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Direito Administrativo p/ Todos os cargos -

ANCINE. Teoria e exercícios comentados


Prof Daniel Mesquita – Aula 00

AULA 00: Organização administrativa da União;


Administração Direta e Indireta

SUMÁRIO

1. APRESENTAÇÃO 2

2. CRONOGRAMA 4

3. INTRODUÇÃO À AULA 00 5

4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. 5


4.1. INTRODUÇÃO 6
4.2. ÓRGÃOS 9
4.3. PRINCÍPIOS 12
4.4. ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 14
4.4.1. AUTARQUIAS 14
4.4.2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS (GOVERNAMENTAIS) 18
4.4.3. EMPRESAS PÚBLICAS 18
4.4.4. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA 21
4.4.5. AGÊNCIAS REGULADORAS, AGÊNCIAS EXECUTIVAS E CONSÓRCIOS PÚBLICOS 23
4.5. TERCEIRO SETOR 29
4.5.1. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS: 29
4.5.2. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (=OS): 30
4.5.3. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (=OSCIP): 33
4.5.4. ENTIDADES DE APOIO: 36

5. RESUMO DA AULA 39

6. QUESTÕES 44

7. REFERÊNCIAS 47

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1. Apresentação

Bem vindos ao curso de Direito Administrativo, preparatório para o


concurso de Técnico Administrativo e Técnico em Regulação da
Atividade Cinematográfica e Audiovisual da ANCINE!
A ANCINE lançou o edital para o cargo de Técnico Administrativo e
Técnico em Regulação da Atividade Cinematográfica e Audiovisual!
Serão 82 vagas que serão preenchidas com a remuneração de R$
4.760,18 e jornada de 40 horas semanais.
O concurso público será executado pelo Centro de Seleção e de
Promoção de Eventos da Universidade de Brasília (CESPE/UnB). A prova
está marcada para o dia 23 de Setembro de 2012, por isso não
podemos perder tempo!
SE VOCÊ ESTUDAR, VOCÊ VAI PASSAR E SE VOCÊ PASSAR, VOCÊ
VAI SER CHAMADO!
Hoje eu estou aqui desse lado, tentando passar o caminho das
pedras pra você, mas lembre-se de que eu já estive aí, onde você está
agora.
Pra você me conhecer melhor, vou falar um pouco de mim.
Meu nome é Daniel Mesquita, sou formado em Direito pela
Universidade de Brasília (UnB) e pós-graduado em direito público. A
minha vida no mundo dos concursos teve início em 2005, quando me
preparei para o concurso de técnico administrativo – área judiciária – do
Superior Tribunal de Justiça. Já nesse concurso, obtive êxito e trabalhei
por dois anos no Tribunal, na assessoria de Ministro da 1ª Turma.
Em seguida, passei para o concurso de analista do Tribunal
Superior Eleitoral (CESPE/UnB), na quarta colocação.
A partir daí, meu estudo foi focado para as provas de advogado
público (AGU, procuradorias estaduais, defensorias públicas etc.), pois
sempre tive como objetivo a carreira de Procurador de Estado ou do
Distrito Federal.

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Nem tudo na vida são louros. Nessa fase obtive muitas derrotas e
reprovações nos concursos. Desanimei por algumas vezes, mas
continuei firme em meu objetivo, pois só não passa em concurso quem
pára de estudar!
E essa atitude rendeu frutos, logo fui aprovado no concurso de
Procurador Federal – AGU.
Continuei estudando, pois ainda faltava mais um degrau:
Procuradoria de Estado ou do Distrito Federal.
Foi então que todo o suor, dedicação, disciplina, renúncia e
privações deram o resultado esperado, logrei aprovação no concurso de
Procurador do Distrito Federal. Tomei posse em 2009 e exerço essa
função até hoje.
Não posso deixar de mencionar também a minha experiência como
membro de bancas de concursos públicos. A participação na elaboração
de diversas provas de concursos, inclusive para tribunais, me fez
perceber o nível de cobrança do conteúdo nas provas, as matérias mais
recorrentes e os erros mais comuns dos candidatos.
Espero que a minha experiência possa ajudá-lo no estudo do
direito administrativo.
Vamos tomar cuidado com os erros mais comuns, aprofundar nos
conteúdos mais recorrentes e dar a matéria na medida certa, assim
como um bom médico prescreve um medicamento.
Para que esse medicamento seja suficiente, ele deve atacar todos
os sintomas e, ao mesmo tempo, deve ser eficiente contra o foco da
doença. Isso quer dizer que não podemos deixar nenhum ponto do
edital para trás.
Além disso, buscarei usar muitos recursos visuais para que a
apreensão do conteúdo venha mais facilmente.
Para reforçar a aprendizagem, resumirei o conteúdo apresentado
ao final de cada aula e apresentarei as questões mencionadas ao longo
da aula em tópico separado, para que você possa resolvê-las na

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véspera da prova. Todos esses instrumentos você terá a sua disposição


para encarar a batalha.

2. Cronograma

Num concurso com muitos inscritos como esse, você não pode
perder tempo e deve lutar com as armas certas. A principal arma para
você vencer essa batalha é o planejamento.
Nesse curso serão ministradas 9 aulas de direito administrativo,
cada uma com os seguintes temas, de acordo com os pontos previstos
no edital:
Aula 00 (23/07/2012)
1 Noções de organização administrativa. 2 Administração direta e
indireta, centralizada e descentralizada.
Aula 01 (30/07/2012)
3 Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação e
espécies.
Aula 02 (06/08/2012)
5 Poderes administrativos. 5.1 Hierárquico, disciplinar, regulamentar e
de polícia. 5.2 Uso e abuso do poder.
Aula 03 (13/08/2012)
7 Controle e responsabilização da administração. 7.1 Controles
administrativo, judicial e legislativo.
Aula 04 (20/08/2012)
4 Agentes públicos. 4.1 Espécies e classificação. 4.2 Cargo, emprego e
função públicos. 8 Lei nº 8.112/1990.
Aula 05 (27/08/2012)
9 Lei nº 8.666/1993. 6 Licitação. 6.1 Princípios, dispensa e
inexigibilidade. 6.2 Modalidades.
Aula 06 (03/09/2012)

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7.2 Responsabilidade civil do Estado.


Aula 07 (10/09/2012)
10 Lei nº 9.784/1999.
Aula 08 (17/09/2012)
10 Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação).

Com base nesse cronograma, você já pode planejar o seu estudo,


dividindo o tempo que você tem até a prova pelas matérias do edital.
Dedique-se mais às matérias que tem maior peso e naquelas em que
você não tem muito conhecimento. Faça uma escala de estudos e
cumpra-a.
Se você seguir essas dicas, não tem erro, você vai passar!

3. Introdução à aula 00

Nesta aula, abordaremos um dos pontos mais importantes de todo


edital: “1 Noções de organização administrativa. 2 Administração direta
e indireta, centralizada e descentralizada.”
Não se esqueça que, ao final, você terá um resumo da aula e as
questões tratadas ao longo dela. Use esses dois pontos da aula na
véspera da prova!
Num concurso como este, a matéria é muito extensa. Não há como
você ler a matéria hoje e apreender tudo até no dia da prova. Por isso,
programe-se para ler os resumos na semana que antecede a prova.
Lembre-se: o planejamento é fundamental.
Chega de papo, vamos a luta!

4. Administração Pública direta e indireta.

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4.1. Introdução

Em sentido amplo, na lição de Di Pietro (2009, p. 54), a


Administração Pública se subdivide em órgãos governamentais e órgãos
administrativos (sentido subjetivo) e função política e administrativa
(sentido objetivo).
Em sentido estrito, a Administração Pública é subdividida nas
pessoas jurídica s, órgãos e agentes públicos que exercem funções
administrativas (sentido subjetivo) e na atividade exercida por esses
entes (sentido objetivo).
Nesta aula, estudaremos a Administração Pública em seu sentido
subjetivo, ou seja, quais institutos que movimentam a atividade
administrativa. Afinal de contas, o que são órgãos? O que é uma
autarquia? Qual a diferença entre empresa pública e sociedade de
economia mista?
Dos elementos que compõem o sentido subjetivo da Administração
Pública, só será excluído do objeto desta aula o estudo dos agentes
públicos.
O estudo da Administração Púbica direta e indireta se inicia com a
seguinte pergunta: se o Estado brasileiro é um só, por que exitem
vários órgãos, entes públicos e empresas na execução e no comando da
coisa pública?
Isso ocorre porque não há como um só órgão, por exemplo, a
Presidência da República, promover a execução de todos os contratos,
serviços públicos, atividades econômicas de interesse público existentes
no país, de norte a sul.
Para que seja possível executar bem as atividades inerentes ao
Estado, deve haver uma repartição de atribuições e a divisão de
competências entre os gestores. Já na Roma antiga se dizia: divide e
governa.

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Daí, encontramos duas palavras chaves e importantíssimas para o


seu concurso:

DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO

Descentralização ocorre quando o ente político – União, Estados,


DF ou Municípios - desempenha algumas de suas funções por meio de
outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe duas pessoas
jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por
ter recebido do Estado essa atribuição.
Quando o Estado cria uma autarquia, e confere a essa autarquia a
competência de organizar a previdência social do país, há
descentralização.
A descentralização administrativa pode ser promovida por meio de
outorga ou de delegação.
Na outorga (também chamada de descentralização administrativa
funcional ou por serviços), o Estado cria uma entidade e a ela
transfere, mediante previsão em lei, a titularidade e a execução de
determinado serviço público. A nova entidade passa a ter capacidade de
autoadministração e patrimônio próprio. Normalmente é conferida por
prazo indeterminado.
É o que ocorre com as entidades da Administração Indireta –
autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia
mista – que são criadas com o fim específico de prestação de
determinado serviço (capacidade específica, decorrente do princípio da
especialidade, que será tratado abaixo).
Na delegação (também chamada de descentralização
administrativa por colaboração), o Estado transfere, por contrato ou
ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente
delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e
risco, sob fiscalização estatal. A delegação é normalmente efetivada por
prazo determinado. É o que ocorre nos contratos de concessão e

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permissão, em que o Estado transfere ao concessionário ou ao


permissionário apenas a execução temporária de determinado serviço.
Há também a descentralização administrativa territorial que se
verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, é
dotada de personalidade jurídica própria, de direito público. Exemplo:
as autarquias territoriais – os Territórios Federais; não há nenhum
estabelecido atualmente;
Desconcentração, por sua vez, é a reorganização administrativa
interna, dentro de uma pessoa jurídica. Constitui uma redistribuição
interna de competências. Pode ocorrer na Administração Direta e na
Indireta.
É o que ocorre, por exemplo, quando a União distribui as
atribuições de sua competência a órgãos de sua própria estrutura, tais
como Ministério da Educação, Presidência da República, Casa Civil,
Ministério da Defesa, etc; ou quando uma autarquia – por exemplo o
INSS – estabelece uma divisão interna de funções, criando, por
exemplo, gerências executivas, gerências regionais, etc.
Assim, temos os seguintes exemplos:
Descentralização:

INSS

UNIÃO

PETROBRÁS IBAMA

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Desconcentração:

O estudo da desconcentração não fica completo se não falarmos


dos órgãos.

4.2. Órgãos

Órgãos são centros internos de competência administrativa e não


possuem personalidade jurídica própria. Eles são integrantes de pessoas
jurídicas de direito público (União, INSS, INCRA, PETROBRÁS etc.).
Estas últimas sim possuem personalidade jurídica própria.
No organograma do Ministério da Agricultura acima, cada
quadradinho representa um órgão do Ministério.
Constatado que o órgão não tem personalidade jurídica, entende-
se que um órgão, via de regra, não pode formular pedido perante a
Justiça em nome próprio. Ele deve atuar em nome da pessoa jurídica de
direito público a qual integra, ou seja, se o carro do Ministério da
Educação bate em um particular, quem vai atuar perante o Judiciário é
a União e não o Ministério da Educação.

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A atuação do órgão, nesse sentido, é imputada à pessoa jurídica a


cuja estrutura ele pertence.
Isso quer dizer que o Brasil adota a teoria do órgão para explicar
como se dá a atribuição ao Estado dos atos das pessoas naturais que
age em nome deles, ou seja: Se a pessoa jurídica não tem vontade
própria, como é que vamos considerar que a manifestação daquela
pessoa é a manifestação do Estado?
Para explicar esse fenômeno, foram criadas 3 teorias: teoria do
mandato, teoria da representação e teoria do órgão (ou da imputação).
Mas não se esqueça: o BRASIL ADOTA A TEORIA DO ÓRGÃO!
Conforme lição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2010, p.
117-119), podemos definir essas três teorias da seguinte forma:

Teoria do mandato Teoria da Teoria do órgão


representação

O agente público O agente público Entende-se que a


(pessoa física) age em (pessoa física) “seria pessoa jurídica de
nome e sob uma espécie de tutor direito público
responsabilidade da ou curador do Estado, manifesta sua vontade
pessoa jurídica de que o representaria por meio dos órgãos.
direito público porque nos atos que Estes são a estrutura
recebe um mandato necessitasse praticar” da própria
(=uma procuração), (Alexandrino, 2010, p. administração. Se o
com poderes 118). agente público se
específicos para manifesta, considera-
representação. se que foi o próprio
Estado quem se
manifestou (=
imputação).

A teoria do mandato é descabida porque o Estado não tem votade


própria, não há como ele outorgar um mandato.

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A teoria da representação, por sua vez, é inconcebível, pois o


incapaz, exatamente por possuir essa condição, não pode escolher ou
conferir poderes a um representante.
Mas quem cria o órgão? A autoridade superior? A lei?
Nos termos do art. 84, VI, “a”, da Constituição Federal:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não


implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos
públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

Ou seja, a estruturação e as atribuições dos órgãos poderão ser


disciplinadas por meio de decreto do Chefe do Executivo, desde que
não haja aumento de despesas nem sua criação ou extinção. Assim, a
autoridade não pode criar ou extinguir um órgão.
Quem faz isso, cria ou extingue órgão, é a lei. É o Poder Legislativo
quem edita a lei que cria ou extingue um órgão.
A única participação que o chefe do Poder Executivo (Presidente,
Governador ou Prefeito) tem numa lei que cria ou extingue órgãos do
Poder Executivo é enviar o projeto à Câmara ou à Assembléia
Legislativa. Nesses casos, só o chefe do Poder Executivo tem a iniciativa
de encaminhar o projeto de lei, conforme o art. 61, § 1º, II, “e”, da CF:

e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública,


observado o disposto no art. 84, VI (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 32, de 2001)

CUIDADO: Não confunda descentralização e desconcentração


administrativa com descentralização do Estado federativo. As duas
primeiras são as que vimos acima, decorrem da subdivisão de
atribuições que ocorre na Administração Pública. Já a desconcentração
do Estado federativo é a divisão do Estado em entidades políticas. É o
que ocorre no Brasil: a República (Brasil) se dividiu em vários estados
federados (RJ, SP, MG, GO, BA etc.).

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Questão de
concurso

1) (CESPE - 2008 - MPE-RR - Analista de Sistemas) Órgão


público pode ser definido como pessoa jurídica de natureza pública,
dotada de personalidade jurídica própria e com atribuições para atuar
em prol do interesse público.
O órgão público não tem personalidade jurídica própria. Logo a
questão está errada.

4.3. Princípios

Neste tópico é importante ter em mente que os princípios gerais da


Administração são aplicáveis também no estudo da Administração direta
e indireta. Contudo, há enfoques específicos desses princípios na
estruturação da Administração direta e indireta e há princípios
exclusivos no estudo desse ponto do direito administrativo.
Vamos à análise.
 Princípio da legalidade: aqui, esse princípio tem a importante
função de dizer que “somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação” (redação do art. 37, XIX, da
Constituição – CF);
Amigos, MUITA ATENÇÃO para esse dispositivo constitucional. Nas
provas de técnico, os examinadores gostam de cobrá-lo. Se você
realmente quer passar nesse concurso, não se esqueça do seguinte: (a)
só “lei específica” cria autarquia; (b) só lei específica “autoriza a
instituição” de empresa pública, de sociedade de economia mista e de

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fundação; (c) a “lei complementar” define as áreas de atuação das


fundações.
Você verá abaixo que a lei não cria empresa pública, sociedade de
economia mista e fundação. O ato que cria essas entidades é o registro
de seus atos constitutivos (contratos sociais, estatutos sociais etc.) na
repartição competente (cartório, junta comercial etc.).
Ainda sobre a autorização legislativa, se, por exemplo, o Banco do
Brasil quiser criar uma empresa subsidiária (= o Banco do Brasil vai
participar da composição societária dessa empresa, mas será outra
pessoa jurídica vinculada ao BB) administradora de cartões de crédito,
por exemplo, deverá haver uma lei específica autorizando a criação
dessa empresa subsidiária.
 Princípio da especialidade: a entidade da administração
indireta possui uma competência específica. Não é possível,
por exemplo, o INSS se encarregar de construir estradas.
São entidades com personalidade própria, patrimônio
próprio, auto-administração e capacidade específica para
executar determinado fim do Estado.
 Princípio do controle ou tutela: a entidade da administração
indireta é vinculada ao ente político que a instituiu. O INSS
(autarquia), por exemplo, é vinculado ao Ministério da
Previdência (órgão da União). É vinculação e não
subordinação hierárquica. Isso quer dizer que não pode haver
ingerência do órgão instituidor nos serviços da entidade, a
menos que haja previsão legal ou caso esteja havendo
descumprimento de suas atividades legais. No âmbito
federal, o DL 200/67 chama o princípio do controle/tutela de
supervisão ministerial. Veja o que diz o Decreto-lei 200/67
sobre o tema:

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Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou


indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente,
excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão
submetidos à supervisão direta do Presidente da República.
Art. 20. O Ministro de Estado é responsável, perante o Presidente da
República, pela supervisão dos órgãos da Administração Federal
enquadrados em sua área de competência.
Parágrafo único. A supervisão ministerial exercer-se-á através da
orientação, coordenação e contrôle das atividades dos órgãos
subordinados ou vinculados ao Ministério, nos têrmos desta lei.

4.4. Entidades da Administração Indireta

De acordo com o DL 200/1967, a Administração Indireta é


composta das seguintes entidades: autarquias, fundações públicas,
empresas públicas e sociedades de economia mista.
OLHO ABERTO! Agora apresentaremos as principais características
de cada uma delas.

4.4.1. Autarquias

As autarquias, como vimos acima, são criadas por lei específica. A


lei simplesmente diz: “está criado o INSS”, por exemplo. Normalmente,
a lei já informa a qual Ministério estará a autarquia vinculada
(supervisão ministerial). Muitas vezes, a lei também informa que a
autarquia terá independência administrativa e autonomia financeira.
As autarquias exercem atividades administrativas típicas do
Estado: INSS (previdência), DETRAN (trânsito), CADE (defesa da
concorrência), CVM (bolsa de valores), etc.
Elas têm personalidade jurídica de direito público. Por serem
regidas pelo direito público e por prestarem atividades típicas do
Estado, as autarquias gozam de prerrogativas (ou de atributos

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especiais) assim como a União, os estados-membros e os municípios. E


quais prerrogativas seriam essas? Dentre elas, destacamos:
 os seus atos administrativos gozam da presunção de
legitimidade e veracidade;
 os seus bens são inalienáveis (a princípio), imprescritíveis
(são insuscetíveis de usucapião) e impenhoráveis (quando
uma autarquia perde uma ação na justiça ela vai fazer o
pagamento do devido por precatório);
 gozam de imunidade de impostos (art. 150, VI, “a” e § 2º, da
Consitituição).
 prazos processuais inerentes à Fazenda Pública;
 possibilidade de alteração unilateral dos contratos
celebrados;
 pode requisitar bens de particulares;
 poder de promover desapropriações;
 seus bens não podem ser penhorados
Em contrapartida, como a Administração Pública se submete a
controle e aos princípios mencionados na aula passada, as autarquias
sofrem as mesmas restrições tipicas daquele que cuida da coisa pública.
E quais seriam as principais restrições?
 as autarquias devem realizar concurso público para poderem
contratar servidores para cargos efetivos (servidor
estatutário);
 só podem adquirir bens ou serviços se realizarem licitação,
nos termos da Lei nº 8.666/93;
 submetem-se ao controle dos tribunais de contas.
A prescrição das dívidas que uma autarquia porventura tenha
perante outrem ocorre em 5 anos (art. 1º do Decreto 20.910/52).
E os conselhos profissionais, como o CRM, o COFITO, o CREA? O
que eles são, autarquias ou pessoas jurídicas de direito privado?

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Os conselhos profissionais são autarquias, chamados de


autarquias corporativas. Isso porque, eles são criados por lei e têm
por função fiscalizar as profissões. Exercem atividades de tributação e
outras típicas de poder de polícia (como aplicar multas), que só podem
ser executadas pelo Estado.
Em regra, as autarquias corporativas se inserem na Administração
Indireta e, por isso, se submetem ao controle do TCU. Entretanto, a
OAB é exceção a essa regra. O Supremo Tribunal Federal (órgão
máximo do Poder Judiciário brasileiro) decidiu que a OAB não faz parte
do que se entende por “autarquias especiais” e, por isso, não se
submete ao controle do TCU (julgamento da ADIN 3.026).

Questões de
concurso

2) (CESPE - 2009 - OAB - Exame de Ordem Unificado) Julgue


os itens subsequentes em Certo e Errado, relativos à organização e
estruturação da administração pública.
I Uma lei que reestruture a carreira de determinada categoria de
servidores públicos pode também dispor acerca da criação de uma
autarquia.
II O controle das entidades que compõem a administração indireta da
União é feito pela sistemática da supervisão ministerial.
III As autarquias podem ter personalidade jurídica de direito privado.
IV As autarquias têm prerrogativas típicas das pessoas jurídicas de
direito público, entre as quais se inclui a de serem seus débitos
apurados judicialmente executados pelo sistema de precatórios.

3) CESPE - 2007 - TCU - Técnico de Controle Externo: A


administração direta é o conjunto de órgãos que integram a União e
exercem seus poderes e competências de modo centralizado, ao passo

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que a administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas


administrativas, como autarquias e empresas públicas, que exercem
suas atividades de forma descentralizada.

4) CESPE - 2011 - MMA - Analista Ambiental - II: Acerca de


direito administrativo e constitucional, julgue o item abaixo.
No âmbito da União, a administração direta compreende os
serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da
República e dos respectivos ministérios, enquanto a administração
indireta é exercida por entidades dotadas de personalidade jurídica
própria.

O item I da questão da OAB está errado, pois a lei que cria a


autarquia deve ser específica, ou seja, deve tratar apenas da autarquia.
O item III também está errado, pois as autarquias têm personalidade
jurídica de direito público. Temos por correto os itens II e IV, o sistema
de precatório é o meio de execução de uma dívida do poder público que
foi reconhecida em sentença proferida pelo Poder Judiciário (previsto no
art. 100 da Constituição). O credor fica em uma fila de pagamentos, até
chegar a sua ordem cronológica. Não há como penhorar bens do poder
público para saldar a dívida.
Na segunda questão, como vimos acima, a Administração Direta é
composta pelos órgãos que estão ligados diretamente ao poder central,
seja federal estadual ou municipal, quais sejam: os próprios organismos
dirigentes, seus ministérios e secretarias.
Administração Indireta, por sua vez, é composta por entidades que
foram criadas com personalidade jurídica própria para realizar
atividades de Governo que necessitam ser desenvolvidas de forma
descentralizada, sendo elas as autarquias, fundações, empresas
públicas e sociedades de economia mista, as quais se somam as
participações societárias em entidades privadas. Logo o item está certo.

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Cuidado com a malícia da terceira questão.


O examinador não quis traçar toda a composição da Administração
Direta em todos os âmbitos (federal, estadual e municipal). Citou
apenas a situação da União, cuja cúpula da administração direta é
composta pela Presidência da República e seus Ministérios. A questão
não descreve de forma exaustiva todos os órgãos, mas exemplificativa.
Portanto a questão está corretíssima!

4.4.2. Fundações públicas (governamentais)

As fundações são entidades (=possuem personalidade jurídica


própria, ao contrário dos órgãos) que não possuem fins lucrativos,
exercendo atividades de fim social: religiosos, morais, culturais ou de
assistência.
Elas podem ser de direito público ou de direito privado.
Se a fundação é de direito público, ela é chamada de “autarquia
fundacional” ou “fundação autárquica”. Nesse caso elas possuem
características idênticas às autarquias.
E se ela for de direito privado? Existe fundação de direito privado
criada pelo Estado?
Existe sim. Se tiver personalidade de direito privado, a fundação
continua com todas as restrições impostas às autarquias e às fundações
de personalidade jurídica de direito público (obrigatoriedade de licitação
e de concurso público, controle pelo tribunal de contas etc.), mas não
possuem as prerrogativas das fundações autárquicas.
Lembre-se de que a lei específica autoriza a criação da fundação e
a lei complementar define as áreas de sua atuação.

4.4.3. Empresas Públicas

As empresas públicas têm personalidade jurídica de direito privado.


Como assim, professor? O Estado cria uma empresa privada?

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Isso mesmo, a Constituição autoriza o Estado a criar uma empresa


privada para exercer atividade econômica relevante. Será relevante a
atividade que seja “necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo”. Veja a redação dos arts. 173, § 1º, e
175 da CF:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a


exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida
quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a
relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.

Assim, entende-se que o Estado pode criar empresas públicas para


dois propósitos: (a) promover atividades econômicas ou (b) prestar
serviços públicos. Só será permitida a criação se a atividade da
empresa for de relevante interesse coletivo ou necessária à segurança
nacional.
Como vimos acima, a lei específica autoriza a criação das empresas
públicas, quem cria, efetivamente, é o registro dos atos de criação da
empresa no órgão competente (cartório ou junta comercial).
Aqui você já deve SEPARAR O JOIO DO TRIGO!
Se o examinador quiser complicar um pouco a sua situação, ele vai
explorar esse ponto da matéria. Por isso, OLHO ABERTO!
As regras aplicáveis às empresas públicas que prestam serviço
público são diferentes das regras aplicáveis àquelas que exercem
atividade econômica.
Isso porque, as que prestam serviço público atuam em substituição
ao Estado para fornecer uma conveniência diretamente à população. Já
as que exercem atividade econômica não podem ter prerrogativas

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de Estado, pois atuam num ambiente de concorrência com outras


empresas.
Por isso que a Constituição determina que “as empresas públicas e
as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios
fiscais (=imunidade tributária) não extensivos às do setor privado”.
Além disso, os seus bens são penhoráveis na justiça, a responsabilidade
civil é subjetiva, assim como ocorre nas relações entre particulares,
contratam bens e serviços por licitação apenas se relacionados à
atividade meio (de movimentação da máquina interna) – não há
licitação para os bens relacionados à atividade fim da empresa (Ex: não
se pode exigir da Petrobras que ela venda seus petróleo e derivados por
meio de licitação).
Os dois grupos (as que prestam serviço público e as que exercem
atividade econômica), entretanto, possuem características comuns,
mais especificamente, restrições comuns:
 Devem contratar mediante concurso público (normalmente
pelo regime celetista);
 Licitação obrigatória (salvo para a atividade fim das que
atuam em atividade econômica);
 Se submetem a controle pelos tribunais de contas e pela
Administração Direta;
 Não se sujeitam à falência;
 Podem responder mandado de segurança quando o ato
praticado pelo gestor da empresa envolver atos de
administração interna (=atividade meio), como, por exemplo,
o diretor da empresa pública age ilegalmente ao realizar uma
licitação para comprar material de escritório ou ao contratar
empregados. Por outro lado, não cabe mandado de
segurança contra os atos de gestão comercial (=atividade
fim) praticados pelos administradores de empresas públicas.

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 As empresas públicas da União respondem ações judiciais na


Justiça Federal.

4.4.4. Sociedades de Economia Mista

As sociedades de economia mista (SEM) também são empresas


privadas criadas pelo Estado. Também devem ser criadas para exercer
atividade econômica ou prestar serviço público de relevante interesse
social ou relacionado à segurança nacional. O regime jurídico aplicado
para cada um dos dois grupos (atividade e serviço) também é
diferenciado. Também são criadas ante a existência de autorização legal
e para os fins definidos (princípio da especialidade). Também se
submetem a controle do ente que o criou e do tribunal de contas.
Também contratam sob o regime celetista.
Se até aqui tudo é igual, quais são as diferenças entre as SEM e as
empresas públicas?
MUITA ATENÇÃO!!! Você não vai escorregar nessa!
Ao contrário das empresas públicas – que podem ser constituídas
sob qualquer forma admitida no direito comercial – as SEM devem ser
constituidas sempre sob a forma de uma sociedade anônima (=SA).
Outra diferença com relação às empresas públicas é que o capital
que constitui a SEM é misto: parte do poder público, parte da iniciativa
privada, enquanto o capital da empresa pública é 100% público.
Entretanto, a Administração Pública tem que ter a maioria do capital
votante, ou seja, deve ter o controle acionário.
A terceira importante diferença é que, mesmo as SEM da União
respondem por ações judiciais na justiça comum estadual.
Há outra particularidade, mas especificamente com relação às
licitações da Petrobrás, que presta atividade econômica. Ela deve
comprar bens e serviços relativos à atividade meio mediante licitação,

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mas a lei lhe autorizou a utilizar uma licitação diferenciada, mais


branda, e o STF entendeu que essa previsão legal está correta.

Questão de
concurso

5) (CESPE - 2008 - PGE-ES - Procurador de Estado) A única


diferença entre sociedade de economia mista e empresa pública é a
composição do capital.

6) (CESPE - 2009 - OAB - Exame de Ordem Unificado) Os


órgãos públicos não são dotados de personalidade jurídica própria.

7) (CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista Judiciário - Taquigrafia:


Do ponto de vista orgânico, o TRE integra a administração pública
indireta.

8) (CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia) As instituições


públicas de crédito, a exemplo do Banco do Brasil e da Caixa Econômica
Federal, fazem parte da administração indireta, por serem todas
sociedades de economia mista.

Depois de estudar fica fácil, não é? Por óbvio a assertiva da


questão da PGE-ES está errada.
Com relação à questão 6, ela está correta, pois os órgãos não têm
personalidade jurídica própria.
Na questão 7, o TRE é órgão do Judiciário. Logo, não possui
personalidade jurídica que é característica primordial da administração
indireta. Assim, a estão está errada.
Cuidado com a questão 8, as empresas indicadas fazem parte da
Administração Pública Indireta, são empresas estatais e são pessoas
jurídicas de direito privado. O Banco do Brasil é uma sociedade de

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economia mista, mas a Caixa Econômica Federal é uma empresa


pública. Logo, a questão está errada.

4.4.5. Agências reguladoras, agências executivas e


consórcios públicos

Uai, professor, não eram só quatro os entes que fazem parte da


Administração Indireta?
É, de acordo com o DL 200, sim. Entretanto, esse DL é de 1967.
De lá pra cá muita coisa mudou. Várias leis recentes criaram outras
entidades da Administração Indireta. Dentre elas, temos: agências
reguladoras, agências executivas e consórcios públicos.
As agências reguladoras vieram do direito norte-americano e
foram criadas com o objetivo de dar uma maior independência a essas
entidades frente ao Poder Executivo. A diretoria de uma agência
reguladora, por exemplo, não é colocada e tirada pelo Presidente ou por
um Ministro na hora em que eles bem entedem. A diretoria deve
cumprir um mandato fixo, previsto em lei.
Além disso, ao contrário dos demais entes da Administração
Indireta, a agência reguladora tem as funções regulatória, normativa e,
muitas das vezes, fiscalizadora. As agências atuam disciplinando e
fiscalizando determinados setores da economia e de serviços públicos. A
ANATEL atua na telecomunicação. A ANEEL no setor de energia elétrica.
A ANS no de planos de saúde.
Elas editam normas que determinam a melhor forma de aplicar as
leis, diante da alta complexidade técnica de determinadas atividades, e
também, na maioria das vezes, exercem o poder de polícia para aplicar
multa, suspender concessões etc. daqueles que descumprem as leis e
resoluções.

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Há também as agências reguladoras que servem para fomentar


deteminada atividade de interesse social, como a ANCINE, que busca
incentivar o cinema nacional.
Alguns doutrinadores (minoria) não consideram que as agências
reguladoras são um quinto ente da Administração Indireta, pois elas são
consideradas como “autarquias em regime jurídico especial”.
Há diversas leis que tratam das agências reguladoras (p. ex.: Lei
nº 9.782/99, nº 9.472/97 e 9.427/97). Apesar das especificidades de
cada uma, Zanonni (2011, p. 119-120) conseguiu traçar algumas
caracterísicas comuns. Pedimos licença ao ilustre autor para
transcrever o seguinte trecho de sua obra:
 exercem função regulatória sobre determinado serviço
público ou de relevante atividade econômica;
 possuem poder normativo na sua área de atuação
(competência muito contestada pela doutrina tradicional,
pois, segundo o art. 84, IV, da CF, compete privativamente
ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos
para a fiel execução das leis) – CUIDADO! Esses atos
normativos não são primários (não são regulamentos
autônomos);
 atuam na solução administrativa dos conflitos da sua
área de atuação, por meio de agentes altamente
especializados, inclusive quanto às reclamações dos cidadãos
(ainda assim, qualquer lesão ou ameaça de lesão, conforme
previsto no art. 5º, XXV, da CF, pode ser submetida à
apreciação judicial);
 contam com instrumentos legais que asseguram relativa
independência do Poder Executivo;
 possuem maior imparcialidade em relação aos interessados
na atividade objeto de regulação (Administração Pública,
entidades sob regulação e cidadãos usuários);

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 no âmbito federal, a nomeação de seus dirigentes está


sujeita à prévia aprovação pelo Senado, por voto secreto,
após arguição pública (art. 52, III, f, da CF);
 seus dirigentes são nomeados para o exercício de mandatos
fixos, estando afastada a possibilidade de exoneração ad
nutum (em regra, os dirigentes só perdem o cargo em caso
de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou
processo administrativo disciplinar);
 a direção é formulada por um colegiado, composto por
vários diretores ou conselheiros, fato que dificulta a
ingerência em suas atividades;
 seus dirigentes sujeitam-se a uma “quarentena”, de
conteúdo moralizador, quando deixam seus cargos, ficando
impedidos de exercer atividades privadas na área de atuação
da agência, normalmente por quatro meses após o fim do
mandato (dessa forma, o ex-dirigente perceberá uma
remuneração compensatória);
 inexistência de revisão de seus atos por meio de recurso
hierárquico impróprio (que seria julgado pela Administração
Direta), em virtude da autonomia decisória de cada
entidade, livre de ingerências políticas;
 submetem-se aos controles externos exercidos pelo
Legislativo e Judiciário, além de se submeterem à direção
superior exercida pelo Chefe do Poder Executivo (art. 84, II,
a CF), ainda que esta função esteja enfraquecida.
E quanto ao regime de seus servidores, professor? Os que
trabalham nas agências reguladoras se submetem ao regime celetista
ou estatutário?
O STF, no julgamento da liminar da ADI 2310, definiu que o regime
celetista é incompatível com as funções de natureza pública dos
servidores das agências reguladoras. Por isso, foi editada a Lei nº

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10.871/2004, que criou diversos cargos nessas agências e que afirma


ser estatutário o regime dos ocupantes de cargos de provimento
efetivo dessas entidades. Essa lei também deixa claro que esses cargos
somente podem ser providos por meio de concurso público.
Por fim, no estudo das agências reguladoras você pode se deparar
com alguns termos estranhos. Afinal, você sabe o que é “captura”? E
“consulta”?
Vamos a esses conceitos para que você não seja surpreendido!

Captura: a situação das agências reguladoras de editar normas e


decidir sobre questões relevantes para empresas que exploram
mercados altamente rentáveis as coloca em contato com pessoas
de poder econômico elevado. Assim, na captura as agências
reguladoras cederiam a esse assédio, privilegiando as empresas
em detrimento dos cidadãos-usuários.

Consulta; modalidade de licitação criada pela Lei nº 9.472/97 para


a aquisição de bens e serviços não comuns, excetuados obras e
serviços de engenharia civil, na qual as propostas são julgadas por
um júri, segundo critério que leve em consideração,
ponderadamente, custo e benefício.

Vistos os principais aspectos das agências reguladoras, vamos,


sem demora ao estudo das agências executivas, para que o examinador
não te confunda na hora da prova.
As agência executiva, por sua vez, é a qualificação dada à
autarquia, fundação pública ou órgão da administração direta que
celebre contrato de gestão com o próprio ente político com o qual está
vinculado. Atuam no setor onde predominam atividades que por sua
natureza não podem ser delegadas à instituições não estatais, como
fiscalização, exercício do poder de polícia, regulação, fomento,
segurança interna etc.

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O reconhecimento como agência executiva não muda, nem cria


outra figura jurídica. É como conferir um “selo de qualidade” a um ente
que já exite.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, "Em regra, não se trata de
entidade instituída com a denominação de agência executiva. Trata-se
de entidade preexistente (autarquia ou fundação governamental) que,
uma vez preenchidos os requisitos legais, recebe a qualificação de
agência executiva, podendo perdê-la se deixar de atender aos mesmos
requisitos.”
No estudo da agência executiva, vale a leitura do art. 51 da Lei
9.649/98:

Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a


autarquia ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento
institucional em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério
supervisor.
§ 1º A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do
Presidente da República.
§ 2º O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa
específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua
autonomia de gestão, bem como a disponibilidade de recursos
orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas
definidos nos Contratos de Gestão.

Os consórcios públicos, por fim, estão regulados pela Lei


11.107/05. Eles são a constituição, por entidades políticas (União,
Estados, DF e Municípios), de um ente com personalidade jurídica
própria, para promover a gestão associada de serviços públicos.
As entidades políticas interessadas em participar de um consórcio
público para executar determinado serviço público devem aprovar uma
lei interna que as autorizem a integrar o consórcio.
Nos consórcios públicos há dois contratos: o contrato de rateio e
o contrato de programa. O primeiro disciplina a forma dos repasses
de recursos de cada um dos entes que compõe o consórcio. O segundo

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disciplina como será prestado o serviço público (obrigações de cada


ente, forma de prestação, hipóteses de extinção etc.)
Atenção para o quadro resumo:

Agências Agência executiva Consórcios públicos


reguladoras
Criadas com o É a qualificação dada São a constituição,
objetivo de dar uma à autarquia, fundação por entidades políticas
maior independência a pública ou órgão da (União, Estados, DF e
essas entidades frente administração direta Municípios), de um
ao Poder Executivo. que celebre contrato ente com
Tem as funções de gestão com o personalidade jurídica
regulatória, normativa próprio ente político própria, para
e, muitas das vezes, com o qual está promover a gestão
fiscalizadora de vinculado. associada de serviços
setores da economia e públicos. Celebram
de serviços públicos. contrato de rateio e
contrato de programa.

Questões de
concurso

9) (CESPE - 2009 - IBRAM-DF - Advogado) Uma autarquia


pode ser qualificada como agência executiva desde que estabeleça
contrato de gestão com o ministério supervisor e tenha também plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento.

10) (CESPE - 2011 - IFB - Professor - Direito) A Ordem dos


Advogados do Brasil, na qualidade de autarquia profissional, não integra
a administração indireta e não se submete ao controle do Tribunal de
Contas da União.

Basta ler o art. 51 da Lei nº 9.649/98 para constatar que o item 9


está correto.

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Nessa segunda questão o CESPE induz ao erro quando coloca "na


qualidade de autarquia profissional". Por decisão do STF estabeleceu-se
que a OAB é uma ENTIDADE ímpar, "sui generis", é um serviço público
independente e não é passível de enquadramento em nenhuma
categoria regular prevista em nosso ordenamento. A OAB não está
sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes
está vinculada. A questão está certa.

Chegamos ao fim da Administração Indireta, propriamente dita,


mas não ao final desse tema do direito administrativo. Passemos agora
para o terceiro setor.

4.5. Terceiro Setor

Deixamos de lado agora as entidades que integram a


Administração Pública para tratar das entidades não estatais, mas que
prestam apoio ao Estado, exercendo atividades de utilidade pública.
Não desanime! Estamos caminhando para o fim desta aula.
As entidades do terceiro setor têm personalidade jurídica de direito
privado, não têm fins lucrativos e são geridas por pessoas da sociedade
civil (não há gestão estatal). São as famosas ONGs.
Elas não fazem parte do 1º setor – público – nem do 2º setor –
privado. São de natureza híbrida, por isso são chamadas de terceiro
setor. Dentre essas entidades, destacam-se: Sistema S, Organizações
Sociais, Oscip, e Entidades de apoio.
Vamos à definição de cada uma delas.

4.5.1. Serviços Sociais Autônomos:

É o sistema “S” – Sebrae, Sesi, Sesc, Senac... São criados por lei
para exercer atividades de interesse de determinados grupos sociais ou

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de determinadas categorias profissionais, sem fins lucrativos. Recebem


dotações orçamentárias e contribuições parafiscais do Estado para
incentivarem (fomento) determinado ramo profissional.
Como entidades privadas, não precisam fazer concurso público
nem licitação. Todavia, como recebem recursos públicos, devem prestar
contas ao TCU.

4.5.2. Organizações Sociais (=OS):

O primeiro cuidado que você deve ter no estudo das OS é que,


como as demais entidades do terceiro setor, as OS têm personalidade
jurídica de direito privado e são criadas por particulares.
São ONGs criadas pela sociedade civil, regidas pela Lei nº
9.637/98. Essa mesma lei também criou o Programa Nacional de
Publicização.
Assim como as agências executivas, as OS são uma qualificação
das ONGs pelo Poder Executivo (pelo Ministro de Estado da área de
atividade correspondente ao objeto social da OS).
As organizações sociais não têm fins lucrativos e exercem
atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura ou à
saúde, ou seja, atividades de interesse público.
Elas são geridas por um conselho de administração e uma
diretoria. ATENÇÃO PARA ESSE PONTO: de 20 a 40% de membros
natos do conselho de administração devem ser de representantes do
Poder Público.
Elas podem recebem auxílio do Poder Público na forma de recursos
públicos, na forma de permissão de uso de bens públicos e de cessão de
servidores públicos com ônus para a Administração Pública.
Assim como os serviços sociais autônomos, por serem entidades
privadas, não precisam fazer concursos públicos e nem licitação para

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comprar bens e serviços. Por outro lado, por receberem recursos do


Estado, devem prestar contas ao respectivo tribunal de contas.
Por fim, e o que é novidade: o poder público pode contratar com
uma organização social para que esta preste serviço ao Estado sem
licitação.
Espere aí, professor, as OS recebem recursos públicos, permissão
de uso de bens públicos, servidores públicos, não precisam fazer
concurso para admitir seus funcionários nem licitação para comprar
seus bens de consumo e ainda podem contratar com o poder público
sem licitação? Isso é possível?
É isso mesmo, pessoal, a OS pode ser contratada pelo poder
público para prestar um serviço, que esteja dentro de suas finalidades,
sem licitação.
Esses dispositivos foram questionados perante o Supremo Tribunal
Federal, na ADI 1923.
No julgamento da medida liminar nessa ADI, o STF entendeu que
“a Lei 9.637/98 institui um programa de publicização de atividades e
serviços não exclusivos do Estado, transferindo-os para a gestão
desburocratizada a cargo de entidades de caráter privado e, portanto,
submetendo-os a um regime mais flexível, dinâmico e eficiente”
(trecho do voto do Min. Gilmar Mendes extraído do Informativo-STF nº
474.
Com isso, no julgamento da medida liminar, foi considerada
constitucional a Lei nº 9.637/98 e todas as “benesses” conferidas às
organizações sociais.
O instrumento que rege a relação entre o Estado e a OS chama-se
contrato de gestão No contrato de gestão serão fixadas as
atribuições, responsabilidades e obrigações do Estado e da OS. Além
disso, esse contrato prevê o programa de trabalho e – o mais
importante – estipula metas a serem atingidas, inclusive com prazos
de execução e critérios objtivos de avaliação de desempenho.

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Diante de tantos parâmetros objetivos previstos no contrato de


gestão, fala-se que, na OS o controle exercido pelo Estado sobre ela é
de resultado.
Esse controle de resultados foi um dos motivos que ensejaram o
reconhecimento da constitucionalidade da Lei nº 9.637/98 pelo STF.
Veja o seguinte trecho do mesmo voto do Min. Gilmar Mendes:

Ressaltou que a busca da eficiência dos resultados, mediante a


flexibilização de procedimentos, justifica a implementação de um regime
especial, regido por regras que respondem a racionalidades próprias do
direito público e do direito privado. Registrou, ademais, que esse modelo
de gestão pública tem sido adotado por diversos Estados-membros e que
as experiências demonstram que a Reforma da Administração Pública
tem avançado de forma promissora.

IMPORTANTE: se a OS descumprir as cláusulas do contrato de


gestão, a entidade poderá ser desqualificada e deixará de ser uma
organização social.
Por fim, com relação à fiscalização, confira os seguintes
dispositivos da Lei nº 9.637/98:

Art. 9o Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de


gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por
organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da
União, sob pena de responsabilidade solidária.
Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando
assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios
fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os
responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à
Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que
requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens
da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de
agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou
causado dano ao patrimônio público.

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4.5.3. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público


(=OSCIP):

As OSCIPs são ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um


certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o
cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de
normas de transparência administrativa e vedação à finalidade de lucro.
Regulada pela Lei nº 9.790/99.
Esse certificado é emitido perante o Ministério da Justiça.
As áreas de atuação das OSCIPs são: assistência social, cultura,
defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, educação
gratuita, saúde gratuita, segurança alimentar e nutricional, meio
ambiente e desenvolvimento sustentável, promoção do voluntariado,
promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza,
experimentação de novos modelos de produção, comércio, emprego e
crédito, assessoria jurídica gratuita, promoção da ética, da paz, da
cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores
universais, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que
digam respeito a todas as atividades aqui mencionadas.
Se na OS o contrato celebrado com o poder público é o contrato de
gestão, na OSCIP o instrumento celebrado com o poder público é o
chamado termo de parceria, com foco no cumprimento de metas e
resultados previamente estabelecidos.
Nesse termo de parceria deve constar:

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Art. 10, § 2o São cláusulas essenciais do Termo de Parceria:


I - a do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho
proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público;
II - a de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os
respectivos prazos de execução ou cronograma;
III - a de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de
desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado;
IV - a de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu
cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela
organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a
serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao Termo de Parceria, a seus
diretores, empregados e consultores;
V - a que estabelece as obrigações da Sociedade Civil de Interesse Público,
entre as quais a de apresentar ao Poder Público, ao término de cada exercício,
relatório sobre a execução do objeto do Termo de Parceria, contendo
comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados,
acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente
realizados, independente das previsões mencionadas no inciso IV;
VI - a de publicação, na imprensa oficial do Município, do Estado ou da União,
conforme o alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, de extrato do Termo de
Parceria e de demonstrativo da sua execução física e financeira, conforme
modelo simplificado estabelecido no regulamento desta Lei, contendo os dados
principais da documentação obrigatória do inciso V, sob pena de não liberação
dos recursos previstos no Termo de Parceria.

A Oscip não pode favorecer um determinado grupo social


específico, o interesse é público. Não pode estar ligado a partidos
políticos, nem a religião, nem a sindicatos, etc.
Por isso, a lei veda que cooperativas, fundações públicas e
privadas, sociedades comerciais, sindicatos e associações de classe,
organizações partidárias, planos de saúde, hospitais que visam o lucro
etc. sejam caracterizadas como OSCIP.
ATENÇÃO: A lei também veda que uma organização social – OS –
seja caracterizada como uma OSCIP. Assim, nenhuma entidade pode
ser, ao mesmo tempo, uma OS e uma OSCIP.

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A execução do objeto do Termo de Parceria será acompanhada e


fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação
correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas
Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada
nível de governo.
Se verificada qualquer irregularidade, os fiscais deverão dar
imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério
Público, sob pena de responsabilidade solidária. Se houver indícios
fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os
responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à
Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a
decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos
bens dos seus dirigentes e dos beneficiários do ato ilícito.
Não há previsão de cessão de servidores ou de bens públicos, mas
pode haver repasse de dinheiro público.
Assim como a OS, a OSCIP pode perder a qualificação quando
descumpridas as disposições contidas no termo de parceria. Isso
ocorrerá em processo administrativo, resguardando-se o direito do
interessado a ampla defesa.
ATENÇÃO: O Decreto nº 5.504/05 determina a exigência de
utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes
públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns,
realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos
públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos
congêneres, ou consórcios públicos.
Em razão dessa norma, estão obrigadas a contratar via pregão
(com recursos transferidos pela União), inclusive, as
organizações sociais e as entidades qualificadas como
organizações da sociedade civil de interesse público.

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Para encerrar este tópico, apresento quatro importantes diferenças


entre a OS e a OSCIP que você não pode deixar de levar para a sua
prova são:

OS OSCIP

Celebra contrato de gestão. Celebra termo de parceria.

Qualificada pelo Ministro de Estado Qualificada pelo Ministro da


da área de atividade Justiça.
correspondente ao objeto social.

A lei prevê hipótese de licitação Não há previsão de dispensa de


dispensável para que o poder licitação para contratar uma
público contrate os serviços OSCIP.
prestados pela OS.

Há previsão de cessão especial de Não há previsão de cessão de


servidor público para a OS. servidor púlico para a OSCIP.

4.5.4. Entidades de apoio:

Por fim, chegamos ao último conceito!


Entidades de apoio, segundo Di Pietro, são “pessoas jurídicas de
direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores
públicos, porém em nome próprio, sob forma de fundação, associação
ou cooperativa, para a prestação, em caráter privado, de serviços
sociais não exclusivos do Estado, mantendo vínculo jurídico com
entidades da administração direta ou indireta, em regra por meio de
convênio”.
Atuam na área de pesquisa, desenvolvimento científico e
tecnológico. Podem ser fundações, associações e cooperativas.
Recebem recursos públicos e podem receber bens e servidores.
As únicas fundações de apoio que são reguladas por lei são as de
“apoio às instituições federais de ensino superior e de pesquisa
científica e tecnológica”. Elas estão previstas na Lei nº 8.958/94.

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ATENÇÃO: Essa lei acrescentou uma hipótese legal em que não é


necessária a realização de licitação: quando o poder público contrata
bem ou serviço de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos.
Vá para a prova com o seguinte quadro conceitual em mente,
lembrando que nenhuma entidade do terceiro setor tem fins lucrativos:

TERCEIRO SETOR
Serviços Entidades de
Sociais OS OSCIP apoio:
Autônomos
Sistema “S”: É qualificação das São ONGs Atuam na área
criados para ONGs pelo Poder criadas por de pesquisa,
exercer Executivo. iniciativa desenvolvimento
atividades de Exercem privada, que científico e
interesse de atividades obtêm um tecnológico.
determinados dirigidas ao certificado Dispensa
grupos sociais ensino, à emitido pelo licitação para
ou categorias pesquisa poder público contratar com o
profissionais, científica, ao federal ao poder público.
sem fins desenvolvimento comprovar o
lucrativos. tecnológico, à cumprimento de
Fomento de proteção e certos
ramo preservação do requisitos,
profissional. meio ambiente, à especialmente
cultura ou à aqueles
saúde, ou seja, derivados de
atividades de normas de
interesse público. transparência
Celebram administrativa.
contratos de Celebram
gestão. termos de
parceria.

Questões de
concurso

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11) CESPE - 2007 - TCU - Técnico de Controle Externo: As


entidades paraestatais, pessoas jurídicas de direito privado, não-
integrantes da administração direta ou indireta, colaboram para o
desempenho do Estado nas atividades de interesse público, de natureza
não-lucrativa.

12) CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia: Embora não


integrem a administração indireta, os chamados serviços sociais
autônomos prestam relevantes serviços à sociedade brasileira. Entre
eles podem ser citados o SESI, o SENAC, o SEBRAE e a OAB.

13) Prova: CESPE - 2011 - IFB - Professor – Direito: As pessoas


integrantes da administração indireta podem ser autorizadas e
instituídas somente por lei, cujo teor deverá abordar a atividade
descentralizada a ser exercida, e serão submetidas ao controle da
administração direta da pessoa política a que são vinculadas.

14) Prova: CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia:


Considerando a divisão da administração pública federal em direta e
indireta, é correto afirmar que os correios fazem parte da administração
direta, por se tratar de empresa pública, sob controle exclusivo da
União.

Na questão do TCU, a alternativa está correta, conforme abordado


no estudo do terceiro setor.
Na questão de número 12, o item está errado, pois a OAB não faz
parte dos serviços sociais autônomos, mas caracteriza-se como
autarquia profissional de regime especial.
A questão de número 13 aborda, de um modo geral, todas as
pessoas da administração indireta, ou seja, as autarquias, as fundações

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públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.


Como se sabe, algumas entidades são criadas (instituídas) por lei
específica e outras apenas autorizados a criação por lei específica. O
item está certo, porque, sem mencionar uma e outra entidades,
mencionou que há na administração indireta pessoas que são criadas
(instituídas) e "outras" autorizadas a sua criação por lei específica. O
examinador não separou uma entidade da outra.
Muito cuidado quando tiver alguma referencia sobre os Correios.
Ela é empresa pública, mas tem tratamento próprio da Fazenda Pública.
Assim, seus bens são impenhoráveis (conforme ADPF 45), tem
imunidade tributária. A questão está errada, porque, mesmo com essas
características, os Correios não deixam de integrar a administração
indireta.

5. Resumo da aula

Chegamos ao ponto da aula que você utiliza para recordar tudo o


que vimos hoje, seja imediatamente após ler todo o conteúdo, seja na
véspera de sua prova .
Descentralização ocorre quando o ente político – União, Estados,
DF ou Municípios - desempenha algumas de suas funções por meio de
outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe duas pessoas
jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por
ter recebido do Estado essa atribuição.
A descentralização administrativa pode ser promovida por meio de
outorga ou de delegação.
Na outorga (também chamada de descentralização administrativa
funcional ou por serviços), o Estado cria uma entidade e a ela
transfere, mediante previsão em lei, a titularidade e a execução de
determinado serviço público. A nova entidade passa a ter capacidade de

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autoadministração e patrimônio próprio. Normalmente é conferida por


prazo indeterminado.
Na delegação (também chamada de descentralização
administrativa por colaboração), o Estado transfere, por contrato ou
ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente
delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e
risco, sob fiscalização estatal. É o que ocorre nos contratos de
concessão e permissão.
Desconcentração, por sua vez, é a reorganização administrativa
interna, dentro de uma pessoa jurídica. Constitui uma redistribuição
interna de competências. Pode ocorrer na Administração Direta e na
Indireta.
Órgãos são centros internos de competência administrativa e não
possuem personalidade jurídica própria.
Nos termos do art. 84, VI, “a”, da Constituição Federal, a
estruturação e as atribuições dos órgãos poderão ser disciplinadas por
meio de decreto do Chefe do Executivo, desde que não haja aumento
de despesas nem sua criação ou extinção. Assim, a autoridade não
pode criar ou extinguir um órgão.
Quem faz isso, cria ou extingue órgão, é a lei. É o Poder Legislativo
quem edita a lei que cria ou extingue um órgão.
 Princípio da legalidade: aqui, esse princípio tem a importante
função de dizer que “somente por lei específica poderá ser
criada autarquia e autorizada a instituição de empresa
pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as
áreas de sua atuação” (redação do art. 37, XIX, da
Constituição – CF);
 Princípio da especialidade: a entidade da administração
indireta possui uma competência específica. Não é possível,
por exemplo, o INSS construir estradas. São entidades com

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personalidade própria, patrimônio próprio, auto-


administração e capacidade específica para executar
determinado fim do Estado.
 Princípio do controle ou tutela: a entidade da administração
indireta é vinculada ao ente político que a instituiu. O INSS
(autarquia), por exemplo, é vinculado ao Ministério da
Previdência (órgão da União). É vinculação e não
subordinação hierárquica. Isso quer dizer que não pode haver
ingerência do órgão instituidor nos serviços da entidade, a
menos que haja previsão legal ou caso esteja havendo
descumprimento de suas atividades legais. No âmbito
federal, o DL 200/67 chama o princípio do controle/tutela de
supervisão ministerial.

As autarquias exercem atividades administrativas típicas do


Estado: INSS (previdência), DETRAN (trânsito), CADE (defesa da
concorrência), CVM (bolsa de valores), etc.
Elas têm personalidade jurídica de direito público. Por serem
regidas pelo direito público e por prestarem atividades típicas do
Estado, as autarquias gozam de prerrogativas (ou de atributos
especiais) assim como a União, os estados-membros e os municípios.
Em contrapartida, como a Administração Pública se submete a
controle e aos princípios mencionados na aula passada, as autarquias
sofrem as mesmas restrições tipicas daquele que cuida da coisa pública.
As fundações são entidades (=possuem personalidade jurídica
própria, ao contrário dos órgãos) que não possuem fins lucrativos,
exercendo atividades de fim social: religiosos, morais, culturais ou de
assistência.
A Constituição autoriza o Estado a criar uma empresa privada para
exercer atividade econômica relevante. Será relevante a atividade que

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seja “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante


interesse coletivo”.
Assim, entende-se que o Estado pode criar empresas públicas para
dois propósitos: (a) promover atividades econômicas ou (b) prestar
serviços públicos. Só será permitida a criação se a atividade da
empresa for de relevante interesse coletivo ou necessária à segurança
nacional.
As regras aplicáveis às empresas públicas que prestam serviço
público são diferentes das regras aplicáveis àquelas que exercem
atividade econômica.
Ao contrário das empresas públicas – que podem ser constituídas
sob qualquer forma admitida no direito comercial – as SEM devem ser
constituidas sempre sob a forma de uma sociedade anônima (=SA).
Outra diferença com relação às empresas públicas é que o capital
que constitui a empresa é misto: parte do poder público, parte da
iniciativa privada. Entretanto, a Administração Pública tem que ter a
maioria do capital votante, ou seja, deve ter o controle acionário.
Por fim, a terceira importante diferença é que, mesmo as SEM da
União respondem por ações judiciais na justiça comum estadual.
Lembre-se da distinção entre agências reguladoras, agências
executivas e consórcios públicos.
Agências Agência executiva Consórcios públicos
reguladoras
Criadas com o É a qualificação dada São a constituição,
objetivo de dar uma à autarquia, fundação por entidades políticas
maior independência a pública ou órgão da (União, Estados, DF e
essas entidades frente administração direta Municípios), de um
ao Poder Executivo. que celebre contrato ente com
Tem as funções de gestão com o personalidade jurídica
regulatória, normativa próprio ente político própria, para
e, muitas das vezes, com o qual está promover a gestão
fiscalizadora de vinculado. associada de serviços
setores da economia e públicos. Celebram
de serviços públicos. contrato de rateio e
contrato de programa.

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Não vá para a prova sem o conceito das entidades que compõem o


terceiro setor:
TERCEIRO SETOR
Serviços Entidades de
Sociais OS OSCIP apoio:
Autônomos
Sistema “S”: É qualificação das São ONGs Atuam na área
criados para ONGs pelo Poder criadas por de pesquisa,
exercer Executivo. iniciativa desenvolvimento
atividades de Exercem privada, que científico e
interesse de atividades obtêm um tecnológico.
determinados dirigidas ao certificado Dispensa
grupos sociais ensino, à emitido pelo licitação para
ou categorias pesquisa poder público contratar com o
profissionais, científica, ao federal ao poder público.
sem fins desenvolvimento comprovar o
lucrativos. tecnológico, à cumprimento de
Fomento de proteção e certos
ramo preservação do requisitos,
profissional. meio ambiente, à especialmente
cultura ou à aqueles
saúde, ou seja, derivados de
atividades de normas de
interesse público. transparência
Celebram administrativa.
contratos de Celebram
gestão. termos de
parceria.

Também não se esqueça das principais diferenças entre a OS e a


OSCIP:

OS OSCIP

Celebra contrato de gestão. Celebra termo de parceria.

Qualificada pelo Ministro de Estado Qualificada pelo Ministro da


da área de atividade Justiça.
correspondente ao objeto social.

A lei prevê hipótese de licitação Não há previsão de dispensa de


dispensável para que o poder licitação para contratar uma

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público contrate os serviços OSCIP.


prestados pela OS.

Há previsão de cessão especial de Não há previsão de cessão de


servidor público para a OS. servidor púlico para a OSCIP.

6. Questões

1) Prova: CESPE - 2008 - MPE-RR - Analista de Sistemas:


Órgão público pode ser definido como pessoa jurídica de natureza
pública, dotada de personalidade jurídica própria e com atribuições para
atuar em prol do interesse público.

2) CESPE - 2009 - OAB - Exame de Ordem Unificado: Julgue os


itens subsequentes em Certo e Errado, relativos à organização e
estruturação da administração pública.
I Uma lei que reestruture a carreira de determinada categoria de
servidores públicos pode também dispor acerca da criação de uma
autarquia.
II O controle das entidades que compõem a administração indireta da
União é feito pela sistemática da supervisão ministerial.
III As autarquias podem ter personalidade jurídica de direito privado.
IV As autarquias têm prerrogativas típicas das pessoas jurídicas de
direito público, entre as quais se inclui a de serem seus débitos
apurados judicialmente executados pelo sistema de precatórios.

3) Prova: CESPE - 2007 - TCU - Técnico de Controle Externo: A


administração direta é o conjunto de órgãos que integram a União e
exercem seus poderes e competências de modo centralizado, ao passo
que a administração indireta é formada pelo conjunto de pessoas

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administrativas, como autarquias e empresas públicas, que exercem


suas atividades de forma descentralizada.

4) Prova: CESPE - 2011 - MMA - Analista Ambiental - II:


Acerca de direito administrativo e constitucional, julgue o item abaixo.
No âmbito da União, a administração direta compreende os
serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da
República e dos respectivos ministérios, enquanto a administração
indireta é exercida por entidades dotadas de personalidade jurídica
própria.

5) CESPE - 2008 - PGE-ES - Procurador de Estado: A única


diferença entre sociedade de economia mista e empresa pública é a
composição do capital.

6) CESPE - 2009 - OAB - Exame de Ordem Unificado: Os


órgãos públicos não são dotados de personalidade jurídica própria.

7) Prova: CESPE - 2010 - TRE-BA - Analista Judiciário -


Taquigrafia: Do ponto de vista orgânico, o TRE integra a administração
pública indireta.

8) Prova: CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia: As


instituições públicas de crédito, a exemplo do Banco do Brasil e da
Caixa Econômica Federal, fazem parte da administração indireta, por
serem todas sociedades de economia mista.

9) CESPE - 2009 - IBRAM-DF - Advogado: Uma autarquia pode


ser qualificada como agência executiva desde que estabeleça contrato
de gestão com o ministério supervisor e tenha também plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento.

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10) Prova: CESPE - 2011 - IFB - Professor - Direito: A Ordem


dos Advogados do Brasil, na qualidade de autarquia profissional, não
integra a administração indireta e não se submete ao controle do
Tribunal de Contas da União.

11) CESPE - 2007 - TCU - Técnico de Controle Externo: As


entidades paraestatais, pessoas jurídicas de direito privado, não-
integrantes da administração direta ou indireta, colaboram para o
desempenho do Estado nas atividades de interesse público, de natureza
não-lucrativa.
12) CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia: Embora não
integrem a administração indireta, os chamados serviços sociais
autônomos prestam relevantes serviços à sociedade brasileira. Entre
eles podem ser citados o SESI, o SENAC, o SEBRAE e a OAB.
13) Prova: CESPE - 2011 - IFB - Professor – Direito: As pessoas
integrantes da administração indireta podem ser autorizadas e
instituídas somente por lei, cujo teor deverá abordar a atividade
descentralizada a ser exercida, e serão submetidas ao controle da
administração direta da pessoa política a que são vinculadas.

14) Prova: CESPE - 2008 - PC-TO - Delegado de Polícia:Parte


superior do formulário Considerando a divisão da administração pública
federal em direta e indireta, é correto afirmar que os correios fazem
parte da administração direta, por se tratar de empresa pública, sob
controle exclusivo da União.

Gabarito:

1) Errado
2) I- Errado II- Certo III- Errado IV- Certo
3) Certo

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4) Certo
5) Errado
6) Certo
7) Errado
8) Errado
9) Certo
10) Certo
11) Certo
12) Errado
13) Certo
14) Errado

7. Referências

ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito Administrativo


Descomplicado. 18ª Ed., São Paulo, Método, 2010.
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Intervenção no VI Fórum da
Reforma do Estado. Rio de Janeiro, 1º. de outubro de 2007.
CAETANO, Marcelo. Princípios Fundamentais de Direito
Administrativo. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1977.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo, 13ª Ed., Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª Ed.
Editora Atlas, São Paulo, 2009.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, 13ª Ed., Editora
Saraiva, São Paulo, 2008.
MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, Tomo I, 3ª Edição,
Salvador, 2007, Jus Podivm.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 23ª ed.,
São Paulo: Malheiros Editores, 1998.

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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo,


27ª Ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2010.
RABELO, Gabriel e MARSULA, Eliane. 1001 Questões Comentadas
de Direito Administrativo – ESAF – Ed. Método, 2011.
TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do Ato Administrativo,
Malheiros Editores, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo –
24ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2005.
ZANCANER, Weida. Da Convalidação e da Invalidação dos Atos
Administrativos, 3ª Ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2008.
ZANNONI, Leandro. Direito Administrativo – Série Advocacia
Pública, Vol. 3, Ed. Forense, Rio de Janeiro, Ed. Método, São Paulo,
2011.
Informativos de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em
www.stf.jus.br, e do Superior Tribunal de Justiça, em www.stj.jus.br.

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