UERJ – Faculdade de Direito

Disciplina: Direito Administrativo I

Data da Aula: 22/09/2004 (Quarta-feira)
Professora: Patrícia Baptista
Transcritor: Márcio Gonçalves

Poderes da Administração Pública (cont.)

Poder Discricionário e Poder Vinculado (cont.)

Diz-se que a atividade administrativa é vinculada, diz-se que o ato administrativo é vinculado , quando
todos os seus elementos são pré-determinados em lei. Competência, finalidade, a forma, o objeto do ato,
enfim, diz-se que há vinculação quando todos os elementos do ato administrativo são pré-determinados por lei.
Não há espaço de deliberação administrativa, não há espaço quanto à decisão da conveniência e oportunidade
da administração pública.
Por outro lado, a gente está no domínio da discricionariedade administrativa, sempre que a lei confere
ao administrador, um espaço de escolha. É muito importante isso, a discricionariedade não é uma atuação da
administração à margem da lei, a discricionariedade não é um domínio da administração fora da lei . A
discricionariedade é a atuação da administração no espaço de decisão que a lei lhe confere, é a lei que abre o
caminho para a discricionariedade, é a lei que confere ao administrador o espaço da discricionariedade.
E a gente comentava, que foi onde eu parei na sexta-feira, que cada vez mais se reduz o espaço da
discricionariedade, ou cada vez mais se.........eu falava pra vocês que a discricionariedade é um espaço de
atuação de decisão da administração, que o juiz não pode substituir, ou seja, ele não pode apreciar a
discricionariedade do ato administrativo. O juiz não pode substituir a decisão da administração dos espaços
discricionários pela sua própria decisão, e o STF tem uma jurisprudência pra lá de consolidada há 50 anos, que
diz que o Poder Judiciário não pode apreciar o mérito dos atos administrativos, quer dizer, que atos
administrativos têm méritos? Os atos administrativos discricionários, nos quais o mérito é a decisão de
conveniência e oportunidade, mérito é sempre sinônimo de discricionariedade. O juiz não pode substituir esse
juízo de conveniência do administrador pelo seu juízo de conveniência.
Só que hoje em dia, cada vez mais, o Direito cria instrumentos, cria mecanismos, que permitem sindicar,
existe essa palavra sindicabilidade e controlabilidade, permite sindicar com instrumentos jurídicos, controlar
essa “discricionariedade”. Em que medida? E ai foi o que eu falei pra vocês : por exemplo, hoje é um
instrumento de aferição de legalidade do ato, o Princípio da Proporcionalidade. Mas esse Princípio da
Proporcionalidade dá pra gente, um instrumento, ele permite analisar, permite que o juiz ingresse na
intimidade do ato , analisando elementos que ele antes não podia analisar, porque ele não tinha esse
instrumental.
A necessidade de adequação da medida, e exigibilidade da medida, a proporcionalidade em sentido
estrito, quer dizer o juiz pode fazer uso desse instrumental, desse procedimento, pra analisar o ato
administrativo de um ponto de vista muito mais profundo do que ele tinha antes de se imaginar que o principio
da proporcionalidade fosse um instrumento de controle da discricionariedade.
Continua se afirmando que o mérito do ato administrativo não pode ser avaliado pelo Poder Judiciário.
Isto não está invalidado, só que a esfera , o tamanho dessa discricionariedade incontrolável é cada vez mais
reduzida , você tem cada vez menos espaço nessa discricionariedade que é completamente isenta de controle.
Isto porque há mais instrumentos de legalidade, porque a análise de legalidade é hoje muito mais ampla porque
eu tenho moralidade, eficiência, economicidade, proporcionalidade. A quantidade de princípios, permite que se
avaliem as escolhas administrativas com muito mais intimidade , que se avaliem essas escolhas juridicamente
muito mais no âmago dela. Assim sobra muito pouco espaço hoje, de discricionariedade totalmente isenta de
controle legal, isto é bastante relevante....
Além disso, ainda nessa esfera deste estudo de limitações da discricionariedade de um modo geral,
antigamente se falava em discricionariedade (ponto) . Por exemplo, Lei 8666/93, artigo 24, inciso IV.

Art. 24. É dispensável a licitação nos casos de:

[...]
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento
de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,
equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam
ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da
ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
[...]

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 Então nos casos de emergência ou calamidade pública. Quem avalia que um caso é de emergência?
Quem delibera que o caso é tal e o enquadra nessa disposição legal? Quem é o juiz dessa emergência? É o
administrador público que faz esse juízo.
Tradicionalmente, sempre se afirmou que essa era uma hipótese de discricionariedade, uma decisão
de conveniência e oportunidade da Administração, é uma decisão deliberativa da Administração enquadrar
uma situação como emergência.
Hoje em dia, isso já não se aplica mais, ou pelo menos parte da doutrina afirma que não se está nessas
hipóteses, de emergência, de interesse público, diante de um caso de discricionariedade, mas sim diante de
uma hipótese que a lei chama de conceitos jurídicos indeterminados . Uma parte da doutrina mais moderna,
diz que quando a lei usa conceitos como emergência, como interesse público, como necessidade pública, o
caso não é em absoluto de discricionariedade de deliberação quanto à conveniência e oportunidade da
administração. Ela bastante a atenção, não se trata aqui de discricionariedade, mas da utilização pela lei de
conceitos jurídicos indeterminados.
E aí qual é a grande diferença?
É que não sendo discricionariedade, e sendo sim interpretação, o juiz pode controlar essa interpretação
feita pela Administração. Na prática não faz tanta diferença assim, pois essa interpretação que a Administração
faz do que é emergência, não é discricionariedade, e pode controlar, mas vai haver mesmo assim a tal margem
de certeza positiva, a tal margem de certeza negativa e a zona no “meião” cinzenta. Vai sobrar esse meio em
que o juiz não vai poder substituir a interpretação da Administração pela dele se as duas forem razoáveis, se as
duas interpretações puderem se encaixar. Nessa situação eu tenho certeza que não estou diante de uma
hipótese de emergência. Aí mesmo que fosse discricionariedade o juiz poderia afastar, então na prática eu
ainda não vi diferença gigantesca na aplicação prática dessas duas diferenças. Porém, inegavelmente, no
ponto de vista teórico, existe uma diferença grotesca. È muito diferente você afirmar que há uma escolha
discricionária e que não é uma escolha e sim uma interpretação de um conceito, que não é absolutamente
elástico. Quando você diz que é um conceito sujeito a interpretação, essa interpretação tem limites para uma
interpretação válida, a escolha não.
Há muito pouco tempo tá entrando no Brasil essa teoria, e isso..... eu pedi ao Nilton para tirar xérox
desse livro que eu tinha falado pra vocês do Eros Grau, também no capítulo que ele trata exatamente disso
dos conceitos jurídicos indeterminados e ele fala aqui........Ele tem aqui a crítica da discricionariedade..(é lido
um trecho do livro). Ele diz que conceito jurídico indeterminado não é uma expressão correta..(continua a
leitura). Então a diferença teórica é enorme, entre os juízos de oportunidade, no caso da discricionariedade, e
juízos de legalidade, no caso dos conceitos indeterminados. Tem uma obra muito interessante de um
português, obra de mestrado, só falando desses conceitos jurídicos indeterminados, Antonio Manuel de
Souza, enfim é alguma coisa do gênero.....
Além dos conceitos jurídicos indeterminados, ingressou no campo da discricionariedade uma outra
discussão. É o que se chama hoje de discricionariedade técnica. Também nesse capítulo que eu pedi pro
Nilton tirar, ele, Eros Grau, trata sobre esse tema supracitado. Na verdade, discricionariedade técnica não
seria discricionariedade coisa nenhuma, seriam uns espaços de decisão quanto à técnica . A lei às vezes, deixa
à Administração decisões, mas pra serem tomadas de acordo com a técnica. Critérios técnicos devem ser
empregados e , aí, o que a doutrina diz é que também o que se chama de discricionariedade técnica, não está
em jogo a discricionariedade. Por quê? Porque se é técnica, ela sempre vai apontar uma escolha ótima, a
melhor escolha e é a que deve ser tomada pela Administração. Quando há espaço da técnica, não há espaço
da discricionariedade.

Mauricio faz uma pergunta ou uma afirmação não dá pra entender direito...
A professora após o comentário: Então tá registrado o seu protesto.

Então o campo da discricionariedade não é mais tão simples como antes se tratava sobre como sendo
um juízo de oportunidade e conveniência da Administração. E ponto! Hoje em dia, não só esse campo da
discricionariedade é reduzido, quer dizer é possível um controle de legalidade das escolhas da Administração,
com base nos princípios constitucionais muito mais na intimidade do ato administrativo. Além de que inúmeros
campos que anteriormente a gente dizia, “Ah isso é escolha discricionária” , a doutrina já reconhece que não é
bem assim. É o caso dos conceitos jurídicos indeterminados, é o caso do âmbito da discricionariedade
técnica. Nem todos os manuais tratam disso já.

Abuso de poder

Antes de a gente tratar de poder de polícia, eu quero tratar de abuso de poder pela Administração.
Abuso de poder é uma noção que vocês devem lembrar do Direito Civil, né, essa noção é um pouco
semelhante com a noção de abuso de poder administrativo. Vocês lembram do abuso do direito, que é o direito
que é usado fora da finalidade para qual ele foi previsto, é o direito usado para fins diversos, ou um excesso, do
que a lei tinha previsto.

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 O abuso de poder, é um pouco semelhante a isso, a doutrina, na verdade, fala em duas modalidades de
abuso do poder : o excesso de poder e o desvio de poder. Essas noções vieram do Direito Administrativo
Francês, a jurisprudência do Conselho de Estado na França, cunhou essas noções já no século XIX (foram
ditas umas palavras em francês, mas confesso que o meu francês anda mais feio que mudança de
pobre..).....ainda hoje são muito relevantes na jurisprudência administrativa francesa porque diante dessas
situações, um tribunal invalida os atos administrativos. Quer isso dizer que, a conseqüência das modalidades
de abuso de poder é a ilegalidade do ato que vai gerar a nulidade do ato administrativo. Aqui isso foi importado
tal e qual, mas lá isso é mais importante até do que aqui porque essa jurisprudência foi desenvolvida lá quando
tinha ainda muito pouca forma de anulação judicial do ato, o ato ainda era muito menos controlável no século
19.
Aqui acontece menos isso, a gente quer dizer é tranqüilo de que o ato pode ser anulado por várias
razões inclusive por essas. Nós não temos tanto contencioso jurisdicional administrativo como eles.
Quando é que é um caso de excesso de poder? Atua em excesso de poder, o agente incompetente,
aquele agente que extrapola da competência que a norma lhe atribui pra casos de um determinado ato
administrativo.

Nilton faz uma pergunta: Seria passível de nulidade o excesso ou o ato em si?
Resposta: Bem se aplica no Direito Administrativo a mesma coisa que se aplica, por exemplo, no Direito
Processual, a tendência é você salvar o que é “salvável”. Se houver algo a salvar será salvado, se não tiver
algo salvável não será salvo (filosófica essa hein??). A mesma regra em geral da nulidade, você aproveita
todas as partes que não tem nenhum defeito, se possível, mas você só vai saber no caso concreto . Eu não pré-
determino se eu vou poder salvar algo desse ato ou não.

Então o excesso de poder, aliás é a hipótese mais simples, ele ocorre justamente nessa hipótese em
que o agente exorbita da competência que lhe foi atribuída.
Bem mais interessante, é o (aqui ela solta umas palavras em francês, só que meus ouvidos não
conseguem captá-las) ...ou desvio de poder também chamado de desvio de finalidade. Quando é que nós
estamos diante de uma hipótese de desvio de finalidade ou desvio de poder? O agente é competente, podia
praticar o ato, só que ele pratica o ato com objetivo de atingir finalidade diversa daquela que a norma previu
para que o ato seja atingido.Vou explicar.
É fácil anular um ato por desvio de finalidade? Difícil, porquê? É matéria de prova. Provar um excesso
de poder é mole. Porque ou é competência do sujeito ou ele exorbitou da competência dele. Vamos imaginar a
seguinte situação: é competência municipal, estabelecer os gabaritos de construção. Então a prefeitura de
acordo com os regulamentos pode pra melhor atendimento do interesse publico, limitar a altura das
construções.
Vamos supor que determinado município é situado na orla marítima, ele tem uma zona costeira de praia,
e o município, a prefeitura resolve editar um decreto limitando em 4 metros a altura máxima das construções na
via costeira. Justificativa disso, segundo o prefeito, a posição desta limitação é que para alturas mais elevadas
iriam causar sombra na praia, que poderia causar insalubridade na areia, etc etc..Só que algum cidadão mais
curioso descobre que na verdade, o prefeito é proprietário de 4 terrenos, na segunda quadra, cujo gabarito não
é 4 e sim 10, e que você demonstra que se o gabarito na zona da praia fosse 8, 3 ou 4 andares, também não
haveria sombra. Que que o prefeito quis na verdade, garantir a sua vista perpétua e a “favorização” dos seus
terrenos para que eles não perdessem a vista da praia. Isto é nitidamente, quer dizer, este ato administrativo foi
praticado em desvio de finalidade. O objetivo perseguido pela Administração não era o objetivo público previsto
na norma que lhe atribuiu a competência.
Vai parecer que isso não acontecesse nunca, mas eu tenho um caso, que aconteceu num estado remoto
da Federação, longínquo, em que o governador desse estado resolveu afastar do serviço público “maus
funcionários”. E pôs esses “maus funcionários” em disponibilidade, e disse na imprensa que estava pondo-os
em disponibilidades porque eram maus funcionários.
A professora lê então o art.41, § 3º, da CF/88 que dispõe sobre disponibilidade.

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade,
com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

Então pra que serve a disponibilidade? Pros casos de extinção do cargo ou declaração de
desnecessidade do cargo. A disponibilidade é então uma forma de punição? Não. Ele é um mau funcionário,
então eu vou extinguir o cargo dele, é assim que se faz? Não. Porque se eu tenho necessidade daquele cargo,
e que no caso era fácil demonstrar a necessidade, até por causa da área em questão, não se pode extinguir um
cargo necessário ao interesse da coletividade. Então que vai ser esse ato? Praticado com desvio de finalidade.

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 Todos os atos foram anulados pelo judiciário. E ai é fácil você dizer pra imprensa que o Poder Judiciário
anula os atos, não deixa a gente fazer uma limpeza no serviço publico. Claro, tem que se usar o instrumento
jurídico correto, adequado. Esse foi até fácil provar até porque o governador foi à imprensa dizer por que estava
fazendo aquilo.
Então, meus amigos, demonstrado o desvio ou o excesso de poder, ou o desvio de finalidade, a
conseqüência é a nulidade do ato, pois este é ilegal.

Poder de Polícia

Esse nome de poder de polícia, uns dizem que ele vem do inglês, police power , uns dizem que ele veio
do Direito Francês, eles lá usam essa expressão também. O fato é que é uma expressão em desuso. Em
alguns países da Europa, na Espanha, na Itália, eles, por exemplo, não usam mais essa expressão pois ela de
fato tem alguns inconvenientes.
Aqui no Brasil, poder de policia é tratado como tal por todo mundo, sem exceção.
Primeiro inconveniente: poder de polícia que vem na cabeça de qualquer um, é a imagem de um “sujeito
de azul” com uma arma na cintura. Está aí o problema até porque esse poder de polícia que eu vou explicar
não tem nada a ver com o “sujeito de azul” e com a arma na cintura. Então, o poder de policia administrativa
cria uma confusão por quê? Porque polícia é um termo policêntrico. Nosso Direito, contempla pelo menos três
polícias distintas:

1) Policia Administrativa ou Poder de Polícia Administrativa.

2) Polícia de Segurança.
3) Polícia Judiciária.

São três atividades radicalmente diferentes.

Leitura do art. 144 da Constituição – Ele trata do capítulo da Segurança Pública, e trata das políticas de
segurança e da policia judiciária.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a
preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes
órgãos:
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e
estruturado em carreira, destina-se a:
[...]
IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a
competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as
militares.

O que é a atividade da polícia de segurança? Atividade responsável pela prevenção e repressão das
infrações penais. Quais são as polícias de segurança no Brasil? Policia Militar, Federal, Rodoviária Federal, e
ainda fala-se aqui em Polícia Ferroviária Federal.
Além dessa, tem a policia judiciária, que faz ela? É a atividade de apuração das infrações penais.
Quem faz a policia judiciária? Policias Civis, Federal, não sei se a policia Rodoviária Federal faz também.
Então a gente já vê que a Policia Federal acumula, faz tanto a policia de segurança quanto a policia
judiciária, as duas nas áreas as quais lhe competem.
E aonde entra a polícia administrativa ai? Ai no 144 ela não entra. O poder de policia
administrativa,...é na Espanha, eles usam uma expressão muito melhor, eles falam em poder ordenador da
administração pública, atividade ordenadora da Administração Pública. É uma expressão muito mais ampla,
mas que dá uma noção muito maior do que é a atividade de policia administrativa.
A polícia administrativa é a atividade de ordenação da administração no sentido de que ela restringe
ou limita ou, eventualmente, até subtrai direitos subjetivos, direitos individuais em prol do interesse público . É
sim uma definição vaga, mas é isso, qualquer restrição da Administração, qualquer limite, em que caiba a
Administração regular sobre esses direitos é a atuação na esfera do poder de polícia administrativo.
O “homem de azul” exerce esse poder de polícia administrativo? Pode até exercer. O policial militar, por
acaso e pelo menos em uma área, ele exerce poder de policia administrativa aqui no Estado, que é a atividade

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de polícia de trânsito. As atividades de trânsito, direito de trânsito, o poder de polícia de trânsito quem tem? É a
União. Aliás, quem tem a competência de exercer o poder de polícia? Como a gente sabe, qual o ente da
Federação, ente público, ao qual cabe exercer o poder de polícia administrativa em determinada área?
Costuma a doutrina afirmar que : tem competência para exercer o poder de policia administrativa em
determinada área, quem tem competência legislativa na matéria. Então quem tem competência em matéria de
trânsito? A União artigo 22, XI, CF/88.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XI - trânsito e transporte;

Por que se trata de poder de polícia administrativa de trânsito? Porque é uma limitação dos direitos
individuais, das atividades da sociedade.
Então o que a União faz? Ela, que tinha em princípio competência absoluta na matéria, delegou aos
estados e municípios em matéria de trânsito. Então esses dois entes, cada uma fixada pelo Código de Trânsito,
têm competência em matéria de poder de polícia de trânsito. O estado ao receber a competência em matéria
de transito, da União, fixado pelo Código de Trânsito, edita normas infralegais e organiza quem dentro da
estrutura da Administração (do Governo estadual), vai exercer essas competências de poder de polícia de
trânsito que lhe foram atribuídas. Então uma parte das competências ele delega pro DETRAN, que são
competências em licenciar veículo, registrar veículo.
O pessoal alega, “Não, eu tenho direito de propriedade sobre o veiculo”. Só que esse direito de
propriedade é absoluto? Não, ele só pode ser exercido nos termos e nos limites fixados pela lei de trânsito. O
direito individual regulado ai, no que se refere aos veículos é um direito de propriedade.
De outro lado, circulação, infrações de trânsito, etc.. qual o direito de um certo modo regulado? Limitado?
É a liberdade de ir e vir. Você não tem a liberdade absoluta de ir vir se você tem que transitar pelas ruas de
acordo com as normas legais.
Então o estado atribui uma parte desse poder de polícia de trânsito, em aferir as infrações de transito,
que estão na sua alçada de competência firmar à Polícia Militar, por isso que existe o Batalhão de Trânsito, e
por isso que o guarda militar vai te aplicar multa (acho que foi isso que ela falou). Isso não tem nada a ver com
a polícia de segurança, nada a ver com a atividade de repressão e prevenção de infrações penais a não ser, é
claro, as infrações penais de trânsito.
Quando o guarda de trânsito, policial militar te aplica uma multa de trânsito, não sei nem quais são as
infrações estaduais, e se essas infrações estaduais o policial militar pode te aplicar.
Na verdade, aqui no Rio, tem um convênio entre a Prefeitura e o Governo do Estado, e por esse
convênio, os policiais militares podiam aplicar as sanções, as multas por violações de infrações de trânsito que
são municipais, mas por esse instrumento de convênio, não sei se esse convênio ainda está em vigor. Ai as
infrações municipais são uso de cinto de segurança, excesso de velocidade em vias urbanas...

A fita muda de lado aqui

Eduardo faz uma pergunta, mas tá meio ruim de escutar.

Professora: Convênio é convênio, o município concordou. O convênio é um pacto, um ajuste entre o estado e
o Município, não tem nenhuma ilegalidade nisso.

Eduardo de novo inaudível.

Resposta: Sim é o Código Nacional de Trânsito que define quase são as infrações que cabe ao estado aferir, e
quais que cabe ao Município.

Alguém faz mais uma pergunta

Resposta: Na verdade, como você vai materializar o poder de polícia é uma outra história. Na verdade sim,
esse exercício em concreto, como a Administração Pública se organiza para exercer poder e a norma legal que
lhe atribui, a única coisa que tem que ser é no documento publicitado, ou seja, eu tenho que saber, e tenho o
direito de saber quem é o agente competente pra praticar determinada sanção. Porque se não houvesse esse
convênio, o policial militar podia aplicar uma multa que é de competência municipal? De modo algum porque aí
ele estaria agindo com excesso de competência, abuso de poder.

Então, quando o policial militar te aplica uma multa de trânsito, ele tá exercendo o poder de polícia
administrativa. Ele não está exercendo polícia de segurança. O estado, por exemplo, podia ter decidido criar
um corpo de fiscais de trânsito, para aplicar sanções? Podia. A Administração estadual podia fazer um
concurso para um cargo novo, chamado fiscal de trânsito. Mas o administrador entendeu que seria mais bem
atendido o interesse público se ele usasse uma corporação já estabelecida.

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 Outro caso interessante, quando o Corpo de Bombeiros vai lá no seu prédio pra fiscalizar se as normas
de incêndio estão sendo cumpridas, ele tá exercendo o poder de polícia administrativa. A norma atribuiu a
ele o exercício desse poder.
A polícia tinha um departamento aqui no estado chamado Departamento de Fiscalização de Armas
Explosivas. Não sei se isso existe ainda na estrutura da Policia Civil, e esse departamento era responsável,
dentro das atribuições que competem ao estado, também delegadas pela União, porque a competência sobre
armas explosivas, em principio, é federal. Então a União delega ao estado uma parte dessa competência, por
exemplo, fiscalização e licenciamento de casas que mexem com explosivos, fogos de artifício, munição. É um
policial civil, é. Podia ser qualquer outro agente publico da administração. Isso é poder de policia
administrativa. Isso não tem nada a ver com polícia judiciária.
Então poder de polícia administrativa é uma gama de atribuições da Administração gigantesca. Esse
campo que engloba essas atribuições é um campo de legalidade. Boa parte da doutrina aponta como
característica do poder de polícia a sua discricionariedade. Isto é um ângulo parcialmente falso. Por quê?
Em primeiro lugar, não existe poder de polícia praticamente todo ele vinculado. Só existe possibilidade de
restringir, regular e evitar de alguma forma um direito individual, se a lei determinar. Na há possibilidade de
exercício de poder de polícia administrativa que não seja criado, que não seja pré-definido em lei . O cidadão
tem que saber exatamente quais os limites que as normas impõem ao exercício dos seus direitos.
Tem algum espaço discricionário no exercício do poder de polícia? Às vezes tem. Lembra que a gente
comentou muito sobre poder sancionador outro dia, sobre sanções administrativas. Existem muitos casos de
aplicação de sanções administrativas, cuja escolha da sanção está no âmbito do poder discricionário do
fiscal, ou do administrador. Ele avalia a gravidade da conduta e dentre as sanções elencadas na lei, ele escolhe
a que ele entende a mais adequada. Essa discricionariedade não é genérica, no Código de Trânsito não há
esse espaço discricionário. As sanções à violação de norma de poder de polícia trânsito, elas são
absolutamente vinculadas no Código de Trânsito, não há espaço discricionário qualquer. Há espaço
discricionário de poder de polícia? Às vezes há, mas é muito pequeno. A competência do agente nunca é
discricionária.
Eu acompanho uma ação muito interessante, na qual uma lei estadual obriga as empresas distribuidoras
de combustível, a instalar um lacre nos tanques de combustíveis nos postos. Um determinado posto foi multado
porque não tinha o tal lacre. E ai uma das alegações nessa ação foi a de que a multa era nula, pois o agente
não era competente. Quem é o agente? Ele é o agente do Instituto de Pesos e Medidas do Estado (IPEM), era
um fiscal. E ai ele dizia, que a lei que regulava isso e o decreto, não davam essa competência ao Instituto de
Pesos e Medidas, mas sim a Secretaria de Industria Naval “Não Sei O Que” “Não Sei O Que Lá”.
Então ele alegava que o agente não era competente pra firmar multa. E como é que o agente tem essa
competência? O secretário lá fez um convênio com o IPEM, pra este aplicar a sanção. Então não há ilegalidade
alguma, inclusive sustentei isso, porque acho que o convênio, ele é suficiente para dar publicidade. Você
precisa saber o que, o cidadão tem o direito de saber o agente que vai ser o nosso “algoz”.
Ai entra o caso da Guarda Municipal. Muita gente alega que a guarda municipal não tem competência,
quer dizer, não poderia exercer o poder de polícia de trânsito em nível municipal. Por algumas razões: alguns
alegam, lá no art.144 da Constituição, nos últimos parágrafos do artigo, que é o dispositivo que menciona a
guarda municipal, e diz:

Art. 144, § 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Então, tem gente que sustenta o seguinte; a guarda municipal só pode exercer atividades de proteção de
bens e serviços e instalações municipais. Não poderiam exercer poder de policia de trânsito.
Ao meu juízo, esse é um argumento absolutamente falso. O fato de a Constituição ter previsto que o
município pode criar a guarda municipal pra isso, não significa que o município não pode atribuir outra atividade
à guarda municipal. Eu acho que está absolutamente dentro dos atos de discricionariedade ou dentro do poder
de organização pública atribuir poder de polícia a guarda municipal.
Argumentos mais sérios contra o exercício do poder de polícia da guarda municipal: é o fato do município
ter criado a guarda municipal sobre a forma de empresa pública. O município ter criado a guarda municipal
desse jeito, (empresa pública é o que? Pessoa jurídica da Administração no regime do Direito Privado), entra
em contraposição com a doutrina que é uníssona nesse sentido, dizendo que não é possível delegar poder de
polícia administrativa a pessoas jurídicas privadas. O poder de polícia administrativa é uma atividade
essencialmente pública. È uma atividade que depende do poder de império da Administração. A
jurisprudência do STF é tranqüila nesse ponto, seguindo a doutrina.
Lembra que eu li pra vocês a jurisprudência dos Conselhos Profissionais , eu li pra vocês um acordo do
STF. Que a OAB faz? Ela exerce o poder de polícia administrativa. Conselhos profissionais, porque que é
federal? Cabe a quem legislar sobre as profissões? A União. Então todo o poder de polícia em matéria de
profissões é federal.

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 E daí há quem sustente um agente que exerça poder de polícia tem que ser concursado, tem que
trabalhar sobre o regime público, regime estatutário, tem que ter garantias de permanência, uma série de
essências do regime público.
O município apresentou um projeto, não sei se foi aprovado, no qual transforma a guarda municipal,
retirando essa natureza de empresa pública da guarda municipal. Isso pra o exercício de poder de polícia de
trânsito, não para as outras atribuições.
Cabe ressaltar o seguinte, uma parte da doutrina, e isso é bastante relevante, hoje faz uma diferença
enorme entre os atos materiais de polícia e os atos sancionadores ou executivos de policia.
Vamos supor, o parquímetro. Aqui ela faz uma crítica sobre o assunto. No lugar onde tem parquímetro,
ele mesmo emite uma multa ou ele mesmo afere que você descumpriu a norma se você passar do prazo ali
pelo qual você pagou, e o guarda vai chegar e olhar, ele vai te aplicar a multa com base naquela máquina. O
aferidor é a máquina, ela que atesta a infração.
O que o Celso Antonio Bandeira de Mello fala é que aquela máquina pode ser explorada por uma
empresa privada, porque aquilo não é um ato executivo de polícia, é um ato material do poder de polícia.
Portanto, não há problema nenhum em privatizar aquela máquina.
Eu tenho um artigo que eu vou dar pro Nilton pra ele tirar xérox, do Celso Antonio Bandeira de Mello,
no qual ele trata de poder de polícia e serviço público e esse artigo trata bem dessas questões dos atos
materiais, o poder de delegar serviços públicos e poder de polícia. Se alguém quiser tirar xérox tá com o Nilton.

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