Direito Penal

Conceito

- Formal/Estático: Direito Penal é o conjunto de normas que qualifica certos

comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa
sanções a serem-lhes aplicadas.
- Material: O Direito Penal refere-se à comportamentos considerados altamente
reprováveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurídicos indispensáveis
à própria conservação e progresso da sociedade.
- Sociológico: O Direito Penal é um instrumento de controle social que tem por
objetivo assegurar à ordem social/paz pública.

Princípios
- Reserva Legal ou estrita legalidade: o Estado só poderá imputar a prática de um
crime a alguém e aplicar a reprimenda correspondente, se estas estiverem,
devidamente e claramente, inseridas dentro de um tipo penal. No Direito Penal não
é possível o uso da analogia in mallam partem, costumes, princípios gerais do Direito
para atribuir a alguém uma infração penal. Art. 5º, XXXIV, CF e Art. 1º do CP.
- Anterioridade: Não basta estar em lei. Para ser aplicada a sanção deve ser prévia à
prática do delito. Só se poderá imputar a prática de um crime a alguém e aplicar a
correspondente sanção penal à falta cometida, se, antes mesmo da conduta do
agente, esta ação já encontrasse, previamente, estipulada na lei. Conclusões: A lei
que cria o delito e/ou define a sanção deve ser prévia à conduta criminosa; em regra,
a lei penal é irretroativa, isto é, não pode ser aplicada a fatos ocorridos antes de sua
entrada em vigor; A lei penal somente poderá retroagir se para beneficiar o réu.
- Insignificância ou Criminalidade de Bagatela: postula a exclusão da reprimenda
legal quando a lesão ou o risco de lesão ao bem jurídico for de pouca valia.
Aplicando, exclusivamente, o aspecto formal, o Direito Penal deixaria de proteger
somente aquelas condutas mais repulsivas, passando a albergar, também, ações de
pouca importância aos olhos do homem comum, bem como ações que o legislador
não procurou incriminar com a confecção do tipo penal. Vetores: (i) Mínima
ofensividade da conduta do agente; (ii) Ausência de periculosidade da ação; (iii)
Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; (iv) Inexpressividade da
lesão jurídica causada. Requisitos Subjetivos: requisitos subjetivos, ou seja,
aqueles que dizem respeito ao agente e não ao fato, também são levados em
consideração. São eles: Reincidência (há divergência entre o STJ e o STF em aceitar
a aplicação do princípio quando o agente for reincidente, no entanto, há julgados
onde ambos aceitam a incidência do princípio, mesmo quando o autor for
reincidente); Ausência de habitualidade na conduta criminosa; Não ser o agente
militar; Relevância da lesão ao objeto material para à vítima, tomando por base a
condição econômica desta última, o valor sentimental do objeto, além das
circunstâncias e resultado do crime.
Ainda a despeito do princípio da insignificância, torna-se oportuno mencionar que o
STJ ainda firmou entendimento que, em casos que a lesão seja econômica, esta não
pode ser superior a 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente à época do
fato.
Não cabe: Crime Habitual, Violência doméstica (Súmula 589 – STJ), Administração
Pública (Súmula 599 – STJ); Transmissão de Sinal de Internet via Radiofrequência
(STJ – Súmula 606). Observação: nos casos de exploração do Serviço de
Comunicação Multimídia de radiação restrita até cinco mil usuários, houve,
conforme entendimento da Sexta Turma do STJ, abolitio criminis em relação ao
art. 183 da Lei nº 9.472/97, não se podendo discutir eventual aplicação da Súmula
606 do STJ.
Princípio da Insignificância imprópria: quando falamos em princípio da
insignificância imprópria não estamos falando em afastar a tipicidade da conduta do
agente, mas a sanção que poderá ser aplicada a ele. Em outras palavras, a conduta
do agente é típica, ilícita, culpável, fazendo com que o magistrado aplique a devida
sanção penal, todavia a aplicação dessa sanção é desarrazoada, em virtude das
circunstâncias do fato. Cleber Masson: Infração de bagatela imprópria é aquela (...)
onde o fato é típico e ilícito, o agente é dotado de culpabilidade e o Estado possui
o direito de punir. Mas, após a prática do fato, a pena revela-se incabível no caso
concreto, pois diversos fatores recomendam seu afastamento, tais como: sujeito
com personalidade ajustada ao convívio social, colaboração com a justiça,
reparação do dano causado à vítima.
Crime Ambiental: Recentemente, o STF, por ocasião do julgamento do HC n°
122560/SC, ocorrido em 08/05/2018, lançou o informativo 901 afirmando que “O
princípio da bagatela não se aplica ao crime previsto no art. 34, caput, c/c parágrafo
único, II, da lei 9.605/98”. O caso analisado pelo Supremo, tratou-se de um indivíduo
que pescou 7kg (sete quilogramas) de camarão em período de defeso, valendo-se de
método proibido. O aluno deve tomar cuidado com a afirmação do STF de que não é
possível a aplicação do princípio da insignificância quando estivermos diante do
crime previsto no art. 34, da lei 9.605/98. Isso porque, apesar de raras as situações, a
jurisprudência possui julgados, inclusive recentes, onde se reconheceu a incidência
do princípio ora em estudo a quem praticou a conduta descrita no aludido art. 34,
senão vejamos. Por ocasião do julgamento do Resp. 1.409.051/SC, tendo por relator
o Ministro Nefi Cordeiro, a sexta turma do STJ lançou o informativo 602, onde
afastou a aplicação da reprimenda legal ao agente que foi encontrado com um único
peixe, ainda vivo, e que posteriormente foi devolvido para o local de onde pescou.
- Individualização da Pena: a aplicação da devida sanção penal ao infrator, levando
em consideração as circunstâncias objetivas do crime e as circunstâncias subjetivas
do autor (art. 49 e 68, do CP).
- Alteridade (Claus Roxin): afastar da incidência da norma penal condutas que
atingem, unicamente, o autor.
- Confiança: afastar a tipicidade da conduta do agente que causou lesão a um bem
jurídico protegido pelo Direito Penal, mas que esse fato danoso aconteceu mesmo o
autor agindo dentro da normalidade esperada. Classificação: Surge a confiança
permitida, que é aquela que decorre do normal desempenho das atividades
sociais, dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade da
conduta, em caso de comportamento irregular inesperado de terceiro; e a
confiança proibida, quando o autor não deveria ter depositado no outro toda a
expectativa, agindo no limite do que era permitido, com nítido espírito emulativo
(Abuso de confiança. Ex. do motorista que anda acima do limite de velocidade e
muito próximo à linha da ciclovia, onde pode haver um desiquilíbrio do ciclista).
- Princípio da Adequação Social (Hans Welzel): o Direito Penal só poderá tutelar
condutas que são socialmente reprováveis/inadequadas, afastando a aplicação do
tipo penal quando a ação praticada pelo agente for socialmente aceita. Finalidades:
Evitar que o legislador crie tipos penais ou ainda retire do ordenamento jurídico
crimes que, na prática, são socialmente aceitos; Evitar que o aplicador da lei realize a
subsunção da conduta praticada pelo autor do crime ao tipo penal existente,
quando a conduta é socialmente aceita. Não se aplica o princípio às Casas de
prostituição e ao crime de pirataria (Súmula 502 – STJ).

- Princípio da Intervenção Mínima ou da Necessidade: Esse princípio quer dizer que o

Direito Penal só poderá atuar quando realmente for indispensável/necessário à
proteção dos bens jurídicos. Em outras palavras, deve-se recorrer ao Direito Penal,
somente, quando os demais ramos do Direito não forem suficientes para assegurar à
proteção aos bens jurídicos. Como seus corolários, temos os princípios da
fragmentariedade e a da subsidiariedade.
O princípio da fragmentariedade busca limitar o legislador na escolha das condutas
que merecem a proteção do Direito Penal. Em outras palavras, esse princípio faz
com que o legislador faça uma avaliação no sentido de saber se a tipificação criminal
de uma conduta não desborda de razoabilidade. Dessa forma, de acordo com a
fragmentariedade, somente devem ser tuteladas pelo Direito Penal as condutas mais
graves, e que ofendam os bens jurídicos mais importantes para a coletividade. Outro
corolário da intervenção mínima, além do princípio da fragmentariedade, é o
princípio da subsidiariedade, o qual defende a utilização do Direito Penal como um
“soldado” de reserva. Ou seja, quando da prática de um ato ilícito, o direito penal só
irá atuar quando os demais ramos do Direito tiverem sido insuficientes para extirpar
a conduta lesiva.

- Proporcionalidade: O princípio em questão impede que o legislador, de forma

arbitrária, sem nenhum parâmetro, aplique sanções desproporcionais a falta
cometida. Ademais, tendo em vista que a pena em abstrato varia de um mínimo até
o máximo, esse princípio também faz com que o magistrado, analisando o caso
concreto, possa aplicar a melhor sanção ao indivíduo, de forma a garantir a
finalidade pretendida pela lei penal.
Em verdade, quando um tipo penal é criado e o legislador estabeleceu parâmetros
(mínimo e máximo) da pena, ele quis com isso garantir as finalidades da lei penal.
Por esta razão, com o intuito de reforçar essa ideia, o STJ firmou o seguinte
entendimento sumulado:
SÚMULA 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.
Todavia, é imprescindível fazermos a seguinte ressalva: se estiver diante de uma
prova subjetiva para Defensoria Pública, espera-se do aluno que ele aponte o
referido entendimento sumulado do STJ, mas que postule o seu afastamento em
virtude do princípio da individualização da pena, consagrado no art. 5°, inciso XLVI,
da CF/88, já abordada neste material.

- Princípio da Humanidade: assegurar à proteção da dignidade da pessoa humana,

apregoa que as penas a serem cominadas em desfavor dos transgressores da norma
penal não poderão ocasionar sofrimento ou degradação ao apenado.

- Princípio da Lesividade ou da Ofensividade: só haverá crime quando houver uma

lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pela lei penal, caso contrário a
conduta será tida por atípica.

- Princípio da Exclusiva Proteção do Bem Jurídico: não é possível a atuação do

Direito Penal quando a ação praticada pelo agente não ultrapassa os limites/íntimo
do próprio autor. O Direito Penal se destina à tutela de bens jurídicos, não
podendo ser utilizado para resguardar questões de ordem moral, ética, ideológica,
religiosa, política ou semelhantes. Com efeito, a função primordial do Direito
Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais para a preservação e o
desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.
- Princípio da Imputação Pessoal: apregoa que não se pode imputar uma sanção
penal a alguém que seja inimputável, ou seja, aquele que possui as características
previstas no art. 26, do CPB .
- Princípio da Responsabilidade pelo Fato: A aplicação da sanção penal refere-se aos
fatos. Não importa quais são as características do autor ou qual o papel que ele
ocupa na sociedade, se praticar um crime, deverá receber a devida sanção penal.
- Princípio da Personalidade ou da Intranscendência: nenhuma infração penal
poderá ser imputada à terceira pessoa que em nada tenha contribuído com a ação
delituosa. é em virtude deste princípio, que não é possível o cumprimento de pena
de multa pelos herdeiros de um sentenciado que vem a falecer durante o curso do
cumprimento da pena. Quando fato como este acontece, é extinta a punibilidade do
agente, com fundamento no art. 107, inciso I, do CPB, devendo os autos serem
arquivados.
- Princípio da Responsabilidade Penal Subjetiva: ninguém deve ser imputado uma
conduta criminosa e aplicada a correspondente sanção penal quando o agente não
agir munido do elemento subjetivo, ou seja, dolo ou culpa.
Outrossim, a doutrina aponta alguns resquícios de responsabilidade penal objetiva
nos seguintes casos: Crime de rixa qualificada (art. 137, parágrafo único, do CPB);
Crime envolvendo embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de
efeitos análogos (art. 28, inciso II, do CPB).
Alice Bianchini, Antonio Molina e Luiz Flávio Gomes, citados por Rogério Sanches
(2016), assim asseveram: (...) O delito de rixa qualificada (CP, art. 137, parágrafo
único), que no caso de morte ou lesão grave agrava a pena de todos os agentes, só
pelo fato da participação na rixa, hoje deve ser interpretado em consonância com
o princípio da responsabilidade subjetiva, ou seja, só responde por esse resultado
agravador quem atuou frente a ele com dolo ou culpa. Fora disso é admitir a
versari in re illicita no Direito penal, o que é vedado. A exigência de
responsabilidade irrestrita da embriaguez voluntária ou culposa (CP, art. 28, lI),
em todas as situações, mesmo quando não concorre dolo ou culpa, seria uma
responsabilidade objetiva no nosso Código Penal. Mas também aqui há uma
fórmula para evitá-la: reside na teoria da actio libera in causa (...). De qualquer
modo, por força dessa teoria, quando ao agente no momento precedente (da
embriaguez) nem sequer era previsível o resultado, não há que se falar em
responsabilidade penal.
- Princípio do ne bis in idem: ninguém poderá ser punido mais de uma vez em razão
do mesmo fato. Súmula 241 do STJ.
STJ, em razão desse princípio, ainda preleciona acerca da impossibilidade de
penalizar o réu novamente em razão de crime que ocorreu nas mesmas
circunstâncias do fato apurado, em que o autor já foi processado, julgado e
condenado.
Ex.: “A”, armado com um revólver, adentra em um ônibus coletivo,
anuncia um assalto e subtrai todo o apurado da empresa de ônibus, evadindo-se do
local logo após a ação delituosa. Contudo, os policiais militares que atenderam a
ocorrência conseguiram interceptar o larápio, que foi processado e condenado pelo
crime de roubo com sentença transitada em julgado. Posteriormente, veio à baila
uma informação desconhecida naquele processo, qual seja, o fato de “A” ter
roubado os pertences pessoais do cobrador do ônibus. Segundo o STJ, por esse fato
ter ocorrido no mesmo contexto fático ao roubo da empresa de ônibus, “A” não
poderá sofrer uma nova condenação, sob pena de violar o princípio do ne bis in idem.
- Princípio da Isonomia: tratamento igual a quem está em posição de equivalência e
um tratamento desigual aos desiguais.
- Princípio da Culpabilidade: trata-se de um juízo de censura que se faz sobre a
conduta delituosa cometida, quando ao agente era exigível uma conduta diversa.
Cezar Roberto Bitencourt assevera que a culpabilidade possui um triplo sentido:
1° Culpabilidade como fundamento da pena
Este fundamento da culpabilidade estaria relacionado a um juízo de valor que deve
ser realizado quando se pretender imputar um fato criminoso a alguém. Para isso, o
agente deverá ser dotado de capacidade de culpabilidade, consciência do ato ilícito
e exigibilidade da conduta. Em não havendo um desses requisitos, o autor do delito
não poderá sofrer as reprimendas da lei.
2° Culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena
Aqui, a culpabilidade deve ser analisada com o objetivo de estabelecer o quanto da
pena a ser fixado ao infrator, sempre levando em consideração a gravidade do ilícito
cometido.
3° Culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva
Por fim, o princípio da responsabilidade penal subjetiva aparece aqui como sendo o
terceiro sentido da culpabilidade, ou seja, ninguém poderá ser punido por uma
infração penal, salvo se tiver cometido com dolo ou culpa.
Assim, Bitencourt extrai as seguintes conclusões que decorrem desse triplo sentido
da culpabilidade:
Inadmissível a responsabilidade penal objetiva pelo simples resultado;
Somente cabe atribuir responsabilidade penal pela prática de um fato típico e
antijurídico, sobre o qual recai o juízo de culpabilidade, de modo que a
responsabilidade é pelo fato e não pelo autor; e
A culpabilidade é a medida da pena.

Aplicação da Lei Penal

Lei Penal em Branco

Lei penal em branco é uma denominação dada a determinada lei penal cujo preceito
primário é incompleto, ou seja, necessita ser complementado para que tenha
eficácia no plano material.

- Lei Penal em Branco em Sentido Lato Homogênea ou Homóloga: O complemento

está em uma outra lei, produzida pelo mesmo órgão. Ex. art. 237, do CP (Contrair
casamento conhecendo a existência de impedimento). As casas de impedimento
estão no art. 1.521, do CC. A Lei Penal em Branco Lato Sensu, pode ser homovitelina
ou heterovitelina: Homovitelina: quando a lei penal em branco encontrar seu
complemento dentro do seu próprio diploma legal. (Ex.: nos crimes realizados por
funcionário público, o próprio código penal os complementa trazendo em seu
diploma repressivo (art. 327) o conceito de funcionário público para efeitos penais.);
Heterovitelina: quando a lei penal em branco encontrar seu complemento em outro
diploma legal. (Vide exemplo dado anteriormente, onde o complemento do art. 237,
do CPB, está previsto no art. 1.521, do Código Civil).

- Lei Penal em Sentido Estrito ou Heterogênea ou Heteróloga: complemento da

norma penal em branco provém de outro órgão que não aquele que criou referida lei
penal em branco. Além disso, a natureza jurídica do complemento também é
diferente. O exemplo mais claro em que podemos visualizar esta situação está na lei
de drogas (Lei 11.343/06). Apesar de trazer vários tipos penais, cujo principal
elemento é a droga, a referida lei não traz a definição de drogas, tampouco quais
tipos devem ser considerados como drogas para os efeitos penais. Por esta razão,
para que haja eficácia da Lei 11.343/06, o operador do direito deverá se valer da
Portaria n° 344/98 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, onde estão elencados
todos os tipos de drogas que devem ser assim consideradas para efeitos penais.

- Lei penal em branco inversa, ao avesso, ao revés, invertida, incompleta ou

secundariamente remetida: o preceito primário da lei penal está completo,
prescindindo de complemento. No entanto, seu preceito secundário necessita de
complemento, sob pena de restar inócua. É o que acontece, por exemplo, com a lei
que disciplina o crime de genocídio (Lei 2.889/56), onde o preceito secundário
encontra-se no Código Penal. O complemento do preceito secundário,
obrigatoriamente, estará previsto em lei.

- Lei penal em branco de fundo constitucional: o preceito primário da lei depende

de complemento que está previsto na Constituição Federal. Art. 121, §2º, VII, do CP
(cometido contra autoridade ou agente previstos no art. 142 e 144, da CF).
- Lei penal em branco ao quadrado: quando a lei exigir um complemento que, por
sua vez, faz referência a um outro complemento. Logo, trata-se de uma lei que
necessita de duplo complemento para ter eficácia. Podemos verificar esta situação
ao analisarmos o art. 38, caput, da Lei 9.605/98 (crimes ambientais), que assim
assevera: Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente,
mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção.
Para compreendermos esse dispositivo, precisamos nos valer do Código Florestal
(Lei 12.651/12) para entendermos o que é floresta de preservação permanente e, a
partir daí, devemos nos valer de ato do Chefe do Poder Executivo que dirá quais são
as áreas de preservação ambiental.

Consequências da Revogação da norma penal em branco

a) Complemento da norma penal em branco com caráter temporário ou
excepcional: nesse caso, a alteração ou revogação, ainda que benéfica, NÃO
RETROAGIRÁ. Isso porque, nesse caso, o complemento está em constante mudança,
devendo ser aplicado o que era válido ao tempo do crime. Segue-se o mesmo
raciocínio da lei penal excepcional ou temporária, explicado no próximo tópico. Ex: o
crime do art. 2º da Lei nº 1.521/51 (Lei de Economia Popular) pune quem vende
produtos acima do preço máximo estabelecido em tabelas oficiais. No entanto, essas
tabelas estão em constante alteração pelos mais diversos motivos, devendo ser
aplicada a tabela vigente à época do fato. b) Complemento da norma penal em
branco sem caráter temporário ou excepcional: nesse caso, a alteração/revogação
benéfica RETROAGIRÁ, pois o complemento integra a própria norma, constituindo
parte fundamental. Segue-se o raciocínio aplicável às normas penais em geral: a
norma posterior benéfica (novatio legis in mellius) retroage para beneficiar o réu.
Além disso, se, posteriormente, o complemento for restabelecido, não haverá
retroatividade, pois a norma penal não retroage para prejudicar o réu. Ex: no tráfico
de drogas, caso algum produto, como a maconha, seja excluído da lista constante
em Portaria da Anvisa, a nova norma retroagirá para beneficiar o réu, deixando de
haver crime, pois não haverá uma “droga” nos termos previstos da Portaria da
Anvisa.

Lei Penal no Tempo

- Princípio da continuidade: vigência até que outra norma revogue a anterior.

- Novatio legis incriminadora: só irá incidir sobre os fatos futuros ao seu surgimento
(efeito ex nunc).
- Lei penal mais grave ou lex gravior ou novatio legis in pejus: o termo “agravar”
significa, aqui, qualquer situação que venha a prejudicar mais o agente na seara do
Direito Penal. Exs.: aumento da pena de um crime que à época do fato possuía uma
pena menor; conferir ao apenado um regime de cumprimento de pena mais grave
em relação àquele anteriormente previsto.
- Abolitio criminis e lei posterior benéfica (novatio legis in mellius ou mitior): a nova
lei exclui do ordenamento jurídico aquela(s) conduta(s) até então considerada(s)
como infração penal, de modo que nenhum efeito da lei anterior poderá persistir.
Logo, todo aquele que estiver sendo acusado de uma infração penal que, com o
advento da nova lei, deixou de ser considerada como crime, deverá ter a ação penal
trancada. O mesmo raciocínio se estende àqueles que já cumpriram pena em razão
daquele crime, não podendo mais ser considerados como reincidente; e àqueles que
estão em fase de cumprimento da pena em virtude daquela conduta, antes
considerada delituosa, os quais devem ter extinta sua punibilidade, com base no art.
107, III, do CPB. Atenção: Princípio da continuidade típico-normativa: o fato típico
apenas muda de posição topográfica no diploma penal, porém, a conduta
permanece típica (neste caso, não há abolitio criminis).
Outrossim, é possível a abolição temporária do crime quando a lei nova retira,
temporariamente, os efeitos da lei penal anterior. Isso aconteceu com a Lei do
Estatuto do Desarmamento que, por diversas vezes, isentou das reprimendas legais
as pessoas que possuíam ou portavam armas de fogo que a regularizassem ou a
entregassem ao Estado até uma data fixada.
No tocante a lei penal posterior benéfica, esta irá incidir sobre os fatos que ocor-
reram anteriormente à sua vigência, de modo a favorecer o autor do ilícito praticado.
Assim, qualquer que seja o benefício, a nova lei deverá retroagir para alcançar os
fatos ocorridos em momento anterior a sua vigência.
- Ultratividade: permanência dos efeitos da lei anterior revogada mais benéficas em
relação aos fatos ocorridos durante a sua vigência.
- Combinação de Leis Penais: A respeito do assunto, a doutrina diverge. Parte
acredita que seria possível o aplicador da norma conjugar duas leis penais, extraindo
delas aquilo que for mais favorável, sem que, agindo assim, estivesse realizando um
ativismo judicial por estar criando uma norma penal híbrida. Isso porque o operador
do direito estaria apenas se valendo dos parâmetros fixados na lei penal existente,
ou seja, não estaria interferindo na atividade do legislador. Todavia, de modo
oposto, a outra parcela da doutrina defende a impossibilidade de o operador do
direito conjugar as normas penais, pois que, assim agindo, estaria ferindo a
tripartição dos poderes.
A jurisprudência, todavia, pacificou o tema tanto no STF quanto no STJ (Súmula
501).
- Lei Penal Intermediária mais benéfica: é dotada tanto de retroatividade, quando
de ultratividade.
- Ultratividade das leis temporárias e excepcionais: a doutrina não é uníssona em
relação a ultratividade quando a lei penal posterior for mais benéfica. Alguns
autores, dentre eles Zaffaroni e Pierangeli, defendem que a impossibilidade de re-
troagir a lei penal nova (mais benéfica) aos fatos que ocorreram durante a vigência
da lei temporária ou excepcional violaria a Constituição Federal, uma vez que esta
permite a retroatividade da lei penal, desde que mais benéfica. Por outro lado, a
doutrina dominante defende a ultratividade das leis temporária e excepcional, pois,
se assim não fosse, muitos infratores restariam impunes. Nesse caso, o agente,
sabendo que a lei em determinado dia iria cessar seus efeitos, não se sentiria intimi-
dado para não cometer o ilícito penal. Assim sendo, restaria infrutífera uma das
finalidades da lei penal se a lei temporária ou excepcional não pudesse gerar seus
efeitos, mesmo após revogadas, em relação aos fatos ocorridos durante sua
vigência. Nesse sentido, o item “8” da Exposição de Motivos da antiga Parte Geral do
Código Penal.
Conflito aparente de normas

- Princípio da Especialidade: Norma especial prevalece sobre a geral. A norma

especial possui todos os elementos da norma geral e ainda outros elementos
especializantes. Ex. Infanticídio.

- Princípio da Subsidiariedade: Esta forma de solucionar o conflito aparente de

normas penais consiste na aplicação da lei primária, em detrimento da lei penal
subsidiária. Vejamos: Lei penal primária: é aquela que descreve um fato criminoso
mais grave. Lei penal subsidiária: é o oposto da lei primária, ou seja, é aquela que
descreve o fato criminoso menos grave. Ex. “A”, durante o repouso noturno,
pretende matar “B” colocando fogo na casa deste. Em fração de alguns minutos a
casa de “B” ficou inteiramente incendiada, destruída, sem qualquer sinal de vida. Em
determinado dia, após o fato, “A” se depara com “B” caminhando pela rua, sem
qualquer sinal de ferimento. “B” conta a “A” sobre o ocorrido e disse-lhe que só não
faleceu porque não estava em casa, mas viajando em férias. Neste exemplo, não
ocorreu o crime de homicídio, nem se poderia postular um homicídio tentado, vez
que estamos diante de um crime impossível, haja vista que não houve objeto
material. Caracterizou-se, no entanto, um crime de dano qualificado (art. 163,
parágrafo único, inciso II, do CPB), razão pela qual o agente incidirá nas penas deste
crime.
A doutrina subdivide o princípio da subsidiariedade em duas espécies:
1°) expressa: significa que a própria norma penal, de forma explícita, se manifesta
como sendo subsidiária. Ex.: a pena de 3 (três) meses a 1 (um) ano de detenção será
aplicada a todo aquele que expor a vida ou saúde de outrem a perigo direto e
iminente (art. 132, caput, do CPB), salvo se o fato não constituir crime mais grave.
2°) tácita: significa que a norma não se manifesta, de forma explícita, como sendo
subsidiária, contudo sua subsidiariedade pode ser extraída por meio da
interpretação das normas conflitantes.

- Princípio da Absorção ou Consumação: É utilizado quando, para consumar o crime

desejado, o agente pratica mais de uma ação sem as quais o crime restaria frustrado.
Ou ainda, quando o fato praticado após o crime desejado não passar de mero
exaurimento do crime praticado anteriormente (mais amplo).
Aqui, não se faz uma análise entre as leis penais existentes, de modo a escolher qual
a mais adequada a ser aplicada. Em verdade, todas são passíveis de aplicação, pois
as ações atingem bens jurídicos diversos. Contudo, para evitar que o agente seja
punido mais de uma vez (ne bis in idem) por cada fração de crime cometido que faz
parte de um todo unitário, aplica-se somente a pena deste crime fim (mais grave),
que já está albergado os crimes menos graves.

-Princípio da Alternatividade: Esse princípio, rechaçado por grande parte da doutrina

que não o vê como uma ferramenta eficaz de solução de conflito entre normas,
ocorre quando as diferentes condutas praticadas pelo agente têm previsão legal em
um único tipo penal. Isso acontece, por exemplo, com o art. 33, caput, da Lei 11.343.
Tempo do Crime

Teoria da atividade: para esta teoria, o crime restaria praticado no momento da

conduta comissiva ou omissiva, independentemente da ocorrência do resultado.
Adotada pelo Código Penal (art. 4º do CP).
Implicações da Teoria da Atividade: 1°) a lei a ser aplicada ao caso concreto será a
lei que estava vigente à época da ação ou omissão, salvo quando a lei posterior for
mais benéfica (princípio da retroatividade da lei penal posterior mais benéfica); 2°) a
capacidade penal do agente deve ser aferida no momento da conduta delituosa; 3°)
nos casos de crime permanente e crime continuado, em que a conduta foi praticada
durante a vigência de uma lei que, posteriormente, foi revogada por outra mais
gravosa, esta última será aplicada, pois nessas situações a ação continua sendo
executada na vigência da lei nova e as realizadas anteriormente fazem parte de um
todo (S. 711 do STF).
Teoria do resultado: diferentemente da anterior, pouco importa o momento em que
a ação foi praticada, esta só será punível, ou seja, só será considerada como crime
quando ocorrer o resultado.
Teoria da ubiquidade ou mista: esta teoria consiste na junção das duas anteriores,
ou seja, considera-se praticado o crime tanto no momento da conduta, quanto no
momento do resultado.

Lei Penal no Espaço

- Territorialidade e Extraterritorialidade: o art. 8º do CP aparentemente possibilita a

dupla persecução penal, vedando a possibilidade de bis in idem, já que a pena
cumprida no estrangeiro pode ser atenuada ou computada.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em recente precedente, decidiu que
esta norma deve ser lida à luz dos preceitos convencionais e da jurisprudência
da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), vedando-se a dupla
persecução penal. Assim, o agente não poderia responder à ação penal no Brasil se
já foi processado criminalmente, pelos mesmos fatos, em um Estado estrangeiro,
exceto se demonstrada a ilegitimidade deste julgamento (STF. 2ª Turma. HC
171118/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 12/11/2019, Info 959). O STJ, por
sua vez, em sentido aparentemente oposto, já decidiu que a pendência de
julgamento de litígio no exterior não impede, por si só, o processamento da ação
penal no Brasil, não configurando bis in idem. (STJ. 6ª Turma. RHC 104.123-SP,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/09/2019, Info 656). Embora o caso
concreto julgado pelo STJ tivesse algumas peculiaridades, existe a dúvida se esse
entendimento irá prevalecer a partir daquilo que decidiu o STF no HC 171118/SP.
- Território brasileiro: Os navios e aeronaves, de natureza particular, em alto-mar ou
no espaço aéreo correspondente ao alto-mar; os navios e aeronaves, de natureza
pública, onde quer que se encontrem; os rios e lagos internacionais, que são aqueles
que atravessam mais de um Estado. Se forem sucessivos, ou seja, passarem por dois
ou mais países, mas sem repará-los, considera-se o trecho que atravessa o Brasil.
Caso sejam simultâneos ou fronteiriços, isto é, separarem os territórios de dois ou
mais países, a delimitação da parte pertencente ao Brasil é fixada por tratados ou
convenções internacionais entre Estados interessados.
- Extraterritorialidade: A extraterritorialidade incondicionada corresponde às hipóte-
ses do inciso I do caput do art. 7º e é aquela em que a norma penal brasileira será
sempre aplicada (pelo menos na teoria), ainda que o agente tenha sido absolvido ou
condenado no estrangeiro (art. 7º, §1º, CP). Nesse caso, conforme previsão do art. 8º
do CP, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Por sua vez, a
extraterritorialidade condicionada inclui as hipóteses do inciso II do caput do art. 7º,
caso em que o agente somente é punido segundo a lei brasileira se presentes os
requisitos CUMULATIVOS do §2º do art. 7º. Quanto à extraterritorialidade
hipercondicionada, corresponde à hipótese prevista no §3º do art. 7º, isto é, quando
o crime é cometido por estrangeiro contra vítima brasileira fora do Brasil. Nesse
caso, a aplicação da lei brasileira depende de 2 requisitos: i) não for pedida ou for
negada a extradição; b) houver requisição do Ministro da Justiça.

Lugar do Crime
Teoria da atividade: define como sendo o local do crime aquele onde ocorreu a
conduta comissiva ou omissiva do agente; Teoria do resultado ou do evento
danoso: define como sendo o local do crime aquele onde ocorreu ou deveria ter
ocorrido o resultado da conduta delituosa praticada, sendo irrelevante saber onde a
ação (comissiva ou omissiva) aconteceu; Teoria da ubiquidade, mista ou híbrida:
trata-se da junção das duas anteriores, ou seja, define como lugar do crime aquele
onde se deu a conduta do agente ou onde ocorreu ou deveria ter ocorrido o
resultado da conduta delituosa (Adotada, em regra, pelo CP, art. 6º).
Todavia, vejamos algumas situações onde a teoria da ubiquidade não será adotada:
Crimes conexos: quando os crimes praticados pelo agente ocorrerem em países
diferentes e, apesar de interligados, não constituem uma unidade jurídica, de modo
que cada uma das nações ficará responsável por apreciar aquele crime que ocorreu
em seu respectivo território. Crimes plurilocais: neste caso, o conflito é entre
jurisdição de comarcas diferentes, ou seja, qual a comarca competente para apreciar
um crime que se deu em diferentes locais de jurisdição diferente (Ex.: a conduta
delitiva ocorre em Fortaleza, mas se consumou no Crato). A solução está no art. 70,
caput, do CPP. Crimes de menor potencial ofensivo: nesses casos, a teoria adotada
é a teoria da atividade, pois que a competência para apreciar o feito será a do local
onde foi praticada a ação (art. 63, da Lei 9.099/95). Crimes falimentares: a
competência para apreciar esses crimes será o do local onde foi decretada a falência,
concedida a recuperação judicial ou onde foi homologado o plano de recuperação
extrajudicial (art. 183, da Lei 11.101/05). Atos infracionais: Aqui também foi adotada
a teoria da atividade, pois quando as condutas dos menores de idade forem
equiparadas as infrações penais, estas serão apreciadas pelo local onde se deu a
ação comissiva ou omissiva do agente.

Crime

Conceito de Crimes
- Aspecto material ou substancial: Por esse aspecto, crime é o comportamento
(comissivo ou omissivo) praticado pelo agente que resulta em lesão ou risco de lesão
aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal.
- Aspecto Legal: Sob esse aspecto, crime é o que o legislador definir. Nesse caso, o
legislador brasileiro, à época de elaboração do Código Penal, definiu crime tomando
por base o preceito secundário, conforme podemos observar no art. 1° da Lei de
Introdução ao Código Penal: Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei
comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei
comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa
ou cumulativamente.
Em razão desse conceito de crime, restaria a dúvida quanto à ação descrita no art.
28, da lei de drogas, uma vez que a ela não é cominada uma pena de reclusão,
detenção ou prisão simples. parte majoritária da doutrina defende que a conduta
estabelecida no art. 28, da lei de drogas é considerada como crime, pois a Lei de
Introdução ao Código Penal confere apenas um conceito genérico e subsidiário de
crime, sendo levado em consideração apenas quando outra lei, mais específica, não
estabelecer a conduta descrita no tipo como sendo crime.
- Aspecto Analítico, formal ou dogmático: Sob esse aspecto, a doutrina majoritária
considera crime toda a ação ou omissão em que haja fato típico, ilicitude e
culpabilidade (posição tripartida).

Sujeitos do Crime

Sujeito ativo: É toda pessoa que realiza, direta ou indiretamente, a conduta descrita
no tipo penal. O sujeito ativo poderá ser classificado como autor ou coautor se
praticar a infração penal de forma direta. Por outro lado, poderá ser partícipe ou
autor mediato se praticar a infração penal de forma indireta.
O partícipe, por sua vez, é a pessoa que induz, instiga ou auxilia outra a executar uma
conduta criminosa, isto é, concorre para o crime sem executar o seu núcleo. É o que
ocorre, p. ex., com quem é responsável por dirigir um veículo para auxiliar em uma
fuga após a realização de um assalto.
A grande questão paira quanto à (im)possibilidade de a pessoa jurídica ser consi-
derada sujeito ativo do crime. Quanto a este tema, a doutrina se divide. Parte dela,
filiando-se à teoria da ficção jurídica, acredita que a pessoa jurídica não pode ser
considerada sujeito ativo do crime, pois não possui autonomia da vontade, sendo
esta vontade exercida por seus representantes. Por outro lado, a outra parte da
doutrina, filiando-se à teoria da realidade ou personalidade real, defende que a
pessoa jurídica pode ser considerada como sujeito ativo de um crime, pois é dotada
de autonomia e vontade própria. Afinal de contas, qual a teoria adotada pelo
ordenamento jurídico pátrio? Podemos afirmar que a CF/88 se filia à teoria da
realidade ou personalidade real, pois, de forma expressa, admite a responsabilidade
penal da pessoa jurídica em determinados crimes, tais como os contra o meio
ambiente, contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular,
conforme podemos observar no art. 225, §3° e art. 173, §5°, ambos da CF/88.
O assunto já é pacífico tanto no STJ quanto no STF que, respectivamente, lançaram
os seguintes informativos: Informativo 566, do STJ - É possível a responsabilização
penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da respon-
sabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome. A jurisprudência
não mais adota a chamada teoria da «dupla imputação». Informativo 714, do STF -
é admissível a condenação de pessoa jurídica pela prática de crime ambiental,
ainda que absolvidas as pessoas físicas que figuravam na ação penal.

Sujeito Passivo
É o titular do bem jurídico lesado ou sob risco de lesão por meio da conduta cri-
minosa realizada pelo sujeito ativo. A doutrina ainda o subdivide em: Sujeito passivo
constante, indireto, mediato, genérico, geral ou formal: nada mais é do que o
Estado, ou seja, trata-se do sujeito passivo de todas as infrações penais cometidas,
pois essas, uma vez cometidas, estarão violando interesse do próprio Estado. Sujeito
passivo eventual, direto, particular, imediato: é aquele que tem lesado, de forma
direta, o bem jurídico protegido pelo Direito Penal. Em outras palavras, é aquele que,
diferentemente do Estado, ocasionalmente é atingido pela conduta do infrator.
Sujeito passivo indeterminado: é aquele destituído de personalidade jurídica. É o
que ocorre, p. ex., com os crimes ambientais, cuja sujeito passivo é a coletividade.

Ler a Classificação de Crimes na apostila – Sinopse 3.

Fato Típico

- Conceito: É toda ação ou omissão humana (ou feita por pessoa jurídica, no caso dos
crimes ambientais) que se amolda perfeitamente ao tipo penal.

- Elementos: Conduta; Resultado naturalístico; Nexo de causalidade; Tipicidade.

- Conduta: a atuação penal somente se verifica necessária diante de uma conduta,

que pode ser comissiva ou omissiva. A conduta possui dois elementos básicos:
Elemento volitivo: deve o agente atuar com dolo ou culpa, pois é imprescindível a
voluntariedade da conduta; Elemento mecânico: a conduta deve ser praticada
mediante uma ação ou omissão pelo agente que tenha reflexos no mundo exterior
(não apenas cogitação).

Teorias da conduta

- Teoria clássica, naturalista, mecanicista ou causal : Para esta teoria, a vontade é a

causa da conduta, e a conduta é a causa do resultado. Assim, a vontade não está
vinculada ao resultado naturalístico, mas ao comportamento humano que será
capaz de gerar o resultado (não há vontade em relação ao resultado). Portanto, para
a teoria clássica, o comportamento (conduta) do agente consiste em uma
exteriorização da vontade dele que, por sua vez, encontra previsão legal em um tipo
penal. Em outros termos, basta que a conduta realizada pelo agente,
independentemente de dolo ou culpa, seja necessária para causar a lesão ao
bem jurídico tutelado para ser considerada como uma conduta criminosa.
Destarte, imperioso destacar que isso não significa dizer que a teoria clássica
defenda uma responsabilidade penal objetiva, pois para ela a configuração do delito
não se exaure apenas com a presença dos elementos do fato típico, mas também
com a junção da ilicitude e culpabilidade (momento em que se analisaria o
elemento subjetivo do agente). Este último detalhe é, inclusive, o principal defeito
da teoria causalista: ela separa a conduta praticada no mundo exterior da relação
psíquica do agente, deixando de analisar a sua vontade (analisada na
culpabilidade). Portanto, a teoria clássica não distingue a conduta dolosa da
conduta culposa (ambas analisadas objetivamente).

- Teoria final ou finalista: Diferentemente da teoria clássica, para a teoria finalista

o elemento subjetivo do tipo penal está na conduta do agente, ou seja, analisa-se
o dolo e a culpa na conduta do agente. Assim, tendo o autor do crime praticado
uma conduta desprovida de dolo ou culpa, o fato típico restaria prejudicado, uma
vez que não existiria a presença de um dos seus elementos (conduta), de modo que a
ação do agente seria atípica. A principal crítica à teoria finalista diz respeito aos
crimes culposos, em que não há uma finalidade de ação concernente ao resultado
naturalístico. Nesse caso, os defensores da teoria finalista alegam que nos crimes
culposos o que se pune são os meios escolhidos para atingir uma determinada
finalidade, indicativos da imprudência, da negligência e da imperícia.

- Teoria cibernética: derivada da teoria finalista – na verdade a teoria cibernética

tentou compatibilizar a teoria finalista com os crimes culposos –, essa teoria
considera conduta toda ação ou omissão dominada pela vontade do agente. Dito de
outra forma, a conduta será tida como criminosa se o agente atuar de forma livre e
consciente, ou seja, desprovido de qualquer circunstância que influa no
comportamento do autor.
Logo, sendo o comportamento involuntário, este seria considerado irrelevante para
a configuração do delito. É o que ocorre, p. ex., quando a causa do comportamento
foi uma coação moral irresistível.

- Teoria social: considera conduta como um comportamento humano relevante,

dentro de um contexto social, capaz de afetar o relacionamento do agente com o
meio social em que está inserido. Critica-se, assim, as teorias finalistas e causais por
deixarem de lado o aspecto social da conduta.
Para essa teoria, uma conduta socialmente relevante é aquela capaz de afetar o
relacionamento do agente com o meio social em que se insere. Assim, soma-se os
conceitos das teorias final e causal com o caráter de relevância social da conduta. Ex.
furar a orelha da criança para pôr brinco.

- Teoria jurídico-penal: defendida por Francisco de Assis Toledo, afirma que a

conduta do fato típico é o comportamento humano, comissivo ou omissivo, que
pode ser dominado pela vontade do agente, dirigida a uma lesão ou ameaça de
perigo a um bem jurídico. Assim, essa teoria tentou conciliar as teorias clássica, final
e social.

Sobre a omissão, existem 2 teorias. A teoria naturalística entende que a omissão é

um fenômeno causal que pode ser constatado no mundo fático, ou seja, a omissão
seria uma espécie de ação, pois se omitir é fazer alguma coisa.

Por sua vez, a teoria normativa, adotada no Código Penal, entende que a omissão é
um indiferente penal em regra, mas o omitente pode ser responsabilizado pela
produção do resultado nos casos em que a ele é atribuído, por uma norma, o dever
jurídico de agir. Lembre-se do exemplo da omissão de socorro: em situações
normais, quem se omite quando vê uma pessoa levemente machucada não pratica
crime algum, mas, se a pessoa se encontra em uma situação de necessidade
especificada no art. 135 do CP, quem a vê tem o dever de prestar assistência, sob
pena de cometer crime. Assim, nos crimes omissivos próprios ou puros a norma
impõe o dever de agir no próprio tipo penal. Por sua vez, nos crimes omissivos
impróprios, espúrios ou comissivos por omissão, o tipo penal descreve uma ação,
mas a omissão do agente, que tem dever jurídico de agir (segundo o art. 13, §2º do
CP), acarreta sua responsabilidade penal pela produção do resultado. Ainda, a
norma penal pode ser proibitiva (quando proíbe determinado comportamento, ex:
homicídio), ou preceptiva (quando impõe a realização de uma ação, ou seja, um
comportamento positivo, ex: omissão de socorro). Sendo assim, ao praticar uma
infração penal, o agente viola um preceito proibitivo com uma conduta comissiva
(crimes comissivos) ou um preceito preceptivo com uma conduta omissiva (crimes
omissivos). Lembrar que, no omissão, o CP adotou a teoria normativa.

Exclusão da conduta

- Caso fortuito ou força maior: evento natural ou humano, imprevisível e inevitável; -

Atos ou movimentos reflexos: são impulsionados por fatores fisiológicos e não pela
própria vontade do agente. Ex: pessoa que sofre de distúrbios do sono, fazendo com
que ele fique se mexendo durante a noite e acabe lesionando o companheiro;
Coação física irresistível: Ocorre quando o agente não tem o domínio da conduta
praticada por estar sendo coagido, ou seja, é apenas um instrumento do crime;
Sonambulismo e hipnose: caracteriza-se pelo estado de inconsciência do agente.

- Resultado: corresponde à consequência provocada pela conduta do agente ou, dito

de outro modo, ao evento resultante da ação ou omissão. Espécies:
Resultado jurídico ou normativo: é a não observação da lei penal, é o
descumprimento ou a violação da norma; Resultado naturalístico ou material: é o
resultado da conduta do agente no mundo exterior. Observação: Todo crime possui
um resultado jurídico ou normativo, porém nem todo crime possui um resultado
naturalístico ou material.

- Relação de Causalidade: É o vínculo lógico ou ligação existente entre a conduta do

agente e o resultado provocado. Art. 13, do CP.
Teorias da causalidade: Teoria da equivalência dos antecedentes ou teoria da
equivalência das condições ou teoria da condição simples ou teoria da condição
generalizadora ou teoria da conditio sine qua non: considera causa todo o fato
decorrente do homem que, sem o qual, o resultado não teria ocorrido. Técnica da
eliminação hipotética. Crítica: regresso ad infinitum. Por outro lado, a doutrina
majoritária entende que essa crítica é descabida, pois para a configuração do
resultado é imprescindível a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa).
Portanto, nem toda causa que gera um resultado poderá ser relevante para o
Direito Penal, pois é necessário também que a causa tenha sido movida com a
presença do elemento volitivo. Teoria da causalidade adequada ou teoria da
condição qualificada ou teoria individualizadora: essa teoria foi desenvolvida pelo
filósofo Von Kries e reputa causa todo o evento anterior ao resultado e adequado a
provocá-lo, isto é, limita-se a causalidade às condutas consideradas eficazes à
produção do resultado.

- Concausa: é a concorrência de causas.

As causas dependentes e independentes subdividem-se, ainda, em:

Preexistentes: as causas são anteriores à conduta do agente;
Concomitantes: que ocorrem de forma simultânea à conduta do agente;
Supervenientes: são as causas que se realizam após a prática da conduta.

As causas independentes podem ser, ainda, relativamente ou absolutamente

independentes.
São causas absolutamente independentes aquelas que não se originam da conduta
do agente, ou seja, são absolutamente desvinculadas da sua ação ou omissão.
Assim, constituem a chamada “causalidade antecipadora” e rompem o nexo de
causalidade entre a conduta praticada e o resultado. Portanto, o agente responde
apenas pelos atos praticados. Ex: atirar em pessoa que já está morta por outro
motivo (causa preexistente); atirar em alguém no mesmo momento em que ocorre o
desabamento do teto da vítima (causa concomitante); envenenar outra pessoa que,
entretanto, depois do envenenamento recebe vários tiros de um terceiro, que mata a
vítima (causa superveniente).
Por outro lado, são causas relativamente independentes as que derivam da conduta
do agente e não rompem o nexo causal. Ex: João atinge José com disparos de
raspão, mas este tem ferimentos agravados por possuir diabetes e morre (causa
preexistente); João começa a atirar em José, que corre e, no mesmo momento em
que é atingido pelos disparos, é atropelado por um carro (causa concomitante).
Nessas duas situações, o agente responde pelo resultado naturalístico (morte),
aplicando-se a teoria da equivalência dos antecedentes (art. 13, caput do CP).
Entretanto, se a causa relativamente independente é superveniente, é possível
aplicar o caput ou o §1º do art. 13 do CP, o qual adotou a teoria da causalidade
adequada.

- Teoria da Imputação objetiva

Incorporada no Direito Penal por Claus Roxin no ano de 1970. Crítica à Teoria
Finalista. Aplicada aos crimes materiais.
Para existir relação de causalidade, é necessário que o agente tenha criado um
risco proibido ao bem jurídico ou aumentado um risco proibido já existente.
Existiriam 3 etapas para que restasse configurada a teoria da imputação objetiva:
primeiro se utilizaria a teoria da equivalência dos antecedentes, depois se usaria a
imputação objetiva; e por fim seria analisado o elemento volitivo (dolo ou culpa), a
chamada causalidade psíquica.
Aqui, um exemplo deixa claro a diferença da teoria da imputação objetiva para a
finalista: se, numa luta de boxe, um boxeador quebra o maxilar por um golpe
permitido, para a teoria finalista a conduta seria típica, mas não ilícita por se
tratar de exercício regular de um direito. Entretanto, para a teoria da imputação
objetiva, como o risco não era proibido (o lutador podia dar um golpe no maxilar
do outro), o fato seria atípico. Além disso, a doutrina entende que, dentro do
conceito de risco permitido, insere-se o princípio da confiança, segundo o qual não
pratica conduta típica quem, agindo de acordo com as regras legais, envolve-se em
situação em que terceiro, descumprindo seu dever de cuidado, permite a produção
do resultado (ex: quando o automóvel que volta do conserto dos freios, tem-se a
confiança de que está funcionando perfeitamente). Portanto, pelo princípio da
confiança, se o carro, na situação acima, não tivesse sido consertado por uma falha
do mecânico, caso os freios falhassem na descida de uma serra, gerando um grave
acidente de trânsito, a condutor não teria praticado fato típico algum.
A doutrina aponta como causas de exclusão do risco proibido: o comportamento
exclusivo da vítima, que se coloca em situação de perigo; as contribuições
socialmente neutras (padeiro que vende pão a alguém, mesmo sabendo que esse
envenenará outrem com o pão, não responderia por crime algum); os
comportamentos socialmente adequados (princípio da adequação social); e a
proibição de regresso (quando a ação não dolosa de alguém precedesse a ação
dolosa de outrem, ex: A esquece sua arma em casa e B pega a arma e pratica o crime
de homicídio). Lembre-se que os 2 últimos exemplos (comportamentos socialmente
adequados e proibição de regresso) não são aceitos por toda a doutrina como
causas de exclusão do risco proibido, existindo certa divergência.

- Dupla Causalidade: A dupla causalidade ocorre quando mais de um

comportamento é realizado por mais de um agente que atua independentemente,
sem consciência da conduta do outro, de modo que as ações de cada um produzem
concomitantemente o resultado naturalístico. Ex.: Mario encontra com seu inimigo
José e, desejando por fim na desavença que existe entre eles, Mario saca sua arma
de fogo e dispara em direção a cabeça de José, acertando-o. Ocorre que, neste exato
momento, Pedro, também inimigo de José, estava escondido atrás de uma árvore
esperando que José aparecesse, ocasião em que também efetuou um disparo na
direção da cabeça de José atingindo-o no mesmo instante em que o disparo de
Mário havia atingido José. Observe que, nesse exemplo, temos a concorrência entre
duas condutas, que são independentes entre si e que foram praticadas por pessoas
diferentes, que não estavam conectadas e que produziram, ao mesmo tempo, o
exato resultado. A solução para o caso narrado é imputar a ambos os agentes o
crime de homicídio tentado.

- Tipicidade: tipicidade pode ser formal ou material. Diz-se formal a tipicidade

quando podemos realizar a subsunção do ato cometido a um tipo penal. De
outro modo, é dita material a tipicidade quando o ato (comissivo ou omissivo)
acarreta na lesão ou a perigo de lesão do bem jurídico.
A primeira teoria a ser comentada é a teoria indiciária da tipicidade,
desenvolvida por Max Ernst Mayer. Esta é a teoria mais aceita no Direito
Penal, consagrando-se o sistema tripartido do crime: tipicidade, ilicitude e
culpabilidade.
Inclusive, segundo o art. 386 do Código de Processo Penal, o juiz deve
absolver o réu se houver fundada dúvida sobre a existência de uma
circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena.
Adiante, chegamos à importante Teoria dos elementos negativos do tipo, for-
mulada pelo penalista alemão Hellmuth von Weber, que propõe o chamado
tipo total de injusto, por meio da qual as excludentes funcionam como
elementos negativos do tipo penal. Assim, essa teoria aproximou bastante a
tipicidade e a ilicitude, de modo que, ausente uma destas, também não
existiria a outra. Haveria, nesse caso, um sistema bipartido, com duas fases
para a aferição do crime: tipo total (tipicidade + ilicitude) e culpabilidade.
Entretanto, essa teoria não foi acolhida pelo Código Penal, uma vez que este,
de forma expressa, separou os tipos penais incriminadores das situações de
exclusão de ilicitude ou tipos penais permissivos. Se adotada, o artigo 121 do
CP, por exemplo, teria a seguinte redação: “matar alguém, salvo em legítima
defesa, estado de necessidade, no estrito cumprimento do dever legal ou no
exercício regular de direito”.
Há ainda a teoria da tipicidade conglobante, que foi criada pelo penalista
argentino Eugenio Raúl Zaffaroni e entende a tipicidade conglobante como a
junção da tipicidade legal – equivalente à nossa tipicidade formal – com a
antinormatividade. Antinormatividade, por sua vez, é a relação de
contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico em geral. Assim,
não basta a violação da norma penal, sendo necessária a violação do
ordenamento jurídico como um todo.
- Normas complementares da tipicidade: a tentativa, a participação
(concurso de pessoas) e os crimes omissivos impróprios. No caso da
tentativa, aplica-se o art. 14, II, do CP, pois a conduta do agente não se
subsume diretamente ao tipo penal. Nesse caso, a doutrina entende que a
norma do art. 14, II (que define a tentativa) é uma norma de extensão
temporal da tipicidade, porque permite a aplicação da lei penal a momento
anterior à consumação. No caso da participação, a norma integrativa é a do
art. 29, caput, do CP, definida pela doutrina como uma norma de extensão
pessoal da tipicidade aplicável à participação, permitindo a aplicação da lei
penal a pessoas diversas dos autores do delito (no caso, os partícipes do
crime). Por fim, o art. 13, §2º do CP trata dos crimes omissivos impróprios e
é considerado uma norma de extensão da própria conduta, ou seja, para
quem tem o dever de agir, aquela conduta que originariamente só era
praticada por ação pode também ser praticada por omissão.