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Título : DIÁLOGO COM A INICIATIVA PRIVADA PARA O PERFEITO DELINEAMENTO DO OBJETO QUE A ADMINISTRAÇÃO
ALMEJA CONTRATAR
Autor : Marinês Restelatto Dotti

DOUTRINA – 29/299/JAN/2019

DIÁLOGO COM A INICIATIVA PRIVADA PARA O PERFEITO DELINEAMENTO DO OBJETO QUE A

ADMINISTRAÇÃO ALMEJA CONTRATAR

MARINÊS RESTELATTO DOTTI

Advogada da União. Especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia (UFRGS). Professora

no Curso de Especialização em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter –
Laureate International Universities, em Porto Alegre (RS). Conferencista na área de licitações e
contratações da Administração Pública.

INTRODUÇÃO

À Administração Pública compete definir, por meio da elaboração de um projeto básico, o conjunto
de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou o
serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos
técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto
ambiental do empreendimento e que possibilitem a avaliação do custo da obra e a definição dos
métodos e do prazo de execução.

No âmbito das contratações de serviços, realizadas pela Administração Pública federal direta,
autárquica e fundacional, dispõe a Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 5/2017, que o termo de
referência (utilizado na modalidade pregão) ou o projeto básico (utilizado nas modalidades
convencionais da Lei nº 8.666/1993) deve conter, no mínimo, o seguinte conteúdo: (a) declaração do
objeto; (b) fundamentação da contratação; (c) descrição da solução como um todo; (d) requisitos da
contratação; (e) modelo de execução do objeto; (f) modelo de gestão do contrato; (g) critérios de
medição e pagamento; (h) forma de seleção do fornecedor; (i) critérios de seleção do fornecedor; e (j)
estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado.

No tocante à aquisição de bens (compras), cumpre à Administração Pública realizar sua

especificação completa e definir as unidades e as quantidades a serem adquiridas em função do
consumo e utilização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante
adequadas técnicas quantitativas de estimação.

A busca da melhor proposta para a Administração Pública exige adequada caracterização do

objeto, com sua especificação completa, porém escoimada de pormenores irrelevantes ou
desnecessários. A propósito, estabelece o art. 4º, inc. X, da Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) que,
para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os
prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de
desempenho e qualidade definidos no edital.

A especificação incompleta, ao enevoar a essência do objeto e o que lhe possa influenciar o custo
de produção, impede o licitante de apresentar proposta adequada. Os licitantes necessitam, para bem
elaborar suas propostas, de especificações claras e precisas, que definam o padrão de qualidade e o
desempenho do produto desejado pelo órgão público. Por outro lado, o estabelecimento de condições
que restrinjam a competição, pela presença de especificações irrelevantes, pode conduzir (a) ao
direcionamento do resultado da licitação, (b) a um procedimento deserto (nenhum concorrente se
apresenta) ou fracassado (os concorrentes ofertam propostas inaceitáveis).

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 Na dicção da Súmula nº 177 do Tribunal de Contas da União,

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até
mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o
princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais, das condições
básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade
demandada em uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

O órgão ou a entidade licitante deve identificar um conjunto representativo de diversos modelos e

padrões existentes no mercado que atendam completamente às suas necessidades antes de elaborar
as especificações técnicas do objeto, de modo a evitar o direcionamento do certame para modelo ou
padrão específico.

DELINEAMENTO DO OBJETO POR TERCEIROS QUALIFICADOS

A especificação do objeto com as características que evidenciem o padrão de qualidade e

desempenho que garanta a satisfação das necessidades da Administração prestigia os princípios do
julgamento objetivo e da busca da proposta mais vantajosa, além de contribuir eficazmente para que
se efetive pesquisa de preços ampla e idônea.

A qualidade do objeto há de corresponder às funções que desempenhará na Administração, por

isso que deve ser especificada por agentes qualificados e conhecedores dessa relação de adequação,
para o que farão a pesquisa que for necessária junto ao mercado fornecedor, nacional e internacional,
inclusive de similares, se for o caso.

CONTRATAÇÃO DE TERCEIRO POR MEIO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

Não dispondo de tais agentes, pode a Administração Pública contratar terceiros privados para o
perfeito delineamento do objeto de que necessita. Para esse fim, pode contratar diretamente, ou seja,
sem licitação, serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória
especialização, por meio de inexigibilidade de licitação (art. 25, inc. II, c/c art. 13 da Lei nº 8.666/1993).

O conceito de singularidade, previsto na lei, não se compadece com unicidade. Configura-se a

inexigibilidade quando o objeto se caracteriza por sua complexidade e especificidade, sendo a escolha
do profissional ou da empresa para executá-lo permeada de subjetividade, ou seja, não aferível
segundo padrões objetivos de julgamento, a tornar inviável a seleção mediante licitação. Assim, sendo
materialmente impossível ao gestor público traçar critérios objetivos para selecionar a melhor proposta
de atuação profissional, a escolha do contratado será discricionária do gestor, desde que
consistentemente motivada para o fim de ser aferida pelos controles interno e externo.

Segundo o Tribunal de Contas da União, o conceito de singularidade não pode ser confundido
com a ideia de unicidade, exclusividade, ineditismo ou raridade. O fato de o objeto poder ser
executado por outros profissionais ou empresas não impede a contratação direta amparada no art. 25,
inc. II, da Lei nº 8.666/1993. A inexigibilidade, amparada nesse dispositivo legal, decorre da
impossibilidade de se fixarem critérios objetivos de julgamento (TCU, Acórdão nº 2.616/2015, Plenário,
Rel. Min. Benjamin Zymler).

Recordem-se, ainda, as Súmulas nºs 39 e 252 da Corte de Contas federal:

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas
de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz
de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos
critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da
Lei nº 8.666/1993. (TCU, Súmula nº 39.)

A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art.
25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico
especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória
especialização do contratado. (TCU, Súmula nº 252.)

No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a singularidade envolve casos incomuns e

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anômalos que demandam mais que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem
sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado (STJ, REsp nº 1.505.356/MG, Rel.
Min. Herman Benjamin, DJ de 30.11.2016).

Considera-se de notória especialização, conforme disposto no § 1º do art. 25 da Lei nº

8.666/1993, para o efeito de legitimar a contratação direta com base na inexigibilidade de licitação, o
profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho
anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros
requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

DIÁLOGO COM A INICIATIVA PRIVADA

Pode, ainda, a Administração Pública, para o fim de delinear, com precisão, o objeto da licitação
ou da contratação direta, valer-se de diálogo com a iniciativa privada, por meio de seu chamamento.
Uma das opções é a realização de audiência pública, com respaldo jurídico no disposto no art. 39,
caput, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:

Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas
ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o
processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela
autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a
publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização,
pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as
informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Trata-se de um espaço institucional destinado ao cidadão que tenha um interesse específico e que
pode ser afetado por determinada ação governamental ou para que se manifeste em razão de sua
expertise, possibilitando sua participação no processo de tomada de decisão.

Outros diplomas preveem a participação de terceiros, por meio da realização de audiência pública
ou do chamamento de entidades privadas para auxiliar a Administração na tomada de decisão. Assim:

Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo Federal)

Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá
ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.

Lei nº 6.938/1981 (Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente)

Art. 8º Compete ao CONAMA:

[...]

II - determinar, quando julgar necessário, a realização de estudos das alternativas e das possíveis
consequências ambientais de projetos públicos ou privados, requisitando aos órgãos federais,
estaduais e municipais, bem assim a entidades privadas, as informações indispensáveis para
apreciação dos estudos de impacto ambiental, e respectivos relatórios, no caso de obras ou atividades
de significativa degradação ambiental, especialmente nas áreas consideradas patrimônio nacional.
(Grifamos)

Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)

Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação,
inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes
orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da
Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses
documentos.

Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante:

I - incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de

elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos;

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 Na Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias, aplicável no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal
e dos municípios, também há previsão a respeito do chamamento de terceiros (privados) para auxiliar
a Administração Pública na definição precisa do objeto a ser contratado e das condições para sua
perfeita execução. Estabelece o seu art. 31, § 4º, a possibilidade de essas empresas estatais adotarem
procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de
empreendimentos com vistas a atender a necessidades previamente identificadas, cabendo a
regulamento a definição de suas regras específicas.

No âmbito do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), consta previsão na Lei nº

12.462/2011 acerca da promoção de troca de experiências e tecnologias entre Administração Pública e
setor privado. Confira-se:

Art. 1º [...]

§ 1º O RDC tem por objetivos:

[...]

II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e

benefícios para o setor público;

Um dos objetivos do RDC é a promoção de intercâmbio de informações técnicas com o setor

privado, mediante processo seletivo ou contratação direta. Para isso é fundamental que sejam
apresentados, pelo órgão ou entidade promotor da licitação ou da contratação direta, minimamente, os
seguintes elementos: (a) objetivo a ser alcançado com a contratação; (b) identificação de alternativas
viáveis para o alcance desses objetivos; (c) análise de cada alternativa segundo modelos de causa e
efeito e de custo-benefício; e (d) indicação dos resultados pretendidos e métodos de avaliação que
serão empregados.

O Projeto de Lei nº 6.814/2017, que almeja revogar a Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e
Contratos), a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os arts. 1º a 47 da Lei nº 12.462/2011 (RDC),
contempla previsão a respeito da realização de audiência pública, pela Administração, para a obtenção
de propostas de especificações para bens ou serviços que pretenda licitar e, ainda, de procedimento
aberto de manifestação de interesse, acerca de estudos, investigações, levantamentos e projetos
vinculados a` contratação e de utilidade para a licitação. Assim:

Art. 18. A Administração poderá convocar audiência pública, presencial ou a distância, na forma
eletrônica, sobre proposta de especificações para bens ou serviços que pretenda licitar.

Parágrafo único. A Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública,
mediante a disponibilização de seus elementos aos interessados, que poderão formular sugestões no
prazo fixado.

[...]

Art. 24. A Administração poderá solicitar a` iniciativa privada, mediante procedimento aberto de
manifestação de interesse, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e
projetos, na forma de regulamento.

§ 1º Os estudos, investigações, levantamentos e projetos vinculados a` contratação e de utilidade para

a licitação, realizados pela Administração ou com a sua autorização, estarão a` disposição dos
interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, conforme
especificado no edital.

§ 2º A Administração poderá limitar ou impedir a participação na licitação do autor dos estudos,

investigações, levantamentos e projetos referidos no § 1º.

§ 3º A realização pela iniciativa privada de estudos, investigações, levantamentos e projetos em

decorrência do procedimento de manifestação de interesse mencionado no caput:

I - não atribui ao realizador direito de preferência no processo licitatório;

II - não obriga o poder público a realizar licitação;

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 III - não implica, por si so´, direito a ressarcimento de valores envolvidos em sua elaboração;

IV - somente será´ remunerada pelo vencedor da licitação, não sendo possível, em nenhuma hipótese,
a cobrança de valores do poder público.

O Projeto de Lei também prevê o denominado diálogo competitivo, modalidade de licitação em

que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados com o intuito de
desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes
apresentar proposta final após o encerramento do diálogo.

CONCLUSÃO

As especificações do objeto que a Administração almeja contratar devem ser as necessárias e

suficientes para sua correta apreensão pelo mercado fornecedor e atendimento com a qualidade
pertinente. Se forem insuficientes, sujeitarão a Administração a adquirir objeto de pouca ou nenhuma
qualidade, justamente porque suas características essenciais não foram definidas. Por outro lado, se
forem excessivas, desnecessárias ou análogas às especificações técnicas de determinado fabricante,
podem denotar restrição ao caráter competitivo do certame e/ou direcionamento da contratação,
contrastando com os ditames do art. 3º, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993.

Para o eficaz delineamento dos contornos da melhor solução para o objeto que almeja contratar,
pode e deve a Administração Pública valer-se de diálogo com a iniciativa privada, medida que prestigia
o princípio constitucional da eficiência e a busca dos melhores resultados para o interesse público, cujo
fundamento legal repousa no disposto no art. 32 da Lei nº 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo
Federal 1).

Mas o diálogo que se pretenda fazer junto à iniciativa privada só será legítimo se conciliado com a observância do princípio da
motivação (art. 2º, parágrafo único, inc. VII, da Lei nº 9.784/1999). Ato desprovido de motivação é ato insuscetível de compor
objeto do controle analítico de legalidade exercido pelo Poder Judiciário, nos termos do art. 53 da Lei nº 9.784/1999, da
Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal e do art. 2º da Lei nº 4.717/1965. A motivação dos atos administrativos é medida
que reduz a possibilidade de atuação arbitrária da Administração, uma vez que a transparência pública das razões de fato e de
direito que ensejaram a prática de determinado ato, além de legitimar essa atuação, serve como parâmetro importante de
controle.

O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que não viola o princípio da separação
dos poderes o controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou
abusividade, o qual envolve a verificação da efetiva ocorrência dos pressupostos de fato e direito,
podendo o Judiciário atuar, inclusive, nas questões atinentes à proporcionalidade e à razoabilidade
(STF, AgReg no ARE nº 937.232-BA, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo STF nº 824, de 2016).

Também o chamamento do maior número possível de interessados em contribuir com a

Administração Pública para a definição do que há de melhor no mercado há de ser observado.

Consubstancia-se no direito à informação dos atos praticados pela Administração, segundo o

disposto no art. 5º, inc. XXXIII (“todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena
de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e
do Estado”) e inc. LX (“a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem”) da Constituição Federal.

A publicidade amplia o acesso de interessados em dialogar com a Administração, elevando o teor

de soluções e, por conseguinte, o alcance de resultados que sejam ótimos para o interesse público.

REFERÊNCIAS

FARIA, Edimur Ferreira de. Controle do mérito do ato administrativo pelo Judiciário. 2. ed. Belo
Horizonte: Fórum, 2016.

OLIVEIRA, Aroldo Cedraz de (Coord.). O controle da administração na era digital. Belo Horizonte:
Fórum, 2016.

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PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Da responsabilidade de agentes públicos
e privados nos processos administrativos de licitação e contratação. 2. ed. São Paulo: NDJ, 2014.

_____. Mil perguntas e respostas necessárias sobre licitações e contratos na ordem jurídica brasileira.
Belo Horizonte: Fórum, 2017.

_____. Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum,
2017.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 2011.

ZYMLER, Benjamin. Direito administrativo e controle. Belo Horizonte: Fórum, 2015.

1 De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito estadual ou municipal, ausente lei
específica, a Lei Federal nº 9.784/1999 pode ser aplicada de forma subsidiária, haja vista tratar-se de
norma que deve nortear toda a Administração Pública, servindo de diretriz a seus órgãos (AgRg no
REsp nº 1.092.202/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJ de 18.04.2013).

Como citar este texto:

DOTTI, Marinês Restelatto. Diálogo com a iniciativa privada para o perfeito delineamento do objeto
que a administração almeja contratar. Revista Zênite ILC – Informativo de Licitações e Contratos,
Curitiba: Zênite, n. 299, p. 29, jan. 2019.

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