Teoria Geral da Norma Penal

Direito Penal I – Aula 05

 Princípios e sua relação com o Direito
Penal
• Princípios => Podem ser explícitos (positivados no
ordenamento) ou implícitos (derivam dos que
estão expressamente previstos ou decorrem de
interpretação sistemática de determinados
dispositivos).
Exemplos:
➢ Explícito: individualização da pena (artigo 5º,
XLVI, da CF).
➢ Implícito: proporcionalidade (equilíbrio entre a
gravidade da infração e a intensidade da pena,
em abstrato ou concreto).
 Princípios e sua relação com o Direito
Penal
• Diferenças entre lei e princípios:
❖ Quando há um aparente conflito entre leis,
apenas uma prevalece e as demais são
afastadas. Entre princípios, a solução adotada
leva em consideração a proporcionalidade
(ponderação de valores), o que possibilita a
aplicação conjunta na medida em que são
compatíveis (princípios, diferentemente de
leis, não são revogados).
Princípios e sua relação com o Direito
Penal
❖ No plano abstrato os princípios permanecem
válidos, ainda que no plano concreto um
prevaleça sobre o outro.
❖ No plano da concretude, os princípios,
quando comparados à lei, possuem maior
abstração. Em resumo, a lei é feita para
tutelar, de forma abstrata, determinado fato,
já os princípios são aplicados a um grupo
indefinido de hipóteses.
Princípios e sua relação com o Direito
Penal
Exemplo:
A norma prevista no artigo 157 do CP rege todas
as situações em que ocorrer um roubo, já o
princípio da legalidade respalda a análise do
direito como um todo, inclusive a dos tipos
penais.
 Princípios Gerais do Direito Penal
o Princípios relacionados com a missão fundamental do
Direito Penal:
• Exclusiva proteção de bens jurídicos.
Bem jurídico = relevância para a sociedade de
determinado “ente material ou imaterial” (respaldo nos
valores que emanam da CF e nos princípios do Estado
Democrático e Social do Direito).
Exemplos: não pode o Estado “proibir por proibir” ou
utilizar a lei como simples instrumento de obediência. A
criação de tipos penais estão condicionadas a
comportamentos que exponham a perigo ou lesionem
valores.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Intervenção mínima
O Direito Penal somente será utilizado se for
extremamente necessário (a utilização do
Direito Penal depende do fracasso das demais
esferas de controle). Ultima ratio (caráter
subsidiário do Direito Penal).
Casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico protegido (caráter fragmentário).
 Princípios Gerais do Direito Penal
Direito = função de garantir e manter a paz social
(soluciona ou evita conflitos para possibilitar a
convivência em sociedade).
Em algumas situações, apenas o Direito Penal é
capaz de intervir de forma adequada para manter
uma convivência social pacífica (evitar o ato ilícito
ou puni-lo à altura da lesão ou do perigo causado a
determinado bem).
O Direito Penal funciona como o último degrau de
uma escada (para chegar a utilizá-lo é preciso
passar pelos demais degraus).
 Princípios Gerais do Direito Penal
O princípio da intervenção mínima orienta e
limita a atuação do legislador. Assim, no caso em
que outras formas de sanção ou outros meios de
controle social sejam suficientes para tutelar o
bem, a sua criminalização se torna inadequada.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Princípio da insignificância (ou da bagatela)
Em alguns casos, ainda que haja o tipo penal
incriminador (elaborado em conformidade com
os princípios gerais e com as garantias
constitucionais), no caso concreto a ofensa ao
bem jurídico pode ser reduzida, ou seja, incapaz
de atingir materialmente e de forma intolerável
o bem resguardado. Surge a chamada “infração
bagatelar” ou “crime de bagatela”.
 Princípios Gerais do Direito Penal

❖ Tipicidade penal
❖ Tipicidade formal (adequação conduta-norma):
consiste na perfeita adequação (subsunção) da conduta
praticada pelo agente à norma abstratamente prevista.
❖ Tipicidade conglobante (tipicidade material e
antinormatividade).
a) Tipicidade material: consiste na verificação da
relevante lesão ao bem ou no grave risco de lesão que
a conduta representa ao bem jurídico.
b) Antinormatividade: verificar se a conduta é
fomentada ou determinada pelo Direito Penal.
 Princípios Gerais do Direito Penal
Em síntese, a tipicidade penal exige que, além da
existência de previsão abstrata capaz de amoldar a
conduta perpetrada pelo agente, a referida conduta
não seja fomentada e que efetivamente cause
ofensa ao bem jurídico (análise das consequências
do fato e da pena imposta ao agente).
O princípio da insignificância encontra guarida
dentro da tipicidade conglobante, mais
precisamente na tipicidade material.
 Princípios Gerais do Direito Penal
Por mais que a atuação do Direito Penal seja
limitada, o legislador é incapaz de prever quais
ofensas ao bem dispensam a aplicação de uma
sanção em razão da sua insignificância.
O princípio da insignificância pode ser visto
como uma forma de interpretação restritiva do
tipo penal, pois, embora a conduta seja
formalmente típica, sob o aspecto material não
há tipicidade (atipicidade da conduta).
 Princípios Gerais do Direito Penal
O princípio da insignificância tem sido adotados
pelos tribunais pátrios, mas a sua aplicação não é
irrestrita. Nesse sentido, os tribunais superiores
estabeleceram quatro requisitos necessários para
que seja possível utilizar o referido princípio, quais
sejam:
a) Mínima ofensividade da conduta do agente;
b) Ausência de periculosidade social da ação;
c) Reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento; e
d) Inexpressividade da lesão jurídica causada.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• O princípio da insignificância é subdividido em
princípio da bagatela própria e da bagatela
imprópria (irrelevância penal do fato).
• Bagatela própria => o direito penal não é
aplicado em razão da insignificância da lesão
ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. A
conduta é formalmente típica, mas
materialmente atípica.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Bagatela imprópria => presentes o desvalor da conduta
e do resultado, a conduta é típica do ponto de vista
formal e material, antijurídica e culpável, mas, diante
das circunstâncias do caso concreto, em especial o
histórico do autor, a aplicação da pena se torna
desnecessária (a pena não é meramente retributiva –
caráter preventivo). Assim, a pena deixará de ser
aplicada quando demonstrado sua inocuidade ou
contraproducência. Exemplo: agente primário que
subtrai o bem e devolve após se arrepender (o art. 59
vincula a aplicação da pena à sua necessidade).
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Distinção: enquanto na bagatela própria o fato
já nasce irrelevante para o Direito Penal, na
imprópria a infração penal é relevante, mas a
pena, diante do caso concreto, não é
necessária, razão pela qual deixa de ser
aplicada pelo juiz.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Princípio da Adequação Social: idealizado por
Hans Welzel, trata da hipótese em que uma
conduta, embora subsumida ao modelo legal,
não será considerada típica, uma vez que
socialmente adequada ou reconhecida (de
acordo com a ordem social da vida
historicamente condicionada).
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Funções do Princípio da Adequação Social:
1) Restringe o âmbito de abrangência do tipo penal
(limita a interpretação, pois exclui as condutas
socialmente aceitas);
2) Orienta o legislador na seleção dos bens jurídicos que
devem ser tutelados (atua no processo de
descriminalização de condutas).
São as mesmas funções do princípio da intervenção
mínima, mas com fundamentos distintos. Intervenção
mínima = ínfima relevância da lesão ao bem jurídico;
adequação social = aceitação da conduta pela sociedade.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENAL. OFENSA
AO ART. 184, § 2°, DO CP. OCORRÊNCIA. VENDA DE CD'S E DVD'S
"PIRATAS". ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA
ADEQUAÇÃO SOCIAL. INAPLICABILIDADE.
• 1. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal orienta-se
no sentido de considerar típica, formal e materialmente, a conduta
prevista no artigo 184, § 2º, do Código Penal, afastando, assim, a aplicação
do princípio da adequação social, de quem expõe à venda CD'S E DVD'S
"piratas".
• 2. Na hipótese, estando comprovadas a materialidade e a autoria, afigura-
se inviável afastar a consequência penal daí resultante com suporte no
referido princípio.
• 3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008.
• (REsp 1193196/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 04/12/2012)
 Princípios Gerais do Direito Penal
• RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 229 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL.
INAPLICABILIDADE. TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.
• 1. O princípio da adequação social é um vetor geral de hermenêutica segundo o qual, dada a
natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, se o tipo é um modelo de conduta proibida,
não se pode reputar como criminoso um comportamento socialmente aceito e tolerado pela
sociedade, ainda que formalmente subsumido a um tipo incriminador.
• 2. A aplicação deste princípio no exame da tipicidade deve ser realizada em caráter excepcional,
porquanto ao legislador cabe precipuamente eleger aquelas condutas que serão descriminalizadas.
• 3. A jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de que eventual tolerância de parte
da sociedade e de algumas autoridades públicas não implica a atipicidade material da conduta de
manter casa de prostituição, delito que, mesmo após as recentes alterações legislativas promovidas
pela Lei n. 12.015/2009, continuou a ser tipificada no artigo 229 do Código Penal.
• 4. De mais a mais, a manutenção de estabelecimento em que ocorra a exploração sexual de outrem
vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo incabível a conclusão de que é
um comportamento considerado correto por toda a sociedade.
• 5. Recurso especial provido para restabelecer a sentença condenatória, apenas em relação ao crime
previsto no artigo 229 do Código Penal.
• (REsp 1435872/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 01/07/2014)
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Princípios relacionados com o fato do agente:
• Princípio da exteriorização ou materialização
do fato => O Estado só pode incriminar
condutas humanas voluntárias (fatos). As
condições internas ou existenciais não podem
ser passíveis de punição (Direito Penal do fato,
não do autor). O agente não pode ser punido
por seus pensamentos, desejos ou estilo de
vida.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Estado Democrático de Direito = ausência de
preconceitos e pluralismo de ideias. Não se
pode incriminar a personalidade do cidadão.
• Observação: o ordenamento penal brasileiro
adotou o Direito Penal do fato, mas leva em
consideração circunstâncias relacionadas ao
autor, em especial quando da análise da pena
(ver artigo 59 do CP).
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Princípio da legalidade (artigo 5º, II e XXXIX,
da CF, e artigo 1º do CP) => real limitação ao
poder que o Estado tem de interferir na esfera
de liberdades individuais (inclusão entre os
direitos e garantias fundamentais).
• Garantia consolidada e reconhecida, inclusive
em tratados e convenções internacionais (Ex:
Pacto de São José da Costa Rica e Estatuto de
Roma).
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Nullum crimen, nulla poena sine lege – todos estão
subordinados à imperatividade da lei.
• Possui três fundamentos:
a) Político: vinculação do Executivo e do Judiciário às leis
formuladas de forma abstrata (impede que o poder
punitivo seja exercido de forma arbitrária).
b) Democrático: respeita a divisão de poderes, uma vez
que confere aos representantes do povo (parlamento)
a missão de elaborar as leis.
c) Jurídico: a lei prévia e clara possui caráter
intimidativo.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Direito Penal = exercício de poder (necessidade
de limitação).
• Direito Penal racional e compatível com o Estado
Democrático de Direito (o Direito Penal evolui na
medida em que suas garantias evoluem).
• Legalidade = ponto básico do modelo garantista
(conquista do indivíduo). A infração penal deve
ser instituída por lei e deve ser anterior ao fato
criminoso (escrita, estrita e certa, além de
necessária).
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Princípios decorrentes do princípio da legalidade:
1) Princípio da reserva legal: a infração apenas
poderá ser criada por lei em sentido estrito (lei
complementar ou lei ordinária). Medida provisória
pode tratar de matéria penal? Vedação contida no
artigo 62, § 1º, I, “b”, da CF, mas, segundo
entendimento adotado pelo STF, podem versar
sobre direito penal não incriminador (normas
penais benéficas).
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Princípio da Anterioridade: a criação de tipos
penais e a cominação de penas exige lei anterior
(a retroatividade de lei desfavorável ao réu é
proibida).
• Necessidade de lei escrita: apenas lei escrita pode
criar crimes e penas (exclusão do direito
consuetudinário para fundamentar ou agravar
penas).
• Não se pode empregar a analogia para criar tipo
incriminador, fundamentar ou agravar pena.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• EMENTA: HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE
RECURSAL DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO OU
RECEPTAÇÃO NÃO AUTORIZADA DE SINAL DE TV A CABO. FURTO DE ENERGIA (ART.
155, § 3 º , DO CÓDIGO PENAL). ADEQUAÇÃO TÍPICA NÃO EVIDENCIADA.
CONDUTA TÍPICA PREVISTA NO ART. 35 DA L EI 8.977/95. INEXISTÊNCIA DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE. APLICAÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM PARA
COMPLEMENTAR A NORMA. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL. PRECEDENTES. O assistente de
acusação tem legitimidade para recorrer de decisão absolutória nos casos em que
o Ministério Público não interpõe recurso. Decorrência do enunciado da Súmula
210 do Supremo Tribunal Federal. O sinal de TV a cabo não é energia, e assim, não
pode ser objeto material do delito previsto no art. 155, § 3º, do Código Penal. Daí
a impossibilidade de se equiparar o desvio de sinal de TV a cabo ao delito descrito
no referido dispositivo. Ademais, na esfera penal não se admite a aplicação da
analogia para suprir lacunas, de modo a se criar penalidade não mencionada na lei
(analogia in malam partem), sob pena de violação ao princípio constitucional da
estrita legalidade. Precedentes. Ordem concedida. (HC 97261, Relator(a): Min.
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 12/04/2011, DJe-081 DIVULG 02-
05-2011 PUBLIC 03-05-2011 EMENT VOL-02513-01 PP-00029 RTJ VOL-00219-01
PP-00423 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 409-415)
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Princípio da Taxatividade ou da Determinação
=> princípio dirigido à pessoa do legislador
(exige dos tipos penais clareza – a população
em geral deve entender o tipo criado).
Exemplo: artigo 20 da Lei 7.170/83 – o termo
atos de terrorismo é genérico, impreciso.
 Princípios Gerais do Direito Penal
Não há crime
1. Sem lei (em sentido estrito);
2. Anterior (sem retroatividade em prejuízo do
réu);
3. Escrita (sem costume incriminador);
4. Estrita (sem analogia para incriminar);
5. Certa (sem tipo penal indeterminado ou vago);
6. Necessária (intervenção mínima).
 Princípios Gerais do Direito Penal
• A legalidade pode ser avaliada sob dois
aspectos:
• Formal: obediência ao devido processo
legislativo (a lei aprovada, sancionada e
publicada passa a vigorar) – Lei vigente.
• Material: a lei deve respeitar o conteúdo da
Constituição Federal – Lei válida.
Exemplo: inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º,
da Lei 8.072/90.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Classificação da lei quanto ao conteúdo:
Completa: dispensa complemento valorativo
(pelo juiz) ou normativo (outra norma).
Exemplo: artigo 121 do CP
Incompleta: depende de complemento
valorativo (tipo aberto) ou normativo (norma
penal em branco).
Exemplo: crimes culposos
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Norma penal em branco: depende de
complemento normativo para definição do
âmbito de abrangência do preceito primário.
➢ Norma penal em branco própria (em sentido
estrito ou heterogênea) – o complemento não
vem do legislador, mas de fonte normativa
diversa, como no caso da Lei 11.343/06.
Violação ao princípio da reserva legal?
 Princípios Gerais do Direito Penal
➢ Norma penal em branco imprópria (em
sentido amplo ou homogênea) – o
complemento normativo emana do próprio
legislador (mesma fonte de produção).
Norma penal em branco imprópria homovitelina
– mesma estrutura normativa/ramo do direito.
Norma penal em branco heterovitelina –
estrutura normativa diversa/ramo do direito.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Norma penal em branco ao revés (invertida,
incompleta ou imperfeita): o complemento se
refere ao preceito secundário.
Exemplo: artigo 304 do CP.
• Norma penal em branco ao quadrado: a
norma requer um complemento que também
deve ser integrado por outra norma.
Exemplo: art. 38 da Lei 9.605/98 – preservação
permanente.
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Norma penal em branco e instâncias federativas
diversas (Executivo ou Legislativo Federal,
Estadual ou Municipal).
• Norma penal em branco e complemento
internacional (Exemplo: Lei 12.850/13).
• Princípio da ofensividade ou lesividade (nullum
crimen sine iniuria) – o fato praticado deve
acarretar lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado (destinado não apenas ao
legislador, mas ao aplicador da norma
incriminadora). Delitos de perigo abstrato?
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Princípios relacionados com o agente do fato:
• Princípio da responsabilidade pessoal
(intranscendência ou pessoalidade): a pena não
pode passar da pessoa do ofensor (artigo 5º, XLV,
da CF). Não há responsabilidade coletiva.
➢ Obrigatoriedade da individualização da acusação
(proibição de denúncia genérica – deve
individualizar o agente e o comportamento).
➢ Obrigatoriedade da individualização da pena
(considerando a gravidade do fato e as condições
do autor).
 Princípios gerais do Direito Penal
• Princípio da responsabilidade subjetiva – a
responsabilidade penal do agente depende da
voluntariedade (dolo ou culpa).
• Princípio da culpabilidade – limitador do direito de
punir. A conduta do agente será passível de reprovação
quando tratar de pessoa imputável (penalmente
capaz), com potencial consciência da ilicitude e quando
for exigível conduta diversa. A culpabilidade integra o
conceito analítico de crime (teoria tripartite), serve
como parâmetro para fixação da pena e impede a
responsabilidade objetiva.
 Princípios gerais do Direito Penal
• Princípio da igualdade (artigo 5º da CF) – não
apenas sob o aspecto formal, mas substancial
(tratamento desigual aos desiguais na medida da
desigualdade). Igualdade na aplicação do direito.
Igualdade material = para todos os indivíduos
com as mesmas características, a lei deve impor a
mesma consequência jurídica. Exemplos: Lei
Maria da Penha e Estatuto da Igualdade Racial
(ações afirmativas).
ADC nº 19 do STF
 Princípios gerais do Direito Penal
• Princípio da presunção de inocência (não
culpa) – artigo 5º, LVII, da CF. A constituição
não presume o cidadão inocente, mas impede
que ele seja considerado culpado até a
condenação definitiva. Certeza do julgador
para condenar.
 Princípios gerais do Direito Penal
• Princípios relacionados com a pena:
• Princípio da dignidade da pessoa humana –
vedada a aplicação de penas cruéis, desumanas,
etc. (limitação das penas, conforme artigo 5º,
XLVII, da CF). Norteador do Estado quando da
criação, aplicação e execução das penas.
• Princípio da individualização da pena (artigo 5º,
XLVI, da CF) – em abstrato (quando o legislador
define o crime e a pena) e em concreto (quando
o juiz impõe a pena e o Estado a executa nos
termos do artigo 5º da LEP).
 Princípios gerais do Direito Penal
• Lei 7210/84 - Art. 5º Os condenados serão
classificados, segundo os seus antecedentes e
personalidade, para orientar a individualização da
execução penal.
• Princípio da proporcionalidade (implícito –
desdobramento da individualização da pena): Para a
pena cumprir sua função, deve ser proporcional à
relevância do bem jurídico e levar em consideração
as condições pessoais do agente).
• Princípio da responsabilidade pessoal (já abordado
anteriormente).
 Princípios Gerais do Direito Penal
• Princípio da vedação do bis in idem (implícito
na CF, mas contido em tratados internacionais,
como por exemplo no art. 20 do Estatuto de
Roma). Possui três significados: processual
(ninguém pode ser processado duas vezes
pelo mesmo crime), material (ninguém pode
ser condenado uma segunda vez pelo mesmo
fato) e execucional (não ser executado duas
vezes por condenações relacionadas ao
mesmo fato.