Direito Comercial I (20/05/2009)

Art. 50/CC de 2002 => ainda que não possa ser considerado o melhor na enunciação da teoria,
ele guarda as notas da desconsideração da personalidade jurídica. Só admite a
desconsideração no caso de abuso da personalidade jurídica resultante de confusão
patrimonial ou de desvio de finalidade. (entende-se em doutrina que a fraude estaria
relacionada ao desvio de finalidade)

Análise dos textos legislativos anteriores ao CC:

1º diploma a tratar dessa matéria foi o Código de Defesa do Consumidor (lei 8.068/90) em
seu Art. 28, caput e parágrafo 5º:

Art. 28, caput: “O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou
ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da
pessoa jurídica por má administração.”
Art. 28, § 5°: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos
consumidores.”

No caput => com exceção da hipótese de abuso de direito, todas as outras hipóteses implicam
na imputação direta do sócio, não há de se falar em desconsideração da personalidade
jurídica.
As sociedades têm que observar o devido processo legal para se dissolverem. A dissolução
irregular é caso de imputação direta da sociedade.
O professor entende que “encerramento” e “inatividade” quer dizer quando ocorre falência ou
insolvência por má administração.
Muitas sociedades “quebram” devido à incompetência administrativa, mas isso não revela um
ato de má-fé, de fraude ou abuso; portanto, isso por si só não pode gerar desconsideração da
personalidade jurídica da sociedade.
Campinho sustenta em doutrina que o particular do caput art. 28 deve ser interpretado a luz
da lei de falências, ou seja, a má administração que gera a falência ou a insolvência deve ser
interpretada como aquela que traduz atos fraudulentos.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR=> o fato gera responsabilidade pessoal dos sócios e administradores

da pessoa jurídica, por gerar infração legal, mas também não é hipótese de desconsideração.

MÁ ADMINISTRAÇÃO => não deveria gerar a desconsideração, pois pode ser uma
incompetência ou má observação da administração, mas não revela má fé ou mau uso da
pessoa jurídica, pode apenas ser uma falha.
Deve ser lida diante do sistema falimentar, a má administração deve ser interpretada como ato
fraudulento que gera falência.
A Lei 11.101/05, no artigo 94, III, trata da falência por atos ruinosos ou fraudulentos, esses é
que gerariam a desconsideração por má administração, só que essa má administração é
ambígua.

O parágrafo 5º, art. 28 da Lei n° 8.068/90 é uma regra vazia, diz o que é hipótese de
desconsideração. Só se desconsidera a personalidade jurídica quando ela for um entrave à
responsabilização dos sócios e administradores, pois, se não o for, é imputação direta.
Essa regra é uma enunciação abstrata, não traz um caso concreto, é apenas um complemento
ao caput do artigo 28, não contempla uma situação de fato para aplicar essa desconsideração.

O caput do artigo 28 da Lei 8.068/90 cuida de duas situações:

=> Uma de efetiva desconsideração (quando houver abuso de poder), tendo a aplicabilidade
do parágrafo 5º;
=> Outras situações que são de imputação direta (pois a consideração da pessoa jurídica não
constitui obstáculo à responsabilização dos sócios e administradores).

Há quem afirme (Fabio Ulhoa) que esse parágrafo 5° constitui a teoria menor da
desconsideração da personalidade jurídica=> quando a pessoa jurídica não tem recursos para
responder por suas dívidas, isso geraria a superação da personalidade jurídica para
responsabilizar diretamente aos sócios e administradores a partir dos seus patrimônios (acaba
com a limitação da responsabilidade). Porém, para o professor, isso é errado, não foi
positivado, é uma deformação da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade
jurídica e deve ser totalmente afastada.
Isso se aplicaria em direito ambiental, do consumidor e também do trabalho.

Para o professor, essa regra tem que ser aplicada de acordo com o ordenamento jurídico e
em consonância com o caput do mesmo artigo.

Para este corrente, a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica é a regra do

artigo 50 do Código Civil, não devendo desconsiderar somente quando houver insuficiência
do patrimônio, mas também quando há desvio de finalidade (aspecto subjetivo) ou confusão
patrimonial (aspecto objetivo).

No STJ prevaleceu o entendimento da teoria menor e maior. → caso do incêndio no shopping

de Osasco (RE 279.273 – 3 votos contra 2).

Essa teoria menor poderia ser aplicada no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental,
podendo desconsiderar a personalidade jurídica só pelo fato de insuficiência patrimonial, não
sendo necessário analisar se houve desvio da finalidade ou confusão patrimonial, já
responsabilizando os sócios e administradores.

O risco empresarial é algo que sempre haverá, porém, dizer que em determinadas situações
(ex.: em direito do consumidor, ambiental, de trabalho, etc.) não vai haver limite quanto à
responsabilização dos sócios e administradores, independente de sua conduta, ainda que seja
uma conduta regular, independente de culpa, isso inibe os empresários a investir, pois sempre
haverá o risco a eles imputado.
Isso eliminará as pequenas e médias empresas do mercado e as grandes vão dominá-lo, pois
elas tem recursos para bancar esse risco. Isso geraria concentração do mercado na mão dessas
empresas que virão, assim, a controlar os preços e, alegando cobrir o risco empresarial, os
aumentar.
Esse risco permite que o sócio tenha seu patrimônio pessoal invadido pelo simples fato da
pessoa jurídica não ter patrimônio, ainda que a administração seja proba.

Na verdade, a teoria menor obriga o empresário a ter sucesso, caso contrário será
responsabilizado diretamente, pelo simples fato da incapacidade patrimonial da empresa.
Às vezes, a pessoa erra, falha, mas não se deve ser responsabilizada por isso, não parece
adiantar a boa-fé, a honestidade, para a teoria menor.
A conduta ímproba sim, é a que Campinho entende que deve ser punida, não a proba.
A Lei 8.884/94, no seu artigo 18 repete o artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor. Essa
Lei – 8884/94 – é a lei que pune o abuso econômico e institui o CADE.

A Lei Ambiental (9.605/98), no seu artigo 4º é autônoma e traduz o parágrafo 5º do artigo 28

da Lei 8.068/90, de forma a desconsiderar a pessoa jurídica sempre que for obstáculo para a
responsabilidade dos sócios e administradores, mas se não for, entende como imputação
direta.

Obs.: a questão da TEORIA MENOR e da TEORIA MAIOR foi criada por Fábio Ulhoa Coelho e
não tinha a pretensão de dividir a doutrina, visto que ambas fazem parte da mesma coisa e só
foram divididas assim por questão didática.