UERJ – Faculdade de Direito

Disciplina: Direito Administrativo I

Data da Aula: 27/10/2004 (Quarta-feira)
Professora: Patrícia Baptista
Transcritor: Vergílio Storani

Serviços Públicos (cont.)

Vamos ver se conseguimos terminar serviços públicos hoje. A gente tava dando uma
olhada, antes da prova, na lei 8987/95, que é a Lei Geral de Concessão e Permissão de Serviços
Públicos no direito brasileiro. Lei geral, lembro a vocês porque, porque existem várias leis
específicas que tratam de determinados serviços públicos especialmente, quer dizer, se a gente
quer saber quais são as regras dos contratos de concessão dos serviços de telefonia,
primariamente, a gente tem que ver na Lei Geral de Telecomunicações. Se a gente quer saber
quais são as regras específicas de concessão dos serviços de eletricidade, a gente tem que ir à Lei
Geral do Sistema Elétrico e assim por diante. Lei, aliás, de que ente? Depende do serviço, por
exemplo, gás canalizado, art. 25 §2º da Constituição.

Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição.
§ 2º   Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de
gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua
regulamentação.

Gás canalizado é um serviço público estadual, necessariamente, a lei que trata de gás
canalizado vai ser uma lei estadual, necessariamente, a lei que vai regular o serviço de gás
canalizado vai ser uma lei estadual. Então, a Lei Geral é a lei geral que vai ser aplicada,
subsidiariamente, as leis específicas de cada uma dos serviços públicos, quando há, quando existe
essa lei específica.
Bom, o que eu queria tratar, ainda na Lei 8987/95, era das formas de extinção das
concessões que, nesse caso, tem algumas particularidades que a gente já comentou. A lei, e isso
eu já falei, ela trata dos encargos do concedente, dos encargos do concessionário e trata dos
direitos e obrigações do usuário. Eu lembro a vocês que esta é uma relação de três pernas:
concedente, concessionário e usuário. São três figuras nesta relação jurídica, e eles se
relacionam entre si, ou seja, há relações concedente-concessionário, há relações usuário-
concessionário e há relações usuário-concedente, estas menos. A gente não pode esquecer que
esta é uma relação de três pessoas jurídicas(?), há um “contrato” entre o usuário e o
concessionário.
Formas de extinção, art. 35 da lei, eu não falei pra vocês o que que é...eu sempre reforço
um pouco esse negócio da extinção da concessão, porque eu já vi umas cinco dessas provas de
múltipla escolha que vocês fazem no final: OAB, Provão; eu não sei porque, mas os caras gostam
desse negócio, aí eles perguntam assim: “encampação é:”, como essas provas não são nunca
muito inteligentes mesmo e elas, normalmente, perguntam textos legais, freqüentemente eu vejo
que o sujeito gosta de pergunta o que é encampação, o que é caducidade. Eu, pessoalmente, acho
esses concursos, essas provas em que se pergunta textos de lei, que se cobra que você saiba o
texto da lei, de uma burrice ímpar, porque para a lei existe a lei, e não precisa ficar decorando.
Assim, concurso de 2º grau e mesmo de nível superior em direito, esses concursos para Oficial de
Justiça, para Técnico Judiciário, é batata que é decoreba, na verdade, eu aprendi isso,
curiosamente, nas provas para estagiário que eu fiz lá pro 6º período, 7º. Alguns concursos para
estagiário são o mesmo sistema. Eu descobri isso, estupefadamente, depois que eu falei: “Bom, na
véspera de uma prova, não tenho tempo pra estudar nada, vou dar uma lida na Constituição.”, eis
que me vi que a prova só perguntou, realmente, o que tinha, o que era o texto da Constituição, e
eu acabei ficando em 2º lugar num concurso que eu estudei na véspera porque eu não tinha
condições de estudar mais nada, então resolvi dar uma lida na Constituição. A prova que pergunta,
exatamente, o texto da lei não se salva. Não se testa nenhum tipo de raciocínio jurídico do sujeito,

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raciocínio jurídico zero, é só para ver se ele teve capacidade de decorar aquilo. E pergunta este
treco aqui (leitura do art. 35).

Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I - advento do termo contratual;
II - encampação;
III - caducidade;
IV - rescisão;
V - anulação; e
VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual.

O §1º tem uma regra importante (leitura do §1º).

§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos

e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no
contrato.

Não sei se eu comentei com vocês, a pouco tempo, eu estava dando uma aula na pós-
graduação do CEPED de Direito Empresarial, mas a aula era de Direito Administrativo, e,
evidentemente, os alunos do curso, que eu achei até interessante, assim, tinha uma variedade
interessante de pessoas, a gente tratou de serviços públicos, que hoje é um capítulo muito
importante da atividade empresarial, dada essa confusão no meio de campo, eu tava tratando de
serviços públicos e uma das questões, um rapaz era curador de falências fez a seguinte pergunta:
“a concessionária pode falir?”, quer dizer, é uma empresa, pode falir?. Em princípio, sim,
teoricamente, pode falir, e aí? O que pode ser levado à massa falida dos bens da concessão, da
concessionária? É possível você liquidar, arrecadar bens? Por exemplo, uma barca. Vamos supor
que a concessionária que explora o serviço de barcas quebre, você pode penhorar? Você pode
levar, como parte do espólio desse ente quebrado e aliená-lo para efeito de pagar os credores, as
barcas, por exemplo?
(algum aluno fala algo inaudível)
Os bens, será? Você tem total razão, serviço pode, o imaterial do serviço pode, e os bens?
O que diz o §1º é isso (leitura do §1º). Aí, eu comentei com ele, que eu me lembrava que li, já, o
contrato de concessão do metrô, da Opportrans, era metrô estadual e eu li o contrato de
concessão do metrô uma vez. Uma coisa que me chamou bastante atenção, os bens do metrô,
quer dizer, os trens, as estações, eram públicos, o metrô era do estado, uma empresa, uma
sociedade de economia mista estadual e o estado concedeu. Concedeu o quê? Concedeu o
serviço. Os bens continuaram públicos, as estações, os trens, continuam todos públicos. O uso que
afeta o serviço foi passado, mas a propriedade, quer dizer, o metrô, a Opportrans, ela não virou
dona das estações, nem das linhas, nem dos trens. Então, esses aí, jamais, não passam. Aí, eu ia
comentar, em primeiro lugar, para eu saber o que vai acontecer é: 1 – verificar como é que foi feita,
como é que foi o mecanismo do contrato, qual foi o mecanismo contratual, o que foi passado para
o concessionário; 2 – é muito pouco provável, pela leitura conjugada, inclusive desse §1º do art.
35, que seja possível arrecadar, para efeito de massa falida e etc., os bens que afetam,
diretamente, a prestação de serviços, como diz aqui (leitura do §1º - “os bens são reversíveis”),
reversíveis, mas e aí? E os que nunca foram? Mesmo esses. Vamos supor que a Opportrans
compre mais trens, ela compra, esses revertem também, e aí? A empresa fica a ver navios? Não, a
gente vai ver já, já, que tem regras pra isso. Evidentemente vai reverter, mas o poder público vai
ter que indenizar, vai ter que pagar alguma coisa por esta reversão. Pagar o investimento que
ainda não foi devidamente amortizado. Leitura do §2º.

Art. 35, § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder
concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

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 Leitura do art. 36.

Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas
dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados,
que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do
serviço concedido.

Por que existe esta regra? Vamos supor que o contrato de concessão seja de 30 anos, no
27º ano, o serviço está... Vamos supor que é o serviço dos trens suburbanos. Os trens tão
decrépitos, e é preciso fazer um investimento para manter a qualidade da prestação de serviços, é
preciso que a concessionária, que ela é obrigada a manter eficiência na prestação de serviços, é
obrigada a manter os serviços prestados no melhor nível possível, ela seja obrigada, por conta
disso, a comprar um trem no 27º ano. Evidentemente, no 30º ano, extinta a concessão pelo
advento do termo, os bens vão reverter, este trem inclusive. A regra assegura que os investimentos
que ela fez, e que ainda não foram amortizados, perto do prazo final da concessão, sejam
indenizados. Justamente para não desestimular o concessionário ou evitar que o cessionário deixe
de investir na prestação de serviço, próximo ao termo. Esta é uma realidade que a gente não viveu,
ainda, porque os contratos de concessão feitos sob a égide desta lei, não chegaram, ainda, ao seu
termo. Mas, enfim, a norma tem essa razão de ser.
Leitura do art. 37.

Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o
prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e
após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Esta é uma regra de suma relevância. “Por motivo de interesse público”, leia-se o quê?
Conveniência e oportunidade da Administração. Lógico que a gente sem entrar no problema do
desinteresse(?) por motivo de interesse público é conceito jurídico indeterminado ou não. Hoje em
dia não se pode deixar de saber que há quem sustente que isso aqui não é discricionariedade. Mas
vamos no clássico, por motivo de interesse público significa o quê? Conveniência e oportunidade
da administração, ou seja, a lei admite que o poder público, por razões de conveniência e
oportunidade, possa retomar o serviço. Mas olha a novidade dessa lei, olha o que essa lei exigiu:
“mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização”, ou seja, essa
faculdade do poder público de retomar o serviço, por motivo de conveniência e oportunidade, ela é
muito restrita, porque hoje, a lei impõe que ela tenha que ser precedida de uma autorização legal
específica e de prévia indenização. É para evitar o que eu contei pra vocês que o Brizola fez com
as empresas de ônibus, é pra evitar que (aluno fala algo inaudível). A encampação das empresas
de ônibus feita pelo governo Brizola, justamente, foi feita sem autorizativo legal específico, e
justamente, sem prévia indenização. A lei, sem acabar com a possibilidade do poder público
resolver retomar um serviço, impôs duas condições rigorosíssimas, tanto que para esta hipótese
acontecer, hoje em dia, é muito difícil.
(Nilton fala algo que, como sempre, não dá pra ouvir direito, mas é algo sobre a indenização que
as empresas recebem em relação aos bens que já eram do estado antes da concessão)
Vai indenizar o que ela tiver feito de investimento. Esse cálculo da indenização vai ser tão
complexo, bom do escritório de advocacia que pegar essa causa, por que se isso vier a acontecer,
um dia, essa é daquelas ações extremamente complexas, você pode cobrar um dinheirão. Agora, o
problema é o seguinte, aqui fala: “após prévio pagamento da indenização”, justamente, para evitar
que faça e caia no precatório depois. Isso aqui nunca aconteceu, a gente não sabe.
Leitura do art. 38.

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente,
a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais,
respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as
partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

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I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as
normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou
regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses
decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para
manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos
prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de
regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de
tributos, inclusive contribuições sociais.

Caducidade é o que ocorre quando há inexecução total ou parcial do contrato de

concessão pela concessionária. E aqui o §1º diz quais são as hipóteses de caducidade.
E ainda tem o art. 39 (Leitura do art. 39).

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no
caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação
judicial especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela
concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial
transitada em julgado.

Enfim, é muito importante a gente ter noção de que o poder público, declarada a
caducidade, extinta a concessão por qualquer razão, ele pode retomar os bens, ele pode ocupar os
bens, inclusive pessoal utilizado na prestação do serviço. Para quê? Para garantir a continuidade
da prestação do serviço público. Há uma série de normas que são aplicadas ao poder público
essa...ele assume os bens da concessionária, vai pagar, mas ele assume os bens da
concessionária. Você pode imaginar assim, os computadores, os serviços administrativos e tal, o
poder público vai assumir, a fim de evitar que haja interrupção na continuidade na prestação do
serviço público. O único caso que eu já vi, em que se ameaçou declarar caducidade, foi um caso
da ANATEL, em relação a uma empresa de telefonia do sul, do Rio Grande do Sul, em que os
sócios da concessionária, os sócios do consórcio da concessionária, estavam em briga, e aí, a
ANATEL ameaçou intervir. Foi o único caso, não chegou a isso, mas esteve bem perto. Foi o único
caso das concessões, sob este regime, em que se teve mais próximo de algo semelhante a estas
hipóteses drásticas. Não obstante o fracasso do regime de concessões das ferrovias, que a gente
vive lendo por aí, também, de vez em quando, se acusa o governo de omissão absoluta, que
deveria ter retomado algumas dessas concessões por absoluta ineficiência dos concessionários, e
não foi feito até então. Talvez, um pouco até pela deficiência do órgão regulador, que eu não sei é
aquela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que é a reguladora dessa parte de
ferrovias.
(pergunta inaudível)
Não, veja bem, a concessionária que já existe, ela tem a concessão da linha 1 e da linha 2,
outras linhas têm que ser licitadas. Existe aquela briga, que eu comentei com vocês, entre o estado
e o município. A rigor, o serviço de transporte municipal é de quem? Do município. Por que o
estado tem metrô? Por que o metrô é estadual? Porque, historicamente, foi o estado que fez o
investimento, que desapropriou, etc., questão só de propriedade, da linha 1 e da linha 2. Aí o
estado quer licitar, a linha 3 ou 4, e aí, existe um conflito entre o município e o estado hoje,
naquelas linhas lá da Barra, o município que fazer de um jeito e o estado de outro, não sei o que
isso vai dar. Eu não sei, e aí teria que ver, as linhas eventualmente já previstas no traçado, eu não
sei se é o caso da linha 4 ou a extensão da linha 1 a partir de Botafogo até a Gávea, eu não sei se
isso já constando no traçado original é do estado. Enfim, tem esse elemento histórico a par do
elemento legal que é um serviço municipal e, portanto, seria do município. Linha de São Gonçalo?

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Estadual, inequivocamente, porque passa por vários municípios, começa em Niterói, etc., tem que
licitar. O estado já fez várias licitações, a linha São Gonçalo-Niterói já foi licitada, era um negócio
super-complexo do ponto de vista jurídico inclusive, e eu não sei o que que deu, se chegou a se
assinar o contrato de concessão. Mas é preciso licitar, a Opportrans é concessionária do que já
tem. E, eventualmente, do que foi incluído no contrato de concessão dela, até expansões. Eu sei
que no contrato de concessão dela tem a previsão de expansões, nada além do que tá no contrato
de concessão.
Eu tava olhando a matéria de serviços públicos no livro da Maria Sylvia, aliás, cá pra nós,
eu achei tão sem gracinha, é muito conservador, essas questões mais novas, não tem muito aqui,
embora do ponto de vista acadêmico e de sistematização básica, em poucos livros se aprende
essas sistematização tão claramente. E aí, nesse capítulo de serviço público, eu vi que tinha
esquecido de falar de uma coisa, falei de um monte de coisas que não tem aqui, mas tinha
esquecido de falar da classificação dos serviços públicos, que parece besteira, mas, na
verdade, é importante nesse caso. Eu detesto classificação, mas algumas classificações são
importantes porque faz a gente entender melhor alguns conceitos. E essa classificação dos
serviços públicos aqui, é uma classificação importante, por isso, eu queria tratar como a última
coisa que a gente vai ver em serviços públicos.
Costuma se falar em serviços uti singuli e serviços uti universe, ou seja, serviços
singulares e serviços universais, mas não no sentido de universalidade que a gente estudou. Os
serviços uti singuli (singulares) são aqueles onde você pode especificar o montante do serviço
público que pode ser usufruído por cada usuário, é um serviço em que você tem, exatamente,
como mensurar a parcela do serviço que cada usuário usufrui, você tem como particularizar esse
montante que cada um usufrui. É fácil isso, o ônibus, por exemplo, você vai lá pega o ônibus, você
paga exatamente pelo serviço que você usa, você consegue estimar e avaliar a quantidade de
serviço que cada um usufrui, luz elétrica, água potável. Os serviços uti universe (universais) são
aqueles que, em tese, são considerados indivisíveis, não tem como aferir o quanto daquele serviço
é utilizado por cada um, por exemplo, segurança pública. Você tem como aferir o quanto que você
usa do serviço de segurança? O STF falou em relação a iluminação pública, é um serviço público,
mas você não tem como aferir o que cada um, exatamente, utiliza daquele serviço de iluminação
pública. Os serviços uti singuli podem ser remunerados, em geral, por tarifas, mas em alguns
casos também por taxas, porque a taxa serve para remunerar o quê? Serviços específicos e
divisíveis. Então, a remuneração dos serviços uti singuli ou é por tarifa, ou é por taxa, ou é por
preço público, ou é por taxa.
Já nos serviços uti universe, eles não podem ser remunerados nem por preço público
nem por taxa, ele não é específico, ele não é divisível, você não consegue aferir o montante que
cada um utiliza, de modo que os serviços públicos uti universe, eles são remunerados, custeados
pelas receitas dos impostos, que são verbas sem destinação específica. O imposto não é
vinculado, nem pode ser vinculado a um determinado gasto, então ele custeia os serviços públicos
em geral, o funcionamento da Administração Pública em geral, inclusive os serviços uti universe:
segurança pública, a iluminação pública que o STF afirmou que não pode ter taxa, e outros casos
de serviços em que você não tem como fazer aferição.
Outra classificação importante que tem aqui, é uma classificação em serviços públicos
próprios e serviços públicos impróprios. Há mais de uma classificação, há mais de uma
definição de serviços públicos próprios e serviços públicos impróprios. Uma que a professora Maria
Sylvia traz ali, é a seguinte: “Serviço público próprio é, realmente, aquela atividade que é,
essencialmente, pública, aquela atividade que é, essencialmente, integrante do espaço público,
integrante da atividade estatal, ela é pública da essência daquela atividade”. Ela fala em serviço
público impróprio para designar algumas atividades que, não obstante tivessem ou tenham um
caráter econômico forte, precisam de uma autorização do poder público para funcionar, elas não
seriam propriamente um serviço público, porque, na verdade, elas seriam atividades econômicas
privadas, mas que dependem de autorização do poder público. O exemplo que ela dá: serviço de
despachante, serviço de pavimentação de rua, de guarda particular em estabelecimentos. Esta é
uma das definições de serviço público impróprio. Eu vejo esta expressão ser utilizada com mais...,
esta designação “serviço público impróprio” e “serviço público próprio” ser utilizada com mais
propriedade, eu acho que é uma definição melhor, diz o seguinte: “Serviços públicos próprios
são aqueles serviços que são ínsitos ao Estado e que não podem ser, de modo algum, prestados

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por particular, não podem ser delegados, são atividades que dependem do ius imperium, é o caso
da segurança pública, é o caso dos serviços jurisdicionais”. O público, o ius imperium, o elemento
estatal, estes serviços só podem ser prestados com este elemento estatal, são insuscetíveis de
delegação, são serviços indelegáveis, e, por isso, nesta definição seriam serviços públicos
próprios. E, há quem afirma, então, que serviços públicos impróprios seriam os serviços
delegáveis, ou seja, são utilidades públicas, são de titularidade pública, mas podem ser delgados
porque não dependem do público, do caráter de ius imperium para que possam operar, que é o
transporte, o gás, a maioria dos serviços públicos que a gente assimila como tal, para serem
prestados não dependem da presença estatal em si mesmo.

(Um aluno pergunta: Professora, e naquele caso de administração de uma unidade prisional, que
tentaram privatizar?)
Pois é, se é para a guarda prisional, se pode imaginar que a administração penitenciária
possa ser delegada, mas será que você consegue imaginar os agentes, os guardas penitenciários
possam ser privados? Eu acho que no Brasil, dificilmente se acharia constitucional que a atividade
que dependa do ius imperium, depende do uso da força possa ser privado, possa ser privatizado,
não tenho dúvida de que a administração prisional, ela pode, é comida, manutenção, etc., mas a
atividade de segurança dos presos, da segurança do presídio é “ius imperium”. A gente tem
reiteradas decisões, em que as atividades públicas que precisam do ius imperi para funcionar, que
precisam da força estatal é indelegável, dependem da força, dependem da autoridade. Estou
usando força, mas autoridade é mais cabível. Toda a atividade que precisa da autoridade estatal,
essa eu acho pouquíssimo provável que se permita a delegação, no nosso ordenamento jurídico,
pelo menos como a jurisprudência e a doutrina. Eu até tava pensando naquela decisão do
cemitério, que a gente tava falando na semana passada, e aí eu falei que o STF ainda continua no
Hely, os ministros do STF e o Hely continuam lá, por quê? Faixa etária, uma série de razões que
os ministros do STF optaram pelo Hely, então, muitas posições que o Hely sustenta, essas teses,
todas, tradicionais, elas vão custar muito, se é que um dia vão sair porque, evidentemente, muitas
delas são muito boas, você vai custar muito a abandonar algumas posições tradicionais. Embora
alguns ministros do STF, esses ministros mais novos, alguns deles pelo menos, já têm estudado
em outras fontes, mas o Hely ainda tem um papel extremamente relevante como doutrinador, e a
jurisprudência segue a doutrina dele. No Direto Administrativo, o papel da doutrina é, sempre,
muito grande, sobretudo sobre este aspecto da necessidade de você dar unidade à interpretação
das normas administrativas do país porque, do contrário, você não tem qualquer unidade, você tem
6000 fontes legislando esse negócio, e, aí, vira um caos se você não tiver uma unidade doutrinária,
unidade terminológica, enfim, o papel da doutrina é um pouco esse, confere a unidade ao
tratamento dessa disciplina que você tem muita gente legislando sobre ela.

(uma aluno pergunta: Isso é aqui no Brasil, né? Porque na época das grandes privatizações, lá na
Inglaterra, chegaram a privatizar a polícia, né?)

Pois é, isso é aqui no Brasil, por isso que eu tô falando, aqui, do jeito que o Direito
Administrativo é lido, dificilmente, agora se você pega um país anglo-saxão é muito diferente, eu
falei com você logo no início, a teoria toda que eu falei logo no início, ela tem um razão de ser, leva
que você tenha dois sistemas com concepções bastante diferentes, e o direito anglo-saxão, até
muito pouco tempo atrás, simplesmente não se reconhecia, sequer, a existência de um ramo do
direito específico para regular a relação entre a Administração Pública e particulares, século XX
avançado, anos 50, anos 60, na Inglaterra e nos EUA, havia quem repudiasse a existência desse
ramo, este ramo não existe, é Common Law, e Common Law pra todo mundo. Então, você tem
uma tradição que é radicalmente diferente, uma tradição de não-público radicalmente diferente, e
aí, evidentemente, nessa tradição de não-público, isso fica mais facilitado, a gente, aqui, tem o
Direito Administrativo na origem de tradição francesa e que eles lá, ainda hoje, são muito ligados
ao público, eles, lá, quase não admitem que particular preste serviços públicos nenhum, ainda
hoje. Até a Air France, é tudo público e eles lá não conseguem, vai falar em privatizar, cada vez
que se fala em privatizar, é uma gritaria: “Estão acabando com o serviço público à francesa.”, é
assim que eles tratam, e há livros e livros, isso é uma coisa muito legal lá, eles discutem as crises,
então, há livros e livros da crise do serviço público, “A Crise da Noção do Serviço Público à

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Francesa”, e, aí, são vários e vários autores todos se derramando e discutindo essas crises. Por
que eles vêem ameaçado o conceito de serviço público à francesa, ameaçado por quem? Pela
União Européia. A União Européia tem uma cartilha que é bem diferente dessa, algo como: “vamos
facilitar o (?) de gente e de serviços, então, a União Européia vê com péssimos olhos a noção de
serviço público à francesa, que é essa noção do serviço público estatal. Já se fez de tudo pra essa
noção mudar, mas na França é muito difícil. Então, a gente bebeu de uma outra fonte, nosso
sistema tem origens em outra fonte, e aí, as vezes fica difícil comparar com o sistema anglo-saxão,
eles, realmente, admitem coisas lá, que não se encaixa com as nossas noções mais tradicionais de
Direito Administrativo.
Ela (Maria Sylvia) tem outras classificações aqui, vale a pena dar uma lida, mas não é
nada essencial.
E, com isso, a gente pode mudar de página. A gente vai começar a tratar de agentes
públicos.

(Uma aluna pergunta se é legal o fato da Procuradoria Geral do Estado defender autarquias e
fundações, se isso precisaria de uma lei ou de um convênio)

Depende de convênio em uns casos, depende de lei em outros, e de decreto em outros,

mas, sempre que há...sempre que..., Procuradores do Estado e do Município são advogados, qual
a diferença de você, por exemplo, vamos supor, um advogado público, um procurador de um órgão
público, qual a fonte do mandato dele? A gente tem na advocacia privada um mandato, o mandato
é contratual, uma procuração, é um instrumento, uma relação contratual. Qual é a fonte do
mandato de um advogado público, em regra? Legal, por exemplo, Procuradores do Estado, existe
uma lei, nem precisa ir muito longe, art. 132 da CF diz que compete aos Procuradores do Estado
representação judicial e consultoria dos entes da federação, os estados, então, a fonte deste
mandato é, sobretudo, constitucional. É a Constituição que lhes atribui representação judicial, em
relação ao ente federado estado, não ocorre a mesma fonte para as autarquias, as fundações, a
administração indireta em geral. E aí? Quais são as fontes possíveis? Pode ser uma fonte legal, o
regime dessas autarquias e fundações é o regime jurídico público, então é possível que exista uma
lei estadual ou uma lei municipal, que atribua a alguns ou a outros advogados a representação
dessas entidades. Quer ver um exemplo? A UERJ tem um corpo de procuradores próprio, ela não
é representada em juízo pela Procuradoria Geral do Estado, que existe um instrumento, uma lei,
uma norma que atribua que existe uma procuradoria da UERJ. Agora, o DETRAN, existe um
decreto estadual, uma lei que diz que a representação judicial do DETRAN é feita pela
Procuradoria Geral do Estado. Podia dizer que a representação judicial do DETRAN seria feita
pelos advogados do DETRAN, mas atribui a Procuradoria do Estado. A fonte ou é uma lei
específica, ou é um decreto específico, ou um convênio em muitos casos, quer dizer, a gente,
agora, tá defendendo a CODERT (Companhia de Desenvolvimento de Terminais Rodoviários do
Estado do Rio de Janeiro) que é uma empresa pública, eu acho, ou uma sociedade de economia
mista, um ente de direito privado, e a procuradoria passou a representar a CODERT em juízo, nós
viramos advogados da CODERT, qual foi a fonte? Foi um convênio. Sempre tem que ter um
instrumento, se não for legal, ou seja, se não tiver uma lei, tem que ter um instrumento, tem uma
procuração, quando eu entro nos autos em favor da CODERT, tem uma procuração, como um
advogado qualquer.

(O mesmo aluno disse que o decreto é abaixo da lei, e se a lei conferiu autonomia
às autarquias e as fundações, concedeu personalidade jurídica própria para elas, então, o decreto
estaria contrariando a lei)

Não, porque cabe ao presidente da autarquia nomear os advogados dela, ele nomeia
quem ele quiser, inclusive os procuradores. Em nível federal, há uma lei que diz que a
representação judicial das autarquias e fundações públicas federais será feita pelos advogados da
União, pelos procuradores federais, etc. Vai ter que achar uma fonte: legal, convênio, procuração
ou decreto, uma fonte válida. Se não tiver não pode, nunca vi que não tivesse, posso garantir que
não tem, em nível estadual não existe sem fonte.

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Agentes Públicos

Vamos então começar a dar agentes públicos, nosso penúltimo ponto. Esse ponto é grande,
depois é Responsabilidade Civil do Estado que não é grande.
(fim do lado A)

AGENTES PÚBLICOS

AGENTES POLÍTICOS

SERVIDORES PÚBLICOS

Funcionários Públicos Empregados Públicos

Servidores Temporários

Particulares em colaboração c/
Poder Público

Delegados de serviços ou de ofícios

Aqueles que recebem requisições
públicos

Gestores de negócios

...mas são didaticamente úteis, de modo que não tem como a gente escapulir de algumas
didaticamente úteis. Esta é uma delas. Esta classificação, é uma classificação bastante ampla e
que engloba a maior parte dos vínculos que se pode ter com a Administração Pública, a maior
parte dos vínculos que unem particulares com a Administração Pública, e esta é uma classificação
do Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, que vem a ser o pai do Celso Antônio Bandeira de
Melo. É uma classificação útil, porque ela engloba a maior parte dos vínculos que você pode ter
com a Administração, mas, eu tenho que advertir, de cara, que não tem qualquer uniformidade,
nem doutrinária, nem legal, no uso dessa terminologia, ou seja, o que o sujeito chama de
funcionário público, outros chamam de servidor público, só para a gente ter a dimensão do
problema, não é para decorar estes nomes, é para entender a natureza dos vínculos . É isso que é
relevante, não interessa o nome que a lei usa, até porque o legislador, em geral, é meio burro para
essas coisas, não sabe muito de Direito Administrativo então usa o nome que quiser. Então, não
interessa o nome, mas sim o vínculo jurídico que vai ligar essas pessoas à Administração Pública.
Ele põe todo mundo no “grupão” chamado “agentes públicos”, ele designa, genericamente,
toda essa natureza, essa grande diversidade de vínculos num grupo chamado agentes públicos.
A primeira figura nesse grupo de agentes públicos, em que já é uma figura mesmo
polêmica, é a figura dos chamados “agentes políticos”. Vocês já devem ter ouvido em algum lugar
o juiz dizer que não é funcionário, que ele é um agente político, juiz e promotor, porque, hoje em
dia, o Ministério Público adora dizer que é agente político, os promotores também fazem a maior
força para entrarem neste grupo aí, são agentes políticos. Bom, você tem duas maneiras de
enxergar esse grupo, pode dar uma interpretação mais ampla ou uma interpretação mais restrita,
desse pessoal que se acha agente político ou que é agente político. A mais restrita, e que eu acho
a mais apropriada, diz que são considerados agentes políticos aqueles que exercem as funções

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estatais típicas, ou seja, executar, julgar e legislar, ou seja, não há dúvida de que um deputado é
um agente político, o juiz nessa concepção é uma agente político, ele exerce um dos poderes
estatais. O legislador, o deputado, senador, vereador, nessa acepção é um agente político. E no
Executivo? Quem seriam os agentes políticos dentro do Executivo? Aquelas figuras que exercem a
chamada direção superior da Administração Pública, o chefe do Poder Executivo e seus auxiliares
diretos: Ministros, Secretários de Estado e Secretários dos Municípios, que são considerados da
direção superior da Administração Pública, estes, no Poder Executivo, seriam os agentes políticos.
Esta uma das definições, essa é uma das maneiras de encarar, que é a que eu acho o uso
mais apropriado dessa designação “agente político”. Tem uma outra, já se quis estender essa
designação de agente político, que diz o seguinte: “Agente político são todos os servidores
públicos que têm sede, assento constitucional, ou seja, todas as carreiras públicas, todas as
funções públicas que tem previsão constitucional seriam agentes políticos”. E aí, o Ministério
Público e até os Defensores Públicos viram agentes públicos, delegados de polícia, todo mundo
que tem assento constitucional, todo mundo que a Constituição contempla seria agente político.
Não gosto desta definição, acho que é estender demais a designação de agente político, acho que
usar o termo “agente político” de forma restrita é melhor. Dizer que um sujeito é agente político não
quer dizer que ele está excluído de outra categoria não, o Presidente da República é um
funcionário público, a gente vai ver que o Presidente da República tem um vínculo com a
Administração, é um servidor estatutário como qualquer outro, o regime dele é estatutário, ele é
ocupante, exclusivamente, de um cargo em comissão, cujo mandato é atribuído, mas é funcionário
público, as regras são estatutárias, o mesmo se dá com o juiz, até esse negócio do juiz é meio
complicado, mas aos juízes se aplicam algumas regras estatutárias, eles também são funcionários
em alguma medida. Então, esta classificação de agente político não exclui esse pessoal da outra
designação de funcionário público, necessariamente não, é que eles têm um regime especial, mas
o Ministro de Estado é um funcionário público estatutário, aplica-se a Lei 8112/90 do mesmo jeito.
Aí, o Oswaldo Aranha Bandeira de Melo fala de uma categoria que ele inclui servidores
públicos, um bando, ele põe um bando de gente designando servidores públicos: os funcionários
públicos, os empregados públicos e os servidores temporários.
Os servidores temporários quem são? Dêem uma olhada no art. 37, IX da CF (leitura do
inciso).

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público;

O texto constitucional em vigor admite a contratação por tempo determinado, para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público. Primeiro lugar, a gente tem uma norma
constitucional que tem uma definição que usa de um conceito jurídico indeterminado brabo:
“necessidade temporária de excepcional interesse público”, esse é um caso que eu acho de
conceito jurídico indeterminado certo, não acho que deva se defender que seja discricionário, no
fundo, no fundo, evidentemente, quem é o juiz, quem é o avaliador dessa necessidade temporária
de excepcional interesse público? Evidentemente, acaba sendo a Administração que decide. Mas
aí ele fala: “a lei estabelecerá os casos de”, em primeiro lugar, essa é uma norma constitucional de
eficácia limitada tranqüilamente, existe essa lei federal, a Lei 8745/93, que, evidentemente, só se
aplica a União. Existem leis estaduais e existem lei municipais, a pouco tempo, eu me manifestei
numa representação de inconstitucionalidade, em que o Ministério Público ajuizou uma
Representação de Inconstitucionalidade, ou seja, controle de constitucionalidade concentrado em
nível estadual, contra uma lei, acho que era de São Francisco do Itabapoana, um município desses
lá do Norte Fluminense, e a lei municipal que, justamente, definia quais eram as contratações por
tempo determinado, a aí? O que o Ministério Público dizia? Dizia que o município havia incluído na
lei, situações admitindo contratação temporária, situações que não eram situações de excepcional
interesse público, que não eram situações temporárias. Por quê? Porque o poder público, em
geral, ele malversa este artigo, já vi muito uso abusivo dessa hipótese, por exemplo, a UERJ, aqui,
a gente contrata muito por tempo determinado, então, vamos supor que hoje eu me aposentasse,

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evidentemente que amanhã eu teria uma necessidade de excepcional interesse público, desde que
a lei, assim, admitisse na contratação de professores, mas eu teria uma necessidade de
excepcional interesse público, e eu poderia contratar, daqui a dois anos esta hipótese perduraria?
De jeito nenhum. Se eu me aposento hoje, inadvertidamente, eu imagino seja possível um
professor ter 69 anos, ora, a faculdade tem a obrigação de se precaver, já que ela sabe que ele vai
se aposentar em 6 meses, eu acho que ela não poderia usar a contratação temporária para suprir
essa carência, a não ser que o procedimento de solicitação do concurso seja retardado mais do
que devia, às vezes acontece.
Você não pode usar essa regra da contratação temporária para suprir as necessidades
habituais da Administração, pra suprir a carência dos quadros, você tem um quadro com 200
cargos e 100 tão vazios, qual é a solução? Fazer concurso, não fazer contratação temporária. A
Administração Pública malbarata essa possibilidade de contratação temporária numa boa, se
valendo do fato que ela é que é a juíza do que é excepcional interesse público, e nessa lei
municipal que o Ministério Público ajuizou a representação, uma coisa bastante interessante é que
se previa na lei, várias hipóteses de contratação de gente para uso em atividades regulares, quer
dizer, funções normais da Administração, por isso que essa lei era realmente inconstitucional, mas
ela previa também a contratação em hipótese de festival de verão, admitia que todo ano tem um
festival de verão no tal município, ou seja, contratação de gente para trabalhar neste festival de
verão, isso é uma necessidade de excepcional interesse público? É. É temporário? É. Você precisa
ter um servidor no quadro permanente, lá, só pra trabalhar 3 meses no ano? Não. Então se eu
tenho uma atividade que é, necessariamente, sazonal, que não é uma necessidade contínua, eu
tenho essa hipótese. A meu juízo, pelo menos. Então, era interessante a Representação de
Inconstitucionalidade, na verdade, eu acabei não me manifestando sobre o mérito porque havia
outra questão prévia, eu queria saber qual era a iniciativa da lei, porque, necessariamente, é uma
lei que tem que ser de iniciativa do Poder Executivo, por causa do art. 61, § 1º, II, e da CF, e o
processo não dizia de quem havia sido, se do Executivo ou do Legislativo, a iniciativa da lei. Se
fosse do Legislativo, havia um vício de inconstitucionalidade formal e, por isso, como eu não tinha
essa informação, eu devolvi o processo pedindo que o Presidente do Tribunal oficiasse lá a
Câmara de Vereadores da cidade, para que viesse essa informação antes de eu falar sobre o
mérito. Mas era uma Representação de Inconstitucionalidade interessante sob essa ótica de
contratação temporária.
Qual é o regime desse povo, na contratação temporária? Temporária tem que ser
temporária, esse é outro desvio. Temporário não significa que os contratos possam ser renovados
ad eternum, normalmente as leis que cuidam disso fixam: “seis meses, renovável, no máximo, a
um ano”, se há contratação temporária que, em geral, ultrapassem isso você já começa a ter uma
inconstitucionalidade. Qual o regime desse pessoal? Isso é interessante. Que essa hipótese é uma
hipótese necessária, ou seja, que há de se ter esta previsão, eu não tenho dúvida. Qual o regime
desse pessoal? Depende do que a lei dispuser, pode ser um regime de contratação temporária
celetista, a lei federal, estadual, municipal pode dispor isso, ou, aqui no Estado, por exemplo, a lei
diz que esse pessoal vai ter um regime de contrato administrativo, é um regime contratual, mas
não é um contrato de trabalho, é um contrato administrativo que fixa as condições dessas
prestações, desse serviço. Qual vai ser esse regime? Vai depende da lei de cada ente da
federação que dispuser a respeito. Eu já comentei com vocês o problema das bailarinas do Teatro
Municipal, não já? Eu recebi um processo para parecer, há uns oito anos atrás, e era o seguinte: o
Teatro Municipal fazia contrato temporário e a questão que havia se levantado era que era tudo
inconstitucional, o regime do pessoal do Teatro Municipal era regime estatutário desde do tempo
que foi instituído o Regime Jurídico Único, de fato era tudo inconstitucional. Não resolvi o problema
do Teatro Municipal? Não, resolvi o problema do Teatro Municipal. Na verdade, a Fundação do
Teatro Municipal, como qualquer fundação pública, a maior parte delas, até 88 o pessoal era
celetista, em 88 criou-se um negócio chamado Regime Jurídico Único, e por conta disso, virou todo
mundo estatutário, ou seja, a pessoa faz concurso para bailarina do Teatro Municipal com 21, 22
anos e vai se aposentar com 60, 65. Vocês já imaginam o problema? Este é o problema, imagina
que você tem o quadro de 100 bailarinas, 30 ou 40, não sei, são funcionárias de carreira 30 anos,
ainda não tem isso tudo porque o Regime Jurídico Único não tem isso tudo, mas o que fazer com
essas bailarinas? Já que o “Lago dos Cisnes”, elas não vão mais formar. Tem uma solução, o
Teatro Municipal tem uma escola de dança e essas bailarinas viram professoras, mas isto não

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resolve o problema artístico, que eu posso não ter no quadro, profissionais com características
necessárias suficientes para todas as montagens de todas as obras artísticas do Teatro Municipal,
pros músicos sente-se menos, mas para o coro, isso é um problemão porque a voz dança, e para o
corpo de baile também. E aí? Aí que, necessariamente, a única saída é admitir que o Teatro
Municipal faça contratação temporária, que o Teatro Municipal possa fazer contratação temporária
para determinadas produções artísticas, para suprir as necessidades artísticas, nesse parecer eu
dizia que o Regime Jurídico Único, o regime estatutário, era francamente inadaptável a esta
atividade artística de baile e etc., quer dizer, o regime estatutário não é um regime feito para esta
função, claro que os bailarinos, os músicos, etc., adoram isso, é a única garantia que eles têm na
vida, eles têm emprego público, é a única maneira, no Brasil, do sujeito sobreviver, do ponto de
vista, da ótica da administração isso é uma desgraça, você vai ter gente envelhecendo, e vai ter
quadros fixos sem a capacidade para fazer todas as produções artísticas, resumindo, a única
saída: admitir contratação temporária, só que quando fiz esse parecer não tinha lei, a lei estadual
que cuidava dos contratos temporários, previa agente penitenciário, professor e mais um, dois ou
três cargos, não havia autorizativo legal, neste parecer eu sugeri, então, que a Administração
mandasse, para a Assembléia, um projeto de lei admitindo-se, expressamente, a contratação
temporária no Teatro Municipal, virou lei, o Executivo acatou minha sugestão, mandou o projeto de
lei e foi aprovado em 96 ou 97. O Teatro, hoje, contrata temporariamente com base nessa lei que
se fez à minha sugestão. Não estou me gabando não, só estou dizendo que, era uma hipótese em
que o uso do autorizativo legal se impunha, é necessário, eu tenho uma necessidade
administrativa real que torna necessário que eu possa permitir a contratação temporária. E ainda
se faz concurso, porque eu tenho um corpo estável, eu tenho um número de cargos, teoricamente,
não se poderia fazer contratação temporária subseqüente para prover a necessidade de cargos
permanentes, a contratação temporária de excepcional interesse público é, justamente, para as
obras certas, é pras temporadas específicas, quando eu não encontrasse profissionais habilitados
suficientes dentro do corpo técnico estável, teoricamente deveria ser assim, na prática eu sei que
não é.

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