UERJ – Faculdade de Direito

Disciplina: Direito Administrativo I

Data da Aula: 10/09/2004 (Sexta-feira)
Professora: Patrícia Baptista
Transcritor: Bernardo Azeredo

Princípios da Administração Pública (Cont.)

Vamos continuar com os princípios constitucionais. Na segunda-feira a gente terminou

falando do Princípio da Legalidade Administrativa. No 37 caput, que é o artigo que dispõe sobre os
princípios da Administração Pública, a gente vai ver que, além do Princípio da Legalidade, outros
cinco princípios.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Princípio da impessoalidade significa que a Administração não pode se valer de critérios

subjetivos para decidir e julgar as questões. A Administração tem que agir com a maior
impessoalidade possível. As escolhas da Administração Pública devem ser escolhas objetivas. Os
critérios da Administração Pública devem ser objetivos e normalmente a serem conhecidos de
antemão.
Em 3º lugar, o dispositivo da CF fala do Princípio da Moralidade Administrativa, que é
um problema, pois é de difícil precisão do seu conteúdo. Na verdade a gente está acostumado a
ver aquelas visões das relações entre direito e moral, com os círculos (com a interseção entre
direito e moral) de Benthan (não conferi se é assim que se escreve). Aí, de repente, o Direito
Administrativo torna a moral jurídica. Antes da CF/88, não havia nenhum outro diploma que falasse
em moralidade administrativa, mas a doutrina já dizia que o Direito Administrativo deveria se pautar
pela moralidade. Mas que moral é essa? Evidentemente não é uma moral subjetiva, bom, mau,
ético. Não se atribui esse conteúdo de moralidade, até porque, uma das missões dos princípios
constitucionais é tornar a conduta aferível pelos princípios. É permitir que se controle a conduta
através dos princípios. A gente precisa de elementos para concretizar essa conduta. Como se
concretiza esse princípio? É muito difícil. A doutrina tem emprestado a esse princípio um conteúdo
um conteúdo objetivo, no sentido em que moralidade se aproxima de probidade administrativa.
É até por isso que a Lei 8429/921 (Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos
casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na
administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências), que fala das
relações de probidade, é uma concretização do Princípio da Moralidade Administrativa. Ou seja,
moralidade e probidade são conceitos altamente associados. Até porque não tem como a gente ter
outro conceito para a moralidade administrativa. Não há outro critério ou delimitação de conteúdo
possível para este Princípio da Moralidade. Existem boas monografias sobre o Princípio da
Moralidade. Tem uma, do Manoel Franco de Oliveira Sobrinho, de um pouco antes ou depois da
CF/88 que justamente trata do Princípio da Moralidade, com esse aspecto da probidade. Eu só vi
uma vez e não exclusivamente, um juiz anular um ato por violação ao Princípio da Moralidade
administrativa. Teoricamente é possível, pois a violação de um princípio da Administração Pública
é mais do que possível. A violação da probidade, legalidade, improbidade, etc. Enfim, a violação de
algum princípio da Administração Pública bem como de outra regra qualquer é causa de nulidade
dos atos administrativos. Então, é possível e desejável que um juiz declare. Enfim, é muito difícil
concretizar o que é a moralidade. O ato que eu vi que foi anulado não foi exclusivamente com base
na moralidade, pois a concreção é muito difícil. Se o juiz verificar a desonestidade do ponto de
vista da improbidade, do enriquecimento ilícito, é possível uma anulação. Os juízes ainda têm uma
timidez em aplicar esse princípio isoladamente, mas estamos caminhando nesse sentido de
transformar isso em algo mais concreto, mas a delimitação de conteúdo é difícil.

1
Esta lei da Improbidade Administrativa fala em sua Seção III dos “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam
Contra os Princípios da Administração Pública”.

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 Além disso, a CF/88 fala dos Princípios da Publicidade e Eficiência. Publicidade é
tranqüilo. É de fácil definição de conteúdo. Têm aí dois sentidos. Deve-se dar publicidade para
permitir que o maior número de pessoas tenham ciência dos atos da Administração para que elas
possam se manifestar, se candidatar eventualmente. E o outro sentido é garantir um maior
controle. Publicidade para garantir o acesso e garantir o controle . Deve ser assegurado com
esses dois objetivos. Como os demais princípios, não é absoluto. Evidentemente a publicidade
pode ceder em alguns casos. Já tive a seguinte situação: dentro de um órgão que eu trabalhava,
funcionava um órgão de pagamento de funcionários públicos e corriam processos de pagamento
de vantagens pessoais de servidores. E aí, esse órgão perguntou como se daria o acesso a esses
processos de pagamento. É possível franquear o acesso a esses processos a outras pessoas, a
qualquer um. Os processos administrativos são públicos, mas será que naqueles casos de
questões individuais dos servidores, por exemplo, um processo que seja um ofício de um juiz
implantando uma pensão alimentícia a A, B ou C. Será que a Administração deve franquear o
acesso à qualquer um? Era uma questão complicada. Ao mesmo tempo em que a sociedade pode
saber quanto ganha um servidor público, havia ali um interesse pessoal, individual, da intimidade
da vida do servidor. A gente entendeu que a gente podia restringir o acesso ao servidor, ao
procurador devidamente habilitado ou a terceiros desde que demonstrem o interesse necessário
naquele processo. Isso é só para mostrar que o Princípio da Publicidade pode sofrer alguma
restrição. Assim como o da Publicidade dos Processos Judiciais pode sofrer limitações (segredo de
justiça), o administrador pode também (restringir), desde que tenha que se preservar a intimidade
de alguém. Quando concorrem publicidade e intimidade, em determinados casos tem que se
privilegiar a intimidade. Da mesma forma, às vezes temos que restringir a intimidade por causa da
segurança nacional (por mais que isso possa ter uma conotação arbitrária) . Isso não pode ser
casuístico, arbitrário. Convém que essas hipóteses estejam regulamentadas. È o que acontece
com classificação de documentos em nível federal (documentos confidenciais, secretos etc.). É
possível que o Princípio da Publicidade possa ceder.
Como eu disse, o princípio não é absoluto e vocês já estudaram essas novas idéias de
ponderação e esses princípios também podem. Um instrumento para você tutelar esse princípio é
o habeas data. O habeas data tutela outras coisas, mas também assegura o respeito à
publicidade, para que se dê conhecimento ao menos ao interessado dos atos administrativos.
Por último, temos o novato Princípio da Eficiência. Novato porque não estava na redação
original da CF/88, e foi incluído no texto constitucional pela EC19/98. É outro princípio
problemático. O que inspirou a emenda 19, conhecida como a Emenda da Reforma Administrativa.
É justamente uma reforma, que de reforma não teve nada, pois os resultados foram tímidos e
andamos para trás. Ela foi projetada no governo passado, que tinha uma ótica de implantar um
sistema gerencial na administração e, como a gente viu, foi verticalizada, hierarquizada etc. Eles
queriam agilizar a Administração e tentaram uma emenda dentro dessa ótica gerencial e, nada
mais lógico que inserir a eficiência, que tem uma ótica gerencial. E o que é, na ótica gerencial
privada a eficiência? É aumentar os lucros e diminuir os custos. Mas isso não pode ser aplicado à
Administração Pública, pois a idéia exclusivamente econômica não se presta a Administração
Pública, até porque a Administração tem que atender a muitos interesses e objetivos e não são
lucrativos do ponto de vista econômico, e que se fosse enxergado por este ponto de vista seria um
fracasso.
Então, o conteúdo que se tem prestado ao Princípio da Eficiência é de que a
Administração deve atender à melhor relação custo/benefício, mas não no ponto de vista
econômico. Não no sentido de maiores lucros, pois não visa lucro, mas no sentido de que deve
empregar os recursos que ela dispõe, humanos econômicos etc. de forma a melhor atender o
interesse público. Um exemplo que costumo citar é o seguinte: eu tenho dois meios para combater
uma epidemia de dengue: Primeiro seria contratar 2500 agentes de combate e o outro seria
comprar três carros “fumacês”, que vão borrifar aquela região. Os carros ficariam mais baratos e o
resultado seria o mesmo. Então a Administração Pública não teria outra opção. Se com menor
dispêndio o mesmo interesse será atingido, estaria assim atingido o Princípio da Eficiência. Mal
comparando é a idéia de proporcionalidade em sentido estrito. Se eu atender ao mesmo objetivo
com um dos caminhos que a Administração Pública tem, o administrador não vai ter escolha . Vai
ter que ser aquele com melhor relação. Eu nunca vi o princípio da eficiência sendo aplicado
jurisdicionalmente. Nunca vi um juiz anular um ato administrativo porque não foi eficiente. È um dos

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princípios cuja precisão jurídica do seu conteúdo é complicada. O Maurício Azevedo fala da
importância da contratação dos agentes do ponto de vista do desemprego e a professora
concorda, reforçando a dificuldade deste princípio. Na idéia original do que é eficiência, está o que
eu estou falando, é uma ótica muito mais econômica, mas a Administração tem que pesar na
balança dela outras questões, que não a exclusivamente econômica.

Pergunta inaudível.
Resposta: A gente vê que algumas regras, princípios também, talvez mais porque tem maior
abstração, mas algumas regras de direito, uma vez aprovada a lei, a gente sabe o que o legislador
tinha na cabeça. Mas quando você vai ler a norma, vê que ela se presta àquela interpretação, mas
também se presta a outras tantas. E a norma ganha, depois que se desprende do legislador, vida
autônoma. O interessante daquela idéia de interpretação conforme a constituição é até que ponto a
interpretação conforme a constituição não é pouco democrática ou arbitrária, pois é como se o
próprio órgão de controle estivesse legislando ao afirmar qual é a interpretação válida. Qualquer
norma pode ganhar outra interpretação cabível.

Comentário inaudível.
Resposta: Eu diria que é difícil fazer controle jurídico disso. O que se advoga hoje é que não há
atuação possível da Administração fora do direito. O Princípio da Legalidade é o Princípio da
Juridicidade Administrativa. Toda atividade da Administração tem que estar conformada ao direito,
sobretudo a esses princípios constitucionais que a gente está elencando. E aí, isso é muito
importante por causa da discricionariedade da Administração, o campo de escolhas que o
legislador atribuiu ao administrador público. A gente sabe que há uma margem da atuação da
Administração Pública que está subordinada a um juízo político, um juízo de escolha, de acordo
com a oportunidade e conveniência do administrador. Isso não desaparece e nem tem como
desaparecer. Essas escolhas também estão controladas pelos princípios constitucionais. Nesses
espaços, mesmo controlados, é muito difícil precisar. Até porque as provas são muito difíceis.

A gente tem em Administração Pública o desvio de finalidade, que é quando um ato é

praticado visando o atingimento de finalidade diversa daquela a que a norma havia previsto para
aquele tipo de ato. Desvio de finalidade é um desvio gravíssimo, e é muito difícil ser provado.
Primeiro porque as provas são difíceis. Segundo, será que o juiz é o foro, por causa desses
princípios de pouca densidade jurídica, para substituir essas escolhas da Administração? Isso tudo
é muito difícil e não tem resposta. È muito complicado a gente exercer esse controle. A gente já
avançou muito. O controle das decisões da administração é muito mais eficiente sem usar o
princípio, mas é muito melhor hoje, as atividades hoje tem muito mais controle. E mesmo essas
situações permitem o controle porque tem a sociedade, o MP e o judiciário controlando. Mas é
muito difícil uma ação que questionasse isso, que seria a ação civil pública, que o MP hoje usa
para questionar qualquer coisa. Grande parte das ações se arrasta por anos, porque a prova é
complicada, etc.
Além desses princípios expressos, temos o Princípio da Supremacia do Interesse
Público sobre o Particular, mas não param aí os princípios que a doutrina reconhece. Fala-se
muito do Princípio da Motivação e Fundamentação dos Atos Administrativos. Na verdade, a
gente tem que reconhecer, afirmar, que tal como há o Princípio da Fundamentação das
Decisões Judiciais, há o Princípio da Fundamentação dos Atos Administrativos . A validade
do ato é dependente da sua motivação. A motivação é indispensável para que se possa fazer um
controle sobre esses atos e se conhecer os motivos daquele ato. Um pouco associado à idéia de
publicidade, diz-se que a democracia é o regime do público, para o público em público. As
decisões têm que ser públicas no sentido de que você deve saber os motivos. Motivo todos os atos
têm, mas motivar é revelar os motivos. É tornar claros os motivos. Excepcionalmente, se admite
alguns atos que não precisam ser motivados. O único ato que lembro é a exoneração ad nudo, que
é a exoneração de cargo em comissão. Na verdade a nomeação também, mas a exoneração é
muito mais dramática. Aquele que nomeia ou exonera alguém para um cargo de confiança, para
um cargo em comissão, não precisa indicar as razões pelas quais está nomeando/exonerando .
Quem exonera sabe porque está exonerando, mas não precisa expor os motivos. Mas se ele
motivar, se vincula aos motivos expostos.

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 Fala-se em Administração Pública na Teoria dos Motivos Determinantes . O
administrador se vincula aos motivos revelados. Se você demonstrar que a motivação exposta
não é verdadeira, o ato é nulo. Para qualquer ato, mesmo para aqueles em que não era
necessário motivar. Se o Presidente resolve exonerar um Ministro de Estado, mas motiva por
peculato e improbidade, e na verdade ele não praticou esses atos. Se o Ministro prova que não
cometeu esses atos, a exoneração será nula. Então, ele volta ao cargo, mas nada impede o
Presidente de exonerar de novo, já que ele não é obrigado a motivar. Se entende que essa
confiança é algo subjetivo da autoridade que vai nomear. Por isso não se questionam as razões
que motivaram o fim da confiança.

Saulo pergunta sobre controle de nepotismo.

Resposta: Isso tem uma impessoalidade abstratamente falando. Mas, na verdade, a
impessoalidade dessa matéria normalmente é concretizada em diplomas normativos. O nepotismo
viola o Princípio da Impessoalidade. Imaginem o Prefeito que nomeou a família toda para os
cargos da prefeitura. Ele teoricamente pode, mas é provável a violação da impessoalidade,
sobretudo se você demonstrar que essas pessoas não estão qualificadas (preparo técnico) para os
cargos. Se o MP questiona essas funções e o juiz vê que os nomeados não tem qualificação para
tal, é perfeitamente possível a anulação com base na violação do Princípio da Impessoalidade.
Normalmente, hoje em dia, há vários diplomas normativos que concretizam o Princípio da
Impessoalidade, criando vedações expressas. Há normas em nível federal, estadual, do judiciário,
do legislativo etc. O Poder mais nepotista que eu conheço é o judiciário, mais até do que legislativo
e executivo, e mesmo em Brasília. No STJ a “parentada” é uma coisa surreal. É muito complicado
fazer um controle disso, porque está em 3 níveis.

Pergunta inaudível
Resposta: Há alguns anos atrás, eu recebi uma consulta sobre a Lei de Eleição que autoriza o
funcionário a ficar afastado por uns 3 meses se disputar o pleito, com licença remunerada, para
evitar usar a máquina em seu favor. A pergunta era se os funcionários ocupantes de cargo em
comissão poderiam ser exonerados nesse período. Podem, mesmo sendo gestantes. Outra
pergunta que teve era se gestante contratada por prazo determinado, a Administração deveria
pagar a licença maternidade. Não, não deve pagar. Deve pagar somente até onde o contrato dela
era previsto, o que pode até parecer cruel, mas ela não tinha expectativa nenhuma de continuar ali.
Mesma coisa licença médica. Se o servidor se acidenta, vai ter a proteção do INSS. O problema do
benefício, desde a emenda de 98, vai ser a cargo do INSS.

Continuando nos princípios reconhecidos pela doutrina, fala-se muito no Princípio da

Indisponibilidade do Interesse Público. Ele é razoavelmente importante. A Indisponibilidade do
Interesse Público significa que a função pública e as atividades acometidas aos agentes públicos
devem ser obrigatoriamente exercidas. Não cabe ao agente/administrador decidir se ele vai ou não
exercer determinadas competências ou determinadas atribuições. Não é exatamente Direito
Administrativo, mas é exatamente a hipótese: lei municipal institui a cobrança do IPTU. Aí o
Prefeito se elege dizendo que não mais cobrará o IPTU, o que não é raro no Brasil. O Prefeito não
tem essa disponibilidade se vai cobrar ou não determinado tributo. Isso viola dentre outras cosias a
indisponibilidade do interesse público. Pergunta com relação aos parcelamentos do IPTU – ela
responde que quase sempre é por lei e por isso pode. Os políticos adoram fazer demagogia com
essas coisas. Se não for por lei, não pode. Anistia fiscal é sempre matéria de lei. O Princípio da
Legalidade Tributária é ainda mais forte que a Legalidade Administrativa .

Alexandre pergunta se vincula também aquele que contrata com a Administração.

Resposta: Na verdade, existe o subprincípio da continuidade do serviço público. O prestador de
serviços está vinculado a esse subprincípio, mesmo que a administração descumpra o contrato,
não pague etc. O particular é obrigado a prestar o serviço mesmo que a Administração não pague.
O contratante não pode parar na marra. Tem que pedir ao juiz que lhe autorize a prestar o serviço
contratado. A Lei 8666/93 (Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui
normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências) dá um prazo
de 90 dias de atraso para a Administração. Eu já vi um caso, uma ação que eu acompanhei uma

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ação por um tempo, que era sobre remédios, e a Administração Pública estava atrasada, e o
Estado foi em juízo para garantir o fornecimento dos remédios. Quem contrata com a
Administração Pública sabe que tem um peso, um ônus, especialmente algumas prestações que
são essenciais. É o tal custo “Administração Pública”. Por isso que o Poder Público paga mais. São
muitos os riscos para o contratante, por isso ele aumenta o preço e a Administração Pública paga
mais porque o particular está em uma situação de desvantagem.

Outro exemplo é o caso dos procuradores, que não decidem se vão ou não recorrer em
uma ação. A minha obrigação é recorrer. Se eu acho que não vale a pena recorrer, eu tenho que
pedir autorização ao chefe do meu chefe, para saber se ele me dispensa de recorrer naquele caso.
O interesse público não me é disponível.
Acidentes envolvendo ambulâncias e patrulhas são muito comuns. Às vezes eles batem,
às vezes são batidos. Se uma patrulha bate, a PM instaura inquérito policial para apurar as
responsabilidades. Se concluir que a culpa foi do particular, a gente recebe aquilo para entrar com
a ação contra o particular. Eu tenho que entrar com a ação para cobrar do particular. Se eu
novamente achar que não devo entrar com a ação, devo falar com o chefe do meu chefe pra saber
se ele me autoriza.
A professora esclarece que eles não têm uma política de recorrer obrigatoriamente,
dizendo que a decisão de recorrer ou não, não é a ela disponível. O decreto é surreal. Mandou a
gente recorrer, que é o que a lei já diz. Obrigatoriamente se recorre. Isso é um interesse público, e
não está disponível para mim. Assim como não cabe a nenhum outro servidor decidir se vai ou não
exercer a competência que lhe é atribuída. O meu chefe tem essa disponibilidade porque a lei lhe
dá. A decisão compete a alguém, mas só quando a lei lhe atribui. Todos os pedidos de dispensa
vão para o Procurador Geral. Mas ele pode delegar. Esse não delega, mas quando delega é só
para mais umas duas pessoas. Isso se questiona muito no MP hoje. Não pode uma pessoa
sozinha tomar as decisões, por causa do controle. E cada um manda com uma idéia e
encaminhando de um jeito. Isso é complicado. Precisa de instrumentos para se aferir o controle.
A lei do juizado especial não permite que o Poder Público figure como parte em processo
no juizado. Como réu é absolutamente certo, mas é por causa do processo especial de execução
dos JEC’s que são incompatíveis com o procedimento dos precatórios. Por isso a gente nunca vai
pro JEC nem como réu nem como autor.
Pra gente acabar com esse problema dos princípios. Fala-se da Autotutela
Administrativa. A autotutela administrativa é um assunto que a gente vai voltar quando eu falar de
ato administrativo. Quer dizer que a Administração tem o poder de anular os seus próprios atos
ilegais ou revogá-los por razões de conveniência e oportunidade, e é o que diz a Súmula 473 do
STF.

Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os
casos, a apreciação judicial.

A esse enunciado da Súmula 473 do STF dá-se o nome de Autotutela administrativa ou

Poder de Autotutela da Administração Pública. E, por último, na verdade eu também tenho o
Princípio da Subsidiariedade, que nem é muito importante ainda, hoje em dia.
Queria falar do Princípio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade. Vocês devem ter
visto em Direito Constitucional, sobretudo na razoabilidade ou da proporcionalidade das leis. É
aferir a razoabilidade das leis e atos normativos. Mas temos também esse princípio de um modo
muito mais concreto, que é nos atos administrativos, e que são em um número muito maior . Então,
tem no direito administrativo um campo mais largo de atuação do que no Direito Constitucional.
Ainda é um princípio que se aplica pouco, mas eu já vi alguns atos anulados por conta desse
princípio, e trabalhamos para que ele fique mais amplo. É importante a gente saber as três etapas
desse princípio. É a (i) adequação entre os meios e os fins , que é ver se o meio escolhido pela
administração é adequado à finalidade a qual a administração pretende atingir, é (ii) verificar se a
medida que a Administração está tomando é a menos gravosa para atingir aquela finalidade ,
ou seja, verificar a necessidade e exigibilidade da medida, se não há excesso na medida e, por

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último, a (iii) proporcionalidade em sentido estrito, que é a efetiva ponderação entre o ônus
imposto e o objetivo que se quer alcançar. É importante sabermos que esse princípio é um
importante mecanismo de legalidade dos atos administrativos, porque quando viola a
proporcionalidade, se viola a legalidade em sentido amplo. Um ato administrativo que viola a
proporcionalidade é nulo. É incapaz de produzir efeitos válidos. A conseqüência da violação a
proporcionalidade é a nulidade, é a ilegalidade do ato, e isso é bastante relevante.

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