Fusões e Aquisições (M&A)

Inês Tranquada Gomes Fusões e Aquisições (M&A) Mestrado em Direito Empresarial
14 de Fevereiro, 2018

INTRODUÇÃO

๏ Inserção da fusão e da aquisição nos modos de transmissão de empresas

Antes de mais, denote-se que o conceito de fusão de sociedades é mais restrito do que o conceito de
fusão de empresas. A fusão de sociedades aplica-se apenas a empresas com forma de sociedade e passa,
pelo menos, pela extinção de uma delas. A fusão de empresas abrange qualquer modo de concentração
de empresas que dê origem a um comando comum, qualquer que seja a sua forma. Tome-se o exemplo
da fusão entre cooperativas ou de um comerciante em nome individual que entra com o seu
estabelecimento para outra sociedade.

O que uma fusão e uma aquisição têm em comum é serem ambas modos de transmissão das
empresas. No entanto, uma fusão é uma concentração e nas aquisições um dos intervenientes é o
adquirente. Note-se que há fusões que têm a especificidade de serem feitas em Bolsa (mercado
regulamentado) como é o caso das OPA’s, mas que não irão ser objeto de estudo.

๏ Problemas económicos da fusão e da aquisição de empresas

Esta realidade de fusões e aquisições tem características, de um ponto de vista económico e social, que
têm de estar presentes quando se estuda o tema juridicamente. De entre esses aspetos, é importante a
potencial assimetria de informação entre os participantes das fusões e aquisições visto que quem
compra uma empresa sabe muito mais sobre esta, do que quem vai vender, relativamente a assuntos
como, por exemplo, a contabilidade, a situação financeira ou os equipamentos.

! Por isso, devem-se prevenir sobre as consequências da assimetria da informação sendo que tal
motiva uma parte dos clausulados de informação de empresa. Sobretudo na aquisição de
empresas de grande dimensão há DD’s (Due Diligences) que visam a obtenção de informação
do adquirente sobre a empresas que vai ser adquirida. As mais das vezes existem cláusulas de
garantia, que não ‘garantem’ no sentido técnico do direito das obrigações. São as designadas
Warrants, em que o alienante garante algo ao adquirente e faz declarações sobre o objeto
vendido, pelas quais se torna responsável.

Outro aspeto da prática negocial que subjaz é o carácter não objetivo do valor das empresas (a
avaliação não é científica) ou, as dificuldades dos juízos de avaliação. A métrica que se deve usar a
avaliar as empresas pode ser variada: lucros; volumes de negócios; EBITDA (lucros antes de juros,
impostos, depreciação e amortização)… Na verdade, em relação a qualquer objeto há problemas de
determinação de valor, mas em relação às empresas esses problemas são mais agudos. Ora vejamos:
uma empresa pode dar prejuízo mas valer muito, que é o caso de um negócio com grande futuro em que
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os prejuízos têm a ver com o facto de a empresa estar no arranque ou de o mercado não estar ‘maduro’.
Em oposição, pode uma empresa dar lucro e dar-se-lhe muito pouco valor se se achar que está em queda
ou que se dedica a um negócio que, presumivelmente, não tem futuro.

! Por vezes deixa-se o preço para ser ajustado em função da confirmação de certos pressupostos
de factos ou em função de factos futuros (performance da empresa no futuro). Se A (vendedor)
diz ao comprador (B) que a empresa vale 2 e o comprador diz que vale 1, uma forma de
ultrapassar este impasse é estabelecer que o preço é 1, mas se uns anos depois a empresa atingir
certos lucros, o preço será 2. —> Preço majorável em função de factos futuros. — Modo de
repartição de riscos.

Há também cláusulas que são motivadas por razões de poupança fiscal — custos e vantagens fiscais.
O mesmo resultado pode ser licitamente obtido de duas ou mais maneiras e os interessados escolhem o
caminho mais barato do ponto de vista fiscal.

๏ Referência ao papel das empresas que promovem e apoiam operações de fusão e aquisição,
designadamente empresas de consultoria e bancos de investimento

A transmissão de empresas de grande dimensão está sujeita à não oposição da concorrência, assim como
à intervenção das autoridades regulatórias. Podem ter de intervir o BdP e ASF – Autoridade dos Seguros
e dos Fundos de Pensões das quais depende a autorização tal como a Autoridade da Concorrência nos
termos do 36.º e 37.º Lei da Concorrência (assim como a autorização de participações relevantes).

๏ Motivos económicos para a Fusão e Aquisição de Empresas

A principal razão que leva à fusão de empresas é uma tendência geral do mercado para a concentração.
A concorrência leva a que, tendencialmente, o número de operadores vá diminuindo porque os mais
fracos vão sendo eliminados pelos mais fortes, seja porque vão à falência, porque são adquiridos pelos
mais fortes ou porque se coordenam de forma igual ou semelhante, tornando-se mais fortes.

Na verdade, a concentração pode ser tão forte que leva à constituição de situações de monopólio. Desde
os anos 20/30 na Europa, há leis que visam controlar o grau de concentração e regular a concorrência
evitando essas mesmas situações.

Em empresas mais pequenas, o ciclo da vida dos indivíduos também é relevante. Há empresários que,
numa fase avançada da empresa, desistem de ser donos das suas empresas e que o melhor caminho é a
sua alienação. Ex. Quem fez a pastelaria ou um supermercado de bairro, decide aliená-lo porque vai-se
reformar. Se alguém que adquire já tiver outro supermercado de bairro ou a pastelaria, há uma
concentração.

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Note-se que os ciclos económicos trazem mudanças de opiniões. os economistas e os gestores não têm
verdades perenes mas sim verdades que variam em função dos tempos.

Eduardo Sá e Silva “Os Motivos para o surgimento das fusões e aquisições”

As reorganizações das empresas surgem na sequência da implementação de uma estratégia que deseja
manter ou reforçar as vantagens competitivas de uma empresa, ao nível da estrutura de custos e/ou da
diferenciação dos produtos. Deste modo, as reorganizações são um meio de concretizar um objetivo
previamente definido pela empresa ou grupo empresarial.

Este objetivo pode ser o crescimento da empresa, a obtenção de vantagens competitivas em produtos
existentes ou potenciais ou ainda a redução do risco. Deste modo, as reorganizações através das F&A
podem ter diversos motivos, entre os quais elencamos os seguintes:

1. Obtenção de quota de mercado: As concentrações são a forma de mais rápida de crescimento
imediato. A dimensão traz grandes oportunidades de cortar custos unitários e, portanto, de gerar
maiores resultados.

2. Busca de economias de escala e de sinergias: fundamentalmente ao nível da partilha de clientes
e de bases tecnológicas — tecnologias de informação e de processos. As sinergias são devidas ao
facto de o valor combinado de duas ou mais empresas ou grupos ser superior à soma do valor de
cada empresa considerada individualmente. Estas podem resultar dos acréscimos nos rendimentos,
redução de gastos, redução de custos fiscais e no custo de capital.

- Obtêm-se economias de escala quando o custo médio unitário de produção desce à
medida que cresce a produção. Um modo de alcançar economias de escala é diluir os
custos fixos por um maior volume de produção.

3. Aquisição de know how: As F&A entre empresas podem ser motivadas pelo acesso a recursos e
competências específicas de uma determinada empresa estrategicamente importante. O facto de ser
grande permite recrutar e manter os melhores quadros porque dispõe de meios de diferente
dimensão, quer porque em grupos globais é possíveis trocar experiência e know-how.

4. Dimensão crítica para enfrentar a concorrência global. Com a globalização e a
internacionalização torna-se essencial ter uma dimensão que permita enfrentar a capacidade
financeira e experiência internacional das empresas com uma actividade supranacional.

5. Diversificação do risco quando os cash flows da empresa adquirente e o da adquirida não têm
correlações positivas elevadas.

- Caso de uma empresa de gelados que vende muito mais no verão que se funde com uma
empresa de chocolates que se vendem mais no inverno.

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6. Fundos excedentários. Se a empresa está a gerar um montante substancial de disponibilidades

lucrativas de investimentos no setor em que se encontra e não pretende distribuir lucros
excedentários aos accionistas, nem adquirir as suas ações próprias, constitui uma oportunidade a
aquisição de uma empresa, como forma de aplicar o dinheiro.

7. Recursos complementares. Nesse caso, duas empresas têm aquilo que a outra necessita. As duas
empresas valem mais juntas do que separadas porque cada uma adquire algo que não tem, e
consegue-o a um custo menor do que se atuasse sozinha. A fusão pode também, fazer surgir
oportunidades que nenhuma empresa conseguiria de outra forma.

8. Custos financeiros mais baixos. Quando duas empresas se fundem, poderão, eventualmente, obter
fundos a uma taxa mais atrativa do que separadamente. Enquanto as duas empresas estão
separadas, não garantem a dívida uma da outra: se uma falha, o detentor do empréstimo não pode
exigir à outra o dinheiro. Porém, depois da fusão, cada empresa serve de garantia à dívida da outra:
se uma parte falha, os detentores do empréstimo ainda poderão reaver o seu dinheiro através da
outra parte. Devido a estas garantias mútuas, a dívida apresenta um risco menor, e os credores
exigem uma taxa de juro menor.

Contudo, os processos associados às F&A levantam alguns problemas:

1) Choques culturais
2) Incapacidade de realizar economias de escala ou sinergias – estas só existem em potência e é
necessário colocar em prática as medidas necessárias para que as mesmas se efetivem
3) Fuga de clientes: os clientes poderão abandonar a empresa objeto da aquisição ou fusão por aspetos
que se prendam com a gestão da imagem do processo de concentração.
4) A diversificação pode igualmente constituir um risco. A diversificação é mais simples e barata para
o accionista do que para a empresa. Não está demonstrado que os investidores estejam dispostos a
pagar um prémio por uma empresa diversificada.

Desta forma, se o aumento da dimensão não é feito com harmonia e coordenação, os custos de culturas
distintas e de desarticulação interna podem trazer graves problemas e disfuncionalidades.

FUSÕES

๏ Tipo de Fusão do prisma Económico (Horizontais, verticais e de conglomerado)

As fusões e aquisições são operações arriscadas. Os contratos relativos a estas matérias visam diminuir
estes riscos. Do ponto de vista económico, há vários tipos de fusão. As fusões podem ser horizontais (se
ambas tiverem a mesma atividade — ex. fusão de 2 supermercados) ou verticais (há a necessidade de
integração — ex. fusão de uma loja de fruta com uma empresa que produz fruta) e por conglomerado –
atividades díspares
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๏ Os vários modos de concentração de empresas em função do grau de controlo e do título
jurídico de controlo

A compreensão das empresas que se estão a reunir é importante. — A concentração de empresas nem
sempre leva à reunião numa única empresa. Há diferentes graus de concentração e os títulos jurídicos
de controlo são importantes:

! Uma empresa pode ter 50% de outra e comandá-la internamente.
! Uma empresa pode ter 100% de outra e não a querer subordinar ou extinguir
integralmente.

O direito comercial nasceu em torno da figura do comerciante em nome individual e depois passou a
rodar em torno da sociedade. No mundo atual há uma empresa plurissocietária. —> Empresa única
com várias ‘caixas jurídicas’. Tome-se o exemplo da SONAE, da Jerónimo Martins ou da EDP que não são
uma só sociedade.

O grau de controlo destas sociedades determina se estamos perante um grupo. —> Quando uma
empresa compra uma participação noutra coloca-se a questão de saber se é uma fusão ou uma
participação —> Pode haver uma compra de 100% e não haver uma fusão. A empresa adquirente pode
querer respeitar até certo ponto a autonomia da empresa adquirida.

Não há um caminho único. Antigamente, os Bancos tinham sociedades especializadas para cada tipo de
crédito. Todos os bancos tinham uma sociedade que só fazia leasing, outra que só fazia factoring, e outra
que só se dedicava a investimentos, ainda que fossem 100% da empresa principal. A certa altura,
mudou-se a tendência e houve fusões dessas sociedades separadas dentro da sociedade principal e os
quadros fiscais, posições estratégicas e de marketing passaram a ser os mesmos. Tal ocorreu
nomeadamente por razões de organização que levaram a que a forma de organização jurídica dos grupos
fosse mudando.

Quando se fala em fusão de empresas, pode não se falar em fusão de sociedades. Por exemplo, a lei
portuguesa não permite a fusão de uma cooperativa com uma sociedade. No entanto, há muitos
processos jurídicos de conseguir um mesmo resultado. Muitas vezes as fusões não têm a forma jurídica
de fusão de sociedades.

- Tome-se um exemplo da economia portuguesa: a GALP. Esta resultou da reunião de 3
empresas em 1999: a Petrogal, GDP e a Transgás. A Petrogal era uma empresa de postos de
abastecimento de gasolina e tinha gás de botija. A Transgás era recente e foi criada no início dos
anos 90 para explorar o transporte de gás natural. A GDP era a retalhista deste mesmo gás (fazia
chegar o gás à casa das pessoas). No final dos anos 90, o Governo pensou que teria lógica juntá-
las, sendo que a Petrogal era parcialmente pública e parcialmente privada e as restantes eram
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públicas. Criou-se uma SGPS e o Estado depois foi vendendo a sua posição na GALP. O processo
de fusão não envolveu a fusão tal e qual está regulada nos artigos 97º e ss. do CSC. —

Não obstante a fusão de empresas não seja sinónimo de fusão de sociedades, tal não consiste em
diminuir a relevância da fusão de sociedades. Note-se que a Fusão, cisão e transformação são 3
fenómenos importantes na vida das sociedades. São alterações muito significativas das sociedades e
seguem um critério económico da prática dos negócios.


O direito das sociedades gira à volta destas 3 figuras:

1. Responsabilidade Limitada (deslocação do risco económico dos sócios para os credores -
reafetação da distribuição do risco entre os que têm iniciativa económica e os credores)
2. Suficiência da maioria para tomar deliberações (princípio maioritário)
3. Proteção dos credores (contrapeso da Responsabilidade limitada — regras do artigo 32º e 35º
do CSC, por exemplo)

Por sua vez, todos os regimes da fusão giram em torno destes 3 polos de interesse:

(1) Facilitação da (2) Proteção dos minoritários (2) Proteção dos Credores
Concentração (há legislações que dão aos (direito de oposição à fusão
minoritários o direito de pode ser mais forte ou mais
exoneração, coisa que não é fraco)
feita pelo direito português)

๏ Evolução da Fusão

A regulação da fusão das sociedades aparece pela 1ª vez regulada em 1888. A regulação da cisão, por
sua vez, surgiu pela 1ª vez em 1973. Há um fosso temporal muito grande na regulação destas figuras
que normalmente andam a par. Uma parte do regime da cisão é dado, hoje em dia, pela fusão, no CSC.

O objectivo do legislador, já em 1888, era a facilitação da concentração e a proteção dos credores. Só
mais tarde é que se se preocupou com a proteção dos minoritários. As operações de fusão foram muito
raras durante muitos anos, até ao CSC atual (1986). A maior parte das fusões eram feitas com recursos
a trespasses ou com recurso a legislação extraordinária.

Um grande momento da evolução das sociedades nesta matéria deu-se com a promulgação do DL
598/73 que regulou a fusão e a cisão. Portugal entrou para a UE em 1986, assim como a Espanha. A CEE
existe desde 1957 (Tratado de Roma) sendo que os fundadores foram a Alemanha, França, Bélgica,
Luxemburgo, Holanda e Itália. A CEE nasceu para regular o mercado comum e começaram, por isso, a
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fazer diretivas. Nos anos 60, começaram logo os estudos em matéria de fusão. Mas, em 1973, Portugal
não é membro da CEE nem tinha condições políticas para tal porque Portugal não era ainda uma
democracia (não havendo também coerência económica).

Em 1968, Marcello Caetano, 1º primeiro ministro em Portugal na altura, teve como coincidente com a
sua ascensão ao poder, anos foram de grande desenvolvimento económico em Portugal. São anos de
modernização da legislação portuguesa em matéria de sociedades. É neste contexto que se moderniza a
fusão e a cisão, feita por Raúl Ventura, que foi também o autor do CSC. O que está no CSC é em grande
medida o que está na DL pois RV foi-se inspirar na CEE. RPD diz que houve uma comunitarização em
matéria de fusão e cisão. — Portugal não era membro da CEE e já se estava a adaptar sobre o que estava
em vigor na CSC.

O diploma de 73 regulava ainda outras matérias. O CSC foi, na sua versão inicial, muito marcado pelo
diploma de 73. O CSC que hoje vigora é muito diferente da versão primitiva do CSC. O CSC tem partes
em que quase não foi alterado e partes em que foi muito alterado. A fusão foi uma das matérias que foi
muito alterada. Ao longo dos últimos 12 anos houve muitas mudanças em matéria de fusão destinadas
sobretudo a simplifica-la. Antes de 2005, uma fusão podia demorar um ano. Hoje, pode demorar poucas
semanas. Tal contende com os interesses dos envolvidos.

Pontos essenciais da evolução:

- alterações do direito comunitário
- evolução tecnológica
- tendência para a aceleração das operações
- tendência para a desjudicialização

๏ Modalidades de Fusão (97º e 118º CSC)

A fusão de sociedades assume 2 modalidades:

! Fusão por incorporação — artigo 97º/4/a) — sociedade pré-existente incorpora o património

de outra. Normalmente há a incorporação da dominada na dominante. Mas pode também a
dominada incorporar a dominante (fusão invertida – reverse merger – que se justifica por razões
fiscais - IMT - imposto que se aplica sobre as transferências de imóveis e que se aplica às fusões
de sociedades). Se a B tem imóveis e a A não tem, do ponto de vista fiscal é mais vantajoso ‘matar’
a A e fundi-la com a B do que o contrário.

! Fusão por criação de nova sociedade — artigo 97º/4/b)

! Cisão- Fusão — artigo 118º/1, c)

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Pode-se concatenar a fusão e a cisão:

" Cisão simples - 118º/a) — Destaca-se parte do património de A para constituir a sociedade B.
" Cisão dissolução - 118º/b) — A desaparece para dar origem à B e à C.
" Cisão-fusão - 118º/c) — que permite que A e B (sociedades pré-existentes) retirem segmentos
seus, dando origem à C.
- Cisão parcial-fusão constituição
- Cisão parcial-fusão incorporação
- Cisão total-fusão constituição
- Cisão total-fusão incorporação

Estas figuras foram criadas para facilitar. Mas, pode-se dissolver a sociedade A e trespassar para a
sociedade B uma parte dos seus ativos e para a sociedade C outra parte. Economicamente, tal constitui
uma cisão. Podem também as sociedades A e B dissolver-se e fazer um trespasse para a sociedade C.
A figura da fusão das sociedades nasce para evitar a necessidade de dissolução. Em 1987, se a SC A e B
se quisessem fundir, uma delas tinha de trespassar os seus ativos para outra e então dissolver-se.

A figura da fusão é uma invenção que visa facilitar aos privados as operações da concentração de
sociedades — visa evitar que haja lugar a dissoluções de sociedades. Uma fusão tem algo de muito
semelhante a um trespasse (transmissão de um estabelecimento comercial). A cisão poupa também
passos da vida das sociedades. Quer a figura da fusão, como da cisão, facilitam vicissitudes da vida
da sociedade. Têm o mesmo em comum com a transformação, que visa evitar a necessidade de
dissolver uma sociedade e fazer uma nova, assim como problemas fiscais.

Quando foram criadas as SPQ, houve milhares de SNC que se transformaram em SPQ. Se a lei não
autorizasse a mudança de tipo, os sócios das suas sociedades tinham de dissolver e criar uma nova: com
todos os problemas de cessação dos contratos de trabalho, problemas fiscais, etc. A possibilidade de
transformação visa facilitar vicissitudes na vida das sociedades — que haja lugar à rotura e à dissolução.


๏ Efeitos da Fusão caracterizadores da figura (112º CSC)

- Extinção de uma ou mais sociedades;
- Transmissão do património (dos direitos e obrigações/ativo e passivo para a sociedade
incorporante);
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- Integração dos sócios — Os sócios das sociedades extintas tornam-se sócios da sociedade
incorporante ou da nova sociedade. Note-se que se se tem uma sociedade X que tem 100% da Y, a
incorporação não leva a que haja novos sócios. Há a incorporação de sociedade detida a 100%.

Âmbito da fusão: sociedades civis e sociedades comerciais. A 3ª Diretiva apenas abrange SA’s.

Fusão Heterogénea – fusão de sociedades com tipos sociais diversos ou que envolve a mudança de tipo
social ou que, segundo o prof. Raúl Ventura, contêm elementos divergentes entre si como o objeto ou a
sede da sociedade. Pode levar a que haja a transformação do tipo de sociedade.

116º — O que se faz aos minoritários? Nº4.

- X detém 70% de Y que detém por sua vez 70% da Z.
- A noção de domínio encontra-se no 486º — quando a dominante pode exercer diretamente ou por
sociedades ou pessoas sobre a outra dependente uma influência dominante. Qual a percentagem da
X na Z? É 70% de 70% = 49%.

Tributar pelo lucro consolidado — X tem 100 de lucro, Y tem -80 e Z tem - 30.

- Do ponto de vista da contabilidade, como X incorpora 100% da Y e da Z. conta final = -10
- Do ponto de vista da tributação é pelo método desvantajoso. Conta final = 30. —> 69º/6 do
Código do IRC.

A forma de organização dos grupos e dos interesses económicos e do poder não é neutra.

Resumo da anotação ao artigo 97º (Coutinho de Abreu)

A fusão agrupa os patrimónios e os sócios de duas ou mais sociedades numa única entidade coletiva.
Esta concentração empresarial é caracterizada por um aumento da dimensão das estruturas
económico-empresariais e pela diminuição do seu número. Em contraposição: concentração secundária:
integração das empresas em estruturas económicas mais vastas, de onde resulta a perda da autonomia
económica e a subordinação a uma direção unitária (há, porém, a manutenção da autonomia jurídica e
patrimonial).

! Concentração horizontal — sociedades exercem a mesma atividade económica

! Concentração vertical — sociedades exploram ramos afins ou dependentes
! Concentração por conglomerado — sociedades têm objetos díspares

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Elementos definidores do conceito jurídico de fusão de sociedades:

! Extinção das sociedades
! Transmissão do património ou patrimónios a título universal
! Integração dos sócios

Modalidades da fusão:

! Fusão por Incorporação — uma ou mais sociedades incorporadas se extinguem, transmitindo-se

o seu ativo e passivo para a sociedade incorporante preexistente, que atribui participações sociais
aos sócios daquela ou daquelas sociedades.
! Fusão por constituição de uma nova sociedade — duas ou mais sociedades fundidas se
extinguem, transmitindo-se o seu património ativo e passivo para uma sociedade de nova
constituição, que atribui participações sociais aos sócios daquela sociedade.

Elementos característicos do conceito jurídico de fusão:

- Extinção da sociedade incorporada ou das várias sociedades que dão origem à nova sociedade
- Transmissão de todo o ativo e passivo – do património a título universal sem necessidade de atos
singulares de transmissão para todos os elementos e ativos que constituem o património
- Atribuição de participações sociais (No caso de fusão por incorporação de sociedade totalmente
detida pela sociedade incorporante não há qualquer atribuição de participações.) – integração de
sócios mediante a atribuição de participações sociais

Sociedades participantes admitidas à Fusão: sociedades comerciais e as sociedades civis sob forma
comercial.

Fusão heterogénea: As sociedades participantes na fusão podem ser de tipo social diverso. É uma fusão
heterogénea aquela que envolve a mudança do tipo social.


Projeto da Fusão

Tem um lugar central na fusão de sociedades. É este que tem o programa da fusão e que é objeto da
deliberação de fusão. Nas deliberações dos sócios das sociedades intervenientes da fusão, cada um dos
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colégios de sócios tem que deliberar a fusão e tem que haver coincidência de deliberações de proceder
à fusão nos termos de um projeto que é comum.

É este que é dado a conhecer aos sócios para que estes formem o seu sentido de voto que é dado na
Assembleia e a todos os que têm direito a opinar sobre o assunto (ex. credores e trabalhadores).
Projetos no moodle: Fusão por incorporação (116º - incorporação de sociedades detida a 100% ou a
pelo menos 90% ) e Fusão por constituição por nova sociedade. — Contêm: Modalidades de proteção
de direito dos credores; consulta de documentos, eventuais informações adicionais relevantes etc. —>
artigo 98º.

A iniciativa da fusão a maior parte das vezes é dos sócios e não das administrações. — No modelo norte
americano, o modelo de SA que subjaz é o de uma sociedade cotada com o capital disperso. O poder
nesse caso pertence a um Conselho de Administração. Em Portugal, raras vezes os CA são muito
poderosos. Na prática portuguesa a maior parte das vezes a iniciativa da fusão vem dos sócios.

No modelo formal, o projeto de fusão é elaborado pelas administrações mas, na vida real, em Portugal,
estas emanam de conversas dos sócios. O projeto está sujeito a fiscalização nos termos do artigo 99º. Se
a sociedade não tiver Fiscalização, a administração da sociedade participante na fusão promove um
exame do projeto por um ROC.

O equilíbrio económico de participação exprime-se na relação de troca da posição que se tem antes da
fusão e aquela com que se ficará. — 98º/1/e), parte final. O projeto tem de conter as quotas ações ou
partes da sociedade a atribuir aos sócios da sociedade a incorporar. Se as duas sociedades A e B que se
fundirem, não valerem o mesmo economicamente, e B valer mais, os sócios de B estariam a ser
prejudicados. É no estabelecimento de fusão de troca que se joga com o equilíbrio das coisas.

NOS = Optimus + ZON —> Na realidade portuguesa, a relação de troca resulta de negociações entre os
sócios. Antes de ser votada em AG esta relação de troca, tem de ser examinado por peritos. —- 99º/4.
Há um elemento de negociação que a lei esquece. A lei assenta num modelo de objectividade dos valores
económicos que não tem em conta a negociação que efectivamente existe. Na realidade, negoceia-se e
depois os ROC têm de justificar a relação de troca a que aqueles que negociaram chegaram. Mas, como a
avaliação das empresas não tem o rigor da física, é fácil encontrar nos métodos de avaliação de empresa,
as negociações a que se chegou. —> ex. avaliação pelo balanço ou pelos resultados líquidos ou pelo
EBITDA. A menos que a diferença de valores seja drástica, pode-se justificar a negociação a que os
envolvidos cheguem.

O modelo em que o código assenta é as administrações impulsionarem e em critérios objetivos — não
mostra o papel dos sócios. No modelo legal estes apenas intervêm na deliberação para a fusão. Na
realidade, intervêm antes e são os promotores das fusões.

O projeto é também registado e publicado. Tem de ser dado a conhecer aos interessados que vão além
dos sócios das sociedades envolvidas — credores e outros stakeholders. São também convocadas as AG
das Sociedades envolvidas na fusão (100º/2) decorrido pelo menos 1 mês da data da convocatória.
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101º — Direito de consulta do projeto de fusão, pareceres de órgãos de administração etc.
102º — Se os credores não se opuserem, são realizadas as Assembleias.

A proposta apresentada às várias AG tem de ser rigorosamente idêntica – 102.º/3 – e qualquer
modificação ou condicionante introduzida pela assembleia considera-se rejeição da proposta. No
modelo tradicional, uma proposta apresentada à AG pode ser modificada e deliberar algo de diferente.
No caso da fusão tal não é possível, porque estão envolvidas mais do que uma sociedade. Para se ter a
certeza que deliberam a mesma coisa, o objeto da deliberação tem de ser rígido.

103º — Referente à deliberação que exige um quórum qualificado (= alteração do contrato de
sociedade). Se uma das Sociedades é uma SPQ em que alguém tem o direito especial à gerência e depois
é impossível conservar esse direito na SA porque tal não existe, o consentimento dessa pessoa é
necessário para a fusão.

104º — Limitação do poder de voto

104º/1 —> Se A e B estão a discutir a fusão para criar a C e A tem 75% do capital da B, a A irá votar para
a fusão com 25% apenas. —> ler anotação ao 104º. — Raúl Ventura diz que há aqui um conflito de
interesses da A e os da A enquanto sócia da B e que esta é uma forma de diminuir esse conflito de
interesses. Uma forma mais radical seria dizer que a A não poderia votar nessa deliberação. A fusão é
uma transformação tão radical da sociedade que não pode ser imposta por uma mera posição
dominante. Ou alguém tem 90% e pode impô-la nos termos do 116º ou então precisa da convergência
de outros sócios. Há regras sobre impedimento de direito de voto por conflito de interesses — ex. 251º

Quando um sócio vota tem que ter em consideração o interesse social. — Papel de determinação da
vontade dos sócios. Antes a sociedade não era mais que demonstração dos interesses dos sócios. Os
administradores eram qualificados como mandatários dos sócios. Mas, os administradores são titulares
de órgãos que têm poderes! É diferente de representação voluntária - é representação legal ou orgânica.
O gerente e administrador têm poderes para vincular a sociedade que não são iguais a passar uma
procuração a alguém. - subsecção de representação.

Hoje, é intuitivo que nas sociedades de capitais que o poder é proporcional à participação no capital.

Concepções institucionalistas — interesse social é diferente do interesse dos sócios. — 64º/1/b CSC. Os
administradores têm de ter em conta o interesse de longo prazo dos sócios e o de outros stakeholders.
Os sócios têm limites ao seu egoísmo, à prossecução dos seus interesses individuais? Há limites. Quando
há um conflito de interesses, o sócio não pode votar (251º SQ por exemplo). O interesse social é um
limite ao interesse individual? O artigo 104º/1 na interpretação de Raul ventura é um preceito sobre o
limite dos interesses dos sócios.

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5 de Março, 2018

116º — Incorporação da sociedade detida totalmente ou a 90%.

Quando uma sociedade tem 100% de outra, do ponto de vista prático, há uma única empresa. Imagine-
se que uma empresa X tem como sócios o A, B, C, D e E que são diretamente sócios da empresa Y. Por
isso, para estes casos, a lei estabelece um processo de fusão simplificado. A fusão é apenas a supressão
da autonomia jurídica, de todo o complexo de direitos e deveres agregados na Y. Os passivos e ativos
deixam de estar autonomizados na Y e entram na esfera jurídica da X. A Y tem um único sócio: X e os
sócios da X são sócios da Y —> título jurídico pelo qual detinham interesses.

Esta simplificação pode abranger todos os aspetos do processo de fusão, incluindo a necessidade de
avaliação e verificação de algum valor porque todos sabem qual é a situação existente.

Até 2009, a lei portuguesa alargou o regime especial aos casos de detenção de 90% ou mais, ou seja,
passou a abranger não só o domínio total. A razão de ser não se verifica inteiramente quando a Y tivesse
mais sócios além da X. Tomemos como exemplo a F e G.

No artigo 490º, o CSC prevê que quando uma sociedade detém 90% de outra, pode adquirir
potestativamente as participações dos minoritários. O artigo 116º tem analogia com o 490º. — Princípio
da suficiência da maioria. Quando as maiorias são muito fortes, o legislador dá-lhes poderes
extraordinários, incluindo poderes de expropriação das minorias.

490º —> Potestativa — Dá-se por mero efeito de declaração da sociedade dominante a que o sujeito
passivo não pode opor-se. Nos termos do nº6, os sócios minoritários podem requerer ao tribunal que
declare as ações …

Atribuição de poder a dominante por o legislador entender que a eficiência deve prevalecer em relação
às pequenas minorias (?) e que no domínio das sociedades os minoritários não devem merecer
protecção tal de forma a que as empresas pluri-societárias tenham de extinguir algumas das entidades
englobadas nessas empresas pluri-sociedades. O paradigma ainda hoje é uma — pelo menos nas
empresas hoje de grande dimensão o modelo dominante não é o da sociedade isolada mas o da realidade
pluri-societária. Abrange mais do que 1 pessoa jurídica.

Call option e put option - ver

116º/2 — Não é necessário estabelecer a troca de participações.
116º/3 — Não são chamadas a deliberar as AG. Se esta for realizada, os sócios detentores têm o direito
de exoneração, recebendo o contravalor. (nº4)

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A figura da exoneração é muito antiga, mas o direito português no âmbito da responsabilidade limitada,
designadamente das SA’s, restringe bastante. Uma alteração do objeto numa SA não determina em
princípio um direito de exoneração. Quem entra numa sociedade de capitais, submete-se ao princípio
da maioria. No direito português hoje em dia é raro haver direito de exoneração — artigo 3º/5 —
transferência da sede da sociedade para outro país para a qual é preciso uma ‘super’ maioria (75% do
Capital Social).

O direito de exoneração do artigo 116º/4 é de difícil exercício. A AG só tem lugar se for convocada por
sócios detentores de 5%. Este direito de exoneração só pode surgir quando a participação está entre
90% e 95% porque já não há ninguém que tenha legitimidade para convocar a AG onde pode ser
expresso o voto contrário que dá lugar à exoneração. Assim, ou recebem uma compensação em dinheiro
ou uma participação na sociedade incorporante. Mas, tendo em conta o 490º, o minoritário é mandado
fora.

RPD diz que o legislador esteve mal quando no artigo 116º tratou da incorporação de sociedades detidas
a menos de 100%. Devia tê-lo feito num preceito autónomo. Igualou 2 situações diferentes. Na situação
de 100% não há interesses de minoritários a proteger. Na situação de 90% há. Por isso, estas situações
deviam estar tratadas separadamente e, neste caso, ainda que continuem a existir formalidades
simplificadas, não deixa de haver a necessidade de estabelecer uma relação de troca e de realizar um
aumento de capital, por mais diminuto que seja, caso haja minoritários que não se exonerem e a
sociedade incorporante não detenha ações próprias não liberadas que possa atribuir aos minoritários.

A diretiva apenas impõe o regime de possibilidade de fusão simplificada das SA detidas a 100% mas não
das SA detidas a 90% e menos de 100%. Apenas possibilita ao Estado Português fazê-lo. Do ponto de
vista legislativa é menos pacífica do que a inclusão da fusão pelas sociedades totalmente dominadas.

O artigo 105º que trata da exoneração tinha uma previsão vazia até 2009 porque não havia nenhum
caso em que a lei atribuísse ao sócio que tivesse votado contra o projeto de fusão, o direito de se
exonerar. Nessa altura houve autores que quiseram interpretar o artigo 105º como se em todos os casos
de fusão em que o sócio votasse contra o projeto, haveria a possibilidade de exoneração. Hoje, este
argumento não existe porque o artigo 116º estabelece um caso de exoneração.

105º/2 — Nos casos em que isto acontece, é vulgar haver litígios sobre o valor a pagar até porque o
1021º do CC não é claro na fixação do critério.

No caso de não existir direito de exoneração, os sócios ou recebem uma compensação ou recebem uma
participação na outra sociedade (dependendo do que está estabelecido no projeto de fusão). Tal opção
é do projeto de fusão, e não dos sócios que, no caso do direito de exoneração, podem escolher receber o
contra-valor da sua participação. Em termos monetários, a compensação é igual ao contra-valor. É
calculada nos mesmos termos. O que difere é de quem é a iniciativa. (nota: o prazo mediante o qual tal
acontece é de imediato).

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Uma fusão com criação de nova sociedade dá lugar a um capital social novo e a acomodar as
participações das sociedades numa nova. Se X e Y fundem dando origem a Z, as participações da X e da
Y vão ser convertidas em participações na Z.

Se a fusão é incorporação em 2 sociedades que não têm participação na outra, os sócios de uma têm que
ser acomodados na noutra e tal significa aumento de capital na sociedade incorporante para que sejam
atribuídas participações à incorporante.

Se for incorporação de 1 sociedade detida por outra a 100% não é necessário alterar as participações
dos sócios porque não há alteração da sua posição relativa.

No caso de incorporação de uma sociedade detida a menos de 100% ou há aumento de capital ou
atribuição de quantias em dinheiro para os compensar por essas participações. Pode aqui surgir o
problema dos restos – 97.º/5 CSC – que só pode ser resolvido com a atribuição de um direito que não é
corporativo mas sim um fragmento de um direito corporativo que se pode juntar a outro e criar uma
quota ou uma ação – direitos parciais

A escolha do valor do capital social não é arbitrária. —> O poder de deliberação dos sócios não é
ilimitado por força do princípio de que o capital social não pode ser superior no momento de partida ao
património em causa. Não é possível o aumento de capital da fusão fixar um aumento que ultrapasse o
valor da situação líquida das sociedades fundidas.

Nos projetos de fusão, há uma parte eminentemente financeira — que é a parte do Balanço. — 98º/1/d).
— Balanço da nova sociedade no momento do arranque.

7 de Março, 2018

104º/3 (participação de uma sociedade no capital da outra)

Hoje em dia é comum uma sociedade ser social de outra. A fusão de sociedades inicialmente era daquelas
que não tinham participações uma na outra. O 104º visa dar resolução a alguns problemas em que a
fusão é entre sociedades em que uma tem participação na outra.

Tem de haver um limite do peso dos votos dessa. O legislador português limita o peso do voto de uma
sociedade que participa no capital da outra no seu processo de fusão. No nº3 do mesmo artigo trata de
um problema técnico. No nº1 e 2 abrange o processo de fusão por constituição de nova sociedade e por
incorporação. No nº3 só trata da fusão por incorporação.

Por efeito desta fusão, a sociedade incorporante não recebe ações próprias em troca de ações ou quotas
que possa ter na sociedade incorporada. O património desta sociedade incorporada vai caber aos sócios
e não à sociedade. As participações na sociedade incorporada não dão origem a participações próprias.

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- 1ª parte do número 3: A participação da X na Y não dá lugar a uma participação própria da X.

— Imagine-se que a X tem 30% da Y e a Y termina este ativo. A incorporação da Y na X não dá
lugar a uma auto-participação. Todos os ativos e passivos vão para dentro da X e esta não se
torna sócia de si mesma. Na ausência deste preceito poder-se-ia colocar a questão, mas o
legislador veio esclarecer. —> O legislador português não proibindo as participações próprias,
tem regras restritivas desta. Este preceito insere-se nessa linha geral.

" Porém, nesta situação, na nova sociedade, as posições relativas dos sócios da X (que
tinham 30% da Y e que não o puderam converter em participações na X), serão
maiores que as dos sócios da Y, após a incorporação. — As posições relativas são
uma questão de negociação —> tem por base os valores das sociedades mas, como
estes não têm a objetividade do mundo físico, há um elemento de negociação. Não
é uma questão puramente económica! É frequente que se acorde que duas
sociedades tenham o mesmo valor (embora tal dificilmente assim seja na realidade)
- mas qualquer ‘número redondo’ é produto de negociação.

" 98º/1/e) - o projeto de fusão tem que dizer as participações que vão ser
atribuídas aos sócios da sociedade incorporante e qual a relação de
negociação. - Note-se que as administrações executam as negociações
feitas pelos sócios.
" Uma fusão é um processo de negociação, no modelo legal, entre as
administrações e posteriormente ratificado pelos sócios numa reunião
das AG’s (onde o projeto vai ser votado). Em termos práticos é uma
negociação entre os próprios sócios. No modelo legal, os sócios só sabem
quando o projeto era formalmente publicado. Porém, tal não corresponde
à vida real.

- 2ª parte do número 3: “ou esta sociedade” — RPD diz que o legislador não se está a referir às
participações da incorporada nela própria, mas a sim uma participação cruzada que a
incorporada pudesse ter na incorporante. Se houver uma auto-participação da Y (incorporada)
ela permanece como uma auto-participação na X (incorporante). — Pode a incorporada ter uma
participação na incorporante e que essa também não dá lugar a ações próprias. Uma auto-
participação da incorporada deve ser mantida. As situações das auto-participações da
incorporada estão fora do artigo.

" O 317º/3/c) poderia justificar eventualmente que a soma das ações próprias das
incorporada com a da incorporante fosse superior a 10% nas SA!

Livros: Diogo Costa Gonçalves “Fusão Cisão e transformação”
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Anotação: 97º— 117º H

Raúl Ventura — Em caso de fusão por incorporação, as auto participações da sociedade incorporada e
da incorporante têm de ser extintas, não passando a ser ações da sociedade incorporante. Do ponto de
vista do direito que vigora.

12 de Março, 2018

Direito de Oposição dos credores (101º - A)

- Fundamento: no prejuízo que a fusão lhe cause para a realização do crédito. Não há necessidade que
haja uma grande frustração mas sim um abaixamento significativo da solvabilidade do devedor.
- Prazo: é curto porque a lei faz depender de o credor ter solicitado o pagamento do seu crédito e de
este não ter sido feito durante 15 dias. Para que consiga deduzir oposição eficazmente tem de reagir
logo nos primeiros dias à publicação do projeto de fusão. Só em operações muito publicitadas (antes
da oficial) é que um credor que já esteva advertido da possibilidade de a fusão ter lugar, é que, logo
que a publicação tem lugar que solicita o pagamento ou a prestação de garantia, ficando ainda com
uns dias para exercer o direito de oposição.
- A oposição é fundamento de o registo da fusão não se tornar em registo definitivo até a oposição ser
julgada improcedente ou se se verificarem outros f actos previstos no artigo 101º - B /1. Uma oposição
à fusão.
" Caso real: Quando foi a fusão do Banif, um devedor/credor opôs-se à fusão. Não tinha
legitimidade por ser devedor mas queria negociar pois conseguia ‘empatar’ a fusão e a
justiça em Portugal é lenta.
" Foi levantada a questão de saber se um crédito litigioso (que pode ser objeto de reclamação
judicial) pode ser fundamento de oposição. RPD é da opinião que sim. A oposição visa
qualquer crédito e não apenas aqueles que já tenham transitado em julgado.

- O direito de oposição só se adapta a créditos de longo prazo. Em termos de paradigma, os principais
titulares do direito de oposição são bancos por créditos de médio prazo.

Rácio de solvabilidade = Ativo / Passivo

Sociedades A B C Banco X
Ativo 1000 1000 2000 Tem um prazo a 5 anos e
era credor da sociedade
Passivo 100 900 1000 A. Esta, ao fundir-se com
a B, gerou a C que, por
sua vez, tem um rácio de
Rácio de
10 2 solvabilidade inferior. O
solvabilidade Banco X pode opor-se e o
juiz irá decidir se o rácio
de solvabilidade é
razoável. (*)
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(*) Se a sociedade B, por exemplo, tem vindo a ter prejuízos, pode a sociedade B fazer com que a
atividade deficitária contamine a sociedade A. É essencial saber, para tomar uma decisão, a evolução das
sociedades, a ratio da fusão, e fazer um juízo de prognose sobre a C para o qual serão chamados peritos.
— Mas, todo o processo é demorado e impede o registo definitivo na fusão e pode levar a que as
entidades envolvidas na fusão façam um acordo (ex. paguem x ou prestem uma garantia) com aquele
que invocar o direito de oposição. Esta questão pode também colocar-se no âmbito do abuso do direito.

O CSC prevê o direito de oposição, não apenas os credores em geral, mas a uma categoria dos credores
obrigacionistas — o regime é o mesmo mas é um direito coletivo e por isso devem, nos termos do 101º
C/2, efetuar-se assembleias e o direito deve ser exercido por um representante eleito pela Assembleia.

Os trabalhadores também têm interesse no direito de oposição (101º/1). — Os representantes têm uma
mera opinião que é exposta aos outros stakeholders. Pode ter um efeito prático mas não tem nenhum
efeito jurídico autónomo (101º/2).

Processo especial simplificado do exercício do direito à oposição e do exercício do direito de exoneração
— não são processos comuns mas podem, ainda assim, ser demorados e representar um grave
inconveniente para o processo de fusão.

# Vícios da Fusão (117º)

- O legislador português limita os vícios no processo de constituição das sociedades e que o registo tem
um efeito de sanação de vícios. (62º) O legislador pretende dar estabilidade à pessoa coletiva
sociedade. A invocação dos vícios depois do registo está altamente limitada pensando no interesse
dos outros stakeholders, conferindo este efeito sanativo. O artigo 117º está para a fusão como o 42º
para a constituição. O 117º limita a invocação de vícios das deliberações.

14 de Março, 2018

Responsabilidade (114º e 115º)

Nos termos dos artigos 64º e ss., os membros dos órgãos de fiscalização e administração são
responsáveis pelas suas medidas. A responsabilidade não é emergente da decisão de fundir porque esta
não é dos administradores, mas sim dos sócios. Resulta de na verificação da situação patrimonial ter
havido um ato negligente. O padrão de diligência é o mesmo do art. 64º - ‘gestor criterioso e ordenado’.

O grande problema do legislador é o de que responsabilidade pode ser perante uma entidade que não
existe. —> Exemplo: A empresa X desapareceu por incorporar a Y e imagine-se que os administradores
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da X, quando estivessem na verificação da situação patrimonial da Y, infringiram este dever do artigo

64º: do projeto resulta uma sobrevalorização da Y e as participações recebidas pelos sócios da X ficariam
aquém do que era correto, ou seja, há uma relação de troca prejudicial aos sócios da X. Se tal resulta de
uma diligência inferior à de um gestor diligente e ordenado, os membros dos órgãos de administração e
fiscalização serão responsáveis perante a X (que já nem existe). — É esse o problema que se tenta
solucionar no artigo 114º/2, utilizando um processo técnico de ficção.

Ainda no mesmo exemplo, se depois desta fusão, acaba por haver insolvência da Y (incorporante), e
havia credores da X que, se não tivesse ocorrido a fusão, teriam visto os seus créditos satisfeitos (ou
satisfeitos em maior medida - algo que não aconteceu porque tiveram de concorrer com os credores da
Y mais antigos), a indemnização atribuída à X extinta (mas tida como existente para estes efeitos), será
utilizada para satisfazer os credores da X e o excedente será repartido entre os sócios da X.

" Os sócios da X são os sócios da Y e os credores da X tornam-se credores da Y.
" Se a ação for proposta a favor da X esse valor vai ser usado para pagar aos credores e o que
sobrar é distribuído àqueles que eram sócios da X.

Este direito indemnizatório resulta de atos ilícitos durante a fusão imputáveis aos administradores.
Neste caso, o ato ilícito é um exame negligente da situação patrimonial da Y. Os administradores da X
não foram criteriosos e ordenados na verificação dos ativos e passivos da Y.

A situação patrimonial das sociedades são refletidos no Balanço (ativo; passivo e capital próprio). O
capital próprio = A - P e, tendencialmente, é positivo. Muitas vezes, há discrepância do valor das
sociedades que resulta do Balanço e da realidade. Tal sucede com grande frequência: ou há ativos que
não valem tanto quanto o que estão registados (ex. BES: créditos que não eram cobrados) ou há passivos
que estão ocultos. Mas, a falta de correspondência do balanço da sociedade resulta por falta de registo
de passivos. Quando os administradores fazem o projeto de fusão, devem ter também em conta as ações
pendentes da incorporante (Y). Tem-se de estudar as contingências. — Faz parte das Due Dilligence
(DD’s), levadas a cabo pela administração, estudar as situações contenciosas. Se mais tarde a sociedade
incorporante vier a ser condenada, então os administradores da antiga X são responsabilizados. Nos
termos do 81º/2 + 73º, há inclusive responsabilidade solidária dos membros dos órgãos de fiscalização
com os administradores.

No entanto: a contabilidade1 do BES e da PT, por exemplo, tem muitos documentos e os membros dos
órgãos de fiscalização e administração não podem ver os documentos todos. No máximo, veem
expressões contabilísticas. Se os administradores da X pedirem aos administradores da Y uma lista das
ações em que ela é parte e há uma ação que, mais tarde, vem a ser ruinosa, se esta vinha referida de
opiniões de advogados que diziam que a probabilidade de perder era baixa, a responsabilidade não pode
ser vista da forma anteriormente consagrada.

1 Se há probabilidade superior a 50% de ganhar, regista-se uma provisão (que no futuro torna-se em ativo). Se há probabilidade
inferior a 50% de perder, regista-se no passivo.

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Natureza jurídica da fusão

Para RPD é uma falsa questão. Discute-se se a fusão é uma alteração de estatutos ou um trespasse. É
possível reconduzir a fusão a outra figura jurídica?

RPD diz que a partir do momento em que a fusão tem uma disciplina própria, não há nenhuma vantagem,
nem é viável, reconduzir a fusão a outra figura. A fusão não é uma alteração de estatutos ou dissolução
ou um trespasse. Pode haver alguma analogia com a dissolução quando a incorporada desaparece ao
incorporar a incorporante, e que a incorporante, para incorporar a incorporada, vai ter de alterar os
estatutos. Ainda, há uma dimensão de trespasse porque os ativos e passivos transferem-se. MAS, a fusão
é uma figura autónoma e é artificial procurar reconduzir a qualquer uma das figuras supra mencionadas.
As discussão à volta da natureza jurídica da fusão é inútil.

19 de Março, 2018

Fusões e sociedades abertas

Quando há uma oferta pública, tem de haver um prospeto no qual se divulga toda a informação
necessária para os investidores fazerem investimentos. O prospeto é a base da decisão. — art. 134º/2/a)
CVM. Os prospetos devem ser aprovados pela CMVM.

As fusões implicam um projecto e o legislador entendeu que deve haver tanta informação ou informação
equivalente à de um prospecto. Por isso, estabeleceu que quando se faz uma fusão com oferta pública,
se o projeto de fusão tiver informação igual à que seria exigível para o prospecto, a CMVM pode evitar o
prospecto, evitando a publicação de documentos.

Uma Oferta pública é uma proposta que é destinada a um número indeterminado de pessoas que podem
aceitar ou não. Os legisladores dos mercados de capitais fixam requisitos de informação para quem faz
propostas de subscrição de emissão de obrigações.

Quando o prospecto é feito pelo emitente, não há nenhuma DD’s no sentido normal desta expressão
porque esta é feita pelo adquirente — é uma forma abreviada de referir a diligência que um comprador
razoável deve ter antes de comprar.

Art. 189º/1/c) CVM — O legislador parte do princípio de que os sócios, ao deliberarem a fusão, estavam
conscientes de que por força da fusão resultaria um dever de lançamento de OPA (alguém atingia 1/3
ou metade dos direitos de voto correspondentes ao capital social - 187º), e mesmo assim deliberaram,
que rejeitaram a possibilidade de Oferta pública. — Interpretação da vontade tácita.

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Art. 228º/2 — Embora em geral, para ter acesso ao mercado de VM, sejam necessários 3 anos de emissão
de contas, se houver uma fusão, estes requisitos consideram-se satisfeitos se se verificar este requisito
numa das sociedades fundidas.

Isto porque, o legislador só admite ao mercado de cotações oficiais, as sociedades que tenham alguma
historia, para os investidores poderem julgar.

21 de Março, 2018

Fusões transfronteiriças (arts. 117ºA e ss.) — Fusões no quadro da União Europeia

A fusão de uma sociedade membro da União Europeia e de uma não membro é abrangida pelo art. 33.º/4
Cciv. A transferência de sede pode ser inerente a uma fusão, por exemplo, sociedade portuguesa se
extinguir, depende de convergência de leis dos dois estados em causa, algo difícil.

O âmbito espacial do regime é, por isso, a União Europeia por força do 117.º-A. A Diretiva sobre Fusões
(3.ª diretiva), apenas abrange sociedades por ações. O Código Civil abrange sociedades de qualquer tipo,
mas do art. 117.º-A, n.º 2 resulta que as abrangidas são apenas anónimas, por quotas e em comandita
por ações. Algumas regras sobre contabilidade podem aplicar-se a SNC e sociedades em comandita
simples, pelo que pode acontecer a aplicação, mas não é o normal.

Pretende fomentar-se, para as sociedades de capitais, no espaço da União Europeia com base na
concepção de que estamos perante um mercado único no qual as empresas devem poder estabelecer-se
e cooperar sem barreiras jurídicas.

O legislador europeu regula primeiro a constituição por nova sociedade e num segundo momento a
fusão por incorporação, determinando que se aplica à fusão por incorporação a regra das primeiras. A
fusão por incorporação na 3.ª diretiva aparecia em segundo plano, o mesmo acontece para as fusões
transfronteiriças. O legislador português, quando regula a fusão interna no art. 97.º, n.º 4 afasta-se desta
técnica para apresentar em simultâneo e paralelo a fusão por constituição de nova sociedade por
incorporação. Na fusão transfronteiriça aproximou-se do legislador europeu seguindo a técnica de
tomar como principal objeto da fusão a fusão por constituição de nova sociedade e na parte final
reconhecer possibilidade de fusão por incorporação e determinar aplicação das regras da fusão por
constituição de nova sociedade à fusão por incorporação.

O regime da fusão transfronteiriça é dado pelo legislador português por remissão ao regime da fusão
interna, embora com especialidades. O regime da fusão transfronteiriça encosta-se ao da fusão interna.
Quando o legislador europeu regulou a fusão transfronteiriças já vigoravam as fusões internas, pelo que
o legislador da diretiva 55/2006 seguiu em grande medida o regime das fusões internas com
adaptações. O art. 117.º-C n que respeita ao projeto da fusão transfronteiriça, determina uma remissão
para o art. 98.º, apontando algumas especialidades. No art. 117.º-D acontece o mesmo. O mesmo para a
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forma, registo e publicação (117.º-E): remissão para as regras sobre fusões internas. Acontece o mesmo
para aprovação do projeto de fusão do art. 117.º-F.

No essencial, as regras das fusões transfronteiriças são decalcadas sobre as regras das fusões internas.
Os interesses que estão em causa, são iguais aos interesses das fusões internas. Se há algum caso em que
o legislador europeu se desvia na regulação, relativamente às fusões internas, é na proteção dos
interesses dos trabalhadores. O legislador português transpôs essa matéria na lei 19/2009 que também
transpôs a regulação societária das fusões transfronteiriças para os arts. 117ºA e ss. Mas, esta lei
consistiu essencialmente na incorporação de uma nova secção no CSC e, no que diz respeito ao Código
do trabalho, não é este que contém as regras de participação dos trabalhadores nas fusões
transfronteiriças, mas sim a lei 19/2009.

Esta lei 19/2009 tem 3 partes:

(1) Transposição para o direito português das fusões transfronteiriças
(2) Alterações ao CSC no que diz respeito às fusões internas
(3) Regulação da participação dos trabalhadores nas Fusões transfronteiriças — prevê que os
trabalhadores participem através de um direito de negociação com as entidades empregadoras
envolvidas. RPD diz que o legislador é muito generoso com os direitos que atribui aos trabalhadores
neste âmbito.

Controlo da legalidade — previsto na Diretiva e que está transposto, não apenas no CSC (art. 117º G),
mas no Código do Registo Comercial. — O legislador português tem de escolher a entidade competente
para o controlo da legalidade. Há um controlo a priori e a posteriori.

" A propósito do Registo — O legislador europeu está ciente de que as entidades encarregadas do
registo e publicidade das sociedades comerciais, não tem a mesma natureza em todos os Estados
Membros. Há países em que cabem inclusivamente a Tribunais 2 . As sociedades não dizem
apenas respeito aos sócios, mas sim à comunidade. Por isso, há esquemas de publicitação da vida
das sociedades. (Ex. Company’s House em Inglaterra).
- A publicidade não é sempre feita da mesma maneira.

" Controlo prévio da legalidade — A publicidade da vida comercial é importante e não é igual em
todos os países. Por isso é que o legislador português diz que a escolha da autoridade
competente é o Registo comercial (ver art. 70º no Código de Registo Comercial). A fusão
transfronteiriça é controlada previamente (não tem paralelo nas fusões internas) através deste
certificado do conservador do registo comercial.
- O legislador preocupa-se com a estabilidade destas operações e, por isso, estabelece que a
fusão que já tenha começado a produzir efeitos nos termos do art. 117º H, não pode ser
2 Os tribunais começaram a ser apropriados pelo Estado, que se serviu destes tribunais que, muitas vezes, eram organizações
de comerciantes. — Os Estados encarregaram esses tribunais com uma função diversa da função jurisdicional - da publicidade
da vida dos comerciantes e, mais tarde, das sociedades comerciais.
22 de 41
declarada nula. — O legislador confia no controlo da legalidade a cargo do conservador que

é feita previamente.

Note-se que as fusões de sociedades são apenas um modo de fusão de empresas.3

Reporte Fiscal — prejuízos que se possam alegar no futuro para não pagar IRC (ou deduzir a quantia a
que correspondiam aqueles prejuízos). É como que um crédito sobre o Estado.

16 de Abril, 2018

AQUISIÇÃO DE EMPRESAS

Os riscos dos contratos de transmissão de empresas:

" Risco de o preço não coincidir com o valor da empresa.
" Risco de incumprimento, quer do adquirente, quer do alienante.

Existem 2 categorias de transmissão de empresas:

- As têm como objeto as empresas propriamente ditas (bens corpóreos ou incorpóreos que compõem
a empresa) — Asset Deals
- As que têm como objeto as participações sociais que dão o controlo da empresa (100% dos direitos
sobre a empresa ou menos do que 100% mas uma posição de controlo) — Share Deals — O objeto
formal do negócio é composto por participações sociais e, só do ponto de vista económico, é que o
objecto é a empresa. Por isso há 2 tipos diferentes de regulação:

# Regulação da transmissão das Participações sociais.
# Regulação da transmissão da empresa que é detida pela sociedade que adquire as

participações sociais.

O vendedor presta garantias relativamente às transmissões de participações sociais e outras relativas à
empresa que é objeto último da transmissão. Estas garantias visam identificar o objecto da transmissão
e servir de instrumento para a regulação dos riscos acima colocados.

O trespasse era a forma tradicional de empresas em Portugal durante o séc. XX. A propriedade horizontal
só foi levada a prática no fim dos anos 60. No direito civil, a transmissão do direito contratual depende
do consentimento da contraparte — excepção: transmissão da posição do arrendatário se estiver em
causa uma transmissão do estabelecimento comercial (1112º/2/a) CC.). O trespasse é a alienação em
3 Tome-se o exemplo da fusão das sociedades de advogados que geralmente se fazem por extinção de uma sociedade e de
admissão dos sócios da extinta, como sócios daquela que integraram.

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conjunto do estabelecimento, contendo instalações, mercadorias, utensílios e outros elementos que

integram o estabelecimento. — Esta posição contratual de arrendatário antigamente era valiosa. Hoje,
a importância económica do trespasse é menor porque, na maior parte dos casos, os contratos de
arrendamento não têm tanta duração, nem têm rendas tão baixas.

Apesar de tudo ainda existem muitos Trespasses que hoje em dia não têm a posição de arrendatário no
centro. Para que haja trespasse, não é necessário que o estabelecimento esteja instalado em local
arrendado. Pode-se fazer um trespasse de um estabelecimento sem trespassar o local arrendado. O
estabelecimento tem uma ligação ao lugar físico mas é independente deste.

Asset Deals

Não ‘morrem’ porque o trespasse diminui de importância. Há muitas transmissões de empresas feitas
sobre esta forma. Pense-se nos pequenos negócios. — A quer adquirir uma oficina automóvel e da
concessão automóvel (stand). O concessionário é uma sociedade e, em abstrato, este negócio pode ser
feito por asset ou por share deal. O dono da concessão está disposto a transmitir 100% das quotas ou a
transmitir os ativos e os passivos. — Muitas vezes o adquirente tem receio de adquirir a sociedade
devido aos passivos ocultos (ex. dívidas com os trabalhadores que só se tornem evidentes depois da
aquisição). Por isso, pode preferir comprar os ativos e passivos para não incorrer em responsabilidade
com os trabalhadores ou com o Fisco 4 . — Pode negociar com os trabalhadores um a um a posição
contratual com aquela marca, minorando assim os riscos dos passivos ocultos.

No direito português há regras que responsabilizam os trespassários por passivos ocultos mas, pelo
asset deals, mais depressa se consegue defender deste tipo de responsabilidade. Num contrato de
trespasse é obrigatório que seja instruído com uma certidão relativa à segurança social. Os alienantes
têm de comprovar as suas declarações por certidões do Fisco e da Segurança social — são apenas uma
garantia dos factos que invoca o alienante mas não da inexistência de dívidas. Pode, por exemplo, ter
havido trabalhadores clandestinos na empresa.

Os riscos de passivos ocultos não são os únicos factores que levam a optar por este meio. Pode também
ser fiscalmente melhor para uma das partes.

# Tome-se o seguinte exemplo: no caso das venda de ações ou quotas detidas antes de 1 de Janeiro
de 1989, ou herdadas de alguém que as detivesse antes disso, as mais valias feitas não estão
sujeitas a IRS5. Se se vender os ativos e os passivos, a sociedade há de pagar IRC e quando os
lucros forem distribuídos, há de ter de pagar IRS. Neste caso, é muito mais vantajoso fazer um
share deal por causa da situação fiscal do alienante! Em contrapartida, se a sociedade tiver
imóveis, num share deal bem feito, não há qualquer tributação do IMT dos imóveis visto que, se
4 Decorrentes de as pessoas fazerem trabalhos que não facturam. Podem existir liquidações de IVA ou IRC adicionais e ainda
coimas.
5 O Legislador considerou que seria contra as expectativas tributar antes da entrada em vigor do Código do IRS, em 89.
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se comprar as ações ou quotas, como os imóveis não mudam de titular, não há lugar à tributação
dos imóveis.6
# O elemento fiscal é determinante do elemento contratual.

18 de Abril, 2018

A figura do trespasse tem aplicação nas mais diversas situações.

O trespasse pode ter lugar no âmbito:

# de realização de uma participação social; (*)
# de liquidação da sociedade;
# de uma ação executiva;
# de um processo de insolvência. Poderá empenhado?

(*) A transformação de comerciante em nome individual para sociedade7 pode ter 2 processo:

(1) criar uma sociedade que, por trespasse, adquire o estabelecimento (tem de ser posto lá o
dinheiro, o que implica que esse comerciante tenha liquidez ou que peça um empréstimo).
(2) constituição de uma sociedade e para realizar as suas quotas ou ações transmitir o seu
estabelecimento (realização em espécie).

! As SA e as SQ têm de ter Capital social e, por isso, quem constitui uma sociedade,
subscreve ações ou quotas que têm de ser realizadas em dinheiro ou em bens. O
aspeto negativo de realizar em dinheiro é a necessidade de liquidez e o aspeto
negativo de realizar em espécie são as burocracias e despesas relacionadas com
o ROC.
! Quando alguém faz um trespasse, há implicações fiscais para quem aliena e para
quem adquire. Há um regime de neutralidade fiscal para este tipo de operações
— quando se ‘transforma’ comerciante em nome individual em nome de
sociedade há isenção de IRS, desde que detenha pelo menos 50% da sociedade.
! O trespasse pode ser feito para realização de uma entrada numa sociedade, seja
no momento da constituição, seja no aumento de capital.

O trespasse pode ter lugar também no momento da morte da sociedade - pode ser uma forma de esta
liquidar os seus ativos. (art. 148º CSC)

6 A lei equipara a transmissão de imóveis à transmissão de quotas superior a 75% da empresa. - art. 2º do Código do IMT
7 Essencialmente para limitação do risco.
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O trespasse pode ter lugar no âmbito de uma ação executiva. — O estabelecimento comercial pode ser
penhorado. —> O estabelecimento comercial pode ser negociado como universalidade8. Uma parte da
Doutrina diz que um estabelecimento comercial não é universal para efeitos do art 206º CC. porque é
composto por coisas móveis. RPD não concorda - a universalidade está no facto de a lei permitir a sua
transmissão como universalidade - permite que não se tenha de fazer o elenco de todos os objetos da
empresa. Na reforma do CPC do 96, este passou a prever expressamente a penhora do estabelecimento
comercial — prevê-se então a possibilidade de venda executiva = venda forçada (829º CPC). É mais fácil
realizar a penhora e perde-se menos valor na venda executiva.
# Coloca-se a questão de saber se poderá ser empenhado (objeto de penhor).

Pode haver asset deals que sejam transmissões de ativos e passivos que estão organizados de tal modo
que não configurem este conjunto de ativos e passivos como uma universalidade, ou seja, como um
estabelecimento comercial. Pode ser uma forma de se fugir às consequências do trespasse como, por ex.,
o passivo trabalhista e a responsabilidade pela segurança social. — Os passivos e ativos isoladamente
considerados não configuram uma unidade económica.

Porém, se se chegar à conclusão de que se está efetivamente a transmitir um estabelecimento, tal
consiste num trespasse. Não é o nome que muda a realidade das coisas. No trespasse não há IVA, apenas
Imposto de Selo. Na transmissão de ativos isoladamente considerados, há IVA (tende a ser um mero
problema de tesouraria).

Locação de Estabelecimento ou Cessão de Exploração

- O estabelecimento comercial é cedido temporariamente.
- Art. 1109º CC. — Não há necessidade de pedir autorização ao senhorio que veio pôr termo a uma
polémica que havia na jurisprudência. — Excepção à regra segundo a qual o locatário não pode ceder
a terceiro o gozo da coisa sem a autorização do senhorio. (art. 1038º CC.)
- O art. 1112º também excepciona esta regra geral para o trespasse.
- A locação de coisa produtiva9 está regulada noutras ordens jurídicas — não está regulado em Portugal
mas sim na Alemanha e em Itália.

Share Deals

O objeto formal é composto por participações sociais. Comprar 1% da sociedade não dá o controlo de
uma empresa. Por isso, só merece a qualificação como share deal quando as participações objeto de
negócio são tendencialmente propiciadoras do objeto de controlo. Não se aplica a ideia de share deal a
casos apenas de 100% mas desde que transmita o controlo.

8 206º CC.
9 Afetação de um imóvel a uma atividade económica.
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Os share deals são uma forma indireta da aquisição de empresas. Nos share deals, normalmente não se
identificam apenas as participações sociais mas identifica-se o objeto económico último do negócio que
é a empresa: ativos, passivos e outros elementos caracterizadores da empresa. Por isso, tal tem de estar
refletido no contrato.

Nos negócios sofisticados há normalmente 2 momentos:

(1) Signing — o momento que o acordo se fecha e é formalizado. — Pode não ser um contrato promessa!
Pode ser um contrato promessa (contrato preliminar) mas também pode ser um contrato definitivo.
Esta confusão é potenciada no direito português por a compra e venda ser um negócio real quanto
aos efeitos.10
(2) Closing — o momento de transmissão efeito das shares em que se faz o pagamento do preço.

23 de Abril, 2018

Contrato e transmissão das participações

As ações transmitem-se por mero efeito do contrato de alienação?

- Nos termos do art. 408º do CC. a transmissão dá-se por mero efeito do contrato. — Efeito real do
contrato que se rege pelo princípio da consensualidade (basta o consenso para que contrato produza
efeitos reais). A transmissão da propriedade não depende nem do pagamento do preço nem da
entrega da coisa.
- Art. 879º CC

As ações transmitem-se com o registo em conta se forem escriturais (registo de uma conta para a outra)
- art. 81º CVM. Para as tituladas é a declaração aposta no título - art. 102º.

Num share deal, não basta o contrato se forem ações escriturais e tituladas, na opinião de RPD. É
necessário o acima mencionado. Por isso, quando se celebra o contrato de compra e venda dessas
participações, o closing implica, no caso das ações escriturais, o registo na respetiva conta e das ações
tituladas, o endosso dos títulos e o registo na entidade registadora.

Se não houver contrato, a mera prática destes atos poderá ser posta em causa. Isto porque não há
negócios abstratos no direito português.

Doutrinariamente, a conjugação do contrato de Compra e Venda de ações com estas formalidades, não
gera consenso. Os Juristas são tendencialmente conservadores — a transmissão dá-se por mero efeito
do contrato e os juristas têm dificuldade em reconhecer dados de direito positivo.
10 No direito português as ações não se transmitem por efeito do contrato. Não é o contrato que transmite as ações, é outro
negocio. A compra e venda de ações é meramente obrigacional.

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Há uma corrente minoritária (Doutrinária e Jurisprudencial) que sustenta que determinante é o
contrato e que é este que legitima. Entre os defensores desta posição está o professor Evaristo Mendes11.

Restrições ao financiamento da aquisição com meios da sociedade adquirida

No que diz respeito às Grandes SA, em Inglaterra criou-se uma regra a proibir que as sociedades
financiem compradores nas public companies — regra de protecção dos credores. Esta regra visa evitar
o enfraquecimento da sociedade, para protegerem os outros credores. Há operações em que as pessoas
adquiriam parte da empresa e pagavam com o dinheiro da própria empresa. Ex. Houve uma aquisição
do Banco com um cheque sacado sobre o mesmo — gerou descapitalização do banco. Tal é nocivo para
os credores da sociedade.

Esta regra foi incluída na 2ª Diretiva e os estados membros ficaram obrigados a proibir a assistência
financeira nas SA. — Art. 322º CSC.

Uma proibição da assistência financeira tem como efeito dificultar a transmissão da propriedade de
ações em favor de gestores dinâmicos com pouco capital. Se há uma sociedade com uma solvência
significativa que está a perder dinâmica e há quem tenha a possibilidade de pedir financiamento ao
banco dando de garantia bens da sociedade, a transferência da propriedade deve ser vista como uma
coisa positiva. A proibição da assistência financeira começou a ser objecto de critica.

O final dos anos 80 representa no mundo ocidental um período de liberalismo, a abolição de algumas
regras criadas a seguir à 2ª Guerra Mundial e é nesse ambiente que surge a proibição da assistência
financeira. Em 2006 dá-se a possibilidade, mediante alteração da 2ª Diretiva, de aliviar este restrição.
Portugal, porém, não usou esta faculdade. O que está no art. 322º é quase o texto primitivo do que está
na 2ª diretiva.

Como investidores sem dinheiro queriam comprar empresas com bens da própria empresa ou com
garantias da própria empresa, procuram-se meios de fazer essas operações sem violar o art. 322º.

11 Seria possível a transmissão de VM escriturais por mero efeito do contrato (regra geral do direito civil) ou não? Admitem-se
as transmissões consensuais ou não? As ações nasceram enquanto posições jurídicas autónomas com o registo do contrato de
sociedade. Estas converteram-se em VM escriturais com o registo em conta. Antes de serem VM, transmitiam-se por mero efeito
do contrato — para ser eficaz face à sociedade, bastava mero efeito do contrato e notificação à sociedade (regra geral da
transmissão — 588º CC. + 228º/3 CSC analogicamente). Se houvesse um conflito de adquirentes, prevaleceria a primeira no
tempo, a menos que a segunda tivesse sido primeiro notificada. Mas agora, com as ações a serem escriturais (registadas em
conta), passaram a adquirir uma forma/regime especial de circulação (80º CVM — transferência conta a conta). —> Um regime
especial de circulação afasta a possibilidade de serem transmitidas de acordo com as regras gerais como havia antes? —> Não
é nada óbvio que do artigo 80º CVM resulte um afastamento do CC mas apenas que as ações enquanto VM estão sujeitas a
regime especial de circulação. Há, assim, 2 posições: (1) A anterior forma de circulação (pelo código civil) perdeu-se — Não
admitindo as transmissões meramente consensuais, e esquecendo o 67º/1 (D não teria legitimidade para requerer o registo),
por morte do A, as ações integrariam a herança jacente. Quando a herança é aceite, passam a integrar a Herança divisa,
pertencendo em comum aos 3 herdeiros. Estão sujeitas à partilha. Ainda assim, coloca-se a questão de saber se D nada poderia
fazer. Aplicando o Princípio da Sucessão Universal, os Herdeiros sucedem em todas as posições jurídicas patrimoniais
autónomas que eram do de cuius, entre as quais, a posição de doação das ações. O dever de dar a ordem de transferência decorre
do contrato de doação — este dever passa para os herdeiros! (*) (2) Esta não é a única forma de circulação, a do direito civil
mantém-se mas, a forma especial de circulação prevalece por uma transmissão pelo direito civil conflituante.
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A forma mais vulgar para fazer estas operações sem violar o art. 322º é através da constituição de uma
sociedade veículo que pede um empréstimo a um banco. O banco aceita correr o risco durante uns dias
sem ter uma garantia hipotecária - é apenas dado o penhor sobre as ações. Esta sociedade veículo
compra a sociedade alvo que tem os imóveis e funde-se com esta. Todos os ativos das duas passam a
responder pelos passivos das duas e os bens da sociedade alvo podem servir para dar de hipoteca ao
Banco.

Ex. A e B são sócios da X, Lda e o A e o B são sócios da Y, Lda. Querem adquirir um financiamento para a
X e Banco pede como garantia os imóveis da Y. Quando o Banco acciona a garantia, a Y diz que a garantia
anula por força do art. 6º/3. — Pode ser visto como abuso de direito. Mais difícil ainda é se os sócios já
forem outros. Só caberia no art. 6º/3 se estivessem em relação de domínio e de grupo, segundo RPD.

2 de Maio, 2018

(Aula da Daniela)
Negócios preliminares dos negócios de aquisição de empresas
# Acordos de Confidencialidade (non disclosure agreements)
Por força do contacto das empresas portuguesas com as práticas internacionais foram importados para
a prática meramente nacional. Quando interessados na compra e venda de uma empresa, os
compradores obrigam-se a manter confidencialidade sobre a existência de negociações para a venda e
formação a que têm acesso durante tal. Do ponto de vista dos vendedores há interesse em manter
confidenciais essas informações, pois saber que está à venda para o mercado pode trazer dificuldades,
junto dos trabalhadores que procuram mudar de emprego, em especial saída de melhores
trabalhadores, que desvaloriza e causa desconfiança nos clientes, investidores, financiadores, etc., sendo
que os vendedores pretendem manter confidencial essa informação. A existência de conversações com
interessados depende da existência destes acordos. A existência de conversações para a venda origina
estes acordos. A informação a que os compradores têm acesso pode dar vantagem a concorrentes,
desvalorizando a empresa se cair no domínio público.
Muitas vezes aparecem protegidas por cláusulas penais. Quando respeitem a contratos internacionais
existe cláusulas de escolha de lei, arbitragem ou foro.
São standardizados, pelo que muitas vezes são redigidos pelas empresas recrutadas para assessorar
vendedores – empresas de consultoria ou banco de investimento -, que têm minutas e antes mesmo de
fornecimento de qualquer informação sobre a empresa que se encontra à venda, solicitam aos
compradores a subscrição destes acordos.
Ex.: sou dono da X e quero vendê-la e para tal encarrego um banco de investimento ou uma empresa de
consultoria de procurar compradores. Estes indicam potenciais interessados – concorrentes, empresas
que possam ter sinergias desta compra -, entram em contacto para saber se há interesse de princípio e
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fazem depender o fornecimento de alguma informação da celebração do acordo de confidencialidade. O

passo seguinte é o fornecimento de informação sobre a empresa alvo – Info Memo. De seguida o potencial
comprador apresenta proposta não vinculativa – non binding offer -, e há escolha de um ou dois
interessados, do ponto de vista do vendedor, mais fortes para negociações que conduzam ao negócio,
nomeadamente através da apresentação de nova proposta vinculativa: binding offer.
Ex.: O Fundo de Resolução quis vender Novo Banco em 2015, contratando para o efeito um banco de
investimento. Procuraram interessados, forneceram informação; houve período longo para estudo
dessa informação. Apresentaram propostas não vinculativas – 2 ou 3 -, e seguiu-se período e negociação.
Nenhuma interessava ao banco porque vinham com pressupostos ou exigências de que o vendedor
assumisse determinados passivos ou responsabilidade pela cobrança de certos créditos. Não
conseguindo acordo, o processo de venda não chegou ao fim, apenas em 2017 com venda ao Fundo
Lonestar.
" Letters of intent

Solicitada quando se convida alguém a interessar-se numa empresa, sendo que pode levar à existência
de um acordo de confidencialidade e pode consumi-lo. Forma de ter documentado que alguém tem
interesse em adquirir empresa.
" Heads of agreement

Acordo sobre linhas gerais do negócio
" Memoranda of understanding

Visam documentar acordos intercalares. O processo de formação de contratos estudado nas cadeiras de
processo civil que pressupõe proposta-aceitação não existe na compra e venda de empresas. Este
processo é longo, logo as partes procuram por escrito o que foi adquirido, um acordo intercalar de
princípios. Muitas vezes a expressão memoranda of understanding representa um acordo final, enquanto
o heads of agreement é um acordo preliminar. O acordo entre o Estado Português e o FMI era um
memoranda of understanding, mas era um acordo, um documento dinâmico que vai sendo alterado.
O memoranda of understanding pode haver num momento final ou inicial. Tanto o HÁ ou MU podem ser
acordo definitivo, contrato promessa ou, por não conterem cláusulas com conteúdo suficiente para se
poder dizer que são um contrato, podem não ser nada. Através do nome não é possível fazer qualificação,
temos de fazer análise casuística. Muitas vezes as partes não têm consciência de que o MU pode ser um
verdadeiro contrato, pelo nome, mas tal não determina a qualificação.
HÁ são um sumário do contrato escrito no estilo anglo-americano, longo, repetitivo, etc.
7 de Maio, 2018

Cláusulas de preço a determinar

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RPD diz que normalmente desembocam em litígios. Estas cláusulas são vulgares porque os vendedores
e compradores de empresa têm perspectivas muito diferentes sobre o valor da empresa.

(1) Cláusulas de earn out — podem implicar um aumento do preço. —> Tome-se o exemplo das Start
up. — Estas empresas recentes, nomeadamente as ligadas a produtos novos, na sua história, não
têm mais do que prejuízos. Logo, não podem ser vendidas pelo valor patrimonial. Muitas vezes, têm
valor de balanço negativo. Estas são vendidas em função das expectativas de futuro, quer por parte
do comprador, quer da parte do mercado. —> O preço base pode, por isso, estar definido mas podem
existir cláusulas desta índole que permitem que o preço seja majorado em função de as expectativas
se terem, ou não, concretizado.

(2) Cláusulas de determinação do preço em função de factos passados —> No entanto, note-se que
não é apenas para assegurar o desenvolvimento da empresa que existem este tipo de cláusulas. Estas
podem existir relativamente a factos passados. A informação relevante para determinar um valor da
empresa, pode não existir toda no momento do contrato. Seja porque a informação não se obtém
instantaneamente seja porque a informação que existe não determina toda a realidade. Por isso,
mesmo que haja um preço determinado, pode haver cláusulas que depois pretendam corrigir esse
preço com base em informação contabilística. — A informação não se gera em tempo real e a
contabilidade não é uma ciência exata. Tem uma carga de subjetividade. A própria ideia de justo
valor ou de valor de mercado têm uma elevada indeterminação.

! As correcções fiscais para efeito de IRC e IVA podem dar origem a litígios com o Fisco. É
vulgar existirem cláusulas de preço a determinar em contratos de compra e venda com o
Fisco, na medida em que estes litígios possam ter implicações no valor da empresa.
! Vejamos então um exemplo de inserção destas cláusulas que possam variar o preço em
relação a factos já acontecidos à data da compra e venda:

! Ex. Vendedores dizem aos compradores que a empresa vai pagar menos IRC
porque há prejuízos transitados dos anos anteriores. Por isso, há uma cláusula a
dizer que o preço diminuirá se houver uma inspeção fiscal que determine a
redução dos prejuízos transitados. No entanto, com uma condição: quem se irá
defender em caso de inspeção fiscal que determine que a empresa tem de pagar
IRC ou IVA, serão as vendedoras. Ou seja, a empresa irá impugnar os resultados
dessas correcções à matéria coletável, confiando a condução desses processos a
advogados a designar pelas vendedoras por este processo implicar efetivamente
uma desvalorização da empresa.

Quem compra uma empresa quer verificar que a informação que lhe foi dada está correta. Muitas vezes,
esse processo é bastante profundo e, para denominar esse processo usa-se a expressão Due Diligence.
—> Ligada a expressão Romana que diz “o comprador que se acautele”. Mas, hoje em dia, nas vendas
para consumo, há uma enorme responsabilidade para os vendedores.

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As DD’s, são feitas muitas vezes antes dos contratos de CV mas pode acontecer que sejam feitas depois.
Ou seja, podem ser feitas antes do signing e depois do closing. — A DD surge muitas vezes ligada a
cláusulas de determinação do preço em função de factos passados — sobretudo quando é posterior ao
signing. Estas situações ocorrem porque o comprador pode ter confiança de base suficiente na avaliação.

- Ex. Quando o Novo Banco foi vendido (forma de privatização), há uma fase de DD’s prévia
à apresentação de proposta por parte dos interessados. Havia interesse em ver os créditos
e os imóveis que o Banco detém para pagamento das dívidas.

Representations e Warranties (2 textos no moodle)

Número de cláusulas em contratos cujos padrões têm sido importados para Portugal.

Representations — são declarações sobre factos.
Warranties — obriga ou vincula o declarante.

A linha que as distingue é ténue.

As consequências da violação podem situar-se no campo do erro ou da responsabilidade contratual -
simplesmente não ter importância. É a autonomia privada a funcionar, não há sequer uma
indemnização. É uma cláusula de variação do preço que parte de garantias dadas pelo vendedor pelo
objeto vendido.

10 de Maio, 2018

Num primeiro momento, muitas vezes as empresas são avaliadas com base no seu património ou
EBITDA e não se tem em conta o passivo. Esta técnica de avaliação de empresas não tem em conta o
passivo para o potencial negócio, apenas para a determinação do valor negocial, sendo abatido sobre o
valor base.

O preço definitivo é realizado mediante uma auditoria — Se o preço fugir completamente de ambas
balizas, é razoável que tenham ambas um direito de saída.

Havendo uma parte plural, como se exerce o direito? — RPD diz que não é necessário a unanimidade
para o exercício do direito de resolução.

Art. 1407º — remete para o 985º Contrato de sociedade.

Autorizações — algumas marcas têm bancos próprios e estendem o seu negócio à parte financeira

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Quando um potencial comprador faz uma DD sobre uma sociedade onde está interessada, procura
examinar nos contratos onde essa sociedade é parte, em sociedades deste tipo. No dia da alienação, o
passivo vencer-se-á.

Antes da compra deve conversar com os financiadores que tenham o direito de fazer vencer
antecipadamente os seus créditos em caso de quem controla a empresa, seja pela maioria do capital,
seja pela gestão.

Se a marca ou o Banco começarem a empatar, ao final de um certo prazo, o comprador tem o direito de
sair para impedir que se prolongue o impasse indefinidamente.

Moral hazard — se os compradores tiverem incerteza financeira os compradores se

Há um risco de o fisco fazer exigências — pode fazer uma inspeção e ter uma opinião diferente ou de
aparecer alguém que foi lesado pela sociedade. Risco fica do lado do vendedor. Se for exigida uma
indemnização à sociedade o preço vai ser alterado. Estas são cláusulas sobre um preço. Se houver um
facto com impacto no valor da sociedade que é superveniente poder-se-ia dizer que, se após a compra e
venda houver factos que tenham impacto no valor que a sociedade tinha à data da compra e venda, os
efeitos económicos desses factos serão suportados pelos vendedores. — Cláusula sobre o preço - dever
de prestar e não de indemnizar.

Cláusula que evite recorrer o 252º /2 CC — o decisor gozaria do poder do art. 437º A por remissão do
252º/2 de

Escrow Agent

Análise do Asset Deal

——

Contrato Promessa de Compra e Venda de Ações (share deal)
As cláusulas dependem de considerandos, o que é muito relevante uma vez que espelha o
enquadramento fático do contrato e em caso de divergência do sentido das cláusulas os considerandos
podem ser importantes para interpretação. É uma técnica contratual muito usual, mas os contratos mais
antigos não se faziam valer destes.
Contrato entre duas partes: acionistas vendedores e sociedade compradora. O considerando apresenta
o que está em causa e é feito pelas partes explicando o objetivo, medidas entre estes, enquadramento e
é decisivo ao nível dos litígios.
O considerando D é nuclear, a compradora interessada em adquirir o negócio (concessionária da marca

x) chegou a acordo sobre a transmissão deste por meio da compra e venda da totalidade das ações da
sociedade.
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A alienação das ações é um meio jurídico de obter resultado económico: alienação da atividade
económica. As ações são adquiridas em relação com a aquisição do negócio. De acordo com o exemplo
de contrato disponibilizado no moodle, aquilo que vai ser alienado, são posições contratuais em
contratos de concessão automática, a propriedade, o imóvel, mais um stand instalado num local
arrendado e equipamentos e bens imóveis constantes do património da sociedade, bem como bens
móveis retirados da contabilidade da sociedade. O balanço da sociedade no momento da compra e venda
é alterado em função da alienação no momento do contrato.
Antes do closing a sociedade aliena certos ativos por um preço que visa que a alienação seja mais ou
menos neutra (alienação ao valor contabilístico que evita mais valias ou menos valias), determinando
que o balanço da sociedade no momento do contrato definitivo não é igual ao momento da celebração
do contrato promessa, mas é um valor alterado. Enquanto projeção do que será fica anexado ao contrato,
uma lista e um balanço que retrata situação patrimonial da sociedade à data do contrato definitivo,
balanço corrigido pela eliminação dos elementos patrimoniais que não fazem parte do negócio, i.e.,
aqueles que a sociedade vai alienar entre o negócio promessa e final.
O elemento essencial da compra e venda de ações está na cláusula primeira, a segunda determina o valor
e o número 2 apresenta o valor que determina a perda variável, uns a acrescer (equipamentos, bens
moveis adquiridos até certa data, stock veículos novos, peças, veículos serviço, créditos sobre clientes,
saldos, ativos, etc). As partes acordaram um valor base que não tem em conta os elementos acima
enumerados. Mas também existem valores a diminuir: todo o passivo. O valor base não tem em
consideração o passivo, mas no momento final este passivo diminui o valor base. Não serão
considerados como contributo para o valor da sociedade os créditos vencidos há mais de 30 dias.
As empresas são, num primeiro momento, avaliadas com base no património, resultado ou EBITDA, num
primeiro momento o passivo não é considerado. É bastante vulgar dizer que vale x vezes o EBITDA
menos o passivo, este não conta para o negócio, mas sim para o momento da celebração do contrato
final, em que é retirado o valor do passivo, daquele valor base.
A cláusula terceira determina o preço definitivo e no seu número 1 faz referência aos valores a acrescer
ou a diminuir, remetendo para a cláusula 4.ª, número 2. A lógica da cláusula 4.ª n.º 2 está relacionada
com o facto de o valor definitivo se tornar uma grande surpresa, considerando-se que as partes estavam
em erro sobre o negócio. É razoável contratar com um preço parcialmente determinável, mas fugindo
de certas balizas, permite-se a ambas direito de saída sem direito a indemnização ou compensação da
outra parte.
De acordo com a cláusula quarta, se as variações forem de pouca relevância não relevam para efeitos
dos anexos I e II. O direito de saída do número 2 pode ser estabelecido por mera maioria, mas tem de
ser significativa, o que implica maioria do valor das ações e da cabeça da parte. O art. 1404.º Cód. Civ.
quando se refere a “comunhão de outros direitos”, não faz limitação a direitos reais, mas também e
estende a direitos obrigacionais. O art. 1407.º diz que aos comproprietários se aplica, o que remete para
o 995.º sobre contrato de sociedade.
Cláusula 5.ª estabelece quando tem lugar o pagamento, cabendo às partes determinar quando será pago.
A cláusula 6.ª indica que os acionistas devem renunciar a tudo o que tem que ver com a sociedade. O
ROC não é destituível e tem obrigações de independência.
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Algumas marcas têm bancos próprios, por isso a cláusula sétima faz referência à autorização do banco
e da concessionária. Havendo alteração da maioria do capital, o passivo vence-se antecipadamente, para
haver alteração da participação sem impacto negativo da sociedade, é normal haver este tipo de
cláusula. Quando potencial comprados faz DD é verificar se à cláusula deste tipo. É essencial a faculdade
de fazer vencer os seus créditos em caos de change of control, seja por gestão seja por maioria de capital.
O comprador tem direito de saída para impedir que se prolongue o impasse indefinidamente.
A cláusula 11.ª é típica de representation and warranties. O risco fica do lado do vendedor, se for exigida
indemnização à sociedade, há uma alteração no preço. Facto superveniente com impacto no valor da
sociedade, após a compra e venda, os efeitos económicos serão suportados pelos vendedores e não pelos
compradores. Pode ser contraditório em ponderação com a cláusula relativa à variação do preço, porque
vai contra o espírito da norma. Contudo, estes são factos desconhecidos, esta cláusula acaba por ser na
prática uma cláusula sobre o preço, evitando o recurso ao 252.º, n.º 2 Cód. Civ.
Ex.: compro imóvel e descubro que tinham sido deixados resíduos perigosos no solo, e ninguém sabia.
Fecham o hotel, ou implica grandes obras de descontaminação; tenho dois prejuízos: fecho do hotel e
obras de descontaminação do solo. O vendedor estava de boa fé, desconhecia estes factos, não há
qualquer ilícito, mas a verdade é que o comprador aceitou pagar determinado preço na condição de que
o hotel estava pronto a funcionar. Quid iuris?
Na equidade forte não se tem em conta a lei, só se atende à composição dos interesses em questão. Na
equidade fraca o decisor parte da decisão seria feita segundo a lei e acomoda, mas tem em conta a
decisão que sairia da lei. Em contratos é frequente estabelecer a resolução via equidade e não segundo
a lei. No caso concreto em exemplo, podia optar-se por onerar o vendedor, ou repartir o risco pelos dois.
Não é um caso de alteração das circunstâncias, mas sim erro na base do negócio (252.º, n.º 2 Cód. Civ.),
porque o facto não é para o futuro, já aconteceu. O decisor gozaria do poder do art. 437.º-A por remissão
do 252.º, de modificação do negócio ou resolução. Estas cláusulas visam evitar a aplicação do 252.º,
regulando a modificação do negócio em caso do conhecimento superveniente de um facto anterior, ou
da ocorrência de um facto superveniente.
Quanto à cláusula 12.ª, após compra e venda surge terceiro a reclamar alguma coisa da sociedade e esta
tiver de pagar, significa que a sociedade valia menos do que o acordado, nos termos da cláusula 11.ª os
vendedores devem pagar ao comprador valor igual ao da sociedade, mas esta tem possibilidade de
defesa. Os vendedores têm interesse na eficiência da defesa, pois são eles que suportam. Acorda-se que,
acontecendo reclamações, a sociedade defender-se-á, mas a orientação de defesa cabe aos donos da
sociedade anteriores, porque tem forte interesse na boa defesa da sociedade. Se houvesse certeza
financeira quanto ao pagamento por parte de vendedores, os compradores podiam desleixar-se com as
defesas das reclamações, por isso existe esta cláusula que dá a possibilidade de defesa aos vendedores.
Ex.: professor vai comprar sociedade da Fábrica, e o vendedor diz que fatura 1 milhão, mas só deduz
meio milhão, ou seja, faz uma fuga em meio milhão. Eu quando contrato prevejo a possibilidade de o
fisco aparecer e fazes liquidações adicionais e, portanto, insiro uma cláusula em que o vendedor se
obriga a pagar tudo o que a sociedade tiver de pagar, mas também é o vendedor quem trata da defesa.
A cláusula 15.ª é muito importante. No closing se repete todo o contrato ou estabelece-se que o contrato
definitivo não implica a cessação das obrigações estabelecidas no contrato, são mantidas até ao final do
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prazo por que são assumidas. O contrato definitivo não afasta a vigência deste contrato em tudo aquilo
que não é uma mera promessa, pois este estabelece o conteúdo do contrato pormenorizadamente.
Contrato De Transmissão de Posições Negociais Relativas a Uma Concessão Automóvel (Asset

Deal) - definitivo
O seu objeto formal são as posições negociais propriamente ditas. O vendedor não são os acionistas, é a
própria empresa. No caso do exemplo, a Autosantar tem um contrato com a marca automóvel e este
mantém, procurava apenas assegurar-se que a marca automóvel não se opunha à alienação das
participações na sociedade, mas não era necessário proceder a qualquer transmissão da posição
contratual nos contratos com a empresa vendedora (marca).
Este asset deal abriga à cessão de posição contratual ou novo contrato entre a marca e o adquirente das
posições contratuais. Por força do tempo, há peças sem valor, não se podem vender mais porque
pertenciam a modelos já não fabricados. A cláusula 1.ª apresenta ativos afetos ao negócio livres de
quaisquer ónus e encargos.
Nos dois contratos o comprador é uma SGPS; no primeiro caso era venda de ações, e uma SGPS pode
comprar. Neste caso, a SGPS não pode comprar posições, não podem concessionar, esta designa uma
sociedade para assumir as obrigações. Contudo, esta responsabiliza-se pela sociedade nela participada
que via ser a compradora, havendo responsabilidade solidária, nos termos do n.º 6 da cláusula 1.ª.
A empresa leva a custo 1/12 de subsídio de natal, por isso existe esta cláusula 5.ª. A auditoria não é
meramente contabilística, conta-se fisicamente de acordo com a cláusula 6.ª. Havendo transmissão do
lugar físico onde exerce a atividade é necessário mudar o nome dos contratos que encontramos no n.º 1
da cláusula 7.ª. Um asset deal é mais complexo que um share deal, neste sentido.
Cláusula 8.ª está relacionada com a proteção de dados. Se comprar as ações de uma sociedade, a
informação está lá, mas quando faço asset deal tenho de prever a transmissão da informação: quem são
os clientes. Isto é muito importante para manter o contacto com os clientes e assegurar a venda. A
transmissão de informação pode ser limitada ou proibida pelas regras da proteção de dados. A
transmissão desta informação é possível, embora com limitações, não é proibido pelas regras da
proteção de dados. Em princípio não compro negócio se não tiver acesso à base de dados dos clientes,
sendo que esta tem que estar legal.
A cláusula 11 apresenta as garantias, sendo menores em relação ao share deal. A cláusula 12 regula a
data das transmissões, indissociáveis, havendo multiplicidade de vendas.
Pressupõe um closing que é um contrato autónomo, pelo menos transmissão de bens e direitos em outro
momento, mas não é um contrato promessa. Não tem efeitos reais, é meramente obrigacional.
11.05.2018
Ac. STJ 1 março 2016
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Decisão do supremo veio espelhar na jurisprudência (não tem novidade do ponto de vista da construção
jurídica) – mas tem importância por ter sido o Supremo.
As cláusulas não moldam um dever de indemnizar, mas sim de prestar – ele tem de prestar aquilo a que
se obrigou – obrigou-se a que a sociedade representa determinados valores e não representando,
obriga-se, subsidiariamente, a entregar um valor de compensação ao comprador. Em termos jurídicos,
está em causa o dever de prestar e não de indemnizar.
O que é que o acórdão veio consolidar?
É licita a inclusão no contrato de cláusulas de garantias. Não se aplica primeiramente o regime das coisas
defeituosas. Aplica-se a disciplina do contrato.
Até aqui, os pedidos eram mal feitos e esta questão não estava consolidada na jurisprudência, apesar de
o estar na doutrina.
Ex.: vendi com a sociedade uma empresa que tem como nuclear uma máquina que produz 1 tonelada de
folhas por dia. Caso a máquina não produza isto, podemos colocar a questão? É o regime de coisa
defeituosa? É o regime do erro? Sobre a base ou sobre o objeto do negócio?
O que o acórdão veio dizer é que caso haja uma cláusula a dizer que o vendedor se obriga a que a
máquina produza X folhas e se responsabiliza caso ela não produza, a questão deixa de ser a de
determinar qual a figura a aplicar em causa – aplica.se por e simplesmente o contrato. O erro é difícil:
exige que se prove uma série de coisas.
Artigo de Fábio Castro Russo:
Por via contratual, pode o alienante por cláusula contratual obrigar-se a que o comprador atinja
determinados resultados (prof RPD). Quando não haja cláusula contratual, não há responsabilidade
pelos resultados. Mas atenção: empregar aqui indemnização, não significa que esteja em causa
responsabilidade de direito privado – conformar o comportamento devido. Eu comprador asseguro-me
que a empresa tenha determinado valor, características e caso não tenha, obrigo-me a que tenha (faço
para que tenha através da prestação – alcançar o mesmo resultado – estabelece um dever de prestar e
não um dever de indemnizar)! Assim, tenho de procurar o regime não no regime da responsabilidade
civil, mas sim no regime da autonomia da vontade – autonomia privada.
Relativamente aos lucros cessantes que deixaram de se auferir, podem ser reparados se houver uma
cláusula. É um dever de prestar, não de indemnização.
Ac. TRP 17 fevereiro 2000
Interpretação do contrato: equiparar a aquisição/transmissão da totalidade ou quase totalidade das

ações – mostra a experiência que o que as partes querem, no comprar e vender, à transmissão da própria
empresa detida pela sociedade.
Perante um contrato de aquisição, os problemas resolver-se-ão maioritariamente através da

interpretação do contrato e da sua integração. Devemos olhar para minutas trocadas entre as partes,
declarações de pessoas que intervieram no negócio – processo pré-contratual. Trata-se de um problema
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de interpretação do contrato. Saber se pelo contrato o que as partes procuravam foi transmitido com a
titularização da empresa, é contratual. A relação do Porto afirma uma regra de experiência, i.e., quando
se faz compra da totalidade das participações sociais, ou da quase totalidade, mostra a experiência que
em termos de resultado económico as partes querem comprar e vender a empresa, o que deve ser tido
em conta.
Não se pode limitar a compreensão do contrato à compra e venda de participações, a isto junta-se
transmissão da empresa. Quando compro 1000 ações de uma sociedade cotada, não quero comprar uma
empresa, mas quando compro a totalidade ou maioria que me dá controlo, posso querer comprar a
empresa.
Perante um contrato, havendo divergência das partes acerca do programa contratual, o que as partes
devem fazer primeiramente, é de interpretação do contrato, muitas vezes a decisão do litígio depende
desta e não propriamente de preceitos legais. As divergências nascem de leituras diversa do contrato.
Assim o conhecimento do regime do 236.º a 239.º Cód. Civ. é muito importante, uma vez que versa sobre
interpretação do contrato.
Perante um contrato de aquisição de uma empresa, grande parte dos problemas tem resposta na
interpretação e integração do contrato, e não em preceitos legais. Na interpretação do contrato pode
ter-se em conta elementos adicionais ao texto da lei, por força da liberdade contratual das partes.
Ac. STJ 14 janeiro 2014
A responsabilidade pré-contratual pode relevar mesmo que haja contrato (227.º). O STJ afirma recurso
à responsabilidade pré-contratual mesmo que tenha havido contrato. O facto gerador da
responsabilidade reporta-se ao início do contrato. O STJ considerou que não se aplicava o erro, mas
discutiu. O erro é algo de prova difícil porque implica a prova e um elemento subjetivo. Do ponto de vista
de um comprador, nomeadamente de uma empresa, provar que o vendedor lhe assegurou x e que aquilo
não acontece, é mais fácil do que provar que quando comprou estava convencido do facto x assegurado
e que tal era essencial para ele.
Qual a prestação a que os compradores se obrigam e as características da obrigação, bem como uma
obrigação sucedânea desta, ligada ao não atendimento desta, que se traduz na redução do preço. O
advogado do comprador tem de se certificar que isto fica previsto no contrato.

16 de Maio, 2018

Hipótese prática sobre Due Dilligence:

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Há responsabilidade perante uma entidade que não aquela que contratou? Os advogados respondem
perante terceiros?

Eficácia externa das obrigações — Há dificuldade em solicitar.

Independentemente de compras e vendas de empresas, hoje é uma prática standard, pedir aos
advogados informação sobre os processos em que intervêm e sobre se têm conhecimento de disputas e
litígios ainda não judiciais mas que possam vir a redundar essa situação. Os advogados informam os
auditores, e os ROC’s.

Os ROC, quando fazem a certificação, têm de dar opinião sobre a viabilidade da situação na empresa. Se
houver um conjunto de litígios que ponham um ponto de interrogação sobre a viabilidade da empresa,
tal é determinante para a elaboração do parecer e da certificação de contas. Hoje, não há nenhuma em
que o Revisor faça o parecer e a certificação sem ter informação do advogado sobre estas questões.

Se o advogado dá informação errada e alguém, ao comprar a empresa, baseia-se em informação do
advogado que foi dada à empresa e não ao comprador. Pode haver responsabilidade do advogado
perante a empresa mas haverá perante o comprador?

O comprador tem um direito direto sobre o prestador de serviços? Há responsabilidade contratual entre
o comprador e o vendedor e depois há direito de regresso? Há responsabilidade extracontratual (483º
CC)? Aquele que com dolo ou mera culpa violar ilicitamente o direito de outrem, ou qualquer disposição
legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indemnizar.

Os ROC têm responsabilidade perante o mercado porque a certificação legal de contas destina-se ao
público. Para os ROCs há disposição legal mas para os advogados não há.

Na Doutrina têm surgido construções que visam essa responsabilidade.

Estudar esta matéria e ver o texto do Carneiro da Frada.

Aula Daniela:

Os procedimentos de due dilligence e a sua relevância jurídica
No padrão anglo americano das aquisições, quem adquire uma empresa faz um levantamento de
informação acerca da empresa adquirida e é esse levantamento de informação a que damos o nome de
due dilligence. A forma como é organizado varia e o âmbito da informação em causa também.
Se a venda resulta de uma iniciativa do vendedor que decide desafiar potenciais interessados a
estudarem a empresa, o material informativo começa por ser organizado pelo vendedor. Muitas vezes é
o Estado (nas privatizações) que quer alienar empresa e desencadeia mecanismo tipo concurso das
partes interessadas. Para os colocar em posição de igualdade fornece a todos a mesma informação,
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organiza-a. Tradicionalmente, ao local físico da informação era o data room, hoje em dia é um local não
físico, mas pode existir.
Mediante o interesse, têm de apresentar uma proposta, existe informação disponibilizada para poderem
elaborar uma proposta informada. É possível que os interessados façam perguntas ao potencial
vendedor, e muitas vezes, quando se pretende igualdade dos potenciais compradores, embora nada o
obrigue a tal, como forma de evitar qualquer acusação de conluio e por forma a promover a
transparência, quando alguém faça perguntas, estas são tornadas públicas para todos.
A informação que é disponibilizada depende do tipo da empresa: quando for empresa de propriedade
industrial, por exemplo, de produção de medicamentos, as patentes são elemento central da empresa. A
due dilligence é levada a cabo pelos potenciais compradores e é da área contabilística, financeira, etc.,
mas dependendo da empresa pode envolver mais áreas. Não é algo que respeita apenas aos juristas,
existe a legal due dilligence, mas não se limita a esta. A dd consiste na recolha da informação
respeitante à empresa a adquirir, de todo o tipo. Face a esta informação, os interessados apresentam
propostas: non binding offers (em procedimentos mais complexos), ou propostas finais – binding offers.
Nos procedimentos mais complexos, o vendedor escolhe as melhores propostas apresentadas para que
estes as melhorem, mutas vezes dando mais informação.
A dd é essencial para o estabelecimento do preço, mas também de outras condições da venda. Os

compradores podem querer pagar mais quando tenham toda a informação relevante. Daí surgem
problemas entre vendedor e comprador, mas também entre prestadores de serviços contratados pelas
partes. Se o advogado não chamou a atenção para que os imóveis estavam hipotecados, pode haver
responsabilidade do advogado. Se o engenheiro ambiental não chamou a atenção para a contaminação
dos solos, pode haver responsabilidade deste. Estes procedimentos de dd são causa possível de litígio
entre comprador e vendedor, mas também entre cada uma das partes e os seus assessores: comprador
e aqueles que foram contratados para realizar a dd.
Do ponto de vista jurídico, a responsabilidade dos prestadores de serviço contratados por uma das
partes para com a outra, ou pela própria sociedade, são os litígios mais comuns.
Ex.: Novo Banco foi vendido a 75% a um fundo americano. Tem muitos processos em tribunal de
recuperação de crédito, contra devedores. Os advogados do NB prestam informação sobre os processos
que têm em mão, ao banco. As empresas querem para além das informações sobre os processos,
opiniões sobre o desfecho possível; podemos estar a falar de processos simples e padronizados:
execuções de créditos padronizados respeitantes ao crédito à habitação. Maior parte dos créditos são
recuperáveis, mas temos de ter em conta que a hipoteca pode não estar bem registada, pode haver um
credor com preferência, etc, e aí a recuperação do crédito pode não ser possível. O advogado está a
analisar todos estes problemas quando dá uma opinião. Se se engana e dá à empresa informação errada,
que depois é transmitida ao comprador, pode haver responsabilidade civil do advogado para com o
comprador?
Não há uma relação contratual entre as partes, quanto muito temos responsabilidade civil
extracontratual. Podemos estar perante uma situação de eficácia externa das obrigações, mas são
necessários requisitos, não obstante tal não ser motivo suficiente para responsabilizar ninguém. Esta
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visa designar uma teoria a propósito de vários preceitos legais, mas é difícil que os tribunais portugueses
decretem responsabilidade de alguém com base nisto.
A obrigação do advogado, para com o NB, é de meios e estes respondem para com o NB, havendo dolo e
negligência grosseira. Mas e perante terceiros?
Ex.: médico opera um senhor. A mulher deste propôs ação contra médico por a operação ter causado
impotência do marido – não é a primeira lesada.
Quem com dolo ou mera culpa violar o direito de outrem fica obrigado a indemnizar o lesado com os
danos resultantes da indemnização – Estatutos do ROC. Quem certifica contas (que lhe dão fé pública),
está a violar interesse legal destinado a proteger interesses alheios.
Quando a lei diz “violar direito de outrem” é de alguém que está na esfera de proximidade do agente, e
o terceiro não está na do advogado, pelo que com base no 483.º Cód. Civ. será difícil indicar que há
responsabilidade.
Na doutrina surgem construções que visam a responsabilidade, em alguns casos. Na relação entre
comprador e vendedor existe responsabilidade, depois podemos ter direito de regresso entre vendedor
e advogado, por exemplo.
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Fusões e Aquisições (M&A)

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Inês Tranquada Gomes Fusões e Aquisições (M&A) Mestrado em Direito Empresarial

6. Fundos excedentários. Se a empresa está a gerar um montante substancial de disponibilidades

! Fusão por incorporação — artigo 97º/4/a) — sociedade pré-existente incorpora o património

! Fusão por criação de nova sociedade — artigo 97º/4/b)

! Cisão- Fusão — artigo 118º/1, c)

! Concentração horizontal — sociedades exercem a mesma atividade económica

Elementos definidores do conceito jurídico de fusão de sociedades:

! Extinção das sociedades

! Transmissão do património ou patrimónios a título universal

! Integração dos sócios

! Fusão por Incorporação — uma ou mais sociedades incorporadas se extinguem, transmitindo-se

- 1ª parte do número 3: A participação da X na Y não dá lugar a uma participação própria da X.

Anotação: 97º— 117º H

da X, quando estivessem na verificação da situação patrimonial da Y, infringiram este dever do artigo

inferior a 50% de perder, regista-se no passivo.

declarada nula. — O legislador confia no controlo da legalidade a cargo do conservador que

# Regulação da transmissão da empresa que é detida pela sociedade que adquire as

admissão dos sócios da extinta, como sócios daquela que integraram.

conjunto do estabelecimento, contendo instalações, mercadorias, utensílios e outros elementos que

negocio. A compra e venda de ações é meramente obrigacional.

# Acordos de Confidencialidade (non disclosure agreements)

fazem depender o fornecimento de alguma informação da celebração do acordo de confidencialidade. O

" Letters of intent

" Heads of agreement

" Memoranda of understanding

HÁ são um sumário do contrato escrito no estilo anglo-americano, longo, repetitivo, etc.

O considerando D é nuclear, a compradora interessada em adquirir o negócio (concessionária da marca

Contrato De Transmissão de Posições Negociais Relativas a Uma Concessão Automóvel (Asset

Ac. STJ 1 março 2016

O que é que o acórdão veio consolidar?

Artigo de Fábio Castro Russo:

Ac. TRP 17 fevereiro 2000

Interpretação do contrato: equiparar a aquisição/transmissão da totalidade ou quase totalidade das

Perante um contrato de aquisição, os problemas resolver-se-ão maioritariamente através da

Ac. STJ 14 janeiro 2014

A dd é essencial para o estabelecimento do preço, mas também de outras condições da venda. Os

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