismo
13. 3.3 fase (desde 1950). Carcter: inicialmente, neohumanista; agora, deve ser h
istrico-crtico e dogmtico-prtico. Esplendor. Factores:
a) obras de KOSCHAKER
b) Congresso de Verona, de 1948
1' Fase dos estudos de Direito Romano
11. A 1 a fase caracterstica dos estudos de Direito Romano vai desde a sua vida e
m Roma e da sua posterior supervivncia, mais ou menos em todo o mundo, at cerca do
ano
140 Este sumrio e os trs seguintes baseiam-se e pressupem o conhecimento da separat
a Actualidade e Utilidade dos Estudos Romanisticos (Coimbra,1962) 24
103

DIREITO ROMANO
INTRODUAO TIT. II
11-12
de 190.0. Durante 27 sculos, verifica-se uma vigncia: em forma original, no imprio
romano, at ao sc. VI d.C.; em forma adaptada, desde o sc. VI, e principalmente desd
e o sc. XII, na Europa e noutros pases, at cerca de 1900, havendo neste longo espao
de 14 sculos, como j sabemos, dois perodos distintos1. scs. VI-XI, (Oriente e Ocident
e), 2. scs. XI-XX (s Ocidente). Vid. supra 91-94, 94-101. Quando em forma adaptada,
o Direito Romano era considerado, ou fonte imediata de direito (nalguns pases),
ou norma supletiva ou subsidiria (na maioria dos casos, sobretudo a partir do Cdig
o Francs, de 1804) .
Nesta 1.a fase do estudo do Direito Romano, este (concretamente o Corpus luris C
ivilis) era tido como fonte inesgotvel (estava l tudo) -era a ratio scripta-,donde
se extraiam normas aplicveis em cada momento histrico. Estudava-se o Direito Roma
no, para se fazerem dele aplicaes concretas e actuais. (Sobre o significado de rat
io scripta, cf. D'ORs em Actas II Cong. Esp., cit. 201 ss.).
Esta 1a fase tem, portanto, um carcter essencialmente prtico.
0 romanista confunde-se com o jurista.
H uma excepo: a escola humanista ou mos ggllicus (scs. XVI-XVIII). Estuda o DR, confor
me j dissemos, no com uma finalidade prtica, mas com preocupaes eruditas, maneira da
oca. Contempla-o na sua perspectiva histrica, que ento fascinava os humanistas. In
teressa-lhe saber apenas o que era o Direito Romano na poca clssica; por isso, est
uda-o com um critrio histrico-crtico.
2 ~ Fase dos estudos de Direito Romano
12. Vai desde cerca de 1900 at cerca de 1950. Esse estudo deixa de ter carcter prti
co, para tomar uma feio essencialmente histrico-crtica.
pgs., que ser citada aqui nicamente por separata, pois trata-se de uma separata de pa
rte do prlogo do nosso trabalho Da Solutio I (Coimbra,1962) XXV-XLVI.
Ver igualmente o Prlogo destas Lies, pgs. XXI-XXXVI, e a nossa separata 0 XX111 Congr
esso Internacional de Direito Romano (Coimbra, 1970) 5.10.
uma fase de profunda crise. Crise no do DR em si, mas do interesse pelo DR ou cri
se dos estudos (no seu aspecto jurdico) e do ensino de DR 111
Vrios factores e de ordem diversa concorreram, e quase simultneamente, para origin
ar essa grave e longa crise.
a) Factores internos (ou do mundo jurdico)

I-A primeira srie de factores de ordem interna constituda pela orientao geral no-jurd
ca e sobretudo no-prtica dada aos estudos romansticos, aps a promulgao do BGB (Cdigo C
vil Alemo). 0 estudo do DR, at a, tinha sido prtico; estudava-se DR para aplicar. Ag
ora, salvo pequenas excepes (Esccia, Africa do Sul, Repblica de S. Marino e, como di
reito supletivo, na regio de Navarra), ele no est vigente em parte nenhuma; e o BGB
continha o lus Romanum j devidamente adaptado; portanto, o estudo do BGB devia s
ubstituir o estudo do lus Romanum. Os romanistas, no princpio deste sculo, conside
ram ento... que a sua profisso de juristas acabara. Confundiram-se: julgavam que a p
rimeira e nica razo justificativa do ensino e do estudo do DR era o seu interesse p
rtico; ora nem a nica, porque so cinco, nem primeira, pois a terceira. Vid. infra 1
7-119.
141 Sobre o tema crise dos estudos do Direito Romano, escreveram-se, desde 1939 a
1955, muitas dezenas de trabalhos-algumas centenas! Ver indicao da principal bibli
ografia em GDARINO, L'Ordinamento Giuridico Romano3 (Npoles, 1959) 106, e Labeo 1
6 (1970) 431 ss.
Em Portugal, o grito de alarme foi dado pelo ilustre professor da Faculdade de D
ireito de Coimbra, CABRAL DE MONCADA, que publicou sobre o assunto um bem sugest
ivo comentrio a KoscRAKER, Die Krise des rmischen Rechts und die romanistische Rec
htswissenschaft (Berlim,1938), intitulado Actual Crise do Romanismo na Europa em B
oletim da Faculdade de Direito 16(1939-40) 246-253 e 551.553 e 19(1942-43) 456,
'em que proclama:
0 Direito Romano deve ser hoje estudado e ensinado, no como uma mera manifestao de u

ma vida passada e morta; no como pura objectvao de um pensamentopensado e tambm morto


; mas como emanao de um pensamento sempre vivo, de uma vida por assim dizer vivent
e.
i
104
105

DIREITO ROMANO
INTRODUAO -- TIT. II
12
Para no ficarem numa triste situao de desemprego, mudam de vida: deixam completamente
o aspecto prtico do DR, e dedicam-se a estudos crticos e histricos; principalmente
a estes ltimos, nas suas relaes com os direitos orientais e mais acentuadamente co
m os Direitos Grego e Egpcio.
Ento, a, sim; j havia um enorme campo de trabalho, pois MITrEIs, por essa altura, a
bria ao estudioso do lus Romanum um vasto horizonte, ao propor trs novos rumos.
a) - Uma crtica sria de interpolaes. Foi o fundador do Index Interpolationum. - E os
estudos crticos de Direito Romano, nessa ocasio, j eram possveis, j estavam mesmo fa
cili
tados: primeiro, pela obra formidvel de MoMMSEN, que havia colocado disposio dos es
tudiosos magnficas edies de fontes; segundo, pelo trabalho de profunda investigao e d
e persistncia ininterrupta de LENEL, que logrou, na medida do. possvel, reconstrui
r no s o Edictum Perpetuam, mas tambm as obras originais dos juristas - a sua famos
a Palingenesia -, realizando assim um velho sonho dos Humanistas.
f3) - Uma ateno especial a novos documentos, os papiros. MITrEIS, at hoje, ainda a
primeira e grande autoridade mundial em papirologia jurdica.
y)-0 estudo das influncias helenisticas no Direito Ro
mano.
Simplesmente, os romanistas no tomaram como programa geral todas estas trs novas o
rientaes, mas cada um (ou cada grupo) escolheu, para campo de investigao, aquela par
te para a qual sentia mais vocao ou se julgava com melhor preparao cientfica.
Seguiu-se fatalmente a diversidade de orientao nos estudos romansticos. Os exclusiv
ismos. Os exageros.
1 - Para uns, o estudo do DR reduziu-se crtica de interpolaes - crtica, por vezes, l
evada ao exagero, v.g. por BESELER (Alemanha), que, abusando do critrio filolgico,
no poupava quase nenhum texto.
2 - Para outros, o estudo do DR consistia na investigao das influncias helensticas s
obre o lus Romanum. Aqui, tmbm se deram abusos, cometidos v. g. por BONFANTE e sob
retudo por ALBERTARIO, que via influncias helensticas em quase todos os fragmentos
.
3 - Finalmente outros, chefiados por L. WENGER, entendiam que o estudo do DR dev
ia ser meramente histrico, pois
Ius Romanum um direito antigo; mais um, como qualquer direitd da antiguidade 12
MITTEIS, em 1917, no seu famoso testamento cientfico 13, reagiu escrupulosamente co
ntra estas trs direces perigosas, sobretudo contra a orientao de WENGER, que fazia do
ensino do Direito Romano uma disciplina verdadeiramente no-jurdica.
Como consequncia desse clebre discurso de MITTEIs pronunciado em Viena, surgiu, ca
indo no exagero oposto, uma posio, chefiada por
4 - RlccosoNO. Para este grande romanista, as interpolaes eram meras alteraes de pal
avras e no de substncia,
as influncias estranhas; concretamente as helensticas, sobre
Direito Romano no passavam dum mito, pois o lus Romanum evolucionou... naturalmen
te.
5-KOSCHAKER, no meio destas opinies to radicalmente opostas, e verificando que o e
studo do Direito Romano se encon
142 Esta orientao puramente historiogrfica dos estudos romansticos, a partir de 1950
, foi abandonada por todos excepto pela Frana, que, na sua reforma dos estudos ju
rdicos (de 1954), determinou substituir o ensino do Direito Romano, no primeiro a
no das Faculdades de Direito, pelo ensino dos direitos da antiguidade. Neste pon
to, essa reforma deve ter sido um dos erros graves do ensino universitrio cometid
os na Frana nestes ltimos anos. Por isso, essa parte infeliz da reforma tem sido v
iolentamente atacada pelas criticas de romanistas franceses e estrangeiros, sobr
etudo italianos, alemes e espanhis.
Apesar disso, na ltima reviso dos estudos jurdicos franceses, de 10/7/62, insiste-s
e no erro cometido.
Oxal na prxima reforma dos nossos estudos jurdicos, em que presentemente se trabalh
a com entusiasmo, se tenha bem presente que, em matria de Direito Romano, o modelo

desta vez no pode ser o de Paris.


143 Vid. Separata 5.
106
107

1
DIREITO ROMANO
trava moribundo (ou at morto, em vrias partes da Alemanha), no louvvel intuito de g
alvanizar o ensino do lus Romanum, props, como soluo de emergncia, a orientao duma vol
a a SAVIGNY (Zurck zu Savigny!). Quer dizer, estudar apenas o Direito Romano justi
nianeu, seguindo o mtodo pandectstico. Prescindir, de momento, de todos os outros
problemas - interpolaes, influncias externas, etc.
Estas investigaes romansticas exclusivamente crticas ou histricas, se descontarmos os
exageros, tiveram as suas vantagens:
1)-a crtica de interpolabes (em forma cientfica, pois em forma simplista j tinha sid
o praticada no sc. XVII pela escola do mos gallicus), que foi uma grande descober
ta para os estudos de Direito Romano'";
2) -a especial ateno dedicada ao Egipto romano. Neste aspecto, o sc. XX, para o Dir
eito Romano, h-de ser denominado o sculo da papirologia jurdica, como o sc. XIX j co
cido pelo sculo da epigrafia jurdica>.
II - Crticas mordazes dos outros juristas - tambm um outro factor de ordem interna
a contribuir para a crise dos estudos jurdicos do Direito Romano.
As investigaes romansticas dos primeiros decnios deste sculo, exclusivamente crticas o
u histricas ou histrico-crticas, a par das vantagens indicadas h pouco, tiveram uma
grande desvantagem: desacreditarem o estudo jurdico do Direito Romano, pois tirar
am-lhe todo o carcter prtico.
Ento os juristas, na sua generalidade, a partir de 1900, comearam a dirigir aos ro
manistas crticas depreciativas, chamando-lhes caadores de interpolaes, fillogos do Co
s luris Civilis, meros historiadores do direito; e passaram a no os considerar com
o verdadeiros juristas. 0 ensino do Direito Romano, portanto, at devia ser feito
nas Faculdades de Letras (a que se ensina filologia, histria, etc.) e ser banido d
o programa das Faculdades de Direito.
144 Ver Separata 6 e 7.
INTRODUAO-rTIT. II
12
b) Factores de ordem externa
A orientao no estritamente jurdica e alm disso no uniforme dos estudos romansticos, e
crticas mordazes de muitos juristas - tudo isto mais que suficiente para originar
uma crise grave do ensino do Ius Romanum -, vieram juntar-se outros factores, e
xternos ao mundo jurdico.
I-A decadncia dos estudos clssicos - Verifica-se, a partir sobretudo do segundo qu
artel deste sculo. Ora, sem conhecimento do latim e do grego, no possvel trabalhar
a srio em investigaes romansticas.
II-Certas correntes polticas de grande influncia: o comunismo e o nacional-sociali
smo-0 comunismo sovitico, pouco tempo aps o seu triunfo, proibiu nas universidades
da URSS o estudo do Direito Romano, alegando que um direito de... burgueses par
a espoliao do proletariado.
0 nacional-socialismo aboliu o ensino do DR dos programas das universidades da A
lemanha, por duas sries de razes:
1.-por ser um direito estrangeiro ( direito romano) e portanto incompatvel com os p
rincpios do nacionalismo (em vez de Direito Romano, devem estudar-se os direitos
germnicos) ;
2.-por ser, alm disso, um direito materialista, individualista, anti-social e port
anto contrrio aos princpios do socialismo.
Bons romanistas alemes foram perseguidos e tiveram ento de fugir para o estrangeir
o, onde leccionaram e publicaram os seus trabalhos.
Vrios outros pases igualmente extinguiram o ensino do lus Romanum nas suas escolas
superiores. Nas restantes naes, ou foi ridicularizado ou simplesmente desprezado.
108
109

DIREITO ROMANO
INTRODUgAO -TIT. III
13
Os estudos romansticos, desde 1900 at cerca de 1945, no seu aspecto prpriamente jurd
ico, viveram a maior crise de
toda a sua longa e assombrosa histria.

3 fase do estudo do Direito Romano (desde 1950 em diante)


13. Esta fase de verdadeiro ressurgimento dos estudos romansticos, que tm, de incio
, um carcter acentuadamente neohumanista (segundo a classificao de KoscHAKER). H uma
preocupao, no s de encontrar o genuno pensamento clssico, mas at de descobrir em cada
texto os extractos de sucessivas alteraes14S, para reproduzir fielmente a evoluo gra
dual das instituies romanas. Desde 1958, vimos defendendo que o estudo do Direito
Romano nas actuais Faculdades de Direito deve ter um carcter histrico-crtico, mas s
obretudo dogmtico-prtico (vid. infra 16-a)).
1 uma poca de esplendor dos estudos romansticos, para o que muito concorreram dois
factores:
a) - as obras de KOsCHAKER - Die Krise des rmischen Rechts und die romanistische
Rechtswissenschaft (Berlim, 1938), que despertou uma consciencializao do perigo da
crise-de-interesse pelo estudo do Direito Romano, e Europa und das rmische Recht
(Berlim, 1947, reimpressa em 1953 e trad. esp. Europa y el Derecho Romano, Madrid
, 1955), que avivou nos romanistas o sentido e o alcance verdadeiramente jurdicos
dos estudos do Ius ~num, lembrou aos outros cultores da cincia jurdica que o roma
nista tambm um jurista, e mostrou a todos que o Direito Romano pertence ao mundo
dos valores que deram um significado universal vida da Europa nestes ltimos 800 a
nos da sua histria;
145 Como obra tpica deste gnero, cf., por todos, WIEACKER, Textstufen klassischer
Juristen (Gotinga,1960).
110
b) - o congresso de Verona de 1948'48. t; o primeiro congresso realizado aps a gu
erra de 1939-45. Todos os congressistas verificam, ento, que uma das causas dessa
s hecatombe tinha sido o totalitarismo da lei; e ali mesmo se convencem de que s um
a boa formao jurdica, dada s novas geraes, poder desfazer o mito do positivismo legal,
autntica idolatria da lei, que provocou uma crise de todo o Direito Privado, e at
do Direito em geral.
Ora, para dar formao jurdica, o Jus Romanum indis
pensvel 147.
Resultado geral deste congresso: um novo entusiasmo pelos estudos romansticos.
146 Ver Separata 10-14. 147 Cf. Separata 14.
111
6

Ttulo III -ACTUALIDADE DOS ESTUDOS ROMANSTICOS


SUMRIO - 14. a) - Como feito, presentemente, o ensino do Direito
Romano:
I - nos pases onde nunca foi interrompido
11-nos pases onde tinha sido proibido
III - em certos pases onde nunca tinha penetrado
b) - Sociedades defensoras dos estudos romansticos
c) - Revistas: I - que se intensificaram; II - que se criaram
14. Como consequncia dos factores atrs indicados, o estudo do Ius Romanum na actua
lidade est a despertar, por toda a parte, um entusiasmo extraordinrio que se revel
a na publicao abundante de manuais, tratados, monografias, revistas e na realizao de
congressos sobre Direito Romano, como at agora nunca se vira na sua longa e bril
hantssima histria de 27 sculos.
a) Como feito, presentemente, o ensino, do Direito Romano
I -Naqueles pases onde nunca foi interrompido, o ensino
intensifica-se, quer aumentando nos programas universitrios
313

DIREITO ROMANO
INTRODUAO - TIT. II
14
o nmero de horas por semana consagradas ao Direito Romano, quer desdobrando o ens
ino em vrios anos, quer repartindo-o por diversas disciplinas. Isto acontece, por
exemplo, em Itlia, ustria, Grcia, Polnia, Bulgria, Hungria 148, Jugoslvia, Checo-Eslo
vquia, Sua, Espanha, Holanda, Blgica, Luxemburgo, Dinamarca, Inglaterra, Esccia, Sucia
, Finlndia, Estados Unidos da Amrica, Canad, Colmbia, Cuba, Paraguai, Per, Venezuela,
Argentina, Brasil, Unio Sul Africana, Lbano e Egipto.
II-Nos pases onde tinha sido proibido o ensino do Direito Romano, ele volta a ser
feito nas respectivas universidades e com maior intensidade do que antes:
A Alemanha de hoje outra vez o pas clssico dos estudos romano-jurdicos, com os seus m
estres eminentes consagrados Wolfgang KUNKEL, Max KASER, Franz WIEACKER, etc., e
com um grupo notvel de jovens romanistas de valor.
A URSS, agora, tambm dedica especial interesse nos seus programas universitrios ao
ensino do lus Romanum. E assim, actualmente, nas Faculdades de Direito das Univ
ersidades de Moscovo, Leninegrado e Kiev, estuda-se Direito Romano durante trs an
os; e, nas restantes 31 univel'Sidades soviticas, um ou dois anos, conforme a cat
egoria da universidade.
III - Em certos pases onde nunca tinha penetrado, o ensino do Direito Romano hoje
tambm j faz parte dos respec
"" Sobre o programa do ensino do Direito Romano nas universidades dos vrios pases
da Europa e do Mundo, incluindo os pases socialistas, ver Romanitas 11-I (1970) 3
77-390, 391-396, 397-418, 437-452, 453-458, 485-496, 529-548 e 561-565; I1-II (1
970) 181-199, 201-219, 221-234, 235-270. 271-277, 331-348,
369-399 e 401-404.
Saliente-se que a Espanha, na reforma dos estudos jurdicos, de 1972, deter
minou 6 horas semanais de aulas tericas e 4 de aulas prticas de, Direito Romano, n
o 1.0 ano. Recorde-se que a Universidade de Navarra (Pamplona), considerada, sob
vrios aspectos, universidade-piloto da Europa, desde h muito que tem igual nmero d
e horas semanais do ensino de Direito Romano, e igualmente no 1. ano. (Ns temos, r
espectivamente, apenas 3 e 2; e h quem fale ainda em... diminuir).
tivos programas universitrios, v.g. na Prsia, Israel, Industo, China e Japo. Neste lt
imo pas, presentemente, o nvel dos estudos romansticos j muito elevado 149.
b) Sociedades defensoras dos estudos romansticos
Nestes ltimos anos, em alguns pases, o entusiasmo pelos estudos rornansticos manife
sta-se at, e duma forma bem
expressiva, pela criao de sociedades formadas no s por romanistas mas tambm por outro
s juristas, com a finalidade
de defender e intensificar o estudo do lus Romanum. Isto acontece, por exemplo,
no Japo, na Holanda, na Polnia, na Inglaterra, na Amrica do Norte, na Argentina e s
obretudo no
Brasil (vid. infra 156 e 157). Estas sociedades promovem encontros, publicaes, com
unicaes e conferncias sobre Direito Romano. Algumas dessas sociedades tm mesmo uma r
evista prpria para realizar estas finalidades, tanto dentro desse pas como fora de
le - v.g. a Revista de Ia Sociedad Argentina de Derecho Romano (que se publica e
m Crdova,
Argentina, desde 1954).
c) Revistas de Direito Romano
Verificam-se outras manifestaes de especial interesse pelos estudos romansticos, a
partir de 1950, nos ,seguintes factos:
I-INCREMENTO dado a certas revistas, j existentes, v, g. 1) - Zeitschrift der Sav
igny Stiftung fr Rechtsgeschi
149 E no admira, pois o nvel cultural do Japo, neste momento, dos mais notveis, esta
ndo a reflectir-se extraordinariamente no seu nvel econmico. Basta dizer que, segu
ndo uma estatstica recente, existem no Japo 245 universidades, atendidas por 44.43

4 professores e frequentadas por 800.722 estudantes.


Sobre o estudo e o ensino do DR no Japo, veja-se, por todos, Toxop SATO, Contribu
tions l'tude du Droit Romain au Japon em Waseda Law Review 40 (1964).
114
115

DIREITO ROMANO
chte. Romanistische Abteilung (por abreviatura, SZ) que se publica em Weimar, de
sde 1880, 2) - ao Bulletino dell'Instituto di Diritto Romano (BIDR) que se publi
ca em Roma, desde 1888, 3) - ao Archivio Giuridico Filippo Serafini (AG) que se pu
blica em Mdena, desde 1898;
II-CRIAO de novas revistas, v.g. lura. Rivista Internazionale di Diritto Romano e
Antico (lura), certamente a melhor revista de Direito Romano na actualidade, a q
ual se publica em Npoles, desde 1950; Jus. Rivista di Scienze Giuridiche (Jus) qu
e se publica em Milo, desde 1950, como nova srie; Labeo. Rassegna di Diritto Roman
o (Labeo), que se publica em Npoles, desde 1955.
Alm das revistas da especialidade, criaram-se a partir de 1950, em vrias revistas
de direito, seces consagradas ao Direito Romano.
Ttulo IV - RAZES JUSTIFICATIVAS DA UTILIDADE DO ENSINO DO DIREITO ROMANO NAS ACTUA
IS FACULDADES DE DIREITO
SUMRIO - 15. Enumerao e anlise dessas razes: 1) - 0 alto valor formativo do lus Roman
um 2) - A sua perfeio tcnico jurdica 3) -0 seu interesse prtico 4) - 0 seu aspecto hi
strico 5) - Outras razes
15. Hoje, ao contrrio do que se pensava desde 1900 at cerca de 1950, j nem sequer s
e duvida da enorme vantagem e da verdadeira necessidade do estudo do Direito Rom
ano nas actuais Faculdades de Direito, sobretudo depois do inqurito elaborado pel
a revista Labeo em 1956. Foram interrogados cerca de 400 juristas de quase todo
o mundo 150 As razes justificativas da utilidade do ensino do Jus Roman.um so vrias
.

As enumeradas, a seguir, esto colocadas por uma ordem hierrquica; aqui, o nmero no a
rbitrrio, mas essencial.
1- O seu alto valor formativo. Esta a primeira e a maior de todas as razes justif
icativas. Na verdade, o estudo do lus Romanum fornece ao jurista uma notvel lio de
experincia, imbuindo-o dum esprito de justia, sempre na nsia de alterum non laedere (n
prejudicar ningum), e de suum cuique tribuere (atribuir a cada um o que seu; o dev
ido; nem mais
150 Ver, em Separata 14-18, um resumo desse inqurito.
Vejam-se tambm Actas II Cong. Esp., cit. 205, e Romanizas 9-I (1970) 403 ss.
116
117

DIREITO ROMANO
INTRODUQAO -TIT. IV
15
nem menos). Esse estudo d verdadeira formao jurdica, educando:
a) para uma certa liberdade e uma relativa independncia perante a lei, ensinando
a valorar a iurisprudentia como fonte criadora, de facto, de todo o direito (vid.
infra 292.295) ;
b) para um casusmo cientfico, em que o jurista deve saber, no apenas interpretar e
aplicar as normas aos casos concretos, mas fundamentalmente saber criar a norma
adequada para um caso, especial e no previsto nas normas j existentes;
c) para uma firmeza de princpios perante as transfor
maes da vida jurdica actual, que atravessa um crise muito
semelhnte do mundo romano, quando o pretor teve de
resolver situaes absolutamente novas provocadas pelas con
vulses sociais e pelas mudanas bruscas de certas estruturas.
Esta firmeza de certos princpios jurdicos, dada pelo
Direito Romano, alguns deles com carcter de preceitos,
altamente formativa, principalmente na hora de contestao
- de desorientao-em que vivemos, j que uma grande
parte das doutrinas jurdicas modernas no so Doutrina
(Iurisprudentia), mas dvidas doutrinrias; e em Direito
(que , naturalmente, o mundo das certezas, da exactido,
da preciso), a dvida a pior atitude mental. Sob certo
aspecto, prefervel o erro dvida, pois no erro comete-se...
aquele erro, na dvida geralmente cometem-se vrios erros.
Ora, o trabalho de intuio profunda, a criao genial, ou
talvez melhor, a revelao, levada a cabo pelos jurisconsultos
romanos, consistiu em basear os princpios fundamentais
do Direito na prpria Natureza-a natura dos roma
nos, a 1puaL dos gregos-, e a Natureza imortal e sempre
jovem (EURIPEDES). Da que o lus Romanum, hoje e
sempre (no passado como no futuro), seja um Direito antigo
mas no antiquado, um Direito do passado mas nunca ultra
passado. Contm certos princpios que so perenemente
vlidos e universalmente aceites, pois fundam-se na rerum
natura. Por isso, ao descobrir-se, desde 1950 para c, esta
nova dimenso do Direito Romano, o seu estudo e ensino vm-se intensificando' em tod
os os pases... civilizados.
2-A sua perfeio tcnico-jurdica 151. Foram os romanos que fizeram do direito uma verd
adeira cincia. Criaram certos princpios que so perenemente vlidos, pois foram elabor
ados durante uma experincia de treze sculos por homens dotados duma excepcional in
tuio para as coisas do direito; formularam conceitos e consagraram uma terminologi
a jurdica que nunca mais desapareceram. Por isso, o lus Romanum no um direito mort
o, nem sequer um simples pressuposto das actuais instituies. P, mais; muito mais.
E um direito vivente. um modelo para todo aquele que tem a misso de criar, de int
erpretar ou de aplicar o direito. Esse deve t-lo sempre bem presente.
3-0 seu interesse prtico. As nossas instituies jurdicas, na sua grande maioria, esto
baseadas no lus Romanum. Algumas das nossas normas actuais so meras transcries ou s
imples adaptaes de certos preceitos romanos; out; as, at nem se compreendem bem, se
no se conhecer o que estava preceituado no Direito Romano; finalmente, por vezes
, necessrio recorrer ao lus Romanum, concretamente ao Corpus Iuris Civilis, pois
no possumos normas para resolver certas situaes. Esta grande utilidade prtica do ensi
no do Direito Romano invocada por alguns AA., at em primeiro lugar, dada na verda
de a sua vantagem extraordinria.
Hoje, fala-se no apenas de interesse prtico mas de transfuso do lus Romanum para o Dir
ito actual e para a Cincia Jurdica moderna; cf. RIDA 18 (1971) 469-477. Relacionad
o com este problema, vid. Imbre ZAJTAY, La Permanence des Concepts du Droit Roma
in dans les Systhmes Juridiques Continentaux em Rev. Int. du Droit Compar 18
(1966) 353.363.
4-0 seu aspecto histrico. 0 Ius Romanum o melhor laboratrio jurdico que existe. A, ne

sa longa experincia
151 Sobre este ponto, vid. ROBLEDA, Ius Privatum Romanum, cit. 24-29.
118
119

DIREITO ROMANO
de treze sculos, descrevendo uma evoluo completa (desde o incio da poca arcaica ao ap
ogeu da poca clssica at decadncia da poca post-clssica), e perante as circunstncias
iais mais variadas (polticas, econmicas, religiosas, morais, etc.), tanto o histor
iador, como o socilogo, como o filsofo do direito, como o jurista em geral, podem
ver claramente como as normas jurdicas nascem, evoluem, reagem s diversas circunstn
cias se transformam em simples normas ticas ou at desaparecem.
5 - Outras razes. O Ius Romanum deve ser considerado: a) -fundamento da cincia do
Direito Comparado
sob pena de esta fracassar;
b) -direito fundamental duns possveis Estados
Unidos da Europa (GENZMER);
c) -base da unificao do Direito Privado;
d) -fundamento duma certa unidade espiritual da
Europa 152

Por todas estas 5 sries de razes, hierarquizadas pela ordem de apresentao que fizemo
s, entendemos que o ensino do Ius Romanum nas actuais Faculdades de Direito to til
, necessrio e indispensvel como o das matemticas nas Faculdades de Cincias, o do lat
im e do grego nas Faculdades de Letras. No ensino do Direito, afirma BISCARDI, o
Direito Romano o alfabeto e a gramtica da linguagem jurdica. Por isso, esta discipl
ina deve ser dada logo no 1.0 ano das nossas Faculdades de Direito. que a misso d
a actual disciplina de Direito Romano, sublinhe-se, no apenas ensinar certos prin
cpios jurdicos perenemente vlidos e verificar como eles se formularam; sobretudo in
iciar o aluno em adquirir mentalidade jurdica, uma forma mentis iuridica; formar ju
ristas.
152 Sobre esta parte, cf. E. GENZMER, 11 Diritto Romano come Fatore delia Civili
t Europea (Trieste, 1954). Ver Separata 19.
Sobre um possvel Direito Internacional Privado Romano, base do Direito Internacio
nal Privado actual, vid. Labeo 3(1957) 227-231.
Ttulo V -CRITRIO E MTODO A SEGUIR. MATRIAS A VERSAR
SUMRIO - 16. a) Critrios utilizados; critrio a usar b) Mtodo
c) Matrias a versar: o ideal; o possvel
a) Critrio de estudo do "Ius Romanum"
16. Este um ponto muito discutido na actual romanstica, que bem pode centrar-se n
o seguinte: qual deve ser o aspecto ou elemento predominante no estudo do Direit
o Romano, o histrico ou o dogmtico?
Prescindindo das inmeras discusses levantadas a partir do sc. XIX, sobretudo a resp
eito da histria como cincia e paralelamente da histria como problema filosfico, e depo
s a respeito do conceito de histria do direito>, e para fixarmos aqui alguma termi
nologia, entendemos em Direito e concretamente em Direito Romano o seguinte:
-o (elemento) histrico implica necessriamente passado e evoluo;
-o (elemento) dogmtico ou institucional simplesmente a representao duma ordem jurdic
a em conceitos sistemticos;
120
121

DIREITO ROMANO
, por conseguinte, a parte substantiva ou dispositiva dum ordenamento jurdico; o c
onjunto das normas e conceitos considerados em si mesmos, e no na sua gnese. Por i
sso, tanto h dogmtica dum ordenamento jurdico vigente como dum ordenamento jurdico p
assado.
No Direito Romano, como se trata essencialmente dum ordenamento jurdico passado,
os dois elementos, histrico e dogmtico, at certo ponto so inseparveis; devem mesmo co
nstituir dois aspectos do mesmo estudo, embora um sobreleve o outro 153,
-At cerca de 1900, seguiu-se nos estudos do lus Romanum, como princpio, um critrio
exageradamente dogmtico, vendo-se nele, no conjunto e em todas as suas partes, a
ratio scripta de todo o direito. 0 Corpos Iuris Civilis era considerado quase um
a bblia intocvel. A par do'valor-contedo criou-se um valor-mito.
- De 1900 a 1950, utilizou-se um critrio puramente histrico, com a sua consequente
feio crtica.
- Na actualidade, as opinies dos romanistas divergem, inclinando-se ainda muitos
para um critrio neohumanista, isto , crtico e historicista.
Parece-nos que, dado o alto valor formativo do estudo do Direito Romano, conform
e acentumos (vid. supra 15) e como hoje reconhecido por todos, a orientao a imprimi
r aos estudos romansticos na actualidade deve ser dupla: histrico-crtica, mas sobre
tudo dogmtico-prtica 154.
Histrica, para nos mostrar a evoluo das instituies jurdicas de Roma e das respectivas
ntes, isto , o sentido gentico do sistema do Ius Romanum; analisar os factos que c
oncorreram para a criao, modificao ou extino das suas normas e dos seus conceitos.
153 Acerca deste ltimo ponto, as discusses so vivssimas e a literatura interminvel. C
f. Sebastio CRUZ, Da Solutio III (em preparao) 1P Parte, Tt. I.
154, Ver Separata 18-19. Desde 1958 (no Congresso Internacional de Direito Romano,
de Munique), vimos defendendo esta orientao; reafirmmo-la, em 1962, em Da Solutio I
XL-XLI, e em 1963, no Congresso de Bruxelas. Em 1968, no. XXIII Congresso Intern
acional de Direito Romano (de Friburgo, Sua), ficou devidamente consagrada.
INTRODUAO-TIT. V
16
Crtica, para valorar devidamente as fontes a utilizar, determinando o seu autor, poc
a, autenticidade, originalidade, pureza, variedade de manifestaes (os distintos ma
nuscritos) com o respectivo confronto, etc. (a chamada crtica externa), e analisa
ndo o seu contedo e valor, cotejando-as com fontes distintas (crtica interna). -Nu
ma palavra, procurar reconstruir o Direito clssico, j que este o modelo, e no simpl
esmente o Direito justinianeu, como na poca e no estilo de SAVIGNY; e essa recons
truo no ser demasiado filolgica, ou puramente histrica, ou exageradamente crtica. Conf
orme nota SCHULZ 155, no se deve pretender restaurar exactamente os textos clssico
s; devemos limitar-nos a uma busca do Direito clssico.
Entendemos, porm, que a orientao a imprimir hoje aos estudos romansticos deve ser es
pecialmente dogmtica, porque o Jus Romanum mais dogma do que histria. - No pode duvid
ar-se de que o Direito Romano histria, e sempre histria 156, por se tratar dum ord
enamento do passado; mas absolutamente certo que esse ordenamento ainda e sempre
um ordenamento vivente, enquanto encerra princpios funda
mentais - perenemente vlidos e universais -, de que no podemos de forma nenhuma af
astar-nos sob pena de ficarmos a ignorar as verdadeiras bases jurdicas de convivnc
ia humana e at a funo do prprio Direito. Portanto, o primeiro e grande aspecto dogmti
co do estudo do lus Romanum est em este conter a orientao geral da cincia jurdica, e
no reside apenas no facto de nesse lus existirem institutos que correspondem a in
stitutos modernos.
Verdade que o estudo desta correspondncia entre instituies jurdicas romanas e modern
as tambm constitui um aspecto dogmtico, mas secundrio; e ento, neste ponto, a orient
ao dos estudos romansticos deve ser (dogmtico-) pr
155 ScHULZ, Ceschichte der rmsschen Rechtswissenschaft (Wenmar,1961) 28. 156 Viid
. supra 121.
122
I23

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. V
16
tica. Quer dizer: no ensino do Ius Romanum nas Faculdades de Direito de hoje, no i
nteressa analisar em pormenor institutos que foram definitivamente superados, ma
s smente aqueles que so autnticos pressupostos e verdadeiro esclarecimento dos actu
ais. E assim, por exemplo, o ensino das normas sobre a manumissio e at sobre a fa
milia romana em geral deve reduzir-se ao necessrio para entendermos bem a herana e o
dote, enquadrando-se e diluindo-se nestes dois institutos.
A orientao a imprimir aos estudos romansticos na actualidade deve ser principalment
e dogmtico-prtica. Por isso, discordamos totalmente (conforme j insinumos-vid. supra 1
) da designao oficial dada entre ns a esta disciplina no quadro dos programas unive
rsitrios. No deve chamar-se Histria do Direito Romano, mas simplesmente Direito Romano
ou quando muito Histria (ou Introduo Histrica) e Instituies de Direito Romano.
b) Mtodo
Estabelecida uma orientao histrico-crtica e sobretudo dogmtico-prtica nos estudos roma
nsticos, entendemos que o
mtodo 157 a seguir deve ser:
- o histrico, sobretudo para o exame das fontes e da evoluo das instituies;
- o exegtico, para a anlise dos textos;
- o dogmtico, para a exposio do contedo das instituies.

157 Conhecida a natureza e o objectivo do estudo do Jus Romanum, passa-se a indi


car o caminho, via ou itinerrio, por onde se h-de chegar sua presena: o mtodo prpr
te dito. Distingue-se dos meios (o instrumental) a utilizar na marcha, e da forma
de processar a marcha (processamento ou procedimento).
Sobre vrios problemas do mtodo jurdico em geral e do mtodo nas cincias histrico-jur
especial, cf. respectivamente R. BADENES-QASSET, Metodologia del Derecho (Barce
lona,1959), e P. M. BRLEK, Methodologia Historico-Iuridica (Roma,1958) e KURTSCH
EID, De Methodologia Historico-Iuridica (Roma,1961).
c) Matrias a versar: o ideal; o possvel
0 completo ensino do Direito Romano, hoje em dia, processa-se atravs de disciplin
as: 1) -principais, 2) - complementares e 3) -subsidirias:
1) - So consideradas disciplinas principais de Direito Romano (a que chamaramos cad
eiras) : a Histria, as instituies e a Exegese.
A Histria do Direito Romano (ou talvez melhor, a Introduo Histrica ao Direito Romano)
analisa, dentro do quadro duma reconstruo sumria da histria da civilizao de Roma, os a
spectos e as fases do ordenamento jurdico romano, pblico e privado, com a finalida
de de preparar o aluno para o ulterior estudo sistemtico do Ius Romanum, e fazer de
le a devida aplicao.
As Instituies de Direito Romano, como disciplina, so as partes principais do Direit
o Privado ou do Direito Pblico. Aqui, trata-se das Instituies do ius privatum (para
os
Romanos, o direito privado que era verdadeiro ius), com o alcance de formar a me
ntalidade dos principiantes que vo dedicar-se ao Direito, traar-lhes quadros jurdic
os-base, sobretudo daqueles institutos que ainda hoje esto em vigor, focando as i
deias do Ius Romanum que passaram para a
moderna dogmtica jurdica.
A Exegese das Fontes do Direito Romano (sobretudo do Digesto do Corpus Iuris Civi
lis) desenvolve a teoria da interpretao histrico-crtica das fontes de conhecimento (fo
ntes cognoscendi 158) do Ius Romanum, dedicando especial ateno aos problemas das inte
rpolaes. Alm da teoria, esta disciplina completa-se na prtica de exerccios exegticos s
obre textos de edies crticas das fontes (mxime o Corpus Iuris
Civilis de MOMMSEN-KRGER-SCHOLL-KROLL).
158 Vid. infra 18-b), I.
124
125

DIREITO ROMANO
2) -Consideram-se disciplinas complementares de Direito Romano (a que chamaramos c
ursos), entre outras: o Direito Pblico Romano; o Direito Privado Romano, em regime
de Seminrio, analisando aprofundadamente um ou vrios institutos jurdicos (v.g. o d
ireito de propriedade, o pagamento, o testamento, o delito, o crime, as penas, e
tc.) em face dos respectivos textos, principalmente dos contidos no Digesto.
3) - So disciplinas subsidirias de Direito Romano: a Epigrafia Jurdica; a Papirolog
ia Jurdica; a Histria dos Direitos Antigos (da Grcia, do Oriente mediterrnico, dos p
ovos germnicos, etc.); a Lngua e a Literatura Latina e Grega; a Histria Antiga (gre
ga e sobretudo romana) ; a Etnologia (dum modo especial a Etnologia jurdica) ; a
Paleografia, a Diplomtica, a Arqueologia, a Paleontologia, a Glotologia, etc.
Entre ns, seria ideal que o ensino do Direito Romano se fizesse atravs dum curso de
Histria do Direito Romano, duma cadeira de Instituies de Direito Privado Romano e dum
curso de Exegese ,do Digesto.
Porm, em virtude do escasso tempo actualmente previsto nos programas universitrios
para o Direito Romano, e da orientao histrico-crtica mas sobretudo dogmtico-prtica qu
e entendemos dever seguir, julgamos que, nestas circunstncias, o possvel das matria
s a versar o seguinte : reduzir ao mnimo a exposio do aspecto histrico; analisar, so
bretudo nas aulas prticas, vrios textos do Digesto e alguns doutras fontes; consag
rar o mximo do tempo disponvel ao estudo do aspecto dogmtico. Este estudo, presente
mente, ser feito no s na 2.a e 3.a PARTE das Lies (duma forma aprofundada), mas tambm,
embora duma forma simplificada, e sempre que seja possvel, na 1.s PARTE, sobretu
do ao analisarmos certas fontes, v.g. vrios problemas das sucesses no 22, a questo
das garantias das obrigaes no 23, etc.
126
Ttulo VI -PRINCIPAL BIBLIOGRAFIA
SUMRIO-17. a) Livros
b) Revistas
c) Autores principais da actualidade
17. S agora, depois de apresentada uma panormica dos estudos romansticos e de saber
mos as vrias disciplinas em que pode desdobrar-se o ensino do Direito Romano, que
julgamos oportuno indicar bibliografia.
Eis a principal. -E para que a indicao no resulte um mero catlogo livresco, acrescen
tamos umas brevssimas ntulas crticas quelas obras, cuja utilizao possa vir a ser mais
proveitosa aos alunos.
a) Livros
I-Introdues e snteses
ALBERTARIO, Introduzione Storica alto Studio di Direito Romano I (Milo,1935)
DE FRANCISCI, Sintesi Storica del Diritto Romano (Roma,1948) Trad. esp.: Sntesis
del Derecho Romano (Madrid,
127
a
i

DIREITO ROMANO
INTRODUAO-TIT. VI
17
1954)- Esta obra apresenta uma viso profunda da histria do DR. Com elegncia de esti
lo e domnio das tcnicas de historiador arguto, o A. consegue mostrar a harmonia in
tima dos vrios aspectos do ordenamento jurdico romano. E, na verdade, uma sintesi>;
mas uma sntese admirvel, mostrando ao vivo toda uma histria jurdica, to longa, como
vasta. Prlogo de Ursicino ALVAREZ.
GROSSO, Premesse Generali al Corso di Diritto Romano (Turim,1960)
GUARINO, L'Ordinamento Giuridico Romano. Introduzione alto
Studio del Diritto Romano3 (Npoles,1959) - Duas fina
lidades presidiram feitura desta obra. Primeira: traar um quadro, ntido e completo
, do direito normativo na gnese da sua estrutura e das suas caractersticas gerais.
Segunda: contribuir para o esclarecimento e elaborao do conceito de ordenamento ju
rdico>. A anlise feita talvez constitua um captulo da chamada teoria geral do Direit
o>. 0 livro, aumentado nesta 3.1 ed. com uma srie de valiosos estudos antes publi
cados em separado, realiza perfeitamente as finalidades que se props: os problema
s histricos e os dogmticos so versados em comum, com equilbrio e com o devido tratam
ento.
ORESTANO, Introduzione alio Studio Storico del Diritto Romano
(Turim,1961) - Livro de excelentes qualidades. A sua orientao pode ser discutvel, m
as o A., depois de submeter a um juizo critico as principais vicissitudes da tra
dio romanstica, esfora-se por demonstrar que a integral historicidade do Direito> se
harmoniza com a totalidade da experincia jurdica. Nesta viso histrica, o dogma tambm
histria - algo do passado fecundante do presente. Com este alcance, o aspecto his
trico do Direito Romano pode ser admitido por todos. Os problemas srios do estudo
do Direito em geral, e os da Histria do Direito em particular, so versados com a d
evida altura.
ROBLEDA, lus Privatum Romanwm. I. Introductio (Roma,1960)
-Livro, escrito em latim, destina-se principalmente aos canonistas, que, na sua
licenciatura, tm de estudar a disciplina de DR. Verificamos, com regozijo, a dife
rena entre o velho SOHM (e ento quando preleccionado pelo mestre Teodoro ANDRS MARC
OS...) e este belo manual a Introduzir-nos, com suavidade e riqueza de instrumen
tal Informativo, em temas to curiosos corno supervivncia do DR, estudo do DR, peri
odizao, fontes, diferenciao do ius>. Apndice sobre instrumentos de
trabalho. Bons ndices. Um manual que se consulta sempre com proveito.
WOLFF, Roman Law. An Historical Introduction (Oklahoma,
1951). Trad. esp. Introduccin Hi,strica. al Derecho Romano (Santiago de Compostela
1953)
II-Histria do Direito Romano e Histria das Fontes ARANGIO-RUIZ, Storia del Diritto
Romano (Npoles,1957) Trad. esp. da 2.a ed. ital.: Historia del Derecho Romano
(Madrid,1943) - Esta obra e as suas Istituzioni (indicadas, a seguir, em III) so
consideradas, em nossos dias, obras clssicas, no s por estudiosos de DR, mas por to
do o no-romanista que deseje conhecer o direito no seu primeiro discurso histrico.
Atestam a forte personalidade do romanista insigne.
ARIAS RAMos,Compendio de Derecho Pblico Romano e Historia de las Fuentess (Valhad
olide,1953)
BONFANTE, Storia del Diritto Romano 2 vols. (Roma,1934) ; reimp. da 4.a ed. a ca
rgo de G. BONFANTE e de G.
CRIFF, com prefcio de E. BETTI, 2 vols. (Milo,1958-59). Trad. esp.: Historia del De
recho Romano (Ma
drid,1944)
GROSSO, Lezioni di Storia del Diritto Romanos (Turim,1960) GUARINO, Storia del D
iritto Romano2 (Npoles,1954) KASER, Rmische Rechtsgeschichte (Gotinga,1950)
KUNKEL, Rmische Rechtsgeschichtea (Colnia,1964) -um pe
queno livro dum grande mestre de Direito Romano (sobretudo de Direito Pblico Roma
no), actualmente Director do Centro Internacional de DR, de Munique, Leopold Weng
er-Institut>. Nesta obra, s de 203 pgs., notam-se logo as mesmas grandes qualidade
s, que se observam quando ensina l no seu Institut: exposio didctica lmpida e precisa
, sempre num tom extraordinriamente elevado e cientfico. Uma obra de mestre. E uma

admirvel Einirung> ao estudo do DR.


MASCHI, Il Diritto Romano nella Prospettiva Storica della Guirisprudenza Classic
a (Milo,1957)
SCHULZ, Geschichte der rmischen Rechtswissenschaft (Veimar,1961)
128
129

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. VI
17
WENGER, Die Quellen des rirmischen Rechts (Viena,1953) -2 a
obra mais importante que at hoje se escreveu sobre fontes do Direito Romano. Tem
cerca de 1000 pginas, de 230x168. 0 A. trabalhou 50 anos na sua feitura. Logo pel
o seu aspecto, uma obra que impe respeito. No trata apenas das fontes jurdicas e ne
m s de fontes. Para justificar bem certa valorao de algumas fontes de DR, WENGER fa
z uma bela exposio da importncia, princpios e elementos essenciais da epigrafa, da p
aleografia, da cronologia, da interpretao de textos, da arqueologia e sobretudo da
papirologia que andavam dispersos por vrias disciplinas e at ento nunca tinham sid
o reunidos. Como o contributo das fontes no-jurdicas (vid. infra 167) para as font
es do DR hoje considerado importante, o A. dedica-lhes um lugar de relevo (pgs. 1
74-265). WENGER, embora seja um partidrio convicto da Antike Rechtsgeschichte (vid.
supra 107) - e afirma a sua posio nas pgs. 27 a 33-, todavia, aqui, segue a orient
ao tradicional, para dar s fontes de Direito Romano a importncia que merecem e tm.
Esta obra, verdadeiramente extraordinria, s podia ser realizada por um sbio (como e
ra WENGER) que tivesse um conhecimento exacto e profundo de todas as fontes da a
ntiguidade. E s podia ser escrita no fim duma longa vida, inteiramente devotada i
nvestigao dos Direitos Antigos, para, numa larga sntese, reunir todos os elementos
sobre fontes de DR. WENGER tinha 80 anos quando Die Quellen se publicou (Maio de
1953). Da a pouco (a 21 de Setembro de 1953), desaparecia do nmero dos vivos... m
as ficava, para sempre e ao servio dos estudiosos de DR das geraes vindouras, um In
strumento de trabalho de grande classe, digno dum grande sbio, remate glorioso du
ma vida cientfica.'
III - Direito Privado
ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di Diritto Romano" (Npoles,1960) ARIAS RAMos, Derecho R
omanos 2 vols. (Madrid,1954) BIONDI, Diritto Romano Cristiano, 3 vols. (Milo,1951
-52) So 3 vols. dedicados problemtica da influncia do Cristianismo no DR.: I-orientao reli
giosa dada legislao post-clssica; II-a justia, as pessoas; III--famlia, relaes patri
iais, direito pblico., E uma vasta exposio do DR, na sua evoluo desde Constantino a J
ustiniano. Embora uma ou outra opinio do A. seja discutvel (devido ao seu entusias
mo pela matria), trata-se dum trabalho srio e bsico sobre o problema; fruto duma in
vestigao paciente, recolhendo
130
enorme caudal de dados, at ento dispersos, e que ningum conseguira reunir. Agora, f
acilitada extraordinariamente a investigao, reexaminando esses dados preciosos, ta
lvez, aqui e alm, se possa chegar a concluses diferentes. Independentemente de out
ras, um grande mrito tem esta obra: ter chamado a ateno dos romanistas, pela primei
ra vez, para certo valor da legislao post-clssica. Bons ndices de matrias e de fontes
, sendo pena no ter um ndice alfabtico.
BIONDI, Istituzioni di Diritto Romano' (Milo,1965)
A. BURDESE, Manuale di Diritto Privato Romano (Turim,1964) CORREIA-SCIASCIA, Man
ual de Direito Romano I' (S. Paulo,1961) DI MARZO, Istituzioni di Diritto Romano
s (Milo,1946) D'ORS, Derecho Privado Romano (Pamplona, 1968) - Como
diz o A., na l. ed., trata-se dum libro de texto para ser explicado em Ias leccion
es y servir de pauta de reflexin en el estudio particular. E um manual revolucionri
o, quanto disposio de matrias. Fruto de longas investigaes e de larga docncia, esta o
ra demonstra claramente que o seu A. alcanou j o grau supremo de mestre. A sua mis
so, neste apogeu da sua vida acadmica de romanista eminente, j no devia ser ensinar
alunos, mas formar discpulos; criar uma verdadeira escola dorsiana. 0 que ele ens
ina seu. Nesta obra, revelam-se alguns dos grandes princpios dorsianos: 1) - 0 Di
reito Privado o verdadeiro Ius Romanum; 2) -o estudo do DR clssico o principal, p
orque decididamente o mais formativo; 3) - o DR arcaico, muitas vezes, to incerto
que se presta mais a criar fantasias do que cincia; no juridicamente formativo, s
obretudo se se facilita ao aluno a descrio de certos aspectos pitorescos; prefervel
a ars ignorandi; 4) -a poca post-clssica no tem originalidade e, geralmente, desorie
ntadora; 5) - a poca clssica no toda igual; distingue trs etapas; 6) -o DR clssico s
bretudo um sistema de actiones; 7) -dentro da exposio do DR clssico, d preferncia ao

patrimonium, por ser o estudo mais til para a formao dum jurista moderno; 8) -+GAIu
s no deve ser considerado a figura principal da poca clssica; um pr-posclsico, o men
clssico dos clssicos.
Como se disse, o A. afirma expressamente que um livro para ser explicado aos alu
nos e reflectido. No serve para alunos voluntrios do 1.0 ano. E um livro claro, ma
s no fcil de entender, porque, apesar de manual, bastante profundo. Um livro prprio
para estudiosos dum curso superior, pois, em
ambiente universitrio, a clareza no deve ser sinnimo de
131
I

DIREITO ROMANO
INTRODUAO-TIT. VI
1 17
superficialidade. E um livro que obriga o aluno a elevar-se; mas, se no puder sub
ir, no entender.
E talvez a sntese mais perfeita e, sem dvida, a apresentada de forma mais genial,
que at hoje se fez, das principais instituies de Direito Privado Romano clssico.
FERRINI, Manuale di Pandette 4.a ed. a cargo de GROSSO (Milo,1953)
GUARINO, Profilo di Diritto Privado Romano I (Npoles, 1965)
IGLESIAS, Derecho Romano6 (Barcelona, 1972) - E uma obra j
consagrada no mundo romanistico, devido sua riqueza de exposio e sobretudo documen
tao bibliogrfica. Embora o objecto principal seja o estudo do Direito Privado Roman
o, tem uns captulos introdutrios sobre a histria da constituio poltica de Roma e as fo
ntes do DR, que so uma boa sntese dessas matrias.
JORS-KUNKEL, Rmisches Recht3 (Berlim-Gotinga-Heidelberga, 1949). Trad. esp. da 2.
a ed. alem.: Derecho Privado
Romano (Barcelona,1937)
KASER, Das rmiseh Privatrecht. I-Das altrmisehe, das vorklassische und klassische R
echt (Munique,1955).
II-Die nachklassischen Entwicklungen (Munique,
1959). Rmisehes Privatrecht. Ein Studienbuch4 (Mu
nique-Berlim, 1965) Trad. ingl. de R. DANNENBRIO
(Durban, 1968); trad. esp. de J. SANTA CRUZ TEJEIRO (Madrid, 1968) -Obra extensa
e profunda, com bastantes opinies originais bem fundamentadas, contendo abundant
e informao bibliogrfica, um trabalho notvel, j hoje considerado um dos melhores da ci
cia romanstica. A obra de tomo est dividida em dois vols.: I-direito antigo, pr-clss
ico e clssico; II - direito post-clssico e justinianeu. A obra tipo-manual (o Stud
ienbuch) uma sntese extraordinriamente bem feita de todo o DR. Assim, fcilmente se
compreende por que alcanou, em cinco anos, quatro edies de milhares de exemplares,
na ptria-clssica dos estudos romanisticos, onde existem numerosos manuais de DR. Max
KASER, com estas obras, afirma-se um mestre consagrado do DR.
RABEL, Grundzge des rmischen Privatrechts2 (Basileia,1955)
SCHULZ, Classical Roman Law (Oxford,1951). Trad. esp.:
Derecho Romano Clasico (Barcelona,1960) -Talvez a
obra mais original sobre Direito Privado Romano clssico, concretamente desde Augu
sto a Diocleciano. Por isso, num ou noutro ponto, v.g. sobre o matrimnio, bastant
e discutvel. Com os exemplos e grficos apresentados, e com uma referncia constante s
fontes, realiza admirvelmente os fins didcticos a que se destina.
VENTURA, Raul, Manual de Direito Romano I-1 (Lisboa,1964) Voci, Istituzioni di D
iritto Romanos (Milo,1954) VOLTERRA, Istituzioni di Diritto Privato Romano (Roma,
1961)
-Eis um grande manual de DR, com uma orientao dogmtico-prtica, que ns prprios vimos de
fendendo desde 1958 (vid. supra 122). Destina-se verdadeiramente a fins didcticos
. Para isso, ouviu os alunos (ver pg. 3), tal como ns tambm o fizemos para publicar
estas Lies. Exposio duma clareza cristalina, a revelar um domnio perfeito da matria.
V-se perfeitamente que esta obra foi pensada e repensada. S depois de muitos esque
mas que se obtm uma sistematizao dos institutos, to bem enquadrados no respectivo am
biente histrico.
IV-Direito Processual Civil
LVAREZ, Ursicino, Curso de Derecho Romano I-Introduecin. Cuestiones Preliminares.
Derecho Procesal Civil Romano (Madrid,1955)
M. KASER, Das rmische Zivilprozessrecht (Munique-Berlim,
1966) - A partir de 1966, a obra clssica sobre Processo Civil Romano. Tudo o que
at ento se escreveu superado por este trabalho genial, que, s por si, era o bastant
e para consagrar Max KASER, se no fosse j um romanista consagrado.
LUZZATO, Procedura Civile Romana I-Esercizio dei Diritti e
Difesa Privata. II-Le Legis Actiones. III-La
Genesi del Processo Formulare (Bolonha,1946-1950)
WENGER, Institutionen des rmischen Zivilprozessrechts (Muni
que,1925). Trad. ital. de ORESTANO Istituzioni di Pro

cedura Civile Romana (Milo,1938) ; trad. ingl. de


O. HARRISON FISLL, Institutes of the Roman Law of
Civil Procedure (Nova York,1940) -Durante muito tem
po, foi considerada a obra clssica sobre Processo Civil Romano.
132
133

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. VI
17
Desde 1966, como dissemos, a de Max KASER. Todavia, ainda hoje continua a ser um
a das obras fundamentais sobre a matria, e que se consulta sempre com proveito.
V - Direito Penal
BISCARDI, Processo Civile e Processo Penal nell'Elaborazione
Dogmatica dei Classici (Sena,1960)
BRASIELLO, La Repressione Penale in Diritto Romano (Npo
les,1937)
BRASIELLO, Diritto Penale em Nov.m Dig. Ital. V (Turim,1960) 960-966
A. BURDESE, Manuale di Diritto Publico Romano (Turim,1966) FERRINI, Diritto Pena
le Romano em Eniclopedia di Diritto Pe
nale dirigida por PESSINA I (Milo,1901)
KUNKEL, Untersuchungen zur Entwicklung des rmischen Kri
minalverfahrens in vorsullanischer Zeit (Munique,
1962)
MOMMSEN, Rmisches Strafrecht (Leipzig,1889) ; reimp. (Darmstadt,1955). Trad. esp.
de P. DoRADo MONTERO (Madrid,1898). Trad. Franc. de DUQUESNE, 3 vols. (Paris,
1907)
VI-Questes de investigao romanstica
ALVAREZ, Ursieino, Horizonte Actual dei Derecho Romano
(Madrid,1944) - Livro muito til para conhecer a moderna problemtica dos estudos ro
mansticos, cheio de informaes e de planos muito curiosos, com a indicao duma abundants
sima bibliografia; devia ser lido por todos os que se iniciam no estudo do DR.
BIONDI, Prospettive Romanistiche (Milo,1933)
D'ORS, Presupuestos Crticos para el Estudio del Derecho Ro
mano (Salamanca,1943) -E a primeira obra que decididamente consagrou Alvaro D'OR
S como romanista original. Sem
dvida, a melhor introduo ao estudo do DR. Nenhum iniciado nos estudos romansticos de
via deixar de a ler.
IHERING, Der Geist des rmischen Rechts 3 vols. (Leipzig,1906-1923). ltima reimpresso
: (Darmstadt,1953-54), vol. Ie, II 1/28, III 18. Trad. esp. de E. PRNCIPE e SATOR
RES, 4 vols. (Madrid,1891). Trad. franc. de MEULENAERE, 5 vols. (Paris,1886-1888
)
SCHULZ, Prinzipien des r5mischen Rechts (Munique,1934)
Trad. ital. de ARANGIO-RUIZ (Florena,1946)
VII-Tradio romanista no Ocidente
CALASSO, Medio Evo del Diritto 1. Le Fonti (Milo,1954) KANTOROWICZ-BUCKLAND, Stud
ies in The Glossators o f the Ronan Law (Cambridge,1938)
GENZMER, Il Diritto Romano como Fattore della Civilit Europea (Trieste,1954)
KOSCHAKER, Europa und das rmische Recht (Munique,1947
-reimp.1953). Trad. esp.: Europa y el Derecho Romano (Madrid,1955) -0 A. no , prop
riamente, um ro
manista. E um historiador dos Direitos da Antiguidade. Todavia interveio eficien
temente, pelo menos duas vezes, em questes metodolgicas do ensino do DR. Uma, por
volta de 1917, quando, no meio da desorientao dos estudos de DR, props, como soluo de
emergncia, zurck zu Savigny>; outra, em 1947, quando publicou este livro. Obra fei
ta pressa, a ressentir-se das condies do aps-guerra (no pde consultar certa bibliogra
fia importante), apresenta um panorama das vicissitudes do estudo do DR, desde o
sc. IX ao sc. XX. A sua importncia reside, no no valor interno (hoje est superado pe
la Privatrechtsgeschichte de WIEACKER, a que vamos j fazer referncia), mas nos efe
itos produzidos: avivou nos romanistas o sentimento e o alcance verdadeiramente
jurdicos dos estudos do lus Romanum, e lembrou aos outros cultores da cincia jurdic
a que o romanista tambm um jurista.
L'Europa e il Diritto Romano. Studi in Mem.oria di P. Koscha
ker, 2 vols. (Milo,1954)
E. LEvY, West Roman Vulgar Law. The Law of Property (Fila
dlfia,1951), Westrmisches Vulgarrecht. Das Obliga
134

135

DIREirO ROMANO
INTRODUAO-TIT. VI
17
tionenrecht (Weimar,1956) -Obra fundamental sobre o Direito Romano Vulgar do Oci
dente. 0 I vol., escrito em ingls, est dedicado propriedade; o li, em alemo, s obrig
aes. So o fruto de um estudo largo e minucioso, feito sobre um acerbo documental en
orme, que teve de estar sempre bem presente, na elaborao quase de cada pgina. Se Er
nest LEVY no tivesse mais nenhuma publicao (mas elas so tantas e valiosssimas), estes
dois livros bastavam para o consagrar como romanista eminente.
R. TAUBENSCHLAG, The Law of Greco-Roman Egypt on the light
of the papyri (322 B.C.-640 A.D. )2 (Varsvia-,1955) - Exceptuando a obra de MITTE
rs,Reichsrecht und Volksrecht in den stlichen Provinzen des rmischen Kaiserrechts
(Leipzig, 1891), este livro de TAUBENSCHLAG deve ser o estudo mais importante so
bre o Direito Romano no Oriente. Descreve a histria jurdica, incerta e diferente d
e quase um milnio, baseando-se num fundo documental papirolgico assombroso, que ex
amina proficientemente e valoriza com exactido, revelando-se um mestre consumado
na cincia papirolgica.
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2 (Gotinga,1967) -Trad. esp. da 1' e
di.: Historia del Derecho Privado de Ia Edad Moderna (Madrid, 1957) -; Europa un
d
das rmisch Recht na sua obra Vom Rbmischen Recht2 (Estugarda, 1961) 288.304-Obra
hoje indispensvel para o conhecimento da histria da cincia jurdica europeia, desde a
Idade Mdia at aos nossos dias. Trabalho extraordinrlamente culto e erudito a mostr
ar, como vrios outros seus, as concepes geniais do A. Principais questes versadas: o
rigem da jurisprudncia romanistica europeia da Idade Mdia; recepo do DR na Alemanha
e noutros pases; origem e florescimento da Escola Histrica do Direito; estado actu
al da moderna Histria do Direito. Esta 2.1 ed. da Privat., em vrias questes, aparec
e completamente refundida e aumentada.
VIII - Homenagens. Comemoraes. Colectneas de escritos
Acta Congressus Iuridici Internationalis, 4 vols. (Roma,1925) Actes du Congrs Int
ernational des Etudes Byzantines (Palerme, 2-10 Avril), 2 vols. (Roma,1953) Aequ
itas and Bona Fides. Festgabe fr August Simonius (Basi
leia,1955)
Akten des VIII internationalen Kongress far Papyrologie in
Wien 1955 (Viena,1956)
Archives de Droit Priv vol. 16, em honra de F. PRINGSHEIM (Atenas,1953)
Aspects de l'Empire Romain (BURDEAU, CHARBONELL, HUM
BERT). Travaux et Recherches de la Facult de Droit et des Sciences Economiques de
Paris (Paris,1964)
Atti del Congresso Internazionale di Diritto Romano, 4 vols.
(Pavia,1935)
Atti del Congresso Internazionale di Diritto Romano e di Storia del Diritto (Ver
ona, 27-29 sett. 1948), 4 vols. (Milo,1951-53) Augustus. Studi in onre. del Bimil
lenario Augusteo (Ro
ma,1938)
Bartolo da Sasso ferrato. Studi e Documenti per il VI Centenario,
2 vols. (Milo,1962)
Confrences faites l'Institut de Droit Romain en 1947 (Pa
ris,1950)
Conferenze Augustee nel Bimillenario della Nascita (Mi
1o,1939)
Conferenze per il XIV Centenario delle Pandette (Milo,1931)
Conferenze Romanistiche tenute nella R. Universit di Pavia nell'anno 1939, a rico
rdo di G.CASTELLI (Milo,1940)
Conferenze Romanistiche. Universit di Trieste. Conferenze
tenute da B. BIONDI, M. KASER, E. GENZMER, P. DE FRANCISCI, F. DE VISSCHER, G. B
RANCA, G. PUGLIESE (Milo,1960)
Etudes d'Histoire Juridique o f f ertes P. F. GIRARD par ses Eleves, 2 vols. (Pa
ris.1913)
Etudes Petot (= Etudes d'Histoire du Droit Priv o f fertes

P. Petot (Paris,1959)
Festgabe Gutzwiller (= 1u8 et Lex). Festgabe zuni 70. Geburtstag von Max Gutzwil
ler (Basileia,1959)
Festgabe V. Von Lbtow (Berlim, 1970) Festschrift P. Koschaker, 3 vols. (Veimar,19
39)
136
137

DIREITO ROMANO
Festschrift H. Lewald (Basileia,1953)
Festschrift H. Niedermeyer (Gotinga,1953) Festschrift E. Rabel, 2 vols. (Tubinga
,1954) Festschrift F. Schulz, 2 vols. (Veimar,1951) Festschrift A. Steinwenter (
Graz-Colnia,1958) Festschrift L. Wenger, 2 vols. (Munique,1944-45) Geddchtnisschr
ift fr E. Seckel (Berlim,1927)
L'Europa e it Diritto Romano. Studi in memoria di P. Koschaker, 2 vols. (Milo,195
4)
Mlanges Cornil, 2 vols. (Paris,1926)
Mlanges F. de Visscher em RIDA 2-4(1949-50) Mlanges Fitting, 2 vols. (Montpellier,
1907.1908) Mlanges Fournier (Paris,1929) Mlanges Grardin (Paris,1907) Mlanges P. F.
Girard, 2 vols. (Paris,1912) Mlanges P. Huvelin (Paris,1938) Mlanges Lvy-Bruhl (Par
is,1959)
Mlanges Ph. Meylan (Lausana,1963) I-Droit Romain II-Histoire du Droit
Mlanges Senn em Annales Universitatis Saraviensis 3(1954) Miscellanea Contardo Fe
rrini (Con f erenze e Studi nel Fausto Evento della sua Beatificazione) (Roma,19
47)
Mnemeion Solazzi (Npoles,1954)
Mnemosyna Pa-ppoulia (Atenas,1934)
Per it XIV centenario della codi f icazione giustinianea. Pubb. dalla Facolt di G
iurisprudenza della R. Universit di Pavia
(Pavia,1933)
Recueil d'tudes sur les sources du droit en l'honneur de F. Gny, 3 vols. (Paris,19
34)
Recueil d'tudes en l'honneur d'Edouard Lambert, 3 vols. (Paris,1938)
Recueils de la Socit Jean Bodin (1936 ss.). Contm estudos de interesse para a nossa
disciplina os vols. 12 (1958) ; 22 (1959) ; 8 (1957); 9 (1958); 11 (1959); 14 (
1961)
INTRODUO-TIT. VI
17
Scritti di Diritto ed Economia in Onore di F. Mancaleoni (Sas
sari,1938) = Studi Sassaresi (srie 2, vol. 16)
Scritti di Diritto Romano in Onore di Contardo Ferrini. Publi
cati dalla R. Universit di Pavia, ao cuidado de G. G. ARcIn,
(Milo,1946)
Scritti in Onore di Contardo Ferrini. Publicati in occasion della
sua Beatificazione I e II (Milo,1947), III (Milo,1948) e IV
(Milo,1950)
Scritti in Onore di F. Carnelutti, 4 vols. (Pdua,1950)
Scritti Giuridici e di Scienze Economiche Pubblicati in Onore
di L. Moriani, 2 vols. (Turim,1906) = Studi Senesi 22-23
Scritti Giuridici in Onore di Santi Romano, 4 vols. (Pdua,1940)
(Direito Romano smente no vol. IV)
Scritti Giuridici Raccolti per il Centenario della Casa Editrice Jovene (Npoles,1
954)
Studi in Memoria di E. Albertario, 2 vols. (Milo,1952) Studi in Meraoria di A. Al
bertoni, 3 vols. (Pdua,1935) Studi in Onore di V. Arangio-Ruiz, 4 vols (Milo, 1952
) Studi in Onore di A. Escoli (Messina, s. a.)
Studi di Storia e di Diritto in Onore di E. Besta, per il XL anno del suo insegn
amento, 4 vols. (Milo,1937-39) (Direito Romano semente no vol. I)
Studi in Onore di E. Betti, 5 vols. (Milo,1962) Studi in Onore di B. Biondi (Milo,
1961)
Studi in Onore di P. Bon f ante, 4 vols. (Milo,1929.30)
Studi di Storia e Diritto in Memoria di G. Bonolis, 2 vols. I (Milo,1942) e II (M
ilo,1945)
Studi in Memorie di B. Brugi nel trentesimi anno del suo insegnamento (Palermo,1
910)
Studi in Onore di C. Calisse, 3 vols. (Milo,1939-40) (Direito Romano smente no vol
. I)
Studi Giuridici in Memoria di P. Ciapessoni (Pavia,1948) Studi in Onore di P. de

Francisci, 4 vols. (Milo,1956)


Studi Giuridioi in Onore di C. Fadda, 6 vols. (Npoles,1905)
138
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DIREITO ROMANO
INTRODUAO-TIT. VI
17
Studi in Memoria di F. Ferrara, 2 vols. (Milo,1943) (Direito Romano semente no vo
l. I)
Studi in Onore di U. E. Paoli (Florena,1955)
Studi in Onore di S. Perozzi (Palermo,1925) Studi in Memoria di U. Ratti (Milo,19
34)
Studi in Onore di E. Redenti, 2 vols. (Milo,1951)
Studi in Onore di S. Riccobono, 4 vols. (Palermo, 1936)
Studi di Diritto Romano, di Diritto Moderno e di Storia del Diritto Publicati in
Onore di V. Scialoja, 2 vols. (Milo,1905) Studi Giuridici ed O f f erti a F. Sch
upf er, 3 vols. (Turim,1898) Studi Giuridici in Onore di V. Simoncelli (Npoles,19
17) Studi in Onore di S. Solazzi nel cinquantesimo anniversario del suo insegnam
ento universitario (Npoles,1948) Studi in Onore di A. Solmi, 2 vols. (Milo,1940-41
) Studi Giuri dici in Memoria do F. Vassali, 2 vols. (Turim,1960) Stu di Dedicat
i alla Memoria di P. P. Zanzucchi (Milo,1927) Studies de Zulueta (= Studies in th
e Roman Law, dedicated to the memory of Francis de Zulueta (Oxford,1959)
Symbolae Friburgenses in Honorem Ottonis Lenel (Leipzig, 1931)
Symbolae Raphaeli Taubenschilag dedicatae Eos 48, 1 (1956), 2 e 3 (1957) (Bratis
lava-Varsvia) Symbolae ad Jus et Historiarum Antiquitates pertinentes Julio Chris
tiano Van Oven dedicatae (Symbolae Van Oven) (Leida,1946)
Synteleia V. Arangio-Ruiz, 2 tomos (Npoles,1964)
Varia. Etudes de Droit Romain 1 (SAUTEL, BONGER, PERRIN) 1952; 2 (CHEVAILLER, DE
BBASCH, GAY) 1956; 3 (ROUSSIER, LEGIER, MENAGER) 1958; 4 (FAURE, RouVIER) 1961
IX - Coleces de escritos dum mesmo autor
ALBERTARIO, Studi di Diritto Romano. I-Persone e Famiglia (Milo,1933) ; II-Diritt
i Reali e Possesso (Milo,1941) ;
III-Obbligazioni (Milo,1936) ; IV-Eredit e Processo
(Milo,1946) ; V-Storia, Metodologia, Esegesi (Milo,
1937) ; VI-Saggi Critici e Studi Vari (Milo,1953)
ALIBRANDI, Opere Giuridiche e Storiche (Roma,1896). o nico
volume publicado
ARANGIO-RUIZ, Rariora(Roma,1946)
BAVIERA, Scritti Giuridici I (Palermo,1909)
BIONDI, Arte y Ciencia del Derecho, trad. esp. de A. LATORRE
(Barcelona,1953) - Scritti Giuridici, 4 vols. (Milo,
1965 (I-II-III: Diritto Roman; 1V: Diritto Moderno) BONFANTE, Scritti Giuridici
Vari. I-Famiglia e Succession
Turim,1916) ; II-Propriet e Servitil (Turim,1918) ;
III-Obbligazioni, Communione, Possesso (Turim,1929) ;
IV-Studi Generali (Roma,1926)
BORTOLUCCI, Studi Romanistici (Pdua,1906)
BOYER,Mlanges. 1-Mlanges d'Histoire du Droit Occidental (Paris,1962)
BRASIELLO, Problemi di Diritto Romano esegeticamente valutati
(Bolonha,1954)
BRASSLOFF, Studien zur rm. Rechtsgeschichte (Viena,1925) BRUCK, Ueber rmisches Rec
ht im Rahmen der Kulturgeschichte
(Berlim-Heidelberga,1954)
CASTELLI, Scritti Giuridici (Milo,1923)
CIAPESSONI, Etudes Historiques sur le Droit de Justinien I (Pa
ris,1912) ; II (Paris,1925) ; III (Paris,1932) ; IV (Pa
ris,1947)
COSENTINI. Miscellanea Romanistica (Catnia,1956) DE VISSCHER, Etudes de Droit Rom
ain (Paris,1931)
-Nouvelles Etudes de Droit Romann Public et Priv
(Milo,1949)
DEVOTO, Scritti Minori (Florena,1958)
EISELE, Beitrage zur rm. Rechtsgeschichte (Friburgo de Brisgvia,1896)
- Studien zur rm. Rechtsgeschichte (Tubinga,1912)

140
141

DIREITO ROMANO
INTRODUAO-TIT. VI
17
FADDA, Studi e Question di Diritto I-Diritto Romano (Npo
les,1910) . o nico volume publicado
FERRINI, Opere (Milo,1929-30) I-Studi di Diritto Romano Bi
zantino; II-Studi sulle Fonti del Diritto Romano; III
-IV-Studi Vari di Diritto Romano e Modern
GELZER, Kleine Schriften 1 (Wiesbaden,1962)
GEORGESCU, tudes de Philologie Juridique et de Droit Romain
1 (Paris-Bucareste,1940)
GIRARD, Mlanges de Droit Romain, 2 vols. (Paris,1912.l3) IGLESIAS. J.,Estudios Ro
manos de Derecho e Historia (Barce
lona,1952)
-Derecho Romano y Esenia del Derecho (Barce
lona,1957)
LEVY, Gesammelte Scrif ten, 2 vols., compilados por W. KUNKEL e F. WIEAKER (Colni
a, 1983)
LEvY-BRUHL, Queiques Problmes du trs ancien Droit Romain
(Paris,1934)
-Nouvelles Etudes sur le trs ancien Droit Romain
(Paris,1947)
MOMMSEN, Juristische Scrri f ten, 3 vols. (Berlim,1905-1907) NOAILLES, Fas et Ju
s. Etudes de Droit Romain (Paris,1948) OLIVECRONA, Three Essays in Roman Law (Lo
ndres,1949)
PAMPOLONI, Scritti Giuridici 1 (Pisa,1941)
PARTSCH, Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schrif
ten (Berlim,1931)
PEROZZI, Scritti Giuridici, a cura di U. Brasiello, 3 vols. (Mi
lo,1948) I-Propriet e Possesso; II-Servit e Obbli
gazioni; III-Famiglia, Successione, Procedura e Scritti
Vari
PRINGSHEIM, Gesammelte Abhandlungen (Heidelberga,1961) RiccosoNo, Scritti di Dir
itto Romano I-Studi sulle Fonti (Pa.
lermo,1957) ; II-Dal Dir. Rom. Classico al Dir. Moderno.
A proposito di D. 10,3,14 (Milo,1964)
ROTONDI, Scritti Giuridici (Milo,1922) I-Studi sulla Storia
delle Fonti e sul Diritto Pubblico Romano; II-Studi sul
Diritto Romano delle Obbligazioni; III-Studi di Diritto
Romano Attuale
SCIALOJA, Studi Giuridici I-II Diritto Romano (Roma,1933-34) ;
III-IV Diritto Privato (Roma,1932-33) ; V Diritto Pub
blico (Roma,1934) ; VI-VII Scritti e Discorsi Politici SCIAscIA, Variet Giuridica
. Scritti Brasiliani di Diritto Ro
mano e Moderno (Milo,1956)
SEGR, Scritti Giuridici (Roma,1930) ; 2 e 4 (1938) ; 3 e 5
(Turim,1952)
SOLAZZI, Scritti di Diritto Romano (Npoles, 1 [1899-1913],
1955; 2 [1913-1924], 1957; 3 [1925-1937], 1960;
4 [1938-1947], 1963)
STROUX, Rmische Rechtswissenschaft und Rhetorik (Pots
dam,1949)
TAUBENSCHLAG, Opera Minora, 2 vols. (Varsvia,1959) TAMASSIA, Scritti di Storia Gi
uridica 1 (Pdua,1964) VASSALLI, Studi Giuridici, 3 vols. (Milo,1960) WIEACKER, Vom
rmischen Recht (Estugarda,1961)
-Griinder und Bewahrer (Gotinga,1959)
WOLFF, Beitrage zur Rechtsgeschichte Altgriechenlands und
hellennistich-rmischen Aegypten (Veimar,1961)
X-Guias bibliogrficos
a) -Gerais

BERGER, Encyclopedic Dictionary o f Roman Law (Filadlfia,


1953) - Este dicionrio contm uma breve referncia sobre matria de Direito Romano a re
speito de cada uma das palavras citadas, referncia que uma sntese admirvel, a demon
strar a grande competncia do seu autor. A seguir a essa pequena exposio, vem sempre
indicada uma selectssima bibliografia sobre a respectiva matria. No fim da obra,
h um elenco bibliogrfico muito amplo, sistemtcamente ordenado, e que de grande utili
dade, pois alm da citao de obras, de edies de fontes e de estudos vrios de Direito Rom
ano, quer privado quer pblico, quer considerado em si mesmo, ,quer na sua rela
142
143

DIREITO ROMANO
INTRODUAO-TIT. VI
17
o com o Direito Moderno ou com outros direitos da Antiguidade, tem ainda uma refern
cia completa a Coleces de Estudos, Escritos Vrios, Scritti in Onore, Scritti in Mem
oriam, Actas de Congressos, Dicionrios e Bibliografias.
CAES-HENRION, Collectio Bibliographica Operum ad lus Roma
num pertinentium (Bruxelas,1949-1966) -Este guia bibliogrfico compreende todas as
obras sobre Direito Romano publicadas desde 1800, excepto as que se referem aos
glosadores e aos post-glosa dores. Est dividido em trs sries, Series I: Opera Edit
a in Periodicis, Miscellaneis Encyclopediisque. Series II: Theses. Series III: O
pera Praeter Theses separatim vel coniunctim edita.
J esto publicados 20 volumes. Cada volume tem um duplo ndice: de autores e de matria
s. No segundo, h sempre uma remisso exacta para o primeiro.
lura (Npoles, desde 1950) -Nesta revista de Direito Romano, publica-se anualmente
um volume com uma relao de todos os escritos sobre Direito Romano vindos a lume d
esde 1950.
Labeo (Npoles, desde 1955) - Tambm nesta revista, h sempre, desde 1955, uma seco com
ampla referncia aos estudos de Direito Romano, publicados desde aquela data.
)i) - Parciais
os guias bibliogrficos parciais limitam-se ou a certas matrias ou a determinados p
erodos ou a um pas em concreto. Depois do guia geral de CAES-HENRION, estes guias
tm muito menos importncia do que tinham antes.
Eis os principais:
BERGER-SCHILLER, Bibliography o f Anglo-American Studies in Roman, Greek and Gre
co-Egyptian and related Sciences (Para os anos 1939-1947) em Seminar 3-4(1945
-1946) 75-94, 5(1947) 62-85,
BIONDI, Guide Bibliografiche. Diritto Romano (Milo,1944) - Contm uma indicao de sele
co de obras, sobretudo deste sculo.
COLLINET, Bibliographie des Travaux de Droit Romain en Lan144
Romano (Ro
ma,1923) - Contm referncias a obras em italiano, incluindo tradues, at 1923.
GUARINO, Guida alto Studio delle Fonti Giuridiche Romane 12 (Npoles, s. a.) e H.
Appendici (Npoles, s. a.) -L'Esegesi delle Fonti di Diritto Romano, 2 Vols.
(Npoles, 1968).
MONIER-LEMOSSE, Bibliographie des Travaux rcents de Droit
Romain en Franais, en Anglais, en Italien et en Rou
main (Paris,1944)
SANFILIPPO, Bibliografia Romanistica Italiana 1939-1949 (Ca
tnia,1949)
VOLTERRA, Bibliografia di Diritto Agrario Romano (Floren
a,1951)
gue Franaise (incluindo tradues) (Paris,1930) Este guia bibliogrfico, que tem referncias a obras s at 1928, foi completado um pouc
o por CIAPESSONI em Athenaeum 10(1932) 93-96.
DE FRANCISCI, Guide Bibliografiche.
11 Diritto
Bibliografia sobre o direito comum e sobre a supervivncia do Direito Romano nos vr
ios pases europeus encontra-se em F. CALASSO, Medio Evo del Diritto I. Le Fonti (
Mlo,1954)
[no fim de cada capitulo], e Introduzione al Diritto Commune (Milo,1951) 353-366.
Bibliografia para a poca comprendida entre os Humanis
tas e os Pandectistas: muito til a obra, editada por Theod. SCHINELFERIG, Hommel
Redivivum oder Nachweisung der bei den vorgglichsten lteren und neueren Civilisten
vorkommenden Erklrungen einzelner Stellen des Corpus Iuris Civilis (Gassel,18581859). Nesta obra referem-se os autores (desde o sc. XVI at ao sc. XiX), que tratar
am de livros, de ttulos ou simplesmente de leis do Corpus luris Civilis.
A ttulo de curiosidade cientfica, indica-se ainda o famoso Repertorium Bibliograph

icum in quo libri omnes ab arte typographica inventa usque ad a. 1500 typis expr
essi vel simpliciter enumerantur vel accuratius recensentur, de L. RAIN, 4 vols.
(Estugarda-Paris,1826-1838), com os suplementos de W. A. COSSINGER, Supplment to
Hains Repertorium Bibliographicum [com muitas correces e aditamentos], 2 vols. (B
erlim,1926), e o de K. BURGER, The Printers and Publischers of the XV Cen
145
L

DIREITO ROMANO
INTRODUAO-TIT. vt
tI
tury with tests of their works. Index to the Supplement to Hams Repertorium (Ber
lim,192B).
Como evidente, no Repertorium-Hains> encontram-se tambm obras jurdicas, editadas an
tes de 1500 (incunbulos).
y) - Especiais
1-De Epigrafia
Acerca da Epigrafia, como cincia auxiliar do
Direito Romano, e de vrias questes conexas, veja-se principalmente:
U. ALVAREZ, Horizonte Actual dei Derecho Romano, cit. 307 ss., com ampla bibliog
rafia
A. D'ORs, Epigrafia Jurdica de Ia Espana Romana (Madrid, 1953) e as suas amplas e
valiosas resenhas de Epigrafia Jurdica Griega y Romana publicadas em SDHI 20(1954)
403-484, 23(1957) 475-542, 26(1960) 480-510 e 29(1963) 455-508
P. GIRARD, L'Epigraphie Latine et le Droit Romain em Mlanges de Droit Romain I (P
aris,1912) 342-414
LUZZATO, Epigrafia Giuridica Greca e Romana (Milo,1942)
STELLA MARANCA, Epigrafia Giuriduca Romana (Roma,1926)
L. WENGER, Die Quellen des Rbmischen Rechts (Viena,1953) 151-159
2-De Papirologia
Para se fazer uma ideia do valor da cincia papirolgica, sobretudo como auxiliar do
Direito Romano, vid.:
U. ALVAREZ, Horizonte Actual del Derecho Romano, cit. 351. COLLINET, La Papyrolo
gie et l'Histoire du Droit em Papyri and
Altertumwissenschaft. Vortrge des 3. Intern. Papyro
gentages in Mnchen (Munique,1934)
A. D'ORS, Introduccin al Estudio de los Documentos del Egipto
Romano (Madrid,1948)
DE RUGGIERO, Il Diritto Romano e la Papirologia em BIDR 14(1937) 57-81
H. HENNE, La Papirologie et les Etudes Juridiques em Confren
ces PInstitut de Droit Romain en 1947 (Paris,1950) 77-102
P. M. MAYER, Juristische Papyri. ErkZdrung vor Urkunde zur
Ein f hrung in die Juristische Papyruskunde (Berlim,1920)
MITTEIS-WIKKEN, Grundzge und Chrestomatie der Papyrus
kunde (Leipzig,1921)
MODICA, Introduzione alio Studio della Papirologia Giuridica (Milo,1914)
W. SCHUBART, Einfhrung in die Papyruskunde (Berlim,1918) L. WENGER, Die Quellen,
cit. 160-172
XI-Enciclopdias, Dicionrios, Vocabulrios, ndices
a) - Enciclopdias
Novssimo Digesto Italiano ao cuidado de A. AzARA-E. EULA
(Turim,1957 - , 14 vols. publ.) -2 a 3` ed. do Digesto Utet, que nas duas anteri
ores se chamou, respectivamente, Digesto Italiano (1884-1921, 49 vols.) e Nuovo
Digesto Italiano (1937-1940, 13 vols.). Nesta enciclopdia, encontra-se exposto, p
or ordem alfabtica, no s o que se refere a Direito Italiano, pblico e privado (e a 2
.' ed. consagra especial ateno s disposies do regime fascista), a direito internacion
al, a direito eclesistico, etc., mas tambm-e este o aspecto que nos interessa subl
inhar aqui- a Direito Romano. Quase todos os romanistas italianos notveis escreve
m nesta enciclopdia. Os trabalhos vo precedidos de sumrio analtico, bibliografia (em
geral, um elenco bibliogrfico muito selecto) e legislao. Publicaram-se at ao presen
te 14 vols. 0 ltimo com
preende Pro-Ref.> Abreviaturas: DI (a 1. ed.); NDI (a 2.'
ed.); NNDI (a 31 ed.).
Nueva Enciclopedia Jurdica Espanola (Barcelona, 1950 - ,
12 vols. publ.) -2 como que uma 2.' ed. da Enciclopedia Jurdica Espanola (Barcelo
na,1910, 30 vols.; de 1911 a 1933, mais
146
147

DIREITO ROMANO
28 vols. de apndices). Nesta Nueva Enc., encontram-se vrios trabalhos sobre DR, no
meadamente uma sntese admirvel de todo o Direito Romano, da autoria de lvaro D'ORS
(vol. I 1009-1035).
Enciclopedia del Diritto (Milo,1958 - , 16 vols. publ.) Tambm nesta enc., que, fundamentalmente, oferece um panorama da doutrina actual e
das correntes jurisprudenciais dominantes na Itlia, h no s referncias ao DR, quando
se descreve o aspecto do problema no direito comparado, mas tambm vrios trabalhos
ex professo sobre assuntos de DR. Em geral, so tratados pelos romanistas da nova
gerao.
Paulys Realencyclopdie der klassischen Altertumwissenscha f t
(Estugarda,1893-1963) -Esta obra constitui uma edio, muito aumentada, da antiga En
ciclopdia de August PAULY, em 6 vols. (Berlim,1843-1852); mas to diferente que bem
pode considerar-se uma enciclopdia nova. Foi comeada por Georg WISSOWA em 1893; e
consta de duas sries (ainda Incompletas) e vrios suplementos. A primeira srie, pri
ncipiada em 1893, tem j 24 tomos, alguns compreendendo mais do que um vol. (o ltim
o, XXIV-1, de 1963 e abrange aPyramos-Quosenus>); a segunda srie comea na letra R
(, pois, a continuao da primeira), foi iniciada em 1914, tem 9 tomos (alguns tambm c
onstando de mais do que um vol.), sendo o ltimo de 1967, e compreende Vulcanius-Ze
nius>; os suplementos, comeados em 1903, j so 10 (o ltimo de 1965 e abrange aAccausUttiedius>). A direco desta obra esteve a cargo de G. WisSOWA, at 1910; depois, de
KROLL (a princpio, szinho, mais tarde com MITTELHAUS e WITTE); finalmeqte, de ZIEG
LER. Nesta monumental enciclopdia de toda a cultura grega e romana, os assuntos d
e Direito Romano so tratados, em amplssimas dissertaes, sobretudo pelos maiores roma
nistas alemes, v.g. BERGER, KIPP, WEISS, KUBLER, PRINGSHEIM, KUNKEL, WIEACKER, Di
eter NORR, etc.; nessas dissertaes, vm Indicadas as fontes e uma bibliografia abund
ante. Costuma citar-se em abreviatura: RE; ou PW; OU PAULY-WISSOVA; ou PWRE.
BERGER, Encyclopedic Dictionary o f Roman Law (Filadlfia, 1953) - Vid. supra 143.
/3) - Dicionrios
Dictionnaire des Antiquits Grcques et Romaines (Paris,1877
-1919) - So 5 tomos, compreendendo ao todo 10 vols. A ideia
INTRODUO--TIT. VI
17
deste enorme dicionrio deve-se a Ch. DAREMBERG, que a comunicou a M. E. SAGLIO; m
as este s velo a entusiasmar-se por ela um pouco mais tarde. Depois da morte de D
AREMBERG, em 1872 (e ainda no tinha sido publicado nenhum fascculo, embora j estive
sse tudo na imprensa at ao vol. VII [1. parte do tomo V]), SAGLIO foi coadjuvado p
or M. E. POTHIER. Aps o falecimento de SAGLIO, em 1911, G. LAFAYE veio colaborar
com POTHIER. Por isso, muitas vezes, este dicionrio designado pelo Dictionnaire d
e DAREMBERG-SAGLIO-POTHIER-LAFAYE. Geralmente, citado por DAREMBERG-SAGLIO, Dict
ionnaire... ; ou simplesmente, em abreviatura, por DS. No que respeita a Direito
Romano, este dic. tem valiosos artigos, e da autoria dos melhores roma nistas f
ranceses, v.g. COLLINET, LECRIVAIN, HUVELIN, etc.
Dizionario Epigrafico di Antichit Romane, de E. DE RUGGIERO, edio anasttica (Roma,19
61, 5 vols. publ.) Instrumento de trabalho muito til, principalmente sobre fontes no-jurdicas de Direi
to Romano.
GUTIERREZ ALVIz, Diccionario de Derecho Romano (Madrid, 1948)
MONIER, Vocabulaire de Droit Romann4 (Paris,1949)
Estes dois dicionrios, bastante semelhantes, sendo o de MONIER talvez melhor, so u
ma espcie de pronturios. A se encontra uma ideia muito breve, mas em geral exacta,
sobre os vrios assuntos de DR, expostos por ordem alfabtica.
y) - Vocabulrios
Distinguem-se das enciclopdias e dos dicionrios, pois estes e aquelas expem os inst
itutos e os conceitos de DR em geral, enquanto os vocabulrios registam s as palavr
as que se encontram nas fontes, indicando a citao rigorosa e o sentido com que a p
alavra est a, se diferente do significado corrente ou da significao com que se acha
noutras fontes.

Vocabularium Iurisprudentiae Romanae (Berlim,1943.1939,


1964-...) -Esta obra importantssima; indispensvel para qualquer trabalho de invest
igao romanistica. Tem 2 fases.
148
149

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. VI
8) -Indices
1 -De fontes jurdicas
17
A primeira vai desde 1903 a 1939, sendo autores GRADENWITZ, KBLER, SCHULTZE e out
ros. Consta de 5 tomos: I (A-C), 1903; II (D-G), 1933; III (H-ipse), 1910-33; IV
(N-per), 1914-33; V (R-Z), 1910-30. Devido a circunstncias de vria ordem, origina
das pela guerra e pelo aps-guerra (vid. lura 16[1965] 428), s em 1964 se recomeou a
publicao, agora a cargo de F. SCHwARZ, com o fase. 4 do tomo III, compreendendo (
ipse III, E. 1-ita). 0 VIR refere todas as palavras da iurisprudentia>, contidas
nas Institutiones Gal, nos Tituli ex Corpore Ulpiani nas Pauli Sententiae, no Di
gesto Justinianeu e noutras compilaes pr-justinianeas, indicando com preciso o lugar
e as vezes onde se encontram e quais os significados e respectiva evoluo.
Vocabulario delle Istituzioni di Gaio, de ZANZUCCHI (Milo,1910 - reimpr. 1961). A
ddenda a este vocab. de H. DE Si
MONE em Labeo 8(1962) 330-339-E uma obra clssica
nica sobre a matria. Contm todas as palavras das Inst. Gai, livro e pargrafo onde se
encontram, quantas vezes,
com que significado.
Vocabularium Institutionum lustiniani Augusti, de R. AMBRO
SINO (Milo,1952) -Com umas indicaes multo teis, colocadas logo no inicio, este vocab
ulrio contm um trplice ndice e muito completo em cada modalidade: um de palavras lat
inas; outro de nomes prprios e outro de palavras gregas.
Vocabularium Codicis Iustiniani 1.a parte, Latina, a cargo de R. MAYR (Praga,192
3) ; 2.a parte, Grega, a cargo de
M. SAN NICOL (Praga,1925) -0 mtodo usado neste vocabulrio serviu de modelo a AMBROS
INO para utilizar no seu Voe. Inst. Just. Aug; , portanto, o mesmo. KRGER completo
u
nalgumas coisas rectificou este Voe., com o seu estudo
Berichtigungen au dem vom Robert Mayr herausgegeben Voca bularium Codicis Justin
iani em SZ 47(1927) 387-396.
Vocabulario delle Costituzioni Latine di Giustiniano, de LONGO em BIDR 10 (18971898) I-XVI e 1-605 - Contm as pala
vras das constituies latinas de Justiniano que esto nas Institutiones, no Codex e n
as Novena (do Corpus Iuris Civills>); e at das constituies que formam o prefcio das I.
e do D., assim como dumas certas constituies atribudas a Justino e a Justiniano, e
ncontradas em 1889.
150
Index Verborum Graecorum quae in Institutionibus et Digestis lustiniani inveniun
tur, de BARTOLucci em AG (1906)
353-396 - Indicam-se todas as palavras gregas (mesmo nomes de jurisconsultos, de
Imperadores e de lugares), que se encontram nas I. e no D.
Heidelberger Index zum Theodosianus, de 0. GRADENWITZ (Ber
lim,1925)
Enrgdnzungsband zum Heidelberger Index zum T%eodosianus,
de GRADENWITZ (Berlim,1929)
Estes dois ndices (o segundo complemento do primeiro) contm, por ordem alfabtica, t
odas as palavras do Cod. Teodosiano e das Novelas post-teodosianas. Na citao, depo
is do liv., tIt. e const., vai indicada a linha do Cd. Teod. segundo a edio de MOMM
SEN-MEYER (vid. infra 154) e o ano da publicao da const., onde se encontra a palav
ra.
Ergdnzungssindex zu Ius und Leges de E. LEVY (Veimar,1930)
E um ndice> muito curioso; destina-se a completar outros. Contm as palavras das col
ectneas pr-justinianeias (quer de ius, quer de leges, quer mistas), que ndo se enc
ontrem j num ndice especial. E assim, no contm as palavras das Institutiones Gai, Pa
uli Bententiae, Tit. ex Corpore Ulpiani, Cd. Teod., etc., que j existirem noutros
vocabulrios. Em relao s colectneas Frag. Vaticana, Consultatio, Coliatio, s recolhe as
palavras das Lege8, pois o Voe. lur. Rom. (VIR) no as compreende. Um nmero pequen
ito, que se acrescenta ao nmero maior, indica a parte do texto (ir ou 2.') onde s

e encontra a palavra.
No h ndice nem vocabulrio especial para as Novellae de Justiniano.
*
Numa categoria, intermdia entre vocabulrios e dicionrios, e semelhante aos ndices, p
odem mencionar-se -Handlexikon au den Quellen des rmischen Rechts, de
HEUMANN-SECKEL, 9.' ed. (Jena,1907-reimp. 1958). E um dicionrio> de termos jurdicos
, contendo as vrias significa
151
L

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. VI
17
es, dadas em alemo, baseadas nas fontes (que cita), quer justinianeias quer pr-justi
nianeias.
- Manuale Latinitatis Fontium Iuris Romani, de DIRKSEN (Berlm,1837) -E uma obra s
emelhante de HEUMANN-SECKEL. Simplesmente, o significado das palavras est em lati
m e no em alemo. Este Manuale encontra-se j desactualizado em relao s novas tcnicas do
estudos romanisticos.
-Taschenwrterbuch zum Corpus Iuris Civilis, den Institutionem des Gajus und ander
en rmischen Rechtsquellen, 3.^ ed. (Munique-Berllm,1918)
2 -De fontes no-jurdicas
ROTONDI, pouco antes de falecer, chegou a preparar um ndice das citaes jurdicas feit
as nas fontes no-jurdicas (vid. infra 167 a indicao das principais) dos scs. IV-VII.
Foi publicado, como trabalho pstumo, nos seus Srritti Guridici I (Pavia,1912) 490582. Infelizmente, bastante deficiente.
Embora no sejam ndices s de palavras jurdicas, podem consultar-se com proveito tambm
para as palavras jurdicas:
a) de Ccero -Carlo PASCAL, Dizionario dell'Uso Ciceroniano (Turim,1899), e H. MER
GET, Lexicon zu den philosophischen Schriften Cicero's, 4 vols. (Hildesheim,1961
-1962);
b) de Sneca - o vol. V, pgs. 813-970, das Opera Philosophica L. Annae Senecae, ed.
de BGUILLET (Paris,1830);
c) de vrios autores clssicos latinos - o vol. VII, pgs. 317-441, da Bibliotheca Cla
ssica Latina sive Collectio Auctorum Classicorum Latinorum cum Notis et Indicibu
s, ed. de M. E. LEMAIRE (Paris,1826).
3 - De interpolaes. De glosemas
Index Interpolationum quae in Iuistiniani Codice inesse dicun
tur, de BROGGINI (Colnia, 1969).
Index Interpolationum quae in lustiniani Digestis inesse dicun
tur. Obra comeada por MITTEIs e continuada por outros romanistas (LEVY, RABEL, et
c.); 3 vols. (Veimar, 1929-1935). Supplementum I ad libros I-XII pertinens
(Veimar,1929) - Contm a indicao das interpolaes, certas ou provveis (justinianeias ou
pelo menos post-clssicas), existentes no Digesto, descobertas por diversos romani
stas, citando-se o nome e respectiva obra onde feita a investigao. No I vol., h uma
explicao das siglas usadas na obra, e que normalmente se empregam na crtica de tex
tos.
Le Interpolazioni risultanti dal confronto tra il Gregoriano, l'Ermogeniano, il
Teodosiano, le Novelle Postteodosiane e il Codice Giustinianeo, de MARCHI, em BI
DR
18(1906) 5-114-So indicadas as interpolaes no Cdigo de Justiniano, descobertas atravs
do confronto das constituies existentes no Cd. Just. com essas mesmas constituies qu
e se encontram nos Cdigos Gregoriano, Hermogeniano, etc.
Nestes cds., as constituies foram recebidas sem (?) alterao.
Registro delle alterazioni (glossemi ed interpolazioni) nelle constituzioni del
Codice Teodosiano e nelle Novelle Postteodosiane segnalate dalla critica, de M.
A. DE Do
MINICis em BIDR 57-58(1953) 383-442, e Supplemento
em lura 15(1964) 117-136 - As constituies do Cd. Teod. foram interpoladas, umas pel
os prprios compiladores desse Cd., outras pelos compiladores das colectneas onde el
as foram recebidas - sobretudo pelos alaricianos e foi atravs dessas colectneas qu
e as constituies do Cd. Teod. chegaram at ns. DE DOMINICIS, no seu Registro, indica a
s
interpolaes efectuadas pelos primeiros e pelos segundos.
Indice delle parole, frasi e costrutti, ritenuti indizio di interpotazioni nei t
esti giuridici roman, de GUARNERI-CITATI, 2 ed. (Milo,1927). Supl. I em Studi in
onore di S. Riccobono I (Palermo,1936) 669-743; Supl. II em Festschrift Koschake
r I (Veimar,1939) 117-156.
Indice delle glosse, interpolazioni e delle principali riccostru-' zioni segnala

te dalla critica nelle f onti pregiustinianee, occidentali, de E. VOLTERRA, em R


ivista di Storia del
Diritto Italiano 8(1935) 107-145, 389-505; 9(1936)
365-380 - VOLTERRA mostra as alteraes, feitas pelos post-clssicos, em Pauli Sentent
iae, Consultatio, Fragmenta Vindobonensia (Ulpiani), Tituli ex corp. Ulpiani e C
ollatio.
XII - Fontes
1- Fontes pr-justinianeias
- Fontes luris Romani Antiqui, de BRUNS, 7. ed. de GRADENWITZ, 3 vols. (Tubinga,1
909-1912). I-Leges et Negotia.
152
153

DEREM ROMANO
II-Scriptores, Ill-Index et Simulacra. Em 1958, foi feita
uma reimpresso da Parte I e da Parte II.
- Fontes luris Romani Antejustiniani (FIRA), 26 ed.
(Florena). I-Leges (ed. RICCOSONO,1941). II-Auctores (ed. BAVIERA e FURLANI,1940)
. III-Negotia (ed. ARANGio-RUIz, 1943)
- Gaius. Institutiones. H vrias edies e tradues (portugus, espanhol, francs, ingls,
- (Cdigo Teodosiano) -Theodosiani Libri XVI, cum
constitutionibus Sirmondianis et leges novellae ad Theodosia
num pertinentes, ed. MoMMSEN e MEYER, 2 vols. (Berlim,1905 - reimp. 1954)
2 -Fontes justinianeias
- Corpus luris Civilis, ed. MOMMSEN, KRUGER, SCHOLL e
KROLL, 18 a edio revista por W. KUNKEL, 3 vols. (Berlim,1965)
Das vrias partes do Corpus Iuris Civilis h algumas edies em separado, sobretudo das
Institutions e do Digesto, v.g. a ed. de BONFANTE, FADDA, FERRINI, RICCOBONO, SC
IALOIA, Digesta Iustiniani Augusti (Milo,1931 - reimp.1960).
A edio critica do Digesto pertence a MOMMSEN, Digesta lustiniani Augusti, 2 vols.
(Berlim,1866/1870 - reimp. 1962-63).
H algumas tradues, poucas (e sobretudo antigas), de todo o Corpus luris Civilis (es
panhol, alemo, francs, etc.). Das Institutiones e do Digesto existem vrias tradues e
para diversas lnguas. A mais recente a verso espanhola de F. J. HERNANDEZ-TE.ERO,
Las Instituciones de Justiniano (Madrid, 1961). Presentemente, prepara-se uma tr
aduo espanhola do Digesto; est a cargo de vrios romanistas de Espanha, chefiados por
Alvaro D'ORS.
3 -Fontes bizantinas
- (Os Baslicos) -Basilicorum Libri LX, ed. de G. E.
HEIMBACH e vrios (Leipzig,1833-70) ; nova edio comeada
INTRODUO - TIT. VI
17
por H. J. SCHELTEMA e outros (Haia, desde 1953; ainda em curso a publicao)
4 - Coleces de textos sobretudo para uso escolar
H vrias, v.g.:
- GIRARD, Textes de Droit Romann, 6.a ed. revista por
SENN (Paris,1937)
-ARANGIO-RUiz e GUARINO, Breviarium luris Romani
(Milo,1943)
-B. PARADISI, Esempi Testuali. Raccolta di Fonti Giuridiche dei Secoli II-XI d.C
. (Npoles,1956)
b) Revistas
Alm das seces de Direito Romano existentes em muitas revistas jurdicas da actualidade,
devem considerar-se como revistas tcnicas do Ius Romanum as seguintes (indicando
-se tambm as abreviaturas por que so comummente designadas)
-AG=Archivo Giuridico Filippo Serafini (Mdena, desde
1898)
-BIDR=Bullettino dell'Istituto di Diretto Romano Vittorio
Scialoja (Roma, desde 1888)
-LURA=lura. Rivista Internazionale di Diritto Romano e
Antico (Npoles, desde 1950)
-JUS=Jus. Rivista di Scienze Giuridiche-nova srie (Mi
lo, desde 1950)
-JRS=The Journal of Roman Studies (Londres, desde 1911) -LABEO=Labeo. Rassegna d
i Diritto Romano (Npoles,
desde 1955)
-RHD=Revue Historique de Droit Franas et tranger
(Paris, desde 1855). At 1922, chamava-se Nouvelle
Re~ Historique du Droit=NRHD
-RIDA=Revoe Internationale des Droits de l'Antiquit (Bru
xelas, 1.a Srie desde 1948, agora RIDA3 = 3' Srie
154
155

DIREITO ROMANO
INTRODUO - TIT. vi
17
desde 1954. Durante os anos de 1952-53, denominava-se Archives d'Histoire du Dro
it Oriental-Revoe Internationale des Droits de l'Antiquit.
-RSADR=Revista de Ia Sociedad Argentina de Derech9 Romano (Crdova-Argentina, desd
e 1954)
SDHI=Studia et Documenta Historiae et luris (Roma, desde 1935)
- SZ=Zeitschri f t der Savigny-Sti f tung f r Rechtsgeschichte. Ramanistische Abt
eilung (Veimar, desde 1880)
-TVR=Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis - Revue d'Histoire du Droit (Haarlem, d
esde 1918; Haia-Bruxelas, desde 1950)
c) Autores principais da actualidade
Romanistas jubilados, mas ainda em actividade cientfica: Pietro DE FRANCISCI, Wol
fgang KUNKEL, etc.
Romanistas com magistrio universitrio: lvaro D'ORS, prof. em Pamplona; Dieter NRR, p
rof. em Munique; Max KASER, prof. em Hamburgo; Franz WIEACKER, prof. em Gotinga;
Edoardo VOLTERRA, prof. em Roma; Antonio GUARINO, prof. em Npoles; Jean GAUDEMET
, prof. em Paris; Roberto FEENSTRA, prof. em Leida, etc.
Na actualidade, existe sobretudo uma pliade de jovens romanistas verdadeiramente
notvel, na Alemanha, na Itlia, na Espanha e em muitos outros pases.

de salientar o entusiasmo que os estudos romansticos vm despertando ultimamente no


Brasil, manifestado principalmente atravs da revista Romanitas, que se publica n
o Rio de Janeiro. Nas 15 universidades brasileiras, incluindo algumas pontificia
s, estuda-se Direito Romano com verdadeiro empenho, podendo indicar-se bastantes
professores que, alm de Lies (Manual ou Instituies) de DR, tm publicado vrios trabalh
s romansticos (traduo de fontes, sobretudo Insti
tutiones de Gaio e de Justiniano, traduo de vrias obras europeias, investigaes pessoa
is, etc.), v.g. Vandick LONDRES DA
NBREGA (prof. no Rio de Janeiro), Alexandre CORREIA (prof. em S. Paulo), Slvio MEI
RA (prof. no Par), Adalcio NOGUEIRA
(prof. na Bahia), Mrio BATISTA (prof. em Pernambuco), Afonso LAGES (prof. em Mina
s Gerais), Elpdio PAIS (prof. no Rio
Grande do Sul), Ernesto ROESSING (prof. no Amazonas), Traiah CARTACHO (prof. em C
uritiba, Paran), Geraldo FER
NANDES (prof. em Londrina, Paran), Benjamim COLUCCI (prof. em Juiz de Fra, Minas G
erais), Vicente PORTO (prof. em Niteroi, Estado do Rio), etc.
Sublinhe-se, com o devido relevo, a existncia da Sociedade Brasileira de Romanista
s, com a j notvel revista, Romanitas. Esta Sociedade hoje constituda por figuras ilu
stres do Brasil e do Estrangeiro, e por vrias Instituies igualmente brasileiras e e
strangeiras.
Entre as vrias realizaes apreciveis, a Sociedade efectuou um Colquio Internacional de
Direito Romano, de 20 a 25 de de Julho de 1970, no Rio de Janeiro, em que tomar
am parte romanistas ilustres da Europa e das Amricas. Os temas a discutidos so da m
aior importncia e de viva actualidade. Romanitas dedica-lhes os tomos I e II do a
no 11 (1970).
0 xito desse Colquio teve repercusses internacionais (vid. Labeo 16 [1970] 434 ss.,
e Romanitas 11-I [1970] 13-28 e 11-111 (1970) 485 ss.).
No final desse reconfortante e memorvel Colquio Internacional de Direito Romano, f
oram aprovadas, por deciso unnime, as seguintes concluses (ver Romanitas 11-II [1970]
10):
a) R necessrio que o estudo do Direito Romano ocupe o primeiro lugar, no currculo,
uma vez que constitui a base necessria e fundamental para conduzir os jovens comp
reenso do Direito.
156
157

1
DIREITO ROMANO
b) 0 estudo do Direito Romano tem a maior e a mais indispensvel fora, para os que
se dedicam ao cultivo do Direito, porque torna mais apto o jurisconsulto, a fim
de que possa resolver os problemas jurdicos, com o sentido equdnime da justia, enq
uanto possa favorecer os homens das diversas naes a se conhecerem entre si.
e) E necessrio que os chefes das Repblicas, que os ministrios aos quais incumbe o c
uidado da justia e do direito, a UNESCO, os chefes aos quais cabe o cuidado das i
nstituies pblicas conheam todas estas coisas de to grande importncia, para que o ensin
o do Direito Romano tenha uma graduao necessria, nos currculos e na ordem dos estudo
s das Faculdades de Direito.
1: PARTE
FONTES DO d US ROMANUM Titulo I - Fontes. Conceito. Espcies Ttulo II-Costume
Ttulo III -Lei das XII Tbuas

Ttulo IV-Fontes do IUS CIVILE (D. 1,1,7 pr.)


Captulo L-A) Leges, sensu stricto
Captulo 2.-B) Leges, sensu lato '(senatusconsulta e constitutions) Captulo 3.-C) I
ntia

Ttulo V - Fontes do IUS PRAETORIUM (D. 1,1,7,1)


Captulo 1.-A) Expedientes do pretor baseados no seu imperium
Captulo 2. - B) Expedientes do pretor baseados na sua iurisdictio Captulo 3.-C) 0 Edic
um do pretor
t
158

Ttulo VI - Cincia jurdica e as vrias escolas Ttulo VII-Literatura jurdica Ttulo VIII-P
incipais jurisconsultos
Ttulo IX - Obras e colectneas pr-justinianeias: A) - ocidentais; B) - orientais
Ttulo X - Corpus Iuris Civilis
Ttulo XI-Interpolaes, glosemas e glosas
Ttulo -FONTES DO IUS ROMANUM. CONCEITO. ESPCIES
SUMRIO - 18. a) - Conceito b) - Espcies
I-fontes exsistendi; fontes manifestandi; fontes cognos
cendi
II -fontes do ius civile (D. 1,1,7pr.); fontes do ius
praetorium (D. 1,1,7,1)
c) -Classificao das fontes cognoscendi do lus Roma
num (conspecto geral)
Fontes do Ius Romanum
18. 0 lus Romanum formado, em primeiro lugar, pelo tius civile. Depois, a par de
ste - para o interpretar, integrar e corrigir - surgiu o tius honorarium, que , s
obretudo, uma criao, e genial, do pretor urbano; tanto assim que o ius praetorium
absorve e concretiza (pelo menos, simboliza) todo o ius honorarium, embora em ri
gor seja apenas uma parte deste. Portanto, o lus Romanutm, praticamente, equacio
na-se: ius civile mais ius praetorium.
Para conhecer o lus Romanum, importa saber: onde surgem, claramente, palpvelmente
(onde aparecem), tanto as normas civis como as normas pretrias; como se manifestam
;
t
161

DIREITO ROMANO
onde podem encontrar-se. - Tudo isto forma o complexo e bem discutvel problema da
s fontes jurdicas romanas.
a) Conceito de fontes de Direito Romano
A expresso fontes de Direito (fontes iuris) uma metfora (e quantas metforas e fices
Direito!...), porque, em rigor, fonte o lugar onde a gua nos aparece - se v e se po
de fcilmente recolher, nobis paret.
A palavra fonte (f ons) deriva, em ltima anlise, provvelmente, do grego pvw (fn=abrir
donde se originou pvoa (fns), e depois, por sncope, fons 159. Desde o incio, foi um v
ocbulo que se empregou sempre relacionado com a gua 166. Portanto, fonte, etimolgicam
ente, significa aquilo que est aberto (ou que pode abrir-se) para sair gua, ou que
j contm gua, podendo esta recolher-se naturalmente, com facilidade; algo donde ou
onde nos aparece gua. Fonte distingue-se de nascente-source em fr., caput aquae como e
pressivamente lhe chama ULPIANUS, D. 43,20,1,8 -, ponto do solo onde principia u
ma corrente de gua, lugar onde a gua brota mas no se v (no est aberto) ; ou v-se, mas
gua no pode ser recolhida fcilmente 161.
Fonte de direito (f ons iuris) ser, pois, tudo aquilo que est aberto ou se pode abri
r, para correr linfa jurdica, podendo esta ser recolhida com facilidade; lugar onde
nos aparece o direito.

159 Vid. supra 11 e 123.


160 Vid. CORONENAS, o. c. II 588. Note-se que nalgumas lnguas a palavra fonte contm
expressamente um elemento referente gua, v.g. no italiano, Fontana (> font'+aqua)
, fontaine (fr.), etc.
161 certo que, em alguns casos, a nascente pode ser tambm fonte; mas so sempre coi
sas distintas, embora simultneas ou juntas. Normalmente, a fonte est distanciada d
a nascente (e por vezes, muito), como acontece em regra, v.g., com as fontes (fo
ntenrios) das vilas e cidades; as suas nascentes, em geral, esto a 'quilmetros de d
istncia.
1.1 PARTE) -TIT. I
$ is
Como j acentumos, fonte de direito (f~ iuris) uma metfora. No mundo jurdico romano, d
ve ter sido introduzida ou pelo menos foi consagrada por Ccero 162. Desde ento, te
m sido utilizada atravs dos tempos, e com tanta aceitao que quase no se tem conscinci
a de que se est a empregar uma metfora. Tem, pois, mais de vinte sculos de existncia
e uns catorze sculos de uso jurdico corrente.
Exactamente porque fonte de direito (fons iuris) uma metfora, no tm faltado juristas
a pretender substitui-la por outras expresses, v.g. factos normativos, factos de pro
duo normativa, etc.
Porm, h-de ser muito difcil encontrar expresso mais cmoda para dizer o mesmo 163. As
expresses sugeridas por esses autores indicam, quando muito, uma ou outra das vria
s espcies de fontes de direito (que vamos analisar, j a seguir), mas no todas. Tive
ram contudo uma vantagem: chamar a ateno dos juristas para a realidade - que fontes
iuris uma metfora e como tal deve ser usada, e sobretudo bem explorada hoje, numa
finalidade didctica. No deve ser substituda, mas at completada com a metfora nascente
Portanto, fonte de Direito Romano tudo aquilo ande nos aparece algo para o Ius Roman
um: ou produo ou modos de formao, ou mero conhecimento.
b) Espcies de fontes do dus Romanum
1- Numa primeira espcie, cremos poder fixar-se, para fins didcticos, a seguinte di
viso e terminologia a respeito de
162 De Partitione Oratoria XXXVII 131; De Officils 11172; De Legibus 116-20. A m
etfora foi usada, logo a seguir, por Tito Lvio, ao classificar a Lei das XII Tbuas
como tons omnis publici privatique est iuris. Mas curioso notar que os juristas ro
manos preferiram sempre (?) as expresses ias constai e lua venit (v.g. D. 1,1,7pr.);
a partir de Justiniano (C. 8,39,4,3; e 8,53,34,4), a metfora tomou-se frequente.
Portanto, a metfora do sc. I a.C.; s veio a tomar-se de uso jurdico corrente, no sc.
VI d.C.

163 A. D'oas, Principios para una Teoria Realista dei Derecho, cit. 310.
162
163

DIREITO ROMANO
fontes jurdicas em geral, fazendo a respectiva aplicao s fontes do Ius Romanum.
1) -fontes exsistendi -so os rgos produtores 184 das normas jurdicas (o populus, os co
mcios, o senado, os magistrados, o imperador e os jurisprudentes; estes, sobretudo
a partir do sc. II d.C., data em que oficialmente reconhecido carcter normativo s s
uas decises) ;
2) - fontes manifestandi 183-so os modos de produo ou formao das normas jurdicas (o co
stume; a lei, num sentido muito amplo, compreendendo no s as leges sensu stricto mas
tambm as leges sensu lato; e, sob certo aspecto, a iurisprudentia enquanto no foi rec
onhecida como fazendo parte das fontes exsistendi) ;
3) - fontes cognoscendi - so os textos onde se encontram as normas jurdicas 166. A
estas fontes faremos, a seguir, uma referncia especial.
II-Interessa-nos particularmente conhecer, alm desta primeira espcie de fontes, qu
ais so em concreto as fontes do
164 rgos produtores, isto , onde se verifica a gerao das normas, mas no a sua criao.
orrendo, mais uma vez, metfora sempre to fecunda, talvez possa dizer-se que as font
es exsistendi so os fontenrios das normas, mas no as suas nascentes.
Nas fontes exsistendi, verifica-se ou pode elaborar-se um conhecimento prximo e pat
ente do esse juridicum; nas nascentes, um conhecimento remoto, profundo (oculto e
misterioso) do mesmo esse juridicum, e s a possvel fazer a anlise ltima da sua prpria
criao.
As fontes exsistendi (do ser jurdico) so objecto da Cincia do Direito; as nascentes do
ser-jurdico so objectos da Filosofia do Direito, ou melhor, duma Teologia do Direi
to, seja de que espcie for, e s ela pode superar definitivamente o nefasto positiv
ismo jurdico (vid. infra n. 350).
165 A palavra manifestandi equvoca; fica precisa, desde que, mais uma vez, se tenha
bem presente a metfora fonte de direito. As fontes manifestandi seriam as vrias for
mas da prpria corrente do fontenrio: ou gota a gota (o costume); ou em fio (as lei
s comiciais); ou em jacto (as constituies imperiais).
166 Explorando de novo a metfora fonte de direito, as fontes cognoscendi seriam a p
rpria gua sada do fontenrio durante a noite de vrios anos ou de sculos e que se conse
, no pequeno ou grande reservatrio do mesmo fontenrio, disposio de quem agora a pret
enda utilizar (haurire, como expressamente diz Ccero referindo-se certamente a esta
espcie ou aspecto de fons iuris).
1' PARTE-TIT. I 18
ius civile e as do ius praetorium. Um fragmento de PAPINIANUS, conservado no D.1,1,7
, elucida-nos:
a) - Fontes do ius civile - D.1,1,7 pr.: lus autem civile est, quod ex legibus, ple
bis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit 1
67.
3) -Fontes do ius praetorium - D.1,1,7,1: lus praetorium est, quod praetores introdu
xerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utili
tatem
publicam... 168.
c) Classificao das fontes cognoscendi do lus Romanum (conspecto geral)
As fontes cognoscendi sob certo aspecto so as que mais nos interessam, pois, como
j dissemos 169, a histria jurdica dum povo , fundamentalmente, a histria dos seus li
vros jurdicos. E importa, desde j, ter a respeito delas um conspecto geral, para,
mais tarde (nos Tts. IX e X desta J .a PARTE das Lies), ao analisarmos em pormenor
uma ou outra no pos
svel fazer uma anlise minuciosa a todas), sabermos fazer o seu devido enquadrament
o.
As fontes cognoscendi do Ius Romanum podem agrupar-se em trs grandes seces:
A) -fontes provenientes do mundo romano;
B) -fontes elaboradas no Ocidente depois da queda do Imprio (476) ;
C) -fontes elaboradas no Oriente depois do Corpus Iuris Civilis.
167 0 ius civile (cf. supra 45) o que provm das leis, dos plebiscitos, dos senatus
consultos, dos decretos dos prncipes (constituies imperiais), da autoridade dos pru

dentes (iurisprudentia).
168 0 direito pretrio o que os pretores introduziram com a finalidade de ajudar (i
nterpretar) ou de integrar ou de corrigir o ius civile, por motivo (razo) da util
idade pblica.
169 Vid. supra 3448.
164
165

DIREITO ROMANO
1.a PARTE-TIT. I
618
Cada uma destas seces, por sua vez, comportar vrias divises e subdivises.
A) Fontes provenientes do mundo romano
Estas podem ser: 1) - jurdicas e 2) - extra-jurdicas.
1) FONTES JURIDICAS - Estas, por sua vez, ainda podem ser: I - justinianeias, e
II-extra-justinianeias.
I - As fontes justinianeias reduzem-se ao Corpus Iuris Civilis. Esta fonte a maior
de todas. Por isso, dissemos j 170 que lus Romanum e Corpus Iuris Civilis quase
se identificam.
H - As fontes extra-justinianeias so constitudas por:
- Institutiones Gal - Epitome Gai - Gaio de Autun
a) - Restos de obras - Res Cottidianae
de juristas
- Liber singularis Regularum Ulpiani - Responsa Papiniani - Frag
menta Dositheana - Scholia Sinaitica
- Pauli Sententiae
- Fragmenta Vaticana
- Collatio Legum Mosaicarum
et Romanarum
Colectneas post-clssicas - Livro Siro-Romano
- Cdigo Gregoriano -Cdigo Hermogeniano - Cdigo Teodosiano
170 Vid. supra 3448; e sublinhemos bem o quase se identificam, pois h muitas outras
fontes do Ius Romanum, embora todas juntas no valham sequer uma parte do Corpus
Iuris Civi is.
- tbuas enceradas
y) - Material arqueolgico-jurdico - bromes
diverso - mrmores
- papiros
2) FONTES EXTRA-JURDICAS - Estas, por sua vez, podem ser:
B) Fontes elaboradas no Ocidente, depois da queda do Imprio (476)
I - Historiadores: Polbio, Csar, Tito Lvio, Dio Cssio, Tcito, Suetnio, etc.
II - Gramticos e etimologistas: Varro, Valrio Probo, Festo, etc.
III - Escritores dramticos: Plauto, Terncio, etc.
IV - Filsofos, retrioos, oradores: Ccero, Aulo G
lio, Quintiliano, etc.
V -Padres da Igreja: Arnbio, Mincio Flix, Lac
tncio, Santo Ambrsio, Santo Agostinho, Santo Isidoro de Sevilha, etc.
Estas fontes compreendem principalmente o Codex Euricianus
e
- Edictum Theodorici
as Leges ROMIANAE - Lex Romana Burgundionum
BARBARORUM
- Lex Romana Wisigothorum
166
167

DIREITO ROMANO
C) Fontes elaboradas no Oriente, depois do Corpus luris Civilis
Dentre muitas, notemos como principais:
-Esclios do Annimo
- Parfrase Grega de Tefilo ->Jcloga de Leo Isurico
- Obras de Basilio Macednico. Os Baslicos
- Vrias sinopses dos Baslicos (scs. XI-XIII) -Vrios manuais de direito, v.g. o Hexbib
los 171.
171 Para uma anlise minuciosa acerca destas vrias fontes, consultar a bibliografia
atrs apresentada, pg. 129. Alm disso, quanto a algumas fontes, ver tambm J. GAUDEME
T, La Formation du Droit Sculier et du Droit de l'glise aux IVe. et Ve. Sicles (Par
is,1957); para uma anlise sumria, porm muito elucidativa, vid., por todos, lvaro D'o
Rs, Presupuestos Crticos para el Estudio dei Derecho Romano (Salamanca, 1943). Cf
. supra 88 e 89.
Ttulo II -COSTUME
SUMRIO-19. a)-Conceito moderno (consuetudo) e conceito romano
(mores maiorum)
b) - Costume (mores maiorum) e ius non-scriptum. A primeira interpretatio ou iur
isprudentia
c) - Fases do costume (mores maiorum) como fonte do alus Romanum
I - na 1 a etapa da poca arcaica (753-242 a.C.)
II - a partir da 2.a etapa da poca arcaica
III -na poca clssica
d) -Na poca post-clssica: o costume (consuetudo) como
fonte de direito, a enfrentar as constitutiones imperiais
19. 0 costume, na ordem do tempo e at certo ponto na da importncia, a primeira fon
te manifestandi. A sua fonte exsistendi o populus 172.
Como todos os direitos primitivos, tambm o lus Romanum principiou por ser consuet
udinrio. Quer dizer, um direito cuja fonte nica, de incio, era o costume.
Mas que significava costume para os romanos?
Neste ponto, h uma grande divergncia entre os autores 173.
172 Sobre o sentido jurdico deste termo para os Romanos vid. infra n. 236.
173 So trabalhos fundamentais sobre este problem o de FERRINI, Lineamenti Sommari
della Dottrina della Consuetudine em Per ii XIV Centenario della Codificazioni G
iustinianea (Pavia, 1934) 175-208, e o de KASER, Mores Maiorum und Gewohnsheitsrec
ht em SZ 59(1939) 52.101.
168
169

DIREITO ROMANO
1. PARTE-TIT. II
19
Segundo uma opinio bastante provvel, o costume primitivo dos romanos diferente, no
conceito, do costume actual, que, por sua vez, dever ter surgido s nos princpios d
a poca post-cl-csica.
Nas fontes jurdicas e nas fontes extra-jurdicas romanas 174, aparecem trs palavras
para indicar, ora dum modo vago ora duma forma precisa ora quase indistintamente
, a ideia de costume: udus, mos (moa maiorum, mores maiorum) e consuetudo.
A primeira palavra, urus, poucas vezes empregada no sentido de verdadeira fonte
de direito. E muito mais frequente o seu emprego com o significado de hbito de agi
r, sem que isso constitua propriamente uma obrigao ou at um simples
dever 175.
A questo reduz-se, portanto, aos significados (e respectivas diferenas) de mos (mo
res) maiorwm e de consuetudo.
a) Conceito moderno (consuetudo) e conceito romano (mores maiorum)

Como ficou dito acima, as fontes romanas quer jurdicas quer extra-jurdicas no so uni
formes. No entanto, parece deduzir-se de alguns textos de VARRo e de FESTO 178 o
seguinte: 1.0 mos significa internus vel moralis hominis habitus, consuetudo extern
us hominis habitus; 2. mos precede, como causa; consuetudo uma sequncia.
174 Ver supra 166-167 quais so essas fontes.
175 Vid. D. 32,65,7;-32,45;-46,3,39,2. H um nico passo nas fontes jurdicas romanas,
em que a palavra usus tem o sentido de verdadeira fonte de direito: C. 8,52,2. Tr
ata-se duma constituio do imperador Constantino, do ano 319. Independentemente das
diversas explicaes dadas por vrios romanistas, devemos ter presente que esse texto
pertence poca post-clssica; ora a caracterstica geral desta poca, como sabemos (cf.
supra 49) a confuso; no admira, pois, que um texto postclssico confunda usus com m
ores maiorum e sobretudo com consuetudo.
176 Ver supra 167 que espcie de fontes so estas.
Tendo porm em considerao outros textos e aderindo opinio bastante provvel de que falv
mos no incio deste pargrafo, julgamos poder assentar nestes pontos:
I - Con8uetudo uma palavra que surge na terminologia jurdica muito depois da expr
esso mores maiorum, para traduzir a ideia de costume. Embora aparea antes da poca pos
t-clssica (se que no est interpolada nos textos clssicos onde se encontra...), desti
nada quase exclusivamente a designar o costume no sentido moderno, isto , a observn
cia constante e uniforme duma regra de conduta pelos membros duma comunidade soc
ial, com a convico da sua obrigatoriedade, quer dizer, de que isso corresponde a u
ma necessidade jurdica.
II-Mores maiorum uma expresso antiqussima, a primeira usada para exprimir a ideia
de costume, e significa essencialmente a tradio duma comprovada moralidade 177. Este
o verdadeiro costume romano - uma tradio inveterada que se impunha aos cidados com
o norma e como fonte de normas 178, nas suas relaes recprocas, principalmente limit
ando o exerccio de cada um sobre a superfcie da terra romana, quer dizer, uma regr
a distribuidora, o nmos dos gregos. Portanto, quando se fala de mores (e at de ins
tituta) maiorum, no se deve pensar num direito que nasce espontneamente do tacitus
consensus ~li (isso s comea a verificar-se a partir da poca post-clssica), visto qu
e para os romanos os princpios novos (as novas regras, segundo novas necessidades
) derivavam dos anti
177 Por isso, no lus Romanum no se podia falar de mau costume ou de naus costumes, poi
s o costume romano era sempre algo moral, honesto, digno de acatamento e de imit
aes. Ainda hoje tem esse alcance, quando falamos da tradio dos nossos maiores.
178 Os actos civis, tanto pblicos como privados, repetiam-se, segundo a tradio inve
terada, do mesmo modo que os fenmenos da Natureza se vo repetindo, segundo leis pe
rmanentes; isso era a verificao da normalidade. A interrupo dessa velha Moralidade c
onstitua algo de a-normal e, por isso, uma infraco, um pecado. As autoridades relig
iosas, propriamente os sacerdotes que constituam o Colgio Pontifcio, eram as encarr
egadas de sancionar essas infraces, e contribuam com as suas decises para consolidar

e aclarar o sentido e o alcance dos mores maiorum (cf. D'oas, Derecho Romano, S
ep. da Nueva Encliclopedia Jurdica [Barcelona,19491
5 e 6).
170
171

DIREITO ROMANO
1.' PARTE - TIT. II
19
gos (mores maiorum) ; estavam ali contidos; bastava descobri-los. Competia aos pr
udentes (os juristas) re+velar (=tirar o veu, manifestar -interpretar) os mores m
aiorum. Desta forma, a primitiva cincia do Direito (iurisprudentia) emanava toda
dos mores maiorum.
b) Costume (mores maiorum) e ius non-scriptum. A primitiva interpretatio ou iurisprude
tia
De incio, Religio, Moral e Direito constituam um todo nico; da que a primitiva interp
retatio (a revelao dos mores, i. ., descobrir o ius nos mores maiorum) estivesse s a
cargo dos antigos sacerdotes-pontfices 179. E como toda a actividade da cincia ju
rdica (iurisprudentia) se concretizava e reduzia interpretatio, a princpio interpr
etatio e iurisprudentia identi
ficavam-se 180.
Ora a interpretatio designada, sempre, por ius non-scriptum.
179 Aos sacerdotes que competia, pela prpria natureza das coisas, alm de sancionar
as infraces pecaminosas (ver n. anterior), tratar da religio; e como o encargo de r
evelar o ius (o ius-dicere) era muito delicado e difcil (misterioso, valde religio
sum), essa misso confiava-se apenas aos sacerdotes, e de grau superior, isto , aos
pontfices.
A profisso de jurista, desde o incio, foi tida pelos romanos numa alta considerao e,
por isso, reservada a certas classes consideradas superiores. (Sobre este assun
to, para os perodos que vo desde a repblica, cf., por todos, KUNKEL Herkunft und so
ziale Stellung der rmischen Juristen [Veimar,1952]).
180 A interpretatio (como a interpretao jurdica, em geral) um trabalho intelectual
destinado a fixar o contedo e o alcance das normas jurdicas.
A interpretatio prudentium (exercida primitivamente pelos pontfices e depois pelo
s jurisconsultos - vid. infra 27-c)) realizou uma tarefa de distenso das velhas nor
mas do ius quiritium (a princpio contidas s nos mores maiorum e depois tambm na Lei
das XII Tbuas), para as adaptar s novas exigncias sociais. Era um trabalho verdade
iramente criador. Por isso, desde o incio, a iurisprudentia, sob certo aspecto, f
oi considerada, pelo menos de facto, a primeira (na importncia) fonte do lus Roma
num. poca primitiva, dum modo especial, se refere POMPONIUS (D. 1,2, 2,12), quand
o afirma: ius civile in sola prudentium interpretatione consistia (o ius civile cons
iste nicamente, <prticamente>, na interpretao dos prudentes).
Portanto, costume (mores maiorum) no se identifica com o ius non-scriptum.
S num sentido muito amplo que ius non-scriptum compreenderia, alm da interpretatio
, tambm o costume.
c) Fases do costume (mores maiorum) como fonte do lus Romanum: 1.3 (753-242 a.C.); I
I: (242-130 a.C.); III.a (130
a.C.-230 d.C.)
I-Na Y etapa da poca arcaica (753-242 a.C.) - Nesta fase, temos que distinguir do
is perodos:
a) -Antes da Lei das XII Tbuas (450? a.C.), os mores maiorum eram a fonte nica 181
do lus Romanum. Estava tudo nessa tradio inveterada. 0 essencial, e por vezes difc
il, era revelar, descobrir-interpretar. J sabemos que essa alta misso estava a car
go dos sacerdotes-pontfices.
3) -Depois da Lei das XII Tbuas, os mores maiorum ainda continuam como fonte impor
tante do lus Roma num, sobretudo no que diz respeito a matrias de Direito Pblico.
Quanto a Direito Privado, agora a fonte principal a Lei das XII Tbuas. Ali est qua
se tudo; o que preciso tambm descobrir. Por isso, em questes de Direito Privado, a i
nterpretatio volta-se quase exclusivamente para a Lei das XII Tbuas, e s muito rar
o para os mores maiorum.
II -A partir da 2.a etapa da poca arcaica at poca clssica (242-130 a.C.) - Nesta fas
e, o costume (mores maiorum), como fonte do Jus Romanum, em Direito Privado redu
z-se a um mnimo; em Direito Pblico (sobretudo em Direito Constitucional e em Direi
to Administrativo), ainda prossegue.
III -Na poca clssica (130 a.C.-230 d.C.) -Nesta sua ltima fase, os mores maiorum qu
ase desaparecem por completo como fonte autnoma, para se sumirem nas outras fonte

s do Jus Romanum.
181 Integrada pela iurisprudentia (ver n. anterior).
172
173

DIREITO ROMANO
d) Na poca post-clssica, surge o costume (consuetudo) como
fonte de direito a enfrentar as constitutiones imperiais
0 Direito Romano sempre defendeu que a lei (lex) uma das vrias fontes de direito,
mas no a nicaa e nem sequer a mais importante. A lex precisa sempre dum correctiv
o. At poca post-clssica, esse correctivo foi desempenhado pelo ius praetoriuami 182
e sobretudo pela iurisprudentia. Na poca post-clssica, principalmente a partir do
Baixo-Imprio (284-476), a lex (constitutio principis, a vontade do imperador) to
rnou-se oficialmente a nica fonte de direito 183.
Surgiu logo em contraposio, como correctivo, a co~tudo (costume), com o significad
o de diuturni a~ oonsenSu omniwm legam imitantur 184.
Nas fontes post-clssicas e justinianeias (e nas clssicas interpoladas), descobremse algumas das caractersticas que a actual Cincia Jurdica formula a respeito do cos
tume, nomeadamente:
1) - observncia geral (consensos omnium)
2) - prtica durante largo tempo (vetustas, diuturni actua, longa ou inveterata co
nsuetudo)
3) - persuaso do seu carcter obrigatrio (opinio neces
sitatis ou opino iuris)
4) - mbito da sua eficcia (legam imitantur, vim habet
aeque legi eonsu.etudo).
182 J sabemos pelo frag. de PAPINIANUS (D. 1,1,7,1) que o ius praetorium est, quod
praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gr
atia....
183 Vid. infra 26-a).
184 Os actos contnuos e prolongados, com o consentimento de todos, tm valor de lei.
- Esta uma das vrias definies que se encontram nas fontes jurdicas romanas.
So muitos e complexos os problemas a respeito da consuetudo: elementos constituti
vos; natureza jurdica; quais os requisitos de cada elemento; sua autonomia como f
onte de direito; relao entre costume e lei, etc. Sobre este e outros assuntos vid.
ROBLEDA, Ius Privatum Romanum, cit. 61-78, e GAUDEMET, La Formation r;u Droit Sc
ulier cit. 106-118.
Sobre a desuetudo (uma espcie de costume contra /agem ou contra consuetudinem ou si
mples no-uso, vid. RIDA 12 (1965) 469-483.
174
Ttulo III - LEI DAS XII TBUAS
SUMARIO-20. a) - Primeira lei do Ius Romanum? Problema das leges regiae (Jus Papiria
num), FIRA 13-18
da Lei das XII Tbuas b) -0 que diz a tradio e qual o seu valor a respeito
a) A Lei das XII Tbuas a primeira lei do lus Romanum ? Problema das leges regiae (I
PIRIANUM)
20. A lei , na ordem do tempo, a segunda fonte manifestandi. A fonte exsistendi d
a lei, tomada esta sensu stricto, so os comcios; da lei, tomada sensu lato, so o se
nado, o imperador e, nalguns casos, certos magistrados 185.
Nos primeiros tempos do lus Romanum, sempre que se fala de lei (lei pblica), entend
e-se apenas a lex rogata, quer
185 Vid, infra 21, conceito e espcies de leges.
Lei das XII Tbuas
I - teses de PAts, LAMBERT, BAVIERA
II - crtica
c) - Data da Lei das XII Tbuas-450 (?) a.C.
d) - Texto da Lei das XII Tbuas, FIRA 123.37 e) - Diviso, contedo e importncia
f) -Actividade da interpretatio (iurisprudentia) depois da
g)-Anlise da tb. III
175
8

DIREITO ROMANO
1.1 PARTE-TIT. Iu
20
dizer, uma determinao geral (norma) aprovada pelo povo (de incio, ordenada pelo pov
o), sob a proposta dum magistrado. CAPITO 1811 define assim a lex: generale iussu
m populi, rogante
magistradu 381.
4
Ora, desde que nos perodos mais antigos do Direito Romano (quer dizer, desde o inc
io at cerca do ano 242 a.C. - vid. infra 21-c) -I) s h leis pblicas comiciais, e sen
do ponto firme que a Lei das XII Tbuas j uma verdadeira lei (comicial) pois foi vo
tada e aprovada pelos comcios (veremos a seguir), pergunta-se: no teriam existido
tambm verdadeiras
leis (isto , normas votadas pelos comcios), antes da Lei das XII Tbuas?
Eis a questo. Centra-se toda ela neste ponto: as chamadas leges regiae ou Ius Papiri
anum sero verdadeiras leges, leis (= normas votadas pelo povo) ? E toda a questo se
reduz a este ponto, pois nem sequer h quaisquer outras normas anteriores Lei das
XII Tbuas, acerca` das quais se levante a menor dvida de que sejam ou no leis.

Leges regiae (Jus Papirianum) - Foi s a literatura jurdica dos comeos da poca imperi
al (tempo de Augusto, portanto sc. I d.C.) que principiou a falar, e com certa fr
equncia, duma colectnea de normas jurdicas, constituda por leis votadas nos comcios d
as crias sob a proposta dos reis, portanto dos scs. VII e VI a. C.; e essa colectne
a teria sido ela
186 Vid. infra Tt. VIII, quem era este jurista.
187 Uma ordenao geral do povo, a pedido dum magistrado. (Esta definio de CAPITO encont
ra-se em AULO GLIO, 10, 20, 2. Ver supra 167 que espcie de fonte esta).
A palavra iussum, contida na definio de lex apresentada por CAPITE, significa auto
rizao responsvel, ordem com carcter ou efeitos normativos. Portanto, segundo a defin
io de CAPITO - e inicialmente as coisas passavam-se dessa forma -, quem se respons
abilizava pela lei era o povo e no o magistrado. Por outras palavras, quem era o
verdadeiro legislador era o povo. Por isso, a princpio, no lus Romanum, no podia h
aver outras leis que no fossem as leis comiciais (pois era nos comcios que o povo
manifestava a sua vontade).
Como examinaremos adiante (vid. infra 21), a palavra lex (leges) comea a englobar
outros significados, a abranger outras normas, at que no Baixo Imprio volta a ter
um nico significado, mas agora o de constituio imperial (vontade do prncipe, vontad
e do legislador, que exclusivamente o imperador).
borada pelo jurista e pontifex maximus PAPIRIUS (Sextus ou Publius), que teria vivid
o no fim da monarquia (reinado de Tarqunio, o Soberbo) e princpios da repblica. Em
virtude de todas estas circunstncias, tais normas so denominadas: leges regiae, porq
ue teriam sido votadas sob proposta dos reis; Ius Papirianum, porque se trata duma
colectnea elaborada por PAPIRIUS.
Crtica a) - As chamadas leges regiae existiram. Tanto
assim, que ainda hoje possumos delas alguns fragmentos 188.
b.) -Simplesmente, essas leges regiae no so verdadeiras leis (=normas votadas pelos
comcios). Razes-1. Essas leis so atribudas iniciativa sobretudo dos primeiros seis r
(ver n.188) ; ora tudo o que se sabe a respeito deles lendrio. - 2. Os fragmentos
dessas leis que chegaram at ns
(FIRA 14-18) so preceitos de carcter sagrado e, s em parte, a indicar grande antigu
idade; ora os comcios no tinham competncia para criar preceitos rituais sagrados. 3. Escritores antigos, juristas e no juristas, muito anteriores poca de Augusto, a
testam-nos que a Lei das XII Tbuas foi a primeira lei. At a, s existiam os mores mai
orum. E essa informao de tais escritores merece-nos crdito, no s por serem mais antig
os e, por isso, terem mais possibilidades de conhecer o que se passou nos sculos
da monarquia, mas tambm porque esse testemunho est de harmonia com as graves reaces
inditas provocadas com a publicao da Lei das XII Tbuas. Se tivessem existido leis an
teriores, essas reaces no teriam alcanado aquele carcter de surpresa e de gravidade q
ue originou em Roma verdadeiras convulses sociais.
Concluses I -- As pseudo-leis rgias so preceitos consuetudinrios, compilados pela iu
risprudentia pontifcia, e passos de alguns (edictos religiosos de pontfices e at de

reis, pois
188 Ver, v.g. em FIRA 14-18. A se recolhem:I)-13 leges atribudas a Rmulo; II}19, a
Numa Pompilio; III)-5, a Tlio Hostlio; IV)-1, a Anco Mrcio;V)-2, a Tarqunio Prisco;
V[)-6, a Srvio Tlio; e VII)-1, a Tarqunio, o Soberbo.
176
177

DIREITO ROMANO
1.' PARTE -TiT. iii
20
tambm eram (ou desempenhavam as funes de) sumos pontfices &9 (vid. supra 61).
II - A atribuio da colectnea destas normas a PAPIRIUS, pontifex maximus do fim da m
onarquia e princpios da repblica, deve ser apcrifa. feita, pela primeira vez, s no sc
. I d.C., apenas por certos escritores do tempo de Augusto, e continuada por alg
uns depois de Augusto. J eram passados uns sete sculos (visto a colectnea ter sido
elaborada provvelmente nos fins do sc. VII a.C.) ; e essa atribuio no confirmada por
nenhum dos muitos escritores antigos, anterio
res poca de Augusto.
b) 0 que diz a tradio, e qual o seu valor, a respeito da Lei das XII Tbuas
Segundo a tradio, referida por vrios escritores do tempo da repblica e do principiad
o, efectuou-se em Roma, nos anos 451 a 449 a.C., uma obra codificadora de grande
envergadura. Foi elaborada por um organismo especialmente constitudo para esse f
im, os decemviri legibus scribundis (co
de dez homens para redigir as leis) ; depois, aprovada nos comcios das centrias, a
fixada pblicamente no forum e finalmente publicada em 12 tbuas de madeira. Da a sua
designao
-'ex duodecim tabularum, Lei das XII Tbuas. o documento
ie maior relevo do Direito Antigo.
Ainda segundo o relato da tradio, esse extraordinrio documento teve origem nas reiv
indicaes jurdicas dos plebeus.
Como j sabemos (vid. supra 172 X79), a cincia do Direito
(iurisprudentia), a princpio, constitua um privilgio dos sacerdotes-pontfices, e est
es eram s patrcios. Na interpretatio dos
189 Sobre o possvel contributo dado pelos pontfices e concretamente pela iurisprud
entia pontifcia, vid. Jole VERNACCHIA, I Pontifici nella Storia del Processo Roma
no Arcaico (a proposito di Cie. Rep. 2,21 e 5,2) em Cieerontana 1-2(1959)
123-139.
mores rr.aiorum, os plebeus eram tratados quase sempre desfavorvelmente. Esta sit
uao de tratamento desigual - para os patrcios tudo eram facilidades e direitos, par
a os plebeus tudo eram dificuldades e deveres -criou um ambiente de clamores suc
essivos por parte dos plebeus a exigirem: uma lei escrita; um regime de igualdad
e.
Depois de vrias campanhas, no geral sem xito, os plebeus sempre conseguiram que se
iniciasse a preparao da elaborao da reforma do ordenamento jurdico at a vigente e bas
ado apenas nos mores maiorum, que os patrcios sacerdotes-pontfices ltimamente vinha
m interpretando com bastante arbitrariedade.
2 ento enviada Grcia, em 452 a.C., uma comisso de trs homens com a finalidade de est
udar as leis de Slon. Passado um ano, regressa, j com os elementos colhidos, e ini
ciam-se imediatamente os trabalhos.
Em 451 a.C., o povo reunido nos comcios das crias e das centrias nomeia uma magistr
atura extraordinria, composta de
dez cidados patrcios (decemviri legibus scribundis ccmsulari
potestate). Estes, durante um ano, gozariam de plenos poderes (suspendiam-se tod
as as magistraturas normais, e at a do tri
buno da plebe), mas teriam de fazer o to desejado cdigo. Du
rante esse ano, assim aconteceu; e os decemviri patrcios gover
naram muito a contento do povo. Redigiram 10 Tbuas ou cap
tulos de leis, que foram aprovadas pelos comcios das centrias.
Como essas 10 Tbuas no eram suficientes, foi constitudo para o ano seguinte (450 a.
C.) um novo decenvirato - desta vez, formado por patrcios e plebeus -, para que s
e terminasse o cdigo. De facto, estes decemviri elaboraram as duas Tbuas restantes
, mas governaram com profundo desagrado do povo. Terminado o prazo do seu mandat
o, no queriam abandonar o poder. Tiveram de ser expulsos por uma revolta popular.
Em consequncia da m vontade gerada no povo, este no aprovou nos comcios as duas ltim
as Tbuas.
178
179

DIREITO ROMANO
1r PARTE-TIT. III
20
Para o ano de 449 a.C. foram eleitos pelo povo, j duma forma normal, os dois cnsul
es, Valrio e Horcio. Estes, sem atenderem ao descontentamento que tinha havido por
parte do populus, mandaram afixar no Forum as XII Tbuas. Portanto, no s as 10 Tbuas
que tinham sido aprovadas pelo povo mas tambm as 2, que, segundo a tradio, no tinha
m sido aprovadas. TITO Lvlo, j s em relao s primeiras 10 Tbuas, afirmava: fons omnis
lici privatique est iuris. Com mais duas Tbuas, ento o cdigo decenviral ficava a con
stituir velut
corpus omnis romani iuris 190.
As XII Tbuas foram destrudas no incndio de Roma, quando da invaso dos Gauleses em 39
0 a.C.; duvida-se que tenham sido reconstitudas em 387 a.C., como defendem vrios
autores 101.
Este o relato da tradio, exposta muito em sntese 1 2.
Qual o seu valor?
I--Teses de PAIS, LAMBERT e BAVIERA
No tm faltado crticas severas ao relato da tradio.
Indiquemos as trs mais salientes.
PAIS 199 nega a historicidade do decenvirato; considera a Lei das XII Tbuas uma c
oleco privada, e no do sc. V
190 a fonte de todo o direito pblico e privada... como que um corpo (vid. supra n.
53) de todo o direito romano. - T. Livius, Historia 3,34,6.7. Vid. supra 167 que
espcie de fonte esta.
191 Cf. KUNKEL, Rmisches Recht3 (Berlim-Gotinga-Heidelberga,l949) 5.
192 Para um conhecimento pormenorizado da tradio, ver as seguintes fontes: T. Livi
us, Historia 3,31,8; CICERO, De Republica 2,36,37; TACITUS, Annales 3,27; POMPON
IUS, D. 1,2,2,4; DIONYSIUS HALICARNENSIS, Antiquitatum Romanarum quase supersunt
IV (Leipzig,1905) 10,545, etc.
A bibliografia sobre os vrios problemas cerca da Lei das XII Tbuas vasta. Notem-se,
talvez como mais importantes, os trabalhos seguintes: GIRARD, La Loi des Douze
Tables (Londres,1914); BERGER, Tabulae Duodecim em RE IV-A 1900.1944 e Supp. VII
1275; DULL, Das Zwlftafelgesetz. Text. Ubersetzung und Erluterung 2 (Munique,1953
); Slvio A. B. MEIRA, A Lei das XII Tbuas. Fome do Direito Pblico
e Privado2 (Rio de Janeiro,1961).
193 PAIS, Storia di Roma I-I (Turim,1898) 588 ss., 11.2 (Turim,1899) 545 ss.; St
oria Critica di Roma (Turim,1915) 203 ss., 454 ss.
180
(450 a.C.?), mas de fins do sc. IV (304 a.C.), identificando-a
com o ius Flavianum (cf. infra 27-c) ).
LAMBERT 194 tambm, como PAIS, no acredita na historicidade do decenvirato e reputa
a Lei das XII Tbuas uma coleco privada; mas s do sc. H a.C., identificando-a com
a primeira parte da obra Tripertita de Sextus AELIUS PAETUS, chamada ius Aelianu
m (vid. infra 34).
BAVIERA 1D' admite a verdade histrica do decenvirato; mas, como LAMBERT, julga qu
e a Lei das XII Tbuas uma
compilao privada do sc. II a.C., identificando-a com o ius
Aelianum.
II-Crtica a estas opinices
As teses de PAIS, LAMBERT e BAVIERA j foram devida
mente refutadas por GIRARD 190 BONFANTE 1P', DE FRANCISCI '99
etc.199. So hoje rejeitadas por todos os romanistas. Representam o -fruto do exag
erado criticismo acerca da histria antiga de Roma.
0 relato da tradio a respeito da Lei das XII Tbuas, na sua parte substancial, de ad
mitir; concretatnente, o que se refere ao 1.0 decenvirato e data. Deve ser lendri
o o 2. decenvirato, pois, dada a sua constituio de patrcios e plebeus, no tem sentido
a impopularidade que se lhe aponta; e devem eliminar-se certos anacronismos e c
ontradies.

194 LAMBERT, La Question de l'Authenticit des XII Tables et les Annales


Maximi em NRHD 26(1902) 149-200, L'Histoire Traditionnelle des XII Tables em
Mlanges Appleton (Lio,1903) 503 ss.
195 BAVIERA, Contributo Critico alfa Storia delia Lex XII Tabularum em
Studi Perozzi (Palermo,1925) 3.51.
196 GIRARD, L'Histoire des X11 Tables em NRHD 26(1902) 381.436. 197 BONFANTE, St
oria del Diritto Romano 114 (Roma,1934) 67 ss. 198 DE FRANCISCI, Storia dei Diri
tto Romano 1 2 (Milo,1940) 208 ss.
199 Para um completo conhecimento da bibliografia sobre esta matria, vid.
BALOCH, Cicero and the Greek Law em Scritti in onore di Contardo Ferrini publica
ti
in occassione delta sua Beatificazione 111(Milo,1948) 17 e 18.
181
Ai

DIREITO ROMANO
1, PARTE-TT. III
20
c) Data da Lei das XII Tbuas -450 a.C.(?)
A tradio apresenta as datas 451 a 449 a.C., desde a feitura promulgao da Lei das XII
Tbuas. t; de aceitar, portanto, como data provvel, 450 a.C.
Razes 1." - Os arcaismos lingusticos contidos nos fragmentos que chegaram at ns (FIR
A I 23-73) indicam-nos tratar-se dum documento que pode ser perfeitamente dos me
ados do sc. V a.C. Por exemplo, ni em vez de nisi; iudicatum facit em vez de solv
it (tb. 111 3) ; partis em vez de partes (tb. 111 6) ; se em vez de sine (tv. III 6
), etc., etc.
2. -- Vrias disposies que se encontram nesses fragmentos mostram-nos claramente uma
certa rudeza de costumes, que no deve situar-se depois do sc. V a.C.; v.g. o que s
e afirma na tb. III 6.
3. - Sobretudo, algumas disposies revelam um estado social e poltico a indicar uma po
ca, e at uma certa data. Haja em vista a norma que permitia ao credor, no caso de
insolvncia do devedor e depois de praticadas certas formalidades, vender o deved
or como escravo. Essa venda tinha de ser feita trans Tiberim, quer dizer, no estr
angeiro, pois nenhum cidado . romano podia ser vendido como escravo dentro de Rom
a. Ora, se no tempo da Lei das XII Tbuas trans Tiberim era estrangeiro, isso signific
a que, nessa altura, a outra margem do Tibre ainda no tinha sido incorporada na C
ivitas; e, como a incorporao s se efectuou nos princpios do sc. IV a.C. (a. 396), seg
pe-se que a Lei das XII Tbuas anterior ao sc. IV a.C. Logo, a data de 450 a.C. per
feitamente admis
svel.
d) Texto da Lei das XII Tbuas

0 texto da Lei das XII Tbuas no chegou ntegro at ns. At fins da repblica, o conhecimen
o que se tinha dele basea
182
va-se nicamente na tradio oral i01 e escrita. Infelizmente; desconhecem-se, pelo me
nos, cerca de duas teras partes; e a tera parte que possumos foi reconstituda atravs
de obras extra-jurdicas muito posteriores, e onde as disposies da Lei das XII Tbuas
so reproduzidas, em geral, s quanto ao sentido e poucas vezes textualmente.
Estes preciosos fragmentos da Lei das XII Tbuas, transmitidos quer literalmente (
muito poucos) quer apenas quanto ao sentido, desde o sc. XVI tm sido objecto dum e
studo crtico aturado, que originou a publicao de vrias edies. A reconstituio fundamen
devida a SCHLL, Legis XII Tabularum Reliquiae, de 1866. Nela esto baseadas as rep
rodues das coleces mais modernas de fontes, V.g. BRUNS-MOMMSEN-GRADENWITZ, Fontes lu
ris Romani Antiqui 1 (Tubinga,1909) 15-40; GIRARD, Textes de Droit Rornain (Pari
s,1937) 9-23: RICCOBONO, FIRA I (Leges) (1941) 23-73. CABRAL DE MONCADA, Element
os de Histria do Direito Romano I (Coimbra,1923) 325-351, apresenta a Lei das XII
Tbuas, segundo a edio de BRUNS, com traduo portuguesa.
e) Diviso, contedo e importncia da Lei das XII Tbuas
Diviso - A Lei das XII Tbuas, formalmente, encontra-se dividida em 12 partes (tbuas
) e cada uma subdividida em fragmentos ou leis; estas, redigidas em forma lacnica
imperativa de aforismos jurdicos, para mais fcilmente poderem ser decoradas 201.
Este seu carcter lacnico, mas sobretudo imperativo, constituiu modelo para os legi
sladores vindouros, e at
200 No tempo da juventude de Ccero (princpios do sc. 1 a.C.) aprendia-se de cor nas
escolas o texto da Lei das XII Tbuas, conforme ele nos conta em De Legibus 11,23
,59: Discebamus enim pueri X11 (Tabulas) ut carmen necessarium, quas iam nervo di
scit. Com efeito, ns em crianas aprendamos de cor as XII Tbuas como uma orao obrigat
o que agora j ningum faz.
201 Ver supra n. 200.
183
1

DIREITO ROMANO
1.1 PARTE - TiT. III
120
para os juristas, que haveriam de acusar a influncia de tal sobriedade nos seus e
scritos e livros de direito.
Contedo -As tbuas
I-III tratam de processo civil;
IV-V, famlia e sucesses;
VI, negcios jurdicos mais importantes;
VII-XII, direito penal 202
Importncia - A Lei das XII Tbuas o monumento jurdico mais valioso da Antiguidade, no
s para Roma mas at para todo o Ocidente. o ponto de partida para as construes jurdic
as posteriores. Data dos meados do sc. V a.C.; as suas disposies foram pouco a pouc
o superadas. Todavia, a Lei das XII Tbuas nunca foi formalmente revogada; pelo me
nos tericamente, esteve em vigor at ao Corpus luris Civilis.
f) Actividade da interpretatio (iurisprudentia) depois da Lei das XII Tbuas
Antes da Lei das XII Tbuas, o lus Romanum era um sus consuetudinarium (isto , basead
o nos mores maiorum); agora, um ius legitimam (isto , fundamentado na Lex duodecim T
abularum).
A actividade criadora dos iuris prudentes, conforme j dissemos 2 no terminou aps a
promulgao do cdigo decenviral. Simplesmente, mudou de rumo, sobretudo em questes de
direito privado. Em vez de se consagrar revelao dos mores maiorum, dedica-se quase e
xclusivamente a descobrir o contedo da Lei das XII Tbuas; e esse descobrir, muitas vez
es, era criar direito novo. E havia necessidade disso. E que os
202 Como fcilmente se v, nem todos os assuntos eram tratados na Lei das X1I Tbuas.
Alm disso, alguns eram versados com um relativo desenvolvimento; outros, duma for
ma muito sumria.
203 Vid. supra 172 e 173.
preceitos da Lei das XII Tbuas no eram suficientes 201 para ordenar toda a vida ju
rdica, e muitos deles em breve se tornaram inadequados para as novas condies sociai
s e econmicas de Roma. Os juristas, tomando por base a Lei das XII Tbuas e sempre
dentro dum aparente formalismo (quer dizer, afirmando que estavam apenas a interp
retar), agiam com grande liberdade e com um sentido muito prtico das necessidades
que os tempos iam impondo. Criaram instituies novas, que, de facto, no estavam cont
idas na Lei das XII Tbuas; mas, como formalmente eram apenas simples descobertas ou
re+velaes, essas novas instituies eram tambm consideradas formas de ius legitimum.
Em resumo: a actividade da iurisprucicntia arcaica, que a princpio se concretizav
a e reduzia interpretatio, identificando-se com ela 2"5, no desaparece com a prom
ulgao da Lei das XII Tbuas, como primeira vista poderia julgar-se; pelo contrrio, au
menta.
g) Anlise da tb. 111
A tb. III consta de 6 leis, sendo a 5.a uma reconstituio,
no textual mas quanto ao sentido, feita por AULO GELIO.
l. AERIS CONFESSI REBUSQUE LURE IUDICATIS XXX DIES IUSTI SUNTO.
2. POST DEINDE MANUS INIECTIO ESTO. IN IUS DUCITO.
3. NI IUDICATUM FACIT AUT QUIS ENDO EO IN IURE VINDICIT, SECUM DUCITO, VINCITO A
UT NERVO AUT COMPEDIBUS XV PONDO, NE MAIORE, AUT SI VOLET MINORE VINCITO.
204 Vid. supra n. 202. 205 Vid. supra 173.
184
185

I
DIREITO ROMANO
1.' PARTE- TIT. III
20
4. SI VOLET SUO VIVITO. NI SUO VIVIT, QUI EUM VINCTUM HABEBIT, LIBRAS FARRIS END
O DIES DATO. - SI VOLET, PLUS DATO.
5. Gellius 20,1,46-47: Erat autem ius interea paciscendi ac nisi pacti f orent,
habebantur in vinculis dies sexaginta. Inter eos dies trinis nundinis continuis
ad praetorem in comitium producebantur, quantaeque pecuniae iudicati essent, pra
edicabatur. Tertiis autem nundinis capite poenas dabant, aut trans Tiberim pereg
re venum ibant.
6. TERMS NUNDINIS PARTIS SECANTO. SI PLUS MINUSVE SECUERUNT, SE FRAUDE ESTO'00
Traduo e anlise

1. Nas dvidas de dinheiro confessadas (em juzo) e em (todos os) casos julgados judi
cialmente, haja 30 dias de benevolncia, isto , a execuo s podia iniciar-se aps terem d
corrido 30 dias. - So chamados dies iusti, pois neste espao de tempo verifica-se um
iustitium (=suspenso da aplicao da justia). Vid. supra 65 A'.
I -Esta 1 a lei da tb. III refere-se aos primeiros trmites da execuo duma dvida, que
o devedor no cumpriu voluntriamente e que, por isso, foi chamado a juzo o responsvel
(que podia ser diferente do devedor, mas geralmente o devedor era tambm o respon
svel) ; esses primeiros trmites constituem um processo declarativo da dvida. Ora um
a vez em juzo, o demandante ou autor (neste caso o credor) pode obter a seu
206 FIRA 132 e 33. Na lei 3.a, preferimos a leitura de ene maiore, aut si volet
minore vincito (^omo j apresentava v.g. GIHARD. Textes de Droit Romain4 [Paris, 19
13] 13) de ne minore, aut si volet maiore vincito (como sugere, por ex., RiccoBONo
em FIRA 1 33), devido principalmente a um achado arqueolgico recente
com essa leitura (vid. Tutto su Roma Antica [Florena,1967] 133). Alm disso, essa l
eitura est mais de harmonia com o contexto da tb. Ill cujas disposies procuram, na m
edida do possvel, favorecer o devedor, o responsvel ou vinculado; v.g. a lei 4.0-..
. si volet, plus dato.
favor: ou, logo no incio do processo (fase in fure, que de incio se desenrolava pe
rante um cnsul e a partir de 367 a.C. perante o pretor), uma confisso da dvida por
parte do demandado ou ru (em regra, o devedor), chamada confessio in iure; ou, na p
arte final do processo (fase apud iudicem, que se desenrolava perante o iudex, q
ue era um particular), uma sentena do juiz (iudicatio) a condenar o devedor..
Por esta lei se verifica:
a) -a confessio in iure das dvidas em dinheiro e a iudicatio sobre qualquer dvida
(quer de dinheiro, quer de coisa no-dinheiro) so ttulos declarativos da constituio ou
da existncia duma dvida;
b) -so ttulos que se equivalem, isto , basta e necessrio um ou outro, para poder ini
ciar-se depois um outro processo, j mais de tipo executivo, designado primitivame
nte legis actio per manus iniectionem e mais tarde actio iudicati. Note-se que s em r
elao s dvidas de dinheiro que na verdade a confessio in iure bastava perfeitamente p
ara se proceder, se fosse necessrio, aco executiva. A confessio in iure de dvidas de
coisa no-dinheiro necessitava de ir fase apud iudicem, para, numa litis aestimat
io (apreciao do pleito), ver quanto devia (o responsvel) em dinheiro, visto a conde
mnatio j nesta poca ser sempre ou geralmente pecuniria, excepto se as partes litiga
ntes acordassem em que o cumprimento foroso fosse ainda especifico 207;
c)-o princpio ou adgio confessos in iure pro iudicato est (a confisso em juzo [a confi
sso judicial do pedido, diramos hoje] equivale a uma sentena) tem origem nas XII Tb.
III 1. Esse princpio, mais tarde, aparece invocado em vrias fontes, v.g. em Puli S
ententiae, 2,1,5 268, e passa grosso modo para o Direito moderno e para o Direit
o vigente 209.
v II -Alm disso, esta l. lei da tb. III estabelece o prazo de 30 dias e benevolncia (
dies iusti), aps a confisso em juzo da dvida em dinheiro, ou aps a sentena condenatria
sobre qualquer dbito, para poder iniciar-se a execuo da dvida. uma espcie de trguas c
ncedidas ao responsvel para ele conseguir dispor as suas coisas e pagar a dvida,
207 Sobre esta matria, mais aprofundadamente, vid. infra 2.a PARTE destas

Lies, tt. VI.


208 Ver infra 35 que espcie de fonte esta. - Sobre a equivalncia da con
fessio in iure iudicatio, vid. Sebastio CRUZ, Da Solutio 1, cit. 94 e 95.
209 Veja-se o nosso Cdigo de Processo Civil nos art.` 287. aln. d), 294.
e 300.0
186
187

DIREITO ROMANO
1.' PARTE -TIT. III
2C
evitando sobretudo a fase final da execuo, que era terrvel, como examinaremos a seg
uir, sobretudo na lei 6 21
2. Depois disto (deste prazo de 30 dias). tenha lugar a nianus iniectio, e o respon
svel seja levado (novamente)
a juzo (ao tribunal).
A confesso in iure das dvidas em dinheiro e a iudicatio sobre qualquer dbito no dava
m direito a uma execuo imediata da dvida, a efectuar pelas prprias mos, do credor. Er
am apenas ttulo para o credor agarrar no responsvel (ntanus iniectio) - manus inec
tio de facto ou, sob certo aspecto directa -, e lev-lo a um novo juzo, a aco executi
va. Esse procedimento executivo, sublinhe-se, realizava-se na poca
arcaica mediante a legis actio per manus iniectionem; mais tarde, atravs da actio
iudicati.
Por esta lei 2.a da tb. III, e at j pela lei 1.a, v-se claramente que a vindicta pri
vata (isto , a faculdade de poder o titular dum direito execut-lo pelas suas prpria
s mos) no era admitida pela Lei das XII Tbuas, pelo menos como princpio geral. Isto
representa um grande avano em relao aos estdios primitivos das antigas sociedades *1
".
3. Se (o ru, o responsvel condenado) no cumpre a sentena ou se ningum aparece ali pera
nte o tribunal a defend-lo ou a afian-lo (servir de vindex). (ento o credor) leve-o
210 Este prazo ue su dias aparece, mais tarde, interpolado, dizendo-se apenas die
s constituo-v.;. D. 42,1,7;-44,3,2 -ou simplesmente dies iusti. Esta ltima expresso,
sob certo aspecto, contrape-se de dies fasti (dias em que lcito actuar em Justia),
porque os 30 dies iusti so dies nefasti (dias em que no se pode agir em tribunal).
So certamente reminiscncias destes XXX dies iusti os prazos concedidos ainda hoje
ao devedor, previstos nos art p, 811 P, 927. e 928. do Cd. Proc. Civ. Portugus.
211 0 princpio da proibio da vindicta privara ou autodefesa, consagrado j pela Lei d
as XII Tbuas, hoje expressamente admitido pelas legislaes de todos os povos civiliz
ados. Entre ns, o art. 1P do Cd. Proc. Civ. diz: A ningum permitido restituir-se ao e
xerccio do direito de que seja titular por sua prpria fora ou autoridade, salvo nos
casos e dentro dos limites declarados na lei.
consigo (apodere-se dele e leve-o para sua casa). (A), ate-o com
correias ou com grilhetas de um peso de 15 lil>ras, no mais; ou,
se quiser ate-o com (grilhetas de) um peso menor.
face desta lei 3.a da tb. III, verifica-se o seguinte:
a) - se o responsvel, depois de 30 dias aps a condenao (ou a confisso em juzo, tratand
o-se de dvidas pecunirias) tiver sido levado a tribunal, nem agora (nesta fase in
iure da aco executiva) cumpre, ou nem sequer apresenta um defensor
ou um afianador (vindex 212), ento o magistrado que preside
a esta fase do processo executivo (que a partir de 367 a.C., como j acentumos, o p
retor) adjudica a pessoa do vinculado ao credor; isto , atravs duma addictio
decreta a verda
deira manos iniecteio 214) :
b) -o credor ento apodera-se da pessoa do vinculado, pois, uma vez estabelecida a
manus iniectio, ele fica nas mos do credor completamente indefeso, reduzido a um
a situao de quase-escravido, quasi servi loco;
c) - leva-o para sua casa e encerra-o num crcere pri
vado -15;
d) - a, na priso, pode ainda, provisriamente, conserv-lo atado (ligado com vrias volt
as-"") a uma espcie de cepo ou coluna com algemas (compeles) ou correias (catenae
)21T.
212 Sobre o vindex, cf. Sebastio CRUZ, Da So/utio I, cit. 4984,
213 Addictio o decreto dum magistrado, geralmente do pretor, em que atribui uma
coisa ou uma pessoa a outrem. A iudicatio a deciso do iudex que condena ou absolv
e algum.

214 Manos iniectio o apoderamento duma pessoa; a vindicaria o apoderamento duma


coisa. - Sobre as vrias formas de manus iniectio vid. Sebastio CRUZ, o. c. 2214, 2
833, 36, 37, 3961, etc.
215 Sobre o problema dos crceres privados no Direito Romano ver Sebastio CRUZ, o.
c., 2936.
216 A este acto de o credor ligar, geralmente de ps e mos, o responsvel (o vinculad
o) chamava-se ligare e sobretudo obligare (ob+ligare=ligar volta de), porque se
davam bastantes voltas. Desse vnculo material (ob+ligatio) provm a obrigao (obligati
o), que, mais tarde no Direito Romano e tambm agora, apenas um vnculo (sempre um vn
culo) jurdico. -Sobre a origem e evoluo do conceito de obligatio, cf. Sebastio CRUZ,
o. c., 26-35 e vid. BIONDI, Scritti I 197.
217 Compedes eram grilhes. Nervus, prpriamente dito, era um suplcio formado de peas
de madeira ou de ferro com bastantes orifcios, para meter os ps que ali se apertav
am, assim como as mos e talvez o pescoo (neste ltimo pormenor
188
189

DIREITO ROMANO
1! PARTE-TIT. III
2C
Tudo isto, e mais o que j a seguir na lei 5.a se ver, era para forar o responsvel a
cumprir, a pagar (solvere).
4. Se (o vinculado) quiser, viva por sua conta. _Se no vive por sua conta ( sua cus
ta, do que seu), quem o tem preso d-lhe (seja obrigado a dar-lhe) uma libra de fa
rinha por dia. Se quiser, d-lhe mais.
Por esta lei 4 verifica-se:

a) - que o vinculado (o devedor ou o responsvel j encarcerado 218 em casa do credo


r) juridicamente ainda no estava reduzido a escravo, pois conservava-se livre, ci
dado e sui iuris, com a sua caput como tinha antes. No h diminuio ou modificao da pers
nalidade; h apenas limitao do uso dos seus direitos de personalidade. Porm, de facto
, como se fora escravo (7uasi servi loco), pois livre, mas no est em liberdade;

b) - que a addictio no o privava do seu patrimnio, j que podia alimentar-se de seus


prprios bens.
5. Havia entretanto o direito de pactar e, se no chegassem a um acordo, ento (os vi
nculados) (devedores ou simples responsveis) ficavam presos com suplcios (nos crcer
es privaros dos credores), durante sessenta dias. Dentro desses (60) dias, eram
levados a trs feiras pblicas seguidas e, perante o pretor reunido em comcio apregoa
va-se a quantia em que tinham sido condenados (e por que poderiam ser resgatados
, na esperana de que algum a satisfizesse e assim remisse os vinculados). Passadas
as trs feiras, (os vinculados) (ou) sofriam (eram-lhes infligidas) penas (de dim
inuio) da personalidade (em geral, perdiam toda a caput, quer dizer, eram
semelhante primitiva canga chinesa); no sentido amplo, nervus compreende toda a
espcie de suplcio -catenae, boiae, pedicae, columbar, etc. (cf. Sebastio CRUZ, o. C
.
3936).
218 Devedor e vinculado no so sinnimos. Devedor o que contraiu uma dvida. Vinculado
geralmente, designa aquele que responde pela dvida, pois, se no cumprir, pode fica
r in vinculis; b) em rigor, indica o que j est in vinculis. Em geral, o devedor ta
mbm o vinculado (ou responsvel); mas o vinculado pode ser uni terceiro.
reduzidos a escravos do credor) ou eram vendidos como escra
vos alm do Tibre (isto , no estrangeiro). (Ou)
6. Passadas as trs feiras, seja (morto e at) esquartejado (sobretudo, no caso de se
rem vrios os credores). Se (estes) cortassem mais ou menos (do que o devido), iss
o no era considerado fraude (prejuzo doloso).
A lei 5.a uma reconstituio de AuLo GLIO, no literal mas apenas de contedo; e, ao cont
rrio das outras cinco leis - que esto em forma imperativa e a referir-se ao respon
svel (no singular) -, est em forma descritiva e a referir-se aos responsveis (no pl
ural). Demonstra um forte estmulo para que a dvida fosse cumprida.
a) - Ou, durante os 60 dias, no crcere privado e j preso com suplcios (in vinculis),
o responsvel (que em geral, repita-se, era o prprio devedor)
I) -era libertado (isto , originriamente, desatado
das correias ou grilhes que o prendiam a uma espcie
de coluna ou cepo), e neste desatar (solvere, que o con
trrio de ob+ligare) consistia a primitiva solutio (paga
mento) ; era a primeira forma de pactar. S podia ser
efectuada iesde que, primeiro, se desse ao credor uma
certa quantia de pecunia (dinheiro), geralmente o valor
da dvida (nisto se concretizava o ius paciscendi).
Era pois a libertao (liberatio) do responsvel. De
incio, s podia ser efectuada por um terceiro (o vin
dex) 213; a partir da lex Valha, do ano 160(?) a.C.,
219 E isto compreende-se fcilmente, at pelo seu aspecto materialstico, visto que o
prprio (o responsvel-vinculado) no teria possibilidade (ou s com muita dificuldade)
de... se desligar, de se desatar. Era preciso vir um terceiro em seu auxlio (o vi
ndex), que o libertasse, j que o prprio, repetimos, estava numa situao de impotncia fs

ica para o fazer.


Dado este carcter de impossibilidade originria de o vinculado se libertar pelas su
as prprias foras, tem-se estabelecido um certo confronto entre vindex e Messias (l
ibertador) (befreiender Gott). Cf. DAUBE, Studies in Biblical Law (Cambridge,194
7) 48; KOSCHAKER, SZ 37(1919) 359; KASER, SZ 66(1948), e Das altromische Ias (Go
tinga, 1949) 241 ss. - H pelo menos dois textos da Bblia, um do Velho Testamento e
outro do Novo, em que se fala de Deus como vindex (libertador) dos justos. Sap.
XVI,
190
191

DIREITO ROMANO
1 PARTE - TT. III
20
vinculado (o responsvel, encerrado e atado) podia entregar a pecunia ao credor pa
ra se libertar; era uma segunda forma de pactar. Esta lex autorizou, portanto.
vinculado a ser o seu prprio vindex e a libertar-sr, isto , a desatar (talvez com
um pequeno auxlio, pelo menos inicial, do credor) as correias e grilhes que
prendiam, denominando-se esse acto manum sibi
depellere
II)-Ou o responsvel (ainda no crcere privado e preso, com suplcios) podia pactar (pa
cti forent) com
o credor, provvelmente entregando-se confiadamente (in fide) a este para todos os
servios (era uma terceira forma de pactar), a fim de evitar as terrveis consequnci
as iminentes (isto , ou ser reduzido a escravo do credor, ou ser vendido como esc
ravo trans Tiberirn, ou ser morto e o cadver at esquartejado). Este acto de entreg
a total e confiante de algum (geralmente,
devedor insolvente) a outrem (geralmente, o credor) denominava-se se nexum dare. F
oi abolido pela Lex Poethelia Papiria de nexis - vid. infra 212).
b) -Ou, ainda durante os 60 dias, numa das trs feiras (nundinae)22i1, o vinculado p
odia ser resgatado por algum da
17; vindex est enim Deus orbis iustorum. I Thes. IV, 6: vindex est Dominus de omnib
us justis. Alm disso, h um texto de Job XIX, 25, onde o Senhor invocado, em hebraic
o, como G'l, e que S. Jernimo na verso da Vulgata
Latina traduziu por vingador, quando devia traduzir por defensor, libertador - vindex.
220 Expulsar, expelir de si e por si mesmo o poder (o domnio) (do credor).
221 Nundinae como nonae, derivam de novem. No calendrio romano a palavra nundinae i
ndica o que acontece, peridicamente, todos os 9 dias, ou semanalmente, pois as se
manas romanas antigas eram constitudas por 8 dias e no por 7, como hoje. Hoje, diz
-se todos os 8 dias; outrora, os romanos diziam todos os 9 dias ou nundianae. A tradi
tribui aos Etruscos a instituio das semanas de 8 dias. A semana de 7 dias teria pr
incipiado no tempo dos Sabinos. 0 texto mais antigo, que se refere s nundinae , o p
asso das XII Tb. 111 5 e 6 que estamos a analisar.
Nundinae e nonae, que tm a mesma etimologia (de novem), a princpio deviam ter o me
smo sentido; mais tarde, fez-se a distino dos dois termos, ficando nonae a signifi
car um dia particular e nico do ms-o nono antes dos idus.
Segundo MOMMSEN, nundinae o primeiro dia da semana; segundo HUSCHKE, o ltimo.
As nundinae foram estabelecidas para que os habitantes do campo pudessem
sua geras ou por um amigo. Resgatado, no comprado, pois nessa altura ainda no era vend
ido (como escravo).
Se o responsvel-vinculado nem tivesse sido libertado
(a princpio pelo vindex e, depois, at por si prprio), e nem tivesse pactado com o c
redor, v.g. entregando-se-lhe voluntria e confiadamente como seu sbdito (se nexum
dare), no como escravo, e nem tivesse sido resgatado numa das trs feiras consecuti
vas aonde fora levado - s ento o credor, passados os
60 dias e depois de o ter levado s trs feiras, podia exercer todas as faculdades c
ontidas na manos iniectio: ou transform-lo em seu alieni iuris (geralmente em seu
escravo), ou vend-lo como escravo trans Tiberim, ou mat-lo e at esquartej-lo, sobre
tudo se fossem vrios os credores (partis secanto) 222. E se um dos credores esqua
rtejasse mais ou menos do que o devido,
vir cidade, de tempos a tempos, tratar dos seus interesses, feirar e interromper
os trabalhos agrcolas e outras ocupaes de vria natureza. Era um dia especial. A vid
a ordinria interrompia-se: as crianas no iam escola, as grandes personalidades toma
vam banho (nas termas pblicas) e reuniam-se entre amigos para refeio mais abundante
do que o costume.
Depois de T. Livius, as nundinae eram simplesmente os dies solemnes.
Trinundinum designava um intervalo de 3 nundinae ou 3 vezes 8 dias, e indicava u
ma medida de publicidade. - Sobre a origem, fontes e significado de trinundinum
cf., por todos, G. ROTONDI, Leges Publicae Populi Romani (Milo,1912) 125-130 e vi
d. Classical Quartely 15(1965) 282-285.
No procedimento de legis atio per manos iniectionem, a Lei das XII Tbuas ordenava,

portanto, que o vinculado insolvente fosse, em 3 dias consecutivos de mercado,


tirado da priso e conduzido ao comitium. Proclamava-se em alta voz o montante da
sua dvida e o preo por que se libertava, na esperana de que um terceiro o resgatass
e.
As nundinae foram os primeiros mercados da cidade e, durante muito tempo, os nico
s. Realizavam-se no forum romanum. Mais tarde, deixaram de ser as grandes feiras
peridicas; mas a palavra conservou-se e sempre ligada ao lugar onde se vende e s
e compra-D. 50,11,1 e 2 e C. 4,60. Desta forma, a evoluo de nundinae originou: a)lus nundinarum, o direito de abrir e ter mercados, concedido aos municpios ou a s
imples particulares; b) - Forum nundinarum, o lugar do mercado; c) - Oppidum nun
dinarium, a cidade onde h feiras; d) - Nundinatio, o trfico comercial; e) - nundic
ari, comerciar.
222 A opinio dos AA. a este respeito no uniforme; indica-se no texto a que nos par
ece mais provvel. Cf. Max KASER, Das altrmische lus (Gotinga,1949) 187 e n. 46.
192
193

DIREITO ROMANO
1., PARTE- TIT. III
20
isso no era considerado... um prejuzo doloso (se fraude esto), um acto condenvel,
Em resumo e em concluso

1 - A obrigao romana, de incio, parece que se identificava com um vnculo materialstic


o (ver supra n. 216), concretamente com umas catanae ou compedes; e do lado pass
ivo, referia-se, no ao devedor, mas ao afianador, ao respon
svel 222.his, Porm, ainda em plena poca arcaica, consegue
desmaterializar-se um pouco, para consistir, do lado activo, j num certo dominium
do credor sobre a pessoa do responsvel, que geralmente era o devedor - um apoder
amento (manos iniectio) -, que podia concretizar-se numa priso (mas s durante 60 d
ias), e depois na reduo dessa pessoa a escravo, ou morte da mesma e at diviso do seu
cadver. Mas esse domnio (manus iniectio) s entrava em aco no caso de incumprimento d
a dvida, e aps terem sido praticadas certas formalidades, pois
2. - se o devedor cumpria o dbito (ou o responsvel a con
fisso judicial ou ~, sentena) na data fixada, acabava a responsabilidade.
3.-Se no cumpriam na data fixada, o responsvel tinha ainda 30 dias (dies iusti) par
a cumprir ou para entrar numa
composio com o credor, por exemplo, atravs do se nexum dare entregar-se-lhe voluntri
a e confiadamente como sbdito
(no como escravo), para o credor dispor dele (responsvel) como entendesse; geralme
nte, remindo a dvida com o trabalho.
222-bis De incio, a palavra obligatio significava o que hoje denominamos garantia (e
special) das obrigaes; quer garantia pessoal (persona obligata), quer garantia real (r
es obligata). Obrigao era designada pelo vocbulo debitum.
Mais tarde, a palavra debitum continua a significar obrigao, mas em geral ou com carc
ter genrico, isto , quer obrigao civil, quer obrigao Pretria, quer obrigao natural.
para designar obrigao civil h o termo oportere; para a obrigao pretria, a expresso
eneri; para a obrigao natural, a designao obligatio naturalis (v.g. D. 14,6,10). q
a altura (e desde muito antes?) debitum e obligatio j eram sinnimos, ou pelo menos
, identificavam-se.
4. - Passados os 30 dias, aplicava-se a manus iniectio, que entrava imediatamente
em aco, se fosse directa ou extrajudicial 2229. Esta apenas se verificava no caso
de ser a obrigao originada por um nexum 224; alis era necessrio, primeiro, uma nova
in ius vocatio (preceituada, como vimos, pela 2.a lei da tb. Ill, in ius ducito) e
uma addictio do magistrado competente (a partir de 367 a.C., o pretor), e ento d
enominava-se <,manus iniectio indirecta ou judicial.
5. - A manos iniectio era o apoderamento da pessoa do responsvel, feita pelo credo
r. Levava-o para casa e prendia-o, em crcere privado, durante 60 dias. Neste espao
de tempo, ou era libertado, solutus, solto (a princpio, s podia s-lo por um tercei
ro denominado vindex, a partir da Lex Vallia tambm pelo prprio vinculado), ou havi
a um pacisci (um pactar 225 entre o
223 A manus iniectio directa ou extra-judicial o apoderamento que o credor faz da
pessoa do devedor, sem primeiro ter necessidade de recorrer a um juzo executivo.
uma reminiscncia do sistema da vindicta privata, em que um direito era logo exequv
el, pois, nessa poca quase pr-histrica, no havia ainda um processo para declarar a e
xistncia dum direito e sobretudo para o executar, e nem at para condenar um delito
; fazia-se tudo pelas prprias mos do interessado.
A aplicao do ius, atravs dum processo, supe j uma evoluo posterior. Portanto, numa po
anterior do processo, os direitos e os delitos originavam uma sano imediata, sem nec
essidade dum juzo, e o no-cumprimento dum dbito, geralmente, tambm era considerado u
m delito.
224 A manus iniectio directa, a partir da Lei das XII Tbuas, s existe no caso do n
exum. Este, segundo a melhor opinio (e so tantas...), era um negcio que originava no
s uma dvida de dinheiro mas tambm o autopenhoramento (como garantia) do corpo do r
esponsvel (a manus iniectio directa). Portanto, nexum = stipulatio (dvida pecuniria)
+ autopenhoramento da prpria pessoa do responsvel. Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio 1, c
it. 3658 e 3941.

225 lus paciscendi e pacri forent, do verbo paeisci, traduzimos no texto, usando a p
alavra pactar.
[No desconhecemos que o Vocabulrio Ortogrfico, de 1947, consagra. inexplicavelmente
, s a forma pactuar.
Porm, o mesmo Vocabulrio, de 1940, apresentava as trs formas pactar, pactear e pact
uar. Os bons dicionrios (CNDIDO DE FIGUEIREDO, MORAIS, etc.), os dicionrios de divu
lgao, a Grande Enciciclopdia Luso-Brasileira, etc., etc. (e todos afirmando estar a
seguir o Acordo Ortogrfico Luso-Brasileiro, de 10 de Agosto de 1945) admitem as
trs formas - pactar, pactear e pactuar.
A palavra ou vem directamente de pactare e ento s pode dar pactar; ou vem
t
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DIREITO ROMANO
vinculado e o credor) - e pacisol talvez fosse, a princpio, s o se nexum dare, dep
ois da Lex Valha tambm o autolibertar-se - ou era resgatado por algum da sua gens
ou por um amigo numa das trs feiras pblicas consecutivas aonde tinha de ser levado
.
6. - Passados estes 60 dias e depois de ter sido levado s trs feiras, o vinculado,
pelo menos a princpio, no continuava mais, preso. Ou ficava aliem iuris, geralment
e escravo, do credor (cepite poenas dabant), ou era vendido como escravo no estr
angeiro (trans Tiberium), ou era morto, e at o seu cadver esquartejado, sobretudo
se fossem vrios os credores. -Esta ltima hiptese, morte e esquartejamento do cadver,
nunca se deve ter verificado. Nem fontes jurdicas nem fontes literrias nos falam
de um nico caso. A disposio, de facto, devia ter o sentido que as palavras naturalm
ente exprimem; mas deveria ser unicamente para intimidar, e duma forma terrvel, o
responsvel e for-lo a cumprir. Alm disso, nesta poca da Lei das XII Tbuas, ele tinha
sempre um meio de evitar esse final horroroso: praticar o se nexum dare.
A expresso capite poenas dabant, da lei 5', traduzida
por alguns autores por era o ru condenado pena capital,
podendo o credor mat-lo.
Segundo nos parece, trata-se dum equivoco.
A palavra poenae (no plural) no significa uma determi
nada pena, mas, sim, certas penalidades, devendo, depois, con
de pacto, e s pode originar pactear. Pactuar nitidamente de formao incorrecta. Por
isso, com toda a razo, diz Jos LEITE DE VASCONCELOS, Lies de Filologia Portuguesa (L
isboa,1926) 255: Pactuar erro, pois a palavra foi formada como se pacto viesse de
um nome latino da 4.a deci., em vez de vir, como vem, de pactum; melhor seria p
actar (como em hespanhol) e pactear, que tambm se encontram - E comenta Vasco BOTE
LHO Do AMARAL, Grande Dicionrio de Dificuldades e Subtilezas do Idioma Portugus (L
isboa, 1959): 0 verbo pactuar vulgarizou-se muito e j no sai.
Pactar, alm de ser uma palavra formada correctamente, exprime melhor aquele senti
do primitivo de pacisci e que era o mesmo dos antigos verbos pakare, paktare e p
acere: - apaziguar o credor irado, dando-lhe dinheiro (vid. Sebastio CRuz. Da Solu
tlo 1, cit. 47-49). E deve ser este o sentido intimo de pacisci, na lei 5.a. Pact
ar, traduz esse sentido, melhor do que nenhuma das outras formas].
1.' PARTE - TIT. III
20
cretizar-se (vid. V.g. CICERO, De Orat, 1,43,94). Ora no texto, no
se encontra no singular, mas no plural, poenas.
Poenas dare tem o significado de infligir penalidades ou
penas. Esta expresso exige, depois, um ablativo, para deter
minar a espcie dessas penalidades. Por ex.: pecun' (em ablat.) poenas dare = infli
gir penalidades em dinheiro, penas pecunirias,
que podem variar desde uma pequena a uma grande quantia.
Portanto, capite poenas dabant deve significar inflib+am penas
(ou penalidades) (de diminuio) da personalidade (juri,:--a).
W Como analisaremos devidamente no tt. I da 3, PARTE destas Lies, caput, nos textos
jurdicos, geralmente, significa perso
nalidade jurdica. A caput tem vrios graus: ou s o status liber
tatis (indivduo livre); ou tambm o status civitatis (indivduo livre e cidado); ou ai
nda inclusive o status familiae (indivduo livre, cidado e sui iuris). Ora a expresso
poenas dabant (infligiam penalidades) capite (em relao personalidade jurdica), tant
o podia consistir s na perda do status familiae (tapitis deminutio minima), transfo
rmando o vinculado de sui iuris em alieni iuris do credor; como tambm na perda do sta
tus civitatis (tapitis deminutio media); como inclusive na perda do status liberta
tis (tapitis deminutio maxima), convertendo o responsvel-vinculado em escravo do cr
edor. Era isto o que normalmente acontecia, segundo consta de vrias fontes no s lit
errias mas tambm jurdicas, v.g. D.1,6,7;-28,3,6,6;-29,2,25,3;-48,19, 8,8;-48,19,8,1
2;-48,19,17;-48,23,1,1, etc. Portanto, podia haver trs espcies de penalidades ou t
rs graus de pena capite. Assim, j se compreende perfeitamente por que est poenas (no
pl.) dabant.
Esta expresso capite poenas dabant, em regra, no significava <pena de morte nem mesmo
pena capital. Para designar pena de morte, as fontes utilizam poena mors (D.48,1,2),

ou simplesmente capite damnari (D.48,24,1) ou capite punire (D.1,8,11). Para indicar


pena capital, usam poena tapitis ou poena capitalis. Simplesmente, a poena tapitis o
ena capitalis no tem apenas o significado de pena de morte. Podia significar: a) - o
u (e esta em primeiro lugar) a perda total da caput, i. ., perda da liberdade, j que
para os romanos, sempre, mais do que a vida libertas inaestimabilis res est (D.50
,17,106), e assim, v.g. D.28,3,6,6;-28,3,6,12; b) -ou pena de morte; c) -ou pena
de exilio (D.48,1,2). Poena tapitis (ou poena capitalis) contrapunha-se a poena pecu
niaria (D.48,1,2;-48,11,7pr.;-49,9, 1pr.;-50,16,131, etc.).
Mais; capite poenas dabant no deve poder traduzir-se por uma aplicao da pena de morte
, pois, segundo pode deduzir-se de alguns textos em que se fala de capite poenas
dare, o punido.
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197

DIREITO ROMANO
depois, em regra, ia trabalhar para casa do lesado, a fim de remir com o seu tra
balho a dvida ou falta.
Sobre o significado de pena capital em Direito Romano, vid. principalmente BRAST
ELLO, La Pena Capitale Romana (Npoles, (1934), e La Repressione Penale in Diritto
Romano (Npoles,19i37), e Ernest LEVY, Die rmische Kapitaistrafe (Heidelberga,1931
).
Ttulo IV - FONTES DO IUS CIVILE
(D. 1,1,7pr.)
A) LEGES senso stricto B) LEGES sensu lato
C) IURISPRUDENTIA
Captulo 1.,-A) LEGES (sensu stricto): ROGATAE, DATAE (?), DICTAE
SUMRIO-21. a) Conceito de lex: noo etimolgica; noo real
b) Espcies
c) Leges publicae. Evoluo
1 - A princpio, scs. V (450) a III (242) a.C., s h leis comiciais (leges rogatae) e
plebiscitos a) - fases do processo de formao das leis
comiciais: 1)-promulgatio; 2)-concia
nes; 3) - rogatio; 4) - votao; 5) - apro
vao pelo senado; 6) - afixao
~) - sistema da designao duma lex rogata y) - partes duma <dex rogata: praescriptio,
rogatio e sanetio
5) - classificao das leges rogatae, quanto
sanctio: 1) - perjectae; 2) - minus quam
perfectae; 3) - imperfectae
II - Depois do sc. III (242) a.C. e sobretudo a
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199

DIREITO ROMANO
1' PARTE -TIT. IV - CAP. 1.*
21
partir do sc. I d.C., existem vrias espcies de leges publieae.
a) - rogatae. Exemplos p) - datae (?) y)-dietae. Exemplos
III - A partir do sc. 11 d.C., as leges publicae, principalmente as reges rogatae
, comeam a desaparecer, para darem lugar s constituies imperiais
IV - A partir do Baixo-Imprio (scs. IV-VI), a palavra leges (= constituies imperiais
) significa ius novum e contrape-se a ius ou ius vetus
21. Depois da Lei das XII Tbuas, conforme j dissemos, o Ius Romanum deixou de ser iu
s consuetudinarium - um direito consuetudinrio, isto , baseado exclusivamente no c
ostume, mores maiorum -, para principiar a ser um ius legitimum (direito legtimo, i
sto , baseado fundamentalmente na lex, tomado este termo num sentido muito amplo)
. 0 costume cedeu, portando, o seu lugar lei (lex), s leis (leges).
Mas que a lex?
Conceito de alex: noo etimolgica; noo real
Noo etimolgica -Os autores ainda hoje no esto de acordo quanto etimologia de lex. Ind
iquemos sumriamente as principais opinies.
-Segundo uns, lex deriva de legere (=ler), pois na lex publica havia a leitura da
respectiva proposta (rogatio) ao povo reunido nos comcios, e na lex privata lia-se o
acordo antes de se concluir o negcio. Alm disso, era costume dos romanos escrever
em tbuas pblicas as normas de interesse pblico, tanto antes como depois de aprovada
s nos comcios, para que o povo as lesse e assim pudesse aceit-las ou rejeit-las, e
escrever em tbuas particulares as normas de interesse
privado (os contratos privados), para que as partes as pudessem ler, a fim de es
tar sempre bem presente o seu contedo e deste modo se evitarem, quanto possvel, fa
lsas interpretaes, dolosas ou no.
- Segundo outros, lex provm de eligere (= eleger, escolher). Esta etimologia fund
a-se na prpria natureza da lei, que , por parte do seu autor, uma eleio (escolha) do
s meios e dos actos que se ho-de prescrever como mais aptos para atingir determin
ado fim. .
- Para outros, lex procede de ligare (=ligar, obrigar). que a lei obriga a agir
em conformidade com ela; vincula.
- Outros entendem que a palavra lex est relacionada com legare (=legar, dar um le
gado ou mandato), pois o legislador em regra no tem em si a razo de ser (pelo meno
s, ltima) do seu poder legislativo; ou o recebeu dum seu superior, ou do povo, ou
, em ltima anlise, de Deus.
-No falta quem faa derivar o vocbulo lex do snscrito lagh ou do verbo grego tithemi,
que significa fixar, estabelecer; e alguns julgam encontrar a etimologia de lex na
palavra nrdica Mg, que significa o que est em ordem.
Sem pretendermos aderir a uma destas opinies com a excluso das outras, podemos fix
ar-nos na etimologia apresentada em primeiro lugar: lex - sobretudo no que diz r
espeito s primeiras leis romanas, quer pblicas quer privadas - provm, ou pelo menos
est relacionada com legere. Portanto, lex, segundo uma noo etimolgica, toda a norma
escrita que pode ser lida.
Noo real - A lex 22G toda a declarao solene com
226 Ao estabelecer-se um conceito geral de lex, no se tenha a mente fechada - agarr
ada s ao conceito moderno de lei, que deriva essencialmente duma das vrias modalid
ades ou espcies de lex, as constituies imperiais, e tal qual se nos apresentam na poca
decadente do Baixo-Imprio -, mas, sim, haja uma mentalidade aberta para compreen
der toda a panormica da temtica da lex.
Grande mal dos nossos tempos foi ter considerado a lei moderna como nica forma de
ler, quando afinal se trata duma das vrias espcies de ler, e at duma
f
200
201

l
DIREITO ROMANO
valor normativo, baseada num acordo (expresso ou tcito) entre quem a emite (a dec
larao) e o destinatrio ou destinatrios.
A lex vincula num duplo sentido: vincula aquele que a declara, e a pessoa ou pes
soas s quais se destina.
b) Espcie de lex: privata e publica
Lex privata a declarao solene com valor normativo, que tem por base um negcio priva
do. Isto verifica-se, sobretudo, quando algum faz um acto de disposio solene acerca
duma coisa sua; chama-se lex rei suae dista 222'.
A lex privata (lei privada) cria direito, em virtude do princpio j consagrado 228
pelas XII Tbuas (VI-1): uti lingua
modalidade criada numa poca de decadncia, que portanto, em regra. no deve servir de
modelo. Em grande parte, Ccero concorreu para este erro, ao traduzir vuo (nms) por l
er.
Maior mal ainda foi o de considerar essa lei moderna como nica fonte de direito.
Da o ter-se chegado quilo a que vimos chamando desde 1962 totalitarismo da lei (cf. S
eparata 11): uma perverso da ordem jurdica pela lei, a qual se traduz, tantas vezes
, numa inviolabilidade da lei... custa da prtica de injustias (cf. Separata 13). A l
ei fonte de direito; mas no a nica; nem sequer a mais importante. A mais important
e a iurisprudentia (vid. infra 27-c). - Sobre a relao entre lex e ius vid. BIONDI
em BIRD 67(1964) 39-69 e Ml. Ph. Meplan 1 167.
227 Lex = uma declarao com valor normativo.
Dieta = afirmada solenemente. - Dicere (dizer) afirmar com solenidade. Distingue-s
e de loqui = verba facere (falar); por isso, no fim dum discurso, termina-se com te
nho dito e no com v. g. tenho falado. Pode falar-se muito e... dizer-se pouco ou nad
a; e pode dizer-se muito, falando pouco. 0 jurista deve dizer e no apenas... fala
r. - Afirmar menos que dizer, pois dizer afirmar com solenidade.
Rei suae = acerca duma coisa prpria, que lhe pertence em propriedade; sua.
A lex rei suae dicta verifica-se principalmente na nuncupatio da mancipatio (vid.
infra 2.a PARTE, Tt. IV) e no legatum do testamento (vid. infra 3.a PARTE, Tt. IV)
. - A mancipatio um negcio solene, tpico para transmitir certas coisas e para orig
inar direitos reais, como a stipulatio um negcio solene, tpico para criar obrigaes (
vid. infra 29-a) -1); a nuncupatio uma declarao solene, feita pelo transmitente da
coisa (mancipio datis), sobre certas qualidades da coisa ou para impor ao adqui
rente certas limitaes, nomeadamente estabelecendo o destino a dar a essa coisa.
228 Consagrado e no criado, pois anterior Lei das Xll Tbuas.
1., PARTE -- TIT. IV - CAP. 1P 121
nuncupassit, ita ius esto 2Zy. - A palavra ius, neste passo das XII Tbuas, diz lvaro
D'Oi s 0, tem um sentido dinmico, de posio justa, que abrange tanto a norma objectiva
(o Direito normativo, vulgarmente chamado Direito objectivo, vid. supra 16-17), como
a faculdade pessoal (o chamado direito subjectivo).
A lex privata cria, como natural, direito privado (tias privatum).
Lex publica. Depois da lex privata que surgiu a lex publica. Esta no uma declarao un
pessoal - a no ser a partir da poca decadente do Baixo-Imprio -, ditada ou imposta
pelo superior. No. A lex publica deriva duma promessa solene da comunidade social
; portanto, baseia-se num negcio pblico. bem expressivo o fragmento de PAPINIANUS
(D. 1,3.1) : Lex est... communis rei publicae sponsio 1,11.
A lex publica por antonomsia, conforme j sabemos, a lex rogata. Esta, segundo CAPI
TO, um generale iussum populi
rogante magistratu 2,'2.
Podemos agora defin-la por outras palavras, talvez com
229 ... Quando algum celebrar um negcio ou contrato, conforme o que for expresso em
palavras (declarado), assim, seja direito (assim, valha como direito).Note-se: ce
lebrar um negcio ou um contrato -realiz-lo com solenidade (com forma jurdica); realiz
ar um negcio ou contrato efectu-lo com ou sem solenidade (forma jurdica).
230 lvaro D'ORs, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 20.
231 A lei ... um compromisso solene duma determinada sociedade, tomado em comum.
232 Cf. supra 176 e n. 187.
GArus 1 3 tambm d uma definio de lex, atendendo nicamente ao elemento formal, nos seg

uintes termos: lex est quod populus iubet atquc constituir (lei aquilo que o povo o
rdena e constitui).
Note-se que iubet e constituit no so sinnimos.
Prescindindo de vrias discusses, podemos assentar no seguinte:
iubet (ordenar, dar um iussun) uma forma especfica de o populus criar leges;
coastituit (constituir, estabelecer, fixar, proveniente de cum + statuere e portan
to com o significado de instituere, creare, conficere, stabilire-cf. FORCELLINI
Lexicon Totius Latinitatis 1 [Pavia,1940] 816 c. 2), a forma genrica de o populus
criar ius, e a de manter ou no as leges j criadas. E assim a lex - e por consegui
nte depois de ter havido uma sponsio, um iussum do populus-, se no
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203

DIREITO ROMANO
1.' PARTE - TIT. IV -- CAP. 1.^
21
mais rigor e mais de harmonia com a lex privata (unindo as duas definies, a de CAP
ITO e a de PAPINIANUS), da forma seguinte: lex publica uma declarao solene com valor
normativo (sponsio), feita pelo povo (populi), pelo facto de aprovar em comum (commu
nis), nos comcios, com uma autorizao responsvel (iussum), a proposta apresentada pelo
agistrado (rogatio)233.-Tambm aqui, e semelhana da lex privata, a lex publica tem po
r base um acordo entre magistrado que prope a norma e povo que a aprova, responsa
bilizando-se 23 numa sponsio communis; por isso, vincula os dois.
Como o povo quem aprova a lex publica (antes, a conhece e discute), a lei pblica, d
iz lvaro D'ORs 235, sem necessidade de ser publicada. A publicao no , portanto, um re
quisito essencial da lei; a prtica que imps a forma de a publicar em tbuas, de made
ira ou de bronze, expostas ao pblico.
Embora a lex publica seja posterior 236 lex privata, sempre que se fala de lex,
entende-se por antonomsia a lex publica
continuar a ser mantida pelo populus, isto , se no permanecer no sentido positivo
um constituit do populus, pode deixar de existir. o problema do costume chamado cont
ra legem com eficcia derrogatria duma lex rogata. De -I- rogatio significa precisame
nte no continuar a aprovar a rogatio; inutilizar a rogatio, retirando, duma forma
tcita, o iussum concedido. Rogaria, aqui, tem o significado indicado infra 210-2
).
233 Conforme j acentumos (vid. supra 176187), na lex publica o verdadeiro legislad
or era o populus, pois era ele quem se responsabilizava pela lei. que para os ro
manos constitua princpio evidente que o poder residia no populus, embora tivesse o
rigem transcendente (cf. supra 61 e n. 89). Ainda hoje, de alguma maneira, as co
isas so assim. Os rgos legislativos, em rigor, e em geral, so apenas os eleitos pelo
populus, os representantes do povo.
Sobre os vrios problemas acerca das leges publicae vid., alm de RoTONDt Legcs Publ
icae Populi Romani, cit., tambm GEOFFREDI em SDHI 13/14(1948) 59-75.
234 Aqui deve residir, em ltima anlise, a explicao do no-acatamento s leis abertamente
injustas e contra o bem comum - que o populus no as aprovou... e nem as ratifica
-, e igualmente a explicao bsica dos efeitos do costume contra legem. 0 princpio da
imposio absoluta da vontade do legislador (concretizado no imperador) como fonte,
nica e indiscutvel, de direito originou-se na poca decadente do Baixo-Imprio (cf. s
upra 176187); no pode servir de modelo.
23s lvaro D'ORS, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 20.
236 Sublinhe-se, mais uma vez e para confuso dos positivistas-legalistas exaltado
s, que a lex comeou por ser privada e que, portanto, anterior lex publica;
e dum modo especial a lex rogata. Por isso, entendemos oportun ) fazer agora uma r
eferncia especial s leges publicae 237, sobretudo lex rogata,
c) Leges publicae. Evoluo
I - A princpio, scs. V (450?) a III (242) a.C., s h leis comiciais ou rogatae e plebis
citos
Conforme ficou dito, a lex por antonomsia principalmente a deliberao proposta por um
magistrado e votada pelos comitia - a lex rogata.
Equiparado lex rogata est o plebiscitum, que uma deliberao apresentada pelos tribun
os da plebe (cf. supra 65 93) e votada nos concilia plebis.
J sabemos (vid. supra 68 D9 e 71) que os plebiscita:
1) - de incio, embora tivessem um certo carcter normativo no-jurdico, no vinculavam c
oercitivamente (vid. supra 6,7 e 32), isto , no vinculavam como as leges, nem patrc
ios nem plebeus;
2) -a partir de 449 a.C., pela lex Valeria Horacia de plebiscitis, adquirem fora
vinculativa igual das leges, mas s em relao aos plebeus;
e que s h verdadeiramente lex publica quando exista acordo, expresso ou tcito, entr
e magistrado e populus.
Mas populus no significa toda a gente nem as pessoas por igual. Populus no o vulgus

(vid. Synteleia Arangio-Ruiz 722-730). A demagogia no tinha lugar entre os romano


s. 0 populus (romanus), originriamente, era o conjunto dos homens vlidos dispostos p
ara a guerra, o exrcito de cidados. Por isso os comcios, comitia (vid. supra 63 e 7
1), convocados para a aprovao das leis, celebravam-se no Campo de Marte (deus da g
uerra), sede do exrcito. Posteriormente, populus comeou a significar tambm os cidado
s mais importantes segundo um critrio de riqueza (timocracia). Ora, sendo os voto
s nos comcios contados por agrupamentos e no por cabea (cf. supra 63), as classes s
uperiores decidiam a votao. Portanto, hoje populus talvez deva ser traduzido e enten
dido por os melhores (em qualquer sentido) e a maioria duma sociedade, prontos a
defend-la.
237 Os problemas relacionados com a lex privata sero tratados no capitulo dos- negc
ios jurdicos (vid. infra 28 PARTE, Tt. IV).
204
205
DIREITO ROMANO
1.' PARTE -- TIT. IV - CAP. 1.^
$21
3) - em 287 a.C., a lex Hortensia de plebiscitas determina que vinculem, como as
leges, tanto plebeus como patrcios. Os plebiscitos so, portanto, equiparados tota
lmente s leis comiciais.
As leges (rogatae) e os plebiscita tm de comum a proposta dum magistrado (rogatio).
A palavra rogationes o vocbulo prprio para designar genricamente leges e plebis
cita 238
Em virtude de ser a rogatio comum a leges e a plebiscita e de terem, a partir de
287 a.C., a mesma fora vinculativa, nem sempre a terminologia exacta, quer nas f
ontes literrias quer mesmo nas fontes jurdicas. Algumas vezes, o vocbulo plebiscitum
refere-se tanto a leges como a plebiscitos; outras vezes (bastantes mais), a pal
avra legas usada para designar deliberaes que so verdadeiros plebiscitos, v.g. a lex
Rubria, a lex Livia, a lex Sempronia, as leges Calpurnia e lunia de repetundis,
a lex Voconia, a lex Acilia, a lex Antonia de Termessibus e provvelmente a lex Fa
lcidia2'J. Em geral, as leges distinguem-se por conterem os dois nomes dos cnsule
s do ano, enquanto as leis com um s nome so plebiscita, a no ser que se trate de leis
ditatoriais, isto , decises provenientes dum ditador, que era, como sabemos, uma
magistratura extraordinria e excepcional - vid. supra 65 98.
As leges (rogatae) e os plebiscita foram as nicas leis (rogationes) pblicas, existente
s em Roma at sua expanso mediterrnica; portanto, at cerca de 242 a.C. Mais tarde, su
rgiram, tambm como espcie ou modalidade de leges publicae, principalmente as leges
dictae (vid. infra n. II).
Contra aquilo que talvez possa imaginar-se, a importncia da legislao para o desenvo
lvimento do Direito Romano Privado mnima, pois julgava-se estar tudo na Lei das X
II Tbuas. A actividade legislativa regula, fundamentalmente, matrias de
238 Cf. ROTONDI, Leges Publicae Populi Romani, cit. 14 e n. 6. 239 Cf. RoToND1,
o. c. 13 e 14.
Direito Pblico. De vrias centenas de leis e plebiscitos - afirma lvaro D'ORsP40-apen
as meia centena aproximadamente tm importncia para o ius em sentido estrito (Direit
o Privado).
a)-Fases do processo de formao dos legas rogatae
1) Promulgatio - Os projectos de leges a propor votao dos comitia, em geral, eram
feitos pelos magistrados que tinham a faculdade de convocar os comcios (ius agend
a cum populo)241. 0 texto do projecto devia ser afixado, num lugar pblico, para q
ue o povo lesse (vid. supra 201) e tomasse o devido connhecimento (uncle de plan
o legi possit). Esta afixa
o da proposta de lei chamava-se promulgatio 242. Devia durar, pelo menos, trs seman
as (trinundinum) 243.
0 projecto da lex, uma vez promulgado, tornava-se absolutamente inaltervel. Para
introduzir modificaes - quer atravs das condones quer na votao dos comcios quer na apr
ovao do senado -, tinha de se fazer um novo projecto e voltar ad princpio; proceder
ex novo. Para garantir esta inalterabilidade, foi introduzida pela lex Licinia
lunia, do ano 62 a.C., a obrigao, sob pena dum iudicium publicam, de depositar uma
cpia do projecto no aerarium (vid. supra 7613).

240 lvaro D'ORs, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 22.


241 'Tambm o senado podia elaborar propostas de lei. Depois encarregava
os cnsules ou os tribunos de convocar as assembleias e de apresentar essas propos
tas votao.
A faculdade de convocar os comcios (ius agendi cum populo) competia ao cnsul, ao p
retor e ao ditador. - $ duvidoso em que medida competia essa faculdade ao
interrex (cf. supra 62), ao praefectus urbi (vid, supra 76113), etc. (Ver ROTOND
I, o.c. 120 e 121).
242 Promulgatio deriva de promulgara; e promulgara uma forma ou derivante (segundo
Festos) de pro-vulgari, isto , vulgarizar, entregar ao vulgo; da a promulgatio co
nsistir em tornar uma coisa conhecida do pblico.
243 Cf. supra 193221.-Vid. tambm ROTONDI, O.C. 125-130.
207
9
206

DIREITO ROMANO
1.' PARTE-TIT. TV-CAP. 1 ^
121
2) Conciones-Eram reunies tidas na praa pblica, sem carcter oficial nem jurdico, para
se discutir o projecto da lex. Efectuavam-se a convite do magistrado proponente
ou doutro, ou at, mais tarde, de quaisquer cidados de destacada posio social, poltic
a, econmica, etc. Realizavam-se no perodo que decorria entre a promulgatio e a con
vocao dos comcios. Tinham uma durao varivel; mas nunca podiam prolongar-se depois do s
ol-posto. A escolha do local ficava ao arbtrio do convocante. Chamavam-se concion
es, porque ningum podia faiar, sem a pessoa que presidia conceder a palavra (contion
em dare). Os discursos favorveis ao projecto da lex denominavam-se suasiones; os d
esfavorveis, dissuasiones.
3) Rogatio - Terminado o prazo do trinundinum da promulgatio, convocados os comcios e
reunidos em assembleia, o magistrado que presidia, depois de cumpridas vrias
formalidades de carcter religioso, lia ou mandava ler por um arauto o texto do pr
ojecto da lex. Acabada a leitura, pedia a sua aprovao. Este pedido era a rogatio. De
via ser feita com as seguintes palavras sacramentais: velitis, iubeatis, quirites
(quereis e ordenais, cidados?).
4) Votao-0 voto afirmativo ou negativo tinha de ser dado igualmente com palavras s
acramentais: uti rogas (como pedes), voto favorvel; antiquo, forma abreviada da frase
tiquo fure utor (= voto pelo estado de coisas antigo), voto desfavorvel; non liquet (o
assunto no est claro), absteno. De incio, a votao era oral. A lex Papiria
Tabellaria, do ano 131 -a.C.244, estabeleceu o sistema de voto
escrito e secreto.
5) Aprovao pelo senado - Depois de votada favorvelmente pelos comitia, a lei precis
ava de ser referendada pela auctoritas patrum. A partir da lex Publilia Philonis
, do
244 A ela se refere CICERO, De Legibus III 16,35.
ano 339 a.C., essa auctoritas passou a ser dada, como sabemos (vid. supra 70), a
ntes de ser a proposta votada pelos comcios; portanto, logo a seguir s conciones 2
45.
Sublinhe-se, mais uma vez, que o projecto da lex tinha de ser admitido ou rejeit
ado, totalmente. As emendas ou alteraes, sugeridas nas conciones ou votadas nos co
mitia ou exigidas pelo senates, originavam a elaborao dum novo projecto e um proce
ssar ex novo.
6) Afixao - Depois de concedida a auctoritas patrum, o projecto transformava-se em
lex (publica rogata). Era ento afixada no Forum; em tbuas de madeira ou de bronze,
para que o povo lesse, e assim pudesse conhecer e observar as suas prescries.
p)-Sistema de designao das lega: regata.
-As leges rogatae citam-se pelo nomen248, devidamente
adjectivado, do magistrado proponente. V.g. lex Cornelia significa que o magistr
ado proponente tem o nomen de Cornelius. Se havia mais que um magistrado com nom
es~ igual na mesma gene, ento para o distinguir acrescenta~ em genitivo, o respec
tivo cognomes 248 (v.g. lex Publiia Philonis), ou at o praenomen 248 (v.g. lex Sem
pronia Caii Graohi).
- Se o projecto da lex for apresentado por um cnsul, figuram os nomes adjectivado
s e unidos dos dois colegas; v.g. lex Poetelia Papiria uma lex votada no tempo dos
cnsules Poetelius e Papirius (326 a.C.).
-As leges, por vezes, costumam levar tambm uma indicao sumria do seu contedo, sobretu
do para evitar confu
245 Parece que alguns magistrados (cnsules e pretores) costumavam, logo de inicio
, sujeitar a um exame preventivo do senado (portanto, uma coisa diferente da aucto
ritas patrum) os seus projectos de leis; s deois que se seguiam a promulgatio, as
conciones, etc. (cf. ROTONDI, o.c. 119 e 120).
246 Vid. supra 59.
208
209

DIREITO ROMANO
ses entre leis com designaes iguais ou idnticas; v.g. lex Hortensia de plebiscitis, le
Aebutia de f ormulis, lex Faleidia de legatis, etc.
y)-Partes duma lex rogata
1) Praescriptio- uma espcie de prefcio; contm o nome do magistrado proponente, a ass
embleia que a votou e a data, o nome do primeiro agrupamento (cria, centria, trbu)
que abriu a votao e o nome do cidado que foi o primeiro a votar.
2) Rogatio- a parte dispositiva da lex. curioso observar que o contedo da proposta
, mesmo depois de votada e aprovada, continua a chamar-se rogatio.
3) Sanctio - a parte final da lex. Estabelece os termos da sua eficcia, e princip
almente a sua relao com outras normas, afirmando respeito: a) - pelos mores maioru
m, pois a lex no se considera uma inovao, mas, pelo contrrio, uma confirmao e defesa d
essa veneranda tradio de uma comprovada moralidade contra os maus usos novos; b) - p
elas velhas leis tidas como inderrogveis, v.g. as leges sacratae (leis juradas po
r patrcios e plebeus para acabarem com as suas lutas), o antigo ius civile, etc.
Por isso, ao contrrio do que hoje acontece em que a lei nova derroga a antiga, a
infraco dessas tais normas venerandas ou inderrogveis, em princpio, implicava a nuli
dade das leges novas. E, s muito excepcionalmente, devia considerar-se livre de res
ponsabilidade o infractor duma das tais leges antigas para obedecer a uma lex nova
.
a). Classificao das leges rogatae quanto sanctio
Em princpio, o ius no pode ser alterado por uma lex. Por isso, geralmente, as lege
s rogatae no declaram nulos os actos
1! PARTE - TIT. IV - CAP. 10
21
praticados contra as suas disposies; limitam-se a impr multas ao infractor ou simpl
esmente a reprovar. Da que se tenha estabelecido uma classificao -bastante discutid
a, mas que aparece nas fontes tardias -, das leges rogatae quanto sanctio:
1) -perfectae, se declaram nulos os actos contrrios s suas disposies;
2) -minus quam perfectae, se apenas impem multas aos transgressores;
3) - imperfectae, se nem anulam os actos contrrios e nem impem sano.
Todavia, pelo facto de uma lex ser imper f ecta, no significa que pode ser transg
redida vontade. Os magistrados, especialmente o pretor, dispem de expedientes, so
bretudo de ordem processual (vid. infra 30), para tornar ineficazes essas transg
resses. Porm, a necessidade de recurso a tais expedientes processuais, como observ
a D'ORS 247, vem demonstrar precisamente a fragilidade do valor da lex, que, s po
r si, no tem fora para tirar a eficcia (anular ou declarar sem efeito) aos actos pr
aticados contra as suas disposies.
II-Depois do sc. 111 (242) a.C. e sobretudo 'a partir do sc. I d.C., alm das leges r
ogatae, existem outras leges publicae
a)-Leges (publicae) rogatae. Exemplos.
A lex rogata ou comicial, como dissemos, quod populus iubet atque constituit; e at
cerca do ano 242 a.C. foi a nica forma de lex publica e uma fonte de direito de c
erta importncia.
247 lvaro D'ORS, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 21.
210
211

r
DIREITO ROMANO
De 242 a.C. ao sc. I d.C., a lex rogata, como fonte criadora de direito, entra em
declnio, devido sobretudo ao aparecimento do edicto do pretor, que rpidamente gan
ha a primazia entre as outras, fontes de direito.
i
Exemplos de leges rogatae - Conhecem-se vrias centenas, alm da Lei das XII Tbuas, que
foi a primeira lex rogata (vid. supra 175-178). ROTONDI, Leges Publieae,Populi Ro
man, cit., apresenta um elenco cronolgico de leges rogatae desde a pg. 189 pg. 486.
Citemos trs, a ttulo exemplificativo.
1) - A lex Poetelia Papira de nexis, do ano 326 a.C., rogada pelos cnsules POETEL
IUS e PAPIRIUS, a qual proibiu, directa e expressamente, o se nexum dare. Como c
onsequncia, proibiu tambm o nexum, enquanto envolvia tambm o autopenhora
mento da pessoa do devedor, mas no o nexum enquanto era simples stipulatio pecunir
ia 248.
2) - A lex Cincia, que um plebiscito 241 do ano 204 a.C., votado sob a proposta
do tribuno da plebe M. CINCIUS Alimentus, proibia os negcios de doao 250 inter vivo
s alm de determinada quantia (ultra modum), no se sabe quanto, exceptuando as doaes
feitas a parentes prximos. Esta _lei era uma lex imperfecta; o pretor aplicava a
proibio mediante a exceptio legis Cinciae 251.0 direito post-clssico diminuiu a apl
icao dessa lex, aduzindo que, se durante a vida do dodor a doao excessiva no foi denun
ciada, a sua morte confirmava-a. Estabeleceu ento omo princpio lex Cincia morte remo
vetur.
248 Vid. supra 195 e n. 224, e Sebastio Cauz, Da Solutio I, cit. 3738 e 4579.
249 Vid supra 206 a impreciso de terminologia entre lex e plebiscitum.
250 A doao uma disposio patrimonial irrevogvel, em que o patrimnio do doador diminui
o do credor aumenta.
A doao a causa (causa iuridica) lucrativa por excelncia. Embora tenha carcter conven
cional, no contrato nem negcio jurdico tpico.
A iurisprudentia romana pouco se interessou pela doao; para uma mentalidade pag, os
actos de doao eram considerados actos pouco racionais.
251 Vid. infra 30-c) o que era a exceptio.
Sobre novas interpretaes desta lex, vid. F. CASAVOLA, Lex Cincia. Contributo alfa
Storia delle Origini delta Donazione Romana (Npoles,l960), e BIONDI em lura 12(19
61) 263-269 e nos seus Scrilti Giuridici III (Milo,1965) 727-734.
1.1 PARTE - TIT. IV - CAP. 1. 21
Portanto, os herdeiros do doador no gozavam da exceptio legis Cinciae.
3) -A lex Falcidia, do ano 40 a.C., que uma lei ou talvez um plebiscito, rogado
pelo tribuno P. FALCIDIUS, determinava que a 1/4 parte da herana pertencia ao her
deiro testamentrio, quer fosse voluntrio quer fosse necessrio (portanto, esta lex s
se aplicava, quando havia um testamento, e vlido) ; e se o testador tivesse legad
o mais do que 3/4 da herana, esses legados (embora continuassem vlidos) eram reduz
idos ipso fure, proporcionalmente, at se encontrar livre a quota do herdeiro test
amentrio, 1/4 da herana. Fundamentalmente pretendia evitar duas coisas: a) - a inu
tilidade dos testamentos por falta de aceitao da herana, tratando-se de her
deiros voluntrios; b) - o prejuzo dos herdeiros, sobretudo
quando eles so necessrios, visto no poderem recusar a he
rana 252. Para isso, restringe a faculdade de legar, que nessa
altura chegou a converter-se num modo abusivo de ostentao
de liberalidades, que, por vezes, eram satisfeitas custa dos prprios bens dos her
deiros "institudos num testamento, pois os
haveres deixados pelo de cuius no chegavam.
0 direito justinianeu mostrou-se desfavorvel quarta Falcidia, pois autorizou aos
testadores a faculdade de exclu-Ia
expressamente; mas concedeu aos herdeiros o poder de aceitar a herana a ttulo de i

nventrio.
P) - Leges (publicae) datae (?)
Desde MoMMSEN, vinha admitindo-se pacificamente entre os autores Y58 -a existncia
duma segunda espcie de leges publicae, denominadas leges datae. Seriam leis proferi
das por um
252 0 que eram e quais eram, em Direito Romano, os herdeiros necessrios e os herd
eiros voluntrios, vid. infra 228 e 229
Sobre esta lex, veja-se Franco BONIFACIO, Ricerche sulla Lex Falcidia de Legatis
(Npoles,1948).
253 Veja-se concretamente ROTONDt, Leges Publicae Populi Romani, cit. 14-20.
487-507.
212
213

DIREITO ROMANO
1.1 PARTE-TIT. IV-CAP. 1.
21
magistrado, em virtude dum poder especial, que o povo, para esse efeito, lhe deu
(nele delegou).
Recentemente, depois de vrios escritos de Gianfranco TIBILETTI 254, parece que ta
l categoria de leges publicae no deve ter existido; foi uma criao de MOMMSEN. Trata
-se de normas jurdicas dadas pelo governo central a comunidades locais (e s neste
sentido que ainda se poder continuar a falar de leges datae) ; como, por exemplo, e
statutos locais, concesses de cidadania, etc. Mas essas normas podiam ser de qual
quer espcie: ou leis rogadas, ou decretos de magistrados, ou disposies do senado, e
tc., etc. No h, pois, contraposio dessas denominadas leges datae a leges rogatae.
y)-leges (publicae) didae. Exemplos
As leges dictae so leis proferidas por um magistrado em virtude dos seus prprios p
oderes.
Lex dieta a forma sincopada de lex rei suae dieta, aplicada ao direito pblico, po
is, como j sabemos (vid. sulrra 202 e 203), a lex rei suae dieta, em rigor e de i
ncio, uma lex privata, consistindo num acto de disposio solene acerca duma coisa su
a. -Mais uma vez se verifica, agora com esta espcie de lei pblica, que a lex priva
ta anterior lex publica.
A lex dieta proferida, em virtude do9 poderes gerais e prprios do magistrado, emb
ora os tenha recebido do povo, quando este o elegeu para determinada magistratur
a.
Exemplos-Como tpica, aponta-se a lex dieta metalli Vipascensis, proferida pelo ad
ministrador das minas de Vipasca (actuais minas de Aljustrel, Alentejo) acerca d
a explorao dessas minas.
254 Gianfranco TIBILETTI, Leges dictae em Studi Passarini (1954) 179-213; Sidle
Leges Romanae em Studi De Francisci IV (Milo,1956) 595-645, mxime 604-625; v. lex
em Dizionario Epigrafico di Antichit Romane IV (1956).
Com esta exposio sobre leges publicae e plebiscita, contida nos n. I e H da al. c),
fica analisada a primeira parte do texto de PAPINIANUS (D. 1,1,7pr.) que est a se
rvir-nos de orientao para o exame das vrias fontes do IUS CIVILE: Ius autem civile e
st, quod exx legibus, plebis scitis... vent 255, quer dizer, o ius civile o que p
rovm (alm doutras fontes) sobretudo das leges rogatac, que so as leges publicae por a
ntonomsia, e das outras rogationes, os plebiscita.
III-A partir do sc. II d.C., as leges publicae, principalmente as leges rogatae, comea
m a desaparecer para darem lugar aos senatusconsultos e s constituies imperiais
As leges rogatae principiam a diminuir extraordinriamente com a decadncia dos comci
os; e essa decadncia verifica-se principalmente depois de Augusto. No sc. I d.C.,
o senado comea a sua actividade legislativa (vid. infra 22-b)-III), e no sc. II d.
C. inicia-se a afirmao e a consagrao do poder imperial. Perante isto, a lex rogata d
esaparece por completo antes do sc. III.
A partir dos fins do sc. II d.C. (vid. infra 26-a)-II), tudo se prepara para triu
nfar um novo tipo de lei - a vontade absoluta do imperador, as constituies imperia
is.
IV -A partir do Baixo-Imprio (scs. IV-V), a palavra leges (=constituies imperiais) sig
nifica ius novum e contrape-se a ius ou ius vetus
A partir do Baixo-Imprio, estabelece-se uma nova terminologia.
255 Vid. supra 165 e n. 167 a citao completa deste texto.
214
215

DIREITO ROMANO
I' PARTE-TIT. IV-CAP. 2.-a)
22
A palavra leges comea a significar apenas as constituies imperiais. Por isso, o Cdigo
do Corpus luris Civilis uma colectnea de leges, isto , de constituies imperiais. As
constituies imperiais, a partir dos scs. IV-V, so a nica fonte de direito. 0 imperado
r, com a sua vontade absoluta, o nico criador de ius (o ius novum) e o seu nico intrp
rete. Foi deste conceito nico de lex da poca decadente do Baixo-Imprio que derivou
a ideia moderna de lei.
0 ius ou o ius vetus, segundo esta terminologia estabelecida a partir dos scs. IV
-V, todo o direito antigo ou tradicional, formado portanto pelas leges rogatae,
datae(?), dictae, pelos senatusconsultos, pela iurtsprudentia, pelos edictos dos
magistrados e at pelas constituies imperiais anteriores ao sc. IV. Como todo esse d
ireito tradicional substancialmente se encontrava condensado nas obras dos juris
tas clssicos, ius (o ius vetus) concretizava-se nas obras dos juristas clssicos, o
u melhor, sinnimo de literatura jurdica clssica. Por isso, o Digesto do Corpus luri
s Civilis uma colectnea de ius, quer dizer, de fragmentos de obras de juristas cls
sicos 'S
256 Sobre o significado, alcance e valor desta terminologia leges-ius, voltaremo
s a falar, adiante, mais desenvolvidamente (vid. infra 26-b)-Il.
Captulo 2.,>-B) LEGES sensu lato
a) SENATUSCONSULTOS
p) CONSTITUIES IMPERIAIS
a) - Senatusconsulta
SUMRIO-22. a) Conceito
b) Como adquiriram fora legislativa
I - de incio at ao sc. I a.C., os senatusconsultos tinham apenas carcter consultivo
II - depois (sc. I a.C. a sc. I d.C.), eram considerados fonte mediata de direito,
sebretudo atravs do edicto do pretor
I11-so fonte imediata a partir do principado c durante um sculo (sc. I-sc. II d.C.).
Defi
nio de POMPONIUS (D. 1,2,2,9), de GAius (14) e de ULPIANUS (D. 1,3,9,)
c) Como foram perdendo fora jurdica prpria: a partir de Adriano (117-138), princpios
do sculo U, so tambm orationes principis in senatu habitae; a partir dos Severos (19
3-239), fins do sc. II, so apenas orationes principis
d) Estrutura formal. Denominao
e) Exemplos. Especial anlise dos senacs. Velleianum, Neronianum e Macedonianum
22. Vamos analisar mais uma parte do texto de PAPINIANUS (D. 1,1,7pr.), que est a
servir-nos de orientao para o exame das vrias fontes do IUS CIVILE, lus autem civil
e est, quod ex... senatus consultas... venit 257
a) Conceito de senatusconsultum
A palavra senatus+consultum, de incio, significa uma consulta feita ao senado, j q
ue, desde os tempos mais remotos,
257 Vid. supra. 165 e n. 167 a citao completa.
216
217

DIREITO ROMANO
1. PARTE-TIT. IV-CAP. 2.-a)
22
certos magistrados, para resolver determinadas questes, eram obrigados a ouvir (a
consultar, con.sdere) o senado, mas no a seguir a sua opinio.
Desde que a opinio do senado comeou a ter um certo valor, pelo menos na prtica, e p
ortanto a no ser completamente indiferente ao magistrado consulente no seguir essa
opinio, senatusconsultum principiou a significar uma deciso do senado. E conforme
a evoluo da fora normativa dessa deciso, encontramos nas fontes jurdicas romanas div
ersas definies de senatusconsultos, indo culminar nas definies de PoMPONius, de GAIu
s e de ULPIANUS, quando os senatusconsulta j eram considerados fonte imediata de
direito. A essas trs definies faremos referncia, na devida altura.
Os senatusconsultos so uma fonte de ius civile muito importante; mas levou seu te
mpo, antes de obterem a categoria de verdadeiras normas jurdicas.
b) Como adquiriram fora legislativa
I - De incio at ao sc. I a.C., os senatusconsultos eram meros pareceres do senado,
dados aos magistrados que o consultavam 258, sem que esses magistrados ficassem
de alguma forma vinculados a tais pareceres ou decises. Tinham apenas carcter cons
ultivo.
A interveno do senado em matria legislativa era indirecta; limitava-se:
a) - a conceder ou no a auctoritas patrum s leis
comiciaia 239;
258 Segundo alguns autores, entre os quais MOMMSEN, o senado, nesta fase, podia
tambm dar conselhos a certos magistrados, sem que estes lhos tivessem solicitado;
denominavam-se senatus decreta. No vinculavam esses magistrados; tinham apenas u
m carcter de orientao; s eram vlidos para o tempo em que eles ocupassem a respectiva
magistratura.
259 Vid. supra 208-5).
218
b) - a recomendar aos magistrados que tinham ius agendi cum populo 26 certas medi
das, para serem depois votadas nos comcios.
II - A partir do sc. I a.C., os senatusconsultos so fonte mediata de direito, sobr
etudo atravs do edicto do pretor.
Este, por meio do seu edicto, como examinaremos adiante (vid. infra 30-31), depo
is da lex Aebutia de f ormulis, do ano 130(?) a.C., criava verdadeiro direito, p
ois concedia actiones prprias, as actions praetoriae, e ter actio ter ius. (Em Di
reito Romano, actio e ius identificam-se - vid. infra 2 PARTE, Tt. V destas Lies).
0 senado, valendo-se do seu prestgio sempre crescente, principiou a sugerir aos p
retores, e depois at a indicar, a matria para os seus edictos. Desta forma, os sen
a tusoonsulta tornavam-se fonte de direito, atravs do edicto do pretor.
Eram fonte mediata, porque a fonte imediata continuava a ser sempre o edicto; ma
s o certo que o povo no atendia a essa distino e principiou a habituar-se ideia de
que o senado podia criar fontes imediatas de direito; por outras palavras, de qu
e tambm podia legislar 281
Nos fins da repblica, era este o ambiente, altamente propcio ao senado, para comear
a criar direito novo, s por si, sem ter necessidade de recorrer quer ao pretor q
uer aos comcios. E assim
III - Desde o incio do principado, os senatusconsulta j
so- fonte imediata de direito.
a esta fase dos senatusconsultos que se referem as definies:
de POMPONIUS (D. 1,2,2,9 - quidquid (senatus) constituisset observabatur, idque i
us appelabatur senatusconsultum) ;
260 Ver supra 207 e n. 241.
261 Notemos que, em Roma, at poca decadente do Baixo-Imprio, sempre o populus que d
fora legislativa s normas, ou explicitamente atravs dum iussum, ou implicitamente a
travs das suas atitudes.
219
L.

DIREITO ROMANO
1.' PARTE - TIP. IV - CAP. 2.-a)
22
GAius (I 4 - senatus consultum est quod senatus iubet atque constituit) ;
e de ULPIANUS (D. 1,3,9 - non ambigitur senatum ius (acere posse) 262
senado iniciou a sua actividade legislativa, com muita prudncia. 0 primeiro senat
usconsulto, com fora de lei, do ano 4 a.C. e trata de matria processual. Desta for
ma, o novo modus faciendi legislativo do senado assemelhava-se muito ao anterior
, em que as decises do senado eram fonte mediata de direito, como dissemos no n. I
I, atravs de expedientes processuais anunciados no edicto do pretor. Agora, porm,
o senatusconsulto fonte imediata de direito.
Mas, atendendo matria sobre que versava e tendo em considerao o ambiente favorvel de
que gozava o senado, ningum estranhou. Foi um xito. 0 senado estava preparado par
a... criar normas jurdicas, legislar. E assim, passados 14 anos, isto , no ano 10 d.
C., surge o primeiro senatusconsulto, com fora legislativa, sobre direito substan
tivo.
o senatusconsultum Silanianum 282.
Determina que na hiptese de assassinato de um dominus e de ser desconhecido o cri
minoso: 1. todos os escravos do falecido e da sua mulher 16" e todos os escravos
que
262 PoMPNno (D.1,2,2,9): tudo o que (o senado) constitusse (determinasse) era obser
vado, e por isso o senatusconsulto era considerado direito.
GAto 1 4: 0 senatusconsulto aquilo que o senado ordena e constitui.
(Sobre os significados e diferena de iubet (ordena) e constituit (constitui, determin
a, estabelece) vid. supra 203232).
ULPIANo (D.1,3,9): No se duvida de que o senado pode criar (= produzir, vid. supra
164 e. n. 164) direito (isto , direito normativo, vid. supra 16 e 17).
263 Este senatusconsultum comentado em vrias fontes jurdicas, v. g. Pauli Sententi
ae 3,5; D.29,5; C.6,35. Sobre o alcance deste senas. vid. Federico D'IePoLITO, U
na Presunta Disposizione del Se. Silaniano em Synteleia Arangio-Ruiz 11 (Npoles,1
964) 717-721.
264 A mulher casada podia ter escravos prprios, como quaisquer outros bens, se fo
sse sul iuris e casada sine manu; se fosse casada cum manu, imediatamente deixav
a de ser sul iuris ou de pertencer famlia do seu pacer, para ser considerada juri
dicamente como uma filia do seu marido, e portanto aliem iuris, no podendo por co
nseguinte ter quaisquer bens. Vid. infra 3.a PARTE, Tt. I destas Lies.
220
tivessem tido qualquer negcio ou relaes com ele, fossem sujeitos a torturas, e por l
timo condenados morte, at se descobrir o assassino, mas seriam imediatamente cond
enados morte se, tendo podido socorrer o dominas, no o tivessem feito; 2.0 proibi
a a abertura do testamento do assassinado, enquanto no se conclussem as diligncias
para a descoberta do criminoso, a fim de evitar que uma possvel manumissio 285 co
ntida nesse testamento frustrasse o disposto no nmero anterior, pois um escravo m
anumitido era um homem livre, e ento j no se lhe podia aplicar, neste caso, quer a
pena de morte quer mesmo essas torturas; 3. todo o escravo que descobrisse o assa
ssino do dominus adquiria a liberdade, mediante um decreto do pretor chamado add
ictio libertatis.
A finalidade do senatusconsultum Silanianum foi reprimir os frequentes assassnios
de proprietrios (domini), cometidos por escravos. Revela eloquentemente as condies
sociais da poca; um documento terrvel a condenar uma sociedade, em que os escravos
sejam em nmero elevado (BONFANTE).
1; curioso observar que os senatusconsultos s comearam a ter fora legislativa a par
tir do principado. Isto primeira vista parece muito estranho, pois Augusto, logo
desde o incio, procurou concentrar no princeps todos os poderes. Mas, na realida
de, tratava-se de mais um estratagema da excepcional sagacidade poltica de August
o, continuado depois pelos sucessores.
Permitindo que o senado figurasse na nova constituio pol
tica como rgo legislativo, isso ia ter efeitos muito impor
tantes para a vida do principado: 1.0 retiraria ao senado,
quanto possvel, toda a actividade poltica, para reduzir as

suas funes a uma actividade legislativa; 2. transferiria do


povo para o senado o poder de fazer as leis, quer dizer, a legis
265 A manumissio era uma datio liberratis, mediante a qual o escravo passava a
homem livre. Entre as vrias formas de manumissiones, estava a manumissio testamen
taria.
221
L

DIREITO ROMANO
1" PARTE - TIT. IV-CAP. 2.-a)
lao senatorial substituiria a legislao comicial; 3. e uma vez que o poder legislativo
se encontrasse no senado, o princeps deveria esforar-se por lhe imprimir as suas
directrizes e comandar, portanto, as resolues senatoriais. Era mais fcil captar os s
enadores do que o povo. E assim veio a acontecer, da a uns cem anos.
Por conseguinte, durante um sculo, os senatusconsultos so decises... do senado.
c) Como os senatusconsultos foram perdendo fora jurdica prpria
A partir de Adriano (117-138), princpios do sc. II, em rigor, j no era o senado que
estabelecia a norma, mas o imperador (princeps). Apresentava-se perante o senado
, propunha, num discurso (oratio), o projecto dum senatusconsultum e os senadore
s sistemticamente aprovavam, sem ao menos o discutir. Alm disso, a partir de Adria
no, os magistrados - porque eram sobretudo meros funcionrios do... imperador -, j
no apresentavam propostas legislativas ao senado, no havendo, portanto, desde esse
momento, seno propostas apresentadas pelo imperador. Dessa forma, os senatuscons
ulta deixam de ser a expresso da vontade autnoma e independente do senado para se
converterem numa expresso da vontade do prncipe, passando tambm a ser designados ora
tiones principis in senatu habitae.
Durante todo o sc. II, as duas expresses senatusconsulta e orationes principis so usad
s indiferentemente.
A partir dos Severos (193-239), fins do sc. II, os senatusconsultos so designados n
icamente pela expresso orationes principis. que, na verdade, j no o texto do senatus
onsulto que estabelece a lei, mas, sim, a prpria oratio (discurso) do imperador.
Deste modo, a legislao senatorial apenas uma forma de o princeps legislar. A oratio
perde todo o seu
222
carcter duma proposta apresentada ao senado, para adquirir o carcter dum verdadeir
o edicto do imperador.
Isto, afinal, era um aspecto da orientao que estava a processar-se num avano ininte
rrupto: concentrar nas mos do imperador toda a actividade criadora do novo direit
o (ius novum), atravs das constituies imperiais.
d) Estrutura formal dum senatusconsultum. Denominao
A estrutura formal dum senatusconsultum bastante seme
lhante duma lex. Consta essencialmente de duas partes:
1)-praefatio (prefcio), onde se contm os nomes do
magistrado convocador, o que tinha o ius agendi comim patribus,
e dos senadores que intervieram na redaco (qui scribundo adfuerunt), e o lugar e a
data em que se celebrou a reunio do senado;
2) - relatio (contedo), que narra os motivos e a proposta apresentada, e ainda a
sentena, resoluo ou deciso aprovada.
0 texto original dos senatusconsultos era levado para o aerarium 286; a, depois d
e feito o devido reconhecimento, era registado num livro especial (in tabulas pu
blicas referre). Uma vez registado, o senatusconsulto adquiria fora legal; podiam
tirar-se cpias, e o texto, devidamente gravado em tabulae dealbatae, era afixado
num lugar pblico.
Denominao-Os senatusconsultos so designados:
1) - ou pelo cognomen (s vezes, pelo nomen), devidamente adjectivado, do (magistr
ado) proponente, v.g. senacs. Claudianum, Neronianum;
2) - ou pela matria de que trata, v.g. senac. De Bacchanalibus;
3) -ou pelo nome da pessoa que deu motivo deciso do senado, v.g. senac. Macedonia
num.
266 Vid. supra 76113.
223

DIREITO ROMANO
1.1 PARTE -TIT. IV -CAP. 2.-a)
22
e) Exemplos de senatusconsultos. Especial anlise dos senacs. Velleianum, Neronianum e
Macedonianum
Atravs das fontes jurdicas, literrias, epigrficas e papirolgicas, conhecem-se hoje ce
rca de 250 senatusconsultos.
Indiquemos alguns, principalmente dos que nos do uma ideia do ambiente social de
Roma. Desta maneira, verificamos, tambm dum modo palpvel, aquela razo justificativa
do ensino do DR na actualidade, invocada supra 119-4.
J conhecemos as disposies do senac. Silanianum
- Senac. De Bacchanalibus (a. 186 a.C.)
Note-se que este senac. data daquela poca em que os senatusconsultos no eram ainda
fonte imediata de direito. Eram normas de certo valor, e que em geral se transf
ormavam em normas jurdicas devido ou s prprias decises de certos magistrados ou a de
terminadas resolues votadas nos comcios. Este senac.,
em rigor, talvez fosse um senatus decretum (vid. supra 218-b)-1 e n. 258).
Proibia as festas nocturnas em honra do deus Baco, as bacanais, que degeneravam
em orgias escandalosas. 0 homem, encontrado nessas festas nocturnas, era chamado
bacchanalis, e o senac. proibia igualmente a associao desses bacanais, que se entrega
vam, antes das orgias, celebrao de cultos estranhos, prtica de sacrifcios ocultos e
de coisas misteriosas, acerca das quais deviam guardar rigoroso sigilo. As penas
contra as, bacanais eram graves, mas contra os filiados na associao eram gravssima
s; em geral, pena de morte 268. Deste senac. fala-nos largamente TITo Lvio, XXXIV
8-19.
Seguiram-se ainda, pelo menos, mais dois senacs. De Bacchanalibus, com pouca dis
tncia uns' dos outros, sobre o mesmo assunto, reforando as penas.
267 Vid. supra 220 e 221.
268 Cf. MASSONEAU, La Magie dons l'Antiquit Romaine (Paris,1934) 153-181.

224
- Senac. Claudianum (a. 52 d.C.) Determina principalmente o seguinte: se uma mul
her livre se unir sexualmente a um escravo alheio contra a vontade expressa do p
roprietrio desse escravo - e essa unio, quando modo maritali, isto , permanente, er
a uma espcie de matrimnio e chamava-se contubernium-, e se ela, depois de trs intimaes
feitas pelo dono do escravo para abandonar essa situao, continuar na mesma, reduzi
da a escrava do dominus do escravo. A ele ficavam tambm a pertencer todos os bens
dela e os filhos (como escravos) que nascessem dessas relaes concubinrias. >J um c
aso, tpico e nico nas legislaes da Antiguidade,, de acquisitio per universitatem inter
vivos; aqui, a favor do dono do escravo.
Ao senac. Claudianum referem-se vrias fontes, sobretudo GAIus 191 (alm doutros pas
sos), onde se mencionam os requisitos da aplicao deste senac. e a respectiva conse
quncia.
191 - ... mulier civis Romana... ex senatusconsulto Claudiano ancilla... sit, (s
i) alieno servo, invicto et denuntiante domino eius, coierit 268.
Deste texto deduz-se que a cidad romana s perdia a liberdade: 1.0 - unindo-se sexu
almente a um escravo, que fosse alheio (alieno servo)270; 2 - contra a vontade expr
essa do
269 GAIO 1 91 - ... por fora do senatusconsulto Claudiano, seja reduzida a escrava
toda a cidad Romana que mantiver relaes concubinrias com um escravo alheio, contra
a vontade do seu dono e depois de ele a ter admoestado.-Vid. FIRA
II 26.
270 Se o escravo, a quem se unisse sexualmente, fosse prprio da mulher, ela no sof
ria nenhuma sano. que, de incio, a razo invocada para justificar este senac. no era u
m motivo de ordem moral nem sequer de ordem ideolgica ou social, mas simplesmente
-o prejuzo que da advinha para o dono do escravo, pois tratava-se dum abuso de prop
riedade alheia.
Mais tarde, o motivo justificativo da sano aplicada (perda da liberdade) foi j de o
rdem social ou ideolgica - o rebaixamento duma pessoa livre unindo-se misria dum es

cravo.
Finalmente, o Cristianismo sublimou a motivao das sanes previstas pelo senac. Claudi
anum - a necessidade de tutelar a moral sexual. E para que no restassem dvidas de qu
e a justificao era a honestidade, a legislao romana crist modificou as sanes a aplicar
cidad romana que mantivesse relaes concubinrias
225
I

DIREITO ROMANO
dominus do escravo (invito domino)'-71; 3.-depois de ter sido admoestada pelo dono
do escravo (denuntiante domino), e ao que parece s depois de trs intimaes.
- Senac. Tertullianum, da poca de Adriano, princpios do sc. II, cerca do ano 120.
Concede me consangunea ou no-agnada 272, isto , que
realizou o seu matrimnio sine manu (vid. infra 3.' PARTE, Tt. I), ou que no casada,
o direito de suceder lure civili na herana de seus filhos, masculinos ou feminin
os, legtimos ou naturais (e o facto de uma me suceder a um filho chamava-se a esta
herana luctuosa hereditas), direito que at ento, s lure
praetorio possua e numa posio bastante afastada em relao 1 aos outros herdeiros.
Para se compreender o alcance do senac. Tertullianum, e de harmonia com o nosso
critrio fixado para a exposio de matrias (vid, supra 126), apresentemos, aqui, em fo
rma esquemtica, a ordem da sucesso em Direito Romano, na poca clssica (mat
com um escravo: pena de morte, se o escravo fosse dela; perda da liberdade, se f
osse alheio.
Sobre a evoluo do significado e alcance do senac. Claudianum, principalmente na le
gislao romana crist, vid., por todos, BIONDI, 11 Diritto Romano Cristiano 11 (Milo,1
952) 402-406, e Scritti Giuridici III (Milo, 1965) 43-54. Sobre vrios problemas ai
nda hoje discutveis, a respeito deste senatusconsultum, ver H. R. HOETING, Autour
du Senatus-Consulte Claudien em Mlanges Henri Lvy-Brnhl (Paris,1959) 153-162, onde
se indica a principal bibliografia moderna.
271 Se o dominus do escravo consentia-e falam ento as fontes de pactio, de convenire,
etc.- , nesse caso ela no perdia a liberdade; mas, de incio, os filhos nasciam es
cravos e ficavam a pertencer ao dono do escravo; mais tarde, a partir de Adriano
, consideravam-se livres.
Consta de GAlus 184:
... ex senatus consulto Claudiano poterat civis romana, quae alieno servo valente
domino eius coiit, ipsa ex pactione libera permanere, sed servum procreare: nam
quod inter eam et dominum convenerit; eo senatusconsulto ratum esse iubetur. Se
d postes divus Adrianus iniquitate rei et inelegantia iuris motus restituit iuri
s gentium regulam, ut cum ipsa mulier libera permaneat, liberam pariat.- Vid. FIR
A II 25.
272 que a me agnada (a que tinha casado cum manu) j sucedia lure civili no 2. grupo
(os outros agnados). Vid., j a seguir, o esquema da ordem da sucesso em Direito R
omano.
226
1.' PARTE -TiT. IV-CAP. 2,-a)
22
ria, que mais tarde ser objecto da devida anlise, no Tit. IV da 3.^ PARTE), ajunta
ndo umas brevissmias noes sobre o fenmeno sucessrio no Ius Romanumx.
Ordo sucesslonis (a)
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227

a vI

DIREITO ROMANO
(a) - A sucesso (hereditria), suc-cessio, (de succedere < sub + cadere=cair num luga
r, deixado livre, ocupar o lugar de outrem), como que um sub-entrar na personalida
de de outrem, que desapareceu. Consiste no facto de algum se colocar em vez de ou
trem (a representar outrem), como dono de todo o seu patrimnio: titular dos direito
s, sujeito das obrigaes. Concretiza-se num personificar, encabear (vid. infra 3.' P
ARTE, Tt. I) o falecido, para que os seus bens e as suas dvidas continuem a ter, r
espectivamente, titular e sujeito. Na verdade, de incio, o herdeiro representava
(como numa comdia ou numa tragdia) o defunto, mediante uma mscara contendo a figura
(persona, caput) desse falecido. A tcnica jurdica, originriamente, justificava a s
ucesso (hereditria) semelhana duma representao... teatral.
0 sucessor sempre de toda a herana, porque s um 4 que pode representar um, o falec
ido (quando vrios, os herdeiros, ento consideram-se como um, pondo-se em fila india
na; frente, o filius mais velho; e at de incio, s este que herdava); portanto, a her
ana universal e no particular. E bem elucidativo um texto de IULIANUS conservado n
o D. 50,17,62: hereditas nihil alud est, quam sucessio in universum ius quod defun
ctus habuerit.
Sendo vrios os herdeiros institudos, todos (como que em bicha) so chamados ao todo da
herana. A cada um corresponde um direito Integro, isto , cada um tem um direito p
otencialmente absoluto. S na poca post-clssica que principia a falar-se de sucesso a
ttulo particular, quando h transferncia de bens isolados.
A aquisio da herana pelo herdeiro tem, como causa, a morte dum indivduo sui iuris; p
or isso, uma aquisio mortis causa
0 falecido, que deixa uma herana, designado por de cuius (abreviatura da expresso [is
] de cuius hereditate'agitur =aquele de cuja herana se trata) ou causante. 0 falecid
o, que no deixa nada, simplesmente... mortuus, falecido, mas no de cuius.
Heredes (herdeiros), propriamente, e de incio, s um filius, pois s um (varo) podia r
epresentar bem o pater, de cuius; depois, eram j todos os filhos (filii), [mas co
locados todos em bicha], que estavam sob a patria potestas do falecido. Denominava
m-se heredes sui, e tornavam-se sui iuris, ao morrer o seu pater. Mais tarde, mas
ainda na poca clssica, tambm so heredes sui as filhas (filiae), que esto sob a patria
potestas, e a uxor in mano, pois uma vez admitida a sucesso de vrios filii (embor
a considerados como um, pondo-se em fila indiana), era fcil meter na fila, no meio
dos filii, uma ou mais filias e tambm a uxor in manu.
So heredes, mas no heredes sui, aqueles parentes agnados - em que o vnculo, a ligar
essas pessoas entre si, no o sangue mas o da sujeio a um pater-, que a norma jurdic
a chama a herdar na falta de heredes sui.
1.' PARTE - TiT. IV - CAP. 2.-a)
22
Os herdeiros, por fora duma norma jurdica (de ius civile ou de
ius praetorium), chamam-se heredes intestati (ou tambm, num sentido
muito amplo, heredes legitimi) ou ab intestato (herdeiros de quem
morreu sem testamento). Contrapem-se a heredes testati (herdeiros por
fora dum testamento) ou heredes a testato (herdeiros de quem faleceu
com testamento).
Os heredes (quer intestati quer testati) subdividem-se em:
1 - necessrios, se no podem recusar a herana, e portanto no sentido de que a prpria
morte do de cuius que os faz ou instituiu herdeiros, mas no no sentido de que no p
odem ser deserdados, pois em Direito Romano da poca clssica no h herdeiros forados no
sentido moderno; o pater podia deserdar todas as pessoas da famlia, incluindo os
heredes sui; [so heredes necessrios 1 -os heredes sui e 2-os escravos: a)-manumitid
os pelo dominus num testamento (manumissio testamentaria); p)-nesse testamento ins
titudos herdeiros];
II -voluntrios, se podem recusar a herana, e portanto se se tornam herdeiros, no po
r fora da morte do de cajus, mas por um acto de aceitao da herana.
Em relao aos heredes voluntrios, preciso distinguir dois momentos:
1)-o momento em que a herana lhes oferecida (delatio hcreditatis), que o momento
da morte do de cuius;
2) - o momento em que entram na herana deferida e se tornam herdeiros (aditio her
editatis), que o momento da aceitao.
Entre o 1. e o 2. momento, a herana no tem dono, est jacente (hereditas iacens).

(b)-A successio testata a sucesso em que o ttulo de vocao hereditria o testamento.


A sucesso testara prevalece em absoluto sobre a successio intestata (ou tambm cham
ada legtima, sensu lato). Um pater, como dissemos, podia deserdar (exheredare) toda
s as pessoas da sua famlia, inclusive os heredes sui. Simplesmente, em relao aos he
redes sui no podia praticar a praeteritio, i. e. a omisso dos seus nomes no testam
ento, nem que fosse s para os deserdar. A praeteritio de um dos heredes sui, mesm
o que fosse pstumo, anulava o testamento. Sublinhemos: o pater tinha de mencionar
no seu testamento todos os nomes dos heredes sui, nem que fosse unicamente para
os deserdar, sob pena de ficar nulo esse testamento. - Igualmente era nulo o te
stamento, se no houvesse instituio de herdeiro (I, 2, 23, 2; GAIUS II 248), mas ape
nas instituio
de legatrios.
A successio testata e a successio intestata so dois chamamentos incompatveis; no s p
orque a sucessio testata exclui a successio intestata, mas tambm porque, segundo
um princpio assente, ningum
228
229

DIREITO ROMANO
1. PARTE -TIT. IV - CAP. 2. a)
22
pode morrer em parte com testamento e em parte sem ele (nemo pro parte testatus pr
o parte intestatus decedere potest).
(c)-Os heredes sui273 so os filii, as filiae e uxor in manu (=mulher casada, no r
egime de sujeio jurdica ao marido; portanto, juridicamente, considerada filha do ma
rido e irm dos seus filhos ou filhas).
Neste grupo (que o 1., quer do ius civile quer do ius praetorium), estando os con
correntes todos no mesmo grau (ou todos s filhos, ou todos s netos, ou filhos, fil
has e uxor in manu), herdam por igual (per capita); a herana reparte-se sem disti
no de sexos. Mas, se os concorrentes (do 1. grupo) estiverem em grau diferente, que
r dizer, se conjuntamente com filii, ou com filiae, ou com uxor in manu, concorr
erem netos sui iuris, isto , descendentes de filii (no de filiae) pr-falecidos, her
dam per stirpes. H o chamado direito de representao, pois esses netos sui iuris herda
m a parte, que, se no tivesse morrido, herdaria o seu ascendente-pai. (Neste grup
o, e durante a poca clssica, no havia direito de representao pela linha feminina).
(d) - Nestes grupos (o 2. e o 3., quer do ius civile quer do ius praetorium), se o
s concorrentes estiverem todos no mesmo grau (ou todos s irmos, ou todos s sobrinho
s, ou todos s primos, etc.), herdam, como no 1. grupo, per capita; se estiverem em
grau diferente (v.g. irmos e sobrinhos conjuntamente), a herana no se distribui pe
r stirpes (como no 1. grupo), mas, sim, per propinquiorem; quer dizer, o agnado (
no 2. grupo) ou consanguneo (no 3 grupo do ius praetorium) mais prximo (v.g. irmo em
relao a sobrinho) exclui o mais remoto. (Nesse caso de concorrerem a uma herana irmo
e sobrinho, s herdaria o irmo).
Em resumo - A herana distribui-se
PRIMEIRO, por grupos. Nunca se passa a um grupo, se h
pelo menos um representante do grupo anterior. Ex.: concorrem a uma herana de 500
sestrcios t do 1.' grupo, 2 do 2. e 2 do 3..
0 do 1. grupo recebe toda a herana, os 500 sestrcios. SEGUNDO, dentro de cada grupo
, se h apenas um representante, naturalmente a esse atribuda toda a herana.
273 Os heredes sui so aquelas pessoas que estavam sob o poder do de cuius enquant
o vivo, e que, pela morte dele, passavam a sui iuris.
$ muito discutvel o significado de heredes sui. Segundo parece, eram os herdeiros
do que seu, visto o patrimnio familiar primitivo ser (?) colectivo.
Quer dizer, pertencia a todos os membros da famlia; simplesmente, o paterfamlias t
inha, durante a vida, plenos poderes de administrao e de disposio;
mas, na disposio para depois da morte, se no deserdava os heredes sui, o testamento
era nulo.
230
Se h vrios representantes:
a) -se esto todos no mesmo grau, a herana distribuda per capita Ex.: a uma herana de
600 sestrcios concorrem 5 filii (ou 3 filii, 1 filia e a uxor in manu, visto est
arem todos no mesmo grau); tocam 120 sestrcios a cada um.
No havendo qualquer representante do 1. grupo e concorrendo 2 irmos agnados (2. grup
o), tocam 300 sestrcios a cada um.
No existindo qualquer representante nem do 1. nem do 2. grupo e concorrendo 3 irmos
consanguneos (3. grupo do ius praetorium), tocam 200 sestrcios a cada um;
,0)-se esto em grau diferente, ento a herana distribui-se
I-per stirpes, no 1. grupo, quer do ius civile quer do ius praetorium. Ex.: a uma her
ana de 800 sestrcios concorrem 2 filiae, a uxor in manu e 2 netos, filhos de um fi
lius pr-falecido. As filiae e a uxor in manu recebem 200 sestrcios cada uma, e cad
a neto, 100 sestrcios;
II-per propinquiorem, no 2. e 3. grupos, quer do ius civile quer do ius praetorium. Ex

.: a uma herana de 900 sestrcios concorrem 2 irmos e 2 sobrinhos, filhos de um irmo


pr-falecido. Cada irmo recebe 450 sestrcios e os sobrinhos, nada. 0 DR., em princpio
, no admitia o direito de representao no 2. e 3. grupos, ao contrrio do que hoje em re
gra acontece nas vrias legislaes. Isto, em princpio; pois, s vezes, estabelecia excepe
, como vamos j ver, ao examinar determinada hiptese de aplicao do senac. Tertullianu
m.

Antes do senac. Tertulljanum, a me consangunea (no-agnada), em relao herana dum seu f


lho s herdava jure praetorio e estava, a, no 3. grupo; portanto, era afastada pelos
do 2. grupo; concretamente, at pelas irms agnadas do de cuias. Depois deste senac.
, ficou a herdar dum filho ou filha (quer legtimos quer naturais) jure civili e c
olocada no
2.o grupo 274
Porm, a me consangunea s passava ao 2. grupo do ius civile e como tal poderia herdar,
desde que se observassem copulativamente estas duas sries de condies:
a) - se tivesse o chamado ius liberorum (= o direito de filhos), quer dizer, se foss
e ingnua (=mulher livre desde o nascimento), ser me pelo menos de trs filhos; se fo
sse liberta (=mulher, nascida escrava, mas que depois alcanou a liberdade), ser me
pelo menos de quatro filhos;
b) -se o filha ou filho falecido no tivesse deixado-1) nem descendentes, alis seri
am estes os nicos herdeiros; 2) nem pai vivo, alis seria apenas este o herdeiro; 3
) nem irmos-vares ou seus descendentes (e estes, quer masculinos quer femininos),
alis seriam s aqueles ou s estes os herdeiros.
Portanto, em face deste senac., na sua primeira formulao (depois, sofreu vrias alte
raes; ver 1. 3,3,4), a me consangunea (ou no-agnada, quer dizer,
274 Mais tarde, as disposies do sanac. Tertullianum foram objecto de generalizao e d
e alteraes.
231

DIREITO ROMANO
I., PARTE - TIT. IV -- CAP. 2. - a)
23
se casada, mas sine manu, ou se apenas me natural) equiparada, na herana dum seu f
ilho ou filha, a uma irm agnada do de cuius. Note-se, porm, equiparada na posio de gru
po, mas no na quota a receber; pois, no caso de haver irms agnadas do de cuius, me
tade era para a me, e metade era para as irms e descendentes (das irms pr-falecidas)
quer masculinos quer femininos, recebendo estes per stirpes (I. 3,3,3). Sublinh
emos irms agnadas, pois, na hiptese de concorrerem irms consanguineas, a me consangune
herdava tudo, porque: ou ela passava para o 2. grupo (se estivesse nas condies ind
icadas retro, a) e b), e ento, em face dum representante do 2." grupo e vrios do 3
.o, herda sempre o do grupo anterior; ou, estavam todas (me consangunea e irms cons
anguneas) no 3. grupo do ius praetorium, e, nesse grupo, entre membros de grau dif
erente, a herana distribui-se per propinquiorem; ora, a me consangunea parente mais
prximo do de cuius (filho ou filha) do que as irms consanguneas.-Por conseguinte,
este senac. tem a sua mxima aplicao, quando concorrem: me consangunea, verificando-se
as duas sries de condies, j indicadas em a) e b); irms agnadas; descendentes (mascul
inos ou femininos) de irms agnadas pr-falecidas.
As disposies deste senac. estabeleceram vrias alteraes no direito hereditrio normativo
(ou legitimo ou ab intestato ou successio intestata). Embora formalmente (ou em
poltica jurdica) essas disposies se destinassem em primeira linha a proteger a me co
nsangunea, na realidade a ordem dos interesses visada foi outra. As disposies do se
nac. Tertullianum: L)-reafirmaram a superioridade da linha masculina em relao ordem
de suceder (se h pai vivo ou irmos-vares ou seus descendentes, a me consangunea, mes
mo que tenha vinte filhos, no herda); 2.-estimularam a prole numerosa (a me consang
unea, se tem apenas dois filhos, no protegida por este senac.); 3."-estabeleceram
o direito de representao no 2. grupo, embora com um carcter um pouco excepcional, po
is s tinha aplicao na linha feminina, isto , em relao aos sobrinhos (ou sobrinhas) do
de cuius, filhos de irm pr-falecida; 4. finalmente, protegiam, mas s nas condies j ref
ridas, a me consanguinea. - Observe-se a respeito do direito de representao no 2. gr
upo criado por este senac., apesar do seu carcter excepcional, deve ser a origem
ou uma das vrias origens remotas do actual direito de representao na linha colatera
l.
- Senac. Orfitianum, da poca de Marco Aurlio, do ano 178.
um complemento do senac. Tertullianum. Atribui a herana materna aos filhos, simpl
es cognados da me (legtima ou natural), sucedendo-lhe ah intestato, lure civili e
com preferncia a todos os agnados e consanguneos dela (I. 3,4 pr.).
(Sobre este senac., veja-se E. VOLTEARA, 11 Senatusconsulto Orfiziano e Ia sua A
ppli; azione in Documenti Egiziani em Atti deli X1 Cong. Intern. di Papirologia
[Milo, 1966] 551-585, e M. MEINHART, Die Senatusconsulta Tertullianum und Orf iti
anum [Viena-Colnia, 19671).
Como dissemos, agora segue-se um anlise especial aos senacs. Velleianum, Neronian
um e Macedonianum.
232
SENATUSCONSULTUM VELLEIANUM (a. 58? d.C.)
(Fonte principal: D. 16,1)
SUMRIO - 23. 1 - Razo da sua denominao, data, contedo (D. 16, 1.2,1), e antecedentes
(D. 16,1,2 pr.).
2-Intercessio. Conceito. Espcies
a) cumulativa
b) privativa (garantia pessoal, na forma de expro
missio) c) tacita
3-Justificao oficial da proibio da intercessio estabelecida pelo senac. Ve11; verdad
eira finalidade deste senac.
4 - Efeito
5 - Alcance
a) casos de no-aplicao b) casos de excepo
6-Anlise dalgumas modalidades de intercessio cumulativa.
I-obrigao correal (reus fieri)
11 - garantia pessoal, sponsio

na forma de adpromissio fidepromissio


fideiussio
fiducia 111-garantia real
pignus (D. 13,7,9,2) hypotheca (D. 20,1,5,1) 7-R
elao entre intercessio cumulativa na forma de obrigao correal, adpromissio , expromiss
o e intercessio tacita.
l - Razo da denominao, data, contedo e antecedentes do senac. Velleianum (D. 16,1,2,1
e 16,1,2 pr.)
23. 0 senac. Velleianum assim denominado por ter sido proposto ao senado pelo cns
ul VELLEUS; embora coadjuvado
233

DIREITO ROMANO
1." PARTE - TIT. IV - CAP. 2.'-a)
23
pelo cnsul SILANUS, s tomou o nome do primeiro, por ter sido ele o grande defensor
da proposta.
De data incerta, provvelmente do tempo de Nero, vem-se defendendo ltimamente como
mais admissvel a do ano 58 d.C. 275
Proibiu a todas as mulheres a prtica de actos de intercessio a favor de qualquer
homem; quer dizer, proibiu que elas se responsabilizassem, e de qualquer forma,
pelas dvidas contradas por um homem.
J Augusto, cerca do ano 3 da nossa era, e depois Cludio
tinham proibido s mulheres casadas a intercessio a favor dos respectivos maridos.
0 senac. Velleianum generalizou essa proi
bio a favor de qualquer homem 276.
De tudo isto nos fala um texto de
ULPIANUS - (lib. 29 ad Edictum), D. 16,1,2pr. e 1:
Et primo quidem temporibus divi Augusti, mox deinde Claudii edictis eorum erat in
terdictum, ne f eminae pro viris sois intercederent. 1 Postea factum est senatus
eonsultum, quo plenissime feminis omnibus subventum est.
275 Desde MOMMSEN, vinha-se admitindo tradicionalmente o ano 46 d.C. como data p
rovvel do senac. Velleianum; ainda hoje alguns autores mantm essa data.
Depois do estudo de H. VoGT, Studies zum Senatus Consultum Velleianum (Bona,
1952) e das crticas que se lhe seguiram (vid., por todos, H. KRELLER em SZ 72 [19
551
400-406), talvez seja mais acertado, por agora, seguir a opinio que se indica em
texto.
(Veja-se tambm SCHUEZ, Derecho Romano Clsico, trad. esp. [Barcelona, 19601543).
276 Mais tarde, para evitar sobretudo determinada fraude ao senatusconsulto
(em que uma outra mulher funcionava como devedora testa-de-ferro para conseguir
emprstimo para um homem), foi proibida a todas as mulheres a intercessio mesmo
a favor de mulheres, conforme consta de PS 2,11,1: -- In omni genere negotiorum
et obligationum tam pro viris quam pro feminis intercedere mulieres prohibentur
(em toda a espcie de negcios e obrigaes, as mulheres esto proibidas de interceder
[de praticar actos de intercessio] tanto a favor de homens como a favor de mulhere
s).
H autores que pretendem ver a proibio da intercessio s mulheres a favor de
mulheres j no frag. de ULPIANO, D.16,1,2,1, citado no texto; vid., por todos,
SOLLAZI, Noterelle Critiche em Studi Albertario I (Milo,1953) 3.6. Porm o frag.
D.16.1,1pr. parece bem claro... ne pro ullo (homine); no diz... ne pro nemine.
Cuius senatus consulti verba haec sunt: 'Quod Marcus Silanus et Velleus Tutor co
nsules verba f ecerunt de obligationibus feminarum quae pro aliis reae fierent..
. de ca
re ita censuere...' 277.
2 - Intercessio. Conceito. Espcies
Intercessio, intercedera (intercesso, interceder), em direito privado, significa, em
geral, interveno favorvel, intervir a favor de outrem. Em direito pblico, tem o sign
ificado de proibio, proibir, vetar; um instituto, criado pela constituio poltica da r
epblica. Vid. supra 64 e 66 '.
Aqui, tratamos da intercessio no direito privado.
Consiste em algum se responsabilizar, de qualquer modo, pela dvida dum terceiro.
H trs espcies de intercessio:
a) cumulativa, quando algum se responsabiliza pela dvida dum terceiro conjuntament
e com ele-I) ou mediante uma obrigao correal, isto , obrigando-se perfeitamente in
solidum (vid. infra n. 297) com esse terceiro desde o incio, II) ou mediante uma
garantia pessoal na forma de adpro
missio (ou sponsio ou fidepromissio ou fideiussio), III) ou
277 Primeiramente nos tempos do divo Augusto e logo a seguir nos de Cludio, por ed
ictos dos mesmos, tinha sido proibido que as mulheres casadas intercedessem (pra
ticassem actos de intercessio) a favor de seus maridos. Depois estabeleceu-se um
senatusconsulto, pelo qual, com grande amplitude, se protegeram todas as mulhere

s. As palavras desse senatusconsultoso estas: 'Sobre o que os cnsules Marco Silano


e Veleio Tutor propuserem (ao senado) acerca das obrigaes das mulheres, que se to
rnem responsveis por outros (homens) o senado determinou
'
\ palavra divus (divo) usa-se, referida a uma pessoa falecida e digna de memria.
Fixemos especial ateno na palavra reae, feminino de reus. Etimolgicamente, reus signif
ca a pessoa que intervm no assunto (res); a palavra res tem muitos significados, co
mo todas as palavras concentradas -coisa, objecto dum contrato, contedo dum negcio
jurdico, validade, objectividade, caso, causa jurdica, negcio jurdico etc., etc. Aq
ui, significa negcio jurdico. Em sentido estrito, reus o que contrai uma obrigao corr
al ou solidria perfeita; por isso, as obrigaes solidrias so chamadas torreais; nessa
solidariedade activa, fala-se de correi stipulandi e, na passiva, de correi promitt
endi; vid. infra n. 297. Em sentido lato, reus significa o responsvel, indicando qua
lquer espcie de responsabilidade. No caso concreto, tem o significado de qualquer
espcie de intercessio.
234
235

DIREITO ROMANO
mediante uma garantia real (ou fiducia ou pignus ou hypotheca) ; na intercessio
cumulativa verifica-se, portanto, que algum vem juntar-se ao devedor inicial ou p
rincipal - no prprio momento da constituio da dvida ou posteriormente -, responsabil
izando-se tambm pela sua dvida; h, por conseguinte, dois devedores, o principal ou
inicial e o intercedente, e o credor pode exigir de qualquer deles (geralmente e
xigia logo do intercedente, pois em regra era econmicamente mais vlido) ;
b) privativa, se algum se coloca no lugar do devedor inicial, cuja obrigao se extin
gue (expromissio) ;
c) tacita, se algum se obriga ab initio para que outra pessoa, que naturalmente s
eria o devedor principal, no se obrigue.
Todos estes actos de intercessio - e nas suas vrias modalidades, construdas pelos
juristas clssicos e que examinaremos a seguir - foram proibidos s mulheres a favor
de qualquer homem.

3 - Justificao oficial da proibio. Verdadeira finalidade do senac. Velleianum


A justificao oficial da proibio da intercessio s mulheres (a favor de homens) baseou-s
nos velhos princpios romanos - mulheres virilibus o f f it iis f ungi non est aeq
uum, fragilitas sexus e imbecillitas sexos-, recordados respectivamente em D. 16,1,2,
1 278 e em D. 16,1,2,2.
Mas essa justificao, j na poca de Nero francamente retrgrada, deve ter sido invocada
por VELLEUS perante os senadores para colorir (ou encobrir?) a verdadeira finali
dade do senac. Velleianum: proteger as mulheres 279 contra o risco
279 No conveniente que as mulheres desempenhem cargos viris, etc.
279 0 texto de ULPIANO, D.16,1,2,1, atrs citado, diz expressamente: ...pienissime
feminis omnibus subventum est. Nesse mesmo D.16,1 e noutras fontes, encontrm-se ex
presses semelhantes, a indicar que a verdadeira finalidade do senac. Velleianum f
oi proteger a mulher: senatus consulti beneficiam, auxilium ou iuvamen; senac. succ
urri, adiuvari; deceptis opitulari (socorrer as enganadas, as que foram ,levadas),
etc.
1.' PARTE - TIT. IV - CAP. 2.-a)
23
em que ficavam sendo intercedentes dos homens, e isto, sob certo aspecto, at no i
nteresse da prpria moral pblica 2280. que os homens, abusando da ingenuidade ou fa
lta de experincia das mulheres, conseguiam, principalmente com promessas de ordem
no-patrimonial (em regra, promessas de casamento), que elas (sobretudo as que ti
nham bens) ficassem intercedentes (em geral garantes, atravs de garantias pessoai
s ou reais) das dvidas contradas por eles. Normalmente, elas eram levadas (deceptae)
, pois nem sequer previam l muito bem os prejuzos que da lhes poderiam advir. que e
m Direito Romano, os intercedentes demandavam-se quase sempre em primeiro lugar,
pois, como natural, tinham maiores valores econmicos. Elas eram foradas a pagar.
Depois, raras vezes, conseguiam dos homens reaver as importncias dispendidas; per
diam os bens; ficavam na misria. Quantas vezes, se entregavam finalmente prostitu
io. 0 senado ento proibiu a todas as mulheres a intercessio a favor de qualquer hom
em.
4 - Efeito da proibio estabelecida pelo senac. Velleianum
A proibio da intercessio no anulava o negcio de intercesso efectuado pela mulher, que
r dizer, a intercessio no era nula h ire civili; o Iiegcio jurdico era vlido, mas to
talmente ineficaz, pois nem sequer originava uma obrigao natural
(D. 12,6,40 pr.).
0 pretor podia, logo de comeo, inutilizar o pedido do credor ao demandar a mulher
intercessora, mediante a denegatio actionis (...neve in eas actio detur, D.16,1,2
,1) ; ou ento a mulher, quando demandada pelo credor, podia opor-lhe a exceptio s
enatusconsulti Velleiani (...ne eo nomine ab his petitio detur, D. 16,1,2,1).
Se desse (pagasse 2P1), ignorando estar s-ssistida pela proteco deste senac., ou se
fosse levada (decepta) a dar
280 Cf. P. GIOE, Etude sur ta Condition Prive dela Femme2 (Paris, 1885) 134. 281 P
agamento indevido ou pagar o indevido uma contradio; vid. infra n. 316.

236
237

DIREITO ROMANO
1' PARTE - TT. Iv - CAP. 2.0-c w)
23
(pagar), podia reclamar o que deu (pagou), atravs duma condictio indebiti 182, poisentendia-se que a mulher intercedente no ficava efectivamente obrigada nem sequer
naturaliter, isto , nem sequer contraa uma obrigao natural, porque o seu negcio de i
ntercessio - sublinhe-se - era totalmente ineficaz.
Em resumo - A proibio estabelecida pelo senac. Velleianum efectivava-se por fora do
ius civile - um senatusconsulto sempre fonte de ius civile, D. 1,1,7pr. -, mas
atravs de expedientes que, j por volta do ano 130 a.C., tinham sido criados pelo p
retor: ou mediante a denegatio actionis ou mediante a concesso duma exceptio 283.
5 - Alcance do senac. Velleianum

a) Casos de no-aplicao do senac. Valleianum - 0 senac. Velleiantutnm no proibiu s mulh


res os actos de liberalidade. Por conseguinte, no proibiu nem o pagamento duma dvi
da alheia, nem as doaes nem at a alienao ou mesmo a garantia a favor de terceiro, des
de que se fizesse unicamente donandi causa (com esprito de liberalidade). TJ que
este senac., conforme j acentumos, pretendeu sobretudo proteger a mulher; e como f
acilius se mulier obligat quam alicui donat (a mulher mais fcilmente se obriga do
que doa, D. 16,1,4,1,), o senac. Velleianum s proibiu s mulheres as obrigaes, contrad
as (de qualquer maneira) a favor de outrem (obrigaram-se por outrem e no interes
se desse outrem), e no as doaes. Quanto a estas, j a mulher est defendida pela sua prp
ria ndole, pois, segundo os romanos, mulier dif f tciliter donat. Por isso, senatus
enim obligatae mulieri succurrere voluit non donanti (o senado quis proteger a m
ulher obrigada, no a doa
dora), D. 16,1,4,1 284.
b) Casos de excepo ao senac. Velleianum - Como j sabemos, este senac. visava proteger
a mulher intercedente
(subventum est omnibus feminis... quae pro aliis reae fierent D. 16,1,2,1). Mas es
sa proteco mulher intercedente desaparecia:
1.-se se provava que ela tinha agido com algum interesse patrimonial prprio, v.g.
se ela garantiu uma dvida alheia, mas para esse acto havia recebido do devedor pr
incipal certa quantia, ou afianou para que esse devedor, que era credor dela, no l
he exigisse to rpidamente uma dvida dela, etc., etc.;
2.-se se demonstrava que ela tinha intercedido com inteno de prejudicar o credor, p
ois o senac. Velleianum protegia as mulheres deceptae (enganadas= levadas ), mas
no as callide versatae, as decipientes (enganadoras) D. 16,1,2,3;
-16,1,30pr. 285.
6 - Anlise de algumas modalidades de intercessio cumulativa
I - 0briga5o correal
A primeira modalidade de intercessio cumulativa, atrs indicada, a obrigao correal (r
eus fieri) ou solidria perfeita (vid. infra n. 297). o caso tipicamente previsto e
m D.16,1,2,1, embora a palavra reae (fem. de reus) esteja a num sentido amplo, abrang
endo todas as espcies de intercessio.
Porm a intercessio cumulativa, geralmente, consistia na prestao duma garantia.
A garantia o aumento da segurana de que uma dvida ser cumprida e de que, portanto,
o credor ser satisfeito. E um reforo para o cumprimento da obrigao: reforo ou dado di
rectamente pela pessoa e indirectamente pelos seus bens, ficando
285 discutvel entre os AA. se a mulher podia renunciar exceptio senatusconsulti V
elleiani (vid., por todos, P. Glee, o.c. 159-163). Se podia, era mais um caso de
excepo ao senac. Veil.
239
282
283 284
238
Vid. infra 2. PARTE, Tit. VI, que espcie de actio esta.
Para j, veja-se infra n. 369.
Vid. infra 30-c)-T, que espcie de expedientes do pretor eram estes. Vid. P. GIDE,
O.C. 156-158.

10

r
DIREITO ROMANO
ela e os seus bens obligati (garantia pessoal) ; ou dado directa e exclusivament
e por certos bens (garantia real).
A garantia, portanto, pode ser: pessoal ou real.
Examinemos sumriamente estas duas modalidades e em algumas das suas respectivas f
iguras; um exame aprofundado ser feito no tt. III da 3.a PARTE destas Lies.
II - Garantia pessoal. Figuras
A garantia pessoal originava a favor do credor uma actio personalis contra o gar
ante, em que este respondia com todo o seu patrimnio e com a sua prpria pessoa. Po
r isso, no ordenamente jurdico romano, as garantias pessoais tinham maior valor e
preponderncia que as garantias reais.
H vrias figuras de garantia pessoal, na poca clssica. Podem reunir-se em dois grupos
: a)-adpromissio e 3)-expro
missio 2,16
a) - Na adpromissio, surge um novo devedor, que, por uma nova stipulatio 287 - n
isto se distingue da obrigao correal, em que uma s stipulatio originava os vrios dev
edores -se junta (ad+promittere) ao devedor principal. Promete id quod Titius promi
sit 188.
286 A expromissio uma forma de garantia pessoal, porm no uma modalidade de interce
ssio cumulativa mas sim de intercessio privativa, como j sabemos (vid. supra 236)
. S por uma questo didctica que se lhe faz referncia, aqui, junto com as outras figu
ras de garantia pessoal.
287 A stipulatio um negcio jurdico tipicamente obrigacional, quer dizer, destina-s
e a criar obrigaes, enquanto outros negcios (v.g. a mancipatio) destinam-se a criar
direitos reais. Vid. infra 29 - a -1.
288 Com um adpromissor ficam a existir duas obrigaes, a do devedor principal (em q
ue o objecto da obrigao o debitum) e a do fiador (em que o objecto da obrigao a prom
essa de o devedor principal cumprir o debitum). 0 adpromitente no fica responsvel
directamente pela dvida (ou dbito), mas pelo devedor; s indirectamente ou mediatame
nte se responsabiliza pelo dbito, pois fica responsvel pela promessa de que o deve
dor (principal) pagar. H, portanto, duas obrigaes com igual contedo, mas no com o mesm
o contedo. 0 credor tem, pois, dois devedores em vez de um, e pode reclamar de qu
alquer deles, mas uma s vez. Nisto consiste o carcter consumptivo da litis contesf
atio (vid. infra n. 296), o qual durou at 531.
A adpromissio, a que grosso modo corresponde a nossa actual fiana (art.' 627. a 655
. Cd. Civ. Port.), tem carcter acessrio, no sentido: 1. de
1.^ PARTE-TIT. IV-CAP. 2^-a)
23
Formas da adpromissio:
1) sponsio - forma solene de promessa, de origem sacral, s prpria dos cives romani
(cidados romanos), feita com invocao dos deuses das partes negociantes;
2) fidepromissio-promessa, feita com a invocao da deusa fides 289, admitida por ci
ves e por no-eives (os peregrina= =homens livres, membros da comunidade romana, c
om certos
que surge depois da obrigao principal, pois origina-se, no na mesma stipulatio do r
eus principal (e por isso se distingue da correalidade), mas noutra stipulatio p
osterior; 2. de que a obrigao adpromissria no pode ser maior ou mais gravosa que a ob
rigao principal, podendo ser menos gravosa; porm, se for maior ou mais gravosa, a o
brigao adpromissria no ser nula, mas ter de ser reduzida ipso lure aos limites da obri
gao principal; 3.0 de que a validade e a invalidade (melhor expresso, a nulidade) d
a obrigao adpromissria depende tambm (em geral) da validade e da invalidade da obrig
ao principal. H algumas excepes. GAtus III 100 apresenta um elenco dos vrios casos (so
bre este ponto, vid., por todos, Paolo FREZZA, Le Garanzie delle Obbligazioni I.
Le Garanzie Pernonali [Npoles, 1962] 44).
A ad promissio clssica no tem carcter subsidirio, pois o adpromissor no goza do benef
icium excussionis (benefcio da excusso). Esse benefcio ou privilgio, que s foi criado

, em 535, por Justiniano (Nov. 4,1), consiste em o beneficirio no poder ser demand
ado enquanto o credor no tenha prviamente esgotado (excutere) todas as possibilida
des de a dvida ser cumprida - v.g. executando o devedor principal, executando tod
as as garantias reais que porventura existam, e quer tenham sido constitudas ante
s, simultneamente ou mesmo depois dessa garantia pessoal que goze do beneficium e
xcussionis. Na fila ou na ordem dos responsveis pelo cumprimento da obrigao, quem goz
ar do benefcio da excusso sempre o ltimo a responder; todos os outros esto frente de
le, mesmo os que tenham surgido depois dele. Por isso, o beneficium excussionis
tambm designado nas fontes jurdicas, sobretudo bizantinas, por beneficium ordinis.
0 credor pode escolher, vontade, para reclamao processual qualquer dos dois devedo
res - o reus principal ou o adpr omissor.
Na realidade, porm, o credor dirige-se, sempre ou quase sempre, ao fiador, cuja s
olvncia naturalmente era mais segura. Desta forma, a obrigao do fiador (adpromissor
), prticamente, no era acessria (nunca subsidiria) mas... principal.
289 A deusa fides (f), divindade reconhecida por eives (cidados romanos) e por non
-cives (peregrinos), era invocada na celebrao dos negcios de peregrinos entre si e
dos negcios entre peregrinos e cidados romanos. Ela velava pelo cumprimento desses
negcios, castigando os faltosos e protegendo os cumpridores.
Tinha a sua sede na palma da mo direita (cf. CICERO, De Off. 1,7,23 e Tit. Livius
, Historia 1,21,4; 23,9,3). Por isso, os contraentes davam um aperto das mos dire
itas (dexterarum porrectio) para imprimir solenidade promessa. Desaparecido o cu
lto da deusa fides, ficou o aperto das mos direitas como sinal de confiana mtua. (S
obre esta matria, vid., por todos, J. IMBERT, De Ia Sociologie au Droit: Ia Fides R
omaine em Mlanges H. Levy-Bruh! [Paris,1959] 307-415).
Aqui est, na fidepromissio, a origem remota e o significado da forma de cumprimen
tar, prpria dos povos latinos, que se estendeu a outros povos civilizados.
240
241

DIREITO ROMANO
1.' PARTE-TiT. IV-CAP. 2.^-a)
23
direitos, mas sem nenhum dos privilgios dos cidados romanos) ; - tanto a sponsio c
omo a f idepromissio serviam para garantir apenas as dvidas nascidas duma stipula
tio (portanto, s as obrigaes verbais), visto pressuporem uma promissio;
3) fideiussio -figura de fiana adpromissria criada provavelmente nos fins do sc. I
a.C., talvez por influncia de LABEO. Era, como a fidepromissio, um negcio do ius g
entium e por isso acessvel aos cives e tambm aos peregrini. Podia garantir todas a
s espcies de obrigaes, inclusive as obrigaes naturais, e at obrigaes futuras. Em rigo
no uma promessa (promissio) mas uma ordem, uma autorizao responsvel ou aval (iussio)
, semelhante ao iussum que o pater dava para se responsabilizar totalmente pelas
obrigaes contradas pelos seus alieis iuris (filhos e escravos) -vid. infra 3.a PAR
TE, Tt. I. Com a palavra fide iubeo (eu avalizo lealmente), o fiador tornava-se tam
bm devedor do contedo da dvida principal, isto , devedor juntamente com o devedor in
icial.
Q) - Expromissio uma garantia pessoal, em que um novo devedor, por uma nova stip
ulatio, promete id quod Titius debet. Substitui o devedor inicial, por incompatibi
lidade entre as duas obrigaes em virtude da identidade do objecto: no pode dar-se (
dari) duas vezes a mesma coisa. Produz-se, pois, uma novatio por mudana do devedo
r, ficando a existir apenas a segunda obrigao. Com a expromissio permanecem, porta
nto, no duas obrigaes, como na adpromissio (por conseguinte, no uma modalidade de in
tercessio cumulativa), mas uma s obrigao, por isso uma intercessio privativa 299. 0
expromissor
o novo e o nico devedor.
Ill - Garantia real. Figuras
A garantia real um direito sobre uma coisa, imvel ou mvel (res mancipi ou res nec
mancipi 291), concedida a um credor para assegurar o cumprimento da obrigao.
290 Ver supra n. 286.
291 Para uma noo vaga de res mancipi e de res nec mancipi fazemos, aqui, a
possvel a existncia de vrias espcies de garantia real, pois as faculdades outorgadas
ao credor podem diferir muito. Notemos trs das espcies de garantia real, que so fi
guras tpicas - a fiducia, o pignus e a hypotheca.
Na -fiducia 291-bis, verifica-se uma da tio (= transferncia da propriedade) da co
isa a favor do credor, propriedade que dever cessar, logo que se efectue o cumpri
mento da obrigao, alis ter contra si a actio fiduciae, exactamente para o forar a res
tituir a propriedade da coisa; e at a sua posse, se, alm de datio, tambm houve trad
itio. A datio da coisa no implica neeessriamente a transferncia da sua posse; a coi
sa, embora propriedade do credor, podia continuar em poder do fiduciante (interc
edente). Isto, porm, trazia desvantagens para o credor, sobretudo porque o fiduci
ante podia recuperar a propriedade pela usureceptio ex fiducia, desde que possuss
e a coisa durante
um ano, mesmo que ela fosse imvel (res mancipi), v.g. uma, quinta (fundus).
Era uma espcie de prescrio aquisitiva, mas anmala, principalmente
devido ao prazo exigido referente s res mancipi. Normalmente, esse prazo, para ad
quirir por prescrio uma res mancipi, era muito mais longo do que um
ano. Para evitar esta usucapio do ex-proprietrio, ento ou efectuava-se tambm a trad
itio (= transferncia da posse) ou frisava-se que ele possua a coisa a
ttulo precrio ou como arrendatrio. Desta forma, conseguia-se uma espcie de fiducia,
segura, sem tranferir a coisa para o credor (como que uma fiducia-hypothecaria), e
inabilitava-se o precarista ou detentor arrendatrio para
possuir como proprietrio,
No pignus, h uma traditio (=transferncia da posse) da coisa a favor do credor. 0 p
ignus (penhor) o direito que tem um credor de reter uma coisa alheia, mvel ou imve
l, para forar o devedor a cumprir a obrigao. 0 acto pelo qual se cons
titui esse direito a favor do credor uma pignoris datio (pigneratio). Note-se, p

orm, que o objecto da datio (na pignoris datio) no a coisa (res), mas o prprio direit
o do penhor.
equiparao respectivamente a coisas imveis e a coisas mveis; no tt. II da 3' PARTE, da
remos a noo exacta de res mancipi e de res nec mancipi.
291.bis ' E um instituto originado na poca arcaica; largamente aplicado na poca cls
sica; diminui na poca post-clssica; desaparece na poca justinianeia. A fiducia, ten
do desaparecido, como forma de garantia, converteu-se em contrato, sendo a orige
m dos contratos de depsito, de comodato, etc.
242
243

DIREITO ROMANO
1,^ PARTE-T. IV-CAP. 2.-a)
Se o credor pignoratcio, uma vez cumprida a obrigao, no devolve a coisa penhorada, h
contra ele uma actio in f actum
(portanto, pretria 29L), denominada actio pigneraticia. Lr, porm, uma actio in per
sonam, no in rem, quer dizer, no pode forar
o credor pignoratcio a entregar a coisa penhorada, mas condena-o a pagar o valor
dessa coisa.
Na hypotheca, no h datio nem sequer traditio da res; verifica-se apenas uma especi
al afectao da coisa, imvel ou
mvel, ao cumprimento duma obrigao.
A sua origem encontra-se nos arrendamentos rsticos. 0 arrendatrio prestava como ga
rantia do pagamento da renda
(meroes), ou os invecta (os utenslios de lavoura e outros mveis carregados para a
quinta) ou os inata (escravos e animais, domsticos levados para a quinta) ou os i
nvecta et illata; mas. a posse desses bens no se transferia para o senhorio, vist
o. o arrendatrio precisar deles para o seu trabalho, a explorao, do fundus (quinta)
. Arrendatrio e senhorio almas combina' vam que esses bens ficavam especialmente
afectados ao pagamento da merces (renda) ; havia pois uma conventio pignoris ou
um pignus... conventum (= hypotheoa).
No penhor, como j vimos, h uma datio pignoris ou um pignus datum. Por conseguinte,
tanto o penhor como a hipoteca
so um pignus. Simplesmente, o penhor um pignus datum, a hipoteca, um pignus conve
ntum. -A iurisprudentia romana
bem clara a este respeito, afirmando que o penhor e a hipoteca formam uma instit
uio unitria. Vejamos dois textos.
ULPIANUS - (lib. 28 ad Edictum), D. 13,7,9,2:
Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit n
ec possessio (rei) ad credi
torem 298
Ver infra 30 - c) - 2).
Em rigor, dizemos (que existe) penhor, quando a posse (da coisa) se transfere par
a o credor, hipoteca, quando nem sequer a posse (da coisa) se transfere para
o credor.
MARCIANOS- (libro singulari ad Formulam Hypothecariam) ' D. 20,1,5,1:
Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus
di f f ert 294.
Notemos, finalmente, o que j ficou oportunamente sublinhado: ao contrrio do que em
geral se estabelece hoje, em Direito Romano no o facto de a coisa ser mvel ou imve
l que determina a diferena entre penhor e hipoteca, mas, repita-se, o facto de se
transferir ou no, para o credor, a posse da res. Tanto o penhor como a hipoteca
podiam ter por objecto uma coisa mvel ou uma coisa imvel 295.
7 - Relao entre intercessio cumulativa na forma de obrigao correal, adpromissio, exp
sio e intercessio tacita
Na intercessio cumulativa na forma de obrigao correal passiva (plures rei promitte
ndi), h uma s stipulatio, mas dois devedores, o principal ou inicial e o intercede
nte-correal, e desde o incio, isto , desde a constituio da obrigao principal, pois ver
ifica-se uma unitas actus, embora logicamente o intercedente-correal possa consi
derar-se devedor posterior. Vejamos atravs dum exemplo, em que Titius credor, Sem
pronius seu devedor principal de dez sestrcios e Caius intercedente-correal. A re
alizao da respectiva stipulatio consistiria em duas perguntas feitas por Titius e
uma resposta dada por Sempronius e Caius.
Titius: Sempront, decem mihi dari apondes?
(E Sempronius, para j, ficava calado).
Cai, eadem decem mihi dart spondes?
294 Na verdade, entre penhor e hipoteca h apenas uma diferena de (som de) palavras.
295 Felizmente, hoje em dia, j se vai admitindo a hipoteca tambm sobre coisas mveis
, v. g. sobre automveis, avies, etc.; mas invocar o registo como nica justi
ficao ... nada justificar. um elemento extermo de mais para determinar a natureza (

interna) duma garantia.


Veja-se a evoluo do art.' 686. do Cd. Civ. Port. de 1966, em relao ao art.' 888. do C
Civ. Port. de 1867.
292 293
244
245

DIREITO ROMANO
1. PARTE-Tin. IV-CAP. 2.-a)
23
(S agora, respondiam, simultaneamente, os dois).
Sempronius e Calus: Spondeo.

Ou ento havia s uma pergunta, mas no plural, feita por Titius, e tambm s uma respost
a, agora no plural, dada simultneamente por Sempronius e Caius.
Titius: Semproni et Cai, decem dari mihi spondetis? Sempronius e Caius: Spondemu
s.
Sempronius e Caius devem 10 sestrcios a Titius; mas, se um paga 10, o outro fica
livre; ou, se Titius demanda um (e mesmo que ele, por alguma razo especial, consi
ga no pagar), igualmente fica livre o outro por fora do efeito consumptivo da liti
s contestatio 296. E que existe uma s obrigao, h s um vnculo, embora ligando dois (vin
culados, Sempronius e Caius) a um (Titius), pois houve uma nica promessa (correi
promittendi). Tendo havido uma nica promissio (uma nica resposta), s pode ter-se or
iginado uma nica stipulatio. Havendo s uma stipulatio, esta s pode ter gerado uma ob
ligatio, um vnculo (vid. infra 304). Se um dos vinculados (dos obrigados) consegue
, por qualquer forma, cortar o vnculo, o outro... fica tambm solto (solutus), livre 29
7.
296 Vid. infra 28 PARTE, Tt. V o que era a litis contestatio e quais os seus efei
tos. Para j, baste-nos uma vaga ideia. A litis contestatio da poca clssica era aque
le momento do processo, em que definitivamente se fixava na frmula (vid. infra 33
4 o que era a frmula processual) o objecto da controvrsia. Nesse momento, a posio ju
rdica dos litigantes ficava perpetuada; o juiz tinha de julgar de harmonia com el
a. 0 efeito principal e caracterstico da litis contestatio clssica era o da consum
po da aco. Quer dizer, uma aco que, por uma determinada causa iuridica, tivesse sido o
bjecto duma litis contestatio, j no podia voltar a propor-se, outra vez, com base
na mesma causa - o que se exprimia pelos adgios
non bis in ide,n ou bis de eadem re ne sit actio. Vid. A. D'ORS. Elementos, cit. 7
3.
297 A este tipo de solidariedade, em que tanto o pagamento efectuado por um dos
condevedores como a litis contestatio (no caso acima apresentado, feitos por Cai
us ou Sempronius) libertam o outro, chama-se correalidade ou solidariedade perfei
ta. Quando somente o pagamento feito por um que liberta o outro e no j a litis cont
estatio (que liberta apenas o demandado, que, por certas circunstncias, conseguiu
no pagar, ficando portanto absolvido), ento esse tipo de solidariedade denomina-s
e simples solidariedade. Vid., por todos, D'ORS, Elementos, cit. 320 e SCH ULZ, De
recho Romano Clsico, cit. 469.
Na adprornissio, h duas stipulationes (excepto na fideiussio, pois a rigorosamente
no h promissio- vid. supra 242-3) ; essas duas stipulationes so a do devedor princ
ipal ou inicial e a do intercedente-adpromitente; h dois devedores, o principal o
u inicial e o intercedente-adpromissor, que surgiu lgica e realmente, depois, e h du
as obrigaes: uma, a do devedor principal, que tem por objecto o debitum; outra, a
do intercedente-adpromitente, que tem por objecto a promessa do cumprimento do db
ito a cargo do devedor principal, isto , a promessa de que o devedor principal h-d
e cumprir ( quase como que uma obrigao de (acere). H, pois, duas obrigaes com igual co
ntedo, mas no com o mesmo contedo.
Na expromisso (intercessio privativa), h duas stipulationes, a do devedor inicial
e a do intercedente-expromissor; h um s devedor (at realizao da expromissio o d
icial, depois o intercedente), e h uma s obrigao (at expromissio, a do devedor ini
depois, a do intercente). >J que a obrigao do intercedente-expromissor, como tem o
mesmo contedo, faz desaparecer automticamente a obrigao do devedor-principal, por im
possibilidade de objecto, j que uma coisa no pode ser dada (dari) duas vezes 298.
Verifica-se, portanto, uma novatio subiectiva-o devedor-principal deixa de ser d
evedor, para ficar nico devedor o expromissor.
Na intercessio tacita, h uma s obrigao, uma s stipulatio e um s devedor - o interceden
te, e desde o incio. 0 devedor principal nunca surge, pelo menos, como devedor efec
tivo.
Vejamos, atravs do primeiro exemplo, dado supra 245 e 246. Titius faz as pergunta

s a Sempronius (devedor principal) e a Caius (intercedente). Depois, no momento


em que deviam ambos e simultneamente responder, Sempronius (devedor principal) ta
cet (fica calado); s responde Caius. Apenas em relao a este se origina uma stipulat
io. Logo, tambm s em relao a este se gera uma obligatio. S ele fica obligatus.
298 Sobre a diferena entre as obrigaes de dari e de dare vid, infra 253 e 254.

246
247

DIREITO ROMANO
1 PARTE -TIT. IV-CAP. 2.-a)
EM RESUMO
A) -Tomando por base a intercessio, temos o seguinte esquema:
I - mediante obrigao correal (ou solidria perfeita; vid. n. 297)
GARANTIAS CONCLUSES

1.o) -Nem toda a intercessio garantia (a intercessio cumulativa na forma de obrigao c


rreal ou solidria perfeita, e a interecessio tcita; sob certo aspecto, so mais do que
garantia).
2,)-Nem toda a garantia intercessio (as garantias reais, prestadas pelo prprio deved
or principal).
3.)-A intercessio geralmente consiste numa garantia
SENATUSCONSULTUM NERONIANUM (a. 60? d.C.)
(Fonte principal: GAIUS II 197)
SUMRIO-24, a) Razo da designao, data e matria
b) Espcies de legados e respectivas frmulas:
1 - Legatum per vindicationem (ou legado de propriedade ou legado dispositivo). Frmul
a: Titio Stichum do lego (GATUS 11 193)
2 - Legatum per damnationem (ou legado damnatrio ou legado de obrigao). Frmula: here
s Titio Stichum dare damas esto (GAtus II 201)
3 - Legatum sinendi modo (ou legado permissivo). Frmula: heres meus damas esto ciner
e (GAtus II 209)
4-Legatum per praeceptionem (ou legado de preferncia). Frmula: Titios Stichum praecip
ito (GAIOS TI 216). Opinio dos sabinianos e dos proculeianos
c) Contedo: primitivo (Galos 11 197); posterior amplia
o, estabelecida pela iurisprudentia. Relao entre o
senas. Neronianum e o princpio conservado em D.
50,17,12
a) Razo da designao, data e matria do senas. Neronianum
24., 0 senas. Neronianum, de data incerta (sendo bastante provvel a do ano 60 d.C
.), assim denominado por ter sido autor da proposta apresentada ao senado o impe
rador Nero (54-68). Trata da converso de certo tipo de legados nulos (e desses, a
penas dos nulos por determinado vcio de forma) em legados
INTERCESSIO
II-garantia pes- -sponsio
soai, na for
de adpro- -ttdepromissio
ma missio
- fideiussio
fiducia
III - garantia real -pignus ~- hypotheca
b) - privativa =
prom
garantia pessoal, na forma de expro
issio
c) - tcita
B) -Tomando por base a garantia, este o esquema:
1 - sponsio
a)-adpromissio 2-fidepromissio 3 - f ideiussio
p) expromissio
- f iducia -pignus
- hypotheca
248
249

DIREITO ROMANO
damnatrios 298. A iurisprudncia, posteriormente, alargou essa converso, e mais tard
e criou um princpio generalizador em matria de interpretao da vontade dos testadores
.
Para se compreender a disposio do senac. Neronianum e, depois, o seu ulterior alca
nce, e ainda de harmonia com o nosso critrio fixado para a exposio de matrias (vid.
supra 126), apresentamos agora umas breves noes sobre legados, suas espcies, respec
tivas frmulas e relao entre frmula e forma jurdica. No tt. IV da 3.a PARTE destas Lie
ser exposta essa matria, duma forma aprofundada, e indicando a principal bibliogra
fia.
b) Espcies de legados e respectivas frmulas
A palavra legado provm de legatum < legare; legare equivale a legem facere; porta
nto, legatum=legem factam. Quer dizer, o testador na sua nuncupatio' ordenava o de
stino (a ser dado ou facultado pelo herdeiro) de certos bens particulares. Essas
ordens ou mandos eram uma lex rei suae dicta verdadeiras leges, leges privatae
ou legata.
Legado uma disposio mortis causa contida num testamento a favor dum terceiro sobre b
ens concretos. 0 cumpri
299 0 senac. Neronianum um dos antecedentes da moderna teoria da converso dos negc
ios jurdicos. Sobre este tema, em geral, vid. Raul VENTURA, A Converso dos Actos J
urdicos no Direito Romano (Lisboa,1947), Vincenzo GIUEFR, L'Utilizzazione degli At
ti Giuridici mediante conversion in Diritto Romano (Npoles,1965), e M. ANDRADE, Teo
ria Geral da Relao Jurdica 11. Facto Jurdico em especial Negcio Jurdico (Coimbra,1960)
432-437, onde a pgs. 4322 se indica a principal bibliografia da- doutrina modern
a acerca da converso dos negcios jurdicos.
Sobre o sentido e alcance do senac. Neronianum vid., por todos, Raul VENTURA, A
Converso dos Actos Jurdicos no Direito Romano, cit. 87-104, e SCHULZ, Derecho Roma
no, cit. 306.
300 Vid. supra 202 e n. 227, e,203.
Legatarius (legatrio) o beneficirio, a pessoa a quem se deixa a liberalidade; test
ator (testador) o que faz o testamento; heres (herdeiro) o que recebe o patrimnio
, activo e passivo, do de cuius no seu conjunto; quem personifica, encabea o de cui
as. Vid. supra 228.
1.1 PARTE - TIT. IV-CAP. 2.-a) 24

mento dessas disposies est a cargo do herdeiro, embora por vezes esse cumprimento s
e limite a uma certa passividade (caso do legado sinendi modo) ou at simplesmente
a no impedir o exerccio do direito do legatrio (hiptese do legado per vindicationem
).
0 Direito Romano clssico (e note-se bem-muito antes do senac. Neronianum) admitia
quatro espcie de legados. Cada um tem a sua frmula, exige por vezes outros requis
itos de forma e produz efeitos diferentes.
Forma (jurdica) o instrumento jurdico, tomado no seu conjunto, para que determinad
o instituto produza os seus efeitos. So pois todos os requisitos necessrios e exig
idos para que um acto, negcio ou contrato, seja vlido. V.g. requisitos a respeito
da pessoa (sexo, idade ,etc.) ; requisitos a respeito do objecto (mvel ou imvel, p
rprio ou alheio, pertencer massa da herana ou a terceiros, etc.) ; requisitos a re
speito das palavras a usar rigorosamente na celebrao do negcio, e essa parte da for
ma jurdica chamava-se frmula.
Frmula (jurdica) so as palavras que, por vezes, devem ser usadas na celebrao do negcio
, e essas palavras no podem ser substitudas por outras; so palavras sacramentais 301
A frmula jurdica , por conseguinte, uma parte da forma jurdica.
1- Legatum por vindicationem
Tambm chamado legado dispositivo ou legado de propriedade; a aquisio da coisa legada
z-se directamente do de cuius testador para o legatrio, sem passar pelo herdeiro.
301 Sobre o poder mgico ou religioso das frmulas vid. Georges DUMZIL, La Religion R
omaine Archaique (Paris,1966) 99.136.
0 elemento formal, no Direito, muito importante, pois, o ius, de incio, por vezes
, consistia num rito. Vid. R. SANTORO, 1us-Rito em Ann. del Sem. Giur. delta Uni

versit di Palermo 30(1967) 153-159, e Pietro DE FRANCISCI, Primordia Civitatis, (


Roma, 1959) passim.
t
250
251

DIREITO ROMANO
1. PARTE-TIT. IV-CAP. 2^-a)
24
.Frmula: Titio Stichum do lego -GAIUS II 193 (Ao amigo Tcio dou e lego o meu escravo
Stico)802.
Do, quer dizer, fao proprietrio 313; lego, determino (fao isto) por liberalidade.
Morto o testador, e aps a aceitao da herana (se no se tratasse de herdeiros necessrios
), Stichus (o escravo) passava automticamente para o patrimnio do legatrio (Titius)
, que dispunha de aco real (uma vindicatio) para efectuar o seu direito-ir buscar
o escravo onde quer que ele estivesse. Por isso, este legado se chama legatum per
vindicationem.
Para que este legado fosse vlido, alm do emprego da frmula exacta, era necessrio que
a coisa legada pertencesse ao testador:
a) -se se tratasse duma coisa fungvel, isto , que se identifica pelo seu peso, con
ta ou medida (por ex., cinco quilos de trigo, seis cavalos, sete litros de azeit
e), devia ser propriedade do testador no momento da sua morte;
b) -se se tratasse de coisas no-fungveis, isto , as que se identificam pelas suas c
aractersticas individuais, v.g. um certo e bem determinado prdio (por ex., a casa
situada em Ravena, na Via Directa n. 31), um bem identificado escravo (por ex., o
escravo Stichus, etc.), devia pertencer ao testador

302 Titius, Sempronius, Maevius, Seius, Caius, etc. so termos que designam pessoa
s livres, em vez de se empregar A., B., C., etc., como geralmente se faz hoje (A
. vendeu a B., este hipotecou a C., etc.); e esses nomes so usados pelos juristas
clssicos na exposio e resoluo dos seus casos-prticos, casos-hipotticos, denominados
stiones (vid. infra 33-b)-11).
Stichus, Pamphilus, Tatus, etc. so nomes, de origem grega, empregados nos mesmos
casos-prticos, para designar escravos. que a fonte principal da escravido era o ca
tiveiro de guerra. 0 prisioneiro, que no era morto, era transformado em escravo.
Ora, a partir das guerras nas provncias orientais, o nmero de escravos em Roma aum
entou extraordinriamente; principiou a chamar-se-lhes pelos nomes que j tinham nas
suas terras; esses nomes eram Stichus, Pamphilius, etc.; da esses termos comearem
a significar genricamente pessoas que no tm liberdade, escravos.
303 Dare dominum facere, produzir a datio-lacere rem accipientis, tornar algum pro
(dono) duma coisa. Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio 1, cit. 179-198.
tanto no momento da morte (como na hiptese da al. a)) como no momento da feitura
do testamento (GAIUS II 196).
2 - Legatum per damnationem
Legado damnatrio. Tambm designado legado de obrigao.
Frmula: heres meus Titio Stichum DARE damnas esto -GAlUS II 201. (0 meu herdeiro fic
a obrigado [condenado] a dar a Tcio o escravo Stico).
Neste legado, no se produzem efeitos reais; mas pessoais: o legatrio tem uma actio
pessoal (a actio ex testamento) para exigir do herdeiro, caso ele no cumpra, que
lhe d o que lhe foi legado. De incio, o legatrio possua at uma manus iniectio contra
o heres no-cumpridor. Essa manos iniectio era consi
derada e tratada como directa, pois derivava da condemnatio proferida pelo de cu
ias no testamento. Por isso, para indicar
a obrigao do herdeiro para com o legatrio, o testador usa a expresso damnas esto (seja
condenado).
0 objecto (Stichus), neste legado, tanto pode pertencer ao testador como ao herd
eiro como a um terceiro.
pois sobre o herdeiro que recai a obrigao de dare o objecto legado. Nestas obrigaes d
dare, ao contrrio das obrigaes de dari, alm do resultado (datio), o devedor tem de p
icar, por si ou por outrem a seu mandado, o acto produtor da datio. E indispensve
l a actividade do dons; no caso concreto, do herdeiro.
A questo da diferena entre obrigao de dare> e obri
gao de dari> no tratada pelos autores; pela primeira vez,
foi Insinuada por ns em Da Solutio> I 184261. Hoje, estamos
cada vez mais convencido dessa diferena. As formas dare>

e darti>, usadas em Direito Romano, no so um mero problema


de construo gramatical, pois h as mesmas expresses nitida
mente jurdicas que usam ora dare ou dart, e isto com tanta
frequncia que tambm no se deve atribuir a mero equivoco dos
amanuenses para explicar o facto, como pretendem alguns AA.
Nas obrigaes de dari (apondes mihi Stichum dari) o que
se promete e o que se deve o resultado (a datio), Independente
252
253

DIREITO ROMANO
1` PARTE -TIT. IV-CAP. 2.-a)
24
mente do acto ou negcio de dare (mancipatio, in fure cessio ou traditio) ser prat
icado pelo devedor ou por outrem, ou at andependentemente de ser produzida a dati
o por um acto ou por um simples eventus. No cumprimento das obrigaes da dari, no se
atende ao comportamento do dans; prescinde-se dele. A obrigao cumprida e, por iss
o, extingue-se, desde que se produza a datio e quer esta seja efectuada voluntria
ou involuntrlamente por um terceiro quer por um simples eventos.
Nas obrigaes de dare>, alm do resultado (datio), o devedor tem de praticar, por si o
u por outrem a seu mandado, o acto produtor da datio. Uma datio, produzida por u
m simples eventus, ou at por um terceiro sem conhecimento do obrigado, no libertar
ia o devedor; teria de dare ento Igual valor ao do objecto da obrigao, j que no (se)
pode (dari>), duas vezes, a mesma coisa, pois nec enim quod nostrum est nobis dari
potest, cum scilicet id dart intellegatur, quod ita datur, ut nostrum fiat; nec
res quae nostra iam est nostra amplius fieri potest> (GAIUS 1V 4). E necessria a
actividade do dans, para que fique cumprida uma obrigao de dare damnas esto>.- [Na
3.' PARTE, tt. III destas Lies, examinaremos esta questo, relacionada com o problem
a do concursus causarum lucrativarum].
3-Legatum sinendi modo
um legado de permisso.
Frmula: heres meus damnas esto sinere -GAIUS 11209. (0 meu herdeiro fica obrigado [c
ondenado] a permitir [sinere=no reagir, ficar de braos cruzados] ao legatrio apropr
iar-se da coisa legada).
0 objecto legado tem de pertencer ao testador ou ao herdeiro.
Se o herdeiro no cumprir, tambm aqui, como no legado per damnationem, nos mesmos t
ermos, existe: de incio, uma manus iniectio; depois, uma actio pessoal (a actio e
x testaMento).
4 - Legatum per preeeeptionem
n um legado de preferncia ou pr-legado.
Frmula: Titius Stichum praecipito-GAIUS II 216.
(Tcio tem preferncia sobre o escravo Stico) . Quer dizer, o
legatrio podia adquirir (capere) algo da herana (no caso con
ereto, o escravo Stico), com preferncia a qualquer co-herdeiro ou co-legatrio (pre
-capere=praecipere).
0 objecto legado devia fazer parte da massa da herana.
Segundo os sabinianos, este legado s podia ser constitudo a favor dum co-herdeiro;
segundo os proculeianos, a favor de qualquer pessoa.
Se o legatrio simultneamente co-herdeiro, para fazer valer os seus direitos tem um
a actio de diviso da herana (actio familiae erciscundae). Se um terceiro, aderindo
-se opinio dos proculeianos, tem uma actio real (a vindicatio) sobre esses bens s
obre que tem preferncia.
^) Contedo do senac. Neronianum:
I-primitivo (GAIUS II 197);
II-posterior ampliao estabelecida pela iurisprudentia>;
III - relao com o princpio conservado em D. 50,17,12
0 senac. Neronianum referido em vrias fontes jurdicas: GAIUS II 198, 212, 218, 220
, 222; ULPIANUS, Liber singularis Regularum 24, 11 a) ; Fragmenta Vaticana 85.
Em relao ao seu primitivo contedo, certamente a melhor fonte o texto de
GAlus 11 197: Auctore Nerone Caesare senates consultum factum est, quo cautum est
, ut si eam rem quisque (per vindieationem) legaverit, quae eius numquan fuerit, p
roinde utile sit legatum, atque si optimo iure relictum esset. Optimum autem ius
est per damnationem legati, quo genere etiam aliena res legari potest 304.
304 Foi feito um senatusconsulto (cuja proposta ) da autoria do imperador Nero, no
qual se estabeleceu que, se algum tivesse legado (per vindicationem, conforme se
deduz do contexto) uma coisa que nunca tinha sido sua, o legado seja to vlido com
o se tivesse sido constitudo de perfeita harmonia com o direito. Neste sentido (i

sto , de haver perfeita harmonia com o direito), est o legado damnatrio, visto pode
r legar-se inclusive uma coisa alheia.
254
255

DIREITO ROMANO
1' PARTE-TIT. IV-CAP. 2.-a)
25
I -Perante este frag. de GAIUS, integrado no respectivo contexto, deduz-se que o
senac. Neronianum admitia a converso em legado damnatrio: 1. s de legados per vindi
cationem nulos; 2. e nulos, apenas em virtude de a coisa legada no pertencer ao te
stador quando devia, pois, como j ficou dito, se era no-fungvel devia pertencer-lhe
no momento da feitura do testamento e no momento da sua morte, se era fungvel, p
elo menos no momento da morte do de cuias; portanto, legados per vindicationem nul
os, por um vcio referente matria.
S esta hiptese. Mais nada. Logo,,por fora do senac. Neronianum, no se convertiam: I)
-nem os legados, nulos por qualquer motivo, diferentes do legado per vindicatio
nem; II) -nem os legados per vindicationem nulos, por motivo dif erente daquele
vcio de forma de a coisa no pertencer ao testador quando devia.
II -Mais tarde (talvez a cerca do ano 100, sobretudo a partir de IULIANUS - vid.
GAlus II 218), a iurisprudentia ampliou a disposio do senac. Neronianum. Passou en
to a admitir-se a converso em legado damn:atrio: a) - de todo e qualquer legado nul
o (no j apenas dos legados per vindicationem nulos), b) - porm nulo, quer em virtud
e de a coisa legada no pertencer a quem devia para esse legado ser vlido, quer por
um vcio qualquer de forma (incluindo, portanto, o vcio de frmula, pois como j sabem
os, esta uma parte daquela).
Deste modo, a) - se o objecto, quando devia pertencer ao testador ou ao herdeiro
ou massa da herana, pertence a um terceiro, ou p) - se no foi usada, rigorosament
e, a frmula devida (v.g. se se disse apenas Titio Stichum do ou heres meus damnas es
to relinquere, etc.), ou y) -se no foi observado qualquer outro requisito de forma
, esse legado nulo, como tal legado. Mas, agora, a partir da ampliao elaborada pel
a
iurisprudentia sobre a disposio do senac. Neronianum, esse legado no fica sem nenhu
m efeito; convertido em legado de obrigao (legatum per damnationem).
Depois de estabelecido pela iurisprudentia este novo contedo do senac. Neronianum
, s no podem ser objecto de converso (em legado damnatrio) os legados, nulos por mot
ivos diferentes dos de vcios de forma; v.g. os nulos, por impossibilidade do obje
cto, por erro de pessoa, por erro de causa jurrica, etc.
III - Finalmente, em data posterior (talvez a por volta do ano 150), a iurisprude
ntia criou um princpio muito amplo relativo interpretao da vontade do testador. Ess
e princpio conserva-se em D. 50,17,12. A sua formulao atribuda a PAULUS; mas o seu c
ontedo deve ser anterior a este jurista:
In testamentis plenius voluntates testantium interpretamur 30-%.
Segundo este princpio de hermenutica jurdica romana, deve-se atender mais vontade d
o testador do que letra do testamento. A voluntas testatoris o elemento gerador
do testamento dotando-o de fora e eficcia com anterioridade a tudo (prior atque pot
entior est quam voce meus dicentis, D. 33,10, 7 2) 906. Deve prevalecer s palavras
do testamento, sempre que essa voluntas resulte suficientemente averiguada, embor
a, para obter esse resultado, se tenha de recorrer at mesmo a documentos distinto
s do testamento ou a elementos no contidos no testamento.
No necessrio que a pessoa ou a coisa sejam indicadas
305 Nos testamentos, interpretamos (=devemos interpretar) as vontades dos testado
res com mais eficcia, isto , mais plenamente (do que em outros negcios jurdicos, ist
o , do que nos negcios inter vivos). - Veja-se tambm GAIUS1I 198.
306 A vontade do declarante (=dizente, o dicens) est primeiro e mais forte que a pal
avra, D.33,10,7,2.
256
257

DIREITO ROMANO
1 PARTE - TIT. IV - CAP. 29-a)
25
no testamento pelo seu nome corrente. Basta que o testador use expresses - embora
muito suas, pessoalssimas, mesmo esotricas -, que sejam idneas para patentear a sua
vontade 801. E uma vez suficientemente individualizada a pessoa ou a coisa, cons
ideram-se irrelevantes as indicaes inexactas acerca duma ou doutra, pois falsa demo
nstratio non nocet, D. 35,
1,17pr. 808.
0 princpio conservado em D. 50,17,12 - in testamentos plenius voluntates testantiu
m interpretamur - prev, segundo as normas da iustitia, no s a converso de legados (e n
apenas na hiptese regulada pelo senac. Neronianum e nas hipteses elaboradas poster
iormente pela iurisprudentia, mas ainda provvelmente noutros casos), como tambm a
converso e a reduo dos negcios jurdicos em geral, sempre que se trate de testamentos.
Numa palavra, prev uma ampla interpretao das vontades dos testadores 809.
307 Por exemplo, se Titius deixa em testamento a Sempronius a sua garrafeira, e se
para Titius a sua garrafeira era a sua biblioteca-pois a, segundo tantas vezes afi
rmara em vida, bebia do fino dos clssicos, e se embriagava espiritualmente e por
isso com frequncia chamava sua biblioteca a sua garrafeira -, Sempronius tem direit
o biblioteca de Titius e no a uma garrafeira, que, por acaso, tambm faa parte da ma
ssa da herana de Titius. (Ver em D.33,10,7,2 outros exemplos, a justificao desta do
utrina apresentada por CEtsus, e em que termos deve ser defendida).
308 A falsa indicao no prejudica (a eficcia da disposio testamentria), D.35,1,17pr.
Haveria falsa indicao, por exemplo, se o testador legasse nestes termos: Titio lund
um, quem a Maevio emi, do lego (dou e lego a Tcio a quinta, que comprei a Mvio), se
ndo que essa quinta legada (depois de suficientemente individualizada) tinha sid
o comprada por Ticio a Caio e no a Mvio. Uma vez que o prdio legado j tinha sido suf
icientemente identificado, a disposio testamentria a favor de Tcio tem plena eficcia,
apesar da falsa identificao a respeito do antigo proprietrio que tinha vendido a q
uinta a Tcio. - Sobre este problema vid., por todos, Gxosso, Sulla Falsa Demonstr
atio nelle Disposizioni di Ultima Voluntd em Studi Bonfante. II (Milo,1930) 187-2
16.
309 Sobre este problema vid., por todos, B. BIONDI, Successione Testamentaria. D
onazioni (Milano,1943) 524 ss. e 584 ss.
SENATUSCONSULTUM MACEDONIANUM (a. 75? d.C.)
(Fonte principal: D. 14,6)
SUMRIO - 25. a) Data; fontes. Conceito, designao, contedo, finalidade e carcter.
b) Efeito: obligatio naturalis (soluti retentio)
c) Consequncia: denegatio actionis; concesso duma exceptio (caso normal) e sua car
acterstica (= ser perptua)
d) A quem era concedida a exceptio (senatusconsulti Macedoniani)
e) Casos em que era negada a exceptio (senatusconsulti Macedoniani)
f) Fraude ao senac. Macedonianum; consequncia
a) Data; fontes. Conceito, designao, contedo, finalidade e carcter do senac. Macedonl
anuw
25. 0 senac. Macedonianum, da poca de Vespasiano (talvez do ano 75 d.C.), mencion
ado, e com amplitude, em vrias fontes jurdicas. Dedicam-lhe um ttulo especial: o Cdi
go Gregoriano (3,5), as Paulo Sententiae (2,10), o Digesto do Corpus Iuris Civili
s (14,6) e o Cdigo Justinianeu (4,28). Tefilo, na
I
258
259

DIREITO ROMANO
1" PARTE - TIT. IV - CAP. 2.-a)
25
sua Parfrase, refere-se a ele, tambm largamente. Mas de todas as fontes 310, a mai
s importante o D. 14,6. Logo no 1.0 frag. pr., fornece-nos elementos preciosos s
obre o seu conceito, designao e contedo, num texto de
ULPIANUS - (lib. 29 ad Edictum), D. 14,6,lpr.:
Verba senatus consulti Macedonian haec sunt: 'Cum inter ceteras sceleris causas M
acedo, quas illi natura administrabat, etiarn aes alienum adhibuisset et saepe m
ateriam peccandi maus moribus praestaret, qui pecuniam, ne quid amplias diceretu
r incertis nominibus crederet: placere, ne cui, qui filio familias mutuam pecuni
am dedisset, etiam post mortem parentis eius, cuius in potestate fuisset, actio
petitioque daretur, ut seirent qui pessimo exemplo faenerarent, nullius posse fi
lii familias bonum nomen exspectata
patris m orte f ieri' 311
310 Alm das fontes jurdicas, tambm as fontes literrias se referem, e desenvolvidamen
te, ao senac. Macedonianum.
Citemos apenas um texto, muito expressivo, de SUETONlus, Duodecim Caesares. Titu
s Flavius Vespasianus 11: - Filiorum familiarum jeneratoribus exigendi credite iu
s nunquam esset, hoc est, ne post patrum quidem mortem. (Os usurrios [os que empres
tam dinheiro a juros], que emprestassem a filhos de famlia, no poderiam, em caso a
lgum, exigir o reembolso dos seus crditos, quer dizer, nem mesmo depois da morte
do respectivo pater).
(Sobre as vrias acepes modernas de usura, usurrios, vid. FERRAR-CORREIA Rui ALARCAo,
Acerca da taxa-limite do montante da clusula penal fixada pelo Dec. 21730 em Rev
ista de Direito e de Estudos Sociais 9[1958] 1964).
As disposies do senac. Macedonianum tiveram larga aceitao atravs dos tempos. Entre ns,
a sua doutrina encontrava-se expressamente consagrada no art 1535 do Cdigo Civil
, de 1867; hoje, implicitamente, nos art ' 123, 124, 127 e 402 a 404 do actual Cdi
go Civil.
311 As palavras do senatusconsulto Macedoniano so estas: 'como Macednio, entre outr
as causas de crime, que j a sua natureza sugeria (quer dizer, j era por sua nature
za inclinado ao crime, um desequilibrado-criminoso), tambm empregasse dinheiro empr
estado (aes alienum), e como isso muitas vezes que facilitava os seus maus hbitos
de pecar, para que ningum da em diante emprestasse dinheiro contando com crditos f
uturos, acordou-se que no se concedesse aco nem petio ao que tivesse emprestado dinhe
iro a um filiusfamilias, nem mesmo (se concedesse a
Conceito-0 senac. Macedonianum proibiu o emprstimo de dinheiro (pecunia, aes) a t
odo o filiusfamilias, mesmo que ele ocupasse um alto cargo (D. 14.6,1,3).
Designao - assim designado em virtude do comportamento gravemente escandaloso dum
tal Macednio, a que se refere o texto acabado de transcrever, D. 14,6,1pr.
Esse filiusfamilias, devido principalmente ao dinheiro de que dispunha e que obt
inha atravs de emprstimos - e os usurrios emprestavam-lhe, geralmente com juros mui
to elevados, porque depois, quando ele tivesse bens prprios, o que acontecia pelo
menos quando passasse a sui iuris, exigiriam tudo -, entregava-se s maiores imor
alidades e prtica de crimes gravssimos. At perpetrou o assassnio do seu pater (que t
ambm era o seu genitor, e portanto um verdadeiro parricdio), para mais depressa fi
car sui iuris e receber a herana 312
Finalidade - A finalidade do senac. Macedonanum foi evitar a devassido dos filiif
amilias, e por conseguinte proteg-los (filio familias subvenire) at contra esse peri
go.
Contedo - A proibio estabelecida pelo senac. Macedonianum visava s os emprstimos de d
inheiro (pecunia, aes),
actio) depois da morte do seu pater sob cujo poder tivesse estado, a fim de que
todos, que emprestassem dinheiro com juros (a filhos de famlia) dando assim um pss
imo exemplo (por concorrerem para a desmoralizao e para a prtica de crimes), soubes
sem no poder exigir de nenhum filiusfamilias esse crdito (nomen) como vlido e segur
o, esperando a morte do pater'.-Quer dizer, esse emprstimo de dinheiro a um filius
familias originava apenas uma obligatio naturalis, conforme diremos no texto j a
seguir, e continuava obligatio naturalis, mesmo depois de o pater morrer, isto ,

mesmo depois de o filiusfamilias passar a sui iuris.


Nomen (nome), aqui, significa crdito. que habere nomeei (ter um crdito), em pocas p
rimitivas, devia entender-se literalmente: ter (preso, vinculado, sujeito ou sub
metido) um nome em sua entidade corprea (cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio 1, cit. 2013)
. Recorde-se que nomen (vid. supra 59) o apelido de famlia ou da gens, portanto,
referido a pessoa livre e cidado, e geralmente sui iuris.
312 Ver supra 227 o lugar que ocupavam os filii na ordem da sucesso.
260
261

DIREITO ROMANO
1.' PARTE - TIL IV - CAP. 2.-a)
25
D.14,6,1pr. (acima transcrito), -14,6,4 318, -14,6,7,3 81, pois tam
bm os romanos entendiam que na mo de rapazes, o dinheiro mau conselheiro (Scrates).
Carcter-0 senac. Macedonianum de carcter pblico. No pode renunciar-se exceptio por e
le concedida, nem mesmo apresentando um garante; este fica tambm protegido pela e
xceptio (vid. infra 265-4.
b)-Efeito do senac. Macedonianum: obligatio naturalis (soluti retentio)
Os emprstimos de dinheiro contrados por um filiusfamilias, em virtude da proibio do
senac. Macedonianum, originavam simplesmente uma obligatio naturalis-D. 14,6,10
815. 0 credor no tem uma actio para exigir o seu crdito do f ilius
313 D. 14,6,4 - SCAEVOLA (lib. 2 Quaestionum):
...quod vulgo dicitur filio famlias credi non licere, non ad verba referendum est,
sed ad numerationem>.
...Quando se diz no ser permitido emprestar a um filiusfamilias, isso no deve ser r
eferido s palavras (ao emprstimo em geral), mas ao emprstimo de dinheiro.
Numeratio significa pecunia (dinheiro-amoedado) contada e entregue; numerare pecuni
am, o acto de contar o dinheiro-amoedado, na presena duma pessoa, e a sua entrega a
essa pessoa; numerata pecunia, o dinheiro-amoedado contado na presena duma pessoa e
entregue a essa pessoa. Vid. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. 164-166.
314 D.14,6,7,3 - ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum):
Mutui dationem non solum numeratae pecuniae, verum omnium, quae mutua dari possun
t, an accipere debeamus, videndum. Sed verba videntur mihi ad numeratam pecuniam
referri: ait enfim senatus `mutuam pecuniam dedisset'.
Como o mtuo pode ter por objecto no s o dinheiro (moeda) mas todas as coisas que pod
em ser dadas em mtuo, vejamos em que sentido deve ser tomado (o emprstimo proibido
aos filhos de famlia, de que fala o senac. Macedonianum). Parece-me que as palav
ras so referidas ao mtuo de dinheiro-amoedado: com efeito o senado (o senatusconsu
lto) fala de tivesse emprestado dinheiro.
315 D.14,6,10 - PAULUS (lib. 30 ad Edictum):
Naturalis obligatio manet.
0 emprstimo de dinheiro (contrado por um fliusfamilias) origina uma obrigao natural e
como tal subsiste.
A obligatio naturalis uma obrigao, desprovida de actio para exigir o seu cumprimen
to. Tem como efeito principal a soluti retentio e por conseguinte inaplicvel uma
condictio indebiti. Portanto, num segundo momento, o credor tem uma actio
familias, nem enquanto permanecer filiusfamilias (mesmo que ele possua bens prpri
os, v.g. pecuio castrense, peclio quase-castrense - vid. infra 3a PARTE, Tit. I),
nem mesmo depois de ele ser j sui iuris. No entanto, se o filiusfamilias der o di
nheiro que pediu emprestado, trata-se de verdadeiro cumprimento duma obrigao, e co
ncretamente dum pagamento, e por isso o credor tem direito a reter o que lhe foi
dado a ttulo de pagamento (soluti retentio). No se trata duma transferncia da prop
riedade de coisa indevida (datio indebiti 316), e da que o filiusfamilias no pode
repetir, isto , no tem a seu favor uma condictio indebiti - D. 14,6,7,16 e 14,6,9,
5 117.
c) Consequncia do senac. Macedonianum: denegatio actionis; concesso
duma exceptio (caso normal) e sua caracterstica (= ser perptua)
Se o credor que emprestava dinheiro a um filiusfamilias o demandava, e quer se e
ncontrasse ainda no status de filius
(j que em Direito Romano, como sabemos, no h ius sem actio), para defender o que re
cebeu, e a ttulo de pagamento.
A iurisprudentia clssica no elaborou uma doutrina geral a respeito da obligatio na
turalis; limitou-se a reconhecer a existncia de figuras particulares. Sobre o tem
a da obligatio naturalis a bibliografia abundante. Notem-se como trabalhos valio
sos recentes: BURDESE, La Nozione Classica di Naturalis Obligatio (Turim,1955); LO
NGO, Ricerche sull' Obligatio Naturalis (Milo,1962) e CORNIOLEY, Naturalis Obligati
o. Essai sur /'origine et /'Evolution de Ia Notion en Droit Romain (Genebra, 196

4); vid. tambm Giovanni E. LONGO, Lenti Progressi in Tema di obligatio naturalis, vr
ias notas crticas muito elucidativas, em Labeo 12(1966) 375-390.
316 Julgamos mais rigorosa a expresso datio indebiti que solutio indebiti e por conse
quncia ser mais acertado dizer dao indevida (transferncia da propriedade de coisa inde
vida) que pagamento indevido ou mesmo pagamento do indevido. Cf. Sebastio CRUZ, Da Sol
utio I, cit. 354.
317 D.14,6,7,16-ULPIANVS (lib. 29 ad Edictum):
Si (filiusfamilias) pater familias factus solverit partem debiti, cessabit sentes
consultum nec solutum repetere potest.
Se (o filiusfamilias), tendo j passado a paterfamilias, pagar (mesmo que seja s) um
a parte do dbito, cessar o senatusconsulto e no pode repetir (re petere, pedir para
retro, pedir para devolver, reclamar) o que pagou. Sobre o segnificado jurdico de
repetir vid. supra 11.
Solutio -pagamento, cumprimento exacto duma obrigao de dare certum, sobretudo pecunia.
Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. (passim).
D. 14,6,9,5 - ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum):
Quamquam autem solvendo (sive filiusf. sive qui intercesserunt) non repetant.
Porm, desde que paguem (quer o filiusfamilias quer os intercedentes), no reclamem (
no podem reclamar).
262
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DIREITO ROMANO
1` PARTE - TIT. IV - CAP. 2-a)
25
familias quer fosse j um paterfamilias, o pretor podia, logo de incio, solucionar
radicalmente a questo, no reconhecendo a legitimidade da existncia duma actio a fav
or desse credor, e por isso no lha concedia, (denegatio actionis), ne cui... actio
... daretur (D. 14,6,1pr.). Em geral, no procedia desta forma, pois era muito conv
eniente averiguar-e isso efectuava-se smente na fase do processo apud iudicem -se
esse emprstimo de dinheiro poderia, no caso concreto, ser exigvel (vrias hipteses q
ue vamos examinar, a seguir, na al. e)).
Ento, normalmente, o pretor concedia ou reconhecia a actio ao credor; mas na frmul
a (vid. infra 334), colocava uma clusula a favor do demandado (exceptio), que inu
tilizava a pretenso do demandante - exceptio senatusconsulti Macdoniani, ne cui...
petitio daretur (D. 14,6,1pr.). Era como se dissesse: o credor tem direito; mas,
em virtude da proibio estabelecida pelo senac. Macedonianum, no o pode exigir. Port
anto, grosso modo, a proteco concedida pelo senac. Maced. aos ff. concretizava-se
numa exceptio a favor deles
Caracterstica da excep. senac. Mac.-A exceptio senatusconsulti Macedoniani era perpt
ua; podia opor-se pretenso do credor-demandante, no s em qualquer momento do proces
so, mas at na prpria altura da execuo, isto , j depois da condenao.
d) A quem era concedida a exceptio senatusconsulti Macedoniani
1) -A todo o filiusfamilias (ff.), nada interessando que ele ocupasse at um alto
cargo (D. 14,6,1,3 818), e mesmo
318 D.14,6,1,3 - ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum):
In filio familias nihil dignitas facit, quo minus senatus consultum Macedonianum
locum habeat: nam etiamsi consul sit vel cuiusvis dignitatis, senatus consulto l
ocus est.
A dignidade (o cargo) no filiusfamilias no releva nada, para que o senatusconsulto
Macedonianum no tenha aplicao com efeito, embora ele seja cnsul ou tenha qualquer o
utra dignidade, h lugar para (tem aplicao) o senatusconsulto.
Convm lembrar que uma pessoa era filiusfamilias, no em virtude da idade, mas em vi
rtude de ter o seu pater (chefe) vivo e no estar emancipado. Um velho de 100
que tivesse bens prprios, e ainda mesmo depois de ser j sui iuris (D. 14,6,1pr., t
exto j nosso conhecido).
Foi feita uma extenso deste senac., talvez no sc. III, s filiaefamilias, se pedisse
m dinheiro emprestado para comprar ornamenta (objectos de adorno para mulheres, v.
g. certos perfumes, certos unguentos, determinadas jias, vestidos de
luxo) - D. 14,6,9,2 3,11.
2) -Ao pater, excepto nos casos indicados nos n. 4 e 5 da al.e).
3) - Aos herdeiros do ff.
4) - Ao garante da dvida em dinheiro, contrada
pelo ff.
e) Casos em que era negada a exceptio senatusconsulti Macedonianb
1) - Se o ff. maliciosamente se fez passar por sui iuris. 2) - Se quem emprestou
o dinheiro tinha motivos plausveis para julgar o ff. um sui iuris 320.
anos podia ser um filiusfamilias, se o seu pater ainda era vivo; uma criana de po
ucas horas podia ser um paterfamilias, se o seu pater tivesse falecido antes. Vid. infra 3 $ PARTE Tt. I.
319 D.14,6,9,2 - ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum):
Hoc senatus consultum et ad filias quoque familiarum pertinet nec ad rem pertinet
, si adfirmetur ornamenta ex ea pecunia comparasse.
Este senatusconsulto estende-se (aplica-se) ainda tambm s filhas de famlia, no que t
oca a emprstimo de pecunia, se se demonstra que elas compraram objectos de adorno
com esse dinheiro.
Sobre a noo de ornamenta vid. D.34,2; -34,2,25,10; -34,2,26.
320 Embora haja textos para justificar todos os vrios casos em que era negada a e
xc. sen. Maced., para no sobrecarregar, indiquemos s um ou outro dos mais expressi
vos. A respeito deste n 2), vejamos D.14,6,3pr. - ULPIANUS, (lib. 29 ad Edictum):
Si quis patrem familias esse credidit non vana simplicitate deceptus nec iuris ig
norantia, sed guia publice pacer familias plerisque videbatur, sic agebat, sic c

ontrahebat, sic muneribus fungebatur, cessabit senatus consultum.


Se algum (emprestou dinheiro a um filiusfamilias e) julgou que (ele) era um paterf
amilias, e esse equvoco foi originado, no por uma ingenuidade (leviandade) nem por
ignorncia do direito, mas porque ele (o filiusfamilias) se apresentava em pblico
frequentemente como paterfamilias, assim (como paterfamilias) procedia, assim ag
ia em tribunal (quer como demandante quer como demandado), assim contratava, ass
im desempenhava os cargos (prprios dum paterfamlias), ento no ser de aplicar o senatu
sconsulto.
l
264
265

DIREITO ROMANO
1., PARTE - TIT. IV - CAP. 2.-a)
24
3) - Se o ff., uma vez sui iuris, reconhece, ento espontneamente, o dbito, embora d
uma forma tcita. A obligatio passa automticamente de naturalis a civilis (= ento pa
ssava a existir uma actio para poder exigir o seu cumprimento).
4) -Se o pater consente (d uma auctoritas), embora tcitamente, ou ratifica (ratiha
bitio) e tambm mesmo s duma forma tcita.
5) - Se o dinheiro foi para proveito do pater ou para pagar um dbito do pater.
6) -Se o emprstimo da pecunia se destinou -e, de facto, o dinheiro foi para final
idades ou para pagar dvidas, e nem umas nem outras esto abrangidas pelo senac. Mac
edonianum 321. Quer dizer, tratando-se de f ilius f amilias, no se contraiu o emp
rstimo e nem o dinheiro foi para a prtica de actos de imoralidade ou para pagar dvi
das provenientes da prtica desses actos; tratando-se de filia f amilias, no se con
traiu o emprstimo e nem o dinheiro foi para comprar ornamenta ou para pagar dvidas o
riginadas pela compra de ornamenta.
f) Fraude ao senac. Macedonianum; consequncia
A fraude, em rigor, um prejuzo doloso (vid. infra 317-11). Aplicando este conceit
o fraude a uma norma jurdica - (lei, senatusconsulto, constituio imperial, e dicto
do pretor, etc.), podemos dizer que a fraude ao senac. Macedonianum consiste
em atingir a mesma finalidade proibida pelo senac., atravs dum meio no expressamen
te proibido pelo senac.
321 H um exemplo elucidativo, curioso e, para estudantes, bem compreensvel, apresent
ado em
D.14,6,7,13-ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum):
...qui studiorum causa absens mutuam acceperat, cessare senatus consultum, ita lo
cum habet, si probabilem modum in mutua non ezcessit, certe eam pecuniam, quam p
ater solebat subministrare.
Se um estudante, ausente (da casa da famlia), tiver contrado um emprstimo (de pecuni
a, porque v.g. o pater se esqueceu de enviar a mensalidade), no se aplica o senat
usconsulto (Macedonianum), se ele, ao contrair (esse emprstimo) plausivelmente no
excedeu (no pediu emprestado mais do que) aquela quantia que o pater, de certeza,
costumava mandar-lhe.
Consequncia: nesses casos, o senac. Macedonianum continua a aplicar-se. E bem cla
ro um texto de ULPIANUS, D. 14,6,7,3 (2 parte), que vamos transcrever j a seguir.
A fraude pode verificar-se principalmente em duas hipteses.
1.a - Nos casos de normal no-aplicao - 0 senac. probe aos ff. o emprstimo de dinheiro
(pecunia, aes) ; pois, desde que no se demonstre o contrrio, pressupe-se sempre que e
se emprstimo para fins imorais ou, pelo menos, d ocasio para isso. Ento o ff. contra
i um emprstimo de gneros, para, depois, os vender e obter pecunia (e o credor natu
ralmente sabe que o emprstimo de gneros para ele conseguir dinheiro). 0 senac. apl
ica-se. H um texto a prever exactamente esta hiptese.
ULPIANUS (lib. 29 ad Edictum), D. 14,6,7,3 (2.a Parte)
Si fraus sit senatus consulto adhibita, puta frumento vel vino vel oleo mutuo dat
o, ut his distractis fructibus uteretur pecunia subveniendum est filio famlias 822
.
2a Hiptese - Nos casos de excepo ao senac. Macedonianum, enumerados supra al. e), 265
e 266). Se tiver sido praticada uma fraude, deixa de haver excepo ao senac. para
ento ele se aplicar, nos termos' normais.
322, Se foi usada uma fraude ao senatusconsulto, imagine-se (portanto a enumerao ap
resentada neste frag. exemplificativa e no taxativa) um emprstimo de trigo ou de v
inho ou de azeite, 'para depois alienar esses gneros e utilizar (em fins ilcitos)
o dinheiro obtido com essa alienao, deve-se ir em socorro do ftliusfamilias (isto ,
deve . aplicar-se o senac. Macedonianum).
266
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DIREITO ROMANO
It PARTE -TIT. IV - CAP. 2.-,8)
26
Captulo 2.0 -B) - LEGES sensu lato (conel.)
p) -. CONSTITUTIONES PRINCIPUM (D. 1,4,1,1)
SUMRIO - 26. a) As constituies imperiais durante o principado e
parte do dominado (scs. I-IV)
I - Definio de GAIUS I 5., Evoluo do valor das constituies imperiais. Partes duma cons
itutio: inscriptio, corpus, subscriptio
11-Como adquiriram carcter normativo-jurdico. Justificao
111 -Vrios tipos de constituies deste perodo (scs. I-1V)
1 - Edicta 2 - Decreta
3 - Rescripta: epislolae; subscriptions 4 - Mandata
b) No Baixo-Imprio (scs. IV-VI)
I - Contraposio de leges ( = constituies imperiais) ou ius novum a ius (ou ius vetus
). Significado, alcance
11-Vrios tipos de constituies deste perodo (scs. IV-VI)
1 - Edicta ( = leges generates) 2 - Rescripta ( = leges spciales) 3 - Adnotation
es
4 - Decreta [Os mandata praticamente desapa
recem]
5 - Pragmaticae sanctiones
Ill - Aplicao das constituies no espao
26. Vamos continuar a anlise do texto de PAPINIANUS (D. 1,1,7pr.), que est a servi
r-nos de orientao para o exame das vrias fontes do lus Civile: lus eutem eivile est
quod ex... decretis principum... venit 323.
323 Vid. supra 165 e n. 167 a citao completa.
A expresso decreta principum, usada neste frag. de PArINIANUS, est num sentido amplo
, significando decises (decretum<decernere=decidir; decreta=decisiones) do imperador
sentido rigoroso, decreta principum so, como veremos j a seguir, um dos vrios tipos
de decises imperiais. Para evitar esta dupla acepo de decreta principum que origina
va certamente confuses, em poca um pouco tardia (a pelo sc. II d.C., quando as const
ituies eram j um verdadeiro constituit com fora de norma jurdica), surgiu a expresso
titutiones principum para substituir decreta principum (no sentido amplo), ficando
desde ento a palavra decreta a significar apenas uma das vrias espcies de constituies
a) As constituies imperiais durante o principado e parte do dominado (scs. I-IV)
As constituies imperiais so decises de carcter jurdico proferidas directamente pelo im
perador. - Directamente, quer dizer, no sentido de que o princeps no necessita de c
ooperao, nem mesmo mediata ou indirecta, quer do senado quer do povo; so decises que
procedem (do imperador) unilateralmente.
Como sabido 37, o principado surgiu no ano 27 a.C. e prolongou-se at fins do sc. I
II -a. 284. 0 princeps a nova e grande figura da constituio poltica de Roma. No send
o nem rei nem cnsul nem sequer magistratus, tem um poder quase absoluto, por esta
r investido da tribunitia potestas com carcter vitalcio, e do imperium proconsular
e maios prticamente tambm com carcter vitalcio 335. As antigas magistraturas republi
canas, sobretudo os cnsules e pretores, transformam-se
324 Vid. supra 72-76.
325 Vid, supra 74 e 75 e nn. 109 e 110.
268
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DIREITO ROMANO
1' PARTE-TIT. IV-CAP. 2.-A)
26
em funcionrios executivos. Surge o funcionalismo, tudo e todos subordinados ao pr
inceps numa colaborao... forada.
0 princeps, cheio de prestgio e de poderes, comea a proferir edictos -ex+dicere=af
irmar solenemente... para fora, em voz alta, (ex), isto , para o pblico. 0 edicto
um programa de actividades a realizar, afixado plblicamente.
Os edictos dos magistrados eram fonte de ius honorarium (vid. infra 28-b) ) ; ma
s, como o princeps no um magistratus, os seus edictos passam a ser fonte do ius c
ivile.-Como?
i - Definio de GAIUS 15. Evoluo do valor das constituies imperiais. Partes duma consti
utio
GAIUS 15 apresenta a seguinte definio:
Constitutio principis est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constitu
it. Nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator p
er legem imperium accipiat 323
Esta definio no encerra um conceito geral de constituio imperial (esse foi dado supra
269-a)). A definio gaiana refere-se a um estdio da evoluo do valor das constitutione
s principum. Essa evoluo pode descrever-se ou surpreender-se do modo seguinte - No sc. I, as constituies imperiais tm um valor jurdico, de ordem prtica; o povo acat
a os seus preceitos e observa-os, porque... so decises do imperador.
-No sc. II, so equiparadas s leis, isto , tm a fora
326 A constituio do prncipe (imperial) o que o imperador constitui por decreto, por
edicto ou por epstola. Nunca se duvidou de que isso no tenha fora de lei, j que o prp
rio imperador recebe o poder em virtude duma lei (refere-se GArus chamada lex cur
iata de imperio).
de lei, mas ainda no so leis - texto de GAIUs 15, acabado de transcrever: constitut
io... legis vicem optineat.
- No sc. III, j so leis - D. 1,4,1,1327.
- A partir do sc. IV, as constitutiones principum so a nica fonte de direito, e ento
constituies e leis so sinnimos. Justiniano revela-se o termo dessa evoluo, ao afirmar
numa sua constituio de 529-C. 1,14,12,3:
Leges condere soli imperatori concessum est 823.
Isto era o incio do absolutismo da lei, ou melhor, da vontade absoluta do imperad
or, j que ele era designado e aclamado como lex animata (a lei viva) 329.
Partes duma constitutio
1 Inscriptio- a primeira parte. Contm o nome ou nomes dos imperadores, autores da
constituio, e o da pessoa a quem dirigida.
2 Corpus-A parte dispositiva, onde est a matria ou contedo da constituio.
3 Subscriptio- a parte final; contm a data e a indicao do lugar onde foi escrita. 0
conhecimento do lugar tem muita importncia para, mais tarde, depois da diviso defi
nitiva do Imprio em oriental e ocidental estabelecida em 395, saber a qual dos im
peradores pertencia a constituio, uma vez que na inscriptio vinham os nomes dos do
is (ver infra al. b) -III).
327 D.1,4,1,1-ULPIANU9 (lib. I Institutionum):
Quodcumque igirur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscen
s decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse consta
t.
Por conseguinte, tudo aquilo que o imperador determinou, por uma epistola ou por
uma subscriptio (veremos, a seguir, no texto, que estas so as duas formas de resc
ripta) ou decretou numa deciso judicial (na cognitio extra ordinem-vid. infra Tt.
VI da 2.8 PARTE) ou claramente proferiu despacho interlocutrio ou preceituou por
um edicto, (tudo isso) evidente ( sabido de todos) que uma lei.
328 S ao imperador foi concedido (o poder de) criar leis.
329 Vid. J. GAUDEMET, La Formation du Droit Sculier et du Droit de l'glise aux Ide
e VQ Sicles (Paris,1957) 9.
270
271

DIREITO ROMANO
1' PARTE - TIT. IV - CAP. 2.^-p)
II -Como que as constituies imperiais adquiriram carcter normativo-jurdico. Justific
ao.
E um facto que, a partir do sc. II, as constitutiones principum tm valor de lei; so
como uma lex rogata. Depois, so uma lex; e finalmente, s elas que so leges.
Como explicar esta evoluo ou, se se quiser, como justificar o seu carcter normativo
-jurdico?
As opinies dos juristas clssicos e dos romanistas diver
gem 810. Nenhuma delas convincente.
Julgamos que a explicao deve estar no seguinte. As constituies imperiais adquiriram
carcter normativo-jurdico, portanto com valor igual ao das leges e dos senatuscons
ulta, devido a um equvoco do populus 331. Este, quando viu o imperador carregado de
prestgio, cheio de auctoritas, convenceu-se de que tudo o que ele ordenasse tinh
a valor de lei. Por sua vez o imperador, ao tomar conhecimento desta convico do po
vo, comea a impor a sua vontade e a criar leis.
0 populus acata sem relutncia; ele prprio tinha-se preparado para isso...
Mas os juizes recusaram-se a aplicar nos tribunais as constituies, sobretudo quand
o viam que eram injustas. Comeou ento uma verdadeira luta entre juzes e imperador.
Este, para vencer, recorreu energicamente aplicao de penas graves aos juzes que dol
osamente no fizessem caso das constitutiones. Essas penas variavam. Iam desde a i
nfmia e perda do cargo, ameaas, confiscaes dos bens e exlio at pena de morte; pois, a
certa altura, o desprezo das constituies
330 Para uma anlise do problema, cf., por todos, F. M. DE ROBERTIS, Efftcacia Nor
mativa delle Costituzioni Imperiali em Annali Bari (1941) 1-27.
331 sempre o povo a concorrer, duma forma ou doutra, para a formao das normas jurdi
cas (vid. supra 176187, 240 224, 240 225 e 241 226).
imperiais por parte dos juizes comeou a qualificar-se de sacrilegium, porque as c
onstituies imperiais passaram a ser designadas sacrae principum constitutiones 882;
e o crime de sacrilegium tinha pena de morte "'
0 imperador acabou por vencer; e vencer de tal forma que conseguiu que as consti
tuies imperiais fossem no apenas tambm leis, mas as nicas leis. Venceu... mas no conve
nceu; como ningum, atravs dos tempos, se convence de que essa espcie de lex seja a n
ica, e com carcter absoluto, embora... custa de sanes penais, possa vencer (pelo me
nos... tempo
rriamente).
III - Vrios tipos de constituies imperiais deste perodo (scs. I-IV)
1 - Edicta - So constituies de carcter geral, proferidas pelo imperador no uso do im
perium proconsulare maios 881. Por exemplo, o edicto de Caracala (a. 212), que c
oncedeu a cidadania a todos os habitantes do Imprio, a constitutio Antoniniana.
2 - Decreta (sensu stricto) - Eram decises judiciais,
332 Veja-se, por exemplo, este frag. bem expressivo, das Pauli Senteniiae 5,25,4
:
Iudex qui contra SACRAS principum constitutiones... pronuntiat in insulam deporta
tur.
0 juiz que d uma sentena contrriamente s (disposies das) sagradas constituies dos pr
, deportado para uma ilha. 333 Para uma viso geral destes problemas vid. GAUDEMET,
La Formation du
Droit Sculier, cit. 10-11; para um anlise pormenorizada ver F. M. DE ROaERTis, Arb
itrium Iudicantis e Statuzioni Imperiali em SZ 59(1939) 219-260, e Le Senteaze c
ontra Constitutiones e le Sanzioni Penali a carito dei Giudicante em SZ 62(1942)
255-266.
334 Vid. supra 74110,
272
273

DIREITO ROMANO
1' PARTE -TIT. IV-CAP. 2.0-Q)
26
pronunciadas pelo imperador, naqueles pleitos submetidos sua apreciao.
Ao lado dos tribunais ordinrios (ordo iudiciorum privatorum) em que o processo ti
nha duas fases - in iure, perante um magistrado, e apud iudicem, perante o juiz
335 -, havia uma forma extra-ordinria de processar (extra-ordinem cognitio). Era um
tribunal especial, presidido pelo imperador, com amplos poderes judiciais. Func
ionava quer em primeira instncia, quer como tribunal de apelao. 0 processo, aqui, no
tinha duas fases, mas uma; o imperador desempenhava cumulativamente as funes de m
agistrado e de juiz, pois organizava o processo, apreciava as provas e proferia
a sentena. - As sentenas dadas por esse tribunal, que eram portanto decises do impe
rador verdadeiramente judiciais, chamavam-se decreta.
3-Rescripta (epistolae e subscriptiones) - Os rescripta eram decises (respostas)
do imperador dadas por escrito s perguntas ou aos pedidos que lhe faziam quer os ma
gistrados quer os particulares.
As perguntas feitas pelos magistrados denominavam-se consultas (consultationes, re
lations ou suggestiones) ; a resposta do imperador chamava-se epistola, em rigor
, escrita, toda, pelo imperador. As perguntas e os pedidos feitos pelos particular
es tinham o nome de preces, supplicationes ou libelli; a resposta do imperador i
ntitulava-se subscriptio, pois era apenas assinada pelo imperador e no escrita, t
oda, por ele.
4 - Mandata - Eram ordens ou instrues dadas pelo imperador aos governadores das pr
ovncias, funcionrios, etc. Autnticas circulares sobre problemas administrativos.
335 Ver supra 69 e infra 2." PARTE, Tit. VI - Note-se que o sistema de processar
extra-ordinem ou de cognio oficial (cognitio), iniciado na poca clssica (e funcionand
o juntamente com o processamento ordinrio), no sc. III d.C. era j a nica forma de pr
ocessar, convertendo-se portanto em processamento ordinrio. A cognitio a forma de
processar, tpica da poca post-clssica.
b) As constituies imperiais no Baixo Imprio (scs. IV-VI)
I---Contraposio de leges (=constitutiones) ou ius novum a ius ou ius vetus. Signi
nce e valor destas expresses
Como j sabemos, a partir do sc. IV as constituies imperiais so a nica fonte de direito
- C. 1,14,12,3 336. S o imperador que tem o poder de criar leis. Isto compreende
-se fcilmente, porque nesta altura (fins do sc. III, princpios do sc. IV), o Imperad
or j era considerado dominas et deus do imprio 331. 0 seu poder no provm mais duma l
ex (curiata) de imperio, mas directamente duma investidura dos deuses.
A partir do sc. IV, leges so apenas as constituies imperiais 333. Formam o novo e nic
o modo de criar direito. o ius novuin. Contrape-se a ius.
Tambm j sabemos que ius ou ius vetus, a partir do sc. IV, todo o direito tradiciona
l (vid. supra 216); e, porque se concretiza nas obras dos juristas clssicos, sinni
mo de literatura jurdica clssica. Este o alcance da exprPago ius ou ius vetus.
Quanto ao valor, o ius superior s leges em matrias de direito privado; as leges so
superiores ao ius em matria de direito constitucional e de direito administrativo
.
336 Vid. supra 216 e 271. lus novum uma expresso usada mais pelos historiadores mod
ernos que pelos juristas romanos.
Cf. BIONDI, Scritti Giuridici IV (Milo,1965) 825.
3n. Vid. supra 79.
338 Por isso, o Codex do Corpus luris Civilis uma colectnea de constituies ou leges;
e assim, os seus ttulos esto divididos em constituies ou leis (cf. supra 37 e 216).
274
275

DIREITO ROMANO
1.* PARTE -TIT. IV-CAP. 2.-p)
26
II -Vrios tipos de constituies imperiais deste perodo (scs. IV-VI)
1 - Edicta - So leges generales, de aplicao a todo o Imprio. Constituem a fonte prin
cipal de direito deste perodo, pois so o tipo de constituies mais utilizadas pelos i
mperadores e, alm disso, hierarquicamente as mais importantes.
2 - Rescripta - So leges speciales, com igual sentido como no perodo anterior (scs.
I-1V) ; respostas dadas pelo imperador s consultas a ele dirigidas; prticamente,
reduzem-se s epistolae. Como a forma normal de legislao deste perodo (scs. IV-VI) era
m os edicta, os rescripta diminuem muito em relao ao perodo antecedente, no valem co
ntra as disposies estabelecidas num edictum, no podem ser aplicados a casos diferen
tes daqueles para que foram proferidos.
3 - Adnotationes - E uma forma nova com que o imperador d despacho s preces que lhe
so dirigidas; substituem as subscriptiones. Consistem num rescrito, colocado no p
rprio pedido do particular (ad + notare = tomar nota ao lado, margem, anotar), co
ncedendo favores, v.g. iseno dum imposto, outorgando concesso duma indstria em regim
e de monoplio, etc.
4 - Decreta - Diminuem muito, pois o imperador, agora, pessoalmente, resolve mui
to poucos casos. Tem o seu tribunal oficial (cognitio)339; a ele se devem dirigi
r os interessados.
[Os mandata (=ordens e instrues aos funcionrios) desaparecem, prticamente; so substit
udos por leges generales ou por epistolai].
5 - Pragmaticae sanctiones - E tambm um novo tipo de constituies imperiais deste pe
rodo (scs. IV-VI). No se sabe, exactamente, em que consistiam. Parece que se trata
339 Vid. supra n. 335.
duma forma de constitutiones, no to geral como os edicta nem to particular como os
rescripta 340. So constituies imperiais de carcter regional. (Cf. Pragm. sanctio pro
petitione Vigilii.
infra, 356, 490 e 491).
III - Aplicao das constituies no espao
Como sabido (vid. supra 80 e 86), a partir de 395 o Im
prio ficou definitivamente dividido em Imprio do Oriente e
Imprio do Ocidente. Pergunta-se: a partir de 395, as constituies do tipo leges gene
rates dos imperadores do oriente valiam s para o oriente ou tambm para o ocidente,
e as dos imperadores do ocidente valiam s para o ocidente ou tambm para o oriente
?
At cerca de 1959, a opinio comum (mas no unnime 341)
entre os AA. era de que todas as leges generates vigoravam indistintamente nas d
uas partes imperii, fosse qual fosse a sua procedncia. Esta opinio baseava-se prin
cipalmente em duas razes. Uma de carcter geral: o Imprio dividiu-se, mas a ideia de
unidade do Imperiumi no morreu; portanto, as leges generales so para o Imperium e
no para uma ou para outra das suas partes. Uma razo de carcter formal: na inscript
io de vrias constituies figuram os nomes dos dois imperadores, embora se saiba que
s um que foi o seu autor; portanto, as constituies de tipo geral deviam aplicar-se
tanto no ocidente como no oriente.
Modernamente, segue-se a opinio contrria, isto , as constituies tinham carcter local;
cada imperador legislava para
a sua pars imperii 342. Razes:
1.0 - 0 autor das constituies era um dos imperadores e no os dois, pois cada impera
dor tinha a sua chancelaria pr
340 Vid. GAUDEMET, La Formation da Droit Sculier, cit. 35-38.
141 Defendiam j opinio contrria (isto , cada imperador legislava para o seu territrio
) SEECK em 1919, STEIN em 1928, PALANQUE em 1944, DE DoMtNlcts e DDNATUTI em 195
3.
342 Veja-se, por todos, GAUDEMET, La Formation du Droit Sculier, cit. 17-26, onde
tambm citada a principal bibliografia sobre o problema. Vid. n. anterior.

276
277

DIREITO ROMANO
1, PARTE -TIT. IV - CAP.
26
pria, os seus servios administrativos, vivia normalmente na sua pars, longe do se
u colega.
2.-Atravs da anlise interna das constituies verifica-se que geralmente no era possvel
aplicar uma constituio duma pars do Imprio outra pars, pois, em regra, os problemas
sociais, econmicos e familiares eram totalmente diferentes. - Como seria possvel,
por exemplo, uma constituio do ocidente a ordenar uma perseguio aos cristos aplicarse no oriente, quando a existia plena harmonia e at se protegia o cristianismo?
A decantada unidade do Imperiumti... dividido no pode encontrar uma confirmao no as
pecto jurdico, pois o estudo das constituies relativas administrao, ao regime fiscal,
aos funcionrios, s corporaes, aos direitos de famlia e s sucesses, mostram claramente
o carcter oriental ou ocidental de cada uma delas.
Como se explica ento que na inscriptio figurem os nomes dos dois imperadores, qua
ndo o seu autor apenas um, e as constituies destinavam-se a vigorar s numa pars do
imperium?
Trata-se duma interpolao. Essa indicao dos nomes dos dois imperadores no genuna; ap
a. Deve-se principalmente a Teodsio II. Quando ele em 438 tentou a unio jurdica do
Imprio, ordenou (para provar a existncia dessa unidade) que na inscriptio das cons
tituies a coligir no seu Codex 143 se colocasse, ao lado do nome do imperador-auto
r da constituio, o nome do imperador coetneo da outra pars imperii. 0 Codex Theodos
ianus foi a base das futuras colectneas de leges. Desta forma chegou at ns a indicao
colegial dos imperadores na inscriptio das constituies. Portanto, a razo de carcter
formal - primeira vista impressionante -, em que se baseia a opinio tradicional,
ainda mais frgil que a primeira, cujo valor quase nulo.
343 Vid. infra 35-c)-1.
278
Para se conhecer a que imperador pertence uma constituio e, por conseguinte, para
saber em que pars do Imperium vigorou, no devemos deixar-nos impressionar pela in
dicao dos nomes dos dois imperadores contida na inscriptio, mas, sim, a (na inscrip
tio), devemos atender principalmente ao destinatrio, ver se do oriente ou do ocid
ente. Sobretudo, temos de nos orientar pela subscriptio 34 ^, visto l estar indic
ada, quase sempre, a localidade: se Roma, Milo, Ravena, etc., do Ocidente; se Con
stantinopla, Beirute, etc., do Oriente.
344 Vid. supra 271.
279

DIREITO ROMANO
11 PARTE -TIT. IV - CAP. 3.
27
Captulo 3.-C) IURISPRUDENTIA
SUMRIO-27. a) Carcter complexo do saber-jurdico: uma cincia
e uma tcnica
I-Espcies do saber
11-0 Direito, como cincia, uma iuris-prudentia; como tcnica, uma ars boni et aequi
. Relao entre o aspecto cientfico e o aspecto tcnico do Direito
b) Iurisprudentia. Anlise de D. 1,1,10,2
I-Iurisprudentia e Filosofia
II - lurisprudentia e Lgica
c) Evoluo histrica da iurisprudentia
1-Desde o incio at ao sc. IV a.C., s os pont
fices podiam ser jurisprudentes. Razoes
11 - A partir do sc. IV a.C., laicizao (factores) a favor dos nobres
111-A partir do imprio, universalidade da Iurisprudentia
d) Funes dos jurisprudentes: cavere, agere, respondere
e) A iurisprudentia como fonte de direito
I - Sempre os iurisprudentes foram iuris auctores. Sentido
I1- Consagrao legal da iurisprudentia
1- Na poca republicana
2 - Desde Augusto a Adriano. Ius respondendi
ex auctoritate principis. Valor dos responsa 3 - A partir de Adriano (117-138),
fonte imediata
27. Vamos concluir a anlise do texto de PAPINIANUS (D. 1,1,7pr.), que tem vindo a
servir-nos de orientao para o exame das vrias fontes do Ius Civile; lus autem civil
e est, quod ex... auctoritate prudentium venit 345.
A iurisprudentia , pois, tambm uma fonte do ius civile. Veremos, j a seguir, o carcter
que assumiu de incio e nas vrias pocas histricas.
345 Vid. supra 165 e n. 167 a citao completa.
A iurisprudentia a cincia do Direito.
Ser verdadeira cincia? Que espcie de cincia? E a cin
cia do Direito (iurisprudentia) abranger todo o saber-jurdico
(Direito), identificando-se com ele?
a) Carcter complexo do saber jurdico: uma cincia e uma tcnica
Desde que o famoso KIRCHMANN, em 1847, negou que o Direito tenha carcter ou digni
dade cientfica, abriu-se uma discusso, que dura at aos nossos dias, entre filsofos e
juristas sobre a possibilidade de o Direito ser ou no uma cincia.
Para os romanos o problema estava resolvido. 0 Direito no apenas uma cincia nem ap
enas uma tcnica. uma cincia e uma tcnica do justo e do injusto. A definio, ou talvez
melhor, a descrio do Direito (como saber-jurdico) -nos fornecida atravs de dois texto
s de ULPIANUS, que tm sido
objecto dos comentrios mais diversos, D. 1,1,10,2 e 1,1,1pr. Dizem o seguinte
ULPIANUS- (lib. 1 Regularum), D. 1,1,10,2:
iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia [,] iusti atque inius
ti scientia 346.
- (lib. 1 Institutionum), D. 1,1,lpr.:
<Jus est <etiam> ars boni et aequi 347.
Esta formulao lapidar de conceitualizao do Direito levou sculos a elaborar. 2 um prod
uto, inmeras vezes decan
346 A iurisprudentia a cincia do justo e do injusto, tendo como pressuposto (como
indiscutvel, como evidente, isto , que se reconhece sem discusso; o significado da
palavra noticia, que se encontra em ablativo, e no em nominativo, e por isso a vrg
ula a seguir a ela est a mais) certas coisas divinas e certas coisas humanas. - So
os pressupostos meta jurdicos da Cincia Jurdica (como do ordenamento jurdico em gera
l). Sobre o carcter cientfico do saber-jurdico, vid. Erik WOLr, II Valore Scientifi
co della Giurisprudenza (Milo, 1964).

347 0 Direito (tambm) arte (tcnica) do bom e do equitativo.


280
281

DIREITO ROMANO
1. PARTE-TIT. IV-CAP. 3
27
tado, e nesse trabalho-paciente de afinao e de preciso de conceitos intervieram mui
tos jurisconsultos, a maior parte deles,
nossos desconhecidos.. ULPIANUS no o autor destas formulaes. Recolhe a ltima formulao
elaborada, e reelabora-a, informando-a 'de certas ideias filosficas que ele apree
ndeu em Aristteles, Plato e sobretudo em Plutarco.
Portanto, o saber-jurdico no um saber simples; algo bastante complexo: uma cincia e
uma tcnica.
Se 'o Direito, alm de tcnica, tambm e sobretudo uma cincia, que espcie de cincia?
1-Espcies de saber
Podemos distinguir trs espcies de saber: 1) - um saber-puro; 2) - um saber-agir; 3
) - um saber-fazer.
1 - 0 saber-puro, que os gregos designavam por sofia (co fd) e os romanos por sap
ientia, um saber pelo saber. o conhecimento em si, abstracto, sem atender ao con
creto, ao lado prtico. Da a filo+sofa=nsia de saber. Esta espcie de saber, se tem por
objecto as verdades absolutas (simples, sem composio) a filosofia primeira ou teo
logia; este tipo de saber, se tem por objecto as verdades relativas (que pressupe
m
outras, e por isso no so simples mas compostas) a filosofia segunda ou simplesment
e filosofia. Portanto, o sapiens o que se preocupa com as verdades abstractas: a
bsolutas, ou
relativas. Mais; o saber-puro (sapientia, aorp(a) a cincia do Ser (Dassein).
2-0 saber-agir, a que os gregos chamavam frnesis (gpvriat) e os romanos prudentia, ,
segundo Aristteles, a recta ratio agibilium. a praxis. a cincia que tende para a ac
para o agir; e, como agir no tem complemento, tende para algo que principia e acaba
em ns; tende, portanto, para o honestam. - 0 prudens o que, pressupondo a verdade
das coisas - verdade descoberta por ele ou pelo sapiens, mas o prudens assim como o
politicus, devia ser tambm sapiens, conforme j Plato aconselhava -, v as coisas no s
aspecto valorativo, de utilidade para o homem e para a
comunidade. - Portanto, enquanto o saber-puro (sapientia, ao9(a) a cincia do Ser,
o saber-agir (prudentia, ppvriat)
mais a cincia dos Valores.

A prudentia recebe luz, pressupostos, da sapientia: so as verdades fundamentantes


- de filosofia primeira ou teologia ou verdades divinas, de filosofia segunda o
u simplesmente filosofia ou verdades humanas.
3-0 saber-fazer, apelidado pelos gregos tkne (TEXvri) e pelos romanos ars, um sab
er realizvel, uma tcnica pura; o fazer do saber.
11-0 Direito, como cincia, uma iuris-prudentia; como tcnica, uma ars boni et aequi.
lao entre o aspecto cientfico e o aspecto tcnico do Direito
A cincia do Direito no especulativa, quer dizer, no busca uma verdade objectiva ace
rca do ordenamento jurdico nem uma abstraco a respeito desse mesmo ordenamento; mas
prtica, quer dizer, concretiza-se numa actividade intelectual (e no volitiva, com
o se verifica na lei, sobretudo de tipo moderno), dirigida a descobrir o que jus
to, isto , honesto, til e oportuno na convivncia social. Preocupa-se, no com o Ser,
mas com o Valor das coisas. uma praxis.
Por isso, os romanos chamaram ao Direito:
1.-uma iuris-prudentia (D. 1,1,10,2) e no uma iuris-sapientia, pois o grande mundo do
jurdico no o mundo das verdades abstractas mas o mundo dos Valores, e principalmen
te o mundo do agere, do actio, embora no se
esgote todo nele; por outras palavras, o Direito , em primeiro lugar, uma cincia;
no abstracta, mas de tipo prtico; alm disso, embora secundriamente,
2. - tambm uma tcnica (ars boni et aequi, D. 1,
1,lpr.), destinada a alcanar umas coisas e a evitar outras.
erro grave considerar, como principal, o aspecto tcnico
do Direito; e maior erro ainda, julgar o Direito nicamente como
uma tcnica. A isso conduziu e conduz o positivismo jurdico
(sobretudo na sua forma legalista) que, sim, na verdade, uma

282
283

DIREITO ROMANO
1.- PARTE-TiT. IV-CAP. 3.1
tecnizao do Direito; uma mecanizao ou uma organizao mecnica de normas, em que o homem
penas um res como outra qualquer. E essa orientao tecnicista, ou melhor, essa deso
rientao que est, juntamente com outras desorientaes, na base da explicao daquilo a que
vimos chamando desde 1962 o totalitarismo da lei, e daquele princpio criado numa poc
a decadente, e invocando sobretudo em pocas de decadncia, dura lex sed lex.

Segundo se deduz claramente dos dois fragmentos de ULPIANUS (supra 281), o Direi
to tem, por conseguinte, um aspecto cientfico e um aspecto tcnico. 0 saber-jurdico ,
pois, algo complexo - cincia e tcnica. 0 Direito, como cincia, diz-nos o que justo
ou injusto; como tcnica, ensina-nos o como; diz-nos como alcanar o justo e como e
vitar o injusto; como obter para os indivduos e para a colectividade a mxima utili
tas compatvel com a convivncia humana, j que o Direito aparece introduzido ( preciso
nunca perder isto de vista!) pro utilitate hominum. As leis so feitas para o hom
em e no foi o homem feito para as leis.
Cincia - prtica, prudentia - e tcnica, em Direito, ambas se compenetram. Scientia e
ars (em grego, epistme e tkne, ErriSrrir; e TtXvrl) no so conceitos antitticos. A ars
(tcnica) o modo de aplicar e de comunicar a cincia; o aspecto prtico da scientia (
o da aplicao ou do ensino), mas no subs. titui a cincia. possvel uma cincia sem tcni
(seria excessivamente terica e difcil de comunicar e, por conseguinte, de apreende
r e de aprender) ; porm uma tcnica sem cincia seria um absurdo. - Pode, em vrios ram
os do saber, separar-se, at profissionalmente, a cincia da tcnica; mas o Direito ne
cessriamente teoria e prtica, cincia e tcnica. Cincia
prtica 148.
34s Cf. D'ORS, Unu Introduccin al Estudio del Derecho (Madrid,1963) 20.
b) lurisprudentia. Anlise de D. 1,1,10,2
A iuris-prudentia , pois, como dissemos, uma cincia-prtica do Direito; a cincia do jus
to e do injusto (iusti atque iniusti scientia, D. 1,1,10,2).
Mas, para poder ser cincia do justo e do injusto, tem de pressupor o reconhecimento
(o ideal seria que houvesse tambm conhecimento) de certas verdades divinas e hum
anas -- divinarum atque humanarum rerum notitia, D. 1,1,10,2.
A palavra notitia tem, geralmente, em Direito, o significado tcnico ou especfico de c
incia, um conhecimento seguro, profundo ou um conhecimento sem hesitaes. com esta sig
ificao que aparece, v.g. em D. 1,1,1,1 (boni et aequi notitiam profitemur), Collatio
349 15,2,2 (professio mathematicorum, non notitia prohibita est), etc.
Neste frag. de ULPIANUS (D. 1,1,10,2), a palavra notitia no est empregada no sentido
tcnico-jurdico, alis seria absolutamente intil. Bastaria ento dizer: lurisprudentia e
st divinarum atque humanarum rerum... iusti atque iniusti scientia. Como porm o te
xto emprega a palavra notitia e a palavra scientia, e se estivessem ambas com o mesm
o significado bastava claramente s uma delas, e ainda como a palavra notitia alm do
significado tcnico-jurdico de cincia tem um outro significado, no-jurdico, e clssico,
ado v.g. por Ccero, (veremos j qual ), temos de concluir que neste passo de ULPIANU
S notitia contrape-se a scientia. E evidente que se .contrape, visto a iusti atque i
sti scientia ser a iurisprudentia, e a rerum divinarum scientia no iurisprudentia m
eologia, a rerum humanarum scientia no iurisprudentia mas philosophia.
Ora, desde que notitia est com um significado no-jurdico, e portanto diferente de scie
ntia, encontra-se ento na sua
349 Vide infra 35-a)-11 que espcie de fonte jurdica esta.
284.
285

t
DIREITO ROMANO
significao clssica de -ideia inata, pr-noo, pressuposto, coisa evidentssima admitida p
r todos, acatamentq, respeito, etc. Numa palavra; algo que no se discute, embora
no se adira
plenamente. Cf. CCERO, De Of ficiis 2,24,86, De Legibus 1,8, De Finibus 5,21,59,
e outros autores - vid. LEWIS-SHORT, A Latin Dictionary (Oxford, 1951) 1218 e. 3
. Por isso, devemos traduzir essa parte, como fizemos, ...reconhecimento sem disc
usso de certas coisas divinas e de certas coisas humanas. Diramos hoje, grosso modo:
reconhecimento sem discusso de certos princpios metajurdicos de ordem pblica.
Portanto, o Direito (cincia e tcnica) para conseguir o seu fim (a realizao da utilit
as de cada um na convivncia social) parte de certos pressupostos metajurdicos indi
scutveis (pelo menos para detrminada poca e para determinado grau de civilizao) : un
s de ordem teolgica (as res divinae), outros de ordem filosfica (res humanae), os
quais (uns e outros) informam a ordem social dum povo. Tendo por base esses prin
cpios - teolgicos (ou a sua negao), morais, ticos, filosficos, sociolgicos-, que o D
ito vem dizer o que justo ou injusto, e como alcanar um e como evitar o outro 88.
350 Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. 331588. A Teologia do Direito um dos grande
s temas jurdicos da actualidade. que a Teologia tem hoje uma funo ad extra, outrora
reservada apologtica no seu sector antropolgico, csmico e histrico. Por mais parado
xal que parea, talvez nunca a teologia crist (catlica ou protestante) teve to larga
audincia por parte dos no-cristos, como em nossos dias.
No meio da incerteza que atormenta tantos homens de hoje e no meio da ansiedade
que a tantos devora, o telogo cristo convidado por uns, desafiado por outros, dese
jado por muitos, no sentido de entrar na arena para a discutir, com as luzes que
lhe so prprias, os problemas reais dos homens reais - os problemas do nosso tempo
-, para a apresentar as solues precisas ou simplesmente pressentidas baseadas na me
ditao sobre a sua crena. Nas sociedades abertas do Ocidente, quem no esteja totalmen
te dominado ou por uma mentalidade burguesa ou por uma mentalidade marxista, tem
geralmente uma certa curiosidade de ouvir o teolgo cristo. Pode no segui-lo; pode
mesmo atac-lo; mas no tem repugnncia em o consultar.
com. esta perspectiva de grande abertura que ultimamente, sobretudo na Alemanha,
se vem fazendo reunies cientficas peridicas sobre Teologia do Direito, assistindo tel
ogos protestantes (a iniciativa parece que partiu deles) e catlicos; juristas catl
icos, protestantes e indiferentes. Os problemas jurdicos tm, assim, uma outra dime
nso, que necessrio pressupor (e embora no se possa conhecer a fundo, no se deve igno
rar), a dimenso teolgica. Como resultado desses encon
286
L' PARTE -TIT. 1V - CAP. 3
27
I-lurisprudentia e Filosofia
Quanto filosofia de que se serve a iurisprudentia romana, notemos que a filosofi
a pragmtica e moral e no a especulativa. 0 estoicismo penetra e difunde-se em Roma
muito mais que as doutrinas de Aristteles.

Observemos ainda que o iurisprudens, ao utilizar a filosofia, o faz como jurista


e no como filsofo. 0 jurista nunca se confunde com o filsofo. - E assim, quando ao
iurisprudentia utiliza conceitos e categorias que foi buscar filosofia, empregaos com contedo e finalidade jurdicos. que a valorao filosfica distinta da valoras
a,,.e- s iurisprudentes no o esquecem de acentuar bem. Por exemplo, os juristas f
alam com frequncia de natura e de ratio, e sobre tais conceitos fundamentam muita
s vezes as suas decises (responsa). Pois bem; a noo jurdica de natureza no tem o alcan
e filosfico (essncia abstracta ou essncia operativa), mas significa a realidade e n
ormalidade das coisas, o que est na base das institui
trs, foram publicados, entre outros, os seguintes trabalhos de conjunto: Der Weg
von der Bibel zur Welt (Zurique, 1958); Kirche und Recht (Gotinga,1960); Die Tre
yse Konferenz 1960 ber das Thema Gerechtigkeit in biblischer Sicht (Genebra,1960).
Trabalhos particulares, so dignos de referncia especial: H. H. WALz-H. H. SCHREY G

erechtigkeit in evangelischer Sicht. Eine dkumenische Studie zur Rechtstheologie


(Francfort,1955), Ernst WoLF, Trinitarische oder christologische Begrndung des R
echts? em Recht und institution 9.33, publicao orientada por H. DoMBOIS (Witten-Ru
hr, 1956), 1. PONDS, La Thologie Chrtinne et le Droit (Paris, 1960), Erik WoLu, Zur
Rechtstheologischen Dialekrik Von Recht und Liebe em St. Bett1 I (Milo, 1962) 47
9-500, Jacques ELLUL, Ralit Sociale e Thologie du Droit em Festsehrift Erik Wolf (F
rankfurt a Main, 1962) 36-61, Bruno SCHULER, Die Herrschaft Christi und das welt
liche. Recht .(Berlim..1963), F. Puy, Teologa dei Derecho em Anales de Ia Ct. de F
ranc. Surez 4.(1964)4 49; recentemente, Dario COMPOSTA, Prospettive per una -Teol
ogia dei Diritto em Salesianum 29 (1967) 28-69, 30 (1968) 302-329 e 32 (1970) 23
9 ss. Vid. tambm Apollinaris 44 (1971) 201-229.
Destes vrios trabalhos conclui-se que a Cincia do Direito deve estar hierrquicament
e dependente duma Filosofia do Direito, mas sobretudo duma Teologia do Direito.
Ora isto mesmo viram e defenderam os juristas romanos, ao ensinar: iurisprudentia
est divinarum atque humanaram rerum noticia, iusti atque iniusti scientia (D.1,1
,10,2).
287

DIREITO ROMANO
1.' PARTE - TIT. IV - CAP. 3.
27
es jurdicas. E o conceito jurdico de ratio est igualmente desprovido de contedo filosf
co, pois, no sendo o fundamento ltimo do Direito, no tem portanto valor universal;
mas simplesmente a ratio invocada, quando se julga oportuno e para determinados
fins. Por vezes, ratio o prprio direito objectivo (no sentido indicado supra 17)
; outras vezes, tem o signi' ficado de norma justa, contrapondo-se a lei injusta,
e at o de Justia (vid. nossa monografia Ius. Derectum 54113).
Relacionado com o problema de filosofia e iurisprudentia est o de
11-iurisprudentia e Lgica
A lgica est na base da Cincia do Direito como na de qualquer outra cincia; porm, a iu
risprudentia no uma cincia de pura lgica, mas de justia. Por isso, os juristas tm a s
a lgica, no sentido de que os seus argumentos esto sempre orientados e informados p
or consideraes de justia; e, com este alcance, a sua lgica inexorvel; no se presta
ertezas. - Os princpios e as regras de Direito Romano nunca se aplicam mecnicament
e, com uma lgica pura, inflexvel, pois os jurisprudentes compreendiam bem que isso
podia conduzir, por vezes, a um resultado aberrante e inoportuno. J na poca de Cce
ro, o adgio summum ius summta iniuria constitua um provrbio bem firme.
Os juristas romanos so verdadeiros artfices em deduzir consequncias das premissas.
No tiram todas as consequncias que em pura lgica silogstica podiam deduzir-se, mas s
aquelas que eles julgam oportunas, justas.
Enfim, os jurisprudentes so prticos, adaptando-se s exigncias mutveis e complexas da
vida. No se deixam dominar pela lgica abstracta. Alm disso, quando se servem dela,
colocam-na ao servio da aco e da vida - do facto humano -, que, devido sua densidad
e, forte e pluridimensional, algo
mais rico e mais complexo do que tudo quanto possa captar-se numa rede de silogi
smos 361
Concluso - Nem tudo o que lgico jurdico, e nem tudo o que jurdico sempre rigoros
e lgico, isto , silogisticamente lgico, matemticamente lgico. 0 Direito (como cincia j
rdica), servindo-se da lgica, informada de princpios de justia, faz do jurista um sa
cerdote da lustitia, sempre deveras preocupado com alterum non laedere e suam cuiqu
e tribuere; utilizando a logstica, far do jurisconsulto um robot jurdico, um crebro e
trnico jurdico(?), onde tudo estar matemticamente certo, silogsticamente perfeito, mas
, quantas vezes, humanamente... inumano - o homem ser considerado sempre como pur
a res e no como persona.
c) Evoluo histrica da iurisprudentia
I -Desde o incio at ao sc. IV a.C. s os pontfices que podiam ser prudentes. Razes
Como a cincia do Direito iuris-prudentia, os cultores desta cincia chamavam-se prude
ntes (os que sabem agir) e iurisprudentes. E como a iurisprudentia no tinha carcter
lucrativo, mais do que doutrinrios, os juristas romanos eram verdadeiros sacerdot
es da Justia.
Por este carcter sacerdotal (sacrificado, desinteressado) do jurista e ainda porque
, no incio, Religio, Moral e
351 Esta concepo clssica dos juristas romanos a respeito de Lgica e Direito novamente
repensada em nossos dias, e encontra adeses na actualidade, no s entre romanistas,
como entre os novos juristas de mentalidade aberta e de horizon
tes bem rasgados. Vejam-se, por todos, Valentia-AI. GEORGESCU, L'Opposition entr
e lus et Factum en Droit Romann et en Droit Moderne em Scritti in Onore di Contardo
Ferrini III (Milo,1948) 144-165, Mario LAURIA, Jus. Visione Romane e Moderne2 (Npo
les,1962), e, como estudo de conjunto e recente, o valioso trabalho de Antnio CAS
TANHEIRA NEVES, Questo-de-Facto-Questo-de-Direito ou o Problema Metodolgico da Juri
dicidade (Ensaio de uma Reposio Crtica). I A Crise (Coimbra,1967) passim, mxime 422486.
288
289

I
DIREITO ROMANO
Direito constituam em todo nico - (sobre o carcter religioso e at divino do primitiv
o ius, vida supra 15) -, por estas duas razes, desde o princpio at ao sc. IV a.C., ni
camente os sacerdotes pontfices eram juristas. Disto do-nos testemunho,
v.g. TITUS Livros e POMPONIUS 352.
Como acabamos de ver, a princpio a iurisprudentia constitua um privilgio dos sacerd
otes-pontfices. Estes eram escolhidos s entre patrcios. Na interpretatio do ius - c
onservado, nesses tempos, ainda valde religiosum, como algo de misterioso, de :o
culto-, os plebeus eram tratados desfavorvelmente. Reagiram. Das vrias reaces surgiu
, como j sabemos 1,1', a Lei das XII Tbuas.
o 1.0 factor da laicizao.
2. factor o chamado ius Flavianum. - Segundo a tradio, Cneu Flvio, liberto, escriba
do nobre e pontfice pio Cludio, aproveitando-se da cegueira do seu patrono, publico
u uma colectnea de frmulas legais processuais (das legis actiones), que ficou conh
ecida por ius Flavianum. a primeira grande revelao das normas jurdicas misteriosas.
3. factor o ensino pblico do direito, em meados do sc. III a.C. por Tibrio Coruncneo
- o primeiro plebeu que teve acesso ao cargo de pontifex maximus.
352 Trrus Livius, Historia 9,46,5: ius civile repositum in penetralibus Pontificu
m fuit.-(Todo o ius civile esteve no segredo dos Pontfices).
POMPONIUS-(lib. singulari Enchirid), D.1,2,2,6:
Interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant.-(A cincia do int
erpretar [a iurisprudentia] e as actiones [o seu conhecimento] eram exclusivo [m
onoplio) do colgio pontifcio).
353 Vid. supra 178-180.
1., PARTE-TIT. Iv-CAP. 3.
27
Verifica-se ento a completa laicizao da iurisprudentia. No mais um privilgio dos sace
rdotes-pontfices.
No entanto, fica reservada aos nobres ou a certas classes consideradas superiore
s.
III - A partir do imprio, universalidade da iurisprudentia
Augustooresolveu admitir para cargos importantes jurisconconsultos, mesmo pessoa
s da classe mdia. - a ltima consequncia da laicizao da iurisprudentia.
Mas como o jurista tem de possuir alm do saber jurdico tambm autoridade social (vid
. supra 56) e como, agora, os iurisprudentes no tm autoridade social de carcter ari
stocrtico, Augusto concede, pelo menos aos melhores, autoridade de carcter poltico
- ius respondendi ex auctoritate principia (vid. infra al. e) -II.
Adriano, depois, avanou mais um pouco. Concede aos jurisconsultos autoridade soci
al de carcter burocrtico. o triunfo do funcionalismo sobre a aristocracia. E a uni
versalidade da iurisprudentia.
d) Funes dos iurisprudentes: cavere, agere, respondere
A actividade da nova iurisprudentia trplice.
Cavere, isto , aconselhar os particulares como deviam realizar os seus negcios jurd
icos: palavras sacramentais a pronunciar, clusulas a atender e, por vezes, docume
ntos escritos a redigir.
Agere era a funo de assistir s partes no processo: qual a frmula a empregar, que pal
avras a usar, quais os prazos para apresentar provas, etc.
II - A partir do sc. IV a.C., verifica-se a laicizao da iurisprudentia (factores), fi
cando a cargo de nobres
290
291

DIREITO ROMANO
1. PARTE - TIT. IV - CAP. 3.
27
Respondere consistia em dar sentenas ou pareceres (responsa) a particulares ou a
magistrados sobre questes jurdicas. Era a funo mais importante dos jurisprudentes, j
que nos responsa se concretizava, como vimos, a Cincia do Direito. Essas sentenas
levaram, por vezes, sculos de elaborao, trabalhando nelas muitos juristas cujos nom
es se perderam.
e) A iurisprudentia como fonte de direito
I -Sempre os jurisprudentes foram iuris auctores. Sentido
A princpio, toda a actividade da iurisprudentia se concretizava na interpretatio;
identificava-se com ela. E a iurisprudentia, de incio, foi prticamente a nica font
e de direito - ius civile in sola prudentium interpretatione consistit, diz POMPON
IUS - D. 1,2,2,12 (vid. supra 172 13)
A iurisprudentia, a doutrina dos iuris-consulti (=os versados em direito, os mes
tres de direito), foi, portanto, a primeira f ons iuris. A primeira, no tempo e
na importncia; e, na prtica, nunca mais deixou de ser a primeira, na importncia.
So os iurisconsulti que, de facto, criam as normas jurdicas:
- indicando as matrias que merecem ser reguladas juridicamente;
- dizendo as normas de carcter meramente tico ou moral que devem passar a jurdicas
e vice-versa;
- precisando os termos em que deve ser redigida a norma jurdica e qual o alcance
que deve ter;
- interpretando-a, no s com o sentido original, mas at com um contedo novo, se for n
ecessrio, determinando o modo como deve ser aplicada;
- finalmente, mostrando quando j no tem razo de ser. Neste sentido, os iurisprudent
is foram sempre e so iuris auctores.
Concluso: a iurisprudentia era, e ter de ser considerada sempre a grande fonte de
direito 354.
II-Consagrao legal da iurisprudentia
Examinado o valor da iurisprudentia em si mesma, analisemos algumas atitudes das
leges para com ela.
1 Na poca republicana. -A iurisprudentia no considerada oficialmente fonte imediat
a de direito; os responsa no vinculam os juzes. A iurisprudentia apenas a fonte in
spiradora e material, mas tanto do ius civile como do ius honorarium.
2 Desde Augusto a Adriano. - Augusto, hbil como era, certamente com a finalidade
de captar os juristas de maior valor para a defesa da sua poltica, concedeu-lhes
o chamado ius respondeni ex auctoritate principis. Quer dizer, os responsa dados
por esses iurisprudentes privilegiados aos seus consulentes tinham tanto valor c
omo se fossem respostas dadas pelo prprio imperador. Portanto, um valor igual ao
das constituies imperiais no sc. I, que era apenas de carcter prtico (vid. supra 270)
, mas muito importante.
aso Para voltar a reconhecer-se, at socialmente, esse prestgio da iurisprudentia-e
nessa orientao certamente deve caminhar-se - necessrio que os iurisconsulti sintam
e vivam a sua alta dignidade de sacerdotes-pontfices da Justia; dem os seus responso
(pareceres), portanto com esprito sacerdotal (desinteressado, sacrificado), com o d
esejo veemente de suum cuique tribuere, com a mxima preocupao de obter o justo e de
evitar o injusto, e no duma forma ou doutra... conforme a convenincia do consulen
te.
Sobre a iurisprudentia como fonte de direito, cf. Antonio D'EMILIA, Sulla Dottri
na quale Fonte del Diritto em SDHJ 11 (1945 19-36; A. D'ORs em Studi Betti 1 (Mi
lo, 1962) 124-126; BOULANGER, Notations sur le Pouvoir Crateur de Ia Jurisprudence
Civile em Revue Trimestrielle de Droit Civil (1961) 417-441, e BIONDI, Funzione
della Giurisprudenza Romana nella Vita Moderna em Rivista di Diritto Civile (19
64) 10-13.
292
293

DIREITO ROMANO
1,' PARTE - TIT. IV - CAP. 3.1
27
Qualquer que tenha sido a finalidade de Augusto ao conceder esse privilgio, e qua
lquer que seja a natureza do ius respondendi ex auctoritate principis - assuntos
muito discutidos e acerca dos quais a bibliografia abundante 166 -, como o impe
rador nessa altura gozava de grande prestgio, a posio social do jurista romano subi
u. Inicia-se, no tempo de Augusto, a vivncia do perodo de esplendor da poca clssica
central, indo depois culminar na figura mxima da literatura jurdica clssica, IULIAN
US.
Simplesmente, esses responsa no eram j pura doutrina (dos particulares, dos iurisp
rudentes) ; estavam imbudos ou at informados duma certa participao do imperium do prin
ceps, ou como diramos hoje, eram decises de algum que detinha uma parcela, embora mn
ima, da soberania. Deve estar aqui, certamente, o primeiro ponto de partida 366
para a iurisprudentia (doutrina) passar a jurisprudncia (decises de pessoas com so
berania, deciso de rgos com soberania, decises dos tribunais).
Valor dos responsa, dados pelos juristas com ius respondendi - Neste perodo (desde Au
gusto a Adriano), os responsa no eram fonte imediata de direito, nem mesmo para o
caso concreto para que tinham sido proferidos. Mas, de facto, para esse caso co
ncreto, eram como normas vinculativas.
355 A natureza do ius respondendi ex auctoritate principi, a verdadeira finalida
de de Augusto ao conceder este privilgio, a situao em que ficaram os jurisprudentes
no-privilegiados e a sorte do ius respondendi depois de Adriano - tudo so questes
ainda hoje muito discutidas entre os romanistas. Para uma viso sumria cf. ROBLEDA,
lus Privatum Romanum, cit. 93-100; e a, em vrias notas, indicada a principal bibl
iografia. Veja-se tambm G. PROVERA, Ancore sul jus Respondendi em SDHI 28(1962) 3
42-360 e M. Hfixbn, Note intorno alio ius responde" em Synteieia Arangio-Ruiz (Npole
s,1964) 710-716. No texto, adere-se ainda opinio tradicional, que tambm o da maior
ia dos romaniStas, mas... com srias dvidas.
356 A razo principal de ordem processual, quando se oficializou o juiz (no mais um
particular, como antes, por isso, em alguns sistemas jurdicos, como v. g. no cann
ico, o iudex tem a designao de oficial) e a cognitio extraordinria se tornou sistema n
ico de processar. Vid. infra 2' PARTE, Tt. VI destas Lies.
3 A partir de Adriano (117-138) -A iurisprutentia considerada fonte imediata de
direito, de carcter geral. Segundo nos informa GAlus I 7 357 _ e no h mais nenhuma
fonte a dizer o mesmo-, houve um rescrito de Adriano que elevou os responsa dos
juristas privilegiados categoria de leges, fazendo-os vigorar, portanto, no s para
o caso concreto, a propsito do qual tinham sido elaborados, como para todos os c
asos
iguais, que de futuro se apresentassem. E esse rescrito, ao que parece, abrangia
no s os responsa (de juristas com ius respondendi) que viessem a ser dados no fut
uro, mas sobretudo os responsa antigos proferidos desde a criao do ius respomdendi
no tempo de Augusto.
357 GAIus; 17: Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum quibus perm
issum est lura condere. Quorum omnium si in unum sententiae concurrunt id quod i
ta sentiunt, legis vicem optinet; si vero dissentium iudici licet quam velit sen
tenciam sequi, idque rescripto divi Adriani significatur-(Respostas dos prudentes
so as sentenas e opinies daqueles a quem foi permitido criar direito. Se as sentena
s de todos eles so unnimes, o seu contedo obtem fora de lei; mas se divergem, o juiz
pode seguir a sentena que entender; e assim consta dum rescrito do divo Adriano).
Recorde-se tambm o texto de POMPONIUS, libro singulari Enchiridii, D.1,2,2,49.
294
295

1
Ttulo V - FONTES DO IUS PRAETORIUM (D. 1,1,7,1)
A) EXPEDIENTES DO PRETOR BASEADOS NO
SEU IMPERIUM
B) EXPEDIENTES DO PRETOR BASEADOS NA
SUA IURISD[CTIO
C) 0 EDICTUM DO PRETOR
IUS PRAETORIUM
SUMRIO-28. a) Conceito (D.1,1,7,1)
b) Relao com o ius honorarium, com o ius civile e com o lus Romanum
c) Fases da actividade do pretor (urbano) a) Conceito de ius praetorium
28. 0 conceito de ius praetorium -nos dado atravs dum fragmento de
PAPINIANUS-(lib. 2 Definitionum), D. 1,1,7,1:
<Jus praetorium est, quod praetores introduxerunt adin
297

DIREITO ROMANO
1.' PARTE-TIT. V
28
vandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publi
cam. [Quod et honorarium dicitur ad
honorem praetorum sic nominatum] (gl.)358.
Como se deduz deste frag. de PAPINIANUS, o pretor 369 o intrprete da lex, mas sob
retudo o defensor do ius da Justia, interpretando o ius civile (sobretudo os pass
os obscuros), integrando as suas lacunas e corrigindo as suas aplicaes injustas.
b) Relao do ius praetorium com o ius honorarium, com o ins civile e com o lus Romanu
0 ius honorarium (ius edictale ou ius magistrale) todo o Jus Romanum no-civile, i
ntroduzido pelos edictos de certos magistrados, a saber: pretor urbano, pretor p
eregrino, edis curis e governadores das provncias 989. Deriva de honor, cargo, magis
tratura. ]l~, pois, um direito prprio dos magistrados, criado pelos magistrados,
enquanto o ius civile (D. 1,1,7pr.) deriva do populus, dos comcios, do senado, do
princeps e dos jurisprudentes.
0 edicto dos magistrados (vid. supra 270) um programa
358 0 direito pretrio o que os pretores introduziram com a finalidade de ajudar (i
nterpretar) ou de suprir (integrar) ou de corrigir o ius civile, por motivo (razo
) de utilidade pblica [0 qual tambm chamado honorrio denominando-se assim em honra
dos pretores] (gl.).
Esta ltima parte do frag. [o qual - pretores] no genuna. Deve tratar-se dum glosema
post-clssico (scs IV-V), obra dum escoliasta ou at dum amanuense (vid. infra Tit.
XI o que um glosema), pois uma explicao que... nada explica; pelo contrrio, confund
e.
359 Sempre que se fala de pretor, sem mais nada, entende-se o pretor urbano (vid.
supra 67-70). Este magistrado , dentro do lus Romanum, a figura genial e o modelo
para todos os iurisconsulti e profissionais do Direito. Nas suas actividades se
mpre totalmente dominado pelo esprito de Justia, com a delicadeza e o escrpulo de no
abusar dos seus poderes (honeste vivere), com a preocupao de no prejudicar ningum (
alterum non laedere) e com a nsia de atribuir a cada um o que seu (suum cuique tr
ibuere).
360 Segue-se no texto grosso modo a opinio mais provvel e prescinde-se, de momento
, de vrios problemas discutidssimos entre os AA., v.g. natureza do ius honorarium,
suas fontes, etc.. Vid. infra 2.a PARTE, Tt. II destas Lies.
das actividades a realizar durante o tempo da sua magistratura, afixado publicam
ente no seu incio.
0 ius praetorium, em rigor, uma pars do ius honorarium; mas, uma parte to grande
que eclipsa, ou pelo menos simboliza,. todo o ius honorarium. Por isso, em regra
, fala-se indistintamente de ius honorarium ou praetorium. que o ius praetorium
oonsubstancializa todo o ius honorarium; o que tem verdadeira relevncia; como que
representa todo o ius honorarium. Por esta razo, em geral s se trata do ius praet
orium 311.
0 ius praetorium ou honorarium forma um sistema diferente do ius civile, mas no d
erroga o ius civile 362. Completa-o, sobretudo adaptando a esttica do ius civile
dinmica das condies sociais e econmicas, e concretamente o pretor obtm esse resultado
admirvel de permanente e fecunda adaptao, mediante expedientes seus, baseados ora
no seu imperium ora (um pouco mais tarde) tambm na sua iurisdictio.
0 verdadeiro e primitivo lus Romanum o ius civile; mas o ius praetorium ou honor
arium tambm lus Romanum. So, pois, dois grandes sistemas dentro do mesmo Direito,
o lus
Romanum 363,
c) Fases da actividade do pretor
Fixemos agora, e sempre daqui em diante, a ateno s no
361 Tambm importante, v.g. o ius honorarium criado pelo pretor peregrino, que o i
us gentium. Dele falaremos no Tt. II da 2.a PARTE; a, analisaremos dum modo especi
al o problema da relao entre o ius civile e ius gentium.
362 0 ius civile s pode ser alterado por uma das suas vrias fontes, j nossas conhec

idas (D. 1,1,7 pr.): ou por uma lex (rogata, data [?] ou dicta), ou por um senat
usconsultum ou por uma constitutio principis ou pela iurisprudentia.
363 No Tt. II da 2.a PARTE, examinaremos pormenorizadamente a relao entre ius civil
e e ius honorarium.
Ainda hoje no direito ingls, h uma distino entre common law e equity, muito semelhan
te a ius civile e ius honorarium do lus Romanum. Sobre este problema vid. Raul V
ENTURA, Manual de Direito Romano, cit. 195-202.
298
299

DIREITO ROMANO 1. PARTE -TIT. V


28
ius praetorium stricto sensu, isto , no ins honorarium criado pelo pretor urbano.
A sua actividade comporta trs fases.
1.- Fase (sc. IV - meados sc. III a.C.) - Nesta fase, a funo do pretor era administr
ar a justia, fundada. no., ius cavile; ele era a vox viva iuris civilis. A sua ac
tividade essencialmente interpretativa. Toda a inovao que pretendesse fazer no ius
cavile tinha de ser elaborada sob o pretexto de o estar a interpretar. Era pois
uma actividade muito discreta, tanto mais que o trabalho interpretativo estava
vigiado e fiscalizado pelo collegium pontificam cioso de manter (ainda nesta poca
), quase em exclusivo, a interpretatio.
2.8 Fase (desde fins do sc. III a.C. [ f ] a 130 a.C.) - 0 pretor, baseando-se no
seu imperium-poder de soberania, a
que os cidados no podiam opor-se -, usa expedientes prprios para criar direito (ias
praetorium), mas duma forma indirecta:
se uma situao social merecia proteco jurdica e no a tinha do ius civile, o pretor colo
cava-a sob a alada do ius civile; se,
pelo contrrio, determinada situao social estava protegida pelo ius civile e no merec
ia essa proteco, retirava-a da alada
do ius civile. Como se v, o pretor no derrogava o ius civile; simplesmente, conforme
era justo ou no, (ele) conseguia que o ias civile se aplicasse ou no.
3.a Fase (a partir de 130 a.C.?) - A partir da lex Aebutia de formulas, do ano 1
30? a.C., o pretor, baseado na sua iurisdictio - poder especfico de administrar a
justia dum modo normal -, mediante expedientes adequados, cria tambm direito (ias
praetorium) e agora duma forma directa, embora por via processual. E assim, em
vrios casos no previstos pelo ias cavile, o pretor concede uma actio prpria, por is
so denominada actio
300
praetoria. E como em Direito Romano ter actio ter ius (vid. infra 2. PARTE, Tt. V)
, o pretor concedendo actio, cria directamente ius.
Analisemos agora e separadamente esses vrios expedientes do pretor: A) - os basea
dos no seu imperium; B) - os baseados na sua iurisdictio.
301

DIREITO ROMANO
1.' PARTE - TIT. V - CAP. 1.
29
Captulo 1.0 -A) EXPEDIENTES DO PRETOR BASEADOS NO SEU IMPERIUM
SUMARIO-29. Enumerao. Anlise
a) Stipulationes praetoriae
1-Noo de stipulatio (D.45,l,,1;-45,1,137pr.)
11-Caractersticas da stipulatio em geral
III- Particularidade das stipulationes praetoriae: geralmente, no eram nudae repr
omissiones mas satisdationes
b) Restitutiones in integrunt
1-Conceito
II-Espcies (D.4,1,1;-4,1,2) c) Missiones in possessionem
I - Conceito. Espcies
11-Modalidades quanto finalidade d) Interdicta
I- Conceito
II-Espcies (exibitrios, restitutrios, proibitrios)
III-Entre as vrias aplicaes dos interdicta esto os
relativos posse-interditos possessrios;
uti possidetis
-utrubi
de preeario
2-recuperandae possessionis 1 -unde vi
-vi armata
29. Os expedientes do pretor baseados no seu imperium, para bem interpretar, int
egrar e corrigir o ius civile, eram os seguintes: as stipulationes praetoriae; a
s restitutiones in integrum; as missiones in possessionem, e os interdicta.
Examinemos, em particular, cada um desses expedientes.
a) Stipulationes praetoriae (D. 46,5)
A stipulatio praetoria uma stipulatio como outra qualquer, que tem de especfico o f
acto de ser imposta pelo pretor
302
(da o designar-se praetoria) a fim de proteger uma situao social no prevista pelo iu
s civile e que merecia proteco.
Interessa, portanto, antes de mais, conhecer a noo e as caractersticas da stipulati
o em geral.
1-Noo de stipulatio (D. 45,1,5,1;-45,1,137pr.)
A stipulatio um negcio jurdico tipicamente obrigacio
nal 36'
H negcios jurdicos destinados essencialmente para transferir a propriedade (v.g. a
mancipatio) ; a stipulatio o negcio jurdico destinado essencialmente para criar ob
rigaes.
A stipulatio, no dizer de M. GARCA GARRIDO, es una de Ias ms geniales creaciones, q
uizd Ia obra maestra del espritu jurdico romano. A travs del esquema gil y simple de
Ia stipulatio pasa toda Ia vida romana en sus relaciones familiares, negoeiales
y procesales. E citando SCHUIa: es una prueba de Ia predileccinn que siente el rom
ano por todo lo preciso, breve y sen
cillo ss.
Consiste estruturalmente numa pergunta - spondes mihi dare centum-, feita pelo c
redor (o stipulator), e numa resposta -spomleo-, dada pelo devedor (o promissor)
. Esta pergunta e esta resposta unem-se de tal maneira que no formam uma pergunta
-resposta, mas geram algo totalmente novo: a obligatio. Por isso, os romanos chamav
am stipulatio conceptio verborum.
POMPONIUS- (lib. 26 ad Edictum), D. 45,1,5,1:
stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui
364 A origem da stipulatio bastante discutida. Tudo o que se tem escrito a a res
peito do seu nome, da sua evoluo e da sua forma, pouco mais so que meras hipteses; a
inda no puderam concretizar-se em teses definitivas. (Cf. Sebatio CRUZ, Da Salutio I
, cit. 218).
Como estudo de sntese e recente, veja-se A. GARCIA GARRIDO, Sponsio y Stipulatio

em Boletin de Ia Universidad Compostelana 73-74(1965-1966) 169-184; a se indica a


bibliografia fundamental.
365 0. c. na n. anterior, 169.
303
I - retinendae possessions
12

DIREITO ROMANO
1.' PARTE - TIT. V - CAP. 1.
29
interrogatur daturum facturumve se quod interrogatus est responderit. 6
BIONDI, comentando este frag. de POMPONIUS, diz: a stipulatio uma verdadeira gerao;
na gerao, que d lugar procriao, h o encontro do elemento masculino com o feminino que
determina o aparecimento dum ser totalmente novo e que no a soma dos dois element
os que se encontraram; assim tambm na stipulatio h o encontro da interrogao com a resp
osta e esse encontro determina o aparecimento duma entidade completamente nova,
a 'obligatio' 337.
Esta construo jurdica materialistica, que os romanos elaboraram a respeito da stipu
latio, assemelhando-a em tudo a uma gerao, explica fcilmente vrias coisas, primeira
vista quase inexplicveis.
Por exemplo, que a stipulatio deve ser um acto-contnuo,
formando uma unidade (D. 45,1,137pr. 3,111), quando no, um ele
mento demorando espera do outro perde a sua potencialidade; e assim, se o promis
sor responde pergunta do stipulator s da a dois ou trs dias, no h stipulatio. Por iss
o, a stipulatio para ser contnua devia realizar-se inter praesentes e no entre aus
entes (D. 45,1,1pr.).

Ainda outro exemplo: a stipulatio, realizada sob coaco, para o ius civile, era vlid
a; que o efeito (a procriao= = obligatio) opera-se naturalmente, por fora dos dois el
ementos da natureza (pergunta/ resposta= feminino/masculino) e no por fora da vontad
e, livre ou coagida.
366 A stipulatio uma gerao (concepo) de palavras, com as quais aquele que interrogad
responde quilo, sobre que foi interrogado, que h-de dar ou h-de
fazer.
367 BIONDI, Contralto e Stipulatio (Milo,1953) 294.
368 D.45,1,137pr.-(VENULEIUS, lib. prim. Stipulationum):
Continuus actos stipulantis et promittentis esse debet.-(0 acto do estipulante
[o stipulador] e do promitente [o promissor] deve ser contnuo).
Efeitos da stipulatio-Da stipulatio nascia uma obligatio para o devedor (promissor
) e uma actio para o credor (stipu
lator), a fim de obrigar o promissor a cumprir, caso o no fizesse voluntriamente.
Esse actio pode denominar-se grosso
modo actio ex stipulatu 369
II- Caractersticas da stipulatio em geral
A stipulatio um negcio jurdico - solene, formal, verbal-oral e abstracto.
Solene-Era feito com a invocao e a presena espiritual dos deuses, tanto dos admitid
os pelo stipulator como dos admitidos pelo promissor. Alm disso, empregava a pala
vra spondeo, que, segundo a melhor opinio, usava-se primitivamente
s nas promessas feitas perante os deuses 3711.
Formal - Este negcio tinha uma forma jurdica, pois v.g. devia ser realizado entre
presentes, mas sobretudo porque devia ser usada uma frmula prpria, sacramental 371spondes mihi dare certum? Spondeo. Bastava alterar a ordem destas palavras ou su
bstituir uma palavra pelo seu significado (v.g. em vez de spondeo, dizer promitt
o) para o negcio ficar nulo; pelo menos de incio, era assim.

Verbal-oral - Deviam empregar-se palavras, no escritas, mas orais. E o tipo dos n


egcios verbais - verbis contrahere.
J69 Em rigor, a stipulatio certi originava uma condictio (vid. em 2.8 PARTE, Tt.
VI destas Lies, que espcie de acho era esta); a stiputatio incerti, uma actio ex st
ipulatu. Porm, esta ltima designao discutvel. Cf. A. D'ORS, numa nota crtica em SDH12
(1960) 323-325.
370 Da que esponsais eram promessas solenes de casamento, feitas perante o altar
da divindade: de incio. a promessa solene do paterfamilias de dar a filha em matr

imnio; depois, promessa mtua, de homem e mulher, de celebrar casamento.


Parece que a stipulatio deriva da primitiva sponsio. Simplesmente, de incio a spo
nsio um acto do ius civile e a stipulatio seria um negcio do ius gentium. (Vid. G
ARCIA GARRIDO, o. C. 174-178; Labeo 9[1963] 96-119). Mais tarde, sponsio e stipu
latio. acabaram por se confundir, pelo menos na linguagem vulgar.
Embora a stipulatio, originriamente, tenha sido um negcio do ius gentium, cedo pri
ncipiou a considerar-se um instituto do ius civile.
371 Vid. supra 305 e 306 o que forma e frmula em Direito.
304
305

DIREITO ROMANO
1.1- PARTE - TIT. V - CAP. 1.
29
A este respeito, muito expressivo um famoso texto de
ULPIANUS- (lib. 4e8 ad Edictum), D. 45,1,1pr.:
Stipulatio non potest confiei nisi utroque loquente: et ideo neque mutus neque su
rdus neque inf ans stipulationem contrahere possunt; nec absens quidem, quoniam
exaudire invicem debent. Si quis igitur ex his vult stipulari, per servum praese
ntem stipuletur, et adquiret ei ex stipulatu actionem; item si quis obligari vel
it, iubeat et erit quod
iussu obligatus.
No pode efectuar-se uma stipulatio, a no ser que ambos (stipulator e promissor) fale
por isso, nem o mudo (porque no fala) nem o surdo (porque no ouve) nem a criana (me
nor de 7 anos, porque no compreende, no entende o sentido das palavras, como se ne
m falasse nem ouvisse) podem realizar uma stipulatio; nem sequer o ausente, pois d
evem ouvir-se mutuamente (stipulator e promissor). Se, porm, algum destes (isto , dos
ausentes) pretende ser credor (stipulator), que o faa atravs dum seu escravo present
e (no acto da stipulatio) e adquirir directamente para ele (portanto verificando-se
uma representao directa) uma actio ex stipulatu; igualmente, se algum (destes, dos
ausentes) pretende ser devedor (obrigar-se, ser promissor), que d uma ordem (nesse
sentido, e tambm um escravo seu, presente no acto da stipulatio) e ficar obrigado quo
d iussu (em virtude dessa ordem, que uma autorizao responsvel, um aval, o iussum).
Como consequncia natural de ser a stipulatio um negcio verbal-oral e de constituir
uma unitas actus (D. 45,1,137pr.), o acto devia ser celebrado inter praesentes,
i. ., com a presena simultnea das partes. Alm do texto do ULPIANUS (D. 45,1,1pr.),
h, entre outros, o de GAIUS 111 136 - Verborum obligatio inter
absentes fieri non possit.
Abstracto - um negcio jurdico, em que se prescinde da sua causa jurdica.

Negcio jurdico abstracto contrape-se a negcio jurdico causal.


No negcio abstracto, a causa jurdica no elemento constitutivo do negcio; no negcio ca
usal, a causa Integra-se na declarao de vontade, um elemento essencial.
A falta de causa jurdica tem efeitos diferentes, conforme se trate dum negcio caus
al ou dum negcio abstracto: no negcio causal, produz a sua nulidade; no negcio abst
racto, no atinge a validade do negcio mas apenas a sua eficcia 372.
A partir do sc. III, a stipulatio deixa de ser abstracta, e at oral, para se conve
rter num documento escrito (cautio, chirographum). Para este facto contribui a d
esagregao moral do povo romano; assiste-se a um fenmeno social da falta de crena nos
deuses; o stipulator perde a confiana depositada no promissor. Surge o documento
escrito e indicando-se a causa jurdica do negcio, como consequncia da desconfiana e
ntre as pessoas.
Na poca justinianeia, h muito que a stipulatio no era um negcio formal, mas um docum
ento escrito. No entanto, Justiniano, levado pelo seu bem conhecido esprito class
icista, mantm na sua compilao a palavra stipulatio, embora cone um sentido completa
mente diferente 373.
No quer dizer que o negcio jurdico abstracto no tenha causa jurdica, e nem mesmo que
seja completamente independente dela; simplesmente, no invocada. Abstrai-se dela.
0 stipulator diz - prometes dar-me cem? - e o promissor responde - prometo. Mas nem u
em outro se refere, v.g. se em virtude dum emprstimo ou duma compra e venda ou du
m aluguer ou duma doao. No se fala da causa jurdica desse negcio, ao efectuar-se esse
negcio.
372 Sobre a questo dos negcios abstractos entre ns, cf, VAZ SERRA, Negcios Abstracto
s, Consideraes Gerais-Promessa ou Reconhecimento de Dvida e outros Actos, Separata
do Boletim do Ministrio da Justia 83(1959) 66 pgs. (Lisboa,1959); e sobre o problem
a da causa jurdica, vid. M. ANDRADE, Teoria Geral da Relao Jurdica 11. Facto Jurdico,
em especial Negcio Jurdico (Coimbra,1960) 343-346.
373 Cf. Sebastio CRUZ, Da Solutio I, cit. 217 309 e 218311; vid. M. GARCIA GARRIDO,
o. C. 181.184,
,306

307

DIREITO ROMANO
1.' PARTE - TIT. V-CAP. 1.0
29
III - Particularidade das stipulationes praetoriae: geralmente no eram nudae repromi
ssiones mas
satisdationes (quase sempre em forma de fideiussio) - D. 46,5,1,5
Conhecidas a noo e as caractersticas da stipulatio em geral, sabido que a stipulatio
praetoria uma stipulatio, como outra qualquer, mas assim denominada por ser impo
sta pelo pre
tor - e imposta a fim de ele poder conceder proteco jurdica a uma situao social que no
a tem do ius civile e a merece-,
vamos concretizar melhor a finalidade, a efectivao e o processar das stipulationes
praetoriae, atravs dum exemplo.
TITIUS, numa atitude correcta ou at humilde, pede emprestados 100 sestrcios a SEMP
RONIUS. 0 negcio do emprstimo
realiza-se mediante uma stipulatio, em que portanto TITIUS-devedor o promissor e
SEMPRONIUS-credor o stipulator. Mas ou no houve stipulatio, ou se foi realizada
no foi bem feita, porque, v.g. TITIUS, o promissor, em vez de responder spondeo respo
ndeu (de boa ou de m f, prescindamos desse aspecto) prtmuitto. A stipulatio est nul
a, porque um negcio jurdico formal, e no se respeitou a frmula. Estando nula, no h ac
io (a actio ex stipulatu). No havendo actio, no h ius, pois, como sabemos, actio e iu
s em Direito Romano identificam-se. No havendo ius, SEMPRONIUS ( face do jus civil
e) no tem direito aos 100 sestrcios. Ou, argumentando por outra via, para chegar m
esma concluso: estando nula a stipulatio, no se gerou 'r a ob+ligatio 35, e, por cons
eguinte, TITIUS no est ob+ligatus; SEMPRONIUS no o tem seguro; no est nas suas mos;
m seu poder. No pode exigir. TITIUS,
374 Vid. supra 303 e 304. 375 Vid. supra 189216.
sabendo que no est ob+ligatus-mas livre! -, toma uma atitude, no j correcta como de
incio quando foi pedir o emprstimo, mas talvez at de arrogncia, e... no paga. SEMPRON
IUS recorre ao pretor. Este chama TITIUS sua presena. Vem; e, ainda na mesma atit
ude arrogante, diz que, de facto, pediu os 100 sestrcios a SEMPRONIUS, que recebe
u essa quantia, que tem dinheiro para pagar, mas... como a stipulatio no foi bem
feita, no est obrigado (no est ligado, no est vinculado), e que SEMPRONIUS no tem dire
to de exigir (actio) e por conseguinte... no paga! 0 pretor, o homem sempre domin
ado pela nsia-de suum cuique tribuere, v claramente a injustia que isto representa.
Mas no pode, nesta fase do ius praetorium antes da lex Aebutia de formulis a. 13
0 a.C. (?) (note-se bem, no pode), directamente, conceder proteco jurdica a esta sit
uao social, que bem a merece
no a tem do ius civile. Concretamente, no pode, s por si, conceder uma actio a favo
r de SEMPRONIUS para exigir de TITIUS
pagamento dos 100 sestrcios ^. Ento o pretor recorre ao
seu imperium - poder de soberania a que ningum ousa opor-se,
se se opuser, o pretor tem meios para fazer respeitar as suas
ordens, desde as missiones in possessionem, que examinaremos a seguir, at addicti
o duma manus iniectio (vid. supra 224 20R).
Ordena que TITIUS e SEMPRONIUS faam - at ali mesmo na sua presena, mas no era necessr
io este requisito - uma stipulatio bem feita. Quer dizer, ordena a TITIUS que se
ob+ligue, se vin
cule face do ius civile, para consequentemente SEMPRONIUS poder exigir (ter uma
actio). Efectuada a stipulatio, nos seus
devidos termos, j TITIUS... perde a arrogncia. SEMPRONIUS agora tem uma actio para
forar TITIUS a cumprir. Uma actio,
concedida no directamente pelo pretor (por isso, no uma actio praetoria), mas pelo
ius civile, pois deriva da stipulatio
(agora feita, por imposio do pretor). Ora, nesta poca, a stipu
376 Na fase seguinte do ius praetorium, isto , a partir da lex Aebutia de formuii
s a. 130 a.C. (?), j o pretor podia directamente, isto , s por si, conceder uma act
io a favor de Sempronius; seria uma acho in fartum concepta-vid. infra 30-c)-1.
308
309

DIREITO ROMANO
1.1 PARTE-TIT. V-CAP. 1.0
latio j era um negcio do ius civile (vid. supra 305 970) ; logo a actio, dela prov
eniente, uma actio civilis, que podemos denominar genricamente actio ex stipulatu.
Este era o modo indirecto de o pretor criar direito, nesta fase do ius praetoriu
m, desde fins do sc. Ill a 130 a.C. (?).
Como a necessidade de recorrer s stipulationes praetoriae derivava geralmente (e
tambm a hiptese do exemplo apresentado) do facto de o devedor no ter cumprido a sua
palavra, a sua promessa natural, desde que tinha sabido estar livre, segundo o
ius civile, o pretor - o homem excepcional, com o sentido da justia e da prudncia
-, ao ordenar s partes a realizao duma nova stipulatio, no se contenta com uma simpl
es promessa nova (nuda repromissio) do promissor. No acredita na sua palavra, porque.
.. j demonstrou no a ter. Exige ento ao devedor, alm da nova promessa, uma garantia.
E como as garantias pessoais eram as melhores (vid. supra 240), o pretor geralm
ente exige na stipulatio praetoria uma garantia pessoal; uma satisdatio 117, e q
uase sempre em forma de f ideiussio 978. Demonstra claramente tudo isto um texto
de
ULPIANUS-(lib. 70 ad Edietum), D. 46,5,1,5:
Stipu.lationum istarum praetoriarum quaedam [sunt, quae] satisdationem exigunt,
quaedam nudam repromissionem: sed perpaucae sunt, quae nudam promissionem habent
, quibus enumeratis apparebit eeteras non esse repromissiones, sed satisdationes
979.
177 A satisdatio no uma cautio (cauo) em geral nem uma garantia qualquer, mas apena
s uma garantia pessoal. Cf. Sebastio CRuz, Da Solutio 1, cit. 296-310, sobretudo 29
6-301.
378 Vid. supra 242 que espcie de garantia a fideiussio e em que consiste.
379 H algumas destas stipulationes pretrias (as caucionais) que exigem uma satisdatio
=garantia pessoal), outras uma simples promessa: mas so muito poucas as que contm
(apenas) uma simples promessa, e, uma vez enumeradas (estas), resultar que as res
tantes no so meras promessas, mas satisdationes.
Sobre a problemtica das stipulationes praetoriae vid. as bem elucidativas notas c
rticas de GAUDEMET em Labeo 6(1960) 405.410, e de A. GUARINO em Labeo 8(1962)
214.219.
b) Restitutiones in integram
um expediente do pretor 380 para obter um efeito contrrio ao das stipulationes pr
aetoriae.
H um negcio jurdico, injusto mas vlido perante o ius civile, que origina uma situao, p
rotegida por conseguinte pelo ius civile e que no o merece. Imaginemos uma stipul
atio formalmente bem feita, mas realizada sob coaco grave.
Exemplo - Caius diz a Titius: ou celebras comigo uma sti
pulatio declarando que me ficas a dever 1000 sestrcios, devendo pagar-me daqui a
30 dias ou eu mato-te. Fazem a stipulatio: spondes milhai dare post 30 dies mille s
estertiorumg - pergunta Caius; spondeo - responde Titius, com voz trmula, verdadeira
mente coagido. A obligatio gerou-se fatalmente (vid. supra 304) : Titius est ob+lig
atus a dar os 1000 sestrcios, e Caius tem uma actio (a actio ex stipulatu) para e
xigir o pagamento, caso no haja cumprimento voluntrio por parte de Titius. Mas Tit
ius, sentindo que realmente no deve nada, passados os 30 dias, no paga. Caius vem
perante o pretor exigir os 100 sestrcios. 0 pretor inteira-se de tudo. Reconhece
que ser uma injustia forar Titius a pagar; mas, por outro lado, no pode deixar de re
conhecer que o pseudo-credor Caius tem uma actio, concedida pelo ius civile (a a
ctio ex stipulatu), a seu favor,
Como evitar, tambm aqui, a aplicao injusta do ius civile?
Dum modo semelhante, mas oposto, ao verificado com a
stipulatio praetoria. - Baseado no seu imperium (poder de sobe
380 Se, depois, ou j antes outros magistrados Cf. u E o senado RRoAu, at tio tupzi
oopnui lus
romanas usaram este expediente, questo duvidosa.
Diritto Privato Romano (Roma, 1961) 246 3 e Manglio SARGENT!, Sradi sulla Restitu

tio in Integram (Milo, 1966) 4.


No h ainda uma monografia de conjunto sobre a restitutio in integrum, tambm denomin
ada integri restitutio. Por isso, certos problemas continuam bastante confusos (cf
. M. SARGENTr, Studi, cit. 5 ss. e vid. M. KASER em Labeo 12[1966] 235-250).-Alm
do de SARGENn, so estudos importantes sobre esta matria, o de Ernst LEvy, Zur nach
klassischen in Integram Restitutio em Gesanunelte Schriten I (Colnia. 1963) 446-49
2, o de Giuliano CERVENCA, Studi Vari sulla Restitutio in lntegrum (Milo,1965), e o
de Luigi RAGGI, La Restitutio in Integrum nela cognitio extra ordinem (Milo,] 96
5).
310
311

DIREITO ROMANO
1. PARTE-TIT. V - CAP. 1.'
29
rania a que ningum ousa opor-se, alis ele tem meios para se fazer respeitar -decre
tando uma missio in possessionem [vid. infra 326] ou at uma manus iniectio [vid.
supra 18921])-, assim como nas stipulationes prcetori v o pretor ordena que as p
artes se ob+liguem (se vinculem, se obriguem), tambm aqui, nas restitutiones in i
ntegrum, ele, de incio, ordena que as partes se des+ob+liguem (se desvinculem, se
desatem uma da outra). Numa palavra, desfaam a stipulatio efectuada

Isto, de inicio, e talvez durante muito pouco tempo. (Este modo de proceder do p
retor integrava-se perfeitamente na hoje chamada teoria do contrarius actus>, que
r dizer, o efeito dum negcio jurdico era inutilizado atravs dum outro negcio jurdico,
contrrio quele que originou tal efeito). Numa fase logo a seguir, o pretor j nem s
equer tem o incmodo de mandar desfazer a stipulatio (ou de ordenar a celebrao dum n
egcio jurdico contrrio); considera essa stipulatio (bem como outro qualquer negcio j
urdico) juridicamente inexistente, isto , de valorao jurdica... zero; portanto, como
se no tivesse sido celebrada.
Desfeita>, desaparecida a stipulatio, ou considerada inexistente, no h obligatio pa
ra Titius e nem h actio para Caius. As coisas voltam, restituem-se integralmente>
ao estado em que estavam, antes de ter sido concluda a forada stipulatio>: Titius no
deve nada a Calus, e Caius no tem qualquer direito para exigir coisa alguma a Ti
tius. Verifica-se
uma restitutio in integrum.
Conhecida a finalidade da restitutio in integrum -subtrair proteco do ius civile u
ma situao social que a tem, mas que, de facto, no a merece - analisemos o seu conce
ito e vejamos depois algumas das
suas espcies.
I -Conceito de restitutio in integrum
Comecemos por examinar o significado natural das pala
vras 381.
Restitutio - Deriva de restituere; e restituere procede, em virtude duma apofonia
em slaba interior aberta, de re+statuere=repor no lugar ou estado anterior 3d`.
Por conseguinte,
381 Mais uma vez chamamos a ateno para o seguinte: nunca devemos omitir a noo etimolg
ica, ao tentarmos descobrir o significado de qualquer instituto jurdico. As palav
ras esto carregadas de sentido. Sobretudo em Direito Romano, no
surge uma expresso nova, desde que no haja uma ideia nova a expressar; e exprime-s
e geralmente duma forma realista ou at materialstica. Cfr. A. D'ORs, em Anuario de
Filosofia dei Derecho Romano, 1(1953) 307.
382 Restituere (re-statuere) =rursus statuere; in pristino loco aut statu reponer
e - FORCELLI NI, Lexicon Totius Latinitatis tom. IV (Pavia, 1940) 119 c. 2.
no aspecto jurdico desfazer um negcio jurdico injusto, e, como consequncia, pr as cois
s como elas so, como devem estar, e como se encontravam numa situao anterior celebr
ao desse negcio jurdico injusto, embora vlido perante o ius civile. Restabelecer o st
atus jurdico antecedente, j que os factos no podem converter-se em no-factos, nem me
smo por fora dum decretum do magistrado:
In integrum - Por inteiro, integralmente, de novo - como estava antes.
Portanto, segundo uma definio nominal, restitutio in integrum (tambm designada integ
ri restitutio) consiste no resultado de colocar as coisas no seu lugar, como cons
equncia de se considerar inexistente o negcio jurdico que originou tal situao; voltar
tudo situao anterior celebrao desse negcio jurdico.
Definio real (conceito) - Restitutio in integram ou integri restitutio um expedien
te do pretor, baseado (esse expediente) no seu imperium, a considerar como inexist
ente um negcio jurdico injusto mas vlido perante o ius civile, fundando-se (o pretor)
em circunstncias de facto para tomar essa
disposio 383.
Inexistente, quer dizer, esse negcio jurdico (v. g. uma stipulatio) fica sem qualq

uer aparncia jurdica (de stipulatio) e portanto no se produz nenhum efeito jurdico,
nem directo nem Indirecto (da stipulatio), porque esse negcio jurdico ou foi desfei
to (logo... no existe; trata-se
quase duma inexistncia material; assim se procedia de incio); ou (em poca de concepes
jurdicas j menos materialfsticas) considerado pelo pretor como no tivesse sido rea
lizado.
E inexistente, porque o pretor, atravs dum decretum'", considera esse negcio jurdic
o como no efectuado (ratum non habebo>). De incio, atravs da rest. itt int., o negcio
jurdico ficava [a ser) inexistente, ou
porque as partes, por imposio do pretor, desfaziam elas prprias esse tal negcio (des
livavam-se uma da outra, faziam desaparecer o vnculo, o n jurdico>) ou porque o pret
or, ele prprio ia desligar>, desvincular.
383 Na ltima fase do ius praetorium, isto , a partir da lex Aebutia de formulis a.
130 a.C.(?), o pretor pode atingir a mesma finalidade ainda mais fcilmente: ou c
oncedendo uma exceptio (clusula favorvel ao demandado pela qual inutiliza a preten
so do demandante) ou mediante denegatio actionis, baseado em que no reconhece
qualquer direito ao credor (actionem denegabo), Vid. infra 336.
384 Neste ponto, adere-se fundamentalmente tese de CARRELLI. Vid. G. CERVENCA, S
tudi Vari, cit. 25 ss.
312
313

DIREITO ROMANO
1. PARTE-TIT. V-CAP. 1.^
29
II-Espcies de restitutiones in integrum - D. 4,1,1 e -4,1,2
H vrias espcies de restitutiones in integrum. A algumas delas se referem ULPIANUS e
PAULUS, nos seguintes fragmentos
ULPIANUS - (lib. 11 ad Edictum), D. 4,1,1:
Utilitas huius tituli non eget commendations; ipse enfim se ostendit. Nam sub ho
c titulo plurifariam praetor hominibus vel lapsis vel circumscriptis subvenit, s
ive metu sive calliditate sive aetati sive absentia inciderunt in captio
nem ,85

PAULUS- (lib. 1 Sententiarum), D. 4,1,2:


...sive per status mutationem aut iustum errorem ~A5
Das diversas r. i. i., notemos as restitutiones:
- ob metum, que era concedida a favor daquele que celebrou um negcio jurdico sob c
oaco grave;
- ob dolum, concedida quele que realizou um negcio jurdico em virtude de dolo, quer
dizer, porque foi enganado (vid. infra 317-dolos malas) ;
- ob errorem, concedida ao que efectuou um negcio jur
dico em virtude dum erro desculpvel, isto , porque se equivo
cou, sem que esse equvoco deva considerar-se indesculpvel;
- ob aetatem, era concedida aos menores de 25 anos (quer
185 A vantagem deste ttulo no precisa de demonstrao; evidente. Com efeito, sob este t
ulo o pretor atende (protege), de vrias formas, no s as pessoas (que foram) enganad
as mas tambm as (que se encontram) em determinadas circunstncias (isto , as que), f
oram vtimas quer duma coaco (=restitutio in integrum ob metum), quer de malcia (dolo o
u fraude, e portanto respectivamente restitutio in integrum ob dolum e restitutio i
n integrum ob fraudem creditorum), quer da idade (=restitutio in integrum ob aetat
em), quer da ausncia (=restitutio in integrum ob obsentiani), ou (por ter havido) um
a capitis deminutio (=restitutio in integrum ob tapitis deminutionem) ou (por ter h
avido) um erro desculpvel (=restitutio in integrum ob errorem).
fossem ff. quer paterfam.) relativamente aos negcios jurdicos - realizados por ele
s prprios ou pelos seus representantes - que fossem lesivos, em si mesmos, dos In
teresses deles menores;
e notemos sobretudo a r. i. i.
- ob fraudem creditorum (D. 42,8,10,1) - (restitutio in integrum por causa da frau
de causada a credores).
Este expediente era concedido pelo pretor a favor dum credor contra o devedor ma
s sobretudo contra o directo adqui
rente dos bens do devedor, por este os ter alienado para defraudar o credor. Alm
de fraude ao credor, e isto em primeiro
lugar (por isso, esta r.i.i. se denomina ob fraudem creditorum), exigia-se tambm, m
as em segundo lugar, m f
(quer dizer, conhecimento da fraude que esse negcio originava
para o credor), tanto da parte do devedor alienante como do
directo adquirente.
Note-se que esta espcie de r. i. i. ob fraudem creditorum
e no ob paupertatem debitoris. A r, i. i. o. f. c. dada por motivo da fraude (prejuz
o doloso) causada ao credor, e no pelo motivo do mero empobrecimento do devedor.
Simplesmente, a fraude causada ao credor verifica-se, em geral, havendo tam
bm empobrecimento doloso do devedor, total ou parcial; no apenas mera insolvncia 38
6 Todavia, pode haver empobrecimento do devedor, sem que exista fraude (prejuzo do
loso) para o credor; nesses casos, no ter aplicao esta r. i. i. Indiquemos algumas h
ipteses: a) - se o empobrecimento do devedor, parcial ou total, no doloso, mas imp
osto, v.g. por um estado de necessidade; b) -se o empobrecimento, mesmo doloso,
parcial e o devedor ainda fica com bens, de valor superior ou
386 Em rigor, insolvncia apenas a falta de dinheiro (pecunia) para pagar,
mas no a falta de bona (bens) em geral, para cumprir os negcios jurdicos. Uma pesso
a pode encontrar-se num estado de insolvente, e ter muitos bens (cf. Sebastio CRu

z, Da Solutio 1, cit. 129-131).


Empobrecimento significa no ter bens - nenhuns, se o empobrecimento total; s ter alg
uns, se o empobrecimento parcial. Acresce, no caso da fraude aos credores, a cir
cunstncia de o empobrecimento ser devido a um acto doloso.
Para no nos afastarmos muito da terminologia corrente, usaremos aqui, no a palavra
insolvncia nem a palavra empobrecimento, mas a expresso insolvncia-empobrecimento, is
o , insolvncia =empobrecimento.
314
315

DIREITO ROMANO
11 PARTE-TiT. V-CAP. 1
29
;
igual ao montante da dvida; c) -se o empobrecimento total e doloso, mas o credor
no tem qualquer prejuzo com isso, porque v.g. existe um fiador vlido; como este, em
Direito Romano (clssico, e s estamos a atender agora a esta poca), no goza do benef
icium excussionis (vid. supra 241 188), o credor pode demand-lo vontade e, portan
to, em nada fica prejudicado.
Em resumo: no qualquer empobrecimento do devedor que pode justificar a aplicao dest
a r. i. i., mas s o empobrecimento do devedor que origine uma fraude (prejuzo dolo
so) ao credor.
Para se compreender a r. i. i. ob fraudem creditorum preciso atender bem a trs co
isas: I - dolo; II - fraude; III - m f.
I -DOLO (DOLUS>)-0 termo no unvoco. Tem vrias significaes, mesmo s em Direito Romano
otemos apenas duas.
a) - Num sentido amplo, significa a inteno m de prejudicar outrem, Isto , no s a vonta
de de realizar o acto mas tambm a conscincia de que esse acto lesivo dos direitos
ou interesses de outrem; verifica-se um Ilcito Intencional. As fontes usam, a est
e propsito, as expresses sciens dolo mato, voluntas, data opera, ex professo, etc.
Na significao (intencional-causal) mais antiga de dolus, este surge contraposto a
casus.
A valorao do dolus no parece que obedea a um critrio de indagao subjectiva segundo um
aradigma abstracto de responsabilidade, mas a uma valorao do comportamento do agen
te, tendo por base o facto concreto.
b) -0 dolo como vcio da vontade. Dolus bonus> e
dolos malus>-O dolo, como vicio da vontade,
significa os artifcios empregados para que outrem se man
tenha num certo erro e manifeste a sua vontade num deter
minado sentido, que, a saber a verdade, ou no manifestaria
qualquer vontade ou ento manifestaria em sentido diferente.
It clssica a definio de LABEO, recordada por ULPIANUS-lib. 11 ad edictum (D. 4,3,1,
2):
...omnis calliditas, fallacia, machinatio ad circumve
niendum, fallendum, decipiendum alterum adhibita> 387.
H uma distino de dolus bonus e dolus malas que se encontra nas fontes; mas, ao que
parece, os juristas clssicos no lhe atribuiram grande importncia; por isso, a roman
istica sempre olhou para essa distino com... cepticismo.
L
ULPIANUS-eod. lib. (D. 4,3,1,3) refere-se a ela:
Non fuit autem contentus praetor dolum dicere, sed
adiecit malum, quia veteres dolum etiam bonum dice
bant et pro sollertia hoc nomen accipiebant, maxime
si adversus hostem latronemve quis machinetur> 388.
a) - Dolus bonus-Seria uma expresso para indicar os artifcios usados para defesa d
e interesses legtimos (principalmente) contra o inimigo ou contra o ladro; assim c
omo que uma espcie de meio extraordinrio em legitima defesa>.
Q) - Dolus malus (ou simplesmente dolos) -Segundo a grande maioria dos textos ju
rdicos e de todos os textos epigrficos, a expresso dolus malus> utilizada:
- para indicar a vontade consciente de transgre
dir;
para acentuar a intencionalidade da leso (do
acto), e essa intencionalidade, por vezes, era
ainda sublinhada pelo termo sciens (sciens dolo
malo).
Aqui, na r. i. i. ob fraudem creditorum, quando se fala de dolo - o empobrecimen
to doloso do devedor, a fraude um prejuzo doloso-, entende-se o termo na primeira
acepo, Indicada na alin. a), pg. 316.

Mas quando se fala, por exemplo, da r. i. i. ob dolum, j deve entender-se naquela


acepo, apontada na alin. b) da pg. anterior e analisada na sub-alln. p) desta pg.
II - FRAUDE (FRAUS>)-E um prejuzo doloso. Portanto, na fraude h dois elementos: pre
juzo (ou dano) e dolo (ou vontade e conscincia de prejudicar).
387 (0 dolo) toda a astcia, falcia ou maquinao, utilizada para iludir, seduzir ou eng
anar algum.
388 0 pretor no ficou contente dizendo apenas dolo, mas acrescentou mau ('dolus ma
lus'), pois os antigos tambm diziam dolo bom ('dolus bonus') e tomavam este termo
no sentido de artifcios (que) algum (utiliza), quando sobretudo maquina contra um
inimigo ou um ladro.
316
317

DIREITO ROMANO
1.* PARTE - TIL V - CAP. 10
29
E assim no fraus:
1) o dano originado pela natureza, por um eventus naturae, v.g. por uma tempesta
de, pois, tratando-se dum prejuzo causado, no por uma pessoa (mas por um ser sem l
iberdade, que age necessriamente), no pode haver tambm dolo, pois este depende semp
re dum Ser livre; por isso, dizemos correctamente, por exemplo, o mau tempo preju
dicou (ou danificou) (as sementeiras de) Titius, e no o mau tempo defraudou Titius
>;
2) o dano originado por uma pessoa, em virtude dum equvoco ou erro ou at em virtud
e duma simples permisso, ou at por fora dum estado de necessidade, pois exigido, pa
ra a existncia da fraus, que o dano seja praticado com dolo, isto , com a intencio
nali. dade (vontade e conscincia) de prejudicar
De incio, o elemento dano, prejuzo, era o mais relevante da fraude. H mesmo quem afirm
que, originriamente, fraus tinha apenas ou quase s esse significado - dano, prejuz
o.
Diramos grosso modo atravs duma equao: na poca arcaica, fraude= 90% dano + 10% dolo (
Vid. XII Tb. 111 6); na poca clssica, fraude= 50% dano + 50% dolo; na poca post-clssi
ca, fraude = 10% dano+90% dolo. Foi na verdade nessa poca de confuso, a post-clssic
a, que o dolo passou a ser o caracterstico, uma proprietas (altamente significati
va, a simbolizar e a distinguir o todo) da fraus. Esta, em geral, a significao vul
garmente (em linguagem no-jurdica) atribuda fraude: - f raus =dolus.
Mas desde que fraus identificada com dolus, e como dolus, alm do significado de i
nteno e conscincia de prejudicar (acepo que apresentmos supra 316 ti.' I, a, a)), tem,
alm de outras, tambm a significao de astcia, falcia (vid. supra n. I, al. b)), ento f
s principiou a significar dolus, quer na primeira acepo quer na segunda. Fraus = d
olus, fallacia (cf. FORCELLINI, Lexicon Totius Lattnitatis, cit. tom. II 534 e.
3).
Todavia, o completo (e verdadeiro) significado de fraus - - prejuzo, causado livr
emente, com dolo - continua hoje nas palavras compostas de fraus, v.g. fraudare
(= laedere, prejudicar) e defraudare (= defraudar). Simplesmente, como fraus foi
identi
ficada com dolus (e dolus significando no s inteno e conscincia de prejudicar> mas tam
bm astcia, artimanhas, certas
espertezas destinadas a enganar outrem,), agora fraudare e defraudare 799 signif
icam algum, empregando para isso a fraude
As duas palavras significam o mesmo. Simplesmente, de+fraudare tem uma significao ma
is acentuada que fraudare. A partcula, pr-verbal de, neste caso, tem um sentido de i
ntensidade (cf. ERNOUT-MEILLET, Dictionnaire tymologique de Ia Langue Latine. His
toire des Mots4 (Paris,1959) 165 c. 11). Portanto, a nossa palavra defraudar, que
procede directamente de defraudare, em rigor, significa prejudicar intensamente e
com malcia, privar enormemente e com dolo.
(dolo, astcia, malcia), privar outrem duma coisa devida ou em expectativa>.
E assim, fraus creditorumn, e defraudare creditores> significam respectivamente pre
juzo dos credores> e privar os credores de'bens> (do devedor), sobre os quais eles
(os credores), tinham expectativas, isto , esperanas bem fundadas nesses bens, pa
ra atravs deles, se fosse necessrio, se efectuar o pagamento dos seus crditos; mas p
rejuzo dos credores> e privar os credores de bens do devedor, tudo efectuado com a
inteno e a conscincia de prejudicar, e, para isso, empregando a astcia, artimanhas,
maquinaes.
III - MA FE (MALA FIDES) - Significa, aqui 3B0, scientia fraudis, conscincia da frau
de>, isto , no caso concreto da r. i. i. ob fraudem creditorum, conhecimento bem
consciencializado da fraude (prejuzo doloso) causada ao credor.
Boa f (bona lides,), no caso sub iudice, ser, pois, a igno
rncia da fraude causada ao credor. Anotemos duas observaes.
1- A boa f no consiste na ignorncia do empobrecimento do devedor. E que pode haver
empobrecimento do devedor e, em Direito Romano, nem sequer existir fraude - -se
esse empobrecimento no prejudica o credor, v.g. se h uma garantia, pessoal ou real

, bem segura. - (Havendo, porm, fraude para o credor, natural que tem de existir
empobrecimento do devedor) Existindo empobrecimento do devedor, o conhecimento ou a ignorncia da existncia de
sse empobrecimento irrelevante, tanto para a boa f como para a m f. Vejamos. Se h co
nhecimento (bem consciencializado) da fraude causada ao credor, h sempre m f, quer
se conhea quer se ignore (e seria bastante difcil a verificao desta ltima hiptese...)
o empobrecimento do devedor. Se h ignorncia da fraude causada ao credor, h sempre b
oa f, quer se ignore quer se conhea o empobrecimento do devedor.
390 A expresso mala (ides teve a sua evoluo conceitual. No unvoca. Tem significados
s, conforme certas pocas. Quando foi invocada para o instituto da r. i. i. ob fra
udem cred., tinha nessa altura a significao que lhe damos no texto, e essa que lhe
deve ser atribuda hoje, quando se fala de institutos provenientes da r. i. L ob
cred. (Vid., sobre esta evoluo, M. BAPTISTA, Dalla Fide.s alfa Bona Fades e Mala Fades
Perusa,1966).
A mala fides, com o significado apresentado no texto, um elemento (como que o se
gundo) do dolus-inteno (de prejudicar) e conscincia de prejudicar.
399
I i
I
318
319

DIREITO ROMANO
1.' PARTE-TIT. V-CAP. 1.'
129
2-Para existir boa f, basta a verificao da ignorncia de um dos elementos da fraude c
ausada ao credor. E assim, h boa f: a) se h conhecimento do prejuzo ou dano causado
ao credor, mas ignorncia da existncia de dolo; b) se h ignorncia do prejuzo ou dano,
causado ao credor, embora exista um certo conhecimento de dolo (enquanto inteno de
prejudicar, desejo de prejudicar) 391
EM RESUMO
A) - Para que tenha aplicao a restitutio in integram
ob fraudem creditorum, necessrio que haja:
1-fraude-prejuzo doloso - para o credor;
2 - m f - conscincia (conhecimento bem consciencializado) da fraude-tanto da parte
do devedor alienante como sobretudo da parte do directo aiquirente,
B) - A restitutio in integram ob fraudem creditorum
s se aplica em relao ao directo adquirente.
Contra os ulteriores adquirentes:
1- se estavam de m f, havia um interdictum fraudato
rium (D. 42,8,10pr.) ;
II -- se estavam de boa f (e aqui importa notar - quer
se trate de ulterior adquirente quer mesmo de directo adquirente), temos a disti
nguir - a) - se o negcio era oneroso, permanecia eficaz;
,Q) - se era gratuito, existia um interdictum utile
(D. 42,8,6,11).
Tudo isto se compreende fcilmente atravs do grfico
seguinte, entendido em termos hbeis.
391 Sobre este tema, vid. como literatura mais recente, M. HORWAT, Osservazioni
sulla bona fides nel Diritto Romano Obbligatorio em Studi Arangio-Ruiz I (Npoles,19
55) 423-443, L. LoMBARDt, Dalla Fides alia Bona Fides (Milo, 1961) e F. WIEACKER, Zum
Ursprung der abone fidei iudicia em SZ 80(1963)
20-41.
1.a Hiptese (restitutio in integrum ob fraudem creditorum, restitutio in integrum p
or causa da fraude [causada] a credores) -A deve 100 sestrcios a B. Para no pagar,
pois deseja conscientemente prejudicar B, A provoca dolosamente o seu estado de
insolvncia-empobrecimento alienando todos os seus bens a C. Este, ao adquirir es
ses bens, sabe do prejuzo doloso que isso vai causar a B. Quer dizer, h m f (= scient
ia fraudis), no s da parte de A (devedor alienante) como sobretudo da parte de C (d
irecto adquirente).
Nesta hiptese, o negcio de alienao entre A e C era vlido e eficaz face do ius civile.
Isso, porm, seria uma iniquidade. 0 credor B seria privado de todos os bens do d
evedor A ou pelo menos dos suficiente, ou bastantes, sobre os quais ele (credor)
tinha fundadas esperanas para poder socorrer-se, no
B
m f - r. i. i. ob fraudem creditorum
m f - interdictum f raudatorium
100
F
G
3 Hiptese ou C
4.a Hiptese
boa f e o negcio oneroso, esse negcio continua eficaz
H ou C
boa f e o negcio gratuito - interdict um utile
320
321

DIREITO ROMANO
1. PARTE-TIT. V-CAP. 1.
29
caso de necessidade, a fim de que se efectuasse o pagamento dos seus crditos. 0 p
retor concede, ento, para estas situaes uma restitutio in integrum por causa do prej
uzo doloso (causado) a credores (=ob fraudem creditorum). Ordena, neste caso, a A (d
evedor-alienante), mas sobretudo a C (directo-adquirente) que desfaam eles prprios o
negcio efectuado (pelo menos, devia ter sido assim, l muito no princpio, e continu
a assim o significado-resultado da restitutio iun integram 392),
que se des+liguem, se desvinculem; e, como consequncia, os bens regressam ao esta
do anterior; anterior realizao desse negcio, isto , voltam propriedade e posse de A
Portanto, a restitutio in integrum ob fraudem creditorum era um expediente criad
o pelo pretor baseado no seu imperium, dado a favor do credor (por conseguinte,
a favor de B) contra o directo 1A3 adquirente dos bens do devedor (logo, contra
C), declarando inexistente a alienao efectuada entre A e C, fundando-se concretame
nte em duas razes de facto: I-ter havido fraude ao credor B; II - m f da parte quer
do devedor alienante A quer sobretudo do directo adquirente C.
2.a Hiptese (interdictum fraudatorium, interdito fraudatrio) - Mas os bens do deve
dor A podiam j ter passado das mos do directo adquirente C para outros - D, E, F,
etc.394,
392 Vid. supra 312. Mais tarde, chegava-se a este mesmo resultado duma forma tal
vez mais simples, mas certamente menos significativa: o pretor considerava esse
negcio (portanto o efectuado entre A e C) como no realizado, e, por conseguinte co
mo inexistente.
393 Chama-se directo adquirente, porque entre ele C e o devedor-alienante A no se
interpe nenhum outro; j os subsequentes sero chamados ulteriores adquirentes (D, E
, F e G), pois entre eles e o devedor-alienante A existe um ou vrios (pelo menos
um, o directo adquirente C).
394 Podiam ter passado, ou porque o credor B se tivesse descuidado de pedir imed
iatamente a providncia da restitutio in integrum ob fraudem creditorum contra C o
u porque a alienao ou alienaes de C para D, E, etc., foram feitas muito rpidamente e,
quanto possvel, em segredo.
322
que so portanto ulteriores adquirentes, e, nesta 2.8 hiptese, tambm esto de m f, com o
directo adquirente. Quer dizer, igualmente conhecem o prejuzo doloso causado ao
credor B, resultante da alienao efectuada em A e C.
Contra os ulteriores adquirentes - D, E, F e todos os outros que se imaginem-, c
oncedia o pretor um interdictum f raudatorium, isto , uma ordem de tipo sumrio bas
eado no seu imperium [e justificada tambm pela fraude (=prejuzo doloso, por isso c
hamado fraudatorium) causada ao credor, e pela m f de parte a parte com que o ulteri
or ou ulteriores adquirentes efectuaram a alienao ou alienaes], para que os bens, se
m mais consideraes, de momento - isto , sem atender se o negcio era vlido ou nulo, ef
icaz ou ineficaz, ou at inexis
tente ou existente -, regressarem imediatamente ao patrimnio do devedor, portanto
de A.
A situao dos ulteriores adquirentes (D, E, F, etc.) precisamente a mesma do direct
o adquirente (C), por todos se encontrarem de m f. E ento... por que motivo o preto
r concedia (sempre a favor do credor), contra o directo adquirente uma restituti
o in integrum (cob fraudem creditorum), contra os ulteriores adquirentes um intcr
dictum (frauda torium)
Os romanistas no acertam com a justificao. H vrias opinies; nenhuma delas convincente
A relao da restitutio in intepnum ob fraudem creditorum com o interdictum fraudato
rium-identificao? separao? nesta ltima hiptese, qual a justificao ? - um dos problem
f
ceis, que j vem sendo discutido desde o sc. XVI, com B.1ROS. Em seguida, aparecera
m as opinies de CuJaCIO, LENEL, SOLLAZZI, IMPALLOMENI. Depois, vieram as achegas
de SEGuE, DOES, SEIDL,
KASER, etc, Recentemente (Setembro de 1963), J. A. AuKUM apresentou, no XVIII Co
ngresso Internacional da aSociet d'Histoire des Droits de l'Antiquit, uma comunicao i
ntitulada <Porquoi le Droit Romain Classique a-t-il connu l'interdit fraudatoire

cot
323
I

DIREITO ROMANO
1` PARTE -TIT. V-CAP. 1.
6 29
de ia `restitutio in integram ob fraudem'?>, que despertou muito
interesse 9~',.
Hoje, j considerado ponto assente: na poca clssica, a par da r. i. i. ob f. credito
rum havia tambm, e como algo distinto, o interdictum fraudatorium.
Para qu estes dois expedientes do pretor diferentes? Pois se os ulteriores adquir
entes (no grfico apresentado, D, E, F, etc.) esto nas mesmas condies do directo adqu
irente (C), por que no se aplica a todos a restitutio in integram ob fraudem cred
itorum?
No h ainda uma opinio convincente.
Parece-nos que a soluo talvez se encontre na natureza ntima, na razo de ser da prpria
restitutio in integram.
Conforme j dissemos (vid. supra 312), na restitutio in integrum, l muito de incio,
eram as prprias partes que desfaziam o negcio efectuado (e cuja execuo constituiria um
a iniquidade), desfaziam, claro, por imposio do pretor. Pois bem, esse desfazer o tal
negcio era muito fcil realizar-se entre o devedor-alienante (no grfico apresentado,
A) e o directo adquirente C. Mas quando fossem 2, 3, 10, 20 ou mais ulteriores
adquirentes? Como que eles, todos, iam desfazer os respectivos negcios celebrados?(E tinham de ser todos, para que se chegasse ao devedor-alienante, sem que pelo c
aminho ficasse um com o seu negcio por desfazer>, alis esse podia sempre reclamar; a
lgo semelhante actualizao do registo duma propriedade, em que de permeio faltam vri
os averbamen
tos). -Isso tornava-se:
-ou muito difcil, pois teriam de vir todos presena do pretor, ou pelo menos de rec
eber todos uma intimao do pretor;
- ou at impossvel, pois alguns podiam j ter morrido ou estar ausentes em parte ince
rta.
Ento o pretor, prescindindo de fazer consideraes acerca do valor (existncia ou inexi
stncia, validade ou nulidade, eficcia ou ineficcia) do .,cgcio illri, 2' realado, d um
a ordem sumria (interdictuni) para que os bens, es iem em mos dc que ulterior adqu
irente de m f estiverem, voltem para a propriedade e posse do devedor, a fim de qu
e este j possa pagar ou satisfazer as suas dvidas 396,
395 Esse estudo, com leves alteraes, intitulado Interdictum fraudatorium et Restituti
o in Integrum ob fraudem, encontra-se publicado em Synteleia Arangio-Ruiz (Npoles,
1964) 779-785.
396 Solvere (pagar) e satisfacere (satisfazer) so coisas distintas. Cf. Sebastio C
RUZ, Da Solutio I, cit. 227-328.
3.a Hiptese (o negcio continua eficaz) - Suponhamos
agora que o directo adquirente C ou um ulterior adquirente qualquer (no caso rep
resentado, G) recebe os bens dum dos adquirentes de m f (e tanto pode ser do direc
to adquirente C como dum dos ulteriores adquirentes D, E, F, etc.). Este G (ou m
esmo C) est de boa f (isto , ignora a fraude causada ao credor B), e, alm disso, o n
egcio que efectuou foi a ttulo oneroso.
Pois bem; esse negcio continua no s vlido face do ius civile mas tambm eficaz, mesmo
perante o ius praetorium.
Alis, haveria uma incerteza contnua no comrcio jurdico, que, evidentemente, efectua
negcios s a ttulo oneroso.
4. Hiptese (interdictum utile) - Consideremos nesta hiptese que o directo adquirent
e C ou um ulterior adquirente de boa f (no caso representado, H) tinha recebido d
um adquirente de m f (do directo adquirente C ou dum outro posterior D, E, F, etc.
) os bens, mas a titulo gratuito 3BP.S8B.
Neste caso, o pretor, depois de se inteirar do estado da questo, isto , com conhec
imento sumrio da causa (causa cognita), concedia a favor do credor B um interdict
um utile 400, para que os bens alienados regressassem imediatamente ao patrimnio
do devedor A, e assim ele (credor) j os pudesse executar e desta forma satisfazer
os seus crditos.
Na poca justinianeia, estes expedientes pretrios - a restitutio in integram ob fra

udem creditorum, o interdictum frauda


39'1.399 Se tivesse recebido dum adquirente de boa f e a ttulo oneroso, a cadeia de
inexistncias de negcios jurdicos parava ai. A certeza do comrcio jurdico assim o exig
e. Foi a hiptese 3', acabada de examinar.
00 um interdictum atile, pois da utilitaspublica -critrio que orientava a actividade
do pretor, conforme consta da definio de ias praetorium, D.1,1,7,1 - que se prote
ja mais um credor prejudicado do que se beneficie um donatrio.
324
325

DIREITO ROMANO
11 PARTE-TIT. V-CAP. 1.
29
torium e o interdictum utile - fundem-se para darem lugar actio Pauliana 1', D. 2
2,1,38,4; esta, por sua vez, originou entre ns os arts. 1033.-1036. do Cdigo Civil,
de 1867, e os arts. 610. 612.0 do actual. Para serem bem compreendidos, devemos te
r presente a doutrina acerca da restitutio in integrum ob fraudem creditorum, do
interdictum fraudatorium e do interdictum utile.
c) Missiones in possessionem
A missio in possessionem (embargo de bens) um meio de coaco, justa, de que dispe o
pretor. Quantas vezes, temos j dito que o pretor ordena fazer determinado acto, v
.g. uma stipulatio praetoria, ou desfazer determinado negcio, v.g. atravs duma restit
utio in integrum. Pois bem, esse ordenar do pretor est sempre protegido pela ameaa d
uma missio in possessionem, dum embargo de bens.
I-Conceito de missio in possessionem. Espcies
A missio in possessionem uma ordem dada pelo pretor, baseada (essa ordem) no seu
imperium, autorizando algum a apoderar-se (apossar-se ou simplesmente deter), du
rante certo
tempo, de bens de outrem (ou pelo menos que esto na posse de outrem), com poderes
de administrao e de fruio.
401 Esta designao de actio pauliana, segundo uns autores (v.g. COLLINET) uma glosa p
ost-justinianeia; segundo outros (v.g. SOLAZZI), trata-se duma glosa ou interpol
ao prjustiniancia. Cf. J. A. ANKUnt, De Geschiedenis der Actio Pauliane (Zwolle,1962)
.
326
Espcies -Missio in rem, se recaa sobre uma coisa determinada ou sobre um conjunto
determinado de bens; missio in bona, se incidia sobre o patrimnio duma pessoa ou
sobre um conjunto indeterminado de bens.
II-Modalidade de missiones in possessionem quanto finalidade
1 - Missio in possessionem rei servandae gratia, se se trata de procurar unicament
e a conservao preventiva desse bem ou bens.
2- Missio in possessionem ex secundo decreto,
se o pretor j tinha ordenado alguma coisa e o destinatrio dessa ordem dada pelo pr
etor (decretum 402) no tinha cumprido; ento o pretor fora-o a cumprir, decretando-l
he ( pois um segundo decretum) uma missio in possessionem.
3-Missio in possessionem executionis. E o modo. ordinrio de executar as confessions
in iure e as sententenas -se os responsveis no cumpriam voluntriamente -, ordenando
uma mtissio in bona sobre todo o patrimnio do confessus ou do condemnatus.
d) Interdicta (os interditos) I - Conceito
Um interdictum (interdito) era uma ordem sumria, dada pelo pretor baseada (essa o
rdem) no seu imperium, para resolver de momento uma situao que tem a proteg-la pelo m
enos uma aparncia jurdica (fumus iuris), ficando porm essa ordem condicionada a uma
possvel apreciao ulterior.
402 0 que era um decretum do' pretor e seu confronto com o edictum vid. infra 34
0-b).
327

DIREITO ROMANO
1.1 PARTE - TIT. V - CAP. 1.0
29
0 interdito era concedido ou a pedido dum interessado ou, em caso de interesse pb
lico, a pedido de qualquer cidado, e ento esses interdicta denominavam-se interdito
s populares.
Os interdicta eram redigidos em termos imperativos: exhibeas = (apresenta, mostra)
exibe; restituas = (devolve) restitui; vim fieri veto = proibo que se faa violncia (q
ue se esteja a perturbar algum).
II - Espcies de interdicta
Em virtude das expresses imperativas usadas nas frmulas dos vrios interditos, estes
podiam ser exibitrios, restitutrios e proibitrios.
1 - Exibitrios, se a ordem do pretor se destinava a que algum apresentasse ou most
rasse, exibisse uma coisa.
Frmula: quod dolo maio retines exhibeas (o que retens [ou como proprietrio ou como po
ssuidor ou at como simples detentor] com dolo [com a inteno e a conscincia de prejud
icar outrem], mostra, apresenta, exibe).
2 - Restitutrios, se a sua finalidade era ordenar a devoluo, a restituio duma coisa.
Frmula: quod precario ab illo habes, id illi restituas (aquilo que tens de outrem a
ttulo precrio [=que recebeste em virtude de preces, pedidos insistentes ou pedido hu
milde], portanto que recebeste por favor, restitui-lho).
3 - Proibitrios, se se destinavam a impedir (proibir) que algum fosse perturbado no
gozo dum direito que est desfrutando pacificamente,
Frmula: quod alter nec vi nec clam nec precario retinet, vim fieri veto (se algum detm
uma coisa pacificamente,
isto , nem pela fora nem clandestinamente nem a ttulo pre, ccrio, probo que seja pert
urbado).
III - Entre as vrias aplicaes dos interdicta, esto os relativos posse - interditos p
essrios
Os interditos possessrios so expedientes do pretor destinados a proteger a posse 1
0-", pois o ius civile no lhe concedia proteco jurdica "14. No formam, portanto, uma
espcie parte de interditos (como vimos, as espcies de interditos so apenas exibitrio
s, restitutrios e proibitrios), pois alguns interditos possessrios so proibitrios e o
utros so restitutrios, e, em rigor, no h nenhum que seja exibitrio. Os interditos pos
sessrios constituem uma das vrias aplicaes dos interditos.
Classes de interditos possessrios:
1- retinendae possessionis (so proibitrios)
2 - recuperandae possessionis (so restitutrios)
1 - Interdicta retinendae possessionis (interditos para reter a posse) Estes int
erditos tm por objecto obter o reconhecimento da posse, no caso de perturbao ou incm
odo por parte de terceiros. Proibir que algum perturbe a posse pacfica de outrem.
So, portanto, proibitrios. S se aplicam aos que estiverem a desfrutar uma posse pacf
ica, isto , obtida nec vi (nem por violncia) nec clam (nem clandestinamente) nec p
recario (nem a ttulo precrio, quer dizer, por favor).
403 Possessio (posse), originriamente, um assentamento (um sentar-se, um assentar ar
raiais) numa coisa imvel (concretamente sobre uma parte do ager publicus) sobre qu
e no h dominium.
Possessio traduz-se, pois, num poder de facto sobre uma coisa. Entre posse e pro
priedade h a diferena que existe entre facto e direito; mas, substancialmente, a p
osse nem acto nem facto, mas aco do sujeito. Desaparece a posse, se cessa ou se se
interrompe a aco.
Usus (mais amplo que possessio e que precede a possessio) o exerccio dum poder de
facto (isto , um poder no-jurdico) sobre uma coisa.
Possessio justa ou pacfica a que foi obtida nec vi (nem por violncia) nec clam (ne
m clandestinamente) nec precario (nem a ttulo precrio, isto , por favor concedido e
m virtude de preces, rogos).
404 0 ius civile no reconhece a possessio (que filha da prtica social) como figura
jurdica; nem a protege. Mas no a ignora; e at se serve dela para efeitos de aquisio
da propriedade por usrrcapio.
328

329

DIREITO ROMANO
1' PARTE - TIT. V - CAP. 1.
29
Os interdicta retinendae possessionis podem ser uti possidetis e utrubi.
a) - Uti possidetis eram interditos proibitrios concedidos para a defesa da posse
de coisas imveis.
A quem podia ser concedido o int. uti possidetis>:
I - ao proprietrio civil, isto , quele que tinha adquirido a (propriedade da) coisa
por um negcio jurdico, vlido face do ius civile; geralmente, atravs da mancipatio;
II - ao proprietrio natural - o que tinha adquirido uma coisa sem ser atravs dum n
egcio jurdico, vlido face do ius civile; algo semelhante como hoje, comprar um imvel
, pagar e no fazer escritura pblica;
III - ao precarista - o que possui a ttulo precrio, mas s no caso de ser perturbado
na sua posse por algum, diferente do dono da coisa, pois este tinha contra o pre
carista o int. rec. poss. de precario, como examinaremos infra 331;
IV - ao credor de um penhor sobre coisa Imvel.
je) - Interdicta utrubi eram interditos proibitrios concedidos para a defesa da p
osse de coisas mveis.
A palavra utrubi> significa em qual dos dois lugares> ou em qual de vs dois> esteve
o objecto mais tempo, nos ltimos 12 meses? - que at Justiniano, este interdictum er
a concedido ao possuidor que tivesse ocupado a coisa mais tempo, durante os ltimo
s 12 meses. A partir de Justiniano, para evitar a dificuldade da prova desse tem
po, era concedido, como no caso do int. uti possidetis>, ao actual possuidor.
A quem podia ser concedido o int. utrubi>:
I - ao ptesumvel possuidor;
II -, ao sequester - pessoa imparcial, a quem se con
fiava em depsito uma coisa, sobre que exis
tia litgio, at se discutir em juizo e deter
minar a sua propriedade 405;
III - ao credor de um penhor sobre coisa mvel.
4R5 Sobre este caso anmalo de posse pelo sequester vid., por todos, Gerardo BROGG
INI, Introduction au Sequester em Mt. Meylan l. Droit Romain (Lausana, 1963) 43-6
3.
Carcter duplo ou simtrico dos interditos uti possidetis> e utrubi> - (GAIUS IV 160).
Os interditos podem ser: simples e duplos ou simtricos.
Simples so aqueles, em que h um demandante e um demandado. Isto verifica-se, em ge
ral, com os interds. exibitrios e com os interds. restitutrios.
Duplos ou simtricos, aqueles em que, rigorosamente, no h um demandante e um demanda
do, mas as duas partes so consideradas quer como demandantes quer como demandados
. Isto acontece com alguns interditos proibitrios, concretamente com os interds. u
ti possidetis> e utrubi>. Estes dois interditos apresentam uma estrutura simtrica,
pois os 2 adversrios litigantes ocupam formalmente a mesma posio - um diz eu estou
a possuir,, e o outro diz igualmente eu estou a possuir> -, e trata-se de saber q
uem verdadeiramente possui. Portanto, em rigor, no h um demandante e um demandado,
pois tanto um como outro ocupam a posio quer de demandante quer de demandado.
Isto resulta difcil de resolver, sobretudo quando um reconhece que o outro possui
, agora: mas obteve a posse vi ou precario, expresses, cujo significado vamos exa
minar j a seguir.
2 - Int'erdicta recuperandae possesionis (interditos para recuperar a posse) -Es
tes interditos possessrios so restitutrios. Destinam-se, como a expresso indica, a r
ecuperar a posse; de alguma forma perdida, pelo menos momentneamente, pelos segui
ntes factos:
-ou porque algum entregou, por favor, uma coisa a outrem, por certo tempo, e este
agora recusa-se a devolv-la, e ento para o obrigar a restituir h o interdictum recu
perandae possessionis de precario;
- ou porque algum, que tinha obtido a posse duma coisa, de uma forma normal, foi
privado dela pela violncia, ento contra quem se apoderou fora existe o interdictum r
ecuperandae possessionis unde vi;
- ou, finalmente, porque algum, embora tendo obtido a posse pela violncia, foi, de
pois, esbulhado pela fora armada, existe contra este (que usou homens armados par

a expulsar o outro que tinha conseguido a posse pela fora simples) o interdictum r
ecuperandae possessionis vi armata.
330
331

DIREITO ROMANO
1., PARTE-TIT. v-cAp. 2.
30
Captulo 2.0 B) -EXPEDIENTES DO PRETOR, A PARTIR DE 130 a.C., BASEADOS NA SUA IURIS
DICTIO
1-Exceptio e denegatio actions
2 - Actiones praetoriae I - in f actum conceptae;
II - f icticiae; III - utiles; IV - adieetieiae qua
litatis
SUMRIO - 30. a) Posio do pretor na organizao dos processos, antes
da lex Aebufia de formulis (a. 130 a.C.?); carcter das legis actiones
b) Posio do pretor depois da lex Aebutia de formulis; carcter do processar per formu
las I Conceito de frmula processual 2 Partes da frmula processual
c) Anlise muito breve dos vrios expedientes
1 Exceptio e denegatio actionis
2 Actiones praetoriae: I - in factum conceptae;
II - ficticiae; III - eutiles; IV - adiecticiae qua
litatis
a) Posio do pretor na organizao dos processos, antes da lex Aebufia de formulis (a. 13
0 a.C.?); carcter das legis actiones
30. 0 sistema jurdico romano primitivo de processar, e que durou at cerca do ano 1
30 a.C. como forma nica, denominava-se sistema das legis actions (aces da lei). Quer
dizer, as actuaes processuais tinham de se acomodar rigorosamente ao prescrito nas
leges.
Caracterizavam-se as legis actiones sobretudo por serem orais. (Ver, em pormenor
, outras caractersticas, em 2 PARTE, Tt. V destas Lies).
0 processo romano, quase desde o incio (o assunto discutvel), estava dividido em d
uas fases: in fure e apud iudicem (vid. supra 69).
0 pretor presidia fase in lure.
A sua posio no processo, segundo o sistema das legis actiones - que se caracteriza
va, pois, dum modo especial, por ser um processo todo oral-, era simples e apaga
da: conceder ou no conceder a actio. Mas isto, rigorosamente. Conforme estava pre
visto no ius civile. Quando muito, podia interpretar as hipteses de concesso e de
no-concesso. Era a viva vox iuris civilis.
Por conseguinte, at lex Aebutia de formulis s h actiones civiles, isto , baseadas no
ius civile. Por isso, tambm so designadas actiones in ius (civile) conceptae.

b) Posio do pretor na organizao dos processos, depois da lex Aebutia de formulis; carc
er do processar per formulas
(agere per formulas)
A lex Aebutia de formulis, aproximadamente do ano 130 a.C. - desconhece-se a dat
a precisa, mas no deve ser anterior a 149 a.C. nem posterior a 126 a.C. -, introd
uziu uma nova forma de processar (agere per formulas).
Caracterstica: era um processo escrito (pelo menos, parte) .
0 sistema de agere per formulas, a princpio existia a par do sistema das legis ac
tiones. Mais tarde, por fora duma lex Julia, de Augusto, acabou por ser prticament
e o nico. As legis actiones desapareceram, excepto para algum tipo especial de pr
ocessar que no se adaptou ao novo regime.
0 agere per formulas o sistema prprio da poca clssica, e, como diz lvaro D'ORs 406 o
que d carcter ao direito romano dessa poca. Tendo as frmulas uma redaco especialmente
adaptada para cada tipo de reclamao, a tipicidade processual determina a tipicida
de do prprio direito, j que este consiste essencialmente, como temos dito tantas v
ezes, numa
406 A. D'ORs, Elementos de Derecho Privado Romano, cit. 58.
332
333

DIREITO ROMANO
1. PARTE-TIT. V-CAP. 2.
30
actio 407. E agora, segundo este novo sistema de processar, ter uma actio equiva
le e concretiza-se em ter uma frmula.

1) Conceito de frmula processual - A frmula uma ordem por escrito, dada pelo preto
r ao juiz, para condenar ou absolver, conforme se demonstrasse ou no determinado
facto.
A frmula encabea pela nomeao do juiz, geralmente escolhido pelas partes, e que era u
m particular e no um magistrado. Depois seguem-se as vrias
2) PARTES DA FRMULA
1) -intentio=indica o estado da questo,
a pretenso do demandante
So diversos os modelos formulrios. Para se fazer uma ideia mais exacta da frmula, v
ejamos, por exemplo, o modelo da actio certae creditae pecuniae (aco para exigir o
pagamento duma dvida de dinheiro de quantia certa, isto , fixa, precisa).
407 Por isso, actionem habere significa ter direito, ser credor; e actione teneri equ
le a estar sujeito a uma acrio, ser devedor, sobretudo face do ius
praetorium.
408 A exceptio podia provocar uma replicatio (alegao de novo facto jurdico,
feita pelo demandante, que inutilizava a exceptio); e a replicatio podia, por su
a vez, tambm originar uma duplicatio (nova clusula, alegada pelo demandado,
que inutilizava a replicatio).
334
Titius iudex esto. Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio
sestertium X milia dare oportere, condemnato; si non paret, absolvito 409
A posio do pretor, depois da lex Aebutia de f ormulis, era, alm de subtrair ou de c
olocar sob a aco do ios civile, como j procedia at 130 a.C. (?), tambm -sempre que a
justia ou a equidade assim o exigissem - 1) - a de neutralizar a actio civilis (o
u recusando a concesso da actio [denegatio actionis] ou inutilizando a sua eficcia c
oncedendo uma exceptio) e 2) - a de criar actiones prprias.
Desta forma, o pretor passou a integrar e a corrigir directamente o ius civile p
or via processual.
c) Anlise muito breve dos vrios expedientes baseados na iurisdictio
Antes de tudo, note-se que os novos expedientes do pretor, criados por via proce
ssual, no vieram substituir os expedientes
baseados no imperium. No. Simplesmente, agora, depois da lex Aebutia de formulis,
o pretor usa duns ou doutros, conforme as
circunstncias do caso concreto melhor o aconselharem. H at
409 Tcio seja o juiz. Se se demonstrar que Numrio Negdio deve dar (dare oportere) X
mil sestrcios a Aulo Agrio, condene-se; se se no demonstrar, absolva-se.
0 que prope a actio o actor ou demandante; contra quem se prope o defensor ou dema
ndado. Nos modelos formulrios usados para o ensino (vid. supra 251302 algo semelh
ante com os nomes de Titius, Sempronius), o demandante designado por Aulas Ageriu
s (A.A.) e o demandado por Numerius Negidius (N.N.). Estas designaes fictcias tinham d
e ser substitudas pelos nomes verdadeiros das partes e do juiz, quando a formula
era aplicada a um caso real.
A expresso Aulus Agerius tem um significado de pessoa rica, isto , com dinheiro e com
prdios; Numerius Negidius significa mais o homem pobre, sem dinheiro e sem outros ben
s. Sob outro aspecto, o nome fictcio de Agerius designa o autor (actor), e o Negi
dius (negans), o demandado.
Oportere (dever) significa sempre uma dvida civil. Para designar as obrigaes pretrias,
h sobretudo a expresso action teneri (estar sujeito a uma actio). Vid. supra n. 4
07.
335
a) -Partes ordinrias -- Partes eventuais
y) - Partes extraordin
2
-condernnatio=clusula que manda condenar ou absolver o demandado

1)-demonstratio=se a intentio> incerta


2) -adiudicatio=se a actio> divisria, ou se se trata duma coisa comum, objecto de
discusso
rias
I)-exceptio=clusula concedida directa
mente a favor do demandado 408
2) - praescriptio = clusula concedida direc
tamente a favor do demandante
13

DIREITO ROMANO
1." PARTE -- TIT. V - CAP. 2.^
30
alguns A. A., v.g. DE MARTINO, que afirmam que o pretor, depois da lex Aebutia d
e f ormulis, que principiou a usar, com mais amplitude e vontade, os expedientes
baseados no seu
imperium.

1) - Para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicao redundaria numa injustia (vejase a hiptese indicada supra 311 e 312), agora o pretor tem sua disposio tambm, isto ,
alm duma restitutio in integrum:
I - uma denegatio actionis, se ele nega a concesso da actio civilis, pois verific
a nitidamente que essa concesso, embora prevista pelo ius civile, em determinado
caso concreto, seria uma evidente injustia;
II - uma exceptio, pela qual se frustra a actio Cio ilis, que ele mesmo concedeu
. uma clusula concedida directamente a favor do demandado, que inutiliza a preten
so do demandante.
Com a exceptio, no se desconhece o direito do autor ou a objectividade do facto i
lcito contestado; simplesmente, acrescentam-se circunstncias ou factos to relevante
s que exoneram o demandado da obrigao ou da responsabilidade.
Essa clusula inserta na frmula entre a intentio e a condemnatio, e opera como cond
io, negativa da condenao; v.g. nisi si quid dolo mato (ou propter metum) gestum erit
.
A exceptio tem como pressuposto o princpio da inderroga
bilidade do sistema do ius civile.
Devia ser oposta na fase in iure.
2) -Aetiones praetoriae - 0 pretor, depois da lex Aebutia
de f ormulis, cria ius directamente - aqui, que se fala, com todo o rigor, de ius
praetorium -, pois cria actiones prprias; e
actio e ius, como sabemos, identificam-se.
Portanto, as actiones praetoriae contrapem-se a actiones civiles ou actiones in i
us (civile) conceptae.
Indiquemos, muito sumriamente, as vrias actions praetoriae.
I Actiones in facturo conceptae-0 pretor, vendo que determinada situao social (fac
twin) merece proteco jurdica e no a tem do ius civile (veja-se a hiptese indicada sup
ra 308 e 309), concede uma actio baseada (concepta) nesse facto, para que se faa ju
stia.
II Actions fieticiae - Se o pretor para aplicar a justia, finge como existente um
a coisa ou um facto que se sabe no existir, ou finge como no-existente uma coisa o
u um facto ou at um negcio que se sabe que existe. - [No podia fingir como existent
e um negcio jurdico inexistente, pois seria a subverso da ordem jurdica e a negao da n
ecessidade dos negcios jurdicos] -. 3J a imposio duma irrealidade ou duma inexactido.
Supe uma criao, uma inveno, que rompe com as regras da pura lgica; mas j sabemos qu
sempre o jurdico rigorosamente lgico (vid. supra 288-II). Sob o aspecto da lgica f
ormal ou matemtica ou silogstica, um recurso algico. A fico supe e provm dum imperiu
no da doutrina. A doutrina pode sugerir fices, mas no criar ". Repita-se: tudo isto
fazia o pretor, no por mera arbitrariedade, muito menos para favorecer amigos ou pa
ra prejudicar inimigos, mas para administrar bem a justia.
Exemplo - Titius empresta 1000 sestrcios a Sempronius por 90 dias; ao fim de 10 d
ias, Titius fica na misria, devido, v.g. a incndio; Sempronius pode pagar; mas, fa
ce do ius civile, s obrigado a pagar da a mais 80 dias. Titius h-de morrer de fome?
0 pretor finge que passou o prazo, ou que a obrigao
410 Sobre este problema, vid. M. GARCIA GARRIDO, Sobre los Verdaderos Lbnites de
la Ficcin en Derecho Ronnano em ARDE (1950) 305.342; particularmente, veja-se, a,
a relao entre fico, presuno, interpretao extensiva, simbolismo (actos simblicos) e
ao; assim como, a pgs. 321, os casos de actiones ficticiae. Veja-se tambm Rafael LI_
ANO CIFUFNTFS, Naturaleza Jurdica de Ia Fictio lirris
(Madrid,1963).
336
337

DIREITO ROMANO
1.4 PARTE-TIT. V-CAP. 3.
31
foi constituda sem prazo (e ento in omnibus obligationibus, in quibus dies non poni
tur, praesenti die debetur, D. 50,17,14), e concede uma actio; isto , uma frmula, o
rdenando ao juiz que condene Sempronius a pagar, como se j tivessem passado os 90
dias, ou como a obrigao tivesse sido constituda sem prazo.
Ill Actiones utiles - Se o pretor aplica, por analogia, actiones civiles a casos
diferentes, mas semelhantes, dos que o ius civile protege; aqui, h lgica, por sem
elhana.
IV Actiones adiecticiae qualitatis-So actiones que responsabilizam tambm o paterfam
ilias, total ou parcialmente, pelas dvidas dum seu filius ou servus, provenientes
de contratos celebrados por estes alieis iuris. Responsabilizam totalmente o pat
er as actiones: quod iussu, exercitoria e institoria. Responsabilizam, parcialmente, a
s actiones: de peculio, tributoria e de in rem verso.
Estas actiones pretrias so bastante complexas. Sero analisadas devidamente no Tt. I
da 3.a PARTE, pois, s nessa altura, que teremos elementos de estudo suficientes p
ara as com
preender bem.
Captulo 3. C) - 0 EDICTUM DO PRETOR
SUMRIO-31. a) Misso, actividade (orientao e motivao), controle
e expedientes do pretor (sntese)
b) Formas utilizadas pelo pretor na concesso dos seus expedientes: decreta (decre
tos) e edicta (edictos) .
c) Forma interna do edictum do pretor; carcter vinculativo do edictum em relao ao pret
r. Espcies de edicta do pretor
I-perpetua (anuais) e repentina (suplementares) II - tralaticia e nova
d) Codificao dos edictos do pretor. 0 chamado Edictum
Perpetuuin (definitivo): existncia; natureza jurdica
e) Reconstituio e ordem do Edictums>, segundo LENEL
a) Misso, actividade (orientao e motivao), controle e expediente do pretor (sntese) .
31. A missdo do pretor era administrar a justia nas causas civis.
Como sabemos (D. 1,1,7,1), exercia essa misso atravs, duma trplice actividade - a d
e interpretar (adiuvandi), a de integrar (supplendi) e a de corrigir (corrigendi
) o ius civile. Toda essa actividade era sempre orientada por aqueles grandes pr
incpios jurdicos (D. 1,1,10,1) : o de no abusar dos seus poderes (honeste vivere) ;
o de no prejudicar ningum (alterum non. laedere) ; o de atribuir a cada um o que
seu (suum cuique tribuere). A sua trplice actividade era motivada, tambm sempre, p
ela razo suprema da utilidade pblica (propter utilitatem publicam). No desempenho
do seu mnus, procedia conscientemente com rectido.
No agia arbitrriamente. Tanto mais que a sua actividade podia ser sempre controlad
a: a) - pelo ius intercessionis dos cnsules (vid. supra 64 e 66 B4) ; b) - por quem
detivesse a tribunicia potestas (vid. supra 74 111); c) - por uma provocatio
338
339

N
'DIREITO ROMANO
ad populum (vid. supra 65 e 71) ; d) - pelas reaces da opinio pblica; e) - e sobretu
do pela crtica, bem temvel, dos iurisprudentes. Alm disso, se um pretor, na adminis
trao da justia, cometesse voluntriamente uma arbitrariedade prejudicando ou favorece
ndo injustamente algum, comprometeria fatalmente a sua promoo no cursos honorum.
Para desempenhar esse trplice mnus -- de interpretar, integrar e corrigir o tus ci
vile-, o pretor utilizava (conforme
j vimos, 29 e 30) certos expedientes, quer de incio, baseando-se apenas no seu impe
rium, quer, mais tarde, baseando-se tambm na sua iurisdictio.
b) Formas utilizadas pelo pretor, na concesso dos seus expedientes: decreta e edicta
0 pretor, na concesso dos seus expedientes, podia utilizar
duas formas:
- ou o decretum (decreto), quando resolvia imperativa
mente um caso particular;
- ou o edictum (edicto), quando anunciava ao pblico, com a devida antecedncia, a c
oncesso de certos expedientes integrada num programa geral das suas actividades.
A forma normal era atravs de edictos (edicta), pois, deste modo, o pblico sabia, a
ntecipadamente e de certeza, todas as
hipteses previstas pelos ius civile ou pelo pretor, nas quais este prometia ou no
proteco jurdica. Conforme houvesse ou no proteco jurdica, diria respectivamente - em r
lao ao ius civile, actionem dabo ou actionem denegabo, e em relao ao ius praetorium,
cium dabo ou iudicium denegabo. Assim, o ius praetorium nem sequer aparentemente po
dia ser considerado arbitrrio ou incerto; pelo contrrio, a todos inspirava plena c
onfiana.
1. PARTE - TIT. V - CAP. 3.^ 31
c) Forma interna do edictumm do pretor; carcter vincu.
lativo do edictum em relao ao pretor. Espcies de
edicta do pretor
0 pretor (urbano A11), como qualquer outro magistrado,
tinha o ius edicendi, isto , a faculdade de fazer comunicaes
ao povo. Originriamente, essas comunicaes eram orais como parece deduzir-se at da prpria palavra dicere -, feitas perante as assembleia
s do populus, ou as reunies do vulgos na forma de in contione 112, e em voz alta
(ex-dicere).
Essas comunicaes, quando tinham carcter programtico geral, que, rigorosamente, se de
nominavam edicta.
0 edictum do pretor 413 era, pois, uma comunicao para anunciar ao pblico as atitude
s que tomaria e os actos que praticaria, no exerccio das suas funes; era o seu prog
rama de aco.

Desde sempre, ou pelo menos desde muito cedo, os edicta do pretor eram comunicaes
escritas (e no apenas orais), gravadas em letras negras sobre tbuas pintadas de br
anco (da, a palavra album e a expresso tabulae dealbatae), em que os vrios assuntos er
m encimados por epgrafes ou ttulos escritos a vermelho (deste facto provm a palavra
rubricae), para sobressairem no conjunto do texto. Daqui, a designao de ttulos ou
rubricas 414.
411 Sempre que se fala de pretor, sem mais designao, trata-se do pretor urbano; vi
d. supra 70.
412 Vid. supra 208.
413 Alm dos edictos do pretor (urbano), h os do pretor peregrino, os dos governado
res das provncias e os dos edis curis. Sobre a natureza jurdica destes
ltimos, vid., por todos, PEZZANA, em LURA 7(1956) 254-262, na critica a VOLTERRA,
Intorno all, Editto degli Edili Curuli (Pdua, 1955).

414 Os ttulos, as rubricas, e at designaes de menor alcance, tambm se chamam edictos


(em concreto), tomando aqui a palavra edictum o significado de parte de um todo ou
de parte pelo todo. nesta acepo que se diz, v.g. edictum de rebus creditis, edictum
de pretiis, edictum de alterutro, edictum de feris, etc.
Sobre a origem de titulus, com sentido jurdico, vid. D, ORS, em ARDE 23 (1953) 49
5-513 e Guerra y Ia Paz 162-163.
340
341

DIREITO ROMANO
Os edicta do pretor eram afixados pblicamente no forum, para que, sem dificuldade,
pudessem ser lidos, rectamente (apud forum palam, unde de plano recte legi posse
nt) ; terminavam sempre com a sigla, q.s.s.s., que significa quae supra sunt scr
ipta. 2 um argumento de ordem interna a mostrar que a forma dos edictos do preto
r era escrita.
A princpio, o pretor, em teoria, no estava vinculado s disposies contidas no seu edict
um, pois o respectivo contedo, para ele, era matria arbitrria; mas, na prtica, respei
tava sempre as promessas feitas, porque era at o mais interessado nisso, para no c
omprometer o xito do ius praetorium. Alm disso, o seu comportamento estava bem contr
olado (vid. supra al. a) deste ). - Todavia, no ano 67 a.C., a lex Cornelia de ed
ictis praetorum imps ao pretor a vinculao ao seu prprio edicto.
Os edicta podiam ser: I - perpetua e repentina; II - tralaticia e nova.
Perpetua ou anuais, os que eram dados pelo pretor, no incio da sua magistratura,
contendo os vrios critrios que seguiria, no exerccio das suas funes durante esse ano.
Eram afixados no forum, nas Calendas de Janeiro.
Repentina surgem, como actos do imperium do pretor, proferidos em qualquer altur
a do ano, para resolver situaes novas, surgidas inesperadamente, e que nem o ius ci
vile e nem o edictum perpetuum (anual) solucionavam 415.
Tralaticia, os que permanecem iguais dum ano para o outro, como que trespassando
do pretor anterior para o sucessor.
Nova so as disposies que o pretor, de determinado ano, acrescenta por sua prpria ini
ciativa 416
415 0 termo repentinum, ao que parece, foi usado pela primeira vez por CICERO, Ver
res 2,2,36; hoje designao tradicionalmente aceite; mas as fontes, quer jurdicas que
r literrias, no so uniformes na nomenclatura desta espcie de edictum. 0 Di
gesto, por exemplo, chama-lhe (edicto emanado) prout res incidit (D. 2,1,7 pr.).
416 Provvelmente, os edicta repentina deviam ter sido as manifestaes mais antigas d
o ius edicendi, e talvez at com o carcter de interveno singular e ocasional; depois
que se deve ler passado tambm publicao de edicta perpetua (anuais),
1. PARTE-TIT. V-CAP. 3.
31

d) Codificao dos edicta do pretor. 0 chamado Edictum Per


petuum: existncia; natureza jurdica
At poca de LABEO, princpios da nossa era, h bastantes edicta nova; posteriormente, o
carcter translatcio dos edictos converte-se em fenmeno geral. Por um lado, no h j ne
sidade de grandes inovaes a fazer pelo pretor; por outro lado, tambm dificilmente a
s poderia fazer, pois ele, como todos os magistrados, est muito subordinado ao im
perador.
Nestas circunstncias, a deciso de Adriano (117-138), mandando codificar todos os e
dictos4lT, para serem fixados ordenada e definitivamente num s, no constituiu um f
acto verdadeiramente novo ou estranho. 0 imperador encarregou desse trabalho o e
minente jurista Salvius IULIANUS. Levou cerca de dois anos a efectu-lo.
Concludo e confirmado pelo senado-que atravs dum senac. lhe estabeleceu a imutabil
idade (vid. const. Tanta-AS(xcv 18)-, foi publicado volta do ano 130 d.C.; desde o
sc. IV, designado por Edictum Perpetuum (ordenao definitiva dos edictos). Agora, a p
alavra perpetuum tem o significado de definitivo, no j de anual, como primitivamente
.
A existncia do Edictum Perpetuum ou Ordinatum, de IULIANUS, atestada por vrias fontes
jurdicas e no-jurdi
e finalmente deve-se ter recorrido aos tralaticia (permanentes), pela necessidad
e de resolver uniformemente as mesmas Situaes-para isso, era necessrio prefixar os
critrios e indicar a soluo das hipteses mais notveis e frequentes. Este modo evolutiv
o de agir do pretor explica-se perfeitamente, atento o processo eminentemente ca
sustico da formao do lus Romanum, e est de acordo com o especial relevo dado pelas f
ontes aos edicta repentina.
0 primeiro edictum perpetuum (anual) deve ter surgido nos fins do sc. III a.C.
417 S nos interessa sublinhar aqui a ordenao ou codificao dos edictos do pretor (urba
ho). Todavia opinio comum dos AA. de que o imperador Adriano deve ter incumbido I

ULIANUS de compilar e actualizar no s os edictos do pretor urbano e dos edis curis,


mas tambm do pretor peregrino e dos governadores das provncias; se em codificaes se
paradas ou se numa s, j ponto discutvel. Sobre a bibliografia a respeito destes pro
blemas, vid. ROBLEDA, o. c. 209572,
342
343

DIREITO ROMANO
1.^ PARTE -TIT. V - CAP. 3."
31
cas 918, e admitida pelos autores, excepto por Antnio G!ARINO, que, desde 1946, v
em escrevendo contra a existncia do Edictum Perpetum elaborado por IULIANUS 419,
sem todavia ter convencido ningum da sua peregrina opinio 920. Ao que parece, o pr
incipal argumento de GUARINO baseia-se num certo silncio de GAIUS e noutro de POM
PONIUS: de GAIUS 16, pois, ao enumerar as fontes de direito, no faz qualquer meno d
o Edictum julian-adrianeu; de POMPONIUS (D. 1,2,2,49 e sobretudo 53), que, ao fal
ar de IULIANUS, no se refere ao seu trabalho da tal codificao dos edictos. - Como s
abido, o argumento do silncio bastante falvel; em geral, quis tacet... nihil dicit
, nem pr nem contra. No caso concreto, a explicao do silncio dos dois juristas pode
ser muito fcil: GAius e POMPONIUS utilizaram para os seus escritos uma fonte, ant
erior codificao do Edictum.
Aps a sua fixao em 130(?), o pretor (s nos interessa sublinhar o edicto do pretor ur
bano) quase se limitava a publicar, todos os anos, o Edictum Perpetuum ou Ordina
tum. Deste modo, o edictum perdeu a sua importncia como fonte autnoma,
418 Fontes jurdicas, v.g.: CT 4,4,7;-11,36,26; Nov. Valent. (Novellae Post.Theod.
) 21,1,31; const. Tanta-Wtoxcv 18; D. 25,2,13; C. 4,5,10.1.
Fontes no-jurdicas, v.g.: Aur. VICTORE, De Caesar. 19,1; ENTROPIUS, Breviurium 8,1
7; Paulus DIACONus, apud ed. Droysen di Entropio (Monum. Germanise. Auctores Ant
istuissimi 2 [1879139); HYERONIMUS, Cronichon (ed. Droysen, cit. 146); PEANIUS,
(ed. Droysen, cit. 147).
Vid. tambm CIL 8, 24094.
419 A primeira obra onde GuARINo expe a sua opinio em Salvius lulianus (Catnia,I946
); depois, nos estudos -L'Esaurimento del lus Honorarium e Ia Pretesa Codifcazio
ne dell'Editto em Studi Albertario I (Milo,1953) 623-657; La Leggenda sulca Codif
icazione dell'Editto e Ia sua Genesi em Atti Verona II (Milo,1951) 167-183; L'0rd
inamento Giuridico Romano3 (Npoles, 1959) 169-175.
420 Sobre os vrios argumentos a favor da opinio geral -mas, segundo parece, no conv
encem(?) GUARINO -, vid., por todos, De FRANCISCI, Per Ia Storia dell'Edito Perp
etuo nel Periodo Postclassico em RID,4 tom. 4 (1950) 319-360; D'OROEVAL, La Carr
ire de Salvius lulianus et Ia Codification de l'dit em RHD 26 (1948) 301-311; BERG
ER, Due Note su Salvio luliano em Studi Albertario I (Milo,1953) 603-621; WENGER,
Die Quellen, cit. 408-410.
para se converter quase num texto legal. Embora, formalmente,
continue a ser ius praetorium, a verdade que as alteraes
e at as interpretaes so dadas, no j pelo pretor, mas pelos iurisprudentes, que escreve
ram sobre ele largos comentrios, e sobretudo pelo Imperator 421, que principiava
a concentrar nas suas mos todas as fontes do direito.
0 Edictum, fora de ser comentado pelos juristas e de ser alterado pelos imperador
es, tendia inevitvelmente a confundir-se com o direito criado pela iurisprudentia
e pelas constituies imperiais, para mais tarde (scs. IV e segs.) ingressar naquele
direito, misto de normas civis e pretrias, fundidas sob o impulso da chancelaria
imperial - o ius novum.
0 Edictum deixou de publicar-se, pela primeira vez, nos fins do sc.. III, quando
o pretor perdeu a iurisdictio, pois agora a nica forma de processar era a cogniti
o (extra ordinem ou extraordinaria); mas, ao que parece, na poca post-clssica, no d
eixou de ter a sua utilidade, mesmo de ordem prtica 422.
e) Resconstituio e ordem do Edictum, segundo Otto LENEL
A matria contida no Edictum Perpetuam no to vasta como a dum codex iuris, em virtud
e da prpria natureza do ius praetorium, que meramente suppletorium do ius civile.
Todavia o complexo jurdico abrangido pelo Edictum importantssimo.
Pelo facto de ser o ius praetorium complementar do ius civile - ora confirmando-o,
ora suprindo-o, ora corrigindo-o -, o Edictum mostra claramente o aspecto dinmic
o, progressivo,
421 Vid. const. Tanta-A&sxev 18.
422 Sobre este problema, vid., por todos, DE FRANCISCI, Ancora dell'Editto nel P

eriodo Postclassico em BIDR 63(1960) 39-46,


344
345

DIREITO ROMANO
1. PARTE -TIT. V-CAP. 3.
31
do lus Romanum, certamente aperfeioado e ampliado 423 pelo eminente IULIANUS.
A ordem de matrias do Edictum devida a IULIANUS 424.
0 contedo do Edictum Perpetuam, mas sobretudo a ordem de matrias, desduzem-se bast
ante bem dos livros de comentrio a ele consagrados pelos vrios juristas, pois, s ve
zes, transcrevem partes, literalmente.

No chegou at ns o texto completo do Edictum reelaborado por IULIANUS, muito menos,


de qualquer edicto anual dum pretor.
Baseando-se nos fragmentos dos comentrios, conservados principalmente no Digesto
e em GAius, desde o sc. XVI que se vem tentado uma reconstituio do Edictum 925. A m
ais perfeita devida a Otto LEVEL 426.
423 Pela circunstncia de IULIANUS ser denominado ordinator do Edictum Perpectum (C.
4,5,10,1) e seu subtilissimus conditor (const. Tanta- M 8(uxcv 18), etc., e ainda
pelo facto de certas matrias estarem redigidas com uma perfeio tcnica e um estilo j
urdico, prprios do eminente iurisconsultus, j no era temerrio deduzir e afirmar que n
o Edictum, alm duma profunda reelaborao e duma actualizao, h assuntos l includos, que
da autoria de IULIANUS; mas nas fontes h afirmaes claras. Consta, v.g. do D. 37,8,3
, que a matria de coniungendis cum emancipato liberis eius foi introduzida no Edictu
m por IULIANUS: ... id caput edicti, quod a luliano introductum est ...
Sobre este problema-alteraes de fundo realizadas por IULIANUS no Edictum - vid., p
or todos, KRGER, Histoire des Sources du, Droit Romain, trad. franc. de BRISSUAD
(Paris,1894) 122.
424 Cf. Otto LENEL, Das Edictum Perpetunm. Ein Versuch zu seiner Wiederhersteliu
ng 3 (Leipzig, 1927) 12, KRUGER. o. C. 121, e RICCORONo, Leges, de FIRA 1 (Flore
na, 1941) 337.
425 Vid. Leopold WENGER, Die Quellen, cit. 409, e NNDI VI (Turim,1960) 379 c. 1
n. 3
426 A 1p edio do Das Edictum Perpetuam de LENEL de 1883. Desta edio alem h uma tradu
ancesa, em 2 vols., intitulada - Essai de Reconstitution de I'dit Perptuel. Ouvrag
e traduit en francais par Frdric PELTIER sur en texte revu par l'Auteur I (Paris,1
901) II (Paris,1903).
A 2.11 edio alem de 1908. Baseando-se nesta ed., BRUNS, Fontes I 211-237, e GIRARD,
Textes, 137-170, apresentam o Edictum.
A 3.' ed. alem. de 1927 - Otto LENEL, Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu sein
er Wiederherstellmtg (Leipzig,1927). RlccoBONO parte desta ed. de LENEL para ela
borar um texto especial do Edictum do pretor urbano -FIRA I Leges (Florena,
Segundo LENEL, o Edictum estaria dividido em 45 ttulos,
podendo agrupar-se em cinco partes:
J.a parte, introdutria, tits. I-XIII, sobre as vrias normas acerca .dos trmites dum
litgio e das restitutiones in integrum;
II, a mais extensa, tts. XIV-XXIV, sobre os diversos tipos de actiones, onde se e
ncontram rubricas de edictos 927 fundamentais, v.g. as relativas propriedade, ao
s negcios creditcios, aos contratos, tutela, ao furto, etc.;
III." tits. XXV-XXXV, sobre o direito pretrio acer
ca da hereditas e outras matrias;
IV." tts. XXXVI-XLII, sobre a execuo das sentenas;
V."
tits. XLIII-XLV, sobre os interdicta, as exceptiones e as stipulationes
praetoriae.
Esta ordenao de matrias, que no corresponde s exi
gncias da mentalidade sistemtica moderna, constituiu, sem
dvida, a ordem fundamental das exposies jurdicas, no s
das elaboradas pelos iurisprudentes como das ordenadas oficial
mente, em concreto, do Cd. Teodosiano (vid. infra 416), e,
como j dissemos, do Digesto e do Codex do Corpus furis Civilis 48.
A edio do Edictum Perpetuum, de LENEL, , como j acen
tumos, a mais perfeita; to perfeita que at h bem pouco tempo era considerada como qu

e a verso oficial> do Edictum.


1941) 335-389. Aproveita todas as palavras (originais) do Edictum chegadas at ns a
travs de qualquer fonte, e algumas (as que lhe parecem menos incertas) das que fo
ram reconstitudas pelos romanistas; completa o texto com uma preciosa indicao de fo
ntes e de bibliografia sobre cada uma das vrias questes.
Cf. L. WENGER, Die Quellen, cit. 40927.
0 texto de Edictum Perpetuam (segundo LENEL) encontra-se hoje transcrito em vrias
obras, v.g. BONFANTE, Storia del Diritto Romano 11 265-291; BONFANTE, porm, fazlhe umas pequenas emendas (vid. ib. 265 1).
427 Vid. supra n. 414, o significado particular de edicto, com que se encontra, ag
ora, aqui.
428 Cf. A. D'ORs, Elementos, cit. 30.
346
347

DIREITO ROMANO
1.' PARTE-TIT. V-CAP. 3.
$31
Ultimamente, vem-se j sentindo a convenincia ou mesmo necessidade de rever o Edict
um, de LENEL. De todas as contribuies dadas para o equacionamento do problema e ap
ontando solues em concreto, a mais valiosa , sem dvida, a comunicao de Pablo FUENTESEC
A, La Necesidad de retornar al Estudio dei Edicto Pretoria, apresentada na XXI R
eunio Internacional da cSocit d'Histoire des Droits de i'Antiquite>, efectuada em S
alamanca nos fins de Setembro de 1966. Vid. ARDE 39 (1969) 451-479.
Talvez se possam sintetizar as ideias do ilustre romanista no seguinte a) 0 Edictum no um mero sistema processual, como afirma LENEL, mas antes uma estr
atificao histrica do direito e do processo.
b) E um dever do actual romanista retornar ao estudo do
'-'direito honorrio, atravs do Edictum, para reexaminar o fenmeno jurdico luz dos in
stitutos processuais.
c) A afirmao de que o Edictum encerra um conjunto de normas substantivas e process
uais resulta evidente da prpria rubrica de iudiciis> (rubr. XIV de LENEL). At, esto
contidos os institutos seguintes: 1) as vindicationes do antigo agere sacrament
o 429 ( 69-72); 2) os pressupostos da postulatio iudicis 129 [=actiones ex lege I - de modo agri ( 74), II-de pauperie ( 75), III - de pastu pecorie ( 76), IV - ad
legem Aquiliam ( 77), V - os iudicia divi8oria ( 79-82)], e as actiones referente
s sponsio e fideiussio ( 83-88). So normas ainda de carcter substantivo as respeitan
tes ao contedo: a) --da legis actio per condictionem (de rebus creditis) (= rubr.
XVII); 8) -das actiones adieetictae qualitatis (=rubr. XVIII); y) -dos iudicia
bonae Jidei (=rubr. XIX).
d) Nos tits. XX a XXIV, nota-se uma. reminiscncia do sistema do ius civile; o mes
mo se verifica, embora menos acentuado, nos tits. XXV a XXVII.
e) Um ponto de contacto entre o sistema civilistico (i. . do ius civile) e o sist
ema edictal encontra-se na actio rei uxoriae (tit. XX).
f) Com toda a probabilidade, o Edictum do pretor (urbano) termina no tit. XXX.
g) Os tits. XXXI-XXXV pertencem ao Edictum do pretor peregrino.
h) A ltima parte do Edictum (segundo a reconstituio de LENEL) no contm propriamente a
ctiones, mas certas refern
. 429 Vid. infra 2.a PARTE, tt. VI destas Lies, o que so os vrios institutos, citados
nesta pg.
348
cias ao iudicatum, e vrias medidas de proteco jurdica pret
ria (v.g. os interdicta).
i) Concluses: I-o Edictum uma sedimentao histrica que vem a cristalizar-se numa urdo
iuris que supera o antigo ius civile;
II-o ius civile tinha como fulcro as instituies familiares e o conceito de potesta
s, o Edictum apoia-se no conceito de obligatio, expresso dum dever jurdico e dum v
inculum iuris, que se concretiza num agere segundo os trmites dum iudicium pecuni
arium, isto , em que a condemnatio no era especfica, mas sempre em dinheiro, salvo
acordo das partes litigantes.
A exposio do Prof. FUENTESECA foi aplaudida, logo nessa reunio Internacional, de Sa
lamanca, por Alvaro D'OnS. P um horizonte novo que se aponta romanstica do presen
te.
349

i
Ttulo VI - CINCIA JURTDICA E AS VRIAS ESCOLAS
SUMRIO-32. a) At ao sc. III, no h escolas (de Direito)
b) A partir dos fins do sc. III, mas sobretudo dos mea
dos do sc. IV, verifica-se a necessidade de escolas
c) Escolas principais: Roma, Beirute, Constantinopla,
Alexandria e Cesareia
d) Escolas das provncias
e) Importncia da Escola em si
f) Valor das escolas do Oriente e do Ocidente
a) At ao sc. III, no h escolas (de Direito)
32. 0 saber-jurdico do lus Romanum, at ao sc. III, no se adquiria, como hoje em regr
a se processa: um a ensinar e muitos a aprender. No havia professor e alunos, mas
, sim, mestre e discpulo - ou, quando muito, alguns discpulos, mas poucos; ao que
parece, nunca mais de seis; raras vezes, passavam de trs; normalmente, um.
A aprendizagem do ius fazia-se em casa do iurisprudensdiramos hoje, no seu escritri
o -, ouvindo-o responder 410
430 Dar responsa era a funo mais importante dos juristas romanos. Cf. supra 292.
351

DIREITO ROMANO
11 PARTE -TIT. VI
s consultas que os particulares l iam fazer-lhe; consistia, pois, em res jiondentes
audire 431. At CCERO, no havia livros jurdicos didcticos 452. 0 candidato a jurista i
a ouvindo atentamente o magister iuris, e tomava as suas notas; acompanhava-o freq
uentemente ao tribunal; de longe a longe, o mestre dava-lhe ou indicava-lhe cert
as definitiones. Tudo isto constitua como que o curso de Direito, e denominava-se ti
rocinium fori.
Esta- orientao pedaggica estava de harmonia com a prpria concepo que os romanos tinham
do saber-jurdico: uma cincia e uma tcnica, toda voltada para o audire; at o smbolo d
o Direito uma deusa, de olhos vendados e ouvidos bem atentos (vid supra 27-a)).
At ao sc. III, no eram muitos os que se dedicavam ao estudo do jus, pois era necessr
io: 1. pertencer a uma certa classe social (vid. supra 27-aln, c)) ; 2.^ sentir um
a autntica vocao para ser verdadeiro sacerdote da lustitia (vid. supra 58-II e 289c)-I).
Deste modo, a formao jurdica clssica resultava individual, prtica e duplamente aristo
crtica -pela linhagem das pessoas e pela vocao exigida.
Esta formao, assim to especial, gerou as grandes figuras dos juristas romanos clssic
os, que souberam fazer do Direito uma verdadeira Cincia.
0 iurisconsultus o homem, que, perante um caso prtico, ius-dicit. 0 seu saber, a
princpio, intuitivo; depois, reflexivo, consciente; por ltimo, reveste-se tambm do
aspecto formal do pensamento grego-da robusta armadura lgica do Aristotelismo e d
a riqueza moral do Estoicismo.
Com os seus vastos conhecimentos e possuindo um alto
H.-I. MARROU, Histoire de l'ducation dans l'Antiquit6 (Paris,1965) 419. Segundo pa
rece, CCERO comps o primeiro livro didctico jurdico, intitulado De lure Civili in Art
em Redigendo; infelizmente, no chegou at ns; temos referncia dele atravs de AULUS GELL
IUS, Noctes At. 1,22,7.
sentido do justo, do bom, da utilidade pblica e da ordem, o iurisprudens sabia ap
resentar la solution lgante qui triomphe de l'obscurit de Ia cause et de l'ambigult d
e Ia loi 433.
Em concluso-' At ao sc. III, a formao jurdica romana
no se faz em estabelecimentos de ensino. Rigorosamente, no

h escolas 494. As duas Escolas famosas - a dos Proculeianos e a dos Sabinianos 435 , segundo KUNKEL, no passavam de clubes de discusso A formao jurdica clssica de car
ndividual e prtico. Devido ao gnio intuitivo dos romanos para as coisas do Direito
e a certa influncia de aspecto formal do pensamento grego, os iurisprudentes con
seguem fazer do lus Romanum um corpo de doutrina; um sistema jurdico, formado por
um conjunto de princpios, de divises e de classificaes, tudo baseado em terminologi
a rigorosa, em definies exactas, numa tcnica jurdica perfeita.
O lua passa a constituir em Roma uma forma nova de cultura, muito mais important
e que a Oratria.
h) A partir do sc. III, mas sobretudo dos meados do sc. IV, verifica-se a necessid
ade de escolas (de Direito)
As razes justificativas da necessidade da existncia de escolas, a partir j dos fins
do sc. III, podem reduzir-se s seguintes:
1.0 - A necessidade de haver um grande nmero de pessoas conhecedoras de Direito,
como consequncia do edicto de Caracala (212).
433 MARROU, o. C. 419.
434 As stationes ius publice docentium aut respondei,tium, a que se refere AULUS
GELLIUS, Noctes At. 13,13,1, em rigor, no eram escolas, mas departamentos de cons
ulta. Em regra, estavam instaladas junto dos templos, para se aproveitarem das bi
bliotecas que ficavam anexas.
435 Vid. infra 387-388, quem as fundou e quais as caractersticas dessas Escolas.
436 Wolfgang KUNKEL, Herkuuft and soziale Stellung der rmisehen Juristen (Weimar,
1952) 341.
431 432
352

353

DIREITO ROMANO
1.' PARTE - TIT. VI
632
Agora, todos os habitantes do Imprio so eives romani; todos os seus actos, desde o
s negcios jurdicos ao processo, tm de ser celebrados segundo o lus Romanum. E preci
so conhec-lo: haver quem saiba interpret-lo e aplic-lo.
2. - Os cargos na chancelaria imperial - to apetecidos pelos eives roman, a partir
do ac. III, e em nmero elevado depois da burocratizao do funcionalismo - s podiam se
r ocupados por pessoas formadas em Direito.
3. - 0 Direito, depois do sc. IV, mais do que a Oratria, d muitas sadas -para as mais
altas funes sociais e para a carreira de advogado, que, desde Valentiniano III, el
ogiosamente designada seminarium dignitatis ",.
4.0 - A partir dos fins do sc. III, j nem sequer era praticvel aquela nica forma do
ensino do Direito como se vinha fazendo at a- junto dos grandes juristas -, visto
os mestres no terem tempo, pois ocupam-no, todo, no desempenho de altas funes na ch
ancelaria imperial.
Por todas estas razes, e ainda pelo facto de terem escolas prprias os outros ramos
do saber - Oratria, Retrica, Gramtica, Teologia, etc. -, impunha-se a necessidade
de haver tambm-escolas de Direito.
c) Escolas principais: Roma; Constantinopla; Beirute
A primeira Escola de Direito foi a de Roma. Os depoimentos de Smwio no sc. V, de E
NDIO e de CASSIODOSO no
sc. VI 139, e, mais tarde, de ODOFREDO "B, so bem claros.
437 Nov. Post-Thead. 2,2.1 ["21.
X11 Vid. PierreRICH, d~m et Culture dans 1'0cddeat Barbare. v1e-VIP
Sucks (Paris,1962) 65.
4.9 Oooracoo, ao comentar o fragmento D.25,2,82, diz, falando para os seus
alunos:
Debetis scire, studium fuit primo Romae (maiores nostri its referunt), polua,
propter bells quae fuerunt in Marchia destructum est stadium, tune in !falia sec
eendum
Roma estava naturalmente indicada para a funcionar a primeira Schola (uris: o alt
o nvel cultural; a exuberncia da vida pblica; a vizinhana com os rgos legislativos e j
udiciais do Imperium; a atraco, verdadeira fascinao, que a capital poltica e histrica
exercia nas camadas jvens de Itlia e das provncias quer do Ocidente quer do Oriente
440 - tudo concorria para fazer da urbs o centro ideal para a formao do jurista e
do retrico.
No se conhece, ao certo, a data da fundao da Escola de Direito de Roma. Deve ter co
meado a funcionar nos princpios do sc. III, provvelmente instalada num grande edifcio
, situado junto do Forum de Trajano 441.
At queda do Imprio em 476, gozou de grande prestgio, dum modo especial em todo o Oc
idente "_. A frequncia de alunos aumentou de tal modo que, a certa altura, foi fi
xado o numerus clausus e determinado que o aluno no podia permanecer em Roma depo
is dos 21 anos (CT 14,9,1)4J3.
No se conhecem os seus programas. Sabe-se, porm, que os professores eram dos melho
res, pois os mestres mais famosos da Grcia vinham leccionar para Roma, atraidos no
s pelos elevados honorrios mas tambm pelas grandes possibilidades de ocuparem altss
imos cargos na vida. pblica.
Os professores tinham certas proibies, algumas restries e vrios privilgios. A tudo ist
o se refere a constituio de
lociem obtinebat Pentapolis, quae dicta Ravenna postea... urde ibi coepit esse s
tudium... Post mortem Karoli, civitas ipsa collapsa est, postmodum fuit translat
um studium ad civitatem iscam (isto , Bolonha, onde ODOFREDO estava a ensinar).
Sobre este passo, vid. TAMASSIA, Odofredo. Studio Storico-Giuridico em Scritti d
i Scoria Giuridica II (Pdua,1967) 393.
440 Acerca de nomes ilustres, que passaram pela Escola de Direito de Roma, vid.
Pierre RICH, o.c. 65, TAMASSIA, o.c. 16-26, e GAUDEMET, La Formation du Droit Scul
ier et du Droit de 1'glise aux ]VI et Ve Sicles (Paris, 1957) 82.
441 Vid. Pierre RIcH, o.c. 69.
442 SANTO AGOSTINHO, Confisses 6,8,13ss., refere-se a esse aspecto.

443 A Novela de Valentiniano III, 2,2,2, autorizava a advocacia, a partir dos 20


anos.
354
355

DIREITO ROMANO
Teodsio II e Valentiniano III, de 25 de Maio de 425 - CT.14,9,3=C. 11,19,1.
Os professores e alunos gozavam de bastantes imunidades fiscais (FV 204).
Depois da queda do Imprio em 476, a Escola, de Direito de Roma entrou em decadncia
, para, da a pouco, quase desaparecer, dando origem' Escola de Direito de Ravena44
9, cidade agora denominada nobilissima urbium e considerada a. verdadeira capita
l do Ocidente 44$. No tempo de Justiniano, conforme
consta da Pragmatica sanctio pro petitione Vigilii 418, de 554,
parece que foi restaurada; mas a sua nova durao devia ter sido curta 147. Porque o
Estado bizantino tinha necessidade de funcionrios cultos, Justiniano intensifico
u as vrias escolas, antigas e modernas, do Oriente e do Ocidente; mas, ao que par
ece, essa vida exuberante, para algumas, terminou, antes da morte de Justiniano. R
oma deve estar no nmero dessas.
Escola de Direito de Constantinopla -Roma devia ter servido
de modelo a Constantinopla, em tudo. Era a nova Roma; por isso, tambm nos estudos j
urdicos. Quanto a este ponto, parece at claramente deduzir-se da j referida constit
uio de Teodsio II e Valentiniano III (CT. 14,9,3=C. 11,19,1). Tanto no Cdigo Teodosi
ano como no Cdigo Justinianeu, essa constituio encontra-se subordinada ao ttulo De st
udiis liberalibus
Urbis Romae et Canstantinopolitanae.
A Escola de Constantinopla foi criada em 425. At 1453, funcionou como um centro d
e estudos fecundo e como o
444 Vid. TAMASSIA, Bologna e le Scuole Imperiali di Diritto em Scritti di Storia
Giuridica, cit. 16-47 (passim), Pierre RICH, o.r. 115 e 393, e Enrico BESTA, Fon
ti dei Diritto Italiano. Dalla Caduca deli'Impero Romano sino ai Tempi Nostri 2
(Milo,
1962) 55.
445 Cf. TAMASSIA, ib. 19.
446 Vid. supra 276-5 que espcie de constitutio principis uma pragmarica sanctio,
447 Vid., por todos, Pierre RICH, o.c. 182.
1. PARTE -TIT. Vi
32
pilar da tradio clssica, conhecendo embora algumas pocas
de crise 18.
Escola de Direito de Beirute - a mais importante de todas.
Deve ter sido criada por volta do ano 200. Em 239, j era citada
pelo honroso epteto de rrxt8~urri Ir, r(", vo(")v 44" (a escola
e o auditorium das leis). Nos sculos V e VI, os seus professores so conhecidos por me
stres ecumnicos do saber jurdico.
E em grande parte devido Escola de Beirute que foi possvel elaborar o Digesto, po
is ela conservou o pensamento jur-o dico clssico, forneceu juristas notveis para a
comisso compiladora do ius e das leges, e criou o ambiente propcio ela
borao do Corpus luris Civi2is 150.
Outras Escolas de Direito no Oriente - Alm das de Beirute e de
Constantinopla, existiram as de Atenas, Antioquia e sobretudo Alexandria e Cesar
eia. A estas ltimas refere-se expressamente Justiniano, const. Omnem 7: quia audi
vimus etiam in Alexandrina splendidissima civitate et in Caesariensium et in ali
is quosdam imperitos homihes devagare et doctrinam discipulis adulterinam trader
e.
Pelo que se deduz das fontes, s as escolas de Roma, Constantinopla e Beirute eram
oficiais, possuam certos privil
448 Cf. MARROU, o.c. 485-489.
449 P. COLLINET, Histoire de 1'F-cole de Droit de Beproth (Paris, 1925) 26. Esta
obra , ainda hoje, o estudo mais importante sobre a Escola de Direito de Beirute.
450 Vid.. Bruno PARADISI, Storia dei Diritto Italiano. Le Fonti dai Basso Impero
all'Epoca Longobarda3 (Npoles, 1964) 74-78, e F. WIEACKER, Vulgarismnns and Klas
sizisnms in, Recht der Sptantike (Heidelberga.1955) 54-55.
0 ensino do Direito em Beirute e cm Constantinopla era feito em latim; a partir,
respectivamente, de 381-382 e 410-420, feito em grego, mas sem destruir por com
pleto o latim; com Justiniano, devido ao seu apaixonado (?) gosto classicista, v
olta a fazer-se principalmente em latim.

Quanto aos mestres e produo cientfica de Beirute e de Constantinopla, vid., por tod
os, B. PARADISI, o.r. 79-84.
356
357

DIREITO ROMANO
gios imperiais, tinham, no geral, bons professores e ensinavam doctrina authentic
a.
Ao que parece, ao lado destas escolas pblicas sem privilegium (Atenas, Antioquia, A
lexandria e Cesareia), haveria ainda escolas particulares, dirigidas por demi-let
trs e sem
influncia 461.
d) Escolas das provncias
Existiam escolas de Direito nas provncias. Demonstra-se:
10 - pelo conhecimento que temos de certos juristas, que os reis chamaram para o
seu servio - v.g. em Toulouse, LEO DE NARBONA, consiliarius de Eurico e de Alaric
o; em Lyon, SYASRiUs e vrios outros prudentes annimos, compiladores de certa legis
lao romano-brbara -, os quais revelam ter sado de meios mais ou menos escolares, pri
ncipalmente devido ao teor de algumas definies 462;
2.-pela existncia de certo tipo de livros jurdicos muito rudimentares, que indicam
a provenincia das escolas onde foram elaborados.
Nestas condies, admite-se que tenham existido escolas jurdicas em Cartago, Arles, A
utun, etc. 454.
Simplesmente, o estudo jurdico nessas escolas, sobretudo no sc. V, devia ser muito
rudimentar. Para se ficar com uma ideia, basta ler uma constituio de Valentiniano
III, de 451, em que o imperador se queixa de j no encontrar juristas capazes: Nota
m est post fatalem hostium rumam, qua Italia laboravit, in quibusdam regionibus
et causidicas et iudices def uisse hodieque gnaras iuris et legum aut raro aut m
inime
reperiri 454.
1' PARTE-TIT. Vi
g 32
e) Importncia da Escola em si
A partir do sc. IV, a Escola representa tudo na vida jurdica.
So as escolas que preparam os textos jurdicos. So as escolas que do os pareceres.
No h juristas; h escoliastas, mestres de escolas. No h uma verdadeira iurisprudentia;
h, sim, como lhe chama KAs$R, uma Schuljuriaprudenz, 455.
So as escolas que elaboram um trabalho de simplificao das obras dos juristas clssico
s, e uma tarefa de exagerada
sistematizao atravs de teorias e de distines doutrinais43'. f) Valor das Escolas do O
riente e do Ocidente
Este um dos problemas ainda hoje muito discutidos entre os AA.
Segundo a opinio mais provvel, a orientao das escolas
do Ocidente diferente da orientao seguida no Oriente.
No Ocidente, domina o vulgarismo (corrupo do Direito Romano clssico, devida a facto
res de vria ordem); h uma finalidade, mais de carcter profissional, e a orientao mais
retrica do que jurdica.
No Oriente, impera o classicismo (tendncia para imitar o clssico), acompanhado de
certas influncias helensticas; o estudo do Direito feito com verdadeira finalidade
cientfica e acentuada ndole especulativa. (Recorde-se o alcance do pormenor dos o
lhos abertos de Dike. Vid. supra 27-e) ).
455 Max KAsER, Das rmische Privarrecht I (Munique,1955) 7. 456 Vid. Sebastio CRUZ,
Da Solutio II I (no prelo).
451. 452 453 454
Vid. Pierre Rick, o.c. 68.
Cf. id. ib. 113144. Vid. id. ib. 112-117. Nov. Post-Theod. 32,6.
Vid. SCHULZ, History of Roman Lega! Science (Oxford, 1946) 270.
358
359

DIREITO ROMANO
Esta diversidade de orientao escolar conduziu tambm a resultados diferentes: no Ori
ente, o resultado ltimo foi a codificao justinianeia, sobretudo a elaborao do Digesto
; no Ocidente, o resultado prximo foi a criao do Direito Romano
Vulgar '6i
457 Sobre este problema vid. id. ib. 2.
Ttulo VII - LITERATURA JURDICA
SUMRIO-33. Vrios tipos de obras jurdicas
a) De carcter elementar, destinadas:
1-aos estudiosos (Definiliones, Regulas, Institutiones
ou Enchiridion)
11-aos prticos (Sententiae, Opiniones)
b) De carcter casustico (Responsa, Quaestiones, Disputa
trones, Epistolas)
e) De carcter enciclopdico (Digesta)
-de tios civile: obras sistemticas e
comentrios
d) Tratados - de ius honorarium: ad edictum do pre
tor (urbano); aos edictos de vrios ma
gistrados
e) Comentrios a normas e a institutos isolados I) Obras diversas
33. As obras jurdicas elaboradas pelos jurisprudentes romanos so de natureza diver
sa. No se sabe bem ao certo qual teria sido, cronolgicamente, o primeiro tipo de o
bra produzida. Provvelmente, as Definitiones e os Responsa deveriam ter sido dos
primeiros trabalhos a aparecer, pelas razes indicadas supra respectivamente a pgs.
352 e 292.
Sem pretenso de estabelecer uma classificao rigorosa, possvel agrupar as obras dos j
uristas romanos em vrios tipos, segundo o mtodo que eles adoptaram ou as matrias qu
e
360
361

DIREITO ROMANO
1. PARTE - TIT. VII
33
expuseram, colocando num apartado final as obras que no ofeream caractersticas espe
ciais.
a) Obras jurdicas de carcter elementar
Estas obras jurdicas podem ser ou do tipo de exposio sistemtica sumria (v. g. as inst
itutiones) ou do tipo de anlise breve de certas noes ou institutos tomados separada
mente, isto , sem qualquer sistematizao pr-estabelecida. Diferenavam-se principalment
e pelo destinatrio, pois, conforme o tipo de pessoas a quem se dirigiam, as obras
tinham caractersticas diferentes. Podiam destinar-se ou a estudiosos (alunos e e
scoliastas) ou aos prticos do Direito (magistrados, advogados, funcionrios dos tri
bunais, da chancelaria imperial, da administrao em geral, etc.).
I -Obras jurdicas de carcter elementar destinadas a estudiosos: definitiones, regulae
>, institutions

DEFINITIONES - So explicaes do significado dum termo ou duma ideia.


Este tipo de obra jurdica de influncia grega. As definitiones dos romanos correspo
ndem s obras dos gregos, denominadas po, (orei) = limites, fronteiras, termos; e e
stas obras gregas so de inspirao agrcola, j que ri, rigorosamente, eram as extremas
ites dos prdios rsticos. Portanto, a palavra de+finitiones significa estabelecer b
em, muito bem - j que a partcula de, aqui, tambm significa intensidade, muito, como v.
g. em de+rectum (vid. supra 22) - os fines (os extremos, as fronteiras), os limi
tes (da o de+limitar), os termos (da o de+terminar). Todos estes vocbulos significa
m estabelecer algo com exactido, fixar algo com rigor; precisar; e afinal isso... de+
finir; nisto consistem as
definitiones. E como precisar, estabelecer bem as fronteiras, fixar bem os limit
es, coisa difcil, da a razo de ser ltima e, cronolgicamente, a primeira do clebre bro
ardo - omnis definitio in fure eivili periculosa est (D. 50, 17, 202).
Escreveram de9trdtioms: QUINTUS MUCrus ScAZVOLA; e sobretudo PAPINIANUS, os famo
sos definitionum libri 2'". Exemplos de fragmentos de definitiones: D. 1,1,7; 1,3,1.
REGULAE - So princpios fundamentais ou preceitos 4,9
jurdicos, quer de normas vigentes quer sobretudo de doutrina.
A formulao de regulae j um sinal de progresso na
cincia do Direito; so um precedente da sistematizao ou da
formulao (no da criao) das normas e da exposio sistemtica do lua.
A regula fundada no direito objectivo (res fusta) ou em decises precedentes (quod i
udices dixerunt); no criada por via especulativa. Com este sentido e alcance, dev
e ser entendido o brocardo non ex regula ius sumatur, sed ex cure quod est (isto , ex co, quod est iustum vel
quod iudices iam dixerunt) regula fiat (D. 50,17,1)410
Algumas regulae provm j do tempo da iurisprudentia
pontifcia, anteriores, portanto, ao sc. IV a. C.
Escreveram Regulae: NERATIUS, libri 15; MARCIANUS, libri 5; ULPIANUS, lber singul
ares (quer dizer, s 1 livro>---rolo) 461. Exemplos de fragmentos de regulae: D. 1,
1,10; - 1,3,7.
INSTITUTIONES - B uma breve e sucinta exposio sistemtica do ius civile, sobretudo do
direito privado.
E um manual - uma exposio no-aprofundada de matrias jurdicas, devidamente sistematiza
das. Ope-se, principalmente, a tractatus, pois o tratado uma exposio profunda.
458 Recorde-se, aqui, o significado de libri. Eram os rolumina; e rolumen o
rolo, geralmente, de pergaminho. Vid. supra 49.
Sobre certos problemas a respeito das Defrnitiones de PAPINIANUS, vid. Franz
WIEACKER, Textstufen klassischer Juristen (Gotinga,1960) 373-375.
459 Ver supra 71 o significado de preceito (prae-ceptum < prae+caper e). 460 Vid.
F. CAL.ASSO, Storieitd dei Diritto (Milo, 1966) 353.
461 Esta obra chegou at ns, atravs duma reconstituio post-clssica. Veja
-se a edio crtica de SCHULZ, Die Epitorse Ulpiani des Codex Vaticanos Regi nae 1128
(Bona, 1926).

362
363

DIREITO ROMANO
1.* PARTE - TIT. VII
33
As institutiones so, pois, uns elementos, umas noes gerais, como a prpria palavra in
dica: institutiones < instituere= =instruir, iniciar numa determinada disciplina
.
As institutiones correspondem ao tipo de livro grego denominado enchiridion <Eyx
e.p'sS~.ov~cv+Xep (mo) = livro que se leva na mo, um pequeno livro, um libro de bols
illo, como dizem os espanhis; da a traduo literal francesa de manuel, e a nossa, de m
al. A palavra institutiones deve ser traduzida em portugus por instituies e no por ins
titutas. Este vocbulo um galicismo e... de fraco gosto; foi introduzido em Portuga
l nos meados do sculo passado, e tem sido utilizado depois, inadvertidamente, poi
s o termo institutiones nunca podia originar em portugus institutas 462.
Em resumo: - enchiridion, institutiones, manual, instituies, assim como elementos, n
damentais, etc., tudo significa o mesmo: um livro, no muito grande (pois, com freq
uncia, tem de ser levado na mo, um... manual), sistematizado, destinado aos estudi
osos, com o fim de os iniciar no conhecimento de certa matria. No apenas de Direit
o; e assim, no sc. I d. C., temos as Institutiones Oratoriae de QUINTILIANO, no sc
. IV os Libri Divinarum Institutionum de LACTNCIO, etc.
Vrios juristas romanos escreveram obras deste tipo 4es. Provvelmente, j seriam umas
institutions aqueles iuris civilis libri tres de SABINUS, sc I d. C., cujos frag
mentos so transcritos, vrias vezes, no Digesto. De certeza, escreveram institution
es: FLORENTINUS, ltibri 12; ULPIANUS, libri 2; PAULUS, fibri 2; MARCIANus,libri
16; CALLISTRATUS, libri 3, e os clebres libri 4 de GAtUS, a que fazemos, mais adi
ante 464, uma referncia especial.
Exemplos de fragmentos de institutiones: D. 1,1,1;-1,1,3;-1,1,6;-1,4,1,1;-14,6,1
5; e de enchiridion, D. 1,1,2;-1,2,2.
462 Vid. Sebastio CRUZ, Institutos ou Instituies? (no prelo).
463 Sobre este problema, vid. por todos. F. WIFACKER, Textstufe,:, cit. 178-220
e 381-384.
464 Vid. infra 394-396.
II-Obras jurdicas de carcter elementar destinadas aos prticos do Direito: Sententiae;
Opiniones
SENTENTIAE - Eram o conjunto de certas regras jurdicas, que vinculavam, e que mai
s se aplicavam na vida jurdica. Uma espcie de manual de direito, destinado prtica.
So famosas as sententiae (libri 5) atribudas a PAULUS465.
Muitas sententiae foram recolhidas e conservam-se hoje na Lex Romana Wisigothoru
m, embora talvez j um pouco vulgarizadas, e algumas, no Digesto.
Exemplos de fragmentos de sententiae: D. 14,6,17; - 16,1,30.
OPINIONES - Eram o conjunto de certas regras jurdicas que se aplicavam na prtica (
espcie de topica), quando no existissem sententiae (estas, como dissemos, vinculavam j
uridicamente).
As opiniones vinculavam de facto, mas no de iure.
So notveis as opiniones de LABEO, tambm conhecidas pela sua designao em grego, :eaww (
pithnn), conservando-se 34 fragmentos dessas obras no Digesto, com notas crticas de
PAULUS, v.g. D. 8,5,21;-19,1,53;-33,7,29,
Exemplos de fragmentos de opiniones: D. 1,18,6;-5,2,27;-5,4,6;-6,1,54;-47,9,10.
b) Obras jurdicas de carcter casustico: responsa; quaestiones
e disputationes; epistulae
RESPONSA - So o conjunto de pareceres dados por um
jurista a casos da sua vida prtica.
So um tipo de obra jurdica muito abundante.
Quase todos os grandes jurisprudentes romanos - v.g. LABEO, SABINUS, MARCELLUS,
C. SCAEVOLA, PAPINIANUS, PAULUS, ULPIANUS, MODESTINUS-, escreveram os seus respo
nsa; geralmente, numa idade j avanada.
465 Ver. infra 432.
364

DIREITO ROMANO
1! PARTE - TIT. VII
33
Muitos responsa esto redigidos em forma lacnica (famosos os de SCAEVOLA e bastante
s de PAPINIANUS); alguns contm as razes pr e contra e os termos da deciso, v.g. vrios
de PAULUS
e de ULPIANUS 468.
Exemplos de fragmentos de responsa: D. 2,15,10;-14,6,16;-17.2,73;-20,4,10;-22,1,
31;-50,17,82.
QUAESTIONES e DISPUTATIONES - Alguns autores identificam estes dois tipos de obr
as juridicas; falam, portanto, de quaestiones ou disputationes.
Convm advertir:
1.^ estes tipos de obras no so originais, isto , no foram cinventados pelos homens do
Direito; os iurisprudentes romanos aproveitaram-nos sobretudo dos retricos;
2. em vrios ramos do saber, diferentes do jurdico, e principalmente em certos perodo
s da Idade Mdia, fala-se no 86 de quaestiones ou disputationes mas at de quaestiones
putatae;
3. em Direito Romano clssico, as quaestiones, rigorosamente, so um pouco diferentes
das disputationes, mas, algumas vezes, usam-se como termos sinnimos.
QUAESTIONES so obras jurdicas, que contm respostas a casos hipotticos, casos-prticos f
ngidos.
A propsito de cada caso, h uma anlise e discusso de opinies contrrias, citaes de le
natusconsulta e constitutiones, e ainda vrios outros elementos, para que se possa
fazer uma autntica investigao e depois tomar uma deciso neste ou naquele sentido.
Quaestioltes so obras de carcter especulativo, vasto e
profundo 467,
So um tipo de obra prprio de juristas clebres.

466 Sobre estes problemas acerca dos Responsa de PAPINIANUS, dos de PAULUS, e do
s de ULPIANUS, vid. F. WIEACKER, Textstufen cit., respectivamente, 340-373,
377.381 e 384-385. 467 Sobre este tipo de obra jurdica, usado mais tarde pelos gl
osados, e suas relaes com certas obras orientais, vid. F. Scxut z, Die Quare-Sammi
ungen
der Bologneser Glossatoren und die Problemata des Aristoteles em Atti del Congre
sso Internaztonale di Diritto Romano e di Storia dei Dirito (Verona 1948)
I (Milo, 1953) 297-306. [A simples ttulo elucidativo, diga-se que este tipo de obr
a jurdica nada tem
366
So notveis as quaestiones de AFRICANUS, CELSUS, SCAEVOLA, PAPINIANUS, PAULUS 408,
Exemplos de fragmentos de quaestiones: D. 5,1,77;-13,4 8;-16,1,17;-18,2,18;-21,2
,69;-24,3,43;-35,2,16;-45,1,16;-47,2,79.
DISPUTATIONES so obras jurdicas, que contm a soluo de casos hipotticos apresentados po
r motivo da docncia, e reproduzem as discusses travadas no auditorium.
So dignas de especial r-!ferncia as disputationes de TRYPHONINUS e as de ULPIANUS
4611.
Exemplos de fragmentos de disputationes: D. 3,5,37;-15,3,6;-27,1,44;-33,2,9;-40,
4,14;-48,1,5.
EPISTULAE So obras jurdicas, que contm ora certas regras ora respostas dadas por es
crito a assuntos particulares, ora, por vezes, solues a casos especiais 476.
Eram um tipo de obra muito frequente em Roma 471.
Deixaram-nos as suas epistulae LAuEO, PROCULUS, IAVOLENUS, NERATIUS, CELSUS, AFR
ICANUS, POMPONIUS, etc.
Exemplos de fragmentos de epistulae: D. 20,3,3;-28,1,27;-40,4,46;-40,5,20.
e) Obras jurdicas de carcter enciclopdico: digest
0s digesta (libri digestorum) so obras que contm uma exposio sistemtica 172, que abran
e todo o ius civile e todo o ius honorarium.
a ver com a quaestio, instituto de Direito Criminal Romano ou de Direito Proassu
al. Sobre este tema, veja-se, por todos, W. KUNKEL, Quaestio em RE XXIV' (1963)
720.786).

468 Sobre vrios problemas das quaestiontes de PAPINIANUS e das de PAULUS, vid., p
or todos, F. WIEACKER, Textstufen, cit., respectivamente, 333-340 e 375-377.
469 Sobre as Disputationes de ULPIANUS, vid. tambm F. WIEACKER, o.c. 385-388.
470 As epistulae tratavam das coisas mais variadas. Leia-se em D. 40,5,20 o frag
mento da epistuia escrita por um velho de 78 anos a POMPONIUS, em que lhe diz qu
e a nica razo de amor vida naquela sua idade a cupiditr discendi; e, recordando um
provrbio grego, afirma que, embora tendo j um p na sepultura, ainda deseja aprender
alguma coisa.
471 AULUS GELLIUS, Noct. At. 14,7, recorda-nos as epistulae de VARRO sobre questes
gramaticais e antigualhas.
412 Conforme j sabemos (vid. supra 3652), a palavra digesta-digestorum vem de dig
erere, que significa digerir, isto , ordenar, sistematizar; pr em ordem,
367
14

DIREITO ROMANO
La PARTE-TIT. VII
So um tipo de obra jurdica de grande flego. S jurisprudentes de excepcional valor qu
e escreveram destas obras.
Os primeiros digesta pertencem a ALFENUS VARUS, iibri 40 473 (sc. I a.C.). Depois
, como mais importantes, temos: CELSUS, libri 39; IULIANUS, libri 90; MARCELLUS,
libri 32; Q. Cervidius SCAEVOLA, libri 40
A ordem da exposio (sistemtica) das matrias nos digesta, at Adriano, no uniforme; cad
jurista tem a sua sistematizao. Depois da publicao do Edictum Perpetuum (vid. supra
31), na primeira parte dos digesta segue-se a ordem do edicto do pretor (vid. s
upra 347).
Exemplos de fragmentos de digesta: D. 8,5,17;-8,6,6;-10,1,9;-11,7,35;-20,2,10.
d) Tratados: de ius civile e de ius honorarium
0 tratado (tractatus) uma exposio profunda de certa matria.

Enquanto exposio profunda, contrape-se a institutiones (instituies), que so uma expos


mria (vid. supra 363) ; enquanto exposio de certa matria, contrape-se a digesta, expos
de carcter enciclopdico, isto , de todo o ius civile e de todo o ius honorarium (v
id. supra 367).
Exactamente por no serem de carcter enciclopdico, os tratados dividem-se em tratado
s de ius civile e tratados de ius honorarium.
Os tratados de ius civile compreendem: obras sistemticas e comentrios.
a)-Obras sistemticas (v.g. os 18. ltibri iuris cvilis de QUINTUS MUCIUS Scaevola,
os 3 libri iuris civiis de SARINUS,
expor, dispor sistemticamente. A palavra digesta (no plural) a que indica este ti
po de ordem jurdica. Todavia, os digesta ou as pandectac de Justiniano (ou do Cor
pus luris Civilis), a partir do sculo XII, so designadas pela palavra digesto
(no singular).
473 Sobre esta obra, veja-se, por todos, Luig DE SARLO. Alfeno Varo e i suei
Digesta (Milo,1940).
H quem afirme que os primeiros digesta foram escritos por AuFioIus NAMUSA, tambm d
o sc. I a. C., mas anterior a ALFENUS VARUS. No provvel.
os 15 libri iuris cvilis de CASSIUS, etc), so tratados que exerceram unia grande
influncia na iurisprudentia posterior. A ordem de exposio de matrias seguida nestas
obras est longe de ser uniforme; varia muito. E assim, a sistematizao da obra de Q.
MuClus Sc. diferente da que seguiu SABINUS, que, por sua vez, completamente div
ersa da de CASSIUS.
3)-Comentrios so as obras denominadas ltibri ad Mucium, libri ad Sabinum, etc. i)e
todos, os mais importantes so os comentrios ad Sabinum 474: de POMPONIUS, libri PA
ULUS, libri 16; de ULPIANUS, libra 51.
Exemplos de fragmentos destas obras: D. 22,5,9;-28,6,14;-31,1,7,
Os tratados de ius honorarium podem ser: ad edictum do pretor (urbano) e aos edi
ctos de outros magistrados - pretor peregrino, edis curis, governadores das provnc
ias, etc.
A primeira obra deste gnero foi escrita por SERVius SULPIciUS RuFUS (sc. 1 a.C.),
em duo libra. Seguiram-se outras, sendo mais notveis: as de LABEO, ad edictum pra
etoris urbani e' ad edictum praetoris peregrini; as de CELIUS SARINUS, ad edictu
m aedilium curulium; as de MASURIUS SARINUS, ad edictum praetoris urbani; e sobr
etudo o amplo tratado de SExTUS PEDIUS, talvez em 25 libri 475.
Depois da codificao do Edictum, ordenada por Adriano, os tratados-comentrios ao edi
cto do pretor (urbano) alcanaram uni grande desenvolvimento, embora no se despreza
ssem por completo os edictos dos outros magistrados. Agora, no se fala de libri ad
edictum praetoris urbani>, mas simplesmente de libri ad Edictum 476, pois o Edict
um, por antonomsia, a partir de 130, o Edictum Ordinatum ou 'Perpetuam (vid, supr
a, 343-345), e onde se encontra s (ou quase s?) matria de edictos do pretor urbano
(vid. supra 348), Os comentrios (posteriores a 130) a edictos dos outros magistra
dos, diferentes do pretor urbano, levam a sua prpria designao. E assim, por exemplo
, PAULUS escreve 78 libri ad Edictum (portanto, do Edictum Ordinatum e por conse

guinte do pretor urbano); e 2 libri edictum aedilium curulium 477; ULPIANUS, 87


libri ad Edictum,
474 Acerca dos Sabinuskommentare 278-331.
475 Vid. LENEL, Palingenesia 11 2-7.
476 Sobre os Ediktkommentare vid. F. WIEACKER, Texistufen, cit. 221-277.
477 Uma obra atribuda a PAULUS, em 23 libri, intitulada Brevis Edicti ou simplesm
ente Brevium, deve tratar-se de um epitome posa-clssico.
36; de
vid. F. WIEACKER,
Textstufen, cit.
388
369

DIREITO ROMANO
e 2 libri ad edictum curulium; GAius, 2 libra ad Edictum, 2 libri ad edictum aed
ilium curulium, e 30 libri ad edictum provineiale 4T8 (isto , ao edicto dos gover
nadores das provncias), PoMPONtus no escreveu sobre os edictos dos outros magistra
dos, mas s ad Edictum (do pretor urbano), um tratado amplssimo em 83 libri.
Exemplos de fragmentos destas obras: D. 1,3,13;-13,7,9;-14,6,1;-14,6,13;-16,1,2.
1.a PARTE-TIT. vII
1 33
f) Obras jurdicas diversas
So de vrios tipos e tratam de assuntos diferentes. Notemos algumas espcies.
e) Comentrios a normas e a institutos isolados
verdadeiramente rica a literatura jurdica destinada a
revelar o contedo de certos institutos, leis ou senatusconsul
tos 479
A Lex XII Tabularum, por exemplo, comentada por SEXTOS AELIUS PAETUS, nos clebres
Tripertita 480, por LABEO, GAIUS, etc.
Dos diversos comentrios ad leges, notem-se, v.g. os feitos ad Legem luliam et Pap
iam, elaborados por MARCELLUS (libri 6), PAULUS (Abri 10), ULPIANUS (libri 20),
GAIUS (libri 15), etc. Todas as leis assim como todos os senatusconsultos foram
comentados mais ou menos amplamente, e em obras especiais ou gerais, como por ex
emplo a de POMPONIUS, 5 libri de Senatusconsultis.
Sobre os institutos em particular, lembrem-se v.g.: SERVIUS, De Dotibus; NERATIU
S, De Ritu Nuptiarum; ULPIANUS, De Sponsalibus, etc.
Sobretudo PAULUS escreve um considervel nmero de Importantes monografias - De Acti
onibus, De Adulteriis, De Appelationibus, De Conceptione Formularum, De Fideicom
missis, De Forma Testamenti, De Iniuriis, De Intercessionibus Feminarum, Ad Lege
m Cinciam, Ad Legem Falcidiam 481, De Of ficio Praef ecti Urbis, Ad BC Claudianu
m, Ad BC Orfitianum, Ad BC Bilanianum, Ad BC Tertullianum, Ad SC Vefaeanum, etc.
, etc. 482.
Exemplos de fragmentos destas obras: D. 1,2,1;-14,6,20;-16,1,24;-0,17,207.
Sobre esta obra de GAIOS, vid. F. WIEACKER, o. c. 277. Sobre esta matria, vid. id
. ib. 389ss. Vid. infra 382 e 383.
Sobre esta obra vid. F. WIEACKER, Textstufen, cit. 423-425.
Veja-se a enumerao completa das obras de PAULUS, v.g. em LENEL, Palie genesia 1112
43; a so indicadas 90 monografias, e muitas constam de vrios libri.
I-OPERA IURIS PUBLICI - Alm doa comentrios ad leges, respeitantes mais ou menos di
rectamente a institutos de direito pblico, os juristas escreveram numerosas monog
rafias:
1 - sobre direito administrativo 483, v.g. De O f f icio Proconsulis, de PAULUS,
de ULPIANUS; De 0~o Consults, de MARCELLUS, PAIILUS, ULPIANUS, etc.;
2 - sobre direito militar, v.g. De Re Militari, escreveram monografias T., PATER
NUS, MENANDER e MACER;
3 - sobre direito fiscal, v.g. PAuLus, De lure Fisci; ULPIANUS, De Cenaibus; MAC
ER, De Vincesima Hereditatia;
4 - sobre direito criminal. Nesta matria h numerosos comentrios, sobretudo a respei
to da Lex lulia de Adultera 484, nomeadamente os trabalhos elaborados por ULPIANU
S, PAULUS e PAPINIANUS. Sobre penas, escreveram MARCIANOS, VENULEIUS, PAULUS e M
ODESTINUS.
II - OPERA ADNOTATA - E tambm muito importante a actividade de certos juristas, a
o comentarem obras de iu