Centro Universitário da Cidade

UniverCidade
Escola de Ciências Jurídicas
Curso de Direito

Súmulas de Aulas
Introdução ao Estudo do Direito

“Todo amanhã
se cria num ontem, através de um hoje. De
modo que o nosso futuro baseia-se no
passado e se corporifica no presente, temos
de saber o que somos para saber o que
seremos”.

Paulo Freire.

Prof. Edvaldo Lopes de Araujo

Profª. Tainá de Araujo Pinto

2010
 2

INTRODUÇÃO

Este trabalho pretende ser uma síntese das noções elementares para o estudo
de Direito, baseada nas obras dos quatro grandes mestres da Introdução ao Estudo do
Direito, que são: Miguel Reale, Wilson de Souza Campos Batalha, Paulo Nader e
Paulo Dourado de Gusmão. É uma síntese da disciplina propedêutica do Direito que
é a Introdução ao Estudo do Direito, disciplina que constitui, segundo Benjamin de
Oliveira Filho, “um sistema de ideias gerais’’ e não uma ciência.
É importante lembrar que estas páginas não foram feitas para mestres, nem
para os teóricos de Direito, mas sim, para os estudantes que estão iniciando a longa
caminhada no mundo da mais importante das ciências históricas culturais, que é o
Direito. Tem objetivos práticos e didáticos, afastando-se propositadamente das teorias
obsoletas, bem como das questões bizantinas inaplicáveis a nossa realidade.
É uma modesta contribuição aos alunos da Escola de Direito da nossa
UniverCidade e que devem seguir à risca a lição de Pavlov. “... Aprendam o ABC da
ciência antes de tentar galgar seu cume. Nunca acreditem no que se segue sem
assimilar o que vem antes. Nunca tentem dissimular sua falta de conhecimento, ainda
que com suposições e hipóteses audaciosas. Como se alegra nossa vista com o jogo de
cores dessa bolha de sabão – no entanto, ela, inevitavelmente, arrebenta e nada fica
além da confusão.”

Rio de Janeiro, agosto de 2010.

Prof. Edvaldo Lopes de Araújo

 3

TEXTO PARA REFLEXÃO

A LUTA PELO DIREITO

(resumo)

Dr. Rudolf Von Ihering

... Àquele que não sente, quando o seu direito é insolentemente

desprezado e calcado aos pés, que não se trata de simplesmente do objeto
deste direito, mas da sua própria pessoa; àquele que não experimenta a
irresistível necessidade de defender a sua pessoa e o seu justo direito, não
temos que prestar auxílio e nenhum interesse tenho em convertê-lo.
É um tipo cuja existência real deve constatar-se, simplesmente, o
“filisteu do Direito”, como poderia com propriedade chamar-se. Egoísmo e
materialismo encarnados são os traços que o caracterizam.
Não seria o Sancho Pança do Direito se não visse um Dom Quixote
em todo o homem que, na defesa do seu direito, corre atrás de utilidades
estranhas ao próprio cofre.
Para esse, não tenho eu frase diversa das palavras de Kant, que,
aliás, só conheci depois da publicação do meu trabalho: “Aquele que anda de
rastros como um verme nunca deverá queixar-se de que foi calcado aos pés”.
Numa outra passagem, KANT define esta forma de lançar os
próprios direitos sob os pés doutrem: “a violação dos deveres do homem para
consigo próprio” e, falando dos deveres que impõe a dignidade humana,
estabelece a máxima seguinte: “Não deixeis impunemente calcar o vosso
direito aos pés doutrem”...
...A paz é o fim que o Direito tem em vista, a luta é o meio de que se
serve para o conseguir. Por muito tempo, pois, que o Direito ainda esteja
ameaçado pelos ataques de injustiça – e assim acontecerá enquanto o mundo
for mundo –, nunca ele poderá subtrair-se à violência da luta. A vida do Direito
é uma luta: luta dos povos, do Estado, das classes, dos indivíduos.
Todos os direitos da humanidade foram conquistados na luta; todas
as regras importantes do Direito devem ter sido, na sua origem, arrancadas
daqueles que a elas se opunham, e todo o direito, direito de um povo ou direito
de um particular, faz presumir que se esteja decidido a mantê-lo com firmeza.
O Direito não é uma pura teoria, mas uma força viva.
Por isso, a Justiça sustenta em uma das mãos a balança em que
pesa o Direito e, na outra, a espada de que serve para o defender.
A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é
a impotência do Direito.
Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica
perfeita sem que a energia com que a Justiça aplica à espada seja igual `a
habilidade com que maneja a balança.
O Direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes
públicos, mas ainda de uma nação inteira.
 4

A vida completa do Direito, considerada no seu conjunto, apresenta a

nossa vista o mesmo espetáculo da luta, o trabalho sem tréguas de uma nação
que nos patenteia à atividade dos povos na posse plena da produção
econômica e intelectual. Cada particular obrigado a sustentar o seu direito toma
a sua parte neste trabalho nacional e leva o seu óbolo à realização da ideia do
direito sobre a terra...
... Quem defende o seu direito defende também, na esfera estreita
deste direito, todo o Direito. O interesse e as conseqüências do seu ato
dilatam-se, portanto, muito para lá da sua pessoa...
... Não se deverá, então, acusar a injustiça por infringir o direito, mas
a este por consentir pacientemente que o infrinja a injustiça; e, se eu tivesse
de apreciar, segundo a sua importância para as relações, as duas máximas:
nunca façais uma injustiça e nunca sofrais uma injustiça; apresentaria como
primeira regra: nunca sofrais injustiça, e como segunda: nunca a
pratiqueis...
...O Direito e a Justiça só prosperam num país, quando o juiz está
todos os dias preparado no tribunal e quando a polícia vela por meio de seus
agentes, mas cada um deve contribuir pela sua parte para essa obra.
Toda gente tem a missão e a obrigação de esmagar em toda a parte
em que ela erga a “cabeça da hidra”, que se chama o arbítrio e a ilegalidade.
Todos aqueles que fruem dos benefícios do Direito devem também
contribuir pela sua parte para sustentar o poder de autoridade da lei. Em
resumo, cada qual é um lutador nato pelo Direito no interesse da
sociedade...

Von Ihering, Rudolf, 1818–1892 – “A Luta pelo Direito”.

6 ª ed. Rio de Janeiro Ed. Forense, 1987.
 5

UNIDADE 1 - O ESTUDO INTRODUTÓRIO AO DIREITO

1.1 - Sistema de Ideias Gerais do Direito

O pressuposto básico para o Estudo de qualquer Ciência é a organização de

uma disciplina de base (disciplina de caráter propedêutico) introdutória à matéria a
quem cumpre:

- “Definir o objeto de estudo”;

-
- “Indicar os limites da área de conhecimento”;
-
- “Apresentar as características fundamentais da ciência”;
-
- “Apresentar seus fundamentos”;
-
- “E, apresentar os valores primordiais”. 1

Em resumo, diríamos que, para o estudo de uma ciência, é necessário criar

um “Sistema de Ideias Gerais” que se revele capaz de ser um “denominador comum
dos diversos departamentos da ciência” e dar uma “visão global do objeto, para
oferecer ao iniciante a ideia do conjunto”. 2

1.1.1 - A Introdução ao Estudo do Direito

a) Conceito – “É a matéria de iniciação, que fornece ao estudante do

Direito as noções fundamentais para a compreensão do fenômeno jurídico”. (intro)
mais, (ducere) conduzir de um lugar para outro. (Não é Ciência – É um Sistema de
Idéias)

b) Objeto – “Fornecer ao iniciante uma visão global do Direito, que não

pode ser obtido através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvore jurídica”, 3
levando a se familiarizar com a linguagem jurídica sem a preocupação de definir o que
se acha conforme a lei ou não.

-Expressa os conceitos gerais do Direito.

Introdução -Estabelece uma visão de conjunto ao Direito.

-Fornece os lineamentos gerais da técnica judiciária.

1
Paulo Nader – “Introdução ao Estudo do Direito”, 18ª ed., Editora Forense, Rio de janeiro, 2000, p.1.
2
Benjamim de Oliveira Filho - “Introdução à Ciência do Direito”, 4ª ed., José K. Editor, Rio de janeiro, 1967,
p. 86.
3
Paulo Nader, op. Cit. p. 3.
 6

1.2 – Classificação das Disciplinas do Sistema Jurídico

Filosofia do Direito
Fundamentais Sociologia do Direito
Ciência do Direito

DISCIPLINAS JURÍDICAS
História do Direito

Auxiliares Direito Comparado

Enciclopédia Jurídica

1.2.1 - Disciplinas Fundamentais

a) Ciência do Direito ou Dogmática Jurídica – “Conhecimentos,

metodicamente coordenados, resultantes do estudo ordenado das normas jurídicas com
o propósito de apreender o significado objetivo das mesmas e de construir o sistema
jurídico, bem como de descobrir as suas raízes sociais e históricas” 4,ou seja, é a
disciplina que aborda o Direito Vigente em determinada sociedade e as questões
referentes a sua interpretação e aplicação. Ela revela o “Ser” do Direito, ou seja, o
Direito que se acha posto à coletividade (localiza-se nas leis e nos códigos e não é de
natureza crítica) – “Quid Juris” – o que é de Direito.

b) Filosofia do Direito – Disciplina de reflexão sobre os fundamentos do

Direito, questionando o critério de justiça adotado nas normas jurídicas. Preocupa-se
com o “Dever Ser”, ou seja, com o melhor Direito, com o Direito justo. A Filosofia do
Direito é uma disciplina de reflexão que envolve uma pesquisa lógica, investigando os
conceitos de Direito, e outra de natureza axiológica que desenvolve a crítica às
instituições jurídicas, sob a ótica dos valores, justiça e segurança – “Quid Jus” – o que
é Direito.

c) Sociologia do Direito – É a disciplina que examina o fenômeno

jurídico do ponto de vista social, a fim de observar a adequação de ordem jurídica aos
fatos sociais, ou seja, os problemas da eficácia do Direito na sociedade, investigando,
entre outros, os seguintes aspectos: 5

- “Adaptação do Direito à vontade social”;

- “Cumprimento pelo povo das leis vigentes e a aplicação destas pelas
autoridades”;
- “Correspondência entre os objetivos visados pelo legislador e os efeitos
sociais provocados pelas leis”.

4
Paulo Dourado de Gusmão – “Introdução ao Estudo do Direito”, 13ª ed., Editora Forense, Rio de
Janeiro, 2002, p. 3.
5
Paulo Nader, op. Cit. p. 11.
 7

1.2.2 - Disciplinas Auxiliares

a) História do Direito é a disciplina jurídica que tem como escopo as

pesquisas e a análise dos institutos jurídicos do passado, para viver com segurança os
institutos jurídicos do presente e planejar os do futuro.

b) Direito Comparado é a disciplina que estuda comparativamente os

ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, procurando sempre revelar as novas
conquistas alcançadas em determinado ramo de árvore jurídica. Ele examina as leis, os
códigos, as instituições jurídicas, os fatos culturais e políticos que determinam o
ordenamento jurídico.

Segundo Vitório Scialoja6, o Direito Comparado visa:

- Dar ao estudioso uma orientação acerca do Direito de outros países;

- Determinar os elementos comuns e fundamentais das instituições jurídicas
e registrar o sentido da evolução destas;
- Criar um instrumento adequado para futuras reformas.

c) Enciclopédia Jurídica é a disciplina que tem por objeto a formulação

da síntese de um determinado sistema jurídico, mediante a apresentação de conceitos,
classificações, esquemas, acompanhados de uma numerosa terminologia. Foi a
disciplina antecessora da “Introdução à Ciência do Direito”, com a qual ainda se
confunde.

Obs.: Teoria Geral do Direito – Disciplina formal de caráter positivista

criada em 1874 em um trabalho publicado por Merkel, resultando no aparecimento da
Filosofia do Direto Positivo em substituição à Filosofia do Direto. Ela apresenta
conceitos úteis à compreensão de todos os ramos do Direito. Seu objeto consiste na
análise e conceituação dos elementos estruturais e permanentes do Direito Positivo, sem
a preocupação com fins, valores ou questões sociológicas do Direito.

1.3 – Relações do Direito com outras Ciências – O Direito é uma

ciência que está intimamente relacionada com todas as ciências do Agir Humano, isto
porque regula a maneira do homem agir na sociedade, tendo em vista a segurança e a
justiça.

1.3.1 - Ciências Sociais:

a) Com a Sociologia - A Sociologia estuda os fatos sociais, isto é, os

fenômenos sociais. Contemporaneamente, caracteriza-se, em face das diferenciações de
métodos e de técnicas, pelo estudo do social, enquanto social, não enquanto cultural,
educacional, econômico ou jurídico. A Sociologia diz o que a sociedade pretende e que
diretriz ela vai tomar. Ora, o Direito é um fato social, resultante de diversos fatores
sociais. A Sociologia versa sobre os costumes e sobre as instituições sociais. O Direito
funda-se, em sua origem, nos costumes, e, é ele que dá forma jurídica às instituições
(família, propriedade etc).

6
Apud Paulo Nader, op. Cit. p. 13.
 8

A Sociologia jurídica é inconcebível sem a Sociologia, da qual é uma

especialização dirigida à investigação dos fatores ambientais e sociais da delinquência.

b) Com a História – O homem distingue-se dos outros animais por ser

um animal histórico, que se serve de experiência do passado para viver o presente e
construir o futuro.
Diz J.B. Herkenhoff que:
A importância da História para a compreensão do Direito não se
restringe ao campo da História do Direito. Transpõe esse limite. Só
um mergulho integral dos fatos, e não na mistificação das
histórias oficiais, pode oferecer luz para a exata compreensão do
Direito de ontem e do Direito de hoje e para ajudar na construção
do Direito de amanhã.7

c) Com a Economia – A Economia estuda a atividade humana relativa à

riqueza, com referência ao valor de utilidade. Abrange o estudo da produção, da
circulação, da repartição e do consumo. O Direito como parte integrante da
superestrutura social, terá sempre estreitos laços de parentesco com a Economia. Não
que o Direito seja “como sustenta Stammler”, a forma jurídica das relações econômicas
ou o reflexo, como quer Max,8 de ditas relações, mas porque há longo campo no mundo
jurídico em que os fatos econômicos são levados em conta.

d) Com a Ciência Política – A Ciência Política estuda o poder e o

governo do Estado, tem laços estreitos com o Direito, por ser o Direito Estatal, o Direito
por excelência do mundo atual. O Direito Constitucional é o grande exemplo desta
relação, pois dá o contorno das instituições do Estado e as balizas do funcionamento do
poder.

1.3.2 - Ciências Biomédicas:

a) Com a Medicina Legal - A Medicina Legal é a parte da “Ciência

Médica que trata dos problemas biológicos e médico-cirúrgicos, relacionados com a
Ciência Jurídica, bem como fornece, de forma sistemática, noções especiais
necessárias a solução das questões de índole técnica nos procedimentos judiciários”-
Perrando.9

Exemplos:

Direito Civil – Anulação de casamento, Separação judicial, Contestação de

legitimidade do filho etc;

Direito do Trabalho – Classificação da insalubridade e da periculosidade,

gravidez, parto ou aborto;
Direito Penal – Irresponsabilidade penal por doença mental, lesões
corporais, sedução, estupro etc.

7
Cf João Batista. Herkenhoff,– “Introdução ao Estudo do Direito”, Julex Livros Ltda., São Paulo,1987
p. 3
8
Cf. Miguel Reale, op. Cit. p. 21
9
Cf. Perrando, Manuale di Medicina Legale, apud. Paulo Dourado de Gusmão, op. Cit. p. 26.
 9

b) Com a Psicologia – A Psicologia é a ciência dos fenômenos psíquicos

e do comportamento. O Direito recebe uma grande contribuição dela na área Penal, na
área Processual (psicologia do testemunho), nas áreas do Direito de Família etc.
Modernamente, além da Psicologia Jurídica (psicologia a serviço do processo
judicial) e da Psicologia Criminal (processo psíquico do delinquente), deve ser
mencionada a Psicologia Legal, que abarcará toda a dimensão de aplicabilidade da
Psicologia do Direito.

c) Com a Criminologia – A Criminologia é o “estudo do homem

criminoso, isto é, do delinquente, e do crime, não do ponto de vista legal, mas dos
fatores que o determinam” 10. Ela não cogita o crime no sentido jurídico, dá pena como
sanção jurídica, mas cogita o crime como fato, como expressão de uma personalidade e
de um meio social.

Antropologia Criminal
Teórica Sociologia Criminal
Criminologia Psicologia Criminal

Prática Criminalística

Obs: Antropologia Criminal – Estuda as causas endógenas do delito. Foi fundada por
Lombroso e pode ser considerada a ciência do “L’Uomo Delinquente” (1871);
Sociologia Criminal – Estuda os fatores ambientais e sociais do delito. Ferri,
com a sua obra “Sociologia Criminal” (1881), pode ser considerado o precursor
dessa ciência;
Psicologia Criminal – Estuda os processos psíquicos do homem delinquente;
Criminalística – É a ciência que trata das provas criminais (prova pericial) e das
técnicas para descobrir o autor do crime e o falso testemunho.

UNIDADE 2 - A DIMENSÃO SOCIOLÓGICA DO DIREITO

2.1 - Sociedade e Direito - O Direito e a sociedade são entidades congênitas

e que se pressupõem. O Direito só existe na sociedade, pois ela é a fonte criadora e a
área de ação dele. Portanto, o Direito deve ser estabelecido a sua imagem, conforme as
suas peculiaridades e refletindo os Fatos Sociais. “O Direito é, por conseguinte, um
fato ou um fenômeno social; não existe senão na sociedade e não pode ser concebido
fora dela”. 11 Daí, o brocardo romano “Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus;
ergo, ubi home, ibi jus” (Onde existe o homem também aí a sociedade; Onde existe
sociedade aí também existirá o Direito).

Ensina Paulo Nader:

A sociedade sem o Direito não resistiria, seria anárquica, teria seu
fim. O Direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo

10
Cf. Paulo Dourado de Gusmão, op. Cit. p. 27.
11
Cf. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, 27ª ed. Saraiva, Rio de Janeiro, 2004, p. 2.
 10

homem, para corrigir a sua imperfeição, o Direito representa um grande

esforço para adaptar o mundo exterior as suas necessidades de vida. 12

2.2 - Direito como Processo de Adaptação e Controle Social

2.2.1 – Adaptação Humana. O homem, para alcançar a realidade de seus “Ideais

de Vida”, tem de submeter-se às leis de natureza e construir o seu mundo cultural. Este
condicionamento resulta, inexoravelmente, na necessidade do desenvolvimento de Dois processos de
adaptação:

a) Adaptação Interna (Orgânica) – Ela é essencialmente teleológica e se

processa, sem a intervenção da vontade, através dos órgãos formadores do corpo de todos os
seres vivos, o chamado mundo natural.

b) Adaptação Externa – Ela é o resultado do esforço e da inteligência do

homem para complementar a obra da natureza, pois, para atingir a plenitude de seu ser, o
homem precisa da convivência e da participação na sociedade. A adaptação externa é a
construção do mundo cultural ou histórico.
O Direito é o resultado direto do processo de adaptação externa e apresenta
um duplo sentido: de um lado, o “ordenamento jurídico”, e do outro, a necessidade do
homem de “adaptar o seu comportamento aos novos padrões de convivência”. É
importante notar que, apenas o Direito Positivo, isto é, aquele que o Estado impõe à
coletividade pode ser admitido como um processo de adaptação social, pois o Direito
Natural, que corresponde a uma ordem de justiça, não é criação do homem, é sim a
GÊNESE do Direito, pois é nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão
buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e aos seus
desdobramentos lógicos.

2.2.2 – O Direito Como Processo de Adaptação e Controle Social - O Direito é

uma elaboração cultural humana para atender às necessidades de paz, ordem e bem-
comum; não corresponde a uma carência do homem, mas sim, a uma carência da
sociedade – só se tem direito relativamente a alguém –, o homem só não possui direitos
nem deveres. O Direito é, pois, um meio para tornar possível a convivência e o
progresso social. As instituições jurídicas são inventos humanos, que sofrem variações
no “tempo” e no “espaço”, pois, para ser atuante, o Direito deve estar sempre se
refazendo em face da mobilidade social.
As células do Direito são as normas jurídicas, modelos de comportamento
social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição de condutos;
todavia, o Direito não absorve todos os atos de manifestações humanas, pois não é ele o
único responsável pelo sucesso das relações sociais, temos ainda a Moral, a Religião e
as Regras de Trato Social.

Religião – Regras de conduta com a finalidade de preparar o ser humano para a

conquista de uma vida supra terrena (Deus).
Moral – Regras de conduta social que visam o aperfeiçoamento interno do
homem.
Direito – Regras de conduta social com vistas à segurança e à justiça.

12
Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 25.
 11

Trato Social – Regras que incentivam a cortesia, o cavalheirismo e as normas de

etiquetas.
O Mestre Pontes de Miranda13 resume o processo de adaptação social da
seguinte maneira: “O Direito não é outra coisa que processo de adaptação; Direito é
processo de adaptação social, que consiste em se estabelecer regras de conduta, cuja
incidência é independente de adesão daqueles a que a incidência de regra jurídica
possa interessar”.

Coercibilidade do Direito – A pura criação do Direito não garante as condições

ambientais favoráveis à interação social, isto é, os comandos por ele estabelecidos só
ganham eficácia através da coercibilidade.

2.3 - Instinto Gregário e Interação Social

a) Instinto Gregário no Plano de Criação - Nota-se que o homem foi

programado para conviver e se completar com outros seres de sua espécie – do grupo
familiar até os grandes grupos sociais – este é o fenômeno da sociabilidade humana. É
no campo da Teologia que encontramos a origem e o melhor exemplo do gregarismo
humano: “E criou Deus o homem a sua imagem; criou-o à imagem de Deus, e criou-
os varão e fêmea. E Deus os abençoou, e disse: crescei e multiplicai-vos, e enchei a
terra”. 14

Aristóteles – Considerou o homem fora da sociedade, “Um bruto ou um

Deus”.
Santo Thomás de Aquino – Enumerou três hipóteses para a vida humana
fora da sociedade:
- “mala fortuna”- o isolamento por infortúnio (naufrágio);
- “corrupto naturae”- distanciamento de seus semelhantes pela alienação
mental;
- “excellentia naturae”- o isolamento por necessidade de expandir uma
grande espiritualidade.

b) Interação Social – As pessoas e os grupos sociais se relacionam

estreitamente, na busca de seus objetivos. Os processos de mútua influência, de relações
interindividuais e intragrupais, que se formam sob à força de variados interesses e
denominam-se interação social.

c) Formas de Interação Social:

Cooperação – As pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e, por
isso, conjugam os seus esforços. Ela é Direta e Positiva;
Competição – As pessoas procuram obter o que almejam através de
disputa ou concorrência, uma visando à exclusão da outra. Ela é Indireta
e, sob muitos aspectos, Positiva;
Conflito – As pessoas não logram solução pelo diálogo, criando um
impasse só resolvido através da agressão moral ou física ou a mediação
da justiça. A interação é Direita e Negativa.

13
Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, Apud Paulo Nader, op. Cit. p. 18.
14
Cf. a Bíblia Sagrada, Gênesis o livro da criação (Gen. 1, 27 e 28).
 12

É importante notarmos que, quanto mais desenvolvida a sociedade, maior é o

número de conflitos. Heráclito, o pré-socrático, afirmava que, “se ajusta apenas o que
se opõe, que a bela harmonia nasce das diferenças, que a discórdia é a lei de todo
devir”. 15

2.4 – Direito e Fatos Sociais – “O Direito tem todos os caracteres

exteriores e interiores do fato social” 16, pois resulta de elementos fornecidos pela
realidade social. Sabemos que o fato social e geral, coercitível, sancionado e carregado
de sentido. O Direito também exerce constrangimento social sobre seus destinatários e
pune com sanção o infrator, sendo carregado de sentido ou significação, pois a norma
jurídica dá sentido às condutas lícitas e ilícitas.

UNIDADE 3 - DIREITO E MORAL, DIREITO E JUSTIÇA,

DIREITO E EQUIDADE E TEORIA DOS CÍRCULOS E MÍNIMO ÉTICO.

3.1 - Direito e Moral. A diferenciação entre o Direito e a Moral nem sempre é

fácil de estabelecer-se, sendo um dos equívocos mais comuns entre os leigos e que, por
isso mesmo, Jhering a chamou de cabo Horn da Filosofia do Direito, ou seja, “escolho
perigoso contra o qual muitos sistemas já naufragaram”. 17

Tanto o Direito quanto a Moral têm uma base ética comum e uma origem
idêntica, que é a consciência coletiva da sociedade. Ambos são normas de
comportamento que regulam atos dos seres humanos, tendo um e outro, por fim, o bem-
estar do indivíduo e da coletividade. A diferenciação entre ambos só é possível após
profunda análise de seus pontos de dessemelhanças, senão, vejamos:

a)Campo de Atuação:
Moral - O seu campo de atuação é mais amplo, abrangendo os deveres do homem
para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes;
Direito – Tem o campo de atuação mais restrito, abrangendo apenas os deveres do
homem com seus semelhantes.
b) Coercibilidade:
Moral - Incoercível e só comporta sanções internas (remorso, arrependimento,
desgosto íntimo, sentimento de reprovação geral) que do ponto de vista social é
ineficaz, pois a ela não se submetem os indivíduos sem consciência e religião;
Direito - Tem coação. Ao inverso da Moral, ele conta com a sanção para coagir os
homens e garantir a mais completa eficiência das normas jurídicas. Sem esse elemento
coercitivo e inseparável do Direito, não haveria segurança nem justiça para a sociedade.
c) Objetivo:
Moral - Visa à abstenção do mal e a prática do bem;
Direito - Visa evitar que se lese ou se prejudique a outrem.
d) Momento:
Moral - Momento interno, ou seja, psíquico, volitivo à intenção de quem age;
Direito - Momentos externos, físicos, ou seja, apenas a atividade do homem nas
relações com o mundo externo.

15
Heráclito, apud Aristóteles na Ética a Nicômaco.
16
Cf. Paulo Dourado de Gusmão, op. Cit. p. 32
17
Cf. Jhering, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p., p. 33.
 13

e) Estrutura:
Moral - É unilateral e possui uma estrutura simples, pois impõe apenas deveres,
não dando poder a ninguém de exigir uma conduta de outrem;
Direito - É bilateral e possui uma estrutura imperativo-atributiva, isto é, ao mesmo
tempo em que impõe um dever jurídico a alguém, atribue um poder ou direito subjetivo
a outrem (a cada Direito corresponde um dever).
f) Sanção:
Moral - Difusa, estabelece uma diretiva geral sem particularização;
Direito - Definida, estabelece normas que definem a dimensão da conduta exigida.

Obs. : “Muitas normas, antes apenas do âmbito da Moral, passaram

ao campo do Direito pelo fato do legislador julgar convenientes as relações sociais,
atribuir-lhes força coercitiva, impondo uma sanção a sua desobediência - acidente do
trabalho, aviso prévio etc”.18

3.2 - Teorias dos Círculos e o "Mínimo Ético"19

As Teorias dos Círculos e o Mínimo Ético são importantes estudos

realizados por jurisconsultos para estabelecerem as distinções quanto ao conteúdo do
Direito e o da Moral. “O Direito limita-se a estabelecer e a garantir um ambiente de
ordem, a partir do qual possam atuar as forças sócias”. A Moral visa ao aperfeiçoamento
do ser humano, adsorvendo os deveres do homem em relação ao próximo, a si mesmo e
a Deus.

3.2.1 A Teoria dos Círculos Concêntricos - Jeremy Bentham (1748-1832),

jurisconsulto e filósofo inglês, concebeu a relação entre o Direito e a Moral, recorrendo
à figura geométrica dos círculos. A ordem jurídica estaria incluída totalmente no campo
da Moral. Os dois círculos seriam concêntricos, com o maior pertencendo à Moral.
Desta teoria, infere-se:

a) O campo da Moral é mais amplo do que o do Direito;

b) O Direito subordina-se à Moral.

18
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva,2002,p.6.
19
Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 40 e 41.
 14

3.2.2 A teoria dos Círculos Secantes - Para Du Pasquier, a representação

geométrica da relação entre os dois sistemas não seria a dos círculos concêntricos, mas a
dos círculos secantes. Assim, Direito e Moral possuiriam uma faixa de competência
comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente.

De fato, há um grande número de questões sociais que se incluem, ao mesmo

tempo, nos dois setores. A assistência material que os filhos devem prestar aos pais
necessitados é matéria regulada pelo Direito e com assento na Moral. Há assuntos da
alçada exclusiva da Moral, como a atitude de gratidão a um benfeitor. De igual modo,
há problemas jurídicos estranhos à ordem moral, como, por exemplo, a divisão da
competência entre um Tribunal de Alçada e um Tribunal de Justiça.

3.2.3 A visão kelseniana - Ao desvincular o Direito da Moral, Hans Kelsen

concebeu os dois sistemas como esferas independentes. Para o famoso cientista do
Direito, a norma é o único elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de
conteúdos morais.

3.2.4 A Teoria do "Mínimo Ético” - Desenvolvida por Jeilinek, a teoria do

mínimo ético consiste na idéia de que o Direito representa o mínimo de preceitos morais
necessários ao bem-estar da coletividade. Para o jurista alemão, toda sociedade converte
em Direito os axiomas morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas
instituições. Ao prevalecer essa concepção, o Direito estaria implantado, por inteiro, nos
domínios da Moral, configurando, assim, a hipótese dos círculos concêntricos.
Empregamos a expressão mínimo ético para indicar que o Direito deve conter
apenas o mínimo de conteúdo moral, indispensável ao equilíbrio das forças sociais, em
oposição ao pensamento do máximo ético, exposto por Schmoller.

3.3 – Diquelogia

Diquelogia ou Dikelogia é a ciência da justiça. A primeira tentativa de

sistematização dessa teoria específica monta a 1617, quando Althusius, com a obra que,
então, denominou de “Dicaelogia”, esforçou-se para mostrar as relações dos princípios
de justiça com as de ordem social. Para Werner Goldschmidt, a Diquelogia faz parte
 15

integrante dos estudos objetivados pela Filosofia do Direito, em seu sentido mais amplo,
porque o conceito de Justiça deve ocupar as preocupações dos estudiosos da Teoria
Geral do Direito, quando aqui se perquire a essência dos conceitos jurídicos
fundamentais.

3.3.1 - Conceito de Justiça

A Justiça é o magno tema do Direito e, ao mesmo tempo, permanente
desafio dos filósofos do Direito, que pretendem conceituá-la e ao próprio legislador que,
movido por interesse de ordem prática, pretende consagrá-la nos textos legislativos. A
sua definição clássica foi uma elaboração da cultura greco-romana. Ulpiano, com base
nas concepções de Platão e de Aristóteles, assim a formulou: “justitia est constans et
prepetua voluntas jus suum cuique tribuendi” (Justiça é a constante e firme vontade de
dar a cada um o que é seu). Inserida no “Corpus Juris Civilis”, a presente definição,
além de retratar a Justiça como virtude humana, apresenta a idéia nuclear desse valor:
“Dar a cada um o que é seu”.
Ensina Paulo Nader:
Dar a cada um o que é seu é um esquema lógico que comporta
diferentes conteúdos e não atinge apenas a divisão das riquezas; como
pretendeu Locke, ao declarar que a Justiça existe apenas onde há
propriedade. O “seu” representa algo que deve ser entendido como próprio da
pessoa. Configura-se por diferentes hipóteses: salário equivalente ao
trabalho; penalidade proporcional ao crime; guarda de um filho menor pelo
cônjuge inocente. A idéia de Justiça não é pertinente apenas ao Direito, à
Moral, à religião, e algumas Regras de Trato Social preocupam-se também
com as ações justas. O “seu” de uma pessoa é também o respeito moral, um
elogio, um perdão. A palavra justo, vinculada à justiça, revela aquilo que está
conforme, que está adequado. A parcela de ações justas que o Direito
considera é a que se refere às riquezas e ao mínimo ético necessário ao bem
estar coletivo.20

A Justiça não é uma ideia inata ao ser humano, mas manifesta-se logo que
ele passa a reconhecer o que é seu. A semente do justo acha-se presente na consciência
dos homens. A Justiça, assim como o Direito, existe sempre em função de uma relação
social. “Justitia est ad alterum”, ou seja, a Justiça é algo que se refere ao semelhante.
Aristóteles afirmava que a Justiça reúne quatro termos: “Duas são as pessoas para
quem ele é de fato justo, e duas são as coisas em que se manifesta - os objetos
distribuídos”.

3.3.2 – Resumo do Ideal de Justiça na Filosofia Ocidental

a) A Justiça na Mitologia
O homem, aprisionado nos vínculos do pensamento, sempre recorre aos meios de
expressão sensíveis, para criar personificações e forjar símbolos que são “a expressão
sensível do que é abstrato, são a linguagem do espírito na sua infância.” Capazes de
exprimir o abstrato do espírito, ou seja, criam a representação sensível das ideias
abstratas.
A ideia abstrata de Justiça teve sua representação plástica entre gregos nas figuras de
“Thêmis” e "Dike", idealizadas por Homero e Hesíodo e seus poemas “A Ilíada” e “A
Teogonia”.

20
cf. Paulo Nader , op. Cit. p. 126.
 16

Themis (a divindade da justiça com vistas à “norma agendi”), plasticamente, é a

Justiça álgida, inflexível, severa, arrasadora guardiã dos juramentos dos homens e da lei,
sendo que era costumeiro invocá-la nos julgamentos perante os magistrados. Por isso,
foi por vezes tida como deusa da justiça, título atribuído, na realidade, a Diké.
Diké (a divindade da justiça com vistas à “facultas agendi”) é a concórdia, a
conciliação, a benevolência, ou seja, a equidade apaziguadora em face da justiça estrita
e não moldável. Com a mão direita, sustentava uma espada (simbolizando a força,
elemento tido como inseparável do Direito), e, na mão esquerda sustentava uma balança
de pratos (representando a igualdade buscada pelo Direito), sem que o fiel esteja no
meio, equilibrado. O fiel só irá para o meio após a realização da justiça, do ato tido por
justo, pronunciando o direito no momento de "ison" (equilíbrio da balança). Note-se
que, nesta acepção, para os gregos, o justo (Direito) era identificado com o igual
(Igualdade). É representada descalça e com os olhos bem vendados.
Ressalta-se também que a Justitia romana era também representada de olhos
vendados, empunhando uma espada desembainhada e uma balança.

b) Justiça na Filosofia Grega

Desde o séc. V a.C., os Pré-socráticos já estudavam a importância da Justiça, mas foi
a tríade Sócrates, Platão e Aristóteles que imprimiu vigoroso impulso à Filosofia do
Direito. O que eles nos afirmaram do saber, em geral, vale também para o saber
jurídico.
Sócrates afirmou sua fé em uma justiça superior, para a validez da qual não é preciso
sanção positiva nem formulação escrita. A obediência às leis do Estado é, no entanto,
para Sócrates, um dever de “respeitar mesmo as leis injustas, para que os maus
cidadãos, tomando isso como exemplo, respeitem as leis justas”.
Platão, discípulo de Sócrates e mestre de Aristóteles, encara o problema da Justiça
no Estado, pois, nesta situação, ela pode ser lida mais claramente, “porque está escrita
em caracteres grandes, ao passo que. em cada homem, está escrita com letras
pequenas”. Para Platão, a Justiça é a virtude por excelência, pois consiste em uma
relação harmoniosa entre as várias partes de um corpo. “Ela exige que cada qual faça o
que lhe cumpre fazer com vista ao fim comum”.
Aristóteles (384-322 a.C.) foi um dos maiores gênios da humanidade, autor de uma
“TEORIA DA JUSTIÇA” que até hoje é utilizada e que tem inspirado os estudos jus
filosóficos.

c) A Justiça na Filosofia Romana

Diversamente do que ocorreu na Grécia, a Filosofia não encontra, em Roma, campo

fecundo para criação e desenvolvimento. Os romanos eram práticos, objetivos,
imediatistas, concretistas e administradores por excelência, e, com raras exceções, não
se deixavam arrastar para a especulação filosófica.
A Filosofia Romana é inteiramente de importação grega. Os gregos criam, os
romanos importam e divulgam. Os juristas romanos, em geral, possuíam cultura
filosófica (estoicismo romano), mas a importância maior dos romanos para a civilização
foi no campo da Ciência do Direito com o “Corpus Juris Civilis”, monumental
codificação reunida sob a supervisão de Triboniano, jurista e ministro do imperador
Justiniano, do Bizâncio.
Entre os juristas romanos destacamos, pelo tema do trabalho, a figura de Ulpiano ao
afirmar que os preceitos do Direito são:
-Viver honestamente – “honeste vivere”;
 17

-Não prejudicar a outrem –“alterum non laedare”; e

-Dar a cada um o que é seu – “suum cuique Tribuere”
Ulpiano considerava a justiça precipuamente como virtude prática, acentuando o seu
elemento volitivo: “Constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”
(Justiça é a constante e firme vontade de dar a cada um o que é seu).

d) A Justiça na Filosofia da Idade Média

Na história da Idade Média Cristã, é tradicional a divisão do pensamento filosófico
em dois períodos: o da Patrística (séc. II ao \/I) e o da Escolástica (séc. XII ao XIV).
A Escolástica atingiu a plenitude com Santo Thomaz de Aquino, o “doutor
angelicus”, descendente de nobre estripe, unido por laços de sangue a várias famílias
imperiais, nasceu no castelo de Rocaseca em 1225 d.C.
Para Thomaz de Aquino, a Justiça é distributiva ou comutativa, no sentido
aristotélico, acrescentando o conceito de “Justitia legalis” como sinônimo de virtude
geral, e a equidade é compreendida como ideia de retidão e de justiça ou por
moderação, correção, benignidade e piedade.

e) A Justiça na Filosofia Renascentista

A Idade Média foi um vasto período da história da humanidade, caracterizado pelo
conformismo e pela submissão. Nela, o homem reputava-se subordinado a leis
extrínsecas de que reconhecia não ser autor, mas simples sujeito passivo. Na
Renascença, o homem acredita na razão autônoma e a diviniza.
Johannes Althusius (1557-1638) é considerado autor da teoria da fundamentação
contratual do Estado sob base Federal e sistematizador da Diquelogia, que é a ciência
da Justiça. Em sua obra “Diquaelogla”, esforçou-se para mostrar as relações dos
princípios de justiça com os de ordem social.

f) A Justiça na Filosofia Moderna e Contemporânea

Ao estudarmos esta fase do ideal de justiça, resolvemos partir dos
Contratualistas e outros jus filósofos contemporâneos, destacados no tema Justiça:
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) foi autor das obras celebres “Du Contrat
Socíal” e “Discours sur l'origine de l’Itígalité des hommes”. Rousseau foi o maior
intérprete das necessidades políticas de seu tempo. Dotado de sensibilidade profunda e
entusiasmo imensurável pelo Ideal de Justiça, a ponto de escrever que tinha um “ódio
soberano pela injustiça”, ele entendia “Justiça como a consagração dos direitos de
liberdade e igualdade.”

Emmanuel Kant (1724-1804), nascido em Königsberg, foi uma das maiores figuras
da Filosofia Ocidental, considerado por muitos como um divisor da Filosofia (antes de
Kant e Depois de Kant). Pode ser considerado o fundador da Filosofia moderna. A
noção de Justiça, no grande mestre, é retirada da noção de justo que, para ele, é
absoluta e formal, ou seja, “justa é toda ação que não é ou cuja máxima não é um
obstáculo ao acordo da liberdade de arbítrio de todos com a liberdade de cada um,
segundo leis universais: daí a máxima: age exteriormente de tal maneira que o livre
uso de teu arbítrio possa conciliar-se com a liberdade de todos, segundo uma lei
universal”.

Rudolf Von Jhering (1818-1892), chamado por Edmundo Picard de extraordinário

jurisconsulto, o maior jurista do século XIX. Jhering, com o seu “utilitarismo
 18

evolucionista”, procurou trazer para a plena luz os mais sutis arcanos, os abismos e os
subsolos do Direito.
A Justiça para Jhering:
Com a expressão injusto introduzimos no assunto uma noção até aqui
evitada muito de propósito e que se liga intimamente com a do arbitrário: é a
Justiça. Etimologicamente, é Justiça o que e conforme com o Direito. Mas o
termo tem, toda a gente vê, um sentido mais restrito. Do súdito que cumpre a lei
ninguém diz que ele procedeu com justiça, nem daquele que infringe se diz que
andou injustamente: aquele que é obrigado à obediência não pode obrar nem
justa nem arbitrariamente. Só pode fazê-lo quem manda, isto é, quem dispõe
do poder e tem por missão criar a ordem... O latim moldou exatamente esta
idéia na palavra JUSTITIA (isto é o poder ou a vontade Qui jus sistit, que
estabelece o direito, a ordem). Justiças e arbítrio seriam pois noções
correlativas: a primeira indicaria que aquele que tem a missão e o poder de
estabelecer a ordem no círculo dos seus inferiores, se conformou com as
normas a que o reputamos sujeito, e a segunda, que ele delas se afastou...
Justiça Formal e Justiça Material são os termos melhor apropriados para
exprimir este duplo aspecto da noção de justiça... Estabelecer a igualdade tal é
o fim prático da Justiça. A Justiça material estabelece a igualdade interna, isto
é, a justa proporção entre os méritos e o salário, entre a pena e a culpa; a
Justiça formal produz a igualdade externa, quer dizer, assegura a aplicação
uniforme, a todos os casos, da norma estabelecida...21

Hans Kelsen (1881-1973), fundador da Escola Vienense e da Teoria Pura do

Direito, era um pensador neokantíano de tendência logicista, pelo método de elaboração
conceptual que adotou. Partindo da distinção entre a categoria do “Ser” e a categoria do
“Dever Ser”, Kelsen constrói o seu sistema de Teoria Pura do Direito, isento de
quaisquer conteúdos biológicos, sociológicos, psicológicos ou teológicos. “A Teoria
Pura do Direito” é uma Teoria do Direito Positivo e não de uma ordem jurídica
especial. É Teoria Geral do Direito, mas não uma interpretação de normas jurídicas
particulares, nacionais ou internacionais. Procurou responder a pergunta sobre o que é
e como é o Direito, mas não à pergunta sobre como deve ser e como elaborá-lo.
Limita-se ao Direito Positivo: é a Teoria do Positivismo Jurídico.
A Teoria de Kelsen não visa a determinação do conteúdo da Justiça como valor
absoluto. Quer expor o Direito como ele é sem o legitimar como justo ou desqualificá-lo
como injusto.
Hans Kelsen ensina no prefácio da segunda edição da Teoria Pura do Direito:

O problema da Justiça, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma

teoria do Direito que se limita à análise do Direito Positivo como sendo uma
realidade jurídica, como, porém, tal problema é de importância decisiva para a
política jurídica; procurei expor num apêndice (A Justiça e o Direito natural)
o que há a dizer sobre ele de um ponto de vista científico e, especialmente, o
que há a dizer sobre a doutrina do Direito Natural.

Edmundo Picard, Jus filósofo belga, chefe da Ordem dos Advogados junto ao
Supremo Tribunal da Bélgica, Senador, professor da Universidade Nova de Bruxelas e
autor da monumental obra “O Direito Puro”.
Picard, em sua obra “O Direito Puro, realiza uma das mais importantes análises da
Justiça criando o Tetragrama: Primeiro Termo da Justiça - De cada qual segundo as
suas faculdades; Segundo Termo da Justiça - A cada qual segundo as suas
necessidades; Terceiro Termo da Justiça - Pelo esforço de cada qual; e Quarto Termo

21
Cf. Rudolf Von Jhering – “A Evolução do Direito” - 2ª ed. Salvador, Livraria Progresso Editora,
1956, p.p. 285, 286 e 287.
 19

da Justiça - E pelo esforço de todos.

Ensina Picard:
A justiça, para merecer o seu grande nome, deve abraçar toda a Sociedade, não fornecer as
suas vantagens a alguns, mas a todos; não ser apenas a servidora dos poderosos, mas sobretudo,
dos humildes; não esquecer ninguém e não esquecer nenhuma necessidade; exigir o concurso
de todos, mas no limite das forças de cada qual; penetrar na organização social como um fluído
benéfico, trazendo a toda a parte a saúde e a alegria. É o programa! Mas é realizável?22

3.3.3 - Tipos e Critérios de Justiça:

a) Tipos de Justiça:

É preciso que desmontemos a Justiça em tipos específicos, para que

possamos, então, sentir como o Direito atuará na sua realização. Cada tipo não será uma
unidade, independente e autônoma, mas significará uma face do prisma. Ei-los:
Justiça Distributiva - Tipo definido por Aristóteles como sendo o tipo fundamental,
eis que é exercido pelo Estado. Protege ele a distribuição de ônus, obrigações e deveres,
assim como a de honras, direitos e vantagens entre os membros da sociedade, de acordo
com a situação, aptidão e capacidade de cada um deles;
Justiça Comutativa - Também ela é identificada por Aristóteles, tendo por fim
regular as relações entre os membros do grupo social. Estes têm de defender,
reciprocamente, o que, de direito, competir a cada um. Corresponderia à manutenção
dos vínculos obrigacionais, assumidos, entre si pelos próprios membros do grupo social;
Justiça Legal - Às vezes, é chamada de “Justiça geral”, porque procura abraçar os
dois tipos anteriores, unificando-os, e, então, igualando-os a meras “Justiças
Particulares”. Este tipo foi introduzido por Tomás de Aquino no esquema aristotélico,
no sentido de pretender que, sob o princípio da igualdade, os membros da sociedade
cumpram as leis sobre as quais repousa a ordem social existente e tendente ao “bem
comum”, contribuindo cada um, para os encargos sociais da administração pública;

ESTADO

DISTRIBUTIVA

GERAL

PARTICULAR PARTICULAR

COMUTATIVA

Justiça Social - Este tipo corresponde a uma designação formal e específica dos
tempos modernos, pois a sociedade somente interessa-se por um desenvolvimento
orgânico. O esforço, neste sentido, como nos diz Nell-Breuning, e a boa vontade de
levá-lo a cabo constituem a Justiça Social, assim denominada porque cria a verdadeira
ordem na comunidade e protege, de modo permanente, o “bem comum” - Justiça social
22
cf. Edmundo Picard - ”O Direito Puro”, Lisboa-Portugal, Antigas Livrarias, Ailland e Bertrand, 1917.
p. 199
 20

é dar a cada um segundo suas necessidades.

Os primeiros gestos históricos característicos desse sistema são atribuídos a

La Mennais e a Lacordaire, que, mais ou menos em 1835, tentaram resolver “a questão
social" pela adoção de métodos cristãos e, mais proeminentemente, ao Bispo da
Monguncia, Wilherme Von Ketteler, que se dispôs a enfrentar a política Social desde a
sua sagração, em 1850, e até mesmo publicou, em 1864, a obra específica “A questão
trabalhista e a cristandade”.
Este tipo de Justiça é definido em várias Encíclicas Papais que visam
especialmente à distribuição justa de bens, à organização do trabalho e à prestação do
salário - “Rerum Novarum”; Leão XII, em 1891 – “Castí Connubii”, 1930 -
“Quadragésirno Anno", 1931 - “Divini redemptoris”, 1937 de Pio XI - “Mater Et
Magistra”, 1961, de João XXJII - e “Populorum Progressio”, 1967, de Paulo VI.

b) Critérios da Justiça:
A noção de justiça para todos os fatos sociais pressupõe uma avaliação de certos
critérios, que são dispostos em duas ordens:

Primeiro - Critérios Formais:

a) Igualdade - Foi Pitágoras que considerou, primeiramente, a importância da
igualdade na noção de Justiça. Para ele, “a Justiça se caracteriza como uma relação
aritmética de igualdade entre dois termos, por exemplo, uma injúria e a sua
reparação” 23. Esse critério exige tratamento igual para situações iguais. No Direito, a
igualdade está consagrada pelo principio da Isonomia, segundo o qual “todos são
iguais perante àlei”.
b) Proporcionalidade - Aristóteles, partindo do pensamento de Pitágoras, chegou à
conclusão de que a simples noção de igualdade não é suficiente para expressar o critério
de Justiça. O “dar a cada um o mesmo” não é medida ideal. A proporcionalidade é o
elemento essencial nos diversos tipos de repartição. É indispensável se recorrer a
atuações desiguais. Rui Barbosa não desconheceu isto ao salientar que “A regra de
igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida
em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade
natural, é que se acha a verdadeira Lei da Igualdade”. 24

Segundo - Critérios Materiais:

a) Mérito - É o valor individual e a qualidade intrínseca da pessoa. O atribuir a cada
um segundo o seu mérito requer não um tratamento de igualdade, mas de
proporcionalidade. Ao se recompensar o mérito de alguém, deve-se fazê-lo de acordo
com o seu grau de intensidade. Como os valores possuem bipolaridade, ao lado do
mérito existe o demérito, que é um desvalor ou valor negativo, que condiciona também
a aplicação da Justiça.
b) Capacidade - Como critério de Justiça, corresponde às obras realizadas; ao
trabalho produzido pelo homem. Este critério deve ser tomado na fixação de salários,
nos exames e concursos e no estabelecimento da contribuição de cada indivíduo para
com a coletividade.
c) Necessidade - Este critério, modernamente, vem se desenvolvendo e se
institucionalizando pelo Direito, tendo por base a fórmula “a cada um segundo suas

23
Aprud Truyoly Serra, "História da Filosofia del derechoy del estado”, tomo I. Editorial Revista do
Ocidente S.A., 1970. p.123
24
Rui Barbosa, “Oração dos Moços”, Edições Leia, São Paulo, 1959, p.46.
 21

necessidades”. Estas necessidades, preconizadas pela Justiça Social, são as mesmas que
nucleiam o Bem-Comum, conhecidas como necessidades essenciais ou “minimum
vitai”, ou seja, conjunto de condições concretas que permitem a todos um nível de vida
à altura da dignidade da pessoa humana.
Justiça: o “dar a cada um o mesmo” não é medida ideal. A proporcionalidade é o
elemento essencial nos diversos tipos de repartição. É indispensável se recorrer a
atuações desiguais. Rui Barbosa não desconheceu isto ao salientar que “A regra de
igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida
em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade
natural, é que se acha a verdadeira Lei da Igualdade”. 25

Igualdade
FORMAIS
Proporcionalidade

CRITÉRIOS DA JUSTIÇA
Mérito

MATERIAS Capacidade

Necessidade

3.4 - Equidade

Aristóteles traçou com precisão em sua obra Ética a Nicômaco o conceito

de Equidade, considerando-a “uma correção da lei quando ela é deficiente em razão
da sua universalidade” e comparou-a à régua de lesbos que, por ser de chumbo,
ajustava-se a qualquer superfície. “A régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida,
exatamente como o decreto se adapta aos fatos”. 26
Ensina Paulo Nader:
Tal é a diversidade dos acontecimentos sociais submetidos à
regulamentação, que ao legislador seria impossível a sua total catalogação.
Daí por que a lei não é casuística e não prevê todos os casos possíveis, de
acordo com suas peculiaridades. A sistemática exige do aplicador da lei, juiz
ou administrador, uma adaptação da norma jurídica, que é genérica e
abstrata, às condições do caso concreto. Não fosse assim, a aplicação rígida e
automática da lei poderia fazer do Direito um instrumento de injustiça,
conforme o velho adágio Summum jus, summa injura. 27

Para os romanos, a Equidade era a “justitia dulcore misericórediae

temperata”, ou seja, a justiça doce, temperada de misericórdia e não uma fonte criadora
do Direito. Melhor é aceitar a Equidade como a justiça do caso concreto. Vejamos o
exemplo no Direito brasileiro;

Art. 8º da CLT;
Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na
falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de

25
Rui Barbosa, “Oração dos Moços”, Edições Leia, São Paulo, 1959, p.46.
26
Aristóteles, op. Cit. p. 337.
27
Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 109.
 22

direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e

costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe
ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do
trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Art. 127 do CPC;
Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.
Art. 6º e 25 da Lei nº. 9099/95;
Art. 6º O Juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime,
atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum..
Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos
arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por equidade, etc.

Podemos afirmar que, se a Justiça, como virtude humana, é a ideia nuclear

do Direito; a Equidade é o núcleo quantitativo e qualitativo da Justiça.

UNIDADE 4 - TEORIA DO DIREITO

4.1 – Ciência do Direito

4.1.1 – Conceito – Estudo metódico das normas jurídicas com o objetivo

de reconhecer o significado das mesmas, construir e atualizar o sistema jurídico e
descobrir suas raízes sociais e históricas. É ramo de conhecimento que pertence às
Ciências Sociais. Usa método próprio e pesquisa a causa-efeito do fenômeno social
particularizante, que é o fenômeno jurídico.

O Direito, como manifestação social, constitui o mais importante dos

instrumentos disciplinadores de toda a atividade humana. Como processo de adaptação
social; o Direito deve, sempre, acompanhar as mobilidades sociais, sendo indispensável
que ele seja o Ser Atuante e o Ser Atualizador, criando procedimentos novos e eficazes
na garantia do equilíbrio e da harmonia da Sociedade. Todavia, é importante não
esquecer que, mesmo estando o Direito sujeito a um processo permanente de evolução,
ele é capaz de resistir, por muito tempo, às mudanças sociais, funcionando em
determinados momentos como Freio social, estabelecendo sempre uma relação entre o
presente e o passado.

Dogmática Jurídica
Obs: Outros nomes da Ciência do Direito Jurisprudentia - romanos
Jurisprudence - anglo-americanos

4.1.2 – A Palavra Direito e suas Acepções

a) Origem da Palavra Direito:

- No baixo latim ou latim popular - junção de “dis” (muito intenso)

mais “rectum” (reto), resultando em disrectum, Directum, que significa o que é reto ou
o que é justo;
 23

- No latim clássico – “Jus”, provavelmente originária do sânscrito28-

IÁS (recinto sagrado onde se ministrava a Justiça – Jus, significa o ordenado, o
sagrado, o consagrado etc.)
(“jus” – justo, justiça, júri, jurisconsulto, jurisprudência etc)

b) Palavra Direito nas línguas ocidentais

Matriz --- Directum:

Português Direito Romeno---- Drept

Espanhol Derecho Italiano---- Diritto

Francês -- Droit Inglês---- Right

Alemão --- Recht Holandês--- Regt

c) Diferentes Acepções da Palavra Direito:

•
Direito Como Ciência – O Direito como Sistema de Conhecimento
Jurídico.
P.Ex: “O conhecimento do Direito se faz através de cada uma das
disciplinas jurídicas”;

•
Direito Como Norma de Agir (Norma agendi) - Direito objetivo,
ou seja, o Direito como regra obrigatória para todos.
P.Ex: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” – (art.
1°do Código Civil);
.
• Direito Como Faculdade (Facultas agendi) - Direito subjetivo, ou
seja, o Direito como faculdade ou poder de exigir o que lhe é devido.
P.Ex: “É um Direito meu ter meus filhos em minha companhia e
guarda”;

d) Direito Como Sinônimo de Lei.

P.Ex: “O Direito pune quem transgride”;

e) Direito Como Sinônimo de Justiça.

P.Ex: “O Direito é igual para todos” etc.

4.2 - Conceito de Direito

Conceituar Direito não é uma tarefa fácil, divergem os juristas, os filósofos
e os sociólogos, dada a enorme quantidade de visões ideológicas que envolvem a
Ciência do Direito. Por isso, limitar-nos-emos em duas definições que podem nos dar a
noção próxima da realidade científica do Direito.
Tratando da questão, ensina Washington de Barros Monteiro:
Pertence a questão ao âmbito da filosofia
jurídica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso,

28
– SÂNSCRITO – antiga língua sagrada da Índia: o sânscrito é a mais velha das línguas indo-européias.
 24

neste ensejo, fugindo intencionalmente a sua complexidade, limitar-nos-

emos a uma única definição, talvez a mais singela, mas que, desde logo,
por si só, fala ao nosso entendimento. É a de Radbruch: ‘conjunto das
normas gerais e positivas que regulam a vida social. 29

Silvio Rodrigues prefere a definição encontrada em Ruggiero e Maroi: “O

Direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma
organização soberana e imposta coercitivamente pela autoridade pública”. 30

Das duas definições apresentadas poderíamos considerar o Direito como um

conjunto de normas que regulam a vida em sociedade, imposta coercitivamente pelo
Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça (os maiores
valores do Direito).
4.3 - Sinopse da Divisão do Direito

Direito Natural

Divisão do Direito
Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Direito Positivo
Direito Público e Direito Privado

4.3.1 – Direito Natural ou Jusnaturalismo

A Teoria do Direito Natural é muito antiga, vem da civilização grega e está

presente entre nós desde o nascimento da civilização européia. O Direito Natural, seja
expressão da natureza humana, seja dedutível dos princípios da Razão, sempre foi
considerado como superior ao Direito Positivo.
Direito Natural é o Direito concebido sob a forma abstrata, correspondendo
a uma ordem de justiça; não é criação do homem, pois independe de ato de vontade. O
Direito Natural pode ser considerado como a Gênese do Direito, por refletir exigências
sociais de natureza humana e servir de paradigma em que se deve inspirar o legislador,
ao editar suas normas, pois é nele que o Estado, a coletividade e o próprio homem vão
buscar os princípios fundamentais de respeito à vida, à liberdade e aos seus
desdobramentos lógicos. “O Direito Natural é revelado pela conjugação da experiência
e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter
universal, eterno e imutável”. 31

O Direito Natural tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que

mudaram os rumos da humanidade, como, por exemplo, é o caso da Declaração de
Independência dos Estados Unidos (1776); Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, da Revolução Francesa (1789); Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, da OEA (1948); e a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
da ONU (1948).

29
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva, 2000, P. 1.
30
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil-Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, p.6
31
Cf. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 77.
 25

Do exposto, poderemos concluir que o jusnaturalismo é a mais tradicional

corrente do pensamento jurídico, sustentando sempre a existência de um Direito
Natural, superior ao Direito Positivo. Apesar das várias crises e críticas, ela tem-se
mantido fiel ao princípio de que o “Direito Natural, como direito justo por natureza,
independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo)
ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos
os homens” e superior ao Direito Positivo.
“Da literatura nos vem a lenda de Antígona, na qual o gênio de seu autor -
o dramaturgo grego Sófocles, no séc. V a.C. - colocou, sob cores trágicas, um dos
problemas fundamentais do Direito, na vida humana. Antígona dá sepultura ao seu
irmão Polínice, morto em guerra contra Tebas, e o faz contra a lei baixada pelo rei
Creonte, que proibia o sepultamento. Interrogada pelo rei porque desobedecera à lei,
respondeu Antígona: ‘Porque não foi Zeus quem a fez; e a Justiça, que mora com os
deuses abscônditos, jamais promulgou tal lei para os homens. E eu não creio que a tua
lei tenha tanta força que possa impelir um mortal a transgredir as leis não-escritas e
irrefragáveis dos deuses. Pois estas não são de hoje ou de ontem, mas de toda a
eternidade, e ninguém sabe desde quando existem.”32 Antígona, heroína eterna da lei
natural, pagou com a vida a essa opção.

4.3.2 – Direito Positivo

Direito Positivo – É o Direito vigente e efetivamente observado em uma

comunidade, ou seja, o Direito aplicado coercitivamente pelas autoridades de um Estado
ou pelas organizações internacionais (depende da vontade humana). A expressão
Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção ao Direito Natural.

4.3.2.1 – Dimensões e Caráter do Direito Positivo:

a) Dimensão Temporal – É o Direito promulgado, tendo vigência
a partir de um determinado momento histórico;
b) Dimensão Espacial ou Territorial – o Direito vige e tem
eficácia em determinado território ou espaço geográfico;
c) Caráter Formal – O Direito é estabelecido, sempre, por meio
de fonte formal (tratado, lei, medida provisória, decreto,
costumes, precedente jurídico etc);
d) Caráter Cultural - O Direito sempre será estabelecido segundo
a cultura de cada povo.

4.4 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo:

4.4.1 – Direito Objetivo – É o Direito como regra obrigatória ou como

conjunto de regras obrigatórias – consideração normativa do Direito, ou seja, a
consideração do Direito como norma obrigatória – “Norma Agendi” (norma de ação ou
de conduta);

4.4.2 – Direito Subjetivo – É a faculdade ou poder reconhecido ao titular do

Direito. É o poder ou faculdade de exigir de uma pessoa uma prestação capaz de
satisfazer a um interesse ilegítimo - “Facultas Agendi” (faculdade de ação ou de
conduta);
32
Maritain L‘Homme et l’Etat. Paris, 1953: PUF. P. 78.
 26

4.5 – Ordem Jurídica – É o complexo de normas jurídicas positivas

dominantes, em determinado momento histórico, numa sociedade. (ordenamento
jurídico) – normas legislativas, princípios gerais do Direito vigente etc.

4.5.1 - Espécies de Ordem Jurídica:

a) “Ratione Materiais” - Caracterizada pela matéria que
disciplina (Direito Civil, Direito Penal etc);
b) “Ratione Loci”- Em razão do local sobre o que atua
(Direito Brasileiro, Direito Estadual etc);
c) “Ratione Personae” - Em razão do grupo social, frente ao
qual produz seus efeitos (Direito Canônico, Direito Penal
Militar etc);
d) “Ratione Temporis” - Quando considerada em razão do
tempo (historicamente) – (Direito Romano, Direito Colonial
Português etc);
e) “Ratione Fontis” - Em função da fonte que provém
(Direito Escrito, Direito Consuetudinário, Direito
Jurisprudencial etc).

4.5.2 - Instituição Jurídica – É o conjunto orgânico das regras de Direito

que se agrupam para reger uma matéria jurídica e que tenha raízes sociais.

Elementos Principais das Instituições Jurídicas

a) Duração – A instituição jurídica não é eterna, mas deve
apresentar carta permanência (Escravidão, Feudalismo,
Casamento etc);
b) Organicidade – (Caráter orgânico) que resulta da criação de
um conjunto jurídico para atender as problemáticas da vida social.
4.5.3 - Lícito e Ilícito Jurídico
a) Lícito – Não é só o que é permitido pelo Direito, como também o que
lhe é indiferente – (O direito prescreve impondo, proibindo ou facultando).
b) Ilícito – O que é contrário ao prescrito pelo Direito (consiste, assim, na
ação ou omissão inobservadoras de normas proibitivas).

4.5.4 - Validade da Lei - Na conceituação da validade é importante distinguir

a validade constitucional (Validade Originária – Constituição) da validade formal ou
técnico-jurídica. A primeira é intimamente relacionada à eficácia constitucional, sendo
válida a norma que respeita o comando superior, ou seja, o preceito constitucional. A
segunda significa que a norma é válida quando foi promulgada por um ato legítimo da
autoridade competente, de acordo com o trâmite ou processo normativo estabelecido,
que lhe é superior, não tendo sido ela revogada. Validade do direito, também, depende
de ele se ajustar à Justiça, de corresponder às aspirações morais e sociais, bem como
não se afastar da ordem, paz e seguridade.

4.5.5 - Eficácia da lei – É a capacidade do texto normativo vigente de poder

produzir efeitos jurídicos concretos no seio da sociedade, ou seja, é a adequação da lei
em face à realidade social. No tocante à eficácia, sustenta Georgakila, que ela:

Implica na produção de efeitos, supõe a existência de norma

 27

jurídica (vigência em sentido estrito), requerendo seu nascimento

em certa data, que é a sua publicação, a partir da qual se pode dizer
que ela entra em vigor, ou seja, tem força vinculante. 33

Eficaz é o direito capaz de se fazer ser observado e atingir suas finalidades.

4.5.6 – Vigência do Direito – é a existência viva da norma jurídica, ou seja,

o direito sancionado e não derrogado. Vigente é a norma prescrita ou reconhecida por
autoridade ou órgão competente, enquanto não revogada, declarada inconstitucional
(Tribunal) ou denunciada (Direito Internacional).
Obs: a) No Direito Escrito – apura-se foi sancionada e publicada;
b) No Direito Consuetudinário – se é usualmente seguida;
c) No Direito Anglo-americano – se o tribunal mais alto continua a
acatar o precedente (fonte de direito).

4.5.7 – Exequibilidade do Direito – Decorre das ocorrências de certas

condições de fato, sem as quais a norma jurídica não pode ser aplicada – “Colônia
Agrícola como medida de segurança, depende, primeiramente, de existência da
colônia”.

4.5.8 – Legitimidade do Direito – Depende da opinião pública e da

obediência às normas que disciplinam a sua elaboração.

UNIDADE 5 – NORMAS ÉTICAS E NORMAS TÉCNICAS

Direito
Moral
Agir (Fim) Religião
Atividade Humana Regras de Trato Social

Fazer (Meio) - Normas Técnicas

a) Normas Éticas – São os que subordinam a atividade humana,

determinando o “agir social”. Sua vivência constitui em “Fim”.
b) Normas Técnicas – São as que orientam a atividade humana, ao
desenvolver o seu trabalho e construir os objetos culturais. São as fórmulas do “fazer”,
ou seja, são apenas Meios que irão capacitar o homem a atingir resultados. (Regras
Técnicas).
Obs.: Características: - Não constituem deveres;
- Possuem caráter de imposição;
- São neutros em relação aos valores.
5.1 - As Normas Jurídicas.

5.1.1 - Conceito e Funções das Normas Jurídicas:

a) Conceito - “É a proposição normativa inserida em uma ordem
jurídica garantida pelo poder ou pelas organizações internacionais” 34 ,ou seja, são

33
Georgakilas,Apud,Maria Helena Diniz, ob. Cit. p.54.
34
Cf. Paulo Dourado de Gusmão, , op. Cit. p. 79.
 28

padrões de conduta social impostos pelo Estado para que seja possível a convivência
dos homens em sociedade (Fórmula de Agir humano).
b) Funções - A norma jurídica desempenha várias funções que não
devem ser confundidas com as finalidades ideais da norma e com os seus fins históricos.
Ei-las: 35
- Função Distributiva – (Distribui no Direito Privado, direitos e
obrigações entre as partes, bem como situações jurídicas e, no Direito
Público, poderes, obrigações e funções);
- Função de Defesa Social – (Norma penal);
- Função Repressiva - (Norma penal);
- Função Coordenadora – (Norma de Direito Privado, Direito Internacional e de
Direito Processual)
- Função Organizadora – (Norma de Direito Constitucional, norma de
Direito Administrativo e de Direito das Sociedades);
- Função Arrecadadora de Meios – (Direito financeiro e fiscal);
- Função Reparadora – (Norma de responsabilidade civil) etc.
5.2 - Características das Normas Jurídicas

Segundo Miguel Reale 36, “o que efetivamente caracteriza uma norma

jurídica, de qualquer espécie, é o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa
de uma forma de organização ou de conduta, que deve ser seguida de maneira
objetiva e obrigatória”. Todavia, é importante observarmos que, na opinião
predominante dos autores, as normas jurídicas apresentam as seguintes características:
- Bilateralidade – O Direito é um sistema de normas jurídicas que existe
sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever
a outra. Em toda relação jurídica, há sempre um sujeito ativo, portador do Direito
subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever ou a obrigação jurídica;
- Generalidade – A norma jurídica é preceito de ordem geral, que obriga a todos
que se acham em igual situação jurídica, ou como ensinava os romanos: “as normas jurídicas
não são instituídas para determinada pessoa, mas sim, para todas”. O princípio da Isonomia
da lei resulta da generalidade “Todos são iguais perante a lei”;
- Abstratividade – A norma jurídica visa a atingir o maior número possível
de situações, estabelecendo ação ou ato-típico, como, por exemplo, ao definir roubo ou
furto. A norma jurídica é Abstrata por regular os casos dentro do seu denominador
comum;
- Imperatividade – O caráter imperativo da norma significa imposição de
vontade e não mero aconselhamento, porque ela contém um comando, impondo um tipo
de conduta a ser observada por todos. O Direito, em sua missão disciplinar, deve
representar o mínimo de exigências e de determinações necessárias a garantir
efetivamente a ordem social.
- Coercibilidade – A norma jurídica tem a sua grande característica na possibilidade
do uso da coerção. Como as pessoas são dotadas de liberdade, de interesses e agem comandadas
pela vontade, muitas vezes, violam a conduta prevista para o ato-típico, tornando-se necessária a
reparação forçada e até a aplicação de uma sanção jurídica. A coercibilidade possui dois elementos:
o Psicológico, que exerce a intimidação através das penalidades previstas para a
hipótese de violação das normas jurídicas, e o Material, que é a força propriamente
acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente. Jhering

35
Cf. Paulo Dourado de Gusmão, op. Cit. p. 81.
36
Cf.Miguel Reale, , op. Cit. p. 95
 29

afirmava que o Direito, sem a coação, “é um fogo que não queima, uma luz que não
ilumina”.

5.3 - Sanção Jurídica - Ela não é característica da norma jurídica, mas sim,
um elemento ínsito da própria norma. A sanção resulta da aplicação do elemento
material da coercibilidade, sendo ela capaz de neutralizar, desfazer, anular ou reparar o
mal causado pela conduta ilícita ou criar uma circunstância desfavorável ao
transgressor. Para o jurista Paulo Dourado, ela é “a consequência jurídica danosa,
prevista pela própria norma, aplicável no caso de sua inobservância, não desejada por
quem a transgride, a ele aplicável pelo poder público”. 37

5.3.1 - Categorias de Sanções Jurídicas:

a) Repressivas – (Sanção penal, prisão civil, guerra, suspensão,
multa etc)
b) Preventivas – Medidas de segurança
c) Executivas – Execução forçada
d) Restitutiva – Restabelecem o “Statu quo ante” – perdas e
lucros, recuperação da posse, confisco de bens etc
e) Rescisórias – Rescindem contratos, dissolvem a sociedade
conjugal etc.
f) Extintivas – Extinguem relações jurídicas e direitos.

5.4 - Classificação das Normas Jurídicas - Sendo a lei uma norma jurídica
geral, que emana de autoridade competente, é importante para um melhor entendimento
o estudo de suas classificações. Entre as muitas classificações das normas jurídicas,
selecionamos as que merecem ser ressaltadas:
5.4.1 - Normas Imperativas e Normas Dispositivas:
a) Normas Imperativas - São as que contêm um comando que não
pode ser afastado pela vontade das partes, nem pode deixar de ser aplicada pelo Juiz.
São preceitos que interessam diretamente à ordem pública, a organização social, e que,
por isso, o legislador não transige em que se suspenda sua eficácia – “jus publicum
privatorum pactis mutari non potest.” - Papinianus (Não pode o Direito Público ser
substituído pelas convenções dos particulares) - As normas imperativas são
denominadas de normas Absolutas, Cogentes ou de Ordem Pública.
P. Ex: “Não podem casar as pessoas casadas.” (art. 183, VI do CC/16 e
art. 1.521 do CC/2002).
Como sabemos, os interessados não podem, por convenção, abrir mão das
prerrogativas, porque as mesmas interessam mais diretamente à sociedade do que aos
próprios beneficiados.

b) Normas Dispositivas - São as que estabelecem uma conduta que pode

ser afastada pela vontade das partes. Elas funcionam no silêncio das partes, suprindo a
manifestação da vontade que porventura falta.
P.Ex.: “Na falta de convenção ou sendo esta nula, o regime de bens será o
de Comunhão Parcial de Bens” (art. 258 do CC/1916 e art. 1.640 do CC/2002);
“Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra
coisa não se estipulou” (art. 884 do CC/1916 e art. 252, caput do CC/2002).
Obs: As normas dispositivas podem ser divididas em normas
interpretativas e normas supletivas. As primeiras estabelecem critérios para que a
37
Cf. Paulo Dourado de Gusmão,, op. Cit. p. 85.
 30

vontade obscura seja mais bem entendida, ou seja, interpretam a vontade obscura e as
supletivas objetivam suprir omissão na manifestação da vontade.
P.Ex.: Interpretativos – “Quando a cláusula testamentária for suscetível de
interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade
do testador”. (art. 1.666 do CC/1916 e art. 1.889 do CC/2002).
P.Ex.: Supletivas – “Não havendo Convenção ou sendo nula, vigorará
quanto aos bens entre os cônjuges o regime de Comunhão Parcial”. (art. 258 do
CC/1916 e art. 1.640, caput do CC/2002).
Obs.: As normas dispositivas, normalmente, são enunciadas pelas
fórmulas, “salvo disposição em contrário”, “no silêncio das partes”, “não havendo
convenção” etc.

5.4.2 - Normas Rígidas e Normas Elásticas:

a) Norma Rígida - É a que não admite alteração por parte do Juiz, ela é
inalterável e independe do arbítrio judicial – “dura lex sed lex”. (A lei é rigorosa, mas é
lei e deve ser cumprida).
P.Ex: “O adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho
que o adotado”. (art. 369 do CC/1916 e art. 1.619 do CC/2002). “Esta norma, além de
imperativa, é rígida: 16 anos é um lapso de tempo mensurável, sem qualquer margem de
dúvida”.

b) Norma Elástica – É a que dá margem ao arbítrio judicial, ou seja, a sua

aplicação depende da apreciação judicial do caso.
P.Ex.: “Se houver motivos graves, poderá o Juiz, em qualquer caso, a bem
dos filhos, regular, por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores, a
situação deles com os pais”. (Art. 13 da Lei 6.515/77)
Normalmente, as leis elásticas são enunciadas pelas fórmulas: “boa-fé”;
“diligência habitual”; “motivo grave”; “bons costumes” etc.

5.4.3 - Normas Impositivas de Deveres e Normas Atributivas de Efeitos:

a) Normas Impositivas de Deveres - São as que contêm comando ou

preceito, seja ele positivo ou negativo: (são lesáveis)
P. Ex.: “São deveres de ambos os cônjuges” I - fidelidade recíproca (Art.
231, I do CC/1916 e art.1.566 do CC/2002).

b) - Normas Atributivas de Efeitos - São as que, simplesmente, dão uma

conseqüência jurídica a um fato previsto na norma. (não são lesáveis)
P.Ex.: - Aos 18 (dezoito) anos completos acaba a menoridade, ficando
habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil. (art. 5º do CC/2002 e 9º do
CC/1916)

5.4.4 - Norma Fundamental, Norma Primária, Norma Secundária e

Norma de Validade Derivada:
a) Norma Fundamental - Segundo Kelsen 38, a norma fundamental é a
fonte de validade de todas as normas de um sistema jurídico, disciplinando a criação,
produção e estabelecendo os princípios fundamentais de uma ordem jurídica
(Constituição);
38
Cf. Kelsen, Apud Paulo Dourado de Gusmão, Op.Cit. p.94.
 31

b) - Norma Primária - Em sentido restrito é aquela que estabelece modelos

de atos, de organização, de conduta etc. (Direito Civil, Direito Comercial, Direito
Administrativo, Direito Penal etc.);
c) - Norma Secundária – É a que tem, geralmente, por destinatário o Poder
Judiciário, dando os meios necessários para a eficácia das demais normas do
ordenamento (Direito Processual, Direito Judiciário etc.).
d) - Norma de Validade Derivada – É a norma formulada com observância
das regras de produção jurídica estabelecida pela norma fundamental.

5.4.5 – Pirâmide de Kelsen

Norma
Hipotética

Constituição

Leis

Sentenças

Atos de Execução

A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen “é uma teoria do Direito positivo

em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria geral do Direito, não
interpretação de particulares normas jurídicas, nacionais ou internacionais. Contudo,
fornece uma teoria da interpretação.”39
O centro de gravidade da teoria de Kelsen é a norma jurídica, ou seja, a
estrutura normativa hierarquizada. Elas formam uma pirâmide que apresenta a seguinte
graduação: Constituição, Lei, Sentença e Atos de Execução.
Paulo Nader ensina:
Isto significa, por exemplo, que uma
sentença, que é uma norma jurídica individualizada, se fundamenta na lei e esta,
por seu lado, apóia-se na constituição. Acima desta, acha-se a Norma
Fundamental. Ou Grande Norma, ou ainda, Norma Hipotética, que pode ser
uma outra constituição anterior ou uma revolução triunfante. E a primeira
constituição em que se apoiaria? A primeira constituição, diz Dourado de
Gusmão, não é um fato histórico, mas hipótese necessária para se fundar uma
teoria jurídica.40

39
Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, 4ª ed., tradução de Dr. João Baptista Machado,Armênio Amado-
Editor, Sucessor, Coimbra, 1976, p.13.
40
Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Op. Cit. p. 374.
 32

5.6 – Direito Geral e Direito Particular (alcance geográfico):

a) – Geral – É aplicável a todo território;
b) – Particular – É aplicável a uma parte do território.

5.7 – Direito Comum e Direito Especial (maior ou menor alcance sobre

as relações de vida):
a) Comum – Projeta-se sobre todas as pessoas, sobre todas as relações
jurídicas - Direito Civil;

b) Especial – É aplicável apenas a uma parte limitada das relações

jurídicas – Direito especializado, que não atinge a todos
indiscriminadamente, como o Direito à propriedade literária e
industrial.
5.8 – Direito Regular e Direito Singular:
a) – Regular – O “jus regulare” é o Direito normal, que expressa
o caráter e fins do Direito, ele é criado em situações normais, em
que o legislador procura, com base na ciência e na realidade social,
estabelecer uma ordem justa:
b) – Singular – O “jus singulare” é criado em atenção a
situações excepcionais, para atender a necessidades imperativas.
O conjunto de atos e de leis, emanado em um período pós-
revolucionário, normalmente constitui Direito Singular.

5.9 – Privilégio – É uma exceção à regra, ou seja, “é o ato legislativo que

disciplina uma situação concreta, não aplicável, por analogia a situações semelhantes”.
Ex.: Concessão de pensão vitalícia a um vulto importante de histórico.

UNIDADE 6 - FONTES DO DIREITO

6.1 – Conceito de Fontes - O termo Fonte é uma metáfora tradicionalmente

usada na Ciência do Direito e pode ser entendida como o lugar ou a forma que dá
origem ao Direito, ou seja, “a forma que o pré-jurídico toma no momento em que se
torna jurídico”.

6.2 – Divisão das Fontes:

a) Fontes Materiais – São os “fatores sociais”, ou seja, o
complexo de fatores econômicos, políticos, religiosos, morais,
técnicos, históricos, geográficos e ideais (ideologia – direciona o
Direito) que influem na elaboração e aplicação do Direito.
b) Fontes Formais – São os meios ou as formas pelos quais o
Direito Positivo se manifesta na Sociedade, ou então, “os meios
pelos quais o direito positivo pode ser conhecido”.
c) Principais Fontes Formais: Legislação, costumes,
jurisprudência, doutrina, os princípios gerais do Direito, analogia,
eqüidade, convenções coletivas do trabalho, decisões normativas
 33

da Justiça do Trabalho, convenções internacionais, costumes

internacionais, Direito Comparado, atos-regras etc.

Obs: a) Legislação – A mais importante das fontes formais do Direito e

engloba as normas jurídicas escritas;
b) Costumes – Rregra da conduta, que resulta de uma prática geral,
constante e prolongada, observada com a convicção de que é
juridicamente obrigatória (Uso-Costume);
c) Jurisprudência – Conjunto uniforme e constante de decisões judiciais
superiores, ou seja, de soluções dadas pelas decisões dos Tribunais
sobre determinadas matérias;
d) Doutrina – É o “estudo de caráter científico que os juristas realizam,
a respeito do Direito, seja com o propósito puramente especulativo de
conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de
interpretar as normas jurídicas, para sua exata aplicação”.
C.G.Máynez;
e) Os Princípios Gerais do Direito – Conjunto de essência jurídica
concordante que se encontra nos ordenamentos jurídicos e serve de
fundamento aos legisladores. (a Justiça, a Eqüidade, a Liberdade, a
Responsabilidade, a Igualdade, a Resistência à Opressão).
f) Analogia – É a aplicação de um princípio estabelecido para
determinado caso a outro que, apesar de não ser igual, é semelhante ao
previsto pelo legislador (não aplicável ao Direito Penal);
g) Equidade (justiça particular) – Aristóteles vê a equidade como “o
meio de corrigir a lei”, aplicando-a com a justiça; já Maggiore a
atendeu como situada em zona limítrofe entre a Moral e o Direito.

6.3 - Hierarquia das Fontes Formais.

Há um escalonamento entre as fontes formais do Direito, que supõe a
superioridade ou supremacia de umas e subordinação de outras, ou seja, as normas
superiores dão validade às normas inferiores e não podem ser por estas contrariadas.

a) Constituição / Direito Administrativo:

Constituição (Lei Maior)
1º - Emendas Constitucionais
2º - Leis Complementares
3º - Leis Ordinárias
4º - Leis Delegadas
5º - Medidas Provisórias
6º - Decretos Legislativos
7º - Resoluções
8º - Normas Consuetudinárias
9º - Analogia e Princípios Gerais do Direito
10º - Decretos Regulamentares
11º - Instruções, Portarias, Avisos, Circulares, Ordens Internas etc.

b) Hierarquia das Fontes Formais no Sistema Continental:

1º - Constituição e Leis Constitucionais;
 34

2º - Leis Ordinárias e Tratados Internacionais Incorporados ao Direito

Pátrio (Lei Federal, Lei Estadual e Lei Municipal);
3º - Costumes;
4º - Contrato Coletivo de Trabalho;
5º - Regulamentos;
6º - Princípios Gerais do Direito

Obs: No sistema Anglo-americano ou “Common Law”, o costume e o

precedente judiciais são as principais fontes do Direito, enquanto que, no sistema
Continental ou Romano-Germânico, a fonte maior é a Lei.

6.4 - Lei, Processo de Formação da Lei e Principais Espécies de Leis.

6.4.1 - A Lei é a norma jurídica escrita, geral e abstrata, aprovada pelo

Poder Legislativo, sancionada, promulgada e publicada pelo Poder Executivo.

6.4.2 - Processo de Formação de Lei:

1º - Iniciativa da Lei (Pode competir ao Executivo, Judiciário, Legislativo e

ao próprio povo, através da iniciativa popular);
2º - Exame e Aprovação (É realizado pelas Comissões Técnicas e aprovado
pelos plenários do Poder Legislativo);
3º - Sanção (Ato pelo qual o Executivo aprova a lei, concordando com o
Legislativo);
4º - Promulgação (Ato pelo qual o Executivo determina a execução da lei);
5º - Publicação (É feita no Diário Oficial, fixa o momento em que a lei
entra em vigor).

OBS.: O Presidente da República, por ser Chefe do Executivo, Chefe de

Governo e Chefe de Estado, tem o poder-dever de Veto, exprimindo, assim, sua
discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao
interesse público. O veto pode ser total ou parcial. Havendo veto, o projeto será
devolvido, mediante mensagem fundamentada, no prazo de quarenta e oito horas ao
Presidente do Senado, a fim de ser apreciado pelo Congresso, que só poderá rejeitar o
veto por maioria absoluta (qualificada) das Casas do Congresso.

6.4.3 - Principais Espécies de Leis

Lei Constitucional – É a que tem por conteúdo matéria constitucional, ou

seja, a que diz respeito à Organização do Estado e suas Funções, Direitos Humanos, e
dispõe também sobre a Ordem Econômica e Social. (Constituição e Emendas
Constitucionais);

Lei Complementar - É aquela que, Não disciplinando matéria

constitucional, Complementa a Constituição (não pode ferir preceitos constitucionais);

Lei Ordinária – É a que disciplina matéria de Direito Público (Código

Penal) e de Direito Privado (Código Civil);

Lei Delegada - É elaborada pelo Presidente da República, que deverá

 35

solicitar a delegação do Congresso Nacional, que outorgará por resolução, em que

especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

Lei Auto Aplicável (Self executing) - É a lei que pode ser imediatamente
aplicável, não dependendo de qualquer ato legislativo ou regulamentar (qualquer
norma do Código Civil);

Lei Regulamentável – É a lei (ou norma) que depende de regulamentação,

ou seja, depende de um ato legislativo que dará, com mais detalhes, a disciplina da
matéria por ela gerida (na forma que a lei regular).

6.5 - Principais Fontes Estatais:

6.5.1 - Constituição – É a Lei Magna, a Lei Maior, a Lei Fundamental de

um povo, fonte primeira e de maior hierarquia no ordenamento jurídico. É na
Constituição Federal que encontramos todos os princípios reguladores da forma do
Estado, da forma e do sistema de governo, o modo de aquisição e o exercício do poder,
os órgãos do Estado, os limites de sua ação, a ordem econômica e social e os direitos e
garantias fundamentais do homem.

Ex: “A República Federal da Alemanha é um Estado Federal, democrático e

social”.
- “A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no país a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança
individual e à propriedade”.
Em resumo, a Lei Constitucional estabelece:
- Os poderes do Estado e suas recíprocas relações;
- Os principais fundamentos que devem ser respeitados pelo resto da legislação
(leis ordinárias);
- A forma de sua própria revisão (reforma constitucional);
- A forma de elaboração das leis (produção jurídica);
- Os limites do Estado em relação aos indivíduos (declaração de
direitos);
- O direito de ação; e
- Os meios para que possam ser evitados os abusos do poder público.
Obs.: A Lei Constitucional é formada pela Constituição e pelas Emendas
Constitucionais.

6.5.2 - Tipos de Constituições

a) Constituição Rígida – É aquela que só pode ser alterada por leis

observadoras de um procedimento especial – nesse tipo de Constituição, a Forma, ou
seja, a observância do “procedimento especial” previsto para a sua revisão transforma
qualquer matéria em Matéria Constitucional.

b) Constituição Flexível – É aquela alterável por qualquer lei, não

exigindo forma ou procedimento. Esse tipo de Constituição é caracterizado pela
Matéria, sendo constitucional, apenas, a que prescreve matéria constitucional.
 36

Obs.: 1ª) Constituição Estadual – Os Estados federados têm autonomia de

auto-organização, consagrada pelo art. 25 da CF, que se revela por meio de
Constituição própria elaborada pelo Poder Constituinte Decorrente, cuja missão é a
de organizar inicialmente a ordem jurídica do Estado-Membro.
2ª) Lei Orgânica do Município – A Constituição Federal confere,
expressamente no art. 29, competência ao Município para a elaboração de sua Lei
Maior, ou seja, sua Lei Orgânica, que deverá observar os princípios estabelecidos na
Constituição Federal e na Estadual. A Lei Orgânica será elaborada e promulgada
pela Câmara Municipal, sem sanção ou veto do Prefeito.

6.5.3 - Emenda Constitucional - É o processo formal estabelecido pelo

Poder Constituinte Originário, para que o Congresso Nacional (Poder Constituinte
Derivado) possa fazer as mudanças e atualizações necessárias ao texto constitucional. A
carta constitucional de 1988 estabeleceu que seja aprovada a proposta de emenda que
obtiver 3/5 dos votos dos respectivos membros das duas Casas do Congresso Nacional,
não sendo objeto de emenda as cláusulas pétreas (forma federativa de Estado, o voto
direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os Direitos e
garantias individuais).

6.5.4 - Leis Complementares – São leis que têm por função complementar a
Constituição Federal, já que esta, por sua natureza, se limita a fixar princípios
norteadores do Sistema. A Constituição estabelece expressamente quando para certa
matéria é necessária lei complementar e exige que sua aprovação seja por maioria
absoluta (qualificada).
Maioria simples – É a maioria dos presentes, desde que, no plenário, esteja
pelo menos a metade da composição da Casa;
Maioria absoluta – Ela é formada pela metade mais um dos membros da
Casa, ou seja, um projeto de lei para ser aprovado deve receber voto da maioria absoluta
(metade mais um);
Maioria qualificada – É utilizada para certos casos especiais e exige três
quintos dos votos dos membros da Casa.

6.5.5 - Leis Ordinárias – São elaboradas pelas Casas legislativas e o seu

campo de abrangência é o residual, ou seja, cabe-lhe dispor sobre todas as matérias que
o legislador deve normatizar. Elas formam mais 90% da legislação nacional. .

6.5.6 - Leis Delegadas – São elaboradas pelo Presidente da República, que

deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. Não podem ser objeto de delegação
os atos de competência exclusiva e privativa das Casas Legislativas, muito menos
matérias reservadas à lei complementar ou as mencionadas no art. 68 da Constituição.

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a
delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de
competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei
complementar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.
§ 2º - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que
especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.
 37

§ 3º - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em

votação única, vedada qualquer emenda.

6.5.7 - Medidas Provisórias – Foram introduzidas no mundo jurídico

brasileiro pela Constituição Federal de 1988, para substituir os decretos leis.
Art. 62. CF. ‘Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar
medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.’ (Nova
Redação – Emenda Constitucional Nº 32)
§ 1º. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I - relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus
membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e
suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3;
II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo
financeiro;
III - reservada a lei complementar;
IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção
ou veto do Presidente da República.
§ 2º. Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os
previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver
sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.
§ 3º. As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a
edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez
por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas
delas decorrentes.
§ 4º. O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória,
suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.
§ 5º. A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das
medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
§ 6º. Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua
publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso
Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da
Casa em que estiver tramitando.
§ 7º. Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no
prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do
Congresso Nacional.
§ 8º. As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.
§ 9º. Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e
sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das
Casas do Congresso Nacional.
§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido
rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição
ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos
praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.
§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória,
esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

6.5.8 - Decretos legislativos – São normas de competência exclusiva do

Congresso Nacional e de efeito externo a ele, que independem de sanção ou veto do
Presidente da República (Normalmente é utilizado para ratificar os Tratados,
Convenções e Atos Internacionais firmados pelo Presidente da República).

6.5.9 - Resoluções – São atos normativos utilizados pelo Congresso

Nacional ou por qualquer de suas Casas destinadas a regular matéria de competência
 38

privativa do Poder Legislativo, mas em regra com efeitos internos. Excepcionalmente, a

Constituição permite os efeitos externos como no caso da delegação legislativa.

6.5.10 – Decretos (Regulamentares) - São normas baixadas pelo Poder

Executivo, regulamentando ou facilitando a execução das leis. Não criam princípios, ou
seja, não inovam a ordem jurídica, apenas facilitam a aplicação das leis.

6.6 - Fontes Infra-Estatais:

6.6.1 - Costume
Costume é o uso implantado numa coletividade e considerado por ela como
juridicamente obrigatório. Ele provém de uma prática reiterada e uniforme de certo
procedimento, a qual vai gerar no espírito da sociedade a persuasão de sua necessidade
e de sua obrigatoriedade.
O costume no Direito Antigo desfrutava de larga projeção, devido à escassa
função legislativa e ao número limitado de leis escritas. No Direito Moderno, ele foi
perdendo sua importância, mas continua a brotar da consciência jurídica popular, como
inicial manifestação do Direito.
Com relação à lei, o costume pode apresentar-se numa das seguintes
categorias: “praeter legem” – completa a lei (de cunho supletivo, só intervém na
ausência ou omissão da lei); “secundum legem”- se conforma à lei (preceito não
contido na norma é reconhecido e admitido com eficácia obrigatória); “contra legem” –
se contrapõe à lei (surge como norma contrária à lei).
Conforme vê-se no próprio art. 4º do LICC, o Juiz só deve recorrer ao
costume na hipótese de omissão da lei. “O que vale dizer que o legislador, admitindo o
costume praeter legem, repeliu a ideia do costume revogador da lei contra legem”.
Em nosso Direito Civil, é exígua a atuação de costumes. Já no Direito
Comercial, ele abre ensejo às mais amplas aplicações e as suas validades são provadas
por certidões da Junta Comercial.

6.6.2 - Jurisprudência
Jurisprudência (do Latim: iuris prudentia) é um termo jurídico que significa
conjunto das decisões e interpretações das leis, ou seja, é o conjunto uniforme e
constante de decisões judiciais superiores, ou seja, de soluções dadas pelas decisões
dos Tribunais sobre determinadas matérias. Assim, "jurisprudência" pode se referir à
"lei baseada em casos", ou às decisões legais que se desenvolveram e que acompanham
estatutos na aplicação de leis em situações de fato.
“Em razão das recentes reformas legislativas, especialmente no que tange
aos procedimentos realizados nos tribunais e em consequência da nova mentalidade de
oferecimento de serviços eficientes a população, adotou-se no Brasil uma maior
vinculação dos juízes às decisões de órgãos jurisdicionais - tribunais - superiores. Como
podemos observar com a criação de súmulas vinculantes (são as jurisprudências que,
quando votadas pelo Supremo Tribunal Federal, adquirem força de lei), bem como do
procedimento de repercussão geral. Assumindo assim, o direito brasileiro,
características que antigamente referenciavam apenas os países da Common Law”.41

6.6.3 - Analogia
Analogia é o processo de aplicação de um princípio jurídico estatuído para
determinado caso a outro que, apesar de não ser igual, é semelhante ao previsto pelo
41
"http://pt.wikipedia.org/wiki/Jurisprud%C3%AAncia"
 39

legislador.
Obs:- Paradigma - Hipótese prevista pelo legislador.
- Princípio Lógico - “Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse
debet” (Onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal).42

- Modalidade de Analogia - Existem duas modalidades de analogia: a legal

(analogia legis) tirada da própria lei, quando a norma é extraída de outra disposição
legislativa ou de um complexo de disposições legislativas; a jurídica (analogia juris) é
extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto
jurídico.

Requisitos para a aplicação da analogia

Washington de Barros Monteiro em seu Curso de Direito Civil43, ensina
que, para aplicar-se a analogia, é necessária a concorrência dos três seguintes requisitos:
“1º) É preciso que o fato considerado não tenha sido especificamente objetivado pelo
legislador;
2º) Este, no entanto, regula situação que apresenta ponto de contato, relação de
coincidência ou algo idêntico ou semelhante;
3º) “Finalmente, requer-se esse ponto comum às suas situações (a prevista e a não
prevista), haja sido o elemento determinante ou decisivo na implantação da regra concernente à
situação considerada pelo julgador”.

Limitações à analogia:
Nas leis penais - Só quando beneficia a defesa (não cabendo analogia,
principalmente, na tipificação do crime e no quantum da pena);
Nas leis excepcionais - Os casos não previstos pelas normas de exceção são
disciplinados pelas normas de caráter geral;
Nas leis fiscais – O emprego da analogia, segundo o CTN, não poderá
resultar na exigência de tributo não previsto em lei, pois violaria o princípio da
legalidade tributária (“nulhum tributum sine previa lege” – nenhum tributo sem prévia
lei).

6.6.4 - Princípios Gerais do Direito

Não há nada mais tormentoso para o intérprete do que saber o que o
legislador, não especificando, quis dizer com Princípios Gerais do Direito. Pois para
uns, são eles constituídos pelo Direito Comum do Século Passado, para outros, é o
Direito Romano Puro, ou ainda o Direito Natural, a equidade etc.
Clóvis Beviláqua 44 afirmava que eles são os “elementos fundamentais da
cultura jurídica humana em nossos dias”. Acreditamos que os Princípios Gerais do
Direito são formados pelo “conjunto da essência jurídica concordante que se encontra
nos ordenamentos jurídicos e servem de fundamentos aos legisladores”.
Mans Puigarnau 45, com o objetivo de clarear o entendimento da expressão,
submeteu-a à interpretação semântica, destacando como notas dominantes a
principialidade, a generalidade e a juridicidade:
Princípios - Ideia de fundamento, origem, começo, razão, condição e causa;
Gerais - A ideia de distinção entre o gênero e a espécie e, a posição entre
pluralidade e a singularidade;
42
Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.189.
43
Washington de Barro s Monteiro - Curso de Direito Civil,, Parte Geral, São Paulo,1999, p. 40.
44
Clovis Beviláqua , Apud, Washington de Barros Monteiro- Curso de Direito Civil,, Parte Geral, São
Paulo,1999, p. 43.
45
Mans Puigarnau, Apud, Paulo Nader- Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 195.
 40

Direito - Caráter de juridicidade, a que está conforme a reta; o que dá a cada

um a que lhe pertence.
Dentre outros, podemos mencionar como Princípios Gerais do Direito, a
Justiça, a Equidade, a Liberdade, a Responsabilidade, a Igualdade, a Resistência à
Opressão e, mais positivamente, os seguintes princípios:
-“Ninguém pode transferir mais direitos do que tem”;
-“Ninguém deve ser condenado sem ser ouvido”;
-“Ninguém pode invocar a própria malícia”;
-“Quem exercita o próprio direito não prejudica a ninguém”;
-“pacta sunt servanda” (as partes devem se submeter rigorosamente às
cláusulas dos contratos celebrados);
- Quad initia vitiosum est non palest tractu temporis convalescere.” (O que
é vicioso, nulo, de princípio não pode se convalidar com o transcorrer do tempo - a
nulidade não prescreve).

6.6.5 - Doutrina
O termo doutrina pode ser definido como o conjunto de princípios que servem
de base a um sistema religioso, político, filosófico ou científico. Em Direito, podemos
entendê-la como os ensinamentos e descrições explicativas do Direito posto, elaboradas
pelos mestres e pelos juristas especializados.
6.6.5.1 - Conceito: É o “estudo de caráter científico que os juristas realizam a
respeito do Direito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e
sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para
sua exata aplicação”. C.G.Máynez;
Ensina Ferrara sobre a autoridade científica do doutrinador: 46
O jurisconsulto necessita de um poder de
concepção e de abstração, da faculdade de transformar o concreto em
abstrato, do golpe de vista seguro e da percepção nítida dos
princípios de direito a aplicar, numa palavra, da arte jurídica. A mais
disto deve ter o senso jurídico, que é como o ouvido musical para o
músico, ou seja, uma pronta intuição espontânea que o guia para a
solução justa.

6.6.6 - Equidade (justiça particular ou justiça de caso concreto).

Aristóteles vê a equidade como “o meio de corrigir a lei”, aplicando-a com

justiça; já Maggiore a entende como situada em zona limítrofe entre a Moral e o
Direito, como o processo capaz de retornar o Direito e Windscheid afirma que ela é a
adaptação do Direito ao fato.
Através da equidade, o Juiz suaviza o rigor da norma abstrata, tendo em
vista as circunstâncias peculiares do caso concreto, ou seja, o julgador tempera a
severidade da lei.
Contudo, o Juiz só pode se socorrer da equidade quando a lei expressamente
autorizar. Não pode o julgador “motu proprio” (por iniciativa própria,
espontaneamente) servir-se da inspiração social da eqüidade. Todavia, a equidade está
ínsita nos arts. 4º e 5º da LICC e, segundo Agostinho Alvim 47, divide-se em :

46
Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, 2" ed., Arrnénio Amado, Editor, Sucessor,
Coimbra, 1963, p. 182.
47
Agostinho Alvim, Apud, Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, 1º vol. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 81.
 41

Equidade Legal - Que é a contida no texto da norma, que prevê várias

possibilidades de soluções.
Ex: Art. 1.584 do CC/2002.

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre
as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar
melhores condições para exercê-la.

Eqüidade Judicial é aquela em que o legislador, explícita ou

implicitamente, incumbe ao magistrado a decisão por eqüidade do caso concreto.

Ex: “O Juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. (Art.
127 Cód. Proc. Civil)
Em vários textos, o legislador renuncia a enunciação abstrata da lei e remete
o julgador à equidade, senão vejamos:
- Art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho;

Obs.: Orientações da jurisprudência acerca da eqüidade:

- Diante de texto expresso, descabe invocação à equidade;

- A equidade, como ideal ético de justiça, deve entrar na formação mesmo da

lei;

- O Juiz só está autorizado a decidir por equidade na ausência da lei;

- O Juiz não pode invocar a equidade para inutilizar e revogar preceito claro da lei, ou
condições e normas livremente aceitas pelas partes;

- a equidade não pode ser invocada para enfrentar exigências, quer ditadas
por necessidade coletiva, quer estabelecidas pelos interesses superiores do
Estado, expressamente consignadas pelo mandamento legal etc.

UNIDADE 7 - ENCICLOPÉDIA JURÍDICA

7.1 – Divisão do Direito Positivo – A mais antiga divisão do Direito

Positivo é representada pela classe do Direito Público e do Direito Privado. Tal
distinção é de origem romana e foi criada por Ulpiano: “Hujus studii duas sunt
positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad statum rei romanae
spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia,
quaeddam privatum”. (Direito Público era aquele concernente ao estado dos negócios
romanos; o Direito Privado era o que disciplinava os interesses particulares)48. Esta
divisão foi incorporada ao Direito Germânico no período da Renascença. Envolvendo
esta matéria, há discussões doutrinárias que se manifestam desde a relevância ou não
desta ordem de estudo até a natureza da matéria.
Quanto à “natureza da matéria”, existem três teorias: Monistas, Dualistas e
Trialistas.
7.1.1 – Teorias Monistas:
a) Hans Kelsen – O autor da famosa Teoria Pura do Direito, que
reduz o fenômeno jurídico apenas ao elemento Normativo, suprimiu a
48
Cf. Digesto, I, 1, 1, 2. Apud. Maria Helena Dinis.Curso de Direito Civil Brasileiro, 1ºvol. São Paulo, Saraiva,2002
,p.14.
 42

biparticipação do Direito Positivo, desenvolvendo a tese de que todas as

formas de produção jurídica apóiam-se na vontade do Estado, inclusive os
negócios jurídicos firmados entre particulares. Deve-se entender, portanto, que
todo Direito é público, não só em relação à sua origem, mas também quanto à
validade.
b) Bacon – De menor rigor, afirma que: o “Jus privatum sub tutela
juis publici latet”- o “Direito Privado vive sob a tutela do Direito Público”.
c) Jellinek – Limitou-se a declarar que o “Direito Privado só é possível
porque existe o Direito Público”.

7.1.2 – Teorias Dualistas (Baseiam-se no Conteúdo ou na Forma das

normas jurídicas).
7.1.2.1 - Teorias Substancialistas:
a) Teoria dos Interesses em Jogo – Também denominada clássica ou
romana, é a mais antiga das teorias. Ulpiano: “Publicum jus est quod ad
statum rei romanae spectat privatum, quod ad singularum utilitatem
partinet”- (Direito Público - É o que se liga ao interesse do Estado Romano /
Privado - o que corresponde à utilidade dos particulares).
b) Teoria do Fim (Savigny e Stahl) – Segundo ela, quando o Direito
tem o Estado como fim e os indivíduos ocupam lugar secundário, caracteriza-
se o Direito Público. Se, ao contrário, as normas jurídicas têm por fim o
indivíduo e por meio o Estado, o Direito será Privado.

7.1.2.2 - Teorias Formalistas:

a) Teoria do Titular da Ação (Thon) - Se a iniciativa da ação compete

aos órgãos do Estado, o Direito é Público; ao contrário, se a movimentação
judicial for de competência dos particulares, o Direito é Privado.
b) Teoria das Normas Distributivas a Adaptativas (Korkounov) - O
Direito é uma faculdade de se servir de algum bem, o Direito Privado tem por
objeto a distribuição, e o Direito Público, a adaptação.
c) Teoria da Natureza da Relação Jurídica (Fleiner, Garcia Máynez) -
Teoria mais em voga. Nela, quando a relação jurídica for de Coordenação, isto
é, quando o vínculo se der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a
norma será de Direito Privado. Quando o poder público participa da relação
jurídica, investido de seu “Imperium”, impondo a sua vontade, a relação
jurídica será de Subordinação e, em consequência, a norma disciplinadora será
de Direito Público.

7.1.3 - Teorias Trialistas – Modernamente, os trialistas sustentam a

existência de um “tertium genus”49 denominado Direito Misto, ou seja, ramo do
Direito em que, sem haver predominância, há confusão de interesse público ou
social com o interesse privado.

49
Cf. Paul Roubier. Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro : Forense , 2002, p. 93.
 43

7.1.4 – Sinopse do Direito Positivo.

Direito Constitucional
Direito Eleitoral
Direito Administrativo
Direito Intern. Privado
Direito Financeiro
Direito Penal
Interno Direito Disciplinar
Direito Contravencional
Direito Processual
Direito Judiciário
Direito Penitenciário
Direito Público Direito Tributário
Direito Nuclear etc

Direito Penal Internacio.

Internacional Direito Diplomático
Direito Aeroespacial

Direito Direito Civil

Positivo Direito Privado Direito Comercial
Direito Disciplinar Privado

Direito Marítimo
Direito Aeronáutico
Direito da Navegação
Direito Econômico
Direito do Trabalho
Direito Misto Direito Sindical
Direito Agrário
Direito Social
Direito Profissional
Direito de Família
Direito Industrial
Direito Alimentar etc
 44

7.2 - Direito Internacional – “É o complexo de regras consuetudinárias e

convencionais que rege as relações entre Estados soberanos e protege os direitos
humanos”50. O Direito Internacional organiza e constitui a comunidade internacional da
Sociedade de Estados, tornando-a possível.

7.2.1 – Divisão do Direito Internacional

Privado

Direito Internacional
Penal Internacional
Público Diplomático
Aeroespacial Internacional

a) Direito Penal Internacional – “É o Direito convencional, estabelecido por tratados,

que rege a repressão de delitos que afetam as relações internacionais ou que atentam
contra os direitos humanos e a civilização". Pune os crimes internacionais ou delitos
contra a Humanidade.
Fontes: Resoluções da ONU, Convenções e Tratados Internacionais
Ex.: Tribunal Militar Internacional, que funcionou em Nuremberg E Tóquio – l954.
- Lei de Guerra – Convenção de Haia – 1907
- Genocídio – Resolução da ONU – 1948 etc

b) Direito Diplomático – Estuda o sistema de meios destinados a fazer atuar o Direito

Internacional. Disciplina a carreira diplomática, bem como a atuação da diplomacia e do
consulado, estabelecendo os poderes, as competências, as funções e as atribuições do
diplomata e do cônsul, e ainda as suas prerrogativas.
c) Direito Aeroespacial Internacional (Direito Cosmonáutico) – É o ramo do Direito
Internacional que disciplina o uso do espaço cósmico (extra-atmosférico) e dos corpos
celestes pelos Estados Soberanos da Terra, fixando a responsabilidade civil pelos danos
causados a bens e pessoas na superfície terrestre com a queda de sondas, de foguetes ou
de satélites, e os direitos, deveres e regime jurídico dos astronautas e dos controladores
em terra dos vôos especiais.

7.3 - Direito Público Interno - O ramo do Direito em que predomina o

interesse público, ou seja, o do Estado. Direito organizador do Estado e protetor da
ordem e da paz social. “Nele, o Estado é parte obrigatória, apresentando-se em posição
de superioridade revestida de “Imperium”, como autoridade pública”. 51
Obs: Direito de subordinação irrenunciável, independente da vontade das
partes e no qual prevalece o interesse geral.

50
Cf. Paulo Dourado de Gusmão, op. Cit. P. 151.
51
Cf. Paulo Dourado de Gusmão, , op. Cit. p. 14.
 45

7.3.1 – Divisão do Direito Público:

a) Direito Constitucional – Ramo do Direito Público que trata da organização
do Estado e do seu governo, disciplinando, também, as relações entre
governantes e governados;
b) Direito Administrativo – Ramo que trata da organização e funcionamento dos
serviços públicos e das relações da administração com os indivíduos;
c) Direito Eleitoral – É o que disciplina a escolha dos governantes pelos
governados e todos os aspectos pertinentes ao sufrágio;
d) Direito Financeiro – É o que disciplina e organiza as finanças públicas, a
arrecadação, a gestão e a distribuição dos meios econômicos de que necessita o
Estado (Direito Tributário);
e) Direito Penal – É o ramo do Direito Público que estabelece as Ações
Delituosas e as Penas a serem aplicadas aos autores culpados pelas mesmas,
bem como prescreve medidas preventivas aos perigosos – (Princípio de Legalidade
- Nullum crimin sine lege, nulla poena sine lege);

Comum – Define os crimes comuns;

Direito Penal
Especial – Define os crimes especiais, decorrentes da natureza
especial do bem tutelado ou agente – Direito Penal Militar.
f) Direito Judiciário – É o ramo que organiza e disciplina o funcionamento
jurídico;
g) Direito Processual (Adjetivo) – É o complexo de normas disciplinadoras do
processo, ou seja, da seqüência de atos destinados a obter uma decisão final e
definitiva (Direito Processual Civil e Direito Processual Penal);
h) Direito Disciplinar – Direito repressivo destinado a obter maior eficiência no
Serviço Público e disciplina nas Forças Armada;
i) Direito Internacional Privado, Direito Político, Direito Contravencional,
Direito Penitenciário etc.

7.4 – Direito Privado – O ramo do Direito em que predomina o interesse

privado e em que as partes se apresentam em condições de igualdade. Direito dos
particulares dominado pelos princípios da liberdade e da igualdade.
Obs: Direito de Coordenação, Renunciável, de Interesse Particular e
relevante à vontade das partes.

7.4.1 – Divisão do Direito Privado

a) Direito Civil – Ramo do Direito Privado que disciplina as relações entre
pessoas consideradas em situação de igualdade, relações que podem ou não ter
caráter patrimonial, não regidas pelo Direito Comercial, pelo Direito do
Trabalho ou por outro Direito Especial;

b) Direito Comercial – Ramo do Direito Privado que tem por objeto regular as
relações jurídicas que nascem do exercício do comércio;
 46

c) Direito Privado Disciplinar - Direito repressivo destinado a obter maior

eficiência nas Organizações Privadas.

7.5 – Direito Misto – É a parte do Direito em que, sem haver predominância,

há confusão de interesse público ou social com o interesse privado.

7.5.1 – Divisão do Direito Misto:

• Direito Marítimo – É o que regula o transporte, a navegação, a indústria e o
comércio marítimo;

• Direito Aeronáutico – É o que trata dos princípios e normas reguladoras da

atividade aeronáutica, ou seja, regula a navegação aérea e as atividades a ela
vinculadas;

• Direito Econômico – É o Direito que controla a produção e a circulação das

riquezas;

• Direito do Trabalho (Direito Social) – É o Direito que rege as relações jurídicas

entre assalariados e patrões, estabelecendo as condições de trabalho, salário,
assistência, vantagens e prerrogativas dos trabalhadores;
• Direito Sindical – É o Direito que regula o exercício de atividades profissionais,
disciplina o poder normativo e de representação dos sindicatos;

• Direito Profissional - O ramo do Direito que disciplina profissões que exigem

conhecimentos técnicos ou técnico-científico, em defesa da classe e da clientela;

• Direito Agrário, Direito Social, Direito de Família, Direito Industrial, Direito

Falimentar, Direito Nuclear etc.

UNIDADE 8 - NOÇÕES DE TÉCNICA JURÍDICA, TÉCNICA

LEGISLATIVA E HERMENÊUTICA JURÍDICA

8.1 - Noções de Técnica Jurídica

8.1.1 - Conceito de Técnica Jurídica

Enquanto a Ciência do Direito estabelece a matéria jurídica, a

técnica trata da forma dessa matéria, ou seja, de sua criação, interpretação, aplicação e
revogação. Paulo Dourado de Gusmão conceitua técnica jurídica como “o conjunto de
procedimentos e artifícios destinados não só a formular, com clareza e precisão,
normas jurídicas, como, também, a facilitar a interpretação, a aplicação e o
aperfeiçoamento das mesmas”. Ou “a arte de construir a regra de Direito com
precisão, objetividade, clareza e espírito de síntese”52.

52
Cf. Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito,, op. Cit. p. p 8 e 11.
 47

8.1.2 – Espécies de Técnica Jurídica:

a) Técnica de Elaboração ou Formulação do Direito - Conectada ao Direito
escrito e ligada à Técnica Legislativa que envolve o Processo Legislativo
(disciplinado pelo art. 59 da Constituição Federal)53 e a Apresentação
Formal e Material do Ato legislativo (distribuição indutiva dos assuntos e da
redação dos atos legislativos);

b) Técnica de Interpretação ou da Ciência do Direito - Tem por objetivo

concentrar, sistematizar e unificar a matéria jurídica. Ela revela o significado
das expressões jurídicas e tem como finalidade proporcionar ao espírito o
conhecimento do Direito.

c) Técnica de Aplicação do Direito - Ela “tem por finalidade a orientação

aos juízes e administradores na tarefa de JULGAR”54.

Premissa Maior norma jurídica

Silogismo da Aplicação Premissa Menor fato apurado
Conclusão sentenças ou decisão

8.1.3 – Conteúdo da Técnica Jurídica

Vocábulos
Linguagem Fórmulas
Aforismos
MEIOS FORMAIS Estilo
Formas

Sistema de Publicidade

8.1.3.1 - A linguagem é um elemento essencial à vida em sociedade,

tornando-se possível, tanto em sua forma oral como na escrita no meio dinâmico
utilizado, o entendimento entre os homens. Ensina Norberto Bobbio que “só quando se
consegue construir uma linguagem rigorosa, e só naqueles limites em que tal
linguagem se constrói, pode-se falar de investigação científica, de ciência, em uma
palavra” 55. Uma norma mal redigida não conduz à interpretação uniforme, provocando
quase sempre uma deformidade na aplicação do Direito:

a) Vocábulos – Os vocábulos utilizados na elaboração das normas jurídicas reúnem,

além de termos de significados correntes, os de sentido estritamente jurídico (debênture,
anticrese, codicilo etc56);
53
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis
complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos
legislativos; VII - resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação,
alteração e consolidação das leis.
54
Cf. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 217.
55
Apud Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. P. 219.
56
Debênture. Título de crédito emitido por sociedade anônima, ger. ao portador; obrigação ao portador, obrigação.
Anticrese. Contrato pelo qual o devedor entrega ao credor um imóvel, dando-lhe o direito de receber os frutos e rendimentos
como compensação da dívida; consignação de rendimento.
Codicilo. Atos escritos de última vontade, pelo qual alguém faz disposições especiais sobre seu enterro, dão pequenas esmolas,
lega móveis, roupas ou jóias de uso pessoal, não muito valiosas, nomeia ou substitui testamenteiros.
 48

.
b) Fórmulas – Elas impregnavam o Direito primitivo, mas modernamente há uma
tendência para o seu desaparecimento. Atualmente, ainda usamos em determinados
contratos. Na celebração de casamento, aquele que está presidindo o ato deve proferir a
seguinte fórmula sacramental: “de acordo com a vontade que ambos acabais de
afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos
declaro casados”;
c) Aforismos – São encontrados nas sentenças, trabalhos científicos, a fundamentar
argumentos, teses etc. Ex: “Jus et obligatio sunt correlate” - o Direito e a obrigação
são termos correlativos;
d) Estilo – Ensina o mestre Paulo Nader que “a sobriedade, a simplicidade, a clareza e
a concisão devem ser as notas dominantes no estilo jurídico57”, ou seja, a clareza de
linguagem e a sua correspondência ao pensamento.

8.1.3.2 - Forma – É um elemento particular que concerne ao

negócio jurídico. Mesmo o Direito brasileiro tendo adotado como regra o “princípio do
consensualismo” (estabelecido no art. 107 do CCB. de 2002 e 129 do CCB. de 1916),
ou seja, a liberdade de forma como regra. Todavia, existem certos atos para os quais as
leis prescrevem formalidades. Só para esses atos é que a forma é essencial.

Ensina Silvio Rodrigues que “o requisito da forma, quando

exigido pelo legislador, tem múltipla finalidade: ressaltar a facilidade
de prova; a maior garantia de autenticidade do ato; a mais ampla
dificuldade em apresentar-se à vontade do agente viciada pelo dolo ou
coação; e, também, chamar atenção de quem pratica o ato para a
seriedade do mesmo”58.

Quando exigida, a forma pode ser:

“Ad Solemnitatem” (Para solenidade, para seguir a forma legal) – é a que
constitui a substância do ato e cuja falta gera nulidade. P. Ex: O reconhecimento do
filho ilegítimo só se aperfeiçoará se lavrado o caso através de uma das formas prescritas
no art. 1.609 do CCB. de 2002, ou seja, declaração na abertura do termo de nascimento,
escritura pública ou testamento; pactos antenupciais só por escritura pública etc.
“Ad Probationem Tantum” (para prova apenas) – É exigida para efeito de
prova cuja falta impede que o ato seja provado só com testemunhas (art. 401 e 402 do
CPC).
P.Ex: Compra e venda de imóvel de valor superior ao fixado na lei, só por
escritura pública.

SOLENE OU FORMAL – Validade condicionada à forma

(casamento, testamento etc);
NEGÓCIO JURÍDICO
NÃO SOLENE OU NÃO FORMAL – Não exigem a
adoção de forma, bastando a manifestação da vontade
(locação, doação verbal etc).

57
Cf. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 221.
58
Cf. Silvio Rodrigues, Direito Civil,. Op Cit.p.176.
 49

8.1.3.3 - Sistema de Publicidade – Os acontecimentos

jurídicos que podem afetar o Bem Comum devem constar de registro público e,
conforme a sua natureza, ser objeto de publicidade.

“O Registro Civil é o conjunto de atos autênticos tendentes a ministrar

prova segura e certa do estado das pessoas”59. Sua existência e funcionamento
interessam de perto à nação, ao próprio registrado e a terceiros que com ele mantenham
relações.
O Registro Civil interessa à nação porque é uma fonte auxiliar preciosa
para administração pública; interessa ao registrado porque prova a capacidade civil e
a nacionalidade; interessa a terceiros porque no registro eles encontram dados e
informações necessárias à segurança dos negócios.

O Registro Civil está a cargo dos oficiais do Registro Civil das Pessoas
Naturais, das Pessoas Jurídicas, do Registro de Imóveis e das Juntas Comerciais, mas
também pode ser efetuado pelos comandantes de navios, aeronaves e autoridades
consulares, quando o fato a ser registrado ocorre a bordo de navio, aeronave ou em
outros países.
- Organização das pessoas jurídicas;
DEVEM SER PUBLICADOS - Atos do poder público;
- Formalidades que antecedem ao casamento etc.

8.1.4 – Meios Substanciais são meios de natureza lógica e derivada

do intelecto.
Definições
Conceitos
MEIOS SUBSTANCIAIS Categorias
Presunções
Ficções

8.1.4.1 - Definição é uma tarefa específica da doutrina a quem

compete estudar, interpretar e explicar os fenômenos jurídicos, ou seja, tarefa de
precisar do sentido de uma palavra ou de revelar um objeto por suas notas essenciais.
(Definição – juízo externo que revela o conhecimento de alguma coisa mediante a
expressão verbal).
8.1.4.2 - Conceito (Noção) – Representação intelectual da realidade, ou
seja, juízo interno, conhecimento pensante, que pode ou não vir a ser expresso
objetivamente por palavra.
Ex.: “Lei”, “Justiça”, “Abuso de Direito”, “Culpa”, “Dolo”, “Justa causa”.
8.1.4.3 - Categoria – “É o gênero jurídico que reúne diversas
espécies que guardam afinidade entre si” 60.
Ex: Pessoas Jurídicas de Direito Privado: Sociedades Civis,
Sociedade Comerciais, Associações e Fundações.
8.1.4.4 - Presunção – Baseada na verossimilhança é a ilação que se
terá de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido, ou seja,
“considerar verdadeiro aquilo que é apenas provável” 61.

59
Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op. Cit. P 74..
60
Cf. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 222.
61
Cf. Paulo Dourado de Gusmão, Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p 8.
 50

SIMPLES comum ou de homem

PRESUNÇÃO
Absoluta – “juris et de jure”
LEGAL
Relativa – “juris tentum”
Mista ou intermediária
Presunção simples é feita pelo juiz, com base no senso comum – “praesumptiones
hominis”. Ensina Moacyr Amaral Santos: “O juiz, fundado em fatos provados, ou
em suas circunstâncias, raciocina, guiado pela experiência e pelo que ordinariamente
acontece, e conclui por presumir a existência de um outro fato” 62.

Presunção legal – É a estabelecida por lei – “praesumptiones júris” – e pode ser:

Ex: Art. 8 o do CCB. “Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão
simultaneamente mortos”.
a) Absoluta – É irrefragável, a lei presume um fato, sem permitir que
se prove ao contrário peremptória e “juris et de jure” (Direito e de direito) não admite
prova em contrário;
Ex: Art. 1.238 do CCB. “Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,
possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e
boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de
título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis”.
Ex: Art. 163 do CCB. “Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as
garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor”.
b) Relativa – Condicional, disputante e “juris tantum” (até onde o
Direito permite) – admite prova em contrário, ou seja, a lei admite o fato como
verdadeiro até prova em contrário;

Ex: Art. 219 do CCB. “As declarações constantes de documentos assinados

presumem-se verdadeiras em relação aos signatários’’.
Ex: Art. 1.597 do CCB. “Presumem-se concebidos na constância do casamento os
filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência
conjugal”;
Ex: Art. 324 do CCB. “A entrega do título ao devedor firma a presunção do
pagamento”.
Ensina Silvio Rodrigues:
A presunção ”júris tantum”, ou relativa, tem por
efeito reverter o ônus da prova. Ordinariamente, tal ônus
compete ao autor da ação, “auctor incumbit probatio”.
Todavia, se a lei presume um fato, tal regra se altera e o
ônus da prova transfere-se para o réu, que deverá
demonstrar não ser verdadeira a alegação de seu
contendor.
c) Mista ou Intermediária – Em princípio, não admite prova em contrário, salvo
mediante um determinado tipo previsto em lei.

Ex: Art. 1.598 do CCB. “Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo
previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum
filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar
62
Cf Moacir Amaral Santos, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, op. Cit. p.. 223..
 51

da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período

e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597”.
8.1.4.5 - Ficção – “É o instrumento de técnica legislativa utilizado
para transportar o regulamento jurídico de um fato para fatos diversos que, por
analogias de situações ou por outras razões, se deseja comparar ao primeiro”63 (torna
verdadeiro o que evidentemente é falso).”Daí, Jhering (l´esprit du droit romain, trad.)
tê-la definido como mentira técnica consagrada pela necessidade”64.
Ex: embaixadas estrangeiras, os aviões etc.

8.2 - Técnica Legislativa (De Acordo Com a Lei Complementar Nº. 95/98)

8.2.1 - Técnica Legislativa – É o “modo correto de elaborar as leis, de

forma a torná-las exeqüíveis e eficazes” 65. A técnica legislativa envolve o “processo
legislativo” (parte administrativa de elaboração do ato legislativo que vai de proposição até
aprovação final) e a “apresentação formal e material” do ato legislativo.

8.2.2 - Apresentação Formal dos Atos Legislativos – Parte da técnica

legislativa que diz respeito à estrutura do ato é estabelecida pelo Art. 3º da Lei
Complementar Nº. 95/98: “Art. 3º - A lei será estruturada em três partes básicas: I -
parte preliminar, II - parte normativa e III - parte final. Seguindo os doutrinadores
sobre o assunto, acreditamos que as partes que compõe a estrutura da Lei são:
Preâmbulo, corpo ou texto, disposições complementares, cláusulas de vigência e de
revogação, fecho, assinatura e referenda).

Epígrafe Título
Rubrica ou Ementa
Autoria
Parte preliminar Fundamento Legal de Autoridade
PREÂMBULO
Considerandos
Causas Justificantes
Exposição de Motivos
Ordem de Execução ou Mandato
Parte normativa.
ATO LEGISLATIVO CORPO OU TEXTO
(FORMA)
Parte final. Preliminares
DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES Finais
Transitórias
Vigência
CLÁUSULAS
Revogação
FECHO
ASSINATURA
REFERENDA

63
Cf. Ferrara, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, op. Cit. p.. 224.
64
Jherimg, Apud. Paulo Nader, Introdução ao Estudo do Direito, op. Cit. p. 223.
65
- Cf. Kildare Gonçalves Carvalho. Técnica Legislativa, 2ª Ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p.53.
 52

8.2.3 – Preâmbulo – Palavra composta do prefixo latino pré (antes) e

do verbo ambulare (marcha), significando aquilo que procede, que marcha antes.
Constitui a parte preliminar às disposições normativas do ato, ou seja, parte que reúne
apenas os elementos necessários à identificação e objeto de ato legislativo.

a) Epígrafe – Palavra de origem grega, derivada de epi (sobre) e

graphó (escrever), é a primeira parte de um ato legislativo, contém a indicação da
espécie ou a natureza do ato, o seu número de ordem e a data em que foi assinado. Ex:
Lei nº. 5.724 de 20 de março de 1989. (facilita a indicação e a busca de um texto
normativo).

b) Rubrica ou Ementa – Ensina Hésio Fernandes que rubrica

significa “terra vermelha”, pois, em “vermelho eram escritas, invariavelmente, as letras
iniciais, títulos e os capítulos dos primeiros livros de Direito civil e Canônico que
foram impressos” 66 . Ementa, em latim, significa pensamento ou resumo de uma lei. É
a parte do preâmbulo que define o assunto disciplinado pelo ato, ajudando a deduzir os
motivos e o objeto da norma67.
Ex: “altera a alínea ”i” do inciso II, do art. 13, da Lei 3.540 de 05 de agosto de
1971”
Ex: “Dispõe sobre a criação e a extinção de cargos no Instituto Nacional de
Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial e no Instituto Nacional da
Propriedade Industrial”.
Obs: Epígrafe + Ementa = Título (facilita a pesquisa do Direito).

c) Autoria e Fundamento Legal de Autoria – Parte do preâmbulo

que contém a indicação do nome da autoridade, do cargo em que se acha investida e da
atribuição constitucional em que se funda para promulgar a norma.

Ex: O PRESIDENTE DA REPÚBLICA – “Faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei: (em uma lei)”.

Ex: O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art.
84, incisos IV e VI, da Constituição,
DECRETA: (em um decreto)

d) Causa Justificante – Normalmente empregada nos atos do Poder Executivo (o

legislador declara as razões que o levaram a editar o ato legislativo). (Considerando
e Exposição de Motivos):
Considerando – Usando nos atos legislativos de grande importância
para a vida nacional. A autoridade legisladora apresenta o elenco dos motivos que
determinaram a criação do instrumento legal, normalmente vêm expressa nas seguintes
palavras: considerando, tendo em vista, atendendo, e outras.

Ex: O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o

art. 84, inciso IV, da Constituição,
CONSIDERANDO que o Tratado de Montevidéu de 1980, que criou a Associação Latino-
Americana de Integração (ALADI), firmado pelo Brasil em 12 de agosto de 1980 e aprovado pelo

66
- Cf. Hésio Fernandes Pinheiro. Técnica Legislativa e as Constituições e leis constitucionais do Brasil.
Rio de Janeiro, A Noite, 1945.p.33.
67
- Cf. Carlos Maximiliano, Apud. Kildare Gonçalves Carvalho. Técnica Legislativa, , op. Cit. p. .69.
 53

Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 66, de 16 de novembro de 1981, prevê a
modalidade de Acordo de Complementação Econômica;
CONSIDERANDO que os Plenipotenciários da República Federativa do Brasil, da República
Argentina, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, como Estados Partes do
Mercado Comum do Sul (MERCOSUL) e da República do Chile, com base no Tratado de Montevidéu
de 1980, assinaram, em 11 de setembro de 1997, em Montevidéu, o Sexto Protocolo Adicional ao
Acordo de Complementação Econômica nº 35, entre os Governos dos Estados Partes do MERCOSUL e
o Governo da República do Chile,
DECRETA: (DECRETO Nº. 2.463, DE 19 DE JANEIRO DE 1998)

Exposição de Motivos – Modalidade de justificativa de atos

legislativos em que são indicadas as inovações incorporadas ao texto e suas fontes
inspiradoras. Bem como suas características essências. Em nossa técnica legislativa, a
exposição de motivos normalmente é elaborada por um jurista, expondo ao Presidente
da República as idéias acima referidas, contém as seguintes partes: cabeçalho,
introdução, corpo ou texto, conclusões, fecho e assinatura.

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO SENHOR

MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA

Brasília, em 06 de junho de 1975.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República

Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência o Projeto do Código Civil, cujo anteprojeto é
de autoria dos Professores MIGUEL REALE, na qualidade de Supervisor, JOSÉ CARLOS MOREIRA
ALVES, AGOSTINHO DE ARRUDA ALVIM, SYLVIO MARCONDES, EBERT CHAMOUN,
CLÓVIS DO COUTO E SILVA e TORQUATO CASTRO, que elaboraram, respectivamente, a matéria
relativa a Parte Geral, Direito das Obrigações, Atividade Negocial, Direito das Coisas, Direito de
Família e Direito das Sucessões, tendo o professor MOREIRA ALVES acumulado, durante certo
tempo, as funções de Coordenador da Comissão de Estudos Legislativos.
Como resulta da minuciosa Exposição de Motivos, com a qual o Professor MIGUEL REALE
fundamenta e justifica a obra realizada, obedeceu esta a plano previamente aprovado por este
Ministério, de conformidade com as seguintes diretrizes:...
...O Projeto, além de conter novos institutos e modelos jurídicos, exigidos pelo atual
desenvolvimento do País, caracteriza-se pelo equilíbrio de suas opções, visto ter-se tido sempre em mira
a conciliação dos valores da tradição com os imperativos do progresso, os interesses dos particulares
com as exigências do bem comum.
De outro lado, promulgado que foi o novo Código de Processo Civil, toma-se ainda mais
imperiosa a atualização da lei substantiva, cuja inadequação aos problemas atuais vem sendo
apontada como uma das causas mais relevantes da crise da Justiça.
Com o Projeto do Código Civil, a Política legislativa, traçada pelo Governo de Vossa
Excelência, atinge o seu ponto culminante, por tratar-se, efetivamente, do diploma legal básico, cuja
reforma condiciona todas as demais.
Aproveito a oportunidade para renovar a Vossa Excelência protestos de profundo
respeito.
ARMANDO FALCÃO - Ministro da Justiça

e) Ordem de Execução ou Mandato de Cumprimento – É a parte

que encerra o preâmbulo e que se identifica por uma fórmula imperativa, que prescreve
a força coercitiva da norma e determina o cumprimento do complexo normativo que a
seguir é apresentado.

Ex: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Ex: O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art.
84, inciso IV, da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei no 7.802, de 11 de
julho de 1989,
 54

DECRETA:

Obs: O Preâmbulo não é um mero indicativo, pode ser essencial em algumas hipóteses,
tais como o Conflito de Disposições (indica a espécie e define a primazia com base na
hierarquia – igualdade de hierarquia, vale e data mais recente).

8.2.4 - Corpo Ou Texto – É a parte substancial do ato legislativo,

onde se concentram as normas reguladoras do convívio social.
Segundo o previsto no art. 7º da Lei Complementar, “o primeiro
artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados
os seguintes princípios:
I - Excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;
II - A lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por
afinidade, pertinência ou conexão;
III - O âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o
possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;
IV - O mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando
a subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta
por remissão expressa”.

8.2.5 - Disposições Complementares – São utilizadas no ato

legislativo extenso e quando a matéria disciplinada comporta divisões (CÓDIGO). Elas
contêm as orientações necessárias à aplicação do novo texto legislativo e se dividem em
preliminares, gerais ou finais e transitórias.

a) Disposições Preliminares – Antecedem às regras principais e têm

a finalidade de fornecer esclarecimentos prévios. Normalmente, não integram a lei
principal, segundo pensa a maioria dos juristas a sua inclusão na estrutura de um
código, atentam contra a “elegantia júris”. A alternativa do legislador foi o critério
adotado na elaboração do Código Civil Brasileiro, de 1916 e 2002, anexando uma Lei
de Introdução ao Código Civil, que na realidade constitui um conjunto de disposições
preliminares à aplicação de todo o Sistema Jurídico Brasileiro.
Ex: “A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, instituído pelo
Decreto-Lei nº 4.657/42, é o complexo de disposições preliminares que antecedem ao
Código Civil, formando um conjunto de normas que regem a aplicação, a
interpretação, a vigência, a eficácia e as dimensões espácio-temporais de toda a
legislação brasileira. A LICC é uma lex legum (norma sobre norma) ou um jus supra
jura (Direito sobre Direito), ou seja, um superdireito responsável pela coordenação de
todo o ordenamento jurídico brasileiro” 68.

b) Disposições Finais ou Gerais – São normas aplicáveis a todo o

texto do ato legislativo. Normalmente, as Disposições Gerais tratam dos artigos
que contenham assuntos de caráter geral, diretamente dependentes ou
intimamente relacionados com o texto, e as Disposições Finais, as medidas
restantes de caráter gerais e referentes a todo o texto do ato legislativo.

68
Cf. Edvaldo Lopes de Araújo. Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, Estudo Resumido, Súmulas de Aulas,
Rio de Janeiro, UniverCidade, 2003, p. 1
 55

Obs: Destaca-se que, segundo dispõe o art.10, inciso VIII, da lei Complementar nº.
95/98, os agrupamentos em Disposições Preliminares, Gerais, Finais ou Transitórias
poderão, conforme necessário, constituir Subseções; o de Subseções, a Seção; o de
Seções, o Capítulo; o de Capítulos, o Título; o de Títulos, o Livro e o de Livros, a Parte;

c) Disposições Transitórias – São normas que regulam situações

passageiras, possuem um caráter de pouca duração e tendem a desaparecer pelo decurso
do tempo ou pela consumação do fato (resolvem os problemas pendentes diante da nova
regulamentação).

Ex: LEI N O 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002.

Institui o Código Civil.
LIVRO COMPLEMENTAR
Das Disposições Finais e Transitórias.

8.2.6 - Cláusulas de Vigência e de Revogação

a) Cláusula de Vigência – Toda norma contém no encerramento do

ato legislativo a data em que se tornará obrigatório. A vigência é, assim, o tempo em
que uma lei vigora.
Vigência da Lei – A lei passa a existir com a promulgação, mas a
sua obrigatoriedade não se inicia no dia de sua publicação, salvo se ela assim o
determinar. O início da vigência é competência arbitrária do legislador que estabelecerá,
segundo o interesse público e a importância da norma, a data exata de sua publicação. O
intervalo entre a data de publicação e a entrada da lei em vigor chama-se “vacatio legis”
(intervalo isócrono ou simultâneo de 45 dias após a publicação no Território Brasileiro,
e três (3) meses no estrangeiro 69.

Fórmulas: – “Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação”;

“Este Código entrará em vigor 1 (um) ano após a sua publicação”.

b) Cláusula de Revogação – Também vem no encerramento e

consiste na referência que a lei faz aos atos legislativos que perderão a sua vigência. A
revogação é genérica e tem duas espécies, que são: ab-rogação e derrogação. Na maioria
das vezes, a lei não contém termo fixo de duração (vigência temporária), sendo feita
para vigir por tempo indeterminado, e só perde sua eficácia se outra lei posterior a
modificar ou revogar.
Tipos de revogação:

Ab-rogação - Supressão total de uma lei anterior por uma posterior;

Ex: “Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei nº 1.164, de 1º de abril de 1971, e
demais disposições em contrário” (Dec.- Lei nº 2.375/87);

Derrogação - Supressão parcial de uma lei anterior por uma

posterior, que derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatível com ela.
Ex: “Art. 54 - Revogam-se os arts. 315 a 328 e o § 1º do art. 1.605 do
Código Civil e as demais disposições em contrário” (Lei 6.516/77);

69
Cf. Edvaldo Lopes de Araújo. Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, Estudo Resumido, Súmulas de Aulas,
Rio de Janeiro, UniverCidade, 2003, p.10
 56

Fórmulas: - “Ficam revogadas as disposições em contrário”;

“Revogam-se o Decreto-lei nº 1.164, de 1º de abril de 1971, e demais
disposições em contrário”;
“Revogam-se os arts. 315 a 328 e o § 1º do art. 1.605 do Código Civil e as
demais disposições em contrário”;
Obs: A Lei Complementar nº. 95/98 prescreve no Art. 9º que a
revogação deverá enumerar expressamente, as leis ou disposições legais revogadas,
abolindo as chamadas cláusulas gerais revogatórias “e as demais disposições em
contrário”.
8.2.7 - Fecho – Vem após a cláusula de revogação, indica o local e a
data da assinatura;

8.2.8 - Assinatura – O ato legislativo passa a existir com a aposição

da assinatura da autoridade que promulga;

8.2.9 - Referenda – Consiste no fato dos Ministros de Estado

acompanharem (assinarem) a assinatura presidencial – (co-responsabilidade – não é
essencial à validade dos atos).
(FECHO)
EX: Brasília, 4 de setembro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO (ASSINATURA)

José Gregori
Francisco Weffort (REFERENDA)

(EPÍGRAFE)

DECRETO Nº. 83.539, DE 04 DE JUNHO DE 1979.

(RUBRICA)

(PREÂMBULO) Reorganiza o Sistema de Comunicação Social do Poder

Executivo
(AUTORIA)
O Presidente da República, usando das atribuições que lhe
confere o artigo 81, incisos II e V, da Constituição.
(FUNDAMENTO LEGAL)
DECRETA: (ORDEM DE EXECUÇÃO)

Art. 1º - O Sistema de Comunicação Social do Poder Executivo,

instituído nos termos do artigo 30 do Decreto-Lei nº 200, de 25 de
fevereiro de 1967, é integrado pela Secretaria de Comunicação Social da
Presidência da República – SECOM – PR, e pelas unidades comunicação
social dos Ministérios dos órgãos diretamente subordinados ao
Presidente da República e das entidades da Administração Indireta.
CORPO Art. 2º - Os Órgãos e entidades do Sistema de Comunicação Social do
poder Executivo, sem prejuízo de sua subordinação ao dirigente do órgão
em cuja estrutura se integrem, estão sujeitos à orientação normativa, à
supervisão técnica e à fiscalização específica da Secretaria de
Comunicação Social da Presidência da República, órgão central do
sistema...
 57

...Art. 5º - Este Decreto entrará em vigor na data de sua publicação,

ficando revogados o Decreto nº 67.611, de 19 de novembro de 1970, e demais
disposições em contrário.

(CLÁUSULA DE VIGÊNCIAS E DE REVOGAÇÃO)

LEI N° 10.000, DE 04 DE SETEMBRO DE 2000

(EPÍGRAFE)

(RUBRICA ou EMENTA)
Dispõe sobre a criação do "Dia Nacional do
Choro" e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA (AUTORIA, FUNDAMENTO LEGAL E

ORDEM DE EXECUÇÃO) – “Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte Lei”:
(CORPO)

Art. 1º É instituído o "Dia Nacional do Choro", a ser comemorado anualmente no dia

23 de abril, data natalícia de Alfredo da Rocha Viana Júnior, Pixinguinha.
(CLÁUSULA DE VIGÊNCIA)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
(FECHO)
Brasília, 4 de setembro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO (ASSINATURA)
José Gregori
Francisco Weffort (REFERENDA)

8.2.10 – Apresentação Material dos Atos Legislativos – Os critérios

metodológicos empregados na distribuição do conteúdo normativo das normas de
Direito imprimem um sentido de ordem e proporciona à legislação uma forma prática de
exteriorização, na qual o elemento mais importante é o artigo, que forma o eixo central
de apresentação material do nosso Ordenamento.
Obs: Na Alemanha, a unidade básica é o parágrafo, com exceção da Constituição
e, nos Estados Unidos, é a seção (section)70.
a) Artigo – Unidade Básica para a apresentação, divisão ou
agrupamento de assuntos no texto da norma. Os artigos devem ser numerados pela
seqüência ordinal até o art. 9º, os que se seguem pelos números cardinais. Os artigos
podem desdobrar-se em parágrafos ou incisos, e estes, em alíneas, que se desdobram em
item. “Caput” - parte que antecede o artigo dividido em parágrafo ou itens.
Algumas regras básicas formuladas para a apresentação material dos
artigos:
• Os artigos não devem apresentar mais do que um assunto, limitando-se
assim a enunciar uma regra jurídica;

70
Cf. Kildare Gonçalves Carvalho. Técnica Legislativa,, op. Cit. p..73.
 58

Ex: Art. 1 o do CCB “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem

civil”.

• No artigo, deve figurar apenas a regra geral, o princípio, enquanto que

as exceções ou especificações devem ser definidas pelos parágrafos e
incisos;
Ex: Art. 25 do CCB. “O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da
ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1 o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais
ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de
exercer o cargo.
§ 2 o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3 o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do
curador”.
Ex: Art. 27do CCB. “Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se
consideram interessados:
I - O cônjuge não separado judicialmente;
II - Os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - Os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV - Os credores de obrigações vencidas e não pagas”

• A linguagem abreviada das siglas e abreviaturas devem ser evitadas, pois

criam dificuldades ao entendimento, mas, se usadas, deve ser feita a
primeira referência por extenso e, em seguida, entre parênteses, a sigla ou
abreviatura.
Ex: DECRETO Nº. 4.074, DE 4 DE JANEIRO DE 2002.
Ex: Art. 1 o, X - Equipamento de Proteção Individual (EPI) - todo vestuário,
material ou equipamento destinado a proteger pessoa envolvida na produção,
manipulação e uso de agrotóxicos, seus componentes e afins;

• Fonte de conhecimento de Direito, o artigo deve ser redigida de forma

inteligível (simples, clara e concisa);

• Não se devem usar “expressões esclarecedoras”, pois estas

correspondem a um reforço de linguagem;

• Conservar as mesmas expressões para as mesmas ideias (NÃO A

SINONÍMIA).

b) Parágrafo - (§), Os parágrafos (paragraphus, em latim, ou

paragrapheus, em grego) é palavra composta de para (ao lado) e graphein (escrever)
e tem a finalidade de explicar ou modificar o artigo. Como escrita secundária, não
formula regra nem princípio básico, limita-se a complementar o “caput” do artigo. Os
parágrafos devem ser numerados pela seqüência ordinal até o §. 9º, os que se seguem,
pelos números cardinais.
c) Inciso – É utilizado na divisão dos artigos e parágrafos, com a
finalidade de enumerar hipóteses, indicar requisitos e discriminar elementos (graficamente é
representado por algarismos romanos).
 59

Ex: Art.5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei,

sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição;
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;”

d) Alínea ou Letras – Constituem desdobramento dos incisos e dos

parágrafos, grafadas em itálico, representadas pelas letras minúsculas, de acordo com a
ordem alfabética e seguida de parêntese.

Ex: Art.5º, LXXI da Constituição Federal LXXII - conceder-se-á

"habeas-data":
a) Para assegurar o conhecimento de informações relativas à
pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de
dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b) Para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo;

e) Item – será grafado por algarismos arábicos, seguidos de pontos,

constituem desdobramento das alíneas. O item inicia-se por letra minúscula e são separados em
ponto e vírgula, salvo o último, que se encerra por um ponto.

Ex: § 2o As mercadorias admitidas no regime poderão ter, ainda,

um dos seguintes destinos:
a) Exportação:
1. Os produtos industriais;
2. Os produtos de zona franca.
f) O Agrupamento dos Atos:

Os artigos formam a seção;

As seções formam os capítulos;

Os capítulos formam os títulos;

Os títulos constituem o livro;

Os livros formam a parte;

As partes formam o código.

 60

CÓDIGO PENAL MILITAR

(DECRETO LEI Nº. 1.001, DE 21/OUT/1969).

ARTIGO - (CAPUT)

Art. 88 – “A suspensão condicional da pena não se aplica:

INCISOS I – ao condenado por crime cometido em tempo de guerra;
II – em tempo de paz;

a) Por crime contra a segurança nacional, de

aliciação e incitamento, de violência contra
superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto,
sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior,
de insubordinação ou deserção;
ALINEA OU LETRAS
b) Pelos crimes previstos nos Arts. 160, 161, 235, 291
e seu parágrafo único, números I a IV.

ARTIGO (CAPUT)

Art. 89º - O condenado a pena de reclusão por tempo igual ou superior a

dois anos pode ser liberado condicionalmente, desde que:

I – Tenha cumprido:
INCISOS a) – Metade da pena, ser primário. ALÍNEA OU
LETRAS
b) – Dois terços, se reincidente.
II - Sua boa conduta durante a execução da pena, sua
adaptação ao trabalho e às circunstâncias atinentes a
sua personalidade, ao meio social e a sua vida
pregressa, permitem supor que não voltará a delinqüir.
§ 1º - No caso de condenação por infrações penais em
concurso, deve-se ter em conta a pena unificada.
PARÁGRAFOS .
§ 2º - Se o condenado é primário e menor de vinte e um,
ou maior de setenta anos, o tempo de cumprimento da
pena pode ser reduzido a um terço.
 61

8.3 - Hermenêutica e Interpretação do Direito (Exegese Jurídica)

Hermenêutica (Hermeneúeim = Interpretar)

Interpretar - Ato de explicar o sentido de alguma coisa e revelar o significado

de uma expressão verbal, artística ou constituída por um objeto, atitude ou gesto.

Intérprete - Decodifica e, para isto, percorre inversamente o caminho seguido

pelo codificador.

Direito – Revelar o sentido e o alcance das normas jurídicas.

A Interpretação das Normas é tratada pela “Hermenêutica Jurídica”, teoria

científica que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para
determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. “A Hermenêutica abrange a
interpretação e a integração e, a própria aplicação, que é a finalidade última de toda
interpretação e integração”.
A necessidade de interpretação surge a todo o momento no mundo jurídico,
pois, muitas vezes, o texto legal é ambíguo e não fixa o verdadeiro significado que o
legislador quis estatuir.
Ensina Savigny 71 que a interpretação é a reconstituição do pensamento
contido na Lei. Interpretar a Lei será, pois, reconstruir a “mens legis”, seja para
entender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhes as lacunas.

(Art. 5º da LICC- conteúdo: dos critérios de hermenêutica jurídica)

Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum.

a) Fins sociais e bem comum são expressões metafísicas e de difícil

compreensão. Todavia, acreditamos que o legislador, ao usar a expressão fins sociais,
estava se referindo às resultantes mestras do ordenamento político, visando o bem-estar,
a prosperidade dos indivíduos e da sociedade, bem como a atualização do entendimento
da lei, dando-lhe uma interpretação que atenda ao momento histórico da sociedade.

Quanto ao bem comum, sabemos que é o conjunto de condições concretas,

que permitem a todos os homens um nível de vida a altura da dignidade de pessoa
humana. É o bem comum que impele os homens para o ideal de justiça, aumentando-lhe
a felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento.

8.4 - Métodos de Interpretação:

8.4.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional - Considera a

71
Savigny , Apud, Washington de B. Monteiro, op. Cit. p. 35.
 62

norma legislativa como Dogma devendo o intérprete limitar-se a pesquisar a “vontade

do legislador” (Code Napoléon);

8.4.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito -

Sua grande característica consiste em dar Vida aos Códigos, levando em conta as
tradições, o sistema vigente como um todo, os seus princípios e as exigências do
momento de sua aplicação (interação entre o Direito Positivo e a Realidade Social). A
Jurisprudência é a grande ferramenta deste método;

8.4.3 - Método da Escola do Direito Livre - Sacrifica a certeza e a

segurança do Direito, determinadas pela codificação em benefício da Justiça. A tarefa
do juiz é a de descobrir o Direito na Realidade Social e não nos Códigos. Entre nós,
seguindo esse método, encontramos os juristas ligados a Escola do Direito Alternativo.

OBS: 1º Método (Tradicional) - Sacrifica a Justiça em benefício da

Segurança, mantendo vivo um direito morto;
2º Método (Histórico Evolutivo) - Não impede as transformações
jurídicas, nem coloca o intérprete contra os códigos. É mais compatível com o equilíbrio
da Segurança com a Justiça;
3º Método (Direito Livre) - Sacrifica a Segurança em benefício da
Justiça.

8.4.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretação:

a) Interpretação Gramatical ou Literal (Filológica) - Parte da norma,

baseando o significado das palavras empregadas pelo legislador, não isoladamente, mas
em conexão lógica e sintática com as demais. Ela dá prevalência ao sentido técnico das
mesmas, sobre o usual. É a que estabelece o sentido objetivo da lei com base em sua
letra, ou seja, realiza a interpretação por meio da literalidade do dispositivo normativo
em face das regras gramaticais vigentes;

b) Interpretação Lógica ou Racional - É a que se baseia na investigação do

“ratio legis” (razão, fato gerador do Direito), buscando o sentido e o alcance da lei,
aplicando ao dispositivo um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de
empréstimo da Lógica Formal (Silogística), ou seja, é a investigação do fim ou da razão
da lei para fixar-lhe a seu real sentido.
No processo racional, encontramos:
A “mens legislatori” (a mensagem ou o espírito do legislador);
A “mens legis”(o espírito da lei);
A “ occasio legis”(tempo em que foi elaborada a lei);
O argumento a “contrario sensu”(o significado da norma por exclusão);
O argumento a “fortiori”(quem pode mais pode menos).

c) Interpretação Sistemática ou Orgânica - É a que considera o caráter

estrutural do Direito, não interpretando isoladamente as normas, mas sim, adaptando o
sentido da norma ou espírito do sistema.

d) Interpretação Histórica - É a interpretação fundada em documentos

históricos do Direito (projetos de lei, debates do Legislativo, pareceres, emendas etc) -
(não tem força vinculativa para fixar o sentido real da “mens legis”);
 63

e) Interpretação Sociológica ou Teleológica - É a investigação dos motivos

provocadores da lei e de seus efeitos sociais, e conferir se ele atende às necessidades
econômicas, políticas e sociais da exegese (vê o sistema jurídico como um subsistema
do sistema social, e não como um sistema autônomo).

8.4.5 - Resultado Final da Interpretação:

a) Interpretação Declarativa - É aquela em que a fórmula legal corresponde

à “ratio legis”, ou seja, o resultado final da exegese do texto corresponde ao sentido
inicialmente evidente (“verba legis” = “mens legis”);

b) Interpretação Corretiva - É a que corrige o sentido inicial da norma, ou

seja, é aquela que corrige, amplia, restringe ou modifica o sentido da norma estabelecida
inicialmente. Ela pode ser: Interpretação Extensiva - empregada quando o legislador
tenha dito menos do que queria “minus dixit quam voluit” – (disse menos do que
intencionara). Ela amplia a incompleta fórmula legislativa (“verba legis” < “mens
legis”); Interpretação Restritiva - empregada quando o legislador tenha dito mais do
que queria “plus dixti quam voluit” (disse mais do que pretendia), ou seja, é aquela que
restringe a fórmula ampla demais da lei (“verba legis” > “mens legis”)

8.4.6 - Interpretação em Função da Fonte:

a) Interpretação Autêntica - É a estabelecida pelo próprio legislador através

de uma nova norma, tendo por objeto a norma anterior obscura (provoca a
retroatividade da lei que foi interpretada);

b) Interpretação Jurisprudencial / Judicial (Direito vivo) - É a estabelecida

pelas decisões judiciais, pelas sentenças e acórdãos dos tribunais;

c) Interpretação Doutrinal - É a estabelecida pelos juristas, em suas obras,

com o espírito científico;

d) Interpretação Administrativa - É a estabelecida pelos órgãos da

Administração Pública através de despachos, decisões, circulares, portarias etc. Desta
interpretação nasce a chamada Jurisprudência Administrativa, de pouco valor para o
Poder Judiciário, mas extremamente importante para o Administrador Público.

Obs. O Prof. Paulo Dourado de Gusmão72 apresenta ainda: “Interpretação

Prévia é estabelecida pelo STF, independente de litígio, provocada pelo Procurador
Geral da República; Interpretação “abrogans” ou revogatória é a que nega eficácia à
norma que estiver em conflito com normas hierarquicamente superiores; Interpretação
Institucional é a forma de interpretação que leva em conta a finalidade das instituições
sociais – família, propriedade etc; Interpretação Normativa – resultante das Súmulas do
STF e STJ, e a Interpretação Razoável – é a que STF afastando-se da letra da lei, dá
solução conveniente para determinado caso, sem ferir flagrantemente a Constituição”.

Ensina Washington de Barros Monteiro 73 que a doutrina e a jurisprudência

72
Paulo Dourado de Gusmão, op. Cit. p. 232 e 233
73
Washington de Barros Monteiro op. Cit. p. 37..
 64

estabeleceram vários e preciosos critérios interpretativos:

a) “Na interpretação deve sempre preferir-se a inteligência que faz sentido a
que não faz”;
b) “Deve preferir-se a inteligência que melhor atende a tradição do Direito”
c) “Deve ser afastada a exegese que conduza ao vago, ao inexplicável, ao
contraditório e ao absurdo”;
d) “Há de se ter em vista o ”eo quad plerumque fit” (o que comumente
acontece), isto é, aquilo que ordinariamente sucede no meio social”;
e) “Onde a lei não distingue o intérprete não deve igualmente distinguir”;
f) “Todas as leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadas
restritivamente”;
g) “Tratando-se, porém, de interpretar leis social, preciso será temperar o
espírito do jurista, adicionando-lhe certa dose de espírito social, sob pena de sacrificar-
se a verdade à lógica”;
h) “Em matéria fiscal, a interpretação se fará restritivamente (também os
negócios jurídicos sobre direitos autorais)”;
i) “Urge se considere o lugar onde está colocado o dispositivo, cujo sentido
deve ser fixado etc”.

UNIDADE 9 - APLICAÇÃO DO DIREITO, OBRIGATORIEDADE DA LEI,

EFICÁCIA NO TEMPO E NO ESPAÇO, RETROATIVIDADE E
IRRETROATIVIDADE, E LACUNA EM DIREITO

9.1 - Aplicação do Direito – “A aplicação do Direito (coercitiva) é da

competência exclusiva do Estado, no que concerne ao Direito Interno e das
Organizações Internacionais, no que diz respeito ao Direito Internacional”.

a) Conceito – Aplicação do Direito “é um ato de Direito Público pelo

qual a autoridade administrativa ou judiciária competente aplica as
conseqüências jurídicas previstas na ordem jurídica a um caso concreto”,
ou seja, “ato de Direito Público que transforma a norma geral em norma
individual sob a forma de sentença ou de decisão administração”.
Obs.: a) Autoridade Administrativa – Pode aplicar o Direito “De Oficio”, sem ser
provocada pela parte, desde que ocorra a condição (fato) prevista na norma para a produção
de seus efeitos.
b) Autoridade Judiciária – Só pode aplicar o Direito quando provocada
pela parte interessada, através da Ação.

A tarefa central a qual o juiz se dedica é, porém, a determinação do Direito

que há de valer no caso concreto. Para este fim, ele deve levar a cabo três indagações:
1 – Apurar que o Direito existe
2 – Determinar o sentido desta norma jurídica;
3 – Decidir se esta norma se aplica ao caso concreto.
A aplicação das leis, pela Autoridade Judiciária envolve, por consequência,
uma tríplice investigação: sobre a existência da norma; sobre o seu significado e valor; e
sobre a sua aplicabilidade.
 65

9.1.1 – Jurisdição – (Jurisdicto – dizer o direito) “Consiste no poder em

que os juizes e tribunais possuem de declarar o direito sobre as questões que lhe são
submetidas”.
Tipos de Jurisdição:
a) Contenciosa – Ocupa-se das questões litigiosas (anulação de
casamento etc.).
b) Voluntária - Inexiste contestação, em face de acordo de
interesses, apresenta um caráter administrativo, sendo provocada
quando o interessado deseja uma declaração ou autorização
judicial – inventário.
9.1.2 – Competência – Esta é a “medida da jurisdição”, ou seja, é a
aptidão do juiz para exercer sua jurisdição em caso determinado.

9.1.3 – Defesa dos Direitos e o Direito de Ação

A conservação dos direitos subsiste através do seu exercício pelo próprio
titular. Se esse exercício sofre contestação, teremos, como dizia Carnelutti, “O germe
daquela doença, que se chama LIDE!” 74.
Efetivamente, o nosso Código Civil, prevendo a respeito, garantiu a defesa
do direito subjetivo, evitando a autodefesa, que só excepcionalmente pode ser usada,
pois a via normal é a “Ação Judicial”, por meio da qual o titular do direito solicita do
Estado a prestação jurisdicional no sentido de assegurá-lo.
Obs.: Hipóteses de autodefesa: legítima defesa, estado de necessidade,
direito de retenção, apropriação de arras, etc.

a) Ação – Na definição, Goldschmidt é o Direito público subjetivo do

cidadão contra o Estado, para obter proteção jurisdicional. Mesmo respeitando a
afirmativa do grande mestre, acreditamos que o Direito público subjetivo é o Direito de
ação ou como o quer Chiovenda, o Direito potestativo75 que complementa e protege o
Direito subjetivo material, e Ação é o meio processual apto a obter do Estado a proteção
jurisdicional (dever que tem o juiz de exercer a jurisdição que lhe é atribuída por lei).
Deixando assim de existir confusão entre os dois conceitos.
Para o exercício da “ação judiciária”, são essenciais as seguintes condições:
o direito, o interesse, a qualidade e a capacidade. Tal interesse, todavia, não se refere
apenas ao ângulo patrimonial, podendo revelar-se aos aspectos morais, concernidos
tanto à pessoa do litigante como de sua família.

b) Direito Potestativo - Esta categoria de direitos recentemente estudados

pela doutrina, particularmente processual, contrapõe-se nitidamente à primeira, porque
carece completamente daquilo que é característico dos direitos a uma prestação, ou seja,
precisamente a obrigação de uma pessoa de realizar uma prestação.
Em muitos casos, a lei concede a alguém o poder de influir, com sua
manifestação de vontade, sobre a condição jurídica de outrem, sem o concurso da
vontade deste:
a) Ou fazendo cessar um direito ou um estado jurídico existente;
b) Ou produzindo um novo direito, ou estado ou efeito jurídico.

74
Carnelutti. Apud. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Op Cit.p. 175.
75
Cf. Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil vol. I, Saraiva: São Paulo, 1942, p.40.
 66

“Segundo Chiovenda, consistem no poder do titular de influir na situação

jurídica de outrem, sem que este possa ou deva fazer algo, senão sujeitar-se, como, v.g.,
o poder de revogar a procuração, de ocupar rés nullius, de pedir a divisão da coisa
comum, de despedir empregado”76. Por declaração unilateral de vontade, o titular cria,
modifica ou extingue situação jurídica em que outros são diretamente interessados.

Ensina Orlando Gomes:

Os direitos potestativos são, também, denominados
direitos conformativos, pelos alemães, e diireitos constitutivos, pelos
espanhóis, e, em síntese, nada mais são do que a faculdade conferida a
uma pessoa de modificar a relação jurídica, como ocorre na anulação do
ato praticado sob vício de consentimento, na denúncia do contrato, sua
revisão e sua renovação, nos casos em que a lei reconhece semelhantes
poderes a uma só das partes do negócio jurídico. Podem, pois, ser
classificados como constitutivos, modificativos e extintivos.
Uma importante conseqüência da diferença entre o
direito subjetivo e o direito potestativo reflete-se no problema da
prescrição e da decadência. A reação à violação do direito subjetivo
sujeita-se às regras da prescrição, enquanto o exercício do direito
potestativo subordina-se às normas da decadência.77

9.2 - Conflito de leis no Espaço

9.2.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço – Ocorre nos casos em que

pode ser aplicado o Direito Nacional ou o estrangeiro (por serem as partes estrangeiras,
ou por ser só uma delas – ato celebrado no estrangeiro ou por se encontrar o bem no
estrangeiro).
Na aplicação à Lei (Direito), em regra, aplicável é o Direito nacional, ou
seja, o do país do juiz, em virtude do “princípio de territorialidade das leis”.
Obs.: Este tipo de conflito é dirimido pelo Direito Internacional Privado.
(ART. 7º a 17 da LICC - Conteúdo do Direito Internacional Privado Brasileiro)

9.2.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado:

a) Princípio da Territorialidade – Segundo o qual o Direito de um país

somente é aplicável dentro das suas fronteiras.

b) Princípio da Extraterritorialidade (Personalidade das Leis) – Fundado

sobre a nacionalidade da pessoa. “Segundo esse princípio, o indivíduo é regido, mesmo
se estiver no estrangeiro, pela sua lei nacional”.

c) Teoria dos Estatutos (histórica) – Ao final da idade média, alguns

juristas desenvolveram o chamado “sistema dos estatutos”. Entre os nomes de maior
projeção, destacou-se Bártolo, que criou a “Teoria dos Estatutos”, a qual distribuía as
regras gerais para solução do conflito de leis no espaço em três estatutos.

76
São direitos potestativos, além destes, os poderes de revogar a doação, de aceitar ou renunciar à
herança, de enjeitar a coisa com vício redibitório, de promover o desquite de contestar a legitimidade do
filho, de anular a situação jurídica do cônjuge adúltero, do cúmplice e outros. Nesses casos, se exercem
por meio de ação judicial, não bastando a simples declaração de vontade. Consultar Salvatore Puleo, I
Diritti Potestutivi.
77
Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil, Ops. Cit. P.119.
 67

• Estatutos Pessoais – Referiam-se à capacidade, nome, estado civil e

ao Direito de Família. O princípio aplicável era o da
extraterritorialidade (personalidade das leis);
• Estatutos Reais – Referiam-se aos bens, às coisas, ao Direito de
Propriedade, aos direitos reais e obrigacionais. O princípio aplicável
era o da territorialidade (lex rei sitae - o lugar em que a coisa se
encontra determina a lei a ela aplicável);
• Estatutos Mistos - Referiam-se às pessoas e às coisas (sucessão,
falência etc), o princípio aplicável nem sempre era o mesmo.

9.2.3 - Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional Privado

Partindo do pressuposto que o princípio da territorialidade e os da personalidade das leis não
podia ser admitido em sua forma absoluta é que modernamente foram criadas as seguintes
teorias:

a) Teoria do Domicílio – Formulada por Savigny, estabelece que os

chamados direitos pessoais sejam rígidos pelo princípio da sede da relação jurídica, ou
seja, pela lei do país em que a pessoa é domiciliada;

b) Teoria da Nacionalidade ou Princípio da Nacionalidade – Este

princípio, em oposição ao anterior, foi criado por Mancini, fundador da Escola Italiana
de Direito Internacional Privado, segundo a qual a lei aplicável a uma pessoa é a de seu
país de origem.
Obs.: 1ª - O princípio da sede da relação jurídica, ou seja, da Teoria do
Domicílio está ligado ao “jus soli” (o direito de cidadania por haver nascido naquele
território), enquanto que o da Nacionalidade liga-se ao “jus saguinis” (direito de
cidadania por pertencer ao sangue);

2ª - Princípios acrescentados pela doutrina: “locus regit actum” (o

lugar em que o fato ocorreu determina a lei que o rege); “lex rei sitae” (o lugar em
que a coisa se encontra determina a lei a ela aplicável);

3ª - Os princípios acima e as regras deles resultantes são aplicados nos

conflitos de Direito Privado. No Direito Público, prevalece o Princípio da
Territorialidade;

4ª - Segundo a maioria das legislações, a lei estrangeira será sempre

inaplicável quando for contrária à Ordem Pública e aos Bons Costumes;

5ª - O estudo dessa matéria requer, entre outros documentos, a consulta

ao Código de Bustamante, Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional
de Menores, Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em
Matéria de Adoção Internacional, além da Convenção Interamericana sobre Conflito
de Leis em Matéria de Adoção de Menores.
6ª - Em resumo, podemos afirmar que o Direito de Família e o Estatuto
Pessoal tenham como critério o fundado na “lex domicilii” (lei do domicílio); o
casamento se sujeita “lex loci celebrationis” (lei do lugar da celebração), no tocante a
celebração e a “lex domicilii” quanto à capacidade matrimonial.
 68

9.3 - Conflito de Leis no Tempo

9.3.1 - Eficácia e Conflito de Leis no Tempo – Ocorre quando um ato tenha
tido o começo de sua formação sob o império de uma lei que venha ser revogada e seja
concluído, entretanto, sob o império da nova lei. O conflito de leis no tempo faz surgir a
questão de “retroatividade” ou da “irretroatividade” da lei nova. Para sua solução,
podemos arguir a “inconstitucionalidade” ou a “revogação”.
Afirma o mestre Paulo Nader que:
A lei começa a envelhecer a partir do seu nascimento. Durante a
sua existência, por critérios hermenêuticos, a doutrina (Jurisprudência)
concilia o texto com os novos fatos e aspirações coletivas. Chega um
momento, porém, em que a lei se revela imprópria para novas adaptações
e a sua substituição por uma outra lei torna-se um imperativo. O tempo de
duração de uma lei é variável. Algumas alcançam a longevidade, como a
“Constituição Norte-Americana”, de 1787, o “Code Napoleone” de 1804,
o “Código Comercial Brasileiro de 1850, ainda vigentes. Outros
apresentam um período de duração normal e não arrastam a sua vigência
artificialmente, como ocorre com as legislações citadas, que sofreram
numerosas transformações, que desfiguraram a sua fisionomia original
(exceto a Constituição do EEUU). Algumas há que podem ser chamadas
natimortas, de ocorrência excepcional, de que é exemplo o Código Penal
Brasileiro de 1969, revogado durante a sua vocatio legis 78.

9.3.2 - Vigência da Lei – A lei passa a existir com a promulgação, mais a

sua obrigatoriedade não se inicia no dia de sua publicação, salvo se ela assim o
determinar. O início da vigência é competência arbitrária do legislador, que
estabelecerá, segundo o interesse público e a importância da norma, a data exata de sua
publicação. O intervalo entre a data de publicação e a entrada da lei em vigor chama-se
“vacatio legis” (intervalo isócrono ou simultâneo de 45 dias após a publicação, no
Território Brasileiro, e três (3) meses no estrangeiro )Art.1 .º da LICC.

Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942).79

“Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45
(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.
§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade de lei brasileira, quando
admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada.

78
Cf. Paulo Nader, op. Cit. p. 241.
79
A Lei de Introdução ao Código ao Civil Brasileiro é o complexo de disposições preliminares que
antecedem ao Código Civil, formando um conjunto de normas que regem a aplicação, a interpretação, a
vigência, a eficácia e as dimensões espacio-temporais de toda a legislação brasileira. A LICC é uma lex
legum (norma sobre norma) ou um jus supra jura (Direito sobre Direito), ou seja, um Superdireito,
responsável pela coordenação de todo o ordenamento jurídico brasileiro.
Mais técnico seria que a LICC fosse denominada por Lei de Introdução às Leis, pois, na
verdade, ela não é parte integrante do Código Civil e não rege relações sociais, constituindo-se, na
realidade, em uma norma máxima de hermenêutica que disciplina a aplicação de todas as normas de
Direito Público e de Direito Privado do nosso ordenamento. É importante, também, assinalarmos as
projeções da Lei de Introdução nas situações conflitivas com outros ordenamentos, notadamente, na seara
do Direito Internacional Privado.
Vale destacar que a LICC é um verdadeiro “Estatuto de Direito Internacional Privado”,
instituído pelo Decreto-Lei nº 4.657/42, que revogou a antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916,
substituindo-a em todo o seu conteúdo, uma vez que modificou vários princípios inspiradores dos
legisladores de 1916.
 69

§ 2º A vigência das leis, que os governos estaduais elaborem por autorização do

Governo Federal, depende da aprovação deste e começará no prazo que a legislação estadual
fixar.
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da
nova publicação.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova” Assunto:

9.3.3 - Revogação da Lei

Na maioria das vezes, a lei não contém termo fixo de duração (vigência
temporária), sendo feita para vigir por tempo indeterminado, e só perde sua eficácia se
outra lei posterior a modificar ou revogar.
Ensina Silvio Rodrigues que dessa regra decorre corolário importante. É que
a lei só se revoga por outra lei (hierarquia das normas). Não pode, por conseguinte, um
Decreto, ou uma Portaria Ministerial, revogar uma lei.

(Art. 2º da LICC - conteúdo: do tempo de obrigatoriedade da lei)

Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até

que outra a modifique ou revogue.
§ 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior.
§ 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por
ter a lei revogadora perdido a vigência.

9.3.4 - Tipos e Modos de Revogação

Tipos de revogação:

a) Ab-rogação - Supressão total de uma lei anterior por uma posterior;

b) Derrogação - Supressão parcial de uma lei anterior por uma posterior,
que derroga somente a parte da lei anterior que foi incompatível com ela.
Modos de revogação:

a) Expresso - Ocorre quando a lei nova determina especificamente a ab-

rogação ou a derrogação da lei anterior;
Ex.: Art. 11 - Revogam-se o Decreto-lei nº 1.164, de 1º de abril de 1971.
“A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare...”
(Art. 2º § 1º primeira parte, da LICC).
b) Tácito (implícito) - Revogação tácita é a que ocorre quando o preceito da
nova lei, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta
incompatível; b) quando regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
“... Quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que tratava a lei anterior (Art. 2º, § 1º, última parte, do LICC)”.

OBS: a) É princípio de hermenêutica jurídica que a lei posterior revoga a

anterior (“lex posterior derogat priorem”) e, também, que a lei geral não revoga a lei de
 70

caráter especial;
b) Quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior,
por ela revogada, Não recupera a sua validade;
“Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigência” (Art. 2º § 3º do LICC).
O fenômeno de retorno à vigência de uma lei revogada, tecnicamente, é
designado por Repristinação, é condenado do ponto de vista doutrinário e por nosso
sistema jurídico;
c) A Constituição nova revoga totalmente a antiga.

9.3.5 – Obrigatoriedade da Lei – A lei, ao entrar em vigor, é obrigatória

para todos os seus destinatários, não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso “sub
judice”, ou seja, publicada a lei, transcorrida a “vacatio legis”,deve ser a lei aplicada
mesmo aos casos em que for argüida sua ignorância. Portanto, depois da publicação ou
decorrida a “vacatio legis”, a lei torna-se obrigatória, não podendo ser alegada a sua
ignorância.

(Art. 3º da LICC - conteúdo: da garantia da eficácia global da ordem

jurídica, não admitindo a ignorância da lei vigente, que a comprometeria)

Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a

conhece.

9.3.6 - Do Conhecimento da Lei

Publicada a lei e transcorrido o período de “vacatio legis”, ela vincula a

todos, ou seja, prende a todos, ninguém pode fugir de cumpri-la, ainda que ignorando
sua existência. O legislador presume, de maneira irrefragável, que todas as pessoas
conhecem a lei.
Este preceito que provém do Direito Romano - “memo jus ignorare
censetur” - é uma imposição de ordem jurídica para garantir a vida em sociedade.

9.3.7 - Desuso da Lei (desuetudo) - O desuso é caracterizado pela não

aplicação da lei pelos órgãos competentes e pelo descaso da autoridade à ocorrência dos
fatos. O desuso, a nosso ver, não revoga a lei e o juiz pode aplicá-la, não podendo a
parte se insurgir.

Classificação das Leis em Função dos Defeitos Causadores do Desuso:

a) Leis Anacrônicas – São as que envelhecem durante o seu período de

vigência e não foram revogadas, por obra do legislador.

b) Leis Artificiais – São as que faltam “correspondência entre a norma

jurídica e os sentimentos públicos”, ou seja, é a lei que “não tem por base a experiência
social, que é mera criação teórica e abstrata, sem vínculos com a vida da sociedade”.

c) Leis Injustas – São aquelas que negam ao homem aquilo que lhe é
devido, resultando, quase sempre, da incompetência ou desídia do legislador.
 71

d) Leis Defectivas – São as leis que não foram planejadas com suficiência,
relevando-se, na prática, sem condições de aplicabilidade (exigem complementação e
faltam os meios necessários a sua vigência).

9.3.8 - Retroatividade e Irretroatividade:

a) Retroatividade: É a incidência no passado dos efeitos jurídicos de uma

nova lei;
b) Irretroatividade: É a não incidência de uma lei nova nos fatos produzidos
antes de sua vigência.
O Princípio da Irretroatividade: Não é uma criação moderna, pois já no
Direito Romano, prevalecia o princípio, pelo qual uma lei nova não alcança os fatos
produzidos antes de sua vigência.
.Ex: - Constituição dos EUA – 1787 – “O congresso não poderá editar
nenhuma lei com efeito retroativo”.
- Código de Napoleão – 1804 – “A lei só dispõe para o futuro; não tem
efeito retroativo”;
- Constituição Brasileira Atual – “A lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Ensina Paulo Nader 80 que:
Quanto aos conflitos de lei no
tempo, é pacifico, atualmente, que a lei não deve
retroagir. O que até hoje não se conseguiu foi
encontrar uma nova formula geral, aplicável a todos
os aspectos do conflito da lei no tempo.

A doutrina apresenta as seguintes orientações:

- Admite-se a Retroatividade da lei:
No Direito Penal, quando as disposições novas beneficiam aos réus, na
exclusão do caráter delituoso do ato ou no sentido de minorarem a penalidade.
No tocante às leis interpretativas;
Leis absolutivas, que extinguem instituições sociais e jurídicas
incompatíveis com o novo sentimento ético da sociedade.

Admite-se o Efeito Imediato da Lei:

No Direito Processual;
Normas cogentes ou taxativas, como as de Direito de Família;
Normas de Ordem Pública;
Normas imperativas no Direito das Obrigações.

Obs: Direito das Sucessões:

Inventário – As normas vigentes no momento da abertura;
Testamento – As normas da época em que foi efetuado.

80
Paulo Nader- Introdução ao Estudo do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p
 72

(Art.6º da LICC - conteúdo: do Direito Intertemporal, para assegurar a

certeza, segurança e estabilidade do ordenamento jurídico-positivo, preservando as
situações consolidadas em que o interesse individual prevalece)

Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato

jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo
prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º - Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já
não caiba recurso.

O jurista Paulo Dourado ensina, em sua obra “Introdução ao Estudo do

Direito”, que a regra é da retroatividade das leis, limitada pelo princípio da
irretroatividade, que determina só dispor a lei para o futuro, não sendo aplicável ao
passado, nos casos de “DIREITO ADQUIRIDO”, “ATO JURÍDICO PERFEITO” ou
“COISA JULGADA”81.
- Direito Adquirido – É aquele que entra em nosso domínio e, em
conseqüência, forma parte dele e não pode ser desfeito.
- Ato Jurídico Perfeito – É o que foi completamente praticado, segundo a
lei vigente ao tempo da sua celebração.
- Coisa Julgada - É a decisão final e definitiva da qual não cabe mais
recurso, ou seja, aquela que não pode mais ser modificada ou renovada em juízo.
Obs.: É importante não confundir “Direito Adquirido” com “Expectativa
de Direito”, que não passa de uma esperança de se adquirir um direito, caso venha a
realizar-se um acontecimento futuro, que lhe dará efetividade (Probabilidade).

9.4 - Lacuna em Direito

(Art.4º da LICC - conteúdo: dos mecanismos de integração das normas,

quando houver lacunas)

Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.

9.4.1 - Lacuna em Direito - A lacuna em Direito ocorre quando o Direito ou

a lei não oferece solução jurídica para o caso “sub judice”:

9.4.2 - Lacuna da Lei – Caracteriza-se quando a lei é completamente

omissa em relação ao caso, ou ainda, quando a lei, anormalmente, apresenta duas
disposições contraditórias, uma anulando a outra (Lacuna Formal);

9.4.3 - Lacuna do Direito – Caracteriza-se quando o Direito é omisso em

relação ao caso (Lacuna Material).

81
Paulo Dourado de Gusmão- Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p.245.
 73

9.4.4 - Métodos de Integração – A integração é um processo de

preenchimento de lacunas existentes no Direito ou na lei, por elementos que a própria
legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízo de
valor:

9.4.5 - Método de Auto-Integração – Opera-se pelo aproveitamento de

elementos do próprio ordenamento, ou seja, pelos próprios princípios do Direito (nega a
existência de lacuna e sustenta ser completo o sistema jurídico);

9.4.6 - Método de Hetero-Integração – Opera-se com a aplicação de

elementos estranhos ao sistema jurídico (eqüidade, natureza das coisas, justiça etc).

Portanto, no silêncio da lei, deve o julgador, a ordem mencionada no art. 4º

da LICC, lançar mão do processo de auto-integração ou de expansão do ordenamento
jurídico, através da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito, para não
deixar sem solução o caso por ele considerado.

UNIDADE 10 - RELAÇÃO JURÍDICA

10.1 - Relação Jurídica - A relação jurídica faz parte do elenco dos

conceitos jurídicos fundamentais e constitui um foco de convergência de vários
componentes do Direito. Nela se entrelaçam os fatos sociais e as regras de Direito.
Foi a partir dos estudos de Savigny que o mundo jurídico desenvolveu a
doutrina das relações jurídicas - “um vínculo entre pessoas, em virtude do qual uma
delas pretende algo a que a outra está obrigada”82

a) Conceito – Relação jurídica “é o vínculo que une duas ou mais pessoas

decorrente de um fato, ou de um ato previsto em norma jurídica, que produz efeitos
jurídicos, ou, mais singelamente, o vínculo jurídico estabelecido entre pessoas, em que
uma delas pode exigir de outra determinada obrigação”83.

b) Formação das Relações Jurídicas – As relações jurídicas são relações

sociais reguladas por normas jurídicas e se formam, exatamente, pela incidência dessas
normas jurídicas em fatos sociais, ou seja, quando ocorre um determinado acontecimento
regulado pelo Direito, instaura-se uma relação jurídica, ou seja, instaura-se um vínculo
jurídico que se traduz em uma situação de poder e outra de dever ou sujeição.

Tipos de Relações Jurídicas:

a) Pessoais: de personalidade – São as que protegem os direitos inerentes à

pessoa (direito à honra, à vida, à integridade física etc) e as de família formadas pelas
inter-relações de conduta, em que a conduta de uma parte depende da conduta de outra,
ou, ainda em que a conduta de um é o meio para atingir o fim da conduta de outra e para
satisfazer ao interesse deste (Direito de Família).

b) Patrimoniais: reais – São as que ressaltam os poderes e as faculdades

que tem a pessoa em relação a um bem ou coisa, estando os demais na situação jurídica
82
Cf. Savigny, Apud. José Maria Rodriguez Paniagua. Ley y Derecho, Madrid: Tecnos, 1976, p. 69.
83
Cf. Paulo Dourado de Gusmão- Introdução ao Estudo do Direito, , op. Cit. p. 245.
 74

de não impedir que ela exerça tais poderes e as obrigacionais que visam prestações
específicas.

Elementos da Relação Jurídica

(Norma / Contrato)
Vínculo de Atributividade

Objeto

c Alteridade c
Sujeito Ativo Sujeito Passivo
(Titular do Direito Subjetivo) (Responsável pela Obrigação)

10.2 - Sujeitos da Relação Jurídica:

a) Sujeito Ativo – É a pessoa natural ou jurídica que, na relação ocupa a

situação jurídica ativa, ou seja, é o portador do Direito Subjetivo, aquele que tem o poder de
exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever jurídico ou da obrigação;

b) Sujeito Passivo – “É o elemento que integra a relação jurídica com a

obrigação de uma conduta ou prestação em favor do sujeito ativo” 84.

c) Vínculo Atributividade – Segundo Miguel Reale “é o vínculo que

confere a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo
determinado ou determinável” (Contrato ou Norma).85

d) Objeto – É o fim específico visado pela relação jurídica que recai sempre
sobre um bem patrimonial ou não-patrimonial.“O objeto é meio para atingir o fim,
enquanto que o fim garantido ao sujeito ativo denomina-se conteúdo” 86.

P.EX. Hipoteca - Objeto é a coisa – conteúdo é a garantia da dívida.

Propriedade – Objeto é a propriedade (coisa) em si; conteúdo é a utilização
plena da propriedade.

84
Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito,, op. Cit. 293.
85
Cf. Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, Op. Cit., p. 214.
86
Cf. Paulo Nader - Introdução ao Estudo do Direito, Op. Cit., p. 293.
 75

UNIDADE 11 - FUNDAMENTOS DO DIREITO

11.1 - O Direito e a Origem do Conhecimento Humano:

a) EMPIRISMO - Afirma que todo e qualquer conhecimento encontra o seu

fundamento na experiência. Ensina Miguel Reale que o Direito “brota dos fatos e que
existe em função dos fatos, cujas relações não nos é dado ultrapassar. Resumindo,
podemos afirmar que dentro da concepção empírica a fonte primeira do Direito é a
experiência, cuja existência só é possível no Direito Positivo, pois só ele permite
observar o resultado prático e palpável dessa experiência O Direito Positivo parte dos
fatos para formular as leis (normas) que se destinam a determinar a conduta dos
indivíduos”.

b) RACIONALISMO - (Do latim “ratio”, razão) vê, não na experiência,

mas no pensamento a fonte principal do conhecimento. O Racionalismo reconhece as
realidades empíricas, cuja explicação só é possível por meio da razão; sem refutar o
Direito Positivo, o Racionalismo o situa ao lado do Direito Natural, ideal ou racional,
que subordinou a si o Direito Positivo, por ser um Direito Permanente, imutável e
universal, expressão necessária da própria natureza do homem e condicionante universal
de toda a vida prática, sendo, assim, o fundamento do Direito Positivo.

e) CRITICISMO - Segundo o criticismo, a razão não comporta idéias inatas, mas

certas formas ou “categorias, A PRIORI, puras, condicionadoras da experiência,
manifestando-se em função delas”. Se não existissem as CATEGORIAS, não
poderia haver conhecimento humano, a não ser o empírico. Para Kant, o Direito
Natural é um só, porque se fundamenta em postulados da razão humana, de nada
dependendo. Todavia a aplicação desse Direito pode variar, refletindo-se no
Direito Positivo ou de cada povo.

11.2 - Principais Correntes sobre os Fundamentos do Direito:

a) Jusnaturalismo - A Teoria do Direito Natural é muito antiga, vem da

Civilização Grega e está presente, entre nós, desde o nascimento da Civilização
Européia. O Direito natural seja expressão da natureza humana, seja deduzível dos
princípios da razão, sempre foi considerado como superior ao Direito Positivo.

O Direito Natural é um Direito Universal, Absoluto e Imutável, capaz de

satisfazer aos anseios comuns dos homens por um Direito mais justo, mais perfeito e
com capacidade de protegê-los contra o arbítrio do poder.
O Direito Natural tem influenciado reformas jurídicas e políticas, que
mudaram os rumos da humanidade, como, por exemplo, é o caso da Declaração de
Independência dos Estados Unidos (1776), Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão, da Revolução Francesa (1789), Declaração Americana dos Direitos e
Deveres do Homem, da OEA (1948) e a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
da ONU (1948).
Do exposto, poderemos concluir que o jusnaturalismo é a mais tradicional
 76

corrente do pensamento jurídico, sustentando, sempre, a existência de um Direito

Natural, superior ao Direito Positivo. Apesar das várias crises e críticas, ela tem se
mantido fiel ao princípio de que o “Direito Natural, como direito justo por natureza,
independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo)
ou dos princípios da razão (jusracionalismo), sempre presente na consciência de todos
os homens” e superior ao Direito Positivo.

Esse Princípio ou elemento comum é que permite englobar uma grande

variedade de teorias e uma plêiade de juristas, que não só divergem quanto à fonte, mas
também, quanto aos meios de atingi-lo.

Principais Teóricos Dessa Corrente:

Hugo Grócio (1583-1645) - Grande responsável pela laicização do Direito

Natural, sustentava ser ele declarado pela razão, professando, assim, a absoluta
autonomia da razão humana (Direito Natural Humanístico, marco do início do
pensamento moderno);

Thomas Hobbes (1588-1678) - Para ele, o Direito Natural seria o ditado da

reta razão, que existe em nós, acerca das coisas que se hão de fazer ou omitir para
conservação constante da vida e dos membros da sociedade;

Samuel Pufendorf (1632-1694) - O Direito Natural seria a expressão do

duplo caráter da natureza humana, o egoísmo e a sociabilidade: o primeiro ordenaria a
proteção da vida e da propriedade, ao passo que o segundo ordenaria a conservação
da sociedade;

John Locke (1632-1704) - Fundador do individualismo jurídico e

idealizador da sociedade burguesa capitalista. Para ele, a liberdade, a igualdade e a
propriedade são noções indissolúveis e constituem o conceito de Direito Natural, não
como exigências racionais e sim como condições imprescindíveis da existência
individual;

Gottfried W. Leibniz (1646-1716) - Considerado como o consolidador do

jusnaturalismo, defendendo o Direito Natural como fundado na razão e o Direito
Positivo como fruto da vontade e que, ao contrario do natural, pode ser justo ou injusto.

OBS: A Revolução Industrial, servindo-se do civilismo, do individualismo

jurídico e do contratualismo, fruto da Teoria do Direito Natural, cria a chamada
“questão social”, demonstrando o menor apreço pelo homem (fábricas insalubres do
séc. XIX e a batalha de Verdum em 1914) precipita a primeira crise do Direito Natural.
Esse fato e outros tornaram necessária a adaptação do Direito Natural a um mundo em
transformação, fazendo com que ele, como a Fênix, desabrochasse das próprias cinzas.

b) Contratualismo Jurídico - A Corrente Contratualista encontra a origem

do Direito e do Estado em um acordo ou CONTRATO SOCIAL, celebrado entre os
membros da sociedade. Ela distingue o ESTADO DE NATUREZA originário, em que
teriam vivido os homens, sem qualquer vínculo de subordinação à autoridade política
alguma, do ESTADO SOCIAL (civil) por ele criado pelo dito Contrato.

Do Estado de Natureza, no qual (homo homini lupus) havia a guerra de

 77

todos os homens, passou ao Estado Civil, através de um contrato, mediante o qual os

indivíduos abdicaram de todos os seus direitos em favor do Estado.

A Teoria do Contrato Social é um dos frutos do jusnaturalismo, dominante

nos séc. XVII e XVIII. Serviu de ideologia política para fundamentar a luta ou ao
menos a oposição ao absolutismo político. Cresceu na luta contra o Ancien Régime e
perdeu parte de sua importância, com o desenvolvimento das teorias do Estado de
Direito (Estado subordinado à lei) e da Teoria da Autolimitação do Estado (Estado
subordinado ao Direito por ele mesmo criado).

Em resumo, a doutrina do Contrato Social explica o Estado e o Direito por

meio de um pacto social, pelo qual os homens teriam limitado seus Direitos Naturais
em troca da segurança proporcionada pelo Estado Civil.

Principais Teóricos Dessa Corrente:

Thomas Hobbes (1588-1678) - Para ele, no Estado da Natureza, por ser o

homem absolutamente egoísta, imperariam a insegurança, a guerra e a anarquia, o que,
fatalmente, levaria ao pacto social, para a implantação da paz, ou seja, um contrato
ditado pela conservação da vida e da integralidade do corpo. Na verdade, Hobbes
procura, com a sua teoria, justificar a sujeição integral do homem à autoridade do
Estado (absolutismo);

John Locke (1632-1704) - Propugna pelo liberalismo e pelo

constitucionalismo, opondo-se a Hobbes e sustentando que o poder público deriva de
contrato. A função do Estado não é absorver os Direitos Naturais do homem, a
liberdade e a propriedade, mas respeitá-los e salvaguardá-los. Para ele, o homem,
evitando os inconvenientes do Estado de Natureza, teve em mira a união da comunidade
e a constituição de um corpo político em que governasse pela vontade da maioria
(capitalismo e parlamentarismo);

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) - autor do Contrato Social, defendia

que o pacto foi criado pela necessidade da sociedade ser governada pela vontade geral,
de modo a evitar qualquer usurpação do poder. Ele colocava o problema das sociedades
humanas nestes termos: “achar uma forma de associação que defenda e proteja com
toda força comum a pessoa e os bens de cada associado e, pela qual, cada um, unindo-se
a todos, não obedeça senão a si próprio e fique tão livre quanto antes” (Liberalismo e
República).

c) Idealismo Jurídico - O Idealismo é uma corrente tradicional do

pensamento jurídico, que, tendo sua origem em Platão, com a Teoria das Idéias,
atingiu com Hegel a sua forma mais completa.
O Idealismo pode ser concebido como doutrina dos ideais do
comportamento humano e das criações culturais (Cidade de Deus, de Santo
Agostinho; Cidade do Sol, de Campanella; e Utopia, de Tomas More). Concebível,
também, com a doutrina que só reconhece a realidade às ideias, e, finalmente, como
teoria de conhecimento, que é a doutrina do alcance do saber, que teria por objeto o
Espírito, o Eu, a Consciência ou as representações espirituais.
É nessa acepção que afirmamos ser o Idealismo Jurídico a “doutrina
 78

voltada para o interior do homem, para a realidade subjetiva, em busca do processo

universal criador de experiência jurídica ou da ideia originária desencadeadora desse
processo, sempre presente na mente humana, modelador do Direito”.
Para Hegel, o Direito resulta de um processo espiritual ou de um processo
dialético (tese x antítese = síntese) espiritual. Para ele, o mundo cultural é constituído
de etapas progressivas resultantes de um processo espiritual, ou seja, da Idéia em
processo de objetivação e purificação, sempre em DEVENIR (transformação
incessante pela qual as coisas se constroem e se dissolvem noutras coisas). A
realidade histórica (objetivação da ideia) encontra-se também em devenir, submetida a
um processo dialético entre momentos opostos.
Do exposto, segundo Hegel, a ideia (TESE) opunha-se a outra idéia
(ANTÍTESE). Tal conflito permanente seria a condição para o aparecimento da
SÍNTESE, que, apesar de mais completa do que os opostos que a condicionaram, não
constituiria o termo final do devenir histórico. A ideia enriquecida em cada síntese dos
opostos ensejaria outra ideia, com ela incompatível.
O processo histórico, desde que iniciado, seria formado de momentos
ocorridos no movimento dialético, representando cada momento à ampliação qualitativa
e quantitativa dos momentos anteriores.

Aplicação da Dialética de Hegel ao Direito

TESE: Moralidade (espírito subjetivo), momento do processo dialético em

que motivações, liberdade e felicidade individual seriam fundamentais.

ANTITESE: Desenvolvimento histórico que provocaria o momento

dialético oposto, resultante de necessidade humana de ordem material e econômica, bem
como de necessidade e interesse comuns, supridores da identidade originária da Moral
com o Direito.
SÍNTESE: Da oposição entre esses dois momentos (tese x antítese) e sob o
impacto das necessidades individuais de ordem material e econômica, teriam surgido as
formas fundamentais do Direito Privado: PROPRIEDADE, CONTRATO etc.

Uma nova TESE opor-se-ia a essa síntese; os primeiros graus da

ETICIDADE, ou seja, os objetivos jurídicos ditados por necessidade e interesse
comuns, tais como a FAMÍLIA e a SOCIEDADE CIVIL.
Do choque entre os indivíduos e o coletivo, teria surgido o ESTADO que,
para Hegel é a conciliação do universal com o particular, ou seja, a síntese absoluta dos
contrários, possibilitadora da coexistência de interesses opostos, individuais e sociais,
em uma ordem pacífica e garantidora da liberdade.
Finalizando, diríamos que o idealismo de Hegel nos apresenta o Homem,
“não como mero espectador do mundo, mas como o seu criador, que tenta transformá-
lo a sua imagem, isto é, constituí-lo em função de uma idéia de grande potencialidade
criadora”.

d) Historicismo Jurídico - O historicismo tem suas raízes em Hegel com

sua explicação idealista da História, sempre em devenir e no progresso das ciências
físico-natural, refletindo nas ciências sociais, principalmente na Sociologia, com
SPENCER e MARX. O movimento desabrocha-se no séc. XIX, afastado do
racionalismo e defendendo novas técnicas para o estudo da História.
Esse movimento conduziria a uma posição relativista, naturalista e
 79

nacionalista no Mundo Histórico, que se desenvolveria independente da vontade

humana, sendo o fenômeno histórico visto como repositório da mentalidade do povo
que o vive e fruto desse mesmo povo.
Assim nasceu o Historicismo Jurídico, movimento exclusivo de filósofos
alemães, que se caracterizou por se opor à CODIFICAÇÃO e à TEORIA DO
DIREITO NATURAL e por defender a formação e transformação espontânea do
Direito, como repositório do ESPÍRITO DO POVO (Volksgeist).

Os corifeus dessa corrente (SAVIGNY, HUGO e PUCHTA) fundaram a

ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO e afirmavam ser o Direito um fenômeno
espontâneo da sociedade, que aparece primeiro sob a forma de COSTUME, o que, para
eles, é a fonte das fontes do Direito, por corresponder às reais necessidades da sociedade
e por evoluir no mesmo passo das transformações sofridas pelos demais fenômenos
históricos. Assim, sob forma do costume, e não da lei ou do código, não haveria
descompasso entre o Direito e a Sociedade.

Savigny afirmava que “o Direito progride com o progresso do povo

fortalecendo-se com ele, entrando em decadência e perecendo quando a NAÇÃO perde
sua personalidade”. Daí pensar a Escola Histórica ser o Direito Consuetudinário à
forma que deve ser preferida do Direito por se amoldar constantemente às flutuações do
”VOLKSGEIST”.

Principais Corifeus do Historicismo:

Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861) - Romanista alemão, fundador da

Escola Histórica do Direito. Para ele, “não são as normas formuladas pelo Poder
Público que constituem o Direito, mas, antes de tudo, o caráter peculiar de uma Nação,
o espírito do povo”. Ensejou-lhe a fixação dos princípios básicos da Escola Histórica do
Direito e o debate travado com THIBAUT, em relação à codificação;

Gustav Hugo (1764-1884) - Romanista alemão, professor de Savigny e,

também, um dos fundadores da Escola Histórica do Direito. Combateu a Teoria do
Direito Natural, defendendo a vinculação do Direito com o Volksgeist;

George Friedrich Puchta (1798-1846) - Discípulo e sucessor de Savigny na

Universidade de Berlim, ele põe a fonte primordial do Direito na consciência coletiva,
ou seja, o Direito como a vontade geral dos que constitui uma associação jurídica.

e) Positivismo Jurídico - O Positivismo jurídico é o reflexo, no campo do

Direito, do Positivismo de Comte (Cours de Philosophie Positive). No domínio
jurídico, o Positivismo elimina toda investigação de natureza metafísica, considerando o
Direito Positivo um FATO possível de ser estudado cientificamente em dados reais; o
Positivismo jurídico é assim uma doutrina do DIREITO POSITIVO.
Consequentemente, o Positivismo Jurídico é, em síntese, antimetafísica,
antijusnaturalista, antijusracionalista, empirista e estatalista.

Por isso, os positivistas pretenderam substituir a Filosofia do Direito Natural

por uma TEORIA GERAL DO DIREITO, idealizada por pandetista (jurista alemão,
especializado no Direito Romano), dos quais podemos destacar Merkel, Bierling e
Bergbohm ou pela Analytical Jurisprudence, do inglês Austin, construídas com base
 80

no Direito Positivo.
Para essa corrente de pensamento jurídico, fora da experiência (empirista),
da realidade ou do Direito Positivo, Direito algum existiria; o Direito Positivo é
identificado com o Direito Estatal, legislado ou jurisprudencial (estatalista). Ela nega a
natureza jurídica do Direito Natural e o poder legislativo da Razão (antijusnaturalista e
antiracionalista), encontrando o Direito somente na vontade do Legislador Estatal
(Positivismo Jurídico Alemão, Francês e Italiano) ou do Juiz (Positivismo Jurídico
Anglo-Americano). Identifica o Direito com a LEI ou com o CÓDIGO (Positivismo
Jurídico Francês), ou com a LEI e os Precedentes Judiciais (Positivismo Jurídico
Anglo-Americano) ou, ainda, com o DIREITO ESTATAL, escrito ou não escrito
(Positivismo Jurídico Formal) ou, finalmente, com o Direito Positivo TOUT COURT
(Positivismo Jurídico Alemão).
Na França, o Positivismo Jurídico debandou para o culto aos códigos (sem
lacunas) e a vontade do legislador, dando, assim, origem à Escola Exegese e
defendendo a subordinação do juiz à vontade do legislador. Já na Alemanha, acolhendo
as lições do historicismo, construiu uma Teoria do Direito Positivo, partindo de normas
singulares e estabelecendo as noções jurídicas fundamentais. Na Inglaterra, o Direito foi
reduzido aos Precedentes Judiciais e à lei, independente de sua eticidade, de serem
justas ou injustas as suas prescrições.
Poderíamos afirmar que a Analytical Jurisprudence, de Austin, afastada
dos juízos de valor e tendo por objeto o Direito Positivo, foi embrião da TEORIA
PURA DO DIREITO de Kelsen, daí alguns estudiosos o terem colocado no Positivismo
Jurídico, quando, acreditamos que o seu lugar certo é no Neokantismo Jurídico.

No Positivismo Jurídico, enquadram-se todas as teorias que consideram

resultar o Direito de um ato de vontade, que o definem como comando e que o
identificam com o Direito do Estado. JELLINEK, com a sua TEORIA DA
AUTOLIMITAÇÃO DO ESTADO, considera o ESTADO a única fonte do Direito,
considerando, também, o Estado disciplinado pelo seu próprio Direito. Já Vanni
defendeu uma forma eclética de positivismo (Positivismo Crítico), conciliando o
Positivismo com o criticismo de Kant, ou seja, uma teoria do Direito fundada na
experiência jurídica, que antes coloca em questão a experiência jurídica. Temos ainda
outra corrente eclética denominada Positivismo Sociológico, que, apegada à experiência
do Direito Positivo, procura estudar as origens e os efeitos sociais desse Direito. São
dessa corrente o norte-americano POUND (corifeu), POST, VANNI e o jurista inglês
HART, conciliador de AUSTIN com KELSEN. Defendeu ele que o ordenamento
jurídico fundou-se em uma NORMA DE RECONHECIMENTO pressuposta, fonte de
validade das demais normas jurídicas. Finalmente, temos o POSITIVISMO LÓGICO
ou Neopositivismo, ou doutrina do Círculo de Viena, que defende a natureza
instrumental e convencional da verdade e a relatividade da razão. Dentro dessa doutrina
encontramos NORBERTO BOBBIO, que ultimamente aderiu a HART, pois “encontra
o fundamento do Direito em uma norma jurídica pressuposta, fonte de validade das
demais de natureza Atributivo-Imperativa, que atribui competência ao poder
constituinte para legislar e que impõe a todos a obrigação de obedecê-lo”.
O Positivismo Jurídico encontra no fato social, na autoridade, nas razões de
Estado, no poder ou nas necessidades decorrente das relações humanas o
FUNDAMENTO do Direito.

Principais Pensadores do Positivismo:

 81

John Austin (1790-1859) - Jurista inglês, fundador da escola Analítica de

Jurisprudência, tendo sofrido a influência do Historicismo alemão, passou a fazer
oposição ao Direito Natural (ligado ao Positivismo por sua obra Analytical
Jurisprudence);
Georg Jellinek (1851-1911) - Jurista alemão, teórico do Direito Público,
considera tutelar o Direito o “MÍNIMO ÉTICO”, autor da Teoria da Autolimitação do
Estado, e considerava o Estado a única fonte do Direito;
Icílio Vanni (1855-1903) - Jurista italiano, principal representante do
Positivismo Jurídico Italiano, foi o reconciliador do Positivismo com o Criticismo de
Kant, o que resultou no Positivismo Crítico;
Albercht Hermann Post (1838-1895) - Jurista e etnólogo alemão, ele foi um
estudioso dos fenômenos jurídicos entre os povos primitivos. Fundador da Escola
Etnológica de Jurisprudência. Para ele, o Direito teria como fonte o instinto de
conservação e o de reprodução, manifestado na luta pela sobrevivência; surge de forma
despercebida, inconsciente, cristalizando-se em costumes, para, depois, concretizar-se
nas leis.
L.A. Herbert Hart (1907) - Jurista inglês, professor de Oxford. Sofreu a
influência de Austin e de Kelsen, e influenciou o jurista italiano Bobbio. Hart é
considerado o renovador do pensamento jurídico inglês.

11.2 - A Tridimensionalidade do Direito

A Teoria Tridimensional do Direito é uma concepção de Direito, é bastante

antiga e sempre presente nas concepções culturalistas do Direito, em que sua
formulação ideal era:

a) o Direito como valor do justo: pela Deontologia Jurídica e, na parte empírica, pela
Política Jurídica;
b) como norma jurídica: Dogmática Jurídica ou Ciência do Direito; no plano
epistemológico, pela Filosofia do Direito;
c) como fato social: História, Sociologia e Etnologia Jurídica; Filosofia do Direito, no
setor da Culturologia Jurídica.

Miguel Reale, jusfilósofo brasileiro, em 1968, elaborou a sua Teoria

Tridimensional do Direito “como uma realidade histórico-cultural tridimensional,
ordenada de forma bilateral atributiva”. A época de sua divulgação tratou-se em
verdade, de uma forma absolutamente revolucionária e inovadora de se abordar as
questões da ciência jurídica, tendo esse pensamento arregimentado adeptos e
simpatizantes em todo o universo dos estudiosos do Direito.

Para Reale todo fenômeno jurídico pressupõe sempre três elementos: fato,
valor e norma, ou seja, “um elemento, de fato, ordenado valorativamente em um
processo normativo”. A originalidade da concepção do grande mestre brasileiro é
apresentar a realidade fático-axiológico-normativa como uma unidade dialética.87

87
– DIALÉTICA – processo que afirma que as idéias encontrar- se-iam sempre em Devenir,
apresentando-se em forma diferente nos vários momentos do Devir histórico. Daí podemos afirmar que a
uma idéia (TESE) sempre opõe-se outra idéia (ANTÍTESE). Esse conflito que é permanente é a
condição para o aparecimento da (SÍNTESE).
 82

O autor da Teoria Tridimensional definiu o Direito como "realidade

histórico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, segundo
valores de convivência. O Direito é fenômeno histórico, mas não se acha inteiramente
condicionado pela história, pois apresenta uma constante axiológica. O Direito é uma
realidade cultural, porque é o resultado da experiência do homem. A bilateralidade é
essencial ao Direito. A bilateralidade-atributiva é específica do fenômeno jurídico, de
vez que apenas ele confere a possibilidade de se exigir um comportamento.

Fato Sociologia
Genéricas ou abstratas Valor Deontologia
Norma Ciência do Direito
Teorias Tridimensionais
do Direito

Específica ou concreta Unidade dialética da

realidade
fático-axiológico-normativa

. BIBLIOGRAFIA (Consultada e Recomendada para Estudos):

AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução, 4 ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
ANDRADE, Christiano José de. Hermenêutica Jurídica no Brasil, São Paulo: Ed. Rev. dos Tribunais,
1991.

AZAMBUJA, Darcy – “Introdução à Ciência Política”, 3ª ed., Porto Alegre, Editora Globo, 1979.

BATALHA, Wilson de Souza Campos – “Teoria Geral do Direito”, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1982.

BATALHA, Wilson de Souza Campos – “Introdução ao Direito”, São Paulo, Vol. I e II, Editora Revista
dos Tribunais, 1967.

CALDAS, Gilberto. O Latim no Direito. 3ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1985.

CARVALHO,Kildare Gonçalves. Técnica Legislativa, 2ª Ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2000.

DEL VECCHIO, Giorgio: "Lições de Filosofia do Direito", Tradução de Antônio José Brandão, Vol. 1,
São Paulo, Saraiva S.A., 1948.

DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil, 1ºVol., 19ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2002.
DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretado, São Paulo: Saraiva,
2002
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
GUSMÃO, Paulo Dourado de:. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002.
_________________________ "Curso de Filosofia do Direito", Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1950.

HERKENHOFF, João Batista – “Introdução ao Estudo do Direito”, São Paulo, Julex Livros Ltda.,
1987
______________Como Aplicar o Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1997.

JHERING, Rudolf Von – “A Luta pelo Direito”, 6ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1987
-------------------------------- "A Evolução do Direito", 2ª ed., Salvador, Livraria Progresso Editora. 1956.
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KELSEN, Hans: “Teoria Pura do Direito" 4ª ed., tradução de João Baptista Machado Coimbra –
Armênio

LITRENTO, Oliveiros: "Curso de Filosofia do Direito", 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense,

1984.

MARIAS, Julian: “Historia de La Filosofea”, 6ª ed., Madrid Manuales de la Revista de Occidente,

1952.

MIAILLE, Michel – “Uma Introdução Crítica ao Direito”, 1ª ed., trad. Ana Prata, Lisboa, Livraria
Editora Pax Ltda. 1979

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 2001.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral 1º vol. 36ª ed. São Paulo,
Saraiva, 2003.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000.

PICARD, Edmundo: “O Direito Puro”, Lisboa Portugal, Antigas Livrarias, Aillaud e Bertrand, 1917.

PINHEIRO, Hésio Fernandes – “Técnica Legislativa”, 2ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1962

NASCIMENTO, Walter Vieira do – Lições de História do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1990.

RODRIGUES, Silvio.Direito Civil: Parte Geral, vol.1, 29ª ed.São Paulo,Saraiva, 2002.
____________ Silvio. Direito Civil: Parte Geral, De acordo com o novo Código Civil vol 1. 32ªed.
SãoPaulo, Saraiva,2003
REALE, Miguel - “Estudo de Filosofia à Ciência do Direito”, São Paulo, Editora Saraiva, 1975
------------------------ “Filosofia do Direito”, São Paulo, Editora Saraiva, 1975
------------------------- Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Ed. Saraiva, 1998.

SECCO, Orlando de Almeida. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro, Ed. Lúmen Juris,2007
.
SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de Direito Civil, Rio de Janeiro: Freitas Basto,

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral,Vol. 1, São Paulo: Atlas, 2002
 84

ANEXOS:

01 – Í N D I C E ;
02 - LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO;
03 - LEI COMPLEMENTAR Nº. 95.
85
 86

ÍNDICE

INTRODUÇÃO-(p.2)
TEXTO PARA REFLEXÃO – (p. 3 e 4)

UNIDADE 1 - O ESTUDO INTRODUTÓRIO AO DIREITO – (p.5)

1.1 - Sistema de Idéias Gerais do Direito - (p.5)
1.1.1 - A Introdução ao Estudo do Direito - (p.5)
1.2 – Classificação das Disciplinas do Sistema Jurídico - (p.6)
1.2.1 - Disciplinas Fundamentais - (p.6)
1.2.2 - Disciplinas Auxiliares - (p.7)
1.3 – Relação da Ciência Jurídica com outras Ciências - (p.7)
1.3.1 - Ciências Sociais - (p.7)
1.3.2 - Ciências Biomédicas - (p.8)

UNIDADE 2 - A DIMENSÃO SOCIOLÓGICA DO DIREITO – (p.9)

2.1 - Sociedade e Direito - (p.9)
2.2 - Direito como Processo de Adaptação e Controle Social - (p.10)
2.2.1 – Adaptação Humana - (p.10)
2.2.2 – O Direito Como Processo de Adaptação e Controle Social - (p.10)
2.3 - Instinto Gregário e Interação Social - (p.11)
2.4 – Direito e Fatos Sociais - (p.12)

UNIDADE 3 - DIREITO E MORAL, DIREITO E JUSTIÇA, DIREITO EQÜIDADE E TEORIA

DOS CÍRCULOS E MÍNIMO ÉTICO. – (p.12)
3.1 - Direito e Moral - (p.12)
3.2 - Teorias dos Círculos e o "Mínimo Ético" - (p.13)
3.2.1 - A Teoria dos Círculos Concêntricos - (p.13)
3.2.2 - A teoria dos Círculos Secantes - (p.14)
3.2.3 - A visão kelseniana - (p.14)
3.2.4 - A Teoria do "Mínimo Ético” - (p.14)
3.3 – Diquelogia - (p.14)
3.3.1 - Conceito de Justiça - (p.15)
3.3.2 – Resumo do Ideal de Justiça Na Filosofia Ocidental - (p.15)
3.3.3 - Tipos e Critérios de Justiça - (p.19)
3.4 – Eqüidade - (p.21)

UNIDADE 4 - TEORIA DO DIREITO – (p.22)

4.1 – Ciência do Direito - (p.22)
4.1.1 – Conceito - (p.22)
4.1.2 – A Palavra Direito e suas Acepções - (p.22)
4.2 - Conceito de Direito - (p.23)
4.3 - Sinopse da Divisão do Direito - (p.24)
4.3.1 – Direito Natural ou Jusnaturalismo - (p.24)
4.3.2 – Direito Positivo - (p.25)
4.3.2.1 – Dimensões e Caráter do Direito Positivo - (p.25)
4.4 - Direito Objetivo e Direito Subjetivo - (p.25)
4.4.1 – Direito Objetivo - (p.25)
4.4.2 – Direito Subjetivo - (p.25)
4.5 – Ordem Jurídica - (p.26)
4.5.1 - Espécies de Ordem Jurídica - (p.26)
4.5.2 - Instituição Jurídica - (p.26)
4.5.3 - Lícito e Ilícito Jurídico - (p.26)
4.5.4 - Validade da Lei - (p.26)
4.5.5 - Eficácia da lei - (p.26)
4.5.6 – Vigência do Direito - (p.27)
4.5.7 – Exeqüibilidade do Direito - (p.27)
4.5.8 – Legitimidade do Direito - (p.27)
 87

UNIDADE 5 – NORMAS ÉTICAS E NORMAS TÉCNICAS – (p.27)

5.1 - As Normas Jurídicas - (p.27)
5.1.1 - Conceito e Funções das Normas Jurídicas - (p.27)
5.2 - Características das Normas Jurídicas - (p.28)
5.3 - Sanção Jurídica - (p.29)
5.3.1 - Categorias de Sanções Jurídicas - (p.29)
5.4 - Classificação das Normas Jurídicas - (p.29)
5.4.1 - Normas Imperativas e Normas Dispositivas - (p.29)
5.4.2 - Normas Rígidas e Normas Elásticas - (p.30)
5.4.3 - Normas Impositivas de Deveres e Normas Atributivas de Efeitos - (p.30)
5.4.4 - Norma Fundamental, Norma Primária, Norma Secundária e de Validade Derivada -
(p.30)
5.4.5 – Pirâmide de Kelsen - (p.31)
5.6 – Direito Geral e Direito Particular (alcance geográfico) - (p.32)
5.7 – Direito Comum e Direito Especial (maior ou menor alcance sobre as relações de vida)
- (p.32)
5.8 – Direito Regular e Direito Singular - (p.32)
5.9 – Privilégio - (p.32)

UNIDADE 6 - FONTES DO DIREITO – (p.32)

6.1 – Conceito de Fontes - (p.32)
6.2 – Divisão das Fontes - (p.32)
6.3 - Hierarquia das Fontes Formais - (p.33)
6.4 - Lei, Processo de Formação da Lei e Principais Espécies de Leis - (p.34)
6.4.1 - A Lei - (p.34)
6.4.2 - Processo de Formação de Lei - (p.34)
6.4.3 - Principais Espécies de Leis - (p.34)
6.5 - Principais Fontes Estatais - (p.35)
6.5.1 – Constituição - (p.35)
6.5.2 - Tipos de Constituições - (p.35)
6.5.3 - Emenda Constitucional - (p.36)
6.5.4 - Leis Complementares - (p.36)
6.5.5 - Leis Ordinárias - (p.36)
6.5.6 - Leis Delegadas - (p.36)
6.5.7 - Medidas Provisórias - (p.37)
6.5.8 - Decretos legislativos - (p.37)
6.5.9 – Resoluções - (p.38)
6.5.10 – Decretos (Regulamentares) - (p.38)
6.6 - Fontes Infra-Estatais - (p.38)
6.6.1 – Costume - (p.38)
6.6.2 – Jurisprudência - (p.38)
6.6.3 – Analogia - (p.38)
6.6.4 - Princípios Gerais do Direito - (p.39)
6.6.5 – Doutrina - (p.40)
6.6.5.1 – Conceito - (p.40)
6.6.6 - Eqüidade (justiça particular ou justiça de caso concreto) - (p.40)

UNIDADE 7 - ENCICLOPÉDIA JURÍDICA – (p.42)

7.1 – Divisão do Direito Positivo - (p.41)
7.1.1 – Teorias Monista - (p.41)
7.1.2 – Teorias Dualistas - (p.42)
7.1.2.1 - Teorias Substancialistas - (p.42)
7.1.2.2 - Teorias Formalistas - (p.42)
7.1.3 - Teorias Trialistas - (p.42)
7.1.4 – Sinopse do Direito Positivo - (p.43)
7.2 - Direito Internacional - (p.44)
7.2.1 – Divisão do Direito Internacional - (p.44)
7.3 - Direito Público Interno - (p.44)
7.3.1 – Divisão do Direito Público - (p.45)
7.4 – Direito Privado - (p.45)
 88

7.4.1 – Divisão do Direito Privado - (p.45)

7.5 – Direito Misto - (p.46)
7.5.1 – Divisão do Direito Misto - (p.46)

UNIDADE 8 - NOÇÕES DE TÉCNICA JURÍDICA, TÉCNICA LEGISLATIVA E

HERMENÊUTICA JURÍDICA. - (p.46)
8.1 - Noções de Técnica Jurídica - (p.46)
8.1.1 - Conceito de Técnica Jurídica - (p.46)
8.1.2 – Espécies de Técnica Jurídica - (p.47)
8.1.3 – Conteúdo da Técnica Jurídica - (p.47)
8.1.3.1 - A linguagem- (p.47)
8.1.3.2 – Forma - (p.48)
8.1.3.3 - Sistema de Publicidade - (p.49)
8.1.4 – Meios Substanciais- (p.49)
8.1.4.1 – Definição - (p.49)
8.1.4.2 - Conceito (Noção) - (p.49)
8.1.4.3 – Categoria - (p.49)
8.1.4.4 – Presunção - (p.50)
8.1.4.5 – Ficção - (p.51)
8.2 - Técnica Legislativa (De Acordo Com a Lei Complementar Nº. 95/98) - (p.51)
8.2.1 - Técnica Legislativa - (p.51)
8.2.2 - Apresentação Formal dos Atos Legislativos - (p.51)
8.2.3 – Preâmbulo - (p.52)
8.2.4 - Corpo Ou Texto - (p.54)
8.2.5 - Disposições Complementares - (p.54)
8.2.6 - Cláusulas de Vigência e de Revogação - (p.55)
8.2.7 – Fecho - (p.56)
8.2.8 – Assinatura - (p.56)
8.2.9 – Referenda - (p.56)
8.2.10 – Apresentação Material dos Atos Legislativo - (p.57)
8.3 - Hermenêutica e Interpretação do Direito (Exegese Jurídica) - (p.61)
8.4 - Métodos de Interpretação - (p.61)
8.4.1 - Método da Escola de Exegese ou Método Tradicional - (p.61)
8.4.2 - Método Histórico Evolutivo ou da Escola Atualizada do Direito - (p.62)
8.4.3 - Método da Escola do Direito Livre - (p.62)
8.4.4 - Fases, Momentos ou Processos da Interpretação - (p.62).
8.4.5 - Resultado Final da Interpretação - (p.63)
8.4.6 - Interpretação em Função da Fonte - (p.63)

UNIDADE 9 - APLICAÇÃO DO DIREITO, OBRIGATORIEDADE DA LEI, EFICÁCIA NO

TEMPO E NO ESPAÇO, RETROATIVIDADE E IRRETROATIVIDADE, E LACUNA EM
DIREITO (p.64)
9.1 - Aplicação do Direito - (p.64)
9.1.1 – Jurisdição - (p.65)
9.1.2 – Competência - (p.65)
9.1.3 – Defesa dos Direitos e o Direito de Ação - (p.65)
9.2 - Conflito de leis no Espaço - (p.66)
9.2.1 - Eficácia e Conflito de leis no Espaço - (p.66)
9.2.2 - Princípios Básicos do Direito Internacional Privado - (p.66)
9.2.3 - Princípios Básicos (Modernos) do Direito Internacional Privado - (p.67)
9.3 - Conflito de Leis no Tempo - (p.68)
9.3.1 - Eficácia e Conflito de Leis no Tempo - (p.68)
9.3.2 - Vigência da Lei - (p.68)
9.3.3 - Revogação da Lei - (p.69)
9.3.4 - Tipos e Modos de Revogação - (p.69)
9.3.5 – Obrigatoriedade da Lei - (p.70)
9.3.6 - Do Conhecimento da Lei - (p.70)
9.3.7 - Desuso da Lei (desuetudo) - (p.70)
9.3.8 - Retroatividade e Irretroatividade - (p.71)
9.4 - Lacuna em Direito - (p.72)
 89

9.4.1 - Lacuna em Direito - (p.72)

9.4.2 - Lacuna da Lei - (p.73)
9.4.3 - Lacuna do Direito - (p.73)
9.4.4 - Métodos de Integração - (p.73)
9.4.5 - Método de Auto-Integração - (p.73)
9.4.6 - Método de Hetero-Integração - (p.73)

UNIDADE 10 - RELAÇÃO JURÍDICA - (p.73)

10.1 - Relação Jurídica - (p.73)
10.2 - Sujeitos da Relação Jurídica - (p.74)

UNIDADE 11 - FUNDAMENTOS DO DIREITO - (p.75)

11.1 - O Direito e a Origem do Conhecimento Humano - (p.75)
11.2 - Principais Correntes sobre os Fundamentos do Direito - (p.75)
11.2 - A Tridimensionalidade do Direito - (p.81)

BIBLIOGRAFIA (Consultada e Recomendada para Estudos) (p.82)

ANEXOS: (p.84)
01 – í n d i c e ; (p.85)
02 - Lei de Introdução Ao Código Civil Brasileiro; (P.88)
03 - Lei Complementar Nº. 95. (P.92)

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.

Vide Decreto-Lei nº 4.707, de 1942 Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da

Constituição, decreta:

Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e
cinco dias depois de oficialmente publicada.

§ 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se

inicia três meses depois de oficialmente publicada. (Vide Lei 2.145, de 1953)

§ 2o A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem por autorização do

Governo Federal, depende da aprovação deste e começa no prazo que a legislação estadual
fixar. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada
a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova
publicação.

§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com
ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
 90

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes,
não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.

Art. 6o A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo
disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a
execução do ato jurídico perfeito.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em

que se efetuou. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle,
possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-
estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de
1º.8.1957)

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba
recurso. (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e
o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos

impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2o O casamento de estrangeiros pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas

ou consulares do país em que um dos nubentes seja domiciliado.

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas

ou consulares do país de ambos os nubentes. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio

a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os

nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5o O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa

anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se
apostile ao mesmo a adoção do regime da comunhão universal de bens, respeitados os
direitos de terceiro e dada esta adoção ao competente registro.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa

anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se
 91

apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos

de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de
26.12.1977)

§ 6o Não será reconhecido no Brasil o divórcio, se os cônjuges forem brasileiros. Se um

deles o for, será reconhecido o divórcio quanto ao outro, que não poderá, entretanto, casar-se
no Brasil.
§ 6º - O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros,
só será reconhecido no Brasil depois de três anos da data da sentença, salvo se houver sido
antecedida de separarão judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito
imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras
no País. O Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar,
a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os
efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 26.12.1977)

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros,

só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido
antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito
imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras
no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar,
a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de
sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os
efeitos legais. (Redação dada pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro

cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua

residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a

lei do país em que estiverem situados.

§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens
moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se
encontre a coisa apenhada.

Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se

constituirem.

§ 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma

essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos
requisitos extrínsecos do ato.

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o

proponente.

Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

§ 1o A vocação para suceder em bens de estrangeiro situados no Brasil. será regulada

pela lei brasileira em benefício do cônjuge brasileiro e dos filhos do casal, sempre que não lhes
seja mais favorável a lei do domicílio.
 92

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei

brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre
que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047,
de 18.5.1995)

§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.

Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e

as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.

§ 1o Não poderão, entretanto. ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de

serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.

§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que

eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir
no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.

§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à

sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no
Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

§ 1o Só à .autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a

imóveis situados no Brasil.

§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a

forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira
competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências.

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele
vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros
provas que a lei brasileira desconheça.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova
do texto e da vigência.

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os
seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a

execução no lugar em que ,foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente

declaratórias do estado das pessoas. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).
 93

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela
feita a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de
vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública
e os bons costumes.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros ausentes de seu domicílio no país, são competentes
as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento, assim como para
exercer as funções de tabelião e de oficial do registo civil em atos a eles relativos no
estrangeiro.

Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares

brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato,
inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no
país da sede do Consulado. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos
cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que
satisfaçam todos os requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Parágrafo único. No caso em que a celebração dêsses atos tiver sido recusada pelas
autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo Decreto-lei, ao interessado é
facultado renovar o pedido dentro em 90 (noventa) dias contados da data da publicação desta
lei. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Rio de Janeiro, 4 de setembro de 1942, 121o da Independência e 54o da República.

GETULIO VARGAS
Alexandre Marcondes Filho
Oswaldo Aranha.

Presidência da República
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI COMPLEMENTAR Nº 95, DE 26 DE FEVEREIRO DE 1998

Dispõe sobre a elaboração, a redação, a

Mensagem de veto
Vide Decreto nº 2.954, de 29.01.1999
alteração e a consolidação das leis, conforme
determina o parágrafo único do art. 59 da
Constituição Federal, e estabelece normas
para a consolidação dos atos normativos que
menciona.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e

eu sanciono a seguinte Lei Complementar:

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1o A elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis obedecerão ao

disposto nesta Lei Complementar.
 94

Parágrafo único. As disposições desta Lei Complementar aplicam-se, ainda, às medidas

provisórias e demais atos normativos referidos no art. 59 da Constituição Federal, bem como,
no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do
Poder Executivo.

Art. 2o (VETADO)

§ 1o (VETADO)

§ 2o Na numeração das leis serão observados, ainda, os seguintes critérios:

I - as emendas à Constituição Federal terão sua numeração iniciada a partir da

promulgação da Constituição;

II - as leis complementares, as leis ordinárias e as leis delegadas terão numeração

seqüencial em continuidade às séries iniciadas em 1946.

CAPÍTULO II

DAS TÉCNICAS DE ELABORAÇÃO, REDAÇÃO E ALTERAÇÃO DAS LEIS

Seção I

Da Estruturação das Leis

Art. 3o A lei será estruturada em três partes básicas:

I - parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do

objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;

II - parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo

relacionadas com a matéria regulada;

III - parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à

implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso,
a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.

Art. 4o A epígrafe, grafada em caracteres maiúsculos, propiciará identificação numérica

singular à lei e será formada pelo título designativo da espécie normativa, pelo número
respectivo e pelo ano de promulgação.

Art. 5o A ementa será grafada por meio de caracteres que a realcem e explicitará, de
modo conciso e sob a forma de título, o objeto da lei.

Art. 6o O preâmbulo indicará o órgão ou instituição competente para a prática do ato e sua
base legal.

Art. 7o O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de

aplicação, observados os seguintes princípios:

I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;

II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade,
pertinência ou conexão;
 95

III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o
possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;

IV - o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a
subseqüente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por
remissão expressa.

Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo
razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na
data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão.

§ 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de
vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em
vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei
Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 2o As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra
em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’ .(Parágrafo incluído pela
Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Art. 9o Quando necessária a cláusula de revogação, esta deverá indicar expressamente

as leis ou disposições legais revogadas.

Art. 9o A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições

legais revogadas. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Parágrafo único. (VETADO) (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Seção II

Da Articulação e da Redação das Leis

Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios:

I - a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida
de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste;

II - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os

incisos em alíneas e as alíneas em itens;

III - os parágrafos serão representados pelo sinal gráfico "§", seguido de numeração
ordinal até o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente apenas um, a
expressão "parágrafo único" por extenso;

IV - os incisos serão representados por algarismos romanos, as alíneas por letras

minúsculas e os itens por algarismos arábicos;

V - o agrupamento de artigos poderá constituir Subseções; o de Subseções, a Seção; o

de Seções, o Capítulo; o de Capítulos, o Título; o de Títulos, o Livro e o de Livros, a Parte;

VI - os Capítulos, Títulos, Livros e Partes serão grafados em letras maiúsculas e

identificados por algarismos romanos, podendo estas últimas desdobrar-se em Parte Geral e
Parte Especial ou ser subdivididas em partes expressas em numeral ordinal, por extenso;

VII - as Subseções e Seções serão identificadas em algarismos romanos, grafadas em

letras minúsculas e postas em negrito ou caracteres que as coloquem em realce;
 96

VIII - a composição prevista no inciso V poderá também compreender agrupamentos em

Disposições Preliminares, Gerais, Finais ou Transitórias, conforme necessário.

Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica,
observadas, para esse propósito, as seguintes normas:

I - para a obtenção de clareza:

a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar
sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que
se esteja legislando;

b) usar frases curtas e concisas;

c) construir as orações na ordem direta, evitando preciosismo, neologismo e adjetivações

dispensáveis;

d) buscar a uniformidade do tempo verbal em todo o texto das normas legais, dando
preferência ao tempo presente ou ao futuro simples do presente;

e) usar os recursos de pontuação de forma judiciosa, evitando os abusos de caráter

estilístico;

II - para a obtenção de precisão:

a) articular a linguagem, técnica ou comum, de modo a ensejar perfeita compreensão do

objetivo da lei e a permitir que seu texto evidencie com clareza o conteúdo e o alcance que o
legislador pretende dar à norma;

b) expressar a idéia, quando repetida no texto, por meio das mesmas palavras, evitando o
emprego de sinonímia com propósito meramente estilístico;

c) evitar o emprego de expressão ou palavra que confira duplo sentido ao texto;

d) escolher termos que tenham o mesmo sentido e significado na maior parte do território
nacional, evitando o uso de expressões locais ou regionais;

e) usar apenas siglas consagradas pelo uso, observado o princípio de que a primeira
referência no texto seja acompanhada de explicitação de seu significado;

f) grafar por extenso quaisquer referências feitas, no texto, a números e percentuais;

f) grafar por extenso quaisquer referências a números e percentuais, exceto data, número
de lei e nos casos em que houver prejuízo para a compreensão do texto; (Redação dada pela
Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

g) indicar, expressamente o dispositivo objeto de remissão, em vez de usar as expressões

‘anterior’, ‘seguinte’ ou equivalentes; (Alínea incluída pela Lei Complementar nº 107, de
26.4.2001)

III - para a obtenção de ordem lógica:

a) reunir sob as categorias de agregação - subseção, seção, capítulo, título e livro -

apenas as disposições relacionadas com o objeto da lei;

b) restringir o conteúdo de cada artigo da lei a um único assunto ou princípio;

 97

c) expressar por meio dos parágrafos os aspectos complementares à norma enunciada no

caput do artigo e as exceções à regra por este estabelecida;

d) promover as discriminações e enumerações por meio dos incisos, alíneas e itens.

Seção III

Da Alteração das Leis

Art. 12. A alteração da lei será feita:

I - mediante reprodução integral em novo texto, quando se tratar de alteração

considerável;

II - na hipótese de revogação;

II – mediante revogação parcial; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de

26.4.2001)

III - nos demais casos, por meio de substituição, no próprio texto, do dispositivo alterado,
ou acréscimo de dispositivo novo, observadas as seguintes regras:

a) não poderá ser modificada a numeração dos dispositivos alterados;

a) revogado; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

b) no acréscimo de dispositivos novos entre preceitos legais em vigor, é vedada, mesmo

quando recomendável, qualquer renumeração, devendo ser utilizado o mesmo número do
dispositivo imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas, em ordem alfabética, tantas
quantas forem suficientes para identificar os acréscimos;

b) é vedada, mesmo quando recomendável, qualquer renumeração de artigos e de unidades

superiores ao artigo, referidas no inciso V do art. 10, devendo ser utilizado o mesmo número do
artigo ou unidade imediatamente anterior, seguido de letras maiúsculas, em ordem alfabética,
tantas quantas forem suficientes para identificar os acréscimos; (Redação dada pela Lei
Complementar nº 107, de 26.4.2001)

c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, devendo a lei alterada

manter essa indicação, seguida da expressão "revogado";

c) é vedado o aproveitamento do número de dispositivo revogado, vetado, declarado

inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal ou de execução suspensa pelo Senado Federal
em face de decisão do Supremo Tribunal Federal, devendo a lei alterada manter essa
indicação, seguida da expressão ‘revogado’, ‘vetado’, ‘declarado inconstitucional, em controle
concentrado, pelo Supremo Tribunal Federal’, ou ‘execução suspensa pelo Senado Federal, na
forma do art. 52, X, da Constituição Federal’; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de
26.4.2001)

d) o dispositivo que sofrer modificação de redação deverá ser identificado, ao seu final,
com as letras NR maiúsculas, entre parênteses.

d) é admissível a reordenação interna das unidades em que se desdobra o artigo,

identificando-se o artigo assim modificado por alteração de redação, supressão ou acréscimo
com as letras ‘NR’ maiúsculas, entre parênteses, uma única vez ao seu final, obedecidas,
quando for o caso, as prescrições da alínea "c". (Redação dada pela Lei Complementar nº 107,
de 26.4.2001)
 98

Parágrafo único. O termo ‘dispositivo’ mencionado nesta Lei refere-se a artigos,

parágrafos, incisos, alíneas ou itens. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de
26.4.2001)

CAPÍTULO III

DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS E OUTROS ATOS NORMATIVOS

Seção I

Da Consolidação das Leis

Art. 13. As leis federais serão reunidas em codificações e em coletâneas integradas por
volumes contendo matérias conexas ou afins, constituindo em seu todo, juntamente com a
Constituição Federal, a Consolidação das Leis Federais Brasileiras.

Art. 13. As leis federais serão reunidas em codificações e consolidações, integradas por
volumes contendo matérias conexas ou afins, constituindo em seu todo a Consolidação da
Legislação Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 1o A consolidação consistirá na integração de todas as leis pertinentes a determinada

matéria num único diploma legal, revogando-se formalmente as leis incorporadas à
consolidação, sem modificação do alcance nem interrupção da força normativa dos dispositivos
consolidados. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 2o Preservando-se o conteúdo normativo original dos dispositivos consolidados, poderão

ser feitas as seguintes alterações nos projetos de lei de consolidação: (Parágrafo incluído pela
Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

I – introdução de novas divisões do texto legal base; (Inciso incluído pela Lei
Complementar nº 107, de 26.4.2001)

II – diferente colocação e numeração dos artigos consolidados; (Inciso incluído pela Lei
Complementar nº 107, de 26.4.2001)

III – fusão de disposições repetitivas ou de valor normativo idêntico; (Inciso incluído pela
Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

IV – atualização da denominação de órgãos e entidades da administração pública; (Inciso

incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

V – atualização de termos antiquados e modos de escrita ultrapassados; (Inciso incluído

pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

VI – atualização do valor de penas pecuniárias, com base em indexação padrão; (Inciso

incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

VII – eliminação de ambigüidades decorrentes do mau uso do vernáculo; (Inciso incluído

pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

VIII – homogeneização terminológica do texto; (Inciso incluído pela Lei Complementar nº

107, de 26.4.2001)

IX – supressão de dispositivos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal

Federal, observada, no que couber, a suspensão pelo Senado Federal de execução de
dispositivos, na forma do art. 52, X, da Constituição Federal; (Inciso incluído pela Lei
Complementar nº 107, de 26.4.2001)
 99

X – indicação de dispositivos não recepcionados pela Constituição Federal; (Inciso

incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

XI – declaração expressa de revogação de dispositivos implicitamente revogados por leis

posteriores. (Inciso incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 3o As providências a que se referem os incisos IX, X e XI do § 2o deverão ser expressa e

fundadamente justificadas, com indicação precisa das fontes de informação que lhes serviram
de base. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Art. 14. Ressalvada a legislação codificada e já consolidada, todas as leis e decretos-leis

de conteúdo normativo e de alcance geral em vigor serão reunidos em coletâneas organizadas
na forma do artigo anterior, observados os prazos e procedimentos a seguir:

Art. 14. Para a consolidação de que trata o art. 13 serão observados os seguintes
procedimentos: (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

I - os órgãos diretamente subordinados à Presidência da República e os Ministérios, no

prazo de cento e oitenta dias, contado da vigência desta Lei Complementar, procederão ao
exame, triagem e seleção das leis complementares, delegadas, ordinárias e decretos-leis
relacionados com as respectivas áreas de competência, agrupando e consolidando os textos
que tratem da mesma matéria ou de assuntos vinculados por afinidade, pertinência ou
conexão, com indicação precisa dos diplomas legais ou preceitos expressa ou implicitamente
revogados;
II - no prazo de noventa dias, contado da vigência desta Lei Complementar, as entidades
da administração indireta adotarão, quanto aos diplomas legais relacionados com a sua
competência, as mesmas providências determinadas no inciso anterior, remetendo os
respectivos textos ao Ministério a que estão vinculadas, que os revisará e remeterá, juntamente
com os seus, à Presidência da República, para encaminhamento ao Congresso Nacional nos
sessenta dias subseqüentes ao encerramento do prazo estabelecido no inciso I;
III - a Mesa do Congresso Nacional adotará todas as medidas necessárias para, no prazo
máximo de cento e oitenta dias a contar do recebimento dos textos de que tratam os incisos I e
II, ser efetuada a primeira publicação da Consolidação das Leis Federais Brasileiras.

I – O Poder Executivo ou o Poder Legislativo procederá ao levantamento da legislação

federal em vigor e formulará projeto de lei de consolidação de normas que tratem da mesma
matéria ou de assuntos a ela vinculados, com a indicação precisa dos diplomas legais
expressa ou implicitamente revogados; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de
26.4.2001)

II – a apreciação dos projetos de lei de consolidação pelo Poder Legislativo será feita na
forma do Regimento Interno de cada uma de suas Casas, em procedimento simplificado,
visando a dar celeridade aos trabalhos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de
26.4.2001)

III – revogado. (Redação dada pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 1o Não serão objeto de consolidação as medidas provisórias ainda não convertidas em

lei. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 2o A Mesa Diretora do Congresso Nacional, de qualquer de suas Casas e qualquer

membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional poderá formular projeto de lei de consolidação. (Parágrafo incluído pela Lei
Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 3o Observado o disposto no inciso II do caput, será também admitido projeto de lei de

consolidação destinado exclusivamente à: (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107,
de 26.4.2001)
 100

I – declaração de revogação de leis e dispositivos implicitamente revogados ou cuja

eficácia ou validade encontre-se completamente prejudicada; (Inciso incluído pela Lei
Complementar nº 107, de 26.4.2001)

II – inclusão de dispositivos ou diplomas esparsos em leis preexistentes, revogando-se as

disposições assim consolidadas nos mesmos termos do § 1o do art. 13. (Inciso incluído pela Lei
Complementar nº 107, de 26.4.2001)

§ 4o (VETADO) (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Art. 15. Na primeira sessão legislativa de cada legislatura, a Mesa do Congresso Nacional
promoverá a atualização da Consolidação das Leis Federais Brasileiras, incorporando às
coletâneas que a integram as emendas constitucionais, leis, decretos legislativos e resoluções
promulgadas durante a legislatura imediatamente anterior, ordenados e indexados
sistematicamente.

Seção II

Da Consolidação de Outros Atos Normativos

Art. 16. Os órgãos diretamente subordinados à Presidência da República e os Ministérios,

assim como as entidades da administração indireta, adotarão, em prazo estabelecido em
decreto, as providências necessárias para, observado, no que couber, o procedimento a que se
refere o art. 14, ser efetuada a triagem, o exame e a consolidação dos decretos de conteúdo
normativo e geral e demais atos normativos inferiores em vigor, vinculados às respectivas
áreas de competência, remetendo os textos consolidados à Presidência da República, que os
examinará e reunirá em coletâneas, para posterior publicação.

Art. 17. O Poder Executivo, até cento e oitenta dias do início do primeiro ano do mandato
presidencial, promoverá a atualização das coletâneas a que se refere o artigo anterior,
incorporando aos textos que as integram os decretos e atos de conteúdo normativo e geral
editados no último quadriênio.

CAPÍTULO IV

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 18. Eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo
regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento.

Art. 18 - A (VETADO) (Incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001)

Art. 19. Esta Lei Complementar entra em vigor no prazo de noventa dias, a partir da data
de sua publicação.

Brasília, 26 de fevereiro de 1998; 177º da Independência e 110º da República.

FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Iris Rezende

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 27.2.1998