CONCEPÇÕES SOBRE AS CONSTITUIÇÕES

DOUTRINA: FLÁVIO MARTINS

DOUTRINA: PEDRO LENZA
DOUTRINA: CLEVER VASCONCELOS

1. CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA DE FERDINAND

LASSALE
- Segundo Lassale, a constituição real é a soma dos fatores reais de
poder (relações de poder que existem na sociedade: poder político,
poder religioso, poder econômico, poder militar etc.). Diversa da
constituição real está a constituição jurídica emanada do Estado.
Os fatores reais de poder que regem cada sociedade são a força
ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições políticas da
sociedade em questão, fazendo com que não possam ser, em
substância, mais do que tal e como são.
O texto escrito, ainda que considerado solene, “sagrado”, fundante
etc., será apenas uma folha de papel, se distante da realidade. Deve
haver a “identidade reflexiva”.
Segundo Lassale, o desejo, a necessidade de se elaborar uma nova
constituição escrita ou constituição jurídica nasce da mudança
significativa nos fatores reais de poder. Quando as relações sociais
se alteram (quando um ditador assume o poder, quando o povo se
revoluciona contra o poder vigente etc.), tem-se a necessidade de
registrar num documento esses novos “fatores reais de poder”.
A Constituição escrita, jurídica, não pode se divorciar da
constituição real (os fatores reais de poder), sob pena de tornar-se
ilegítima e ineficaz.
Lassale entende que todos os países têm e sempre tiveram uma
Constituição, já que sempre existiram esses fatores reais de poder.
A Constituição escrita é boa e duradoura quando corresponde à
Constituição real. Onde a Constituição escrita não corresponde à
real, estoura inevitavelmente um conflito que não há maneira de
evitar e no qual, passado algum tempo, mais cedo ou mais tarde, a
Constituição escrita, a folha de papel, terá necessariamente de
sucumbir perante o empuxo da Constituição real, das verdadeiras
forças vigente no país.
Os problemas constitucionais não são, primordialmente, problemas
de direito, mas de poder.

2. CONCEPÇÃO POLÍTICA DE CARL SCHMITT

Para Schmitt, Constituição e Lei Constitucional são fenômenos
distintos.
Constituição é uma decisão política fundamental, a qual não se
apoia na justiça de suas normas, mas sim no que nela foi
politicamente incluído.
Toda lei, como regulação normativa, e também a lei constitucional,
necessita para sua validez, em último termo, uma decisão política
prévia, adotada por um poder ou autoridade politicamente
existente. Essa decisão tomada pela autoridade existente (que pode
ser o povo ou alguém que diz representar o povo) é a Constituição.
O governante deve respeitar a Constituição, mas, em casos
excepcionais, pode deixar de cumprir a “Lei Constitucional”. A
Constituição é intangível, enquanto que as leis constitucionais
podem ser suspensas durante o estado de exceção, e violadas pelas
medidas do estado de exceção.
Carl Schmitt defendia que o Guardião da Constituição deve ser o
líder do Reich, e não um Tribunal, opondo-se, pois, à teoria do
judeu Hans Kelsen, que foi o maior defensor da existência de um
Tribunal Constitucional.
A teoria de Carl Schmitt, que diferencia Constituição e Lei
Constitucional, tem um corolário na doutrina constitucional
brasileira contemporânea: a diferença entre normas materialmente
constitucionais e normas formalmente constitucionais.
As normas que dispõem sobre temas essencialmente
constitucionais (chamado por Schimitt de “Constituição”) hoje são
chamadas de normas materialmente constitucionais, enquanto as
normas que se encontram no texto constitucional, mas que não
tratam dos temas essenciais do Estado, são chamadas de normas
formalmente constitucionais (chamado por Schmitt de “Lei
Constitucional”).
- Para ser “Constituição” (norma materialmente constitucional) a
decisão política fundamental deve contemplar:
 a) direitos e garantias fundamentais;
 b) estrutura do Estado;
 c) organização dos Poderes.
- Pode se complementar que para Schmitt, em razão de ser a
Constituição produto de certa decisão política, ela seria, nesse
sentido, a decisão política do titular do poder constituinte
originário.

3. CONCEPÇÃO JURÍDICA DE HANS KELSEN

Kelsen pretendeu isolar o Direito das demais ciências, como a
Política, Filosofia, Sociologia etc., criando pressupostos
específicos das ciências jurídicas.
O Direito é um sistema hierárquico de normas jurídicas emanadas
do Estado. Essa hierarquia se dá na medida em que a norma jurídica
inferior obtém sua validade na norma jurídica superior.
A Constituição é o conjunto de normas superior a todas as outras,
sendo a lei mais importante do ordenamento jurídico de um país.
Assim, se para Lassale a Constituição real é formada pelos fatores
reais de poder, e se para Schmitt Constituição é uma decisão
política fundamental, para Kelsen Constituição é uma lei: a lei mais
importante do ordenamento jurídico e o pressuposto de validade de
todas as leis.
Portanto, Kelsen dá dois sentidos à palavra Constituição:
 a) jurídico-positivo: direito positivo é norma escrita/posta
pelo homem, logo, a Constituição seria norma escrita.
Constituição é a lei mais importante do ordenamento jurídico
de um país, sendo o pressuposto de validade de todas as leis.
 b) lógico-jurídico: a norma inferior encontra seu fundamento
de validade na norma que lhe for superior. A Constituição
encontra o seu fundamento de validade não no direito posto,
mas no plano pressuposto lógico (norma fundamental
hipotética). Uma norma supraconstitucional, pré-constituída,
não escrita e cujo único mandamento é “obedeça à
Constituição”.
Kelsen não separou o Direito da moral, ele separou a Ciência do
Direito da moral. A moral foi determinada no Poder Constituinte
Originário, após isso há a separação.
3.1. NORMA FUNDAMENTAL HIPOTÉTICA DE KELSEN
(GRUNDNORM)
Segundo Kelsen, acima da Constituição há uma outra norma, uma
norma fundamental (grundnorm), chamada norma fundamental
hipotética, cujo único mandamento é “obedeça à Constituição”. A
essa percepção dá-se o nome de sentido lógico-jurídico.
“A norma que representa o fundamento de validade de uma outra
é, em face desta, uma norma superior. Mas a indagação do
fundamento de validade de uma norma não pode perder-se no
interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe como
a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de
ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade,
cuja competência teria de se fundar numa norma mais elevada”.

4. CONCEPÇÃO NORMATIVA DE KONRAD HESSE

Esta concepção foi desenvolvida em contraposição à concepção
sociológica. Como toda ciência jurídica, o Direito Constitucional é
ciência normativa. Se a Constituição adota a tese apresentada por
Lassale, tem-se a sua descaracterização como ciência normativa,
operando-se a sua conversão numa simples ciência do ser.
As normas constitucionais são dotadas de supremacia
(superioridade hierárquica) uma vez que possui grau máximo de
eficácia ou de positividade, fato que as diferencia das demais
normas que compõem o ordenamento jurídico. A Constituição
opera força normativa, vinculando, sempre, positiva ou
negativamente, os Poderes Públicos.
Embora não se resuma à realidade social, aos fatores reais de poder,
a Constituição não está desvinculada por completo dessa realidade.
Segundo ele, “o significado da ordenação jurídica na realidade em
face dela somente pode ser apreciada se ambas (ordenação e
realidade) forem consideradas em sua relação, em seu inseparável
contexto, e no seu condicionamento recíproco”.
A eficácia plena de uma Constituição jurídica depende de sua
relação estreita com a realidade social. Se uma Constituição é
elaborada à margem da realidade, totalmente divorciada dos fatores
sociais existentes e dos valores da sociedade, certamente não
produzirá os efeitos desejados.
“Constitui requisito essencial da força normativa da Constituição
que ela leve em conta não só os elementos sociais, políticos e
econômicos dominantes, mas também que, principalmente,
incorpore o estado espiritual de seu tempo. Isso lhe há de assegurar,
enquanto ordem adequada e justa, o apoio da consciência geral”.
A relação entre a Constituição jurídica e a realidade não é apenas
unilateral, mas bilateral: “Em síntese, pode-se afirmar: a
Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica.
Ela não pode ser separada da realidade concreta de seu tempo. A
pretensão de eficácia da Constituição somente poder ser realizada
se se levar em conta essa realidade. A Constituição jurídica não
configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao
elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e
social”.
Em suma: para Hesse embora em muitos casos a Constituição se
submete aos fatores reais de poder, a rigor, há um
condicionamento recíproco entre Constituição escrita e realidade
social: a Constituição também é capaz de conformar a realidade em
muitas situações. Para isto, é necessário que haja não somente uma
vontade de poder, mas sim uma vontade de Constituição: embora a
Constituição não possa, por si só, conformar a realidade, ela pode
impor tarefas que levem a isto. Caráter (ou papel) pedagógico.
O mérito dessa concepção é aliar os aspectos das concepções
anteriores (sociológica, política e jurídica), que pecam pela
unilateralidade, segundo José Afonso da Silva.

* COMPLETAR APOSTILA COM AS OUTRAS

CONCEPÇÕES