“Fósseis Penais” – O Código Penal de 1890, bases teóricas da

repressão a afro-religiosos no Brasil.

1. “No creo em brujas, pero que las hay, las hay...”

Pretending to practise witchcraft, etc.

365 Every one who fraudulently
(a) pretends to exercise or to use any kind of witchcraft, sorcery, enchantment
or conjuration,
(b) undertakes, for a consideration, to tell fortunes, or
(c) pretends from his skill in or knowledge of an occult or crafty science to
discover where or in what manner anything that is supposed to have been stolen
or lost may be found,
is guilty of an offence punishable on summary conviction. (Criminal Code
Canadá, 1892)12.

Abrimos esse trabalho com a citação do Código Penal do Canadá, artigo que
esteve em vigor até 2018, que foi lançado em1892. Pode, inicialmente, parecer que
estamos longe do que o título desta obra se propõe, mas logo veremos que não. Em 2015,
uma mulher que praticava a Wicca, bruxaria moderna, como religião, foi presa e
processadas por “prática de bruxaria”. Em 2018, outras duas mulheres foram processadas,
acusadas de “extorquir pelo uso de forças das trevas”. Doriee Madeena Stevenson,
cartomante, foi acusada de se apropriar indevidamente de 60 mil dólares canadenses.
Uma semana depois a “médium” Samanta Stevenson, foi presa em Toronto, segundo a
polícia, por fazer crer a um homem que só se livraria dos “espíritos malignos” em sua
casa, se a vendesse e transferisse o dinheiro para ela (KING, 2018).
Coughlan (2018) afirma que muitos dos artigos do Código Penal do Canadá estão
obsoletos e precisam passar pela reforma proposta em 2017. Segue afirmando que "No
caso da lei sobre bruxaria, na prática qualquer comportamento que pudesse se encaixar

1
Artigo revogado em 2018.
2
Fingir praticar bruxaria, etc. 365 Cada um que de forma fraudulenta
(a) finge exercer ou usar qualquer tipo de bruxaria, feitiçaria, encantamento ou conjuração,
(b) compromete-se, por uma contrapartida, a adivinhar o futuro, ou
(c) finge de sua habilidade ou conhecimento de uma ciência oculta ou astuta para descobrir onde ou de
que maneira qualquer coisa que supostamente foi roubada ou perdida pode ser encontrada, é culpado
de crime punível com condenação sumária. (Tradução) Disponível em: < https://laws-
lois.justice.gc.ca/eng/acts/c-46/section-365-20030101.html#wb-cont>, acesso em: 10.dez. 2020.
nessa categoria está coberto por outros artigos do código, como a fraude.". No entanto,
muitos casos podem ser recuperados, como em 1990, um homem processado no caso “R.
v. Appleby , [1990] AJ No. 849”, quando encontraram uma faca pontiaguda em sua
propriedade. O Acusado, porém, afirmava ser “wiccano” e: "the knife is as much a part
of me as my arm is. It's an integral part of my belief structure, and its's a part of my life.
I use it for magical reasons...I also use it for cutting string."3
Bakht e Palmer (2015) mostram que a última acusação em que o réu foi condenado
por “bruxaria” ocorreu em 1993 “R. c. Turgeon, [1993] JQ no 523”, confirmado pela
Suprema Corte e sem direito de apelação. Seguem dizendo que nos casos mais recentes
como os de 20094 e 20135, as acusações foram retiradas quando os acusados se declaram
culpados por crimes “mais graves”. Concluem, os especialistas:

The witchcraft offense in Canada, and its continued primary application to

women and vulnerable groups, reveals problematic views about spirituality
and the scope of Charter-protected religion. The harm is compounded by the
provision's superfluous character: other Canadian criminal prohibitions of
fraud prevent any religious or spiritual tradition being used to defraud.
Canada is a pluralistic society” and this mindless fossil from a Victorian-era
past should be recognized as the “historical quirk” that it is: “a section of the
Canadian [Criminal Code] that carries a hint of the Dark Ages.” Other similar
jurisdictions have rid themselves of this antiquated offense. Canada should
follow suit with the repeal of section 365 to ensure human rights, religious
freedom, and gender equality are respected6 (BAKHT; PALMER, 2015).

Em 2018, enfim, o artigo 365 do “Criminal Code” Canadense foi revogado, mas
o “fóssil irracional” que era a própria lei nos leva a pensar no “espírito” das coisas, o que
movia o Direito Penal no final do século XIX e início do XX. E buscando assim,
compreender essa essência que envolve a repressão a “bruxas”, “feiticeiros”, “espíritas”,

3 "a faca faz parte de mim tanto quanto meu braço. É parte integrante da minha estrutura de
crenças e faz parte da minha vida. Eu a uso por motivos mágicos ... Também uso para cortar
corda." (Tradução).
4 Vishwantee Persaud, acusada de enganar advogado criminal Noel Daley. Disponível em:

https://www.thestar.com/news/crime/2009/12/10/witch_was_wicked_police_say.html.
5 Gustavo Valencia Gomez, acusado e preso por “finger praticar bruxaria”. Disponível em:

https://www.thestar.com/news/crime/2013/02/08/witchcraft_charges_dropped_after_restitution_
paid_to_victims.html.
6 A ofensa de feitiçaria no Canadá e sua aplicação primária, contínua a mulheres e grupos

vulneráveis, revela visões problemáticas sobre espiritualidade e o escopo da religião protegida

pela Carta. O dano é agravado pelo caráter supérfluo da disposição: outras proibições criminais
canadenses de fraude impedem que qualquer tradição religiosa ou espiritual seja usada para
fraudar.
O Canadá é uma sociedade pluralista e este fóssil irracional de um passado da era vitoriana deve
ser reconhecido como a peculiaridade histórica que é: uma seção do [Código Penal] canadense
que traz uma sugestão da Idade das Trevas ”. Outras jurisdições semelhantes se livraram desse
delito antiquado. O Canadá deve seguir o exemplo com a revogação da seção 365 para garantir
que os direitos humanos, a liberdade religiosa e a igualdade de gênero sejam respeitadas.
e demais experiências religiosas “delinquentes”, voltaremos nossos olhos ao Direito
Penal brasileiro nesse mesmo momento. Analisaremos o Código Penal Brasileiro, lançado
em 1890, as discussões acaloradas sobre a criminalização da “feitiçaria, espiritismo e uso
de talismãs”. Por fim, buscaremos apresentar os primeiros anos de vigência do Código
Brasileiro àqueles que afirmavam que a lei era um “fóssil”, tal qual afirmam Bakht e
Palmer (2015) no caso canadense contemporaneamente, mas, no caso brasileiro, o Código
servia também de “exemplo” a ser seguido, como afirmado por Fernando Ortiz, jurista
cubano. Entre fóssil e exemplo, quais as bases teóricas do Código Penal brasileiro, em
seus artigos 157 e 158?

2. “Defeituosíssimo Código que temos”.

Disposições sobre feiticeiros não são dignas de figurar em um código no

crepúsculo do século XIX. [...] Este cap. encerra uma classe menos grave de
crimes contra a incolumidade pública, mas talvez mais fácil e mais frequente
em realizar-se. É a última categoria dos crimes de dano e perigo comum esta
que se refere à saúde e alimentação pública ; se dividindo em várias espécies
principais, e não em rosário de injunções, como fez o cod. pen. incluindo
feiticeiros e curandeiros, que devem ser objeto de disposições de leis mais
modestas ou incidirem no direito comum, ao menos em homenagem à nossa
cultura jurídica. (ARAUJO, 1901, p. 194). (Grifo nosso).

Para apresentarmos as críticas feitas por juristas contrários ao Código de 1890,

precisaremos retomar um pouco a História do Direito Penal no Brasil, em sua formação,
e principalmente na formação do Código anterior, o do Império, para então adentrar mais
a fundo na questão do Código de 1890, suas características e nas críticas que sofreu.
Alcantara Machado, ao dedicar-se a construção da História Penal brasileira
(1941), dá voz ao que chama de “proclamação ufana e justa” de Francisco Bernardino
Ribeiro7, sobre o Código Criminal do Império: é “Testemunho decisivo da excelente
cultura jurídica de seus elaboradores, o código criminal .de 16 de dezembro de 1830
representava de fato ‘em alguns de seus pontos... a última expressão da penalidade
moderna’” (MACHADO, 1941, p. 1).
O Código Criminal do Império de 1830, foi visto, por quase unanimidade, entre
os especialistas que questionavam o Código da República, como uma legislação modelo,
bem feito e coerente com as correntes do direito Penal de sua época. Sofreu, no entanto,
inúmeras adaptações em seus 60 anos de vigência e ao fim tornou-se uma grande “colcha
de retalhos” com decretos e leis complementares. Até que não mais dava conta do

7
Lição inaugural do curso de direito criminal, em Minerva Brasileira, apud. T. ALVES JR., Anot. ao cod.
crim., 1.19. (MACHADO, 1941, p. 1).
contexto social brasileiro no pós-abolição, o que obrigatoriamente levou Joaquim Nabuco
em 4 de outubro de 1888, a apresentar à Câmara de Deputados, o projeto de um
dispositivo penal que desse conta de todas as mudanças ocorridas: “Fica autorizado o
Ministro da Justiça a mandar fazer uma edição oficial das leis penais do Império, de
acordo com a lei de 13 de maio de 1888, e intercalando as disposições esparsas"
(MACHADO, 1941, p. 6).
É bem óbvio o porquê de ao ser analisado em comparação ao Código Penal de
1890, o Código Criminal do Império parecer tão bom. O Código do Império substituiu o
“nefasto” Código Filipino. Compilado de leis reformadoras das Ordenações Manuelinas,
com penas físicas rigorosas e atrelado ao passado colonial, que devia ser deixado no
passado, segundo a mentalidade da época em que a legislação foi gestada. Assim , o
Código do Império, de fato se preocupa, sobretudo em substituir a herança da metrópole
portuguesa, mas para falar em inovação pouco se dá.
Alvarez (et al., 2003) afirma que:
No entanto, a organização jurídico-política que foi sendo constituída, nas
primeiras décadas do período imperial, ainda mesclava ideias que estavam em
debate na Europa e nos Estados Unidos com aspectos da herança colonial. No
campo penal, as concepções sobre os crimes e as formas de punição são
bastante reveladoras dessa tensão que se mantém ao longo do Império. Mas
nem por isso o Código deixou de contemplar formas já consideradas arcaicas
de punição, como a pena de morte, as galés, a prisão perpétua. A estrutura
escravista suportava igualmente a conservação dos castigos corporais aos
escravos (ALVAREZ, SALLA e SOUZA, 2003, p. 2).

O Código da República modifica severamente os tipos de punição, tal como fez o

Código do Império em relação ao seu antecessor. Com o fim da escravidão, ficou latente
a necessidade da mudança do Código, por isso o pedido feito por Joaquim Nabuco a
Baptista Pereira foi atendido de pronto. A República, no entanto, acaba por interromper
momentaneamente o projeto. Quando Campos Salles renova o pedido a Baptista Pereira
para produzir o projeto do Código Penal, este foi analisado por uma comissão avaliadora,
onde o próprio Ministro da Justiça estava presente. Baptista Pereira, ao tecer
esclarecimentos sobre seu Código em 1898, afirmou que o projeto foi aprovado “na sua
quase totalidade, pois muito poucas foram as alterações que sofreu, sem falar nas emendas
de mera redação” (PEREIRA, 1898, p. 266).
Dentre as principais críticas ao Código Penal de 1890, estava, justamente, o pouco
tempo em que foi lançado. Nilo Batista (2003), porém, não concorda com essas críticas,
afirmando que o escopo da nova legislação era o Código Criminal do Império, com o
acréscimo de regulamentos publicados de maneira independente. Ainda, segundo Batista
(2003), a parte geral da norma já estava pronta quando sobreveio a República, ficando
mais fácil para Baptista Pereira quando Campos Sales o convocou para continuar seu
trabalho, que teve fim em três meses.
Críticas constantemente eram feitas ao sistema de organização do Código,
considerado “defasado” em relação as teorias mais modernas. As lacunas deixadas pelo
texto, as incoerências com as demais leis republicanas e por “favorecer os criminosos”ao
tirarem partido dessas lacunas. A Escola Clássica aparece como sendo a grande influência
de Baptista Pereira ao escrever seu Código, num mundo, porém, onde as ideias da
Criminologia já se faziam presentes, e que se fortaleceram nos anos que seguiram.
Inspirado ainda na intuição clássica, não satisfez completamente as aspirações
e necessidades do país, sendo objeto, por isso, de intensa crítica, em muitos
pontos procedente, como se verá no decorrer deste trabalho. No entanto, tendo
ante si o longo período de tempo decorrido da independência, com todos esses
ensinamentos que o tempo e a experiência ministram; como paradigma o
código de 1830 e as diversas leis penais posteriores, onde se condensavam
muitos princípios eminentemente jurídicos, além das codificações dos outros
povos, as mais recentes apontadas como obras perfeitíssimas, todo esse
contingente precioso e abundante trazido* pelas ciências sociais e
antropológicas, em geral, e pela criminologia em particular, era de esperar que
o codificador, já distinguido pelo último governo do Império com igual
incumbência, nos dotasse com um código que correspondesse à nossa
civilização, ás tradições do nosso direito (SIQUEIRA, 2003, p. 11 - 12).

Siqueira (2003) vai ainda afirmar que não há um método definido nem “na
distribuição geral das figuras delituosas, quer na coordenação destas entre si, lacunoso
em muitos pontos, parco daquilo que já tem tido entrada no direito positivo de povos
cultos”. A ausência da Escola Positivista de Direito, também conhecida por Criminologia
é, portanto, o que mais incomoda aos juristas que o criticam.
O Liberalismo Penal, chamado de Escola Clássica no apogeu da Criminologia por
Ferri, um dos idealizadores desta, é fruto do Humanismo e está diretamente ligado a
contestação dos poderes absolutistas. A pena de morte e à galês, por exemplo, deixou de
ser presente apenas com Código Penal de 1890 no Brasil, assim como inaugurou a pena
prisão com trabalho, visando a correção do indivíduo. Estas ações estão em direta
consonância com a Escola Clássica, mesmo que seu principal redator Baptista Pereira,
aceitasse também os postulados da Escola Positiva. O entendimento do Direito Penal a
partir da Criminologia dos italianos Lombroso e Ferri, inaugurado em 1882, já havia
adentrado ao Brasil e marcava a formação de muitos juristas, favorecendo ainda mais as
críticas ao Código de 1890.
Comparativamente, as Escolas são opostas em si. Enquanto a Escola Clássica
prioriza a liberdade individual, a Escola Positiva visa a defesa social. Então, para a Escola
Positiva, a negativa do livre-arbítrio e da liberdade moral parte do determinismo, onde
acreditam que o criminoso possui em sua formação antropológica a tendência ao crime.
Portanto, para a Escola Positiva, o foco passa do crime – como na Escola Clássica – para
o criminoso. A pena não está mais pautada no crime e sim na “temibilidade” do
delinquente, forma-se também o conceito de anormalidade do criminoso, sua
caracterização como delinquente. Os fatores de prevenção ao próprio crime tomam
destaque pela possibilidade de “prever” grupos de delinquentes natos (SBRICCOLI,
2009). Lombroso postulou: “Na realidade, para os delinquentes-natos adultos não há
muitos remédios; é necessário isola-los para sempre, nos casos incorrigíveis, e suprimi-
los quando a incorrigibilidade os torna demasiado perigosos” (1893, p.8).
A Escola Positiva encontrou solo fértil para suas ideias no Brasil, em um momento
tão singular com a abolição recente da escravidão negro-africana, e com a Proclamação
da República, onde o autoritarismo do Estado se destacou sobretudo. Não havia mais
espaço para filosofias humanistas e privilégios do Livre-arbítrio. A posição do Direito
Penal deveria acompanhar as necessidades de enquadrar e ditar os modelos de
normalidade (Civilização) e de anormalidade (delinquência). Esse é, portanto, o grande
motivador de todas as críticas ao Código Penal, o foco dado aos crimes e não aos
criminosos. E sobretudo a abertura e possibilidades interpretativas como no caso do artigo
27 em seu inciso 4º, onde atrela a responsabilidade jurídica do réu à sua livre vontade e
inteligência pelo ato cometido, mais uma vez demonstrando a marcada Escola Clássica
que conduz o Código.
No entanto, Antônio José da Costa e Silva (2004) explicita o teor das críticas ao
Código Penal de 1890 como “severas, não raro exageradas” (SILVA, 2004, p. 25).
Exageradas ou coerentes, as críticas não foram suficientes para derrubar o Código Penal
de 1890 e isso é um problema que precisa ser investigado de perto. Como uma legislação
que em desacordo com a teoria do direito mais aceita pelos juristas da época, pôde
permanecer atuante por mais de cinco décadas?

3. O “Exemplo de legislação” – repressão aos negros brujos e feiticeiros.

Existe um questão fortemente moral que permeia o uso dos artigos 157 e 158 do
Código Penal de 1890. Em crítica à proposta de um novo código Penal de autoria de João
Vieira de Araújo (1894) que excluiria tais artigos, a Associação do Advogados do Brasil
lança a questão:
 << Não há de negar, diz a comissão, que cada povo constitui um meio a parte,
onde se desenvolvem certos vícios, assim como frutificam certas virtudes; que
tem hábitos capazes de lhe darem feição toda especial, que afeiçoam-se a uma
ordem de atentados, os quais por sua renovação constante mais parecem os
indícios de uma educação mal conduzida do que as provas de uma perversidade
instintiva. Este facto se deve qualificar de idiossincrasia moral. E por assim
dizer. o crime indígena que por ele se revela e se ostenta. Assim, podem bem
servir de exemplo entre nós: a capoeiragem, o furto de animais cavalares e os
jogos de azar.>> (ADVOGADOS, 1897, p. 5)

Esses artigos estavam presentes no Código, portanto para dar conta um apelo
moral das altas classes brasileiras, que não suportavam mais lidar com as práticas de
“idiossincrasia moral”. Os responsáveis pelo relatório afirmam que as alterações
propostas são “irrelevantes” e que a “necessidade de prever o crime indígena “
manifestado nos exemplos da capoeiragem, do roubo de animais e nos jogos de azar, já
eram supridas pelo Código Penal de 1890 nos artigos 402 e 403 para Capoeiragem, 331
§ 4 para roubo de animais e nos artigos 363 e 370 para jogos de azar. Vão ainda mais
fundo quando tratam dos “crimes contra saúde pública”, criticando a supressão do artigo
que criminaliza o “officio” de curandeiro, avaliam ser de suma importância que haja a
diferenciação dada pelo Código de 1890, quando põe um artigo prevendo crime de
“exercício ilegal da medicina” e outro para a prática do curandeirismo. Questionam ainda
que se mantiveram sobre o nome de crime indígena, outras práticas que revelam a
“idiossincrasia moral do nosso meio”, porque não o fez com o artigo 158, visto que “é tão
indígena quanto os outros” (ADVOGADOS, 1897).

Para cancelar do código essa figura delituosa, a comissão parlamentar nem

obedeceu ao motivo que a determinou, nem mostrou conhecer as
circunstâncias do nosso meio, as condições especiais da nossa sociedade,
escandalizada, como é, com a presença de tantos aventureiros, audazes como
velhacos, que debaixo de um nome ou outro, com esta ou aquela máscara,
especulam com a credulidade e a superstição das classes ignaras, e que , a
pretexto de curar, fazem enlouquecer, envenenam e matão com o mesmo
desembaraço com que outros especula dores, inculcando poder sobrenatural,
renovam, com diversas praticas, a nicromancia (que também pretendia
comunicar com o mundo invisível) e prometem curar com receituários vindos
de além-túmulo, mais perigos que os adivinhos prognosticam e explicam os
sonhos, as cartomantes com seus sortilégios, os feiticeiros com seus talismãs
e encantações, com que todos fascinam ou subjugam a credulidade pública,
perturbando o sossego e a paz das famílias ameaçando a saúde e a vida da
população. A toda essa horda de malfeitores o substitutivo concedeu carta de
corso! (ADVOGADOS, 1897, p. 8 - 9).

No relatório da Ordem dos Advogados (1897), os responsáveis caracterizam uma

ampla gama de experiências religiosas vistas como crime. Englobam toda prática de
“poder sobrenatural” no mesmo rol. Gomes (2020) entende que o Instituto da Ordem dos
Advogados Brazileiros e todos aqueles que compreende o Espiritismo como “crime
indígena”, o fazem por acreditarem que essa prática “rompe com a tranquilidade pública”
(GOMES, 2020, p. 258). No projeto de Civilização que se propõe ao Brasil, não há espaço
para práticas religiosas e crenças que permitam de alguma forma, interpretações tão mal
vistas pela medicina da época, charlatanismo e curandeirismo são considerados perigosos
e inoportunos para a ascensão do Brasil a uma Civilização.
Quando os juristas falam em espiritismo, não há uma definição clara do tipo que
estão falando. Inclui-se então, nessa categoria crenças e práticas que envolvam espíritos,
o que permite uma gama considerável de variações. Na observação feita por Velasco
(2019) sobre os primeiros trinta e nove anos de Vigência do Código Penal de 1890 e os
artigos 156, 157 e 158, foi possível demonstrar o perfil das pessoas mais atingidas pela
repressão policial: principalmente homens, negros e pardos, fatalmente das classes mais
pobres da sociedade carioca, moradores dos subúrbios e praticantes de uma experiência
religiosa considerada “incivilizada” pelas autoridades. O “espiritismo” que sofreu mais
com a legislação na prática, era uma “crença de cor”, com um origem no outro lado do
Atlântico (VELASCO, 2019).
Na prática, a legislação atinge mais fortemente religiosos negros ou mestiços:

Quem não está identificado ao estudo da Feitiçaria no Brasil não pode deixar
de estranhar a promiscuidade que se encontram os utensílios pertencentes aos
ritos de Shango, Ogan, Eshu etc. A razão desse fato reside no desvirtuamento
soffrido pela religião africana com o passar dos tempos. Ao perito pouco
cauteloso escapam essas pequenas cousas que não passam despercebidas aos
estudiosos do assumpto. De modo que pela simples observação do material
apresentado ao exame, chega ao abundo de concluir que no local onde se
encontraram o material arrecadado se praticavam vários cultos consagrados a
orishas que se contradizem. Uma tal conclusão não deixa de ser temerária. O
que pode affirmar-se é que em tal ou qual templo se pratica o falso espiritismo,
sem precisar a divindade a qual se homenageia. No caso em apreço não tem
dúvidas os peritos em atestar que a matéria examinada é composta por objectos
de uso corrente no arraial da “macumba”. Tome-se para argumento a causa
assignalada na letra – a – o chifre de veado. Dê-se a palavra a Ortiz: <<U
empleo de cuernoss como fetiches es muy corriente entre lós brujos afro-
cubanos e problablemente fue introducido em Cuba por los negros Del
Congo>> “Los negros Brujos”. E mais adiante, continuando a tratar desse
fetiche assim se exprime o mesmo autor na sua aludida obra: << Em Cuba
donde los brujos non hallaron antílopes, los cuernos de esto cuadrúpede fueron
sustituidos por los del veado y más raramente por los de otros
animales.>>(VELASCO, 2019, pp. 23 -24).

O Ortiz citado no relatório dos peritos, policiais cariocas, Octacíio Leal e Claudio
Mendonça ao fazerem a apreensão de materiais no caso de Domingos Bastos em 1929, é
Fernando Ortiz (1881 – 1969), advogado de formação, radicado na Europa que trabalhou
entre os anos de 1902 e 1905 como cônsul em Gênova, onde teve contato direto com
Cesare Lombroso e Enrico Ferri (1856 – 1929), e aprofundou suas convicções na
Criminologia. Ao retornar à Cuba, Ortiz produz a obra Hampa Afro-cubana. Los Negros
Brujos (Apuntes para un estúdio de etnologia criminal), com prefácio escrito pelo
próprio Lombroso. Essa obra serviu aos policiais cariocas, no fim da década de 20, como
“manual” de repressão a religiosos afro-brasileiros.
O livro Hampa Afro-cubana. Los Negros Brujos. Apuntes para un estudio de
etnologia criminal, foi a primeira obra de Ortiz, produzida 1906, logo assim que retornou
para Cuba depois de seu tempo como cônsul na Itália. A obra é dividida em sete capítulos
e traz uma análise das práticas religiosas afro-cubanas através do olhar racista de Ortiz
que pretende a todo o momento categorizar as práticas religiosas como criminosas e seus
praticantes como delinquentes em potencial. Logo de princípio, apresenta-nos os
componentes étnicos da sociedade cubana e como é formada racialmente a “má vida”
daquela sociedade.
Em resumo, ele vai afirmar que as três raças: “que depositaram suas características
psicológicas” na sociedade cubana foram os brancos espanhóis que colonizaram a região
trazendo a cultura e os vícios próprios das diversas regiões da Espanha; em segundo lugar
os negros que ele se atém com maior cuidado; em terceiro ele põe os “amarillos”, ou seja,
os “amarelos”, sem explicar muito bem quem seriam. Ele inclui uma quarta raça, quase
que por obrigação, por considerá-la insignificante por sua escassez, os “Americanos
nativos”. (ORTIZ: 1906, p. 21).
Sobre a raça negra, que é sem dúvidas o que mais interessa para o autor mediante
toda a proposta da obra, ele afirma terem sido indivíduos retirados pela escravidão, de
suas pátrias, famílias e sociedade. Foram assim submetidos a trabalhos rudes e constantes,
diferente do que estavam acostumados, tiveram sua impulsividade comprimida por uma
raça “superior” e “civilizada”. E, ao fim da escravidão, esses negros alcançaram um nível
mais apurado de cultura, perdendo muito de sua “psicologia africana”, no entanto se
mantiveram em um ambiente restrito e separado dos brancos. (ORTIZ:1906, p. 27).
No “Provenir de La Brujeria”, capítulo sétimo de “Las Hampas Afro-cubanas”,
Ortiz apresenta suas considerações sobre o que pensa ser a solução para o “problema” da
bruxaria em Cuba. Ortiz, vai afirmar que sua análise não se trata de uma pretensa
infalibilidade própria dos “brujos”, mas como se deve “vacinar” a evolução da bruxaria
levando em conta os elementos e as circunstâncias favoráveis e adversas do ambiente.
Apesar de ressaltar que não pretende fazer futurologia, ele prevê o fim do aspecto
religioso da “brujeria” e afirma que, assim sendo, todos os bruxos seriam apenas
curandeiros e adivinhos num futuro próximo. Ele explica isso a partir do desaparecimento
dos negros africanos com a morte dos que ainda viviam em Cuba. Ele acreditava que
haveria então uma sucessão geracional de pessoas que já não nutririam fé em “Obatalá”.
E, que os negros das novas gerações, ou seguiriam a fé dos brancos, mas com acentuada
prática “fetichista”, ou deixariam de ter grandes preocupações com a religião em frente
às “lutas econômicas” (ORTIZ: 1906, p. 351 - 352).
Ortiz organiza ainda, a prática da bruxaria em algumas categorias: Curandeiro,
adivinho (agoureiro) e feiticeiro, para ele esses são os três aspectos da bruxaria e afirma
que todos estes irão se “desafricanizar”, perdendo seu prestígio para os procedimentos
“adivinhatórios dos brancos” como a quiromancia. No entanto para ele o que é mais
preocupante é o caráter intrínseco da “bruxaria” enquanto prática “antissocial”. O autor
faz uma breve comparação da bruxaria cubana com a haitiana e a jamaicana e diminui o
potencial perigo da primeira frente às últimas. Seriam “as mortes cometidas por seus
seguidores insuficientes para taxar a aquela de criminosa, visto o extremo dos homicídios
habituais” (ORTIZ: 1906, p. 356).
Mesmo afirmando que a bruxaria não pode ser vista e tratada como uma
“religião”, e que isso seria “um absurdo” por seu caráter antissocial (ORTIZ: 1906, p.
380). Ortiz atribui aos “brujos” o peso do que chama de “gérmen delituoso”. Esse
“gérmen” presente na “psique do bruxo” unido ao “fanatismo das suas superstições” e
ao “excesso de impulsividade” acha como via de saída da “bruxaria” os atos delituosos
(ORTIZ: 1906, p. 356). Portanto, a prática da “bruxaria” não por si só uma religião,
devido as práticas antissociais que se atribui aos seus praticantes, mas é um reflexo do
“gérmem delituoso” que aflora em seus praticantes.
Toda a busca de Ortiz em sua obra encontra nesse trecho seu objetivo final, ele
pretende realizar uma mudança drástica na criminologia cubana, em suas ferramentas
legais e na forma de se pensar o Direito. Os “brujos” são o exemplo usado para demonstrar
a ineficiência da forma de se punir “a má vida” de Cuba. Em 1926, vinte anos depois do
lançamento “Negros Brujos”, Ortiz publica o projeto de um Código Criminal cubano,
com prólogo de Enrico Ferri8 e a proposta permanecia “um sistema defensivo do Estado
contra a delinquência” (ORTIZ, 1926, p. ix).

8 Enrico Ferri – (1856 – 1929): Sociólogo criminal, jurista italiano, principal representante da
Escola Positivista de Direito Penal “considerava a delinquência como consequência de fatores
antropológicos e sociais”. Companheiro de Cesare Lombroso e Rafael Garófalo. Acesso em: <
http://www.dec.ufcg.edu.br/biografias/EnricFer.html>.
 Na proposta de Ortiz para uma efetiva repressão aos bruxos cubanos ele considera
fundamental que o simples exercício da “bruxaria” seja caracterizado como crime, e não
apenas os crimes acontecidos em decorrência da bruxaria como já apresentamos. Nesse
sentido, Ortiz vê o Código Penal de 1890 do Brasil como uma “avançada” Lei para o ano
de 1906, momento que Ortiz publica sua obra.
Apesar desse “avanço” prático da Lei brasileira frente à Lei Cubana de repressão
aos “brujos”, através do que propõe o autor, vemos que o projeto de Ortiz pretende um
combate mais efetivo principalmente no que se refere às penalizações. Primeiro ele
recomenda separar os “brujos” de seus “fiéis”:
Fazendo desaparecer os enganadores, suas festas, danças e rituais selvagens,
seus templos destruídos, seus deuses impotentes confiscados, todos esses
tentáculos de feitiçaria cortados o que liga seus crentes ao fundo bárbaro de
nossa sociedade. Aliviando suas, ainda não desafricanizadas mentes, do peso
de suas superstições e fazendo-os subindo sucessivas zonas de cultura.
Para conseguir isso, não é necessário alcançar um procedimento radical de
eliminação social, como a pena de morte, incompatível com a progressão
penitenciária contemporânea, que já falhou nessa desaparição. (ORTIZ: 1906,
p. 383 -384).

Tal como ele afirma não ser possível, diante do “progresso penitenciário
contemporâneo” recomendar a pena de morte como penalidade aos bruxos, vai dizer
também que seria ótimo se pudessem expulsá-los do território nacional, se fosse possível
suas deportações para os países africanos de origem, “tal como se expulsam os imigrantes
nocivos e aos delinquentes estrangeiros”, porém afirma ser de eficácia restrita tal ação
por terem um grande número de “brujos criollos” atuando em Cuba (ORTIZ: 1906, p.
384).
Sobre o material de culto apreendido nas prisões, ele também faz algumas
recomendações:

Desde já em todo caso, mesmo que uma sentença não seja alcançada, deveriam
aproveitar os ídolos, as imagens, os colares, os fetiches, os altares, as
“chumbas” e os demais utensílios e lixos dos templos buxos, dos quais ao
menos os mais característicos, ao invés de serem destruídos, como se tem feito
atualmente, deveriam ser destinados a um dos nossos museus.
Para se conseguir isto não é necessária nenhuma inovação legal, bastaria uma
recomendação dos centros competentes para mover a boa vontade das
autoridades judiciais inferiores em prol da proposta de conservação desses
objetos pelo interesse da ciência (ORTIZ: 1906, p. 386 -388).

As propostas de Ortiz são para o contexto do seu País, ele trabalha com a realidade
do seu espaço. Dessa maneira, ao observar a obra de Ortiz (1906), podemos notar que as
ideias de um processo civilizador e de um racismo biológico, que estão apuradamente
impregnadas em suas propostas, e são aproveitadas pela polícia carioca nos anos 20, para
uma melhor efetivação da Repressão, ultrapassam as barreiras territoriais. O Código
Penal brasileiro, que Ortiz vê como avançado, mas que internamente sofre duras críticas,
principalmente aos artigos 157 e 158, aparelha as teorias Criminalistas do Direito Penal
acabam se associando aos propósitos do Processo Civilizador saturados nesses artigos,
superando as próprias bases teóricas do Código Penal.

4. As “sociedades pluralistas” e seus “fósseis” penais.

Como vimos no início desse artigo, o Canadá, considerado por muitos como um
paraíso do multiculturalismo, uma sociedade “pluralista” em sua essência (COUTURE,
2017), mantinha uma Legislação opressora e anti-laicidade, com a defesa de ser um
instrumento eficaz contra “charlatões” e “fraudes” religiosas. Ao fim que, outras leis
davam conta de incriminar casos de vantagem ilícita ou “estelionato” qualquer que
fossem esses. Estamos falando do ano de 2018, em um país “civilizado”.
O Brasil aboliu seu Código Penal de 1890, em 1942, e com ele os artigos que
criminalizavam as práticas de “espiritismos”, “feitiçarias”, “cartomancia”, na teoria a lei
mudou. Na prática, como Maggie (1994) demonstra, o Estado nunca deixou de ver,
principalmente nas religiões afro-brasileiras, o “maligno” e, consequentemente,
estratégias vão sendo criadas para sempre que possível criminalizá-las. Ora por
charlatanismo, ora por “perturbar a ordem pública”, essas crenças trazem em si o símbolo
da “delinquência” rezada por Lombroso. O Estado, sobretudo a Polícia, não se fazem de
rogados em manter a lógica da repressão, ou negando auxílio quando essas crenças são
vítimas de violência (SANTOS et. Al. 2017). É a manutenção do Racismo Religioso e
do Colonialismo (GROSFOGEL, 2012).
O que buscamos demonstrar com esse trabalho é que o Código Penal de 1890,
apesar dos opositores ferozes aos seus recursos teóricos e metodológicos, se manteve em
vigor por tantos anos, por estar alinhado ao pensamento das elites brasileiras, rezando das
mesmas normas morais que aqueles que decidiam pela infalibilidade da Lei. Não
importava se o Código se baseava na Escola Clássica ou na “moderna Criminologia”, o
importante era, na prática, coibir práticas consideradas “incivilizadas”, “indígenas” e
“incultas”.
O uso da obra de Fernando Ortiz pela polícia carioca, acaba por representar o
diálogo inegável que há entre a História de Brasil e Cuba, países próximos em muitos
aspectos, mas, sobretudo, pela violência que os formam como Nações. O Aspecto racista
que há nos teóricos que moldam o direito penal, medicina legal, psiquiatria, ciências
humanas9 não pode ser ignorado, eles seguem até os dias de hoje como base da literatura
penal brasileira, na formação de juristas e policiais, a discussão se amplia e chega aos dias
de hoje com a “Intolerância Religiosa”.
Por último, deixamos uma proposta ao estudo dos Casos do Código Canadense,
que merece uma observação mais apurada sobre seus pormenores, mas também se insere
na lógica da opressão das “minorias” políticas. Esse artigo lança aos que vierem, o desafio
de uma análise mais detalhada desses casos, sem a ilusão de ser o Canadá um país mais
“Civilizado” e “multicultural”, retirado da lógica racista que moldou os paradigmas do
mundo moderno, sobretudo nas Américas.

9Não tratamos nesse artigo, mas a figura de Nina Rodrigues, no Brasil é fundamental, também,
para compreender a formação racista que há em toda a intelectualidade brasileira. Em obras
como “O Animismo Fetichista dos Negros bahianos”, Nina estabelece suas convicções acerca
da miscigenação e “contaminação” da cultura dos brancos pelas práticas dos negros,
enegrecendo toda a “raça brasileira” (VELASCO, 2019).
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