Resumos-Tec 2017

Teoria Económica do Contrato Madalena Reynolds, nº 143717013
A teoria dos custos de transação:

- Ronald Coase publicou em 1937 um artigo chamado “The Nature of the Firm” em que introduz
a questão fundamental de saber o que são as empresas, porque é que elas existem e porque
se expandem, pondo à prova as concepções dominantes sobre o mercado e mecanismos de
alocação dos recursos.
- Até essa altura, os economistas focavam a sua atenção no mercado e no mecanismo do preço.
Coase procurou persuadir os economistas a tomarem em consideração o mundo real (um
mundo em que não existem mercados que funcionem sem fricções). Procurou chamar a
atenção para o estudo da organização interna dos agentes (empresas e consumidores) e para
a possibilidade de a eficiência ser alcançada através da integração vertical.
- Segundo Coase, a empresa e o mercado devem ser encarados como distintos métodos de
organização da produção, como formas alternativas de governo das transacções: enquanto no
mercado o instrumento de coordenação é o mecanismo do preço, nas empresas essa função é
desempenhada pela hierarquia, pela direcção autoritária do empresário. E as empresas existem
porque a realização de transacções no mercado implica custos de transação que podem ser
evitados ou reduzidos se a conjugação dos recursos ocorrer no seio das empresas. Assim,
demonstrava que o mercado nem sempre é a forma mais eficiente de reger as transações e
estavam lançadas as bases para uma nova teoria da empresa. Ou seja: mostrou que a
empresa é um modo de organizar relações entre agentes económicos que existe sempre que a
organização de uma transação no mercado seja menos eficiente.
- Em 1960, lançou a obra “The Problem of social Cost”. Nesta obra, analisou o problema das
externalidades e identificou o Teorema de Coase: na ausência de custos de transacção, a
alocação dos recursos será sempre efectuada da forma socialmente mais eficiente, seja qual
for a distribuição inicial dos direitos de propriedade. Se as transacções não comportassem
custos, a distribuição inicial dos direitos não afectaria o uso final dos bens.
- Muito influenciada pelo institucionalismo e pelas modernas teorias de contratação relacional e

da private governante, a perspectiva dos custos de transação permitiu estabelecer uma
correlação mais apurada entre os arranjos organizacionais alternativos (o mercado e a
empresa, ou o contrato e a hierarquia) e os atributos e custos envolvidos nas transacções.
- Esta teoria permite explicar, de forma convincente, porque determinadas transações são
coordenadas pelo mecanismo do preço (ie, ocorrem no mercado) enquanto outras são
governadas pela hierarquia (no interior da empresa) e outras são ainda conduzidas por meios
híbridos.
- Tese Fundamental de Williamson: as transações, que diferem nos seus atributos, estão
alinhadas com as estruturas de governo, que diferem nos seus custos e competências, de um
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modo discriminado (fundamentalmente, em função da economização de custos de transacção).
Trata-se de uma teoria que estabelece uma relação causal entre as transacções e os modos e
coordenação das mesmas, a qual tem em conta as características distintivas daquelas e a
aptidão dos diferentes modelos institucionais para concorrer para a poupança dos custos de
transacção. Assim, pressupõe uma análise comparativa das várias estruturas organizativas.
- Ou seja, para Williamson, o estudo dos modos de organização é importante na medida em que
cada transação é organizada pelo modo que permite a maior economia dos custos de
transacção.
Custos de transação - o que são?

- Diferentemente dos custos de produção com que se preocupa a análise neoclássica, os custos
de transacção são todos os custos em que incorrem as partes envolvidas na realização de
transacções, os custos de adopção e implementação das decisões relativas à realização de
uma troca.
- Williamson: custos de transação são os custos de planear, negociar e estabelecer os meios de
protecção de um acordo (custos de transação ex ante) e os custos de controlar a sua execução,
de o renegociar e de resolver litígios emergentes (custos de transação ex post).
- É um conceito que varia consoante o objecto da investigação.
- Assim, o conceito abrange:
1. Os custos relativos à obtenção de informações que viabilizem a possibilidade de uma troca
(busca dos parceiros negociais e caracterização dos mesmos, informação sobre os bens a
permutar, etc.);
2. Os custos de negociação e redacção de um contrato («ink costs»);
3. Custos de monitorização ex ante e ex post da contraparte;
4. Custos relativos ao cumprimento e à reacção ao incumprimento;
5. Custos da protecção do negócio contra a interferência de terceiros.
- Assim, os custos de transação podem ser:

1. Ex ante: de informação, planeamento, negociação e redacção.
2. Ex post: custos de monitorização, de execução, de reacção ao incumprimento.
Pressupostos comportamentais:
- A ECT afasta-se do paradigma que prevalece na análise económica neoclássica que encara o
homo oeconomicus como um decisor absolutamente racional, egoísta e maximizador das
utilidades individuais.
- Esta teoria assume como postulados comportamentos básicos:
1. Racionalidade limitada: o ser humano é limitadamente racional; e
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2. Tendência para o oportunismo: o ser humano tem tendência para se comportar de forma
oportunista.
- Ambas as características, por si ou em conjugação com outros factores, acarretam ou agravam
os custos de transação.
- O sujeito enquanto ser racional, pretende escolher a melhor alternativa de entre as disponíveis,
tendo em conta a sua ordem de preferências e os seus objectivos. Contudo, a sua
racionalidade é limitada. O conceito de racionalidade limitada traduz as limitações cognitivas
do ser humano, a sua ontológica incapacidade de, em numerosas situações, conhecer e
processar todas as informações relevantes para uma tomada decisão bem como de apreender
todos os possíveis estádios de evolução futura da realidade (ie, prever e descrever de forma
precisa os acontecimentos futuros possíveis associados a cada uma das alternativas
possíveis). É precisamente esta incapacidade que está na origem da celebração de contratos
incompletos (ie, os contratos não especificam as obrigações das partes em todos os estados da
natureza concebíveis), mas também de situações de falta e insuficiência de informação entre os
intervenientes numa relação negocial, que pode ser estrategicamente explorada pela
contraparte, gerando novos custos. Em suma: traduz-se na impossibilidade de conhecer toda a
informação relevante (problemas de assimetria informativa) e na impossibilidade de prever
completamente o futuro (contratos incompletos).
- O oportunismo constitui um grau diferenciado da prossecução egoística de interesses

individuais. Segundo Williamson, ele corresponde a um comportamento estratégico de busca
do interesse próprio com perfídia ou astúcia, recobrindo um amplo leque de situações, que
podem ir desde comportamentos patentemente ilícitos a formas mais subtis de conduta desleal
ou enganosa. Assim, a designação abarca todas as formas de exploração ou aproveitamento
ilícito ou meramente desleal, de uma situação de desvantagem ou de uma vulnerabilidade
alheia, em benefício próprio. A imprecisão do conceito e a amplitude das situações abrangidas
dificultam a apreensão do fenómeno, tornando-se por vezes difícil distinguir a normal
prossecução dos interesses de cada um (aquilo que se espera dos agentes económicos
racionais agindo num mercado competitivo) e a atitude oportunista. O que singulariza o
oportunismo relativamente ao postulado económico fundamental da busca de interesse próprio
é, pois, a noção de perfídia ou de astúcia. O oportunismo gera custos de transação pois obriga,
no plano dos contratos, à protecção contra o oportunismo, por meio de estabelecimento de
sanções.
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- De entre os múltiplos factores que, isolada ou conjuntamente, estimulam, propiciam ou agravam
o risco de adopção de uma conduta oportunista, assinalam-se:
1. Racionalidade limitada dos agentes económicos.
2. Carácter sequencial das transacções económicas: se uma parte tem de cumprir primeiro e a
outra cumpre depois, o que cumpre depois pode não cumprir e obrigar o outro a utilizar meios
dispendiosos para obter o cumprimento.
3. Assimetria informativa dos intervenientes nas transacções económicas: as partes aproveitam-
se da informação privada que têm. A parte que tem a informação privada e que não
compartilha com a outra parte, é tentado a aproveitar-se disso para beneficiar com o contrato.
4. Carácter duradouro e incompleto dos contratos, nomeadamente quando impliquem
vinculações exclusivas: as relações duradouras potenciam o oportunismo porque nas relações
duradouras os contratos são normalmente incompletos e as partes tentam extrair vantagens
em proveito próprio. Quando há exclusividade, o risco de oportunismo é ainda maior porque a
outra parte fica dependente de quem tem a exclusividade e isso leva a uma situação de
monopólio que faz subir os preços.
5. Realização de investimentos específicos: são activos que só têm valor dentro numa
determinada empresa ou no contexto de um determinado projecto. A sua utilização noutro
contexto implica perda de produtividade e custos de adaptação. Os investimentos em ativos
específicos são: sunk costs. NOTA: ativos co-especializados - caso particular dos activos
específicos - são mais produtivos quando utilizados em conjunto e perdem grande parte do
seu valor se separados. Exemplo: mina de carvão e central eléctrica
- As manifestações de comportamento oportunista podem reconduzir-se a 2 modalidades

básicas:
1. Oportunismo forte, clamoroso ou flagrante (“blatant opportunism”): traduz-se em actos
patentemente ilícitos, como o dolo ou o não cumprimento puro e simples de compromissos
contratuais. Há intenção de causar prejuízo.
2. Oportunismo fraco: que abrange formas mais subtis de comportamento desleal, que trai a
confiança da contraparte e viola normas relacionais / boa fé.
- Há situações que são de oportunismo mas não são ilícitas e por isso não eram sancionadas
juridicamente. Mas o direito pode desincentivar os comportamentos oportunistas. É o caso da
indemnização de clientela: serve para evitar que o principal adopte um comportamento
oportunista de aproveitamento do contrato. O direito impõe o pagamento de uma compensação
para desmotivar o principal de adoptar um comportamento oportunista: tem de pagar o mesmo
que teria de pagar se o contrato se mantivesse.
- O comportamento oportunista prejudica a rentabilidade conjunta de uma actividade económica
e a função da lei contratual é eliminar e sancionar o oportunismo.
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- Pode ainda ser:
1. Activo: acção.
2. Passivo: mera abstenção ou omissão de comportamento. Exemplo: não renovar o contrato - a
contraparte faz investimentos específicos na vigência do contrato e se a parte não renova o
contrato pode extrair benefícios com a cessação do contrato.
3. Ex ante: ocorre até ao momento da celebração do contrato.
4. Ex post: ocorre depois de encetada a relação negocial, ie, depois de celebrado o contrato.
5. Conduta oportunista adoptada pelas partes.
6. Conduta oportunista adoptada por terceiros.
Free riding / boleia:

- É uma conduta oportunista
- Consiste na procura de obtenção de benefícios económicos à custa da disposição de pagar de
outros.
- É uma atitude que ocorre frequentemente quando estão em causa bens públicos (exemplo:
iluminação pública: as partes vão à boleia de bens públicos) ou redes de distribuição de bens e
serviços, podendo aí advir, quer dos próprios membros da rede (quando tentam aproveitar-se,
ie, ir à boleia de investimentos por exemplo em publicidade realizados pelo líder ou outros
distribuidores integrados) quer de terceiros (quando por exemplo estes violam regras de
protecção territorial de sistemas de distribuição comercial exclusiva, aproveitando-se dos
investimentos realizados na marca pelos membros da respectiva rede: é a chamada violação da
exclusividade. É a intenção de penetrar no sistema de distribuição de outra marca).
Hold up (chantagem):
- Forma de oportunismo activo ex post / pós contratual (depois de celebrado o contrato), que
surge geralmente associado à realização de investimentos em activos específicos (depois de
realizados os investimentos específicos), num ambiente de inacabamento contratual (contrato
incompleto).
- Num sentido muito amplo, a expressão compreende todas as situações em que um dos sujeitos
de um contrato (novo ou já em execução) acede a um pedido muito desvantajoso da
contraparte, em virtude de se encontrar numa situação de especial necessidade, sofrendo uma
perda se a outra parte não adoptar uma postura de leal colaboração.
- Isto só acontece porque os investimentos são específicos. Se não fossem a empresa procurava
outro fornecedor.
- As empresas, conscientes destes problemas que as deixam vulneráveis, podem recusar-se a
fazer investimentos eficientes (subinvestimento).
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- Abrange hipóteses de coação moral e usura (pode haver um aproveitamento da carência
económica da outra parte) e de ameaça de rompimento e não renovação contratual, com o
objectivo de extrair benefícios indevidos da vulnerabilidade decorrente da situação de
encerramento em que se encontra a contraparte.
- Exemplo: o franqueador, sabendo que o franqueado fez investimentos elevados que ainda não
concretizou, não renova o contrato. Para fazer chantagem sobre ele, diz que renova o contrato
mas em vez de pagar royalties de 10%, paga de 15%, ou exige a venda dos investimentos
feitos a baixo custo. Não há necessariamente ilicitude. Ninguém está obrigado a renovar
contratos.
- Invoca-se frequentemente, para ilustrar esta modalidade de oportunismo e o recurso à
integração vertical como solução radical para lhe fazer frente, o caso Fisher Body - General
Motors (1926). Argumenta-se que a Fisher Body, um comerciante de carroçarias para
automóveis com que a General Motors havia celebrado um contrato duradouro de fornecimento
(10 anos), no qual ficaria estabelecido que o preço seria determinado numa base “cost
plus” (correspondendo, portanto, aos custos totais suportados pela Fisher Body, com o fabrico e
transporte das carroçarias, acrescido de uma margem de 17,6%), se aproveitou
estrategicamente desta circunstância para elevar os custos de produção e os seus lucros,
levando a uma situação insustentável para a General Motors, que se viu obrigada a integrar
verticalmente, adquirindo-a. Um contrato deste tipo distribui mal os incentivos pois não incentiva
a Fisher Body a diminuir os custos de produção, aliás favorece a sua negligência e aumento
dos custos. Houve, por isso, um hold up: depois de celebrado o contrato, a Fisher Body
desenvolveu um comportamento oportunista, desleixando-se na contenção dos custos de
produção. Há no entanto quem entenda que a integração vertical se deveu a conveniência
bilateral e a possibilitar o fornecimento exclusivo entre a Fisher Body e General Motors.
- Há modalidades de oportunismo que decorem de assimetria informativa. Ou seja, é mais uma

fonte de custos de transacção:
1. Moral hazard: risco moral: após a celebração do contrato, uma das partes explora a
informação privada que possui, sem que a outra parte se aperceba. É uma forma de
oportunismo pós-contratual. Exemplo: desleixo e desresponsabilização. Nos contratos de
distribuição, o risco moral é bilateral, uma vez que nestes, duas empresas autónomas
procuram o lucro mais elevado possível e por isso cada uma delas pode desviar-se do
comportamento que devia adoptar de modo a potenciar o lucro. Existe risco moral nos
contratos de distribuição através do sub-investimento na qualidade. Para evitar o risco moral,
temos de introduzir incentivos, associando a remuneração à performance.
2. Selecção adversa: antes de se celebrar o acordo, uma das partes aproveita-se da informação
privada que possui em detrimento da outra parte. Exemplo: no caso dos seguros, a parte que
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não tem informação vai actuar em termos médios, ie, como se fosse um segurado com
características médias, pelo que o prémio de seguro não vai ser correspondente ao risco que
a pessoa representa.
- Estas situações originam custos de transação associados à preparação e estabelecimento de
contratos que, por um lado, alinhem incentivos das partes e prevejam mecanismos de controlo
do cumprimento das obrigações e sancionatórios (questão de motivação) e, por outro lado, que
estabeleçam formas de concertação das actividades das partes, para o alcance de vantagens
mútuas (questão de coordenação).
- Signaling: as partes informadas adoptam um determinado comportamento o qual devidamente

interpretado revela a sua informação. Ou seja, as partes incorrem em custos, para dar um sinal ao
mercado, mostrando a informação. Exemplo: mercado do trabalho e sinalização através do nível de
educação; dar amostras; oferta de garantias. Tem de ser um sinal credível que permita distinguir a
pessoa no mercado.
- Screaning: refere-se a actividades de iniciativa da parte não informada por forma a separar os
diferentes tipos de “partes informadas”. Normalmente consiste em oferecer uma variedade de
alternativas (“menu”), cada uma pensada para cada um dos “tipos” das partes informadas, cujas
escolhas devem revelar, de uma forma efectiva, a sua informação privada. Ou seja, a pessoa sem
informação faz com que a pessoa com informação se auto-identifique. Exemplo: salários baseados
na performance tendem a atrair os candidatos mais produtivos e a desencorajar os menos
produtivos, em benefício da empresa.
Efeitos do oportunismo:
- Os efeitos nocivos do oportunismo variam consoante a modalidade que a conduta oportunista
concretamente assuma. Mas este tem sempre consequências, quer no valor conjunto gerado
pela transacção, quer no modo como a riqueza é distribuída entre os intervenientes.
- Em última análise, conduz a uma baixa da eficiência económica, impedindo as transacções ou
conduzindo a investimentos subóptimos, uma vez que atinge a confiança entre as pessoas.
- Revelando-se muitas vezes impossível prever se a contraparte vai agir de modo oportunista, os
contraentes vêem-se obrigados a adoptar medidas destinadas a prevenir e sancionar o
oportunismo dos seus parceiros negociais. Deste modo, o oportunismo cria dificuldades no
comércio constituindo um forte obstáculo à realização de transacções.
- Se o risco de oportunismo for grande, impõe-se a alocação de recursos consideráveis para a
implementação de mecanismos de controlo e fiscalização (recursos esses que poderiam ser
utilizados com proveito em atividades alternativas). Adicionalmente, o risco de oportunismo
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pode produzir custos de oportunidade substanciais, na forma de “negócios valiosos que não se
concretizam”.
Atributos das transações:

- A ECT tem a “transação” como unidade básica da análise. Assim, procura identificar as
dimensões críticas que distinguem as transações umas das outras.
- O enfoque incide evidentemente naquelas características que se mostram relevantes do ponto
de vista da geração de custos de transacção e dos modos de organização.
- Williamson destaca 3 atributos das transações:
1. Frequência com que ocorrem;
2. O grau e tipo de incerteza a que se encontram sujeitas;
3. A especialização dos activos nelas envolvidos.
- A incerteza que rodeia as transações abrange situações de ambiguidade e ignorância e pode

reportar-se, quer a acções humanas, quer ao desenvolvimento futuro da própria realidade. Ela
afecta as decisões dos agentes económicos na medida em que, conjugada com a racionalidade
limitada e a propensão para o oportunismo, gera problemas de coordenação, exigindo a
implementação de mecanismos de adaptação e controlo e a constituição de salvaguardas
contra o oportunismo. Assim, a incerteza mostra-se relevante na eleição de estruturas de
governo, sobretudo em presença de investimentos específicos. Em suma: se uma determinada
transação está especialmente sujeita a perturbações, quer no ambiente, quer decorrentes da
falta de comunicação entre os sujeitos (ie, do facto de o decisor não ter meios para conhecer as
decisões tomadas pelos outros) obriga à negociação ex ante de mecanismos de adaptação do
conteúdo dos acordos e de resolução de litígios que serão tanto mais complexos quando mais
elevado for o grau de incerteza. Assim, a negociação destes mecanismos provoca um aumento
dos custos de transação ex ante. Mas se, a possibilidade de perturbações não é antecipada, a
ocorrência destas pode obrigar à renegociação do contrato, levando ao aumento dos custos de
transacção ex post.
- O mais importante atributo é o da especificidade dos ativos. O critério é o de saber se um
activo perde ou não valor em utilizações alternativas ou por utilizadores alternativos. Ou seja, o
que interessa é saber se são ou não realocáveis ou redireccionáveis, sem perda de valor.
Serão, deste modo, investimentos específicos os que se realizam tendo em vista uma
determinada relação (“relationship-specific”) e que perdem a totalidade ou parte significativa do
seu valor caso a mesma venha a cessar prematuramente. Assim acontece porque tais
investimentos se correlacionam estreitamente com as propriedades ou os objectivos da relação,
não sendo possível ou fácil redireccioná-los para uma utilização distinta. Assim, apresentam um
carácter idiossincrático ou idiossincrásico, ficando total ou parcialmente afundados (sunk costs)
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após a sua concretização. Desta forma, estes investimentos geram uma situação de
dependência (“lock-in effect”) que pode ser estrategicamente explorada. Com efeito, uma vez
que o respectivo valor depende da continuidade da relação comercial (já encetada ou que se
espera vir a ser instituída), o sujeito que os realiza fica à mercê do oportunismo da contraparte.
Ou seja, a parte que investiu num activo específico, pois pode ser forçada pela outra a aceitar
uma renegociação contratual que é desvantajosa para si, em virtude de a alternativa de
resolução do contrato ser uma solução ainda mais dispendiosa. A parte que investiu fica mais
vulnerável ao hold-up. Dir-se-á que quando maior for a especificidade dos investimentos
mútuos, mais elevado será o risco de comportamento oportunista. Em face disso, não se torna
muito difícil perceber a razão pela qual desempenham um papel muito relevante na
determinação da forma de organização económica que é adoptada para as transacções que os
envolvam.
- A especificidade pode ser:
1. Geográfica: quando uma fábrica se instala ao lado de outra para se minimizarem custos de
transporte e armazenagem;
2. De activos físicos: quando há um investimento em equipamento com características
específicas atendendo à transação;
3. Do activo humano: quando se verifica uma aprendizagem de tipo learning-by-doing;
4. Da marca: quando há um investimento feito no Goodwill de uma marca;
5. Dos activos dedicados: quando há um investimento em capacidade em ordem a satisfazer
uma encomenda de um cliente em particular;
6. Temporal: quando o investimento está associado à necessidade de uma empresa dar resposta
imediata a solicitações.
- De acordo com a frequência com que as transacções ocorrem, estas podem ser: transações
isoladas (descontínuas), ocasionais ou recorrentes. A frequência das transacções pode justificar
a adopção de formas específicas (ie, diferentes do mercado) para o respectivo governo.
Modos de governo das transações:

- A ECT procura determinar a forma mais eficiente de organização de cada transacção
económica, em função das respectivas características.
- Assim, tenta explicar como é que, na prática, os contraentes escolhem, de entre as alternativas
institucionais possíveis, o arranjo que mitiga melhor e ao mais baixo custo os riscos contratuais
relevantes.
- A forma organizativa é, assim, a variável dependente enquanto que a especificidade dos
investimentos, a incerteza, complexidade e frequência são variáveis independentes.
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- O imperativo que preside à escolha consiste em organizar a atividade económica de modo a
autonomizar na racionalidade limitada, salvaguardando, simultaneamente, as transacções
contra o risco de oportunismo.
- A eficiência é, por isso, o foco de decisão, havendo como que um processo de selecção natural
que conduz à sobrevivência das formas de organização mais eficientes.
- Muito resumidamente, são 2 os mecanismos institucionais primários de alocação de recursos: o
mercado e a empresa. Estas são as formas específicas que assume a coordenação da
interacção entre os agentes económicos.
- No mercado, há uma coordenação espontânea e descentralizada das trocas através do
mecanismo do preço.
- Nas empresas, a coordenação é feita pela hierarquia, autoritária e centralizada.
- Contudo, existem muitas relações complexas e dinâmicas que desafiam esta dicotomia. Não só
as empresas podem adoptar estruturas organizativas muito diferenciadas como as transações
no mercado assumem formas muito diversificadas. Assim, surgem modos alternativos de
governo: formas de governo híbridas ou mistas que procuram captar simultaneamente as
vantagens de “fazer” e “mandar fazer” (conjugando “market-like” e “firm‑like qualities”). É aliás a
forma de organização dominante no mundo dos negócios.
- A categoria alberga grande diversidade de acordos celebrados entre entidades legalmente
autónomas que fazem negócios em conjunto, ajustando-se mutuamente sem o auxílio do
sistema do preço, e partilhando ou permutando tecnologias, capital, produtos e serviços, mas
sem uma detenção unificada.
- Ressaltam como suas características mais regulares: partilha de recursos entre empresas
autónomas, mediante a celebração de contratos duradouros, implicando, simultaneamente,
momentos de colaboração e de competição entre os parceiros (“coopetition”).
- Reconduzem-se à categoria diversas modalidades de negócios entre empresas: acordos de
subcontratação industrial, os que servem de esteio à criação de redes empresariais (de
fornecimento ou distribuição) e outras formas de colaboração interempresarial (“partnerships”,
“joint ventures”, empresas virtuais, etc.)
- Em suma: muitas vezes os próprios fornecedores adoptam sistemas de distribuição dual, ie,
utilizam ambas as formas de distribuição (interna e externamente: fazer e mandar fazer). Serve
para evitar correr riscos e ter padrões de risco. Estas formas híbridas de governação
correspondem no fundo a contratos duradouros de cooperação: as partes fazem negócios em
conjunto, ajustam-se e partilham recursos. Exemplo: sub-contratação industrial (quem está
dependente e deve ser protegido é o industrial / fabricante que normalmente é a parte mais
forte, porque a outra parte é titular de uma marca forte que manda fazer os produtos na
fabricação).
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1. Governo pelo mercado: contrato clássico. A empresa não faz e por isso manda fazer.
2. Governo pela empresa: integração vertical (de funções). A empresa faz em vez de mandar fazer.
Contudo, nem todas as funções podem ser verticalmente integradas.
3. Modelos híbridos: a contratação relacional - a empresa faz mas também manda fazer.
Características do investimento
Não específico Misto Idiossincrático
Governo trilateral
Ocasional
(Contratação neoclássica)
Governo pelo mercado
(Contratação clássica)
Frequência
Governo bilateral Governo unificado

Recorrente
(Contratação relacional)
Teoria de Williamson:
- O mercado é o principal modo de governo para as transações que envolvem um investimento
genérico, se bem que a organização pelo mercado possa ser exequível em situações de
investimento específico, se a especificidade for do tipo físico e estiverem em causa ativos
móveis. Além disso, o mercado é um modo de organização particularmente eficaz no caso de
transações correntes e estandardizadas, dada a experiência adquirida na protecção contra
comportamentos oportunistas. Porém, para o autor, mesmo transacções ocasionais são
eficazmente governadas pelo mercado se forem estandardizadas e permitirem uma protecção
contra o oportunismo mediante a consulta de informação sobre a reputação da contraparte.
- Quando as transações envolvem investimentos específicos e incerteza, Williamson defende
que a empresa apresenta vantagens associadas à capacidade de adaptação-cooperação, a
qual diz respeito a situações em que há assimetria de informação e em que, por isso, a
coordenação pela autoridade permite atingir os objectivos por prevenir comportamentos
oportunistas.
- Os modelos híbridos correspondem a transações em que a especificidade do investimento
justifica um modo de organização mais integrado que o mercado mas em que a baixa
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frequência da relação pode não justificar os custos inerentes à integração vertical. Ou seja, à
medida que aumenta a especificidade do investimento, a frequência da transacção, e a
incerteza, o modelo do contrato clássico vai dando lugar ao modelo do contrato relacional como
modo de organizar a transação. Os contratos de cooperação interempresarial devem ser
utilizados para governar transações que envolvem investimentos específicos (que criam uma
dependência) mas que não justificam a integração vertical, e que estão sujeitas a um tipo de
incerteza que não é nem predominantemente cooperativa nem predominantemente autónoma.
- Transação recorrente / frequente mas o investimento não é específico: contrato clássico -

governo pelo mercado.
- Transação recorrente e o investimento é misto: governo bilateral / contrato neoclássica - a
relação entre as partes importa; a identidade das pessoas importa; relações que tendem a
perdurar e exigem cooperação entre as partes. São as duas partes que vão governar a
transação. As partes têm de resolver os seus problemas, o juiz não consegue. O
comportamento das partes é insusceptível de ser observado por um juiz.
- Transação recorrente e investimento específico: integração vertical (governo unificado).
- Transação ocasional e investimento misto ou idiossincrático: governo neoclássico.
- Ao mercado convirá a contratação clássica caracterizada pela descontinuidade, curta duração e

irrelevância da identidade das partes.
- A contratação neoclássica corresponde ao governo trilateral (em que se apela à assistência de
terceiros-árbitros para resolver os conflitos que surjam).
- A contratação relacional suscita o governo bilateral ou o governo unificado (integração).
Integração vertical:
- Um dos temas centrais da ECT consiste em encontrar uma explicação para a integração
vertical, ou seja, para a decisão de conduzir as transacções no interior da empresa, em lugar de
as realizar no mercado.
- Nem todas as transações que envolvam activos específicos são, necessariamente, governadas
pela empresa, podendo sê-lo por estruturas alternativas de coordenação. Todavia, os incentivos
à contratação enfraquecem à medida que as transações se tornam cada vez mais
idiossincráticas. Isto é, a presença de avultados investimentos relacionais específicos cria
estímulos para remover as transacções nomeado e deslocá-las para o interior da empresa
(integração vertical). Com a integração vertical, é possível poupar custos de transação.
- EM SUMA: a integração vertical será, previsivelmente, a forma de governo escolhida para reger
transacções complexas que envolvam importantes investimentos de carácter marcadamente
idiossincrásico, em consequência do acrescido risco de oportunismo. Com efeito, de acordo
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com a lógica básica da ECT, elevados níveis de incerteza e um elevado grau de especificidade
dos activos, particularmente quando essas duas características aparecem conjugadas, resultam
num mais complexo ambiente de contratação e maior risco de oportunismo e, em
consequência, numa maior necessidade de ajustamento após a celebração do contrato. Nessas
circunstâncias, ao trazer as transacções para o interior da empresa, o empresário furta-se aos
custos de as realizar externamente (custos de transação) e agiliza a resolução dos litígios
potenciados pela incompletude contratual.
- Exemplo de integração vertical: caso Fisher Body - General Motors (1926).
A organização da distribuição comercial:

- A figura dos contratos de distribuição só recentemente ganhou corpo e tal decorreu da
transformação fundamental que ocorreu na actividade económica e que levou à transição do
comércio para a distribuição: realidade mais ampla e facetada do que a simples intermediação
nas vendas (comércio em sentido tradicional), que tinha como correlato jurídico o acto
comercial típico - a compra para revenda.
- A referida transição iniciou-se com a Revolução Industrial mas só se consolidou a partir do
segundo terço do século passado, em virtude do reconhecimento da centralizado daquele
sector da economia e da sistematização do seu estudo (que deu origem ao Marketing).
- Foi com a industrialização que se deu a inteira separação entre as actividades produtiva e
distributiva, abrindo-se uma brecha entre o mercado de produção e o mercado de consumo. Ou
seja, a necessidade de escoamento dos excedentes gerados pela indústria, a massificação da
produção, o alargamento territorial dos mercados (propiciado pelo desenvolvimento das vias de
comunicação e pelo progresso dos meios de transporte) e a potenciação geográfica da
notoriedade e reconhecimento das marcas tornaram indispensável a intervenção de agentes
económicos especializados com a função de intermediar a produção e consumo.
- Papel inicial da distribuição: papel subordinado de exercer uma actividade auxiliar da indústria:
o verdadeiro motor do processo económico que decide autonomamente o que (e em que)
quantidades produzir, antecipando-se à procura e oferecendo um produto padronizado.
- A distribuição rapidamente começa a ganhar ascendente sobre a indústria, sobretudo em
virtude da circunstância de o produtor haver perdido o contacto directo com os consumidores,
cujas mobilidade e capacidade aquisitiva sofreram um considerável incremento a partir de
meados do séc. XX, diversificando-se, em simultâneo, as suas necessidades e preferências
aquisitivas.
- Vendo-se confrontada com um sector mercantil cada vez mais forte, especializado e
organizado, a indústria não tardou a aperceber-se do carácter decisivo para o seu próprio êxito
13
empresarial das actividades e funções que fazem o interface entre a produção e o consumo, e,
em especial, dos fluxos de informação que percorrem esse segmento de mercado.
- Procurando reganhar o (ou algum) controlo sobre o ciclo de comercialização do produto, mas
ao mesmo tempo ciente dos custos implicados pela montagem de infra-estruturas próprias, o
produtor opta por um novo método de organização do circuito de distribuição, assente na
celebração de contratos com os parceiros situados a jusante na cadeia de valor, que vinculam
estes últimos a prosseguir as políticas comerciais que aquele define.
Etapas de desenvolvimento económico:

1. Fase primitiva: produção para autoconsumo; não havia especialização nem intermediação.
2. Fase artesanal: há uma produção especializada mas não há intermediação. Ou seja, há
produção e venda direta aos consumidores.
3. Fase do capitalismo mercantil: nasce a intermediação que passa a ser o motor da economia
(fase dos Descobrimentos). Quem começa a dominar o processo económico são os
comerciantes: a burguesia começa a ganhar poder porque era comerciante.
4. Fase do capitalismo industrial: revolução industrial (produção em massa, desenvolvimento
dos transportes, indústria como motor da actividade económica:os industriais têm o poder do
processo económico). Os distribuidores são só colaboradores e auxiliares dos fabricantes.
Quando nasce verdadeiramente a atividade de distribuição (responsável por levar o produto
desde a produção industrial ao consumo), esta tem ainda um papel subordinante face ao
fabricante (ele é que decidia o que produzia, quanto produzia e com que características pelo
que o distribuidor apenas distribuía).
5. Fase pós-industrial: quem ganha o domínio da informação é o distribuidor: conhece os
produtos e sabe quais são as preferências e características da procura. Ou seja, quem passa
a dominar a informação é o distribuidor: é ele que tem a vantagem económica. Há uma
deslocação do cerne da actividade económica para a intermediação.
6. A nova economia: fase actual. Caracteriza-se pela desintermediação e reintermediação. Os
custos de intermediação deixam de ser essenciais uma vez que as tecnologias de informação
permitem ao produtor ter acesso direto ao consumidor. Há novas formas de intermediação e
uma reformulação dos canais de distribuição. Assim, há: empresas “brick only” (vendem em
espaços físicos, são cada vez menos: empresas de vestuário, automóveis etc); empresas
“pure click” (venda na internet: Amazon - intermediário digital); empresas “brick and
click” (vendem em espaços físicos e digital).
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Distribuição - o que é:
- O termo distribuição (ou a locução distribuição comercial) designa o complexo de operações,
materiais e jurídicas, que fazem com que os bens (produtos e serviços) alcancem o mercado do
consumo.
- Ele capta, portanto, uma fase da actividade económica – o segmento da cadeia de valor ou de
fornecimento (“supply chain”) que se encontra a jusante da actividade produtiva e a montante
do consumo –, constituindo o terceiro pilar de um tráfego económico desenvolvido.
- A utilização do termo “distribuição” em vez da designação tradicional “comércio” pretende
justamente dar conta deste alagamento de perspectiva, subsequente à identificação da
importância estratégica da actividade distributiva no âmbito da cadeia operacional, em
decorrência do aprofundamento das funções exercidas pelos distribuidores e dos fluxos que
ocorrem entre as diversas categorias de agentes que participam nesse segmento do mercado,
do reconhecimento das utilidades por eles geradas e do valor que agregam ao produto
industrial.
- Superam-se as categorias tradicionais de comerciantes totalmente independentes (grossistas e
retalhistas) e descobrem-se novas modalidades organizativas em que interagem múltiplos
agentes.
- A distribuição chega a representar 80% da atividade económica nas economias desenvolvidas.
Funções da intermediação (Kotler):

1. Simplificar as trocas;
2. Levar os bens do produtor ao consumidor (função essencial);
3. Suprir lacunas de tempo (disponibilização dos produtos no momento em que são necessários),
lugar (disponibilização dos produtos no local em que o consumidor precisa deles) e posse (o
intermediário estabelece acordos que facilitam a transferência da propriedade dos bens): se
não houver um distribuidor e eu quiser um bem, tenho de me dirigir ao fabricante e
encomendar o bem; tenho de ir a um local diferente daquele que estou próxima (fábricas) e
não tenho os bens à disposição no momento em que os pretendo consumir (que pode levar
muito tempo devido ao problema da ineficiência na gestão de stocks). Pelo contrário,
distribuidor tem o bem na sua posse e pode transmitir a propriedade no próprio momento.
4. Adequação do sortido de bens: aplica-se por exemplo ao distribuidor de produtos alimentares -
ele tem 20kg de arroz, 30kg de feijão etc. Há um sortido de bens adequado à procura.
5. Recolha de informações: é ele que tem informações sobre o consumidor.
6. Disseminar comunicações persuasivas de consumo: incentiva as pessoas a comprar.
7. Armazenamento e transporte dos produtos.
8. Financiamento.
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Vantagens da intermediação:
1. Permite a criação de canais de escoamento dos produtos com poupança de recursos
financeiros: o fabricante não tem de construir as suas infra-estruturas de distribuição;
2. Especialização dos agentes económicos;
3. Eficiência no escoamento dos produtos: provavelmente o distribuidor é mais eficiente porque
se especializa nisso.
4. Redução do número de contactos.
Canais de distribuição:
- A distribuição é actuada por um conjunto diversificado e articulado de agentes económicos
(fabricante, intermediários, consumidores), materializando-se através dos chamados canais de
distribuição.
- Traduz a ideia de cadeia de operadores que, conjugando as respectivas tarefas, cumprem
globalmente a missão de colocar os produtos e serviços à disposição de quem os demanda,
para satisfação das suas necessidades, colmatando as lacunas que intercedem entre os
mercados de produção e consumo.
- Canal de distribuição = canal de escoamento dos bens.
- Conjunto das organizações interdependentes envolvidas no processo de disponibilização de um
produto ou serviço para uso ou consumo.
- Os canais de distribuição são as vias de acesso ao mercado de que dispõem os fabricantes ou
produtores. Assim, é um ativo ou recurso fundamental para os produtores e prestadores de
serviços.
- Tem de haver uma seleção dos canais com base no produto em causa.
- As decisões sobre a selecção, estruturação e organização do canal de marketing têm
importância estratégica na presença e no sucesso global de uma empresa no mercado.
- Um fabricante ou produtor tem de decidir se recorre a um sistema de distribuição directa ou

indirecta:
1. Canal direto (distribuição direta): o próprio produtor vende ao consumidor final e por isso leva
a cabo a função distributiva pelos seus próprios meios, ie, através de estruturas que domina
(estabelecimentos comerciais que lhe pertençam; sucursais e filiais da sua empresa, etc). O
produtor dispensa intermediários que se interponham entre ele e os consumidores. O canal é
direto mesmo que haja vários auxiliares do fabricante (em funções de marketing, logística,
armazenagem etc). Em suma: é o produtor quem, através dos seus próprios órgãos próprios,
procede à transmissão da propriedade dos bens para o consumidor (venda directa). NOTA:
pode haver funções no canal directo que não estão integradas (ex: publicidade, transporte,
16
agentes, etc); o que importa é que há uma integração vertical descendente da função
distributiva.
2. Canal indireto (distribuição indireta): o produtor serve-se de intermediários em sentido estrito
e, por isso, ocorre uma verdadeira intermediação nas trocas (com assunção do
correspondente risco comercial) e uma externalização das actividades de distribuição, que
passam a ser conduzidas por entidades distintas do fornecedor. Em suma: quem vende ao
consumidor é o distribuidor. NOTA: um verdadeiro intermediário é quem compra para revender.
Logo, o agente é só intermediário no sentido de que medeia e promove negócios; mas não é
um verdadeiro intermediário porque não compra para revender.
- Critério de distinção: identidade do sujeito que procede à transmissão da propriedade dos bens
para o utilizador final. Ou seja, atende singelamente à natureza jurídica do interveniente no ato
que consuma o objectivo fulcral dos canais de marketing.
NOTA: O contrato de agência pode ser um canal direto ou indirecto. Há uma distribuição direta
quando quem promove os negócios é o agente mas quem vende é o principal (fornecedor/
produtor), ie, o agente actua em nome e representação do principal. O ato final de venda é que
nos permite dizer se é directa ou indirecta.
Canais integrados e não integrados:

1. Canal integrado: quando há uma internalização das funções. Pode ser vertical ou horizontal
e, caso seja vertical, pode ser ascendente (“forward integration”) ou descendente (“backward
integration”). Esta integração pressupõe a propriedade ou detenção dos meios dedicados ao
exercício dos fluxos que internalizam, daí aludir-se a uma integração pela propriedade
(“ownership integration”), pela participação societária (“corporate integration”) ou em termos de
“propriedade única” (“single ownership”).
2. Canal não integrado / desintegrado: há uma externalização; outsourcing; intermediação.
- A integração é uma questão de grau: há canais mais ou menos integrados; não há canais
totalmente integrados porque certas funções não podem ser integradas.
- Muitas vezes entende-se que ao decidir-se pela distribuição directa, a empresa opta pela
integração vertical descendente da função distributiva. Assim, tende a relacionar-se a
distribuição directa com a integração (internacionalização das funções distributivas) e a
indirecta com a desintegração (externalização das funções distributivas). Mas isso é uma
compreensão errada da realidade.
- É verdade que a distribuição directa pressupõe sempre uma integração pelo fornecedor de
actividades ou funções distributivas. A questão é que essa integração vertical descendente não
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tem de ser completa, ou seja, não tem de abranger todas as funções que se compreendem na
actividade económica denominada “distribuição”. Aliás, é muito raro que uma empresa opte pela
integração vertical completa: as empresas que vendem directamente recorrem, quase sempre,
a colaboradores externos para realizar algum ou alguns dos fluxos de distribuição. Assim, a
distribuição directa não exclui a possibilidade de recurso a intermediários comerciais, ou seja, a
externalização / outsourcing de algumas dessas funções distributivas. Exemplo: actividades
promocionais levadas a cabo por agentes comerciais. Assim, nesses casos, há apenas a
integração de parte das actividades inerentes à colocação dos produtos e serviços à disposição
do público.
- Simetricamente, a distribuição indirecta também não pressupõe sempre a externalização de
todas as funções inerentes à actividade distributiva. Também pode ocorrer uma parcial
concentração de algumas dessas funções.
- Em suma: a integração tanto pode ocorrer na distribuição directa como indirecta.
Canais independentes e organizados:

1. Canal independente: formado por agentes totalmente independentes que não assumem
qualquer compromisso ou vinculações estáveis entre si.
2. Canal organizado: horizontal ou vertical. Quando vertical, pode ainda ser:
• Corporativo: caso extremo da integração vertical, exibindo o grau máximo de controlo, exercido
pelo empresário único que detém a infraestrutura distributiva.
• Administrado: a coordenação verifica-se de forma espontânea, sob a liderança de um dos
membros do canal e não com base em relações de propriedade ou em vinculações contratuais.
• Contratual: a coordenação decorre da celebração de acordos entre os membros do canal
(geralmente, situados em níveis diferenciados), os quais assumem vinculações diversas que
convergem no sentido de subordinar a sua actuação aos desígnios de um deles (em regra, o
produtor ou fornecedor). É o que acontece nos contratos de distribuição. Por contraposição à
integração formal (fundada na propriedade singular ou na participação societária), diz-se
frequentemente que nesta modalidade organizativa ocorre uma situação de quase-integração
vertical. O que se verifica é uma emulação das situações de autêntica integração do aparelho
distributivo, mediante o estabelecimento de restrições convencionais à autonomia de gestão
das empresas situadas a jusante (uma semi-integração, portanto).
- Critério: tem em conta o modo como se relacionam, entre si, os membros do canal de
distribuição e os mecanismos de controlo ou de coordenação que se desenvolvem no seu seio.
Canais curtos, semi-curtos e longos:

- Critério: número de membros que o integram / profundidade do canal.
- O canal directo será, por sua natureza, geralmente, um canal curto.
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Distribuição intensiva, selectiva e exclusiva:
- A estratégia de cobertura do mercado (ie, determinar quantos membros deve haver num
determinado novel do canal de marketing) origina a diferenciação entre:
1. Distribuição intensiva: distribuição universal e implica a abertura do maior número possível
de pontos de venda do produto ou disponibilização do serviço privilegiando, dessa forma, a
facilidade de acesso aos mesmos por parte do consumidor.
2. Distribuição selectiva: encontra-se no meio caminho entre as outras duas, mostrando-se
susceptível de gradações muito diversas.
3. Distribuição exclusiva: reflecte uma política de compressão máxima da oferta, criando
monopólios de venda em áreas territoriais delimitadas.
- A decisão a adoptar a este respeito depende da natureza e características do produto; nível de
procura e estratégia da marca.
Notas complementares:
- As taxonomias anteriormente expostas correspondem a simplificações analíticas que se obtêm
a partir da observação da casuística dos circuitos de distribuição. Não podemos perder de vista
a complexidade das configurações concretas dos canais de distribuição com que nos
deparamos na vida real bem como a variabilidade do tipo e grau de integração que os mesmos
exibem. Além disso, os fornecedores adoptam, frequentemente, estratégias híbridas,
conjugando, em simultâneo, diferentes esquemas organizativos para a distribuição dos seus
produtos e serviços (“dual distribution”).
- As classificações anteriores partem, geralmente, do princípio de que a iniciativa da organização
dos canais de distribuição pertence aos produtores ou fornecedores de serviços. Mas nem
sempre as coisas se passam desse modo, existindo variados exemplos de redes de distribuição
promovidas e organizadas pelos próprios distribuidores (cadeias voluntárias, agrupamentos de
compras, centrais de compras, etc.), geralmente ligadas à “grande distribuição”.
Sede
Distribuição Sucursais
Directa Filiais
Auxiliares comerciais Empregados
não-autónomos Comissionistas
Caixeiros
Grossistas
Simples Retalhistas Mediadores
Auxiliares comerciais Comissários
autónomos
Distribuição
Indirecta
Distribuidores autorizados
Integrada Distribuidores seleccionados
(Agentes comerciais)
Concessionários
Franquiados 19
Contratos de distribuição:
Direito Comparado:
- Constitui evidência que, no âmbito dos canais de distribuição, o relacionamento entre os seus
membros e o exercício das respectivas funções implicam a celebração de uma vasta gama de
negócios jurídicos, típicos e atípicos, desde puros contratos de compra e venda, de locação, de
trabalho e de prestação de serviços, a negócios mais específicos ou mais complexos, como
sejam os contratos de licença de marca, de publicidade, de fornecimento, de comissão, de
agência, de concessão e de franquia.
- Conceito amplo de contratos de distribuição (França): todos os negócios jurídicos (típicos e
atípicos) que, habitualmente, se concluem nas fases de estruturação e funcionamento dos
circuitos de distribuição. Crítica: a palavra “distribuição” é usada no sentido de “comércio”.
Trata-se de uma noção puramente descritiva, que cobriria praticamente todos os contratos que,
no tráfico mercantil, podem ser usados com fins de distribuição, sem que exista qualquer outro
fio condutor entre eles e sem que, por isso, apresentem uniformidade do ponto de vista jurídico,
nem convoquem uma disciplina minimamente coerente (exemplo: contrato de transporte,
compra para revenda, etc) - confundem contratos de distribuição com contratos com fins de
distribuição. A utilidade de delimitar o conceito com esta amplitude é nula pois o regime jurídico
desta panóplia de contratos não é o mesmo; são muito diferenciados. Ou seja, é um conceito
muito amplo que engloba muitos contratos sem uniformidade do ponto de vista jurídico.
- Conceito restrito de contratos de distribuição (Itália): negócios celebrados entre os fornecedores
e os intermediários independentes que assumem o risco conexo com a função distributiva e
que, precisamente através de estipulações negociais, se obrigam a prosseguir a política
comercial definida pelos primeiros, integrando-se no respectivo aparelho comercial.
- A concepção restrita é defendida em Itália por Roberto Parlodesi. Defende o autor que estes
são: “contratos-quadro por força dos quais um operador económico assume, em troca da
contrapartida consistente nas oportunidades de ganho advenientes da comercialização das
mercadorias objecto do contrato, a obrigação de promover a revenda dos produtos fornecidos
pela contraparte; obrigação cujo cumprimento postula a estipulação de contratos singulares
relativos à aquisição, em condições pré-determinadas, dos produtos a revender”. Utiliza o
conceito de intermediário em sentido estrito (aquele que compra para revender). Para a
doutrina Italiana, estes contratos são técnicas ou instrumentos jurídicos que servem de suporte
à distribuição indirecta integrada. Com efeito, os contratos de distribuição são: o contrato de
concessão comercial; o contrato de franquia (ao menos em algumas das suas modalidades) e
fórmulas mais difusas e compósitas, tais como a revenda ou distribuição autorizada e a
distribuição selectiva, cujas designações reflectem as múltiplas gradações que a intensidade da
coordenação entre agentes económicos independentes pode revestir. Assim, o autor recorta os
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contratos de distribuição de uma categoria mais ampla de negócios (os contratos em matéria de
distribuição) que inclui todos os contratos que, concluídos entre operadores formalmente
independentes, ligam os vários estádios de comercialização de um produto (abarcando,
portanto, não apenas os anteriormente referidos, mas outras modalidades negociais, como a
comissão mercantil e a agência comercial).
- Conceito intermédio de contratos de distribuição (Alemanha e, depois, Portugal): conjunto de
negócios que se reconduzem à distribuição “externa integrada” e que apresentam determinadas
características que os aproximam do contrato de agência: todos eles são contratos duradouros,
celebrados entre operadores formalmente autónomos mas substancialmente “integrados”, pelos
quais um deles (o distribuidor) assume a obrigação essencial de promover a comercialização
dos produtos da contraparte (o fabricante ou fornecedor), aceitando uma série de vinculações
que restringem a sua autonomia empresarial e manifestam a sua subordinação (mais ou menos
enérgica) aos interesses do fornecedor (contratos de gestão de interesses alheios). Abrange,
fundamentalmente, os contratos de: agência, concessão e franquia; distribuição autorizada,
selectiva e, até, de fornecimento. Crítica: é uma concepção redutora dos negócios de
distribuição e reflecte um carácter forçado da aplicação analógica com intuito de protecção.
Razões históricas da concepção restrita (Italiana) e intermédia (Alemã):

- A legislação alemã foi a primeira a conferir um status normativo ao contrato de agência. Assim,
o agente passou a ser considerado o mais importante tipo de distribuidor independente e o
contrato de agência serviu de paradigma para as restantes conformações jurídicas que se
encontravam na base do estabelecimento de relações duradouras com empresários da
distribuição.
- Em Itália: a construção do regime da concessão a partir do regime do contrato de fornecimento.
O contrato de fornecimento tem, de um lado, uma obrigação de execução continuada
(fornecedor) e, do outro lado, a obrigação de pagar o que for fornecido. O fornecedor obriga-se
a fornecer as quantidades de produto que o fornecido necessita e o fornecido obriga-se a
comprar essas quantidades. Este contrato é entre nós socialmente típico e é mais do que um
contrato de compra para revenda. Em Itália é um contrato típico. No Direito Italiano, a certa
altura, passou a haver o contrato de fornecimento exclusivo: o fornecedor obrigava-se a
fornecer exclusivamente uma determinada empresa e essa empresa era obrigada a revender o
que adquiria (no contrato de fornecimento típico, não há essa obrigação; pode ser para
consumo próprio). Conclusão: quando aparece o contrato de concessão comercial, o regime
que lhe aplicam é o do contrato de fornecimento pois entende-se que o contrato de concessão
comercial é no fundo um contrato de fornecimento com características especiais.
21
Razões dogmáticas da concepção restrita (Italiana) e intermédia (Alemã):
- As preocupações protectivas do direito alemão: a construção do regime dos contratos de
distribuição a partir da aplicação analógica da disciplina do contrato de agência.
- A perspectiva italiana (R. Pardolesi): preocupação de isolar um acervo de negócios fortemente
homogéneo, que patenteiam exactamente as mesmas características e que divergem apenas
quanto à intensidade dos traços individualizadores que partilham; sendo essa a circunstância
que consente um processo unitário de qualificação e uma mais completa harmonização dos seu
tratamento jurídico.
Direito Português:
- Entre nós, predomina a concepção Alemã.
- Os contratos de distribuição são as modalidades “típicas” que a doutrina foi paulatinamente
isolando e identificando sob as designações tradicionais de contrato de agência, concessão
comercial e franquia.
- A categoria tem, reconhecidamente, um carácter aberto, existindo um continuum de formas
negociais que, consoante a perspectiva, ora se aproximam, ora se afastam daquele conjunto
nuclear, e que, na praxis negocial recebem as mais variadas designações: tipicidade social.
- O contrato de distribuição autorizada, exclusiva e selectiva não são contratos de distribuição.
São antes modalidades de organização da distribuição, cuja demarcação se mostra
juridicamente relevante mas que não dão origem a espécies diferenciadas de contratos de
distribuição. Por exemplo, um contrato de concessão é geralmente celebrado com empresários
seleccionados em função de critérios qualitativos e, como tal, corresponderá quase sempre a
uma hipótese de distribuição selectiva; mas poderá igualmente inserir-se na distribuição
exclusiva quando ele imponha ao fabricante a obrigação de fornecer os produtos contratuais a
um único distribuidor, para revenda em determinado território ou a determinado grupo
delimitado de clientes.
- A integração enquanto característica tipológica: para a doutrina dominante, ela constitui a
característica que permite identificar os autênticos e verdadeiros contratos de distribuição. Mas
há que ter em conta que este conceito está longe de possuir um sentido unívoco. Assim,
podemos entender que o termo “integração” tem:
1. Dimensão externa: ligada à imagem com que a empresa de distribuição se apresenta no
mercado. Traduz a ideia de pertença, aos olhos de terceiros, a uma organização de vendas ou
de inserção numa rede de distribuição, manifestada por elementos externamente observáveis
que indiciam o estabelecimento de uma relação privilegiada entre os contraentes, mormente
utilização de marcas ou denominações pertencentes ao fornecedor
2. Dimensão interna: vertente voltada para a relação interna entre o fornecedor e o distribuidor,
atinente ao modo como eles se relacionam entre si. Traduz-se na ideia de subordinação
22
operativa do distribuidor à política comercial definida pela contraparte, e, correlativamente, de
um certo controlo exercido sobre a sua empresa e a respectiva actividade. Deste ponto de
vista, a integração implica que o distribuidor, por contrato: 1. assuma, directa ou
indirectamente, um dever de promoção da comercialização dos produtos (ou serviços) que
dele são objecto (ou seja, que o negócio concretamente celebrado lhe imponha a obrigação de
incentivar a venda ou revenda de tais produtos); e 2. que se vincule a orientar a actividade da
sua empresa de acordo com as directrizes que, a esse respeito, lhe sejam transmitidas pelo
fornecedor, sujeitando-se a restrições à sua autonomia empresarial e à fiscalização do
cumprimento das orientações que o fornecedor repute necessárias à satisfação dos seus
interesses económicos.
- A doutrina dominante refere-se à dimensão interna da integração quando refere este elemento
como referente tipológico da qualificação dos verdadeiros contratos de distribuição.
- Contudo, a integração é susceptível de se manifestar com uma intensidade muito variável pelo
que a sua comprovação é sempre casuística.
- Afigura-se, em todo o caso, que só podem ser qualificados como contratos de distribuição em
sentido estrito aqueles negócios que revelarem um certo grau de integração entre as partes,
quer na perspectiva externa, quer, principalmente, na interna. Contudo, esse grau não é fácil de
determinar. Mas parece certo que não basta que o distribuidor seja inserido na rede de
comercialização dos produtos do fornecedor e que assuma meras vinculações relativas ao
modo como deve apresentá-los para venda. Tem de se verificar uma especial ligação de
interesses entre as partes, devendo o distribuidor assumir obrigações que vão além das que,
em regra, derivam de uma compra e venda ou contrato de fornecimento (exemplo: dever de
fazer publicidade à marca e produtos; de prestar assistência pré e pós venda; de observar
correctamente o mercado de forma a poder transmitir aos clientes informações relevantes sobre
a colocação dos seus produtos, etc). Ou seja, tem de haver um empenho na oferta dos
produtos / serviços por parte do distribuidor. Por outro lado, o fornecedor tem de ter o direito a
emitir instruções e directrizes sobre o modo como pretende atingir os seus objectivos
comerciais. Em suma: tanto pode haver uma cooperação empresarial com fins de distribuição
com um grau mínimo ou total de integração; tudo depende do caso concreto.
Caracterização jurídica dos contratos de distribuição:

1. Contratos duradouros;
2. Contratos relacionais e categorias aparentadas: contratos incompletos, de status, simbióticos,
de rede;
3. Contratos-quadro;
4. Contratos de adesão;
5. Contratos de cooperação;
23
6. Contratos de confiança;
7. Contratos de dependência;
8. Contratos bilaterais e onerosos.
1. Contratos duradouros:
- Só merecem ser qualificados como contratos de distribuição os que derem origem a uma
relação estável entre as partes (ver artigo 1º/1 da Lei do Contrato de Agência).
- Contratos duradouros são os que criam uma relação duradoura entre as partes (obrigacional,
ou de outro tipo).
- Para efeitos da classificação, o que releva são os deveres principais de prestação que
geralmente permitem a individualização do tipo contratual a que o mesmo se reconduz: o
contrato é duradouro se as obrigações fundamentais que recaem sobre um ou ambos os
contraentes forem qualificáveis como duradouras. A obrigação que dos contraentes resulta tem
de ser duradoura para que se possa tratar de um contrato de distribuição.
- A categoria das obrigações duradouras recorta-se dentro de um amplo espectro de
possibilidades de influência do factor tempo sobre os vínculos obrigacionais.
- O que singulariza as relações obrigacionais duradouras em sentido estrito é a circunstância de,
nelas, o tempo assumir uma função essencial, a que o direito reconhece uma específica
relevância jurídica: a duração, a persistência temporal da obrigação é decisiva para a
conformação global da prestação, na medida em que o seu objecto é exclusivamente
determinável ou quantificável em função do período de tempo em que deva ser realizada.
- Não basta, por conseguinte, que a obrigação se protele no tempo para merecer tal epíteto: a
duração, só por si, não constitui critério de individualização das relações obrigacionais
duradouras (até porque quase todos os vínculos obrigacionais implicam a existência de um
lapso temporal, ainda que mínimo, entre o momento em que nascem e o momento em que se
extinguem).
- Durabilidade não se confunde com a ilimitação temporal do vínculo, nem implica que os
contratos duradouros tenham de ter uma vigência temporal dilatada. As obrigações duradouras
vão dirigidas à satisfação de necessidades permanentes ou continuadas do credor. Ou seja,
para ser uma relação duradoura, o importante não é que ela dure: o que importa é a
circunstância de o conteúdo da obrigação só poder ser determinado em função do factor tempo.
Uma coisa é celebrar um contrato de compra e venda pontual e pagar em 3 anos (é uma
prestação diferida) - sabemos quando vamos pagar e quanto vamos pagar. Nas obrigações
duradouras, nunca se sabe quando o contrato vai durar. As obrigações duradouras (e os
contratos que as originam) têm, à partida, vocação para perdurar indefinidamente, não sendo
“criadas em vista da sua extinção, mas em vista da sua duração, da sua existência no
24
tempo” (C. Mota Pinto). Exemplo: contrato de trabalho, contrato de arrendamento, contrato de
fornecimento, etc.
- O cumprimento da obrigação duradoura traduz-se numa actividade contínua ou repetida do
devedor – circunstância que permite distinguir duas modalidades básicas dentro daquela
categoria geral: 1. as obrigações de execução continuada; 2. as obrigações de execução
reiterada ou repetida (seja ela periódica ou não).
- Uma dimensão típica das relações duradouras é a complexa relação de tensão que nelas se
verifica entre a estabilidade e a flexibilidade da vinculação. Ou seja, as obrigações duradouras
originam um conflito permanente entre: por um lado, os interesses na continuidade e
intangibilidade do conteúdo da relação contratual; e, por outro lado, o interesse na sua
adaptação às circunstâncias mutáveis da vida (que afectem o equilíbrio económico original das
prestações) e o interesse na libertação do vínculo. Além disso, as relações duradouras
implicam, no seu desenvolvimento, uma acrescida boa fé e confiança recíproca entre os
intervenientes, aos quais se impõem deveres de intensificada cooperação, lealdade e
informação.
- É precisamente da triangulação de interesses característica das relações duradouras, que tem
os seus pólos na estabilidade, flexibilidade e confiança, que derivam os múltiplos problemas de
regulamentação a que elas dão origem e as dificuldades com que se defronta a sua resolução,
dada a ambivalência valorativa que impregna os critérios de decisão.
- De entre os aspectos que simbolizam o regime dos contratos duradouros, o que mais suscitou a
atenção da doutrina foi a originalidade do seu modo de cessação: a cessação terá de ser
determinada por razões diversas do cumprimento, dado que, ao invés do que acontece com as
obrigações instantâneas, a actividade solutória singular (o acto de cumprimento) não tem aqui
eficácia extintiva (da relação obrigacional no seu todo, entenda-se). Isto é assim porque, como
antes se observou, as obrigações duradouras não contêm em si a medida da sua duração,
visando a satisfação de interesses e necessidades permanentes, podendo perdurar
indefinidamente. A extinção do contrato terá, então, de ser heteronomamente determinada por
causas que, ou se filiam (directa ou indirectamente) na vontade das partes (a fixação voluntária
de um termo; uma declaração a tanto dirigida), ou, na perspectiva da ordem jurídica objectiva,
inviabilizam a respectiva prossecução. Surgem-nos, assim, mecanismos próprios de cessação
das relações duradouras: a denúncia e a resolução por justa causa. Sendo ainda de
acrescentar que tais mecanismos operam geralmente sem retroactividade, dado esta se revelar
geralmente inviável ou inútil, ou não corresponder aos próprios interesses dos envolvidos.
2. Contratos relacionais:
- Os contratos de distribuição são “contratos relacionais” (melhor, “contratos com forte pendor
relacional”): as espécies negociais que usualmente se incluem naquela categoria satisfazem o
25
perfil deste “modelo de contratação”, apartando-se nitidamente do paradigma contraposto: o
dos contratos pontuais, isolados ou descontínuos (“discrete contracts”).
- A teoria dos contratos relacionais (Ian Macneil e Stewart Macaulay):

- Insere-se no movimento de reacção contra a concepção rigidamente formal que do contrato
tinham, tanto a teoria jurídica dominante (o denominado “direito contratual clássico”) como a
economia neoclássica.
- A perspectiva relacional apresenta-se multidisciplinar e pluridimensional, com uma forte
componente antropológica, sociológica e de análise comportamental. Ou seja, conjuga o direito,
economia, sociologia e teoria comportamental.
- De acordo com o direito contratual clássico, o contrato era exclusivamente centrado num
acordo de vontades, que se pretendia fechado e completo, implicando, por isso, uma
planificação precisa do comportamento das partes e uma antecipação ou “presenciação” de
todos os possíveis eventos futuros que no mesmo pudessem influir: o modelo do consenso
(paradigma liberal do contrato). Tratava-se de um modelo abstracto e de aplicação geral, que
assentava na troca singular entre sujeitos abstractos e com poder negocial sensivelmente
idêntico, tendencialmente estática e isolada, quer do contexto social circundante, quer da
interferência de terceiros. Acresce que todas as obrigações se reconduziam, directa ou
indirectamente, à vontade dos contraentes: “sharp in by clear agreement; sharp out by clear
performance.
- Teoria relacional: parte de conceitos originais de contrato (instrumento de cooperação social
que se traduz em relações entre pessoas que fizeram uma troca, que a estão a fazer ou que
esperam no futuro vir a fazê-la) e de transacção (qualquer evento que possa ser visto
separadamente dos eventos que o precedem e sucedem). E procura identificar os
comportamentos contratuais básicos e as normas sociais que deles emanam e que permitem
suportar a contratação. Defende-se que as trocas ocorrem sempre num encadeamento de
interacções múltiplas (“total relationship”) e as relações sociais circundantes são relevantes
para a compreensão do contrato (“social relations matter”). Devidamente contextualizado, o
contrato traduz-se num compromisso para cooperar, baseado na confiança mútua, na
solidariedade e na reciprocidade de benefícios, advindo as obrigações dos contraentes, não
apenas do seu texto, mas também das normas inerentes às relações sociais que entre eles se
estabelecem. Ian Macneil: os contratos são celebrados no contexto de relações sociais: os
contraentes interagem, pois, na grande maioria dos casos como “social human beings”,
inseridos num ambiente contínuo e dinâmico de relações pessoais, e não como entes isolados,
estranhos entre si, não partilhando experiências e expectativas comuns. No entanto, a referida
dimensão não se apresenta idêntica em todos os contratos, sendo possível ordená-los segundo
um eixo que tem num dos pólos o “contrato isolado”, “singular” ou “descontínuo” (“discrete
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contract”) e no pólo oposto a figura do «contrato relacional» (“relational contract”): o contrato
celebrado num «contexto relacional», num quadro, mais vasto, de interacção entre os
contraentes.
• Características básicas dos contratos descontínuos ou transaccionais:

1. Curta duração;
2. Implicam uma limitada interação pessoal entre os contraentes;
3. Viabilizam um planeamento especificado do seu objecto e uma clara repartição das perdas e
ganhos.
• Características básicas dos contratos relacionais:

1. Duração significativa (que torna impossível uma completa presenciação do futuro e a inteira
especificação do conteúdo contratual);
2. Relações pessoais estreitas entre os participantes (cuja identidade é, por isso, relevante),
envolvendo frequentemente a intervenção de terceiros;
3. Visam uma partilha de ónus e benefícios que exigem um comportamento cooperativo futuro,
baseado na confiança mútua, na flexibilidade, na interdependência, na solidariedade e na
reciprocidade dos benefícios.
Apreciação crítica:
- Esta doutrina é mais descritiva, sociológica e antropológica do que prescrita: a preocupação
fundamental foi a de explicitar os comportamentos contratuais básicos e as normas sociais que
os suportam, mais do que constituir um corpo de regras jurídicas aplicáveis a estes contratos.
- Desenvolveu-se em múltiplas direcções: 1. Teoria fundacional (Macneil); 2. Law and Economics
(contrato incompleto); 3. Law and Sociology (comunitaristas).
- Limitada influencia sobre a lei e jurisprudência.
- Relativa inutilidade em face do desenvolvimento da doutrina europeia, nomeadamente, quanto
à especificidade dos contratos duradouros e à doutrina da boa fé.
EM SUMA:
- Contratos relacionais: tem a ver com a ideia de que há contratos em que interessa mais a
relação do que o contrato jurídico. O que é a relação das partes pode não ser só o que está no
contrato.
3. Contratos incompletos:
- Os contratos de distribuição são, paradigmaticamente, incompletos: não especificam
exaustivamente a conduta exigível às partes em todos os concebíveis estádios de evolução
futura.
27
- E isto deve-se a múltiplas razões:
1. Simples inadvertência;
2. Vontade deliberada das partes / estratégia negocial (contratação aberta);
3. Incapacidade de o ser humano antecipar completamente as possíveis contingências futuras;
4. Custos de redacção de um contrato completo: ou seja, mesmo que as partes pudessem prever
todas essas circunstâncias, seria demasiado oneroso descrevê-las e regulá-las no contrato;
5. Limitações inerentes à linguagem, que impedem os estipulantes de se expressar sem
ambiguidades;
6. Assimetrias informativas existentes entre os contraentes;
7. Dificuldade ou impossibilidade de verificação por terceiros (por exemplo, os tribunais) de
variáveis ou contingências que podem afectar a execução contratual.
- Os contratos incompletos geram complexos problemas de execução: são propensos ao
oportunismo e revela-se, frequentemente, necessário proceder à integração ou
complementação do seu texto.
- Com efeito, a teoria dos contratos incompletos é uma variante da TEC que estuda os
mecanismos de interpretação e integração (ou, mais amplamente, de gestão) do contrato e do
papel reservado à lei (nomeadamente, às “default rules”), às partes e a terceiros (maxime, aos
tribunais) no preenchimento das lacunas (“fill the gaps”), voluntárias ou involuntárias, que o
contrato possa exibir.
- Mas quem é que decide se o contrato tem lacunas e como as integrar? Deve ser o fornecedor
porque é o que tem mais a perder, nomeadamente em termos reputacionais, pois é quem tem
menos incentivos para ter comportamentos oportunistas.
Doutrina dos “contratos simbióticos” (E. Shanze):

- Por directa influência da teoria relacional dos contratos, desenvolveram-se orientações,
nomeadamente a dos contratos simbióticos.
- E. Shanze: defende que está a emergir uma terceira ordem estrutural, entre o direito contratual
clássico e a organização societária. Entende que o que permite sustentar esta afirmação é o
desenvolvimento, no seio de alguns vínculos duradouros, de uma relação simbiótica entre
agentes económicos independentes, ou seja, uma relação de cooperação inerentemente
assimétrica, sendo o contrato desejado como desigual. Assim, vem dizer que a contratação
simbiótica constitui um modo híbrido de organização, alternativo à integração vertical, que
consiste numa mistura típica de coordenação e subordinação que é ilustrada pelos contratos de
franquia de empresa.
- As suas notas características são: a duração; a especial intensidade do comprometimento das
partes e a assimetria inerente à relação jurídica.
28
- Sendo as dissimetrias mutuamente acordadas e pretendidas (pelos benefícios económicos que
do contrato advêm para a parte subordinada), deverá a assimetria estrutural da relação deve
ser respeitada, desde que não coloque em cada os direitos básicos ou fundamentais do
contraente subordinado.
- Defende que estes contratos só funcionam se forem contratos de adesão: são parametrizados e
estão contratualizados para todos, logo não podem ficar sujeitos ao regime das CCG. Só
devem ficar sujeitos aos princípios da justiça contratual básica.
Doutrina do “contrato de status” (C. Joerges):

- Parte da contraposição económica entre o mercado e a hierarquia, fazendo-lhe corresponder o
binómio “contrato/status”.
- Segundo Joerges, o contrato de franquia é geralmente encarado pela doutrina e jurisprudência
alemãs como um contrato gerador de um status. Isto porque na sua configuração prototípica
(franchising subordinativo), a relação de franquia, tendo embora origem num contrato, vai muito
para além da simples troca pontual de prestações; apresenta-se como uma ordenação
hierárquica que se aproxima das relações organizativas ou associativas, caracterizando-se pela
assimetria de poderes das partes na conformação do seu conteúdo, visto que este, não
podendo ser completamente especificado ex ante, fica sujeito a um amplo poder unilateral de
determinação ulterior das prestações que cabe ao franqueador.
- Em suma: Joerges defende que há contratos que criam um status (exemplo: contrato de
trabalho; franquia subordinativa). A jurisprudência alemã defende que o franqueado adquire um
status quando integra a organização do franqueador.
Doutrina do “contrato de rede (Teubner):

- A franquia é forma híbrida de organização da actividade económica (dicotomia entre o mercado/
contrato e a hierarquia/empresa): constitui-se rede empresarial de base contratual que reclama
regime jurídico adaptado à sua natureza de “híbrido”, para lidar com riscos que produzem sobre
terceiros (efeitos externos) e membros da rede (efeitos internos) e com a distribuição da
responsabilidade entre estes.
- Concepção actual de Teubner: as redes contratuais como uniões de contratos.
Economia dos contratos de distribuição:

- Os contratos de distribuição são contratos duradouros, complexos, incompletos e com forte
pendor relacional, celebrados num contexto de assimetria informativa entre os contraentes,
procedendo a uma distribuição desequilibrada de poderes e deveres e implicando,
frequentemente, a realização de investimentos específicos significativos.
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- São um instrumento de harmonização ou alinhamento de interesses conflituantes. A sua
configuração estratégica denuncia a existência de tensões latentes ao nível da coordenação
dos interesses das partes e revela a importância da implementação de mecanismos de índole
motivacional.
- São uma estrutura híbrida de organização e governo das transacções económicas.
- Objecto de estudo: o “franchising” em sentido lato. Este conceito recobre diversas

modalidades jurídicas de contratos de distribuição, nomeadamente, a franquia propriamente
dita, o contrato de concessão comercial e até formas negociais mais rudimentares, como a
simples distribuição autorizada.
Questão fundamental do estudo:

1. Porque é que os produtores recorrem a esta modalidade negocial e porque é que ela teve e
continua a ter tanto êxito?
- Mais concretamente, quais são as motivações económicas que levam os produtores a
privilegiar o recurso à distribuição indirecta integrada por comparação com as outras
alternativas que se lhes oferecem?
- Os 2 argumentos mais populares para a existência de contratos de distribuição são:

1. A escassez do capital financeiro: eles servem de instrumento para que empresários com
recursos limitados obtenham o capital de que necessitam (através de investimentos alheios e
do aumento das suas receitas) para se expandirem ou lograrem fazê-lo de forma mais rápida.
2. A extroversão ao risco: tais arranjos negociais seriam um modo de produtores avessos ao
risco irradiarem para terceiros uma parte do risco envolvido no desenvolvimento das suas
redes.
Crítica aos argumentos:

1. Escassez do capital financeiro:
- Não faz uma análise das alternativas de financiamento, como por exemplo, o recurso a crédito
nas suas mais variadas formas.
- Não tem comprovação empírica.
- Se se entendesse que a integração vertical seria a estrutura de governo preferida pelos
fornecedores, os quais só recorrem à distribuição indirecta pela carência de meios financeiros,
o recurso à distribuição indirecta (franchising) constituiria uma fase transitório no
desenvolvimento das cadeias de distribuição, as quais tenderiam para a integração vertical à
medida que fossem adquirindo maturidade. Ou seja, o franchising constituiria fase transitória,
conduzindo a prazo à integração vertical das redes mais maduras
30
2. Extroversão ao risco:
- Não tem comprovação empírica.
- O papel do risco é mais complexo do que isso.
- Pressupõe que o fornecedor é mais avesso ao risco que o distribuidor.
- Assim, a explicação mais plausível passa por uma combinação de factores, endógenos e
exógenos, que conduzem a que, quando confrontados com outras alternativas, os contratos de
distribuição (nomeadamente, os contratos de franquia e de concessão) sejam aquela que se
apresenta mais vantajosa em termos de custos e de proveitos, bem como de resolução de
problemas de monitorização, de partilha de risco e de assimetria informativa.
- Todavia, para se lograr a consecução desses objectivos, torna-se necessário que o desenho de
tais contratos estabeleça os incentivos e os mecanismos sancionatórios adequados.
- Do ponto de vista económico, o facto crucial que subjaz aos contratos de distribuição é o facto
de os interesses dos dois contraentes nem sempre se encontrarem perfeitamente alinhados,
ocorrendo, por isso, um problema de inconsistência ou incompatibilidade de incentivos entre o
fornecedor e o distribuidor (“two-sided moral hazard”). Na realidade, embora ambos tenham a
ganhar se adoptarem uma postura leal e empenhada na colaboração, existem diversos factores
que introduzem fortes resistências à espontânea obtenção desse desiderato.
- Atente-se, antes de mais, na circunstância de o produtor e o distribuidor serem agentes
económicos independentes e com objectivos imediatos divergentes: cada um deles um está
interessado em maximizar a capacidade lucrativa da sua empresa e, portanto, em controlar os
respectivos custos e em incrementar os preços que pratica.
- Ora, essa circunstância, aliada ao facto de o produtor e a rede de distribuidores actuarem sob
uma marca comum (que pertence ao produtor) estimula, só por si, a probabilidade de o
distribuidor não fornecer o nível de colaboração desejado pelo produtor, ou o que seria
desejável tendo em conta o interesse conjunto dos membros da rede. Pois, enquanto o
distribuidor se aproveita da marca do fornecedor apenas na medida em que ela lhe permite
aumentar os lucros do seu próprio estabelecimento, o fornecedor beneficia dos acréscimos de
vendas induzidos pela marca em todos os pontos de venda que integram a rede. Ou seja, ao
passo que o distribuidor está primariamente interessado na capacidade lucrativa do seu
estabelecimento, ao fornecedor interessa-lhe antes a capacidade global de toda a rede, dado
ser por intermédio dela que potencia os seus próprios proveitos.
- Assim, constituem incentivos do distribuidor:

1. O subinvestimento na qualidade dos bens e serviços que oferece: uma vez que, por um lado,
não capta a totalidade dos benefícios proporcionados pelo aumento dessa qualidade (os quais
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são repartidos com o fornecedor e com os restantes distribuidores) e, por outro lado, também
não suporta a totalidade das consequências da respectiva redução (as quais são, igualmente,
partilhadas por todos os membros da rede, pois a eventual punição dos consumidores será
infligida a todos eles e não apenas ao que prevaricou).
2. Deixar-se “ir à boleia” da força atractiva da marca (“free ride”), visto que esta continuará a
seduzir a clientela (pelo menos durante algum tempo) e ele beneficiará por inteiro da redução
de custos que, afinal, é feita à custa do fornecedor, dos restantes distribuidores e até dos
consumidores.
3. Incremento dos preços que pratica, fixando-o acima do patamar que maximiza os proveitos do
fornecedor e dos outros pontos da rede.
4. Privilegiar os factores que favoreçam a atracção da clientela local, mesmo que isso represente
um prejuízo para a homogeneidade e a imagem global, erodindo o valor dos sinais distintivos
que identificam o conjunto.
- A adopção destes comportamentos implica a produção de externalidades negativas, sejam elas
verticais (na medida em que depreciam o valor de um bem intangível do fornecedor: a marca)
ou horizontais (pois conduzem a uma redução dos lucros de todos os membros da rede, em
resultado da diminuição da reputação da marca).
- E este problema tenderá a agravar-se quando se verifique uma diferenciação no leque de
serviços prestados pelos diferentes intervenientes da cadeia, ie, quando se verifique a
existência de distribuidores que prestam a totalidade dos serviços e de outros que apenas
ofereçam alguns deles, o que faz com que estes últimos possuam uma estrutura de custos mais
ligeira, que lhes permite atrair a clientela mediante a redução do preço, aproveitando-se
indirectamente dos serviços que os outros proporcionam ao cliente (exemplo: um
concessionário de automóveis que venda por catálogo ou online, não dispondo de instalações
físicas, o que lhe permite ter preços mais baixos decorrente da maior contenção de custos,
beneficiará dos serviços prestados pelos concessionários que tenham salões de exposição,
sendo que os clientes comprarão depois a esse concessionário devido ao baixo preço).
- E tende também a agravar-se quando os distribuidores disponham de algum poder
relativamente à fixação dos preços de revenda (problema do “monopólio sucessivo” ou “dupla
marginalização”), nomeadamente devido ao facto de o fornecedor lhes garantir um território
exclusivo.
- Naturalmente, o fornecedor defronta-se também com incentivos contraditórios, tais como:

1. Efectuar esforços subóptimos para manter o prestígio da sua marca, dado que também não
capta a totalidade dos benefícios desse investimento (que são partilhados com os
distribuidores). Contudo, o fornecedor sofrerá directamente as consequências dessa sua
atitude, a qual, em derradeira análise, conduzirá ao desmoronar do seu investimento e à perda
32
da sua reputação, pelo que o problema do oportunismo do fornecedor não se coloca com igual
pertinência.
- ASSIM, os contratos de distribuição têm como principal função remover ou mitigar o problema
da incompatibilidade de incentivos entre os agentes económicos que neles intervêm, mediante
o estabelecimento de mecanismos indispensáveis à coordenação de todos os interesses em
presença. Ou seja, o contrato tem de ser planeado e construído de modo a incentivar, tanto
quanto possível, o produtor e o distribuidor a desenvolverem esforços no sentido de maximizar
os proveitos conjuntos, devendo também conter salvaguardas capazes de dar resposta
adequada às perspectivas de oportunismo com que as partes se deparem.
- Com efeito, os contratos de distribuição incluem cláusulas que limitam a autonomia de festas
dos distribuidores (as chamadas restrições verticais), impondo-lhes, nomeadamente, a
observância de padrões de qualidade e restrições à liberdade de fixação do preço de
comercialização dos bens. São os mecanismos de incentivo.
- Além do mais, estabelecem mecanismos de fiscalização e controlo por parte dos fornecedores,
como forma de verificar se a actividade se contém dentro dos parâmetros considerados
vantajosos para toda a rede.
Mecanismos de incentivo:
1. Estabelecimento de padrões de qualidade:

- Diz respeito à definição, tanto quanto possível precisa, dos níveis de performance que
pretendem dos seus distribuidores, quer directamente (isto é, especificando o concreto
comportamento a adoptar pelos mesmos), quer mediante a enunciação de factos indiciários que
permitam identificá-los e controlá-los.
- Dado que o esforço do distribuidor não é completamente observável e mensurável (quer pelo
franquiador, quer por terceiros), torna-se necessário recorrer a índices que indirectamente o
evidenciem (“proxys”).
- Contudo, tal levanta algumas dificuldades: 1. por vezes, apenas é possível uma especificação
indirecta do desempenho; 2. impossibilidade prévia de especificação do comportamento
contratual exigido ao distribuidor (contrato incompleto); 3. inobservabilidade por terceiros do
cumprimento ou incumprimento.
- Assim, torna-se necessário consagrar restrições adicionais à actividade do distribuidor, tais

como:
1. Restrições à liberdade de fixação do preço (RPM);
33
2. Obrigações de dedicação exclusiva;
3. Obrigações de aprovisionamento exclusivo (contratos subordinados ou “tied arrangements”);
4. Delimitação do âmbito territorial de actuação;
5. Obrigações de não concorrência pós-contratual.
- Estas restrições verticais representam substitutos contratuais da integração vertical, dado que
permitem as empresas beneficiar das vantagens que, em termos de coordenação de
interesses, esta oferece. Acresce que as mesmas viabilizam a transferência de rendimentos do
produtor para o distribuidor, incentivando este último a prestar serviços que, de outro modo,
dificilmente aceitaria prestar.
- Os contratos de distribuição devem também consagrar expedientes destinados a incitar ao

cumprimento de um modo tal que o contrato se torne auto-suficiente e auto-executável,
evitando a intervenção de terceiros (tribunais). Para tal, é possível adoptar medidas como:
1. Pagamento de direitos de entrada não reembolsáveis;
2. Realização de investimentos específicos por parte do distribuidor;
3. Instalação do estabelecimento do distribuidor em espaços arrendados ou subarrendados pelo
fornecedor (lease control).
- Todos estes expedientes reforma o controlo da actuação dos distribuidores, funcionando como
uma espécie de garantias do cumprimento.
- Além disso, contribui também para a auto-execução do contrato a alocação ao fornecedor de

amplos poderes unilaterais de decisão sobre a interpretação e integração do contrato, num
contexto de contratação incompleta dominado pela incerteza quanto ao futuro, nomeadamente
sobre a definição de quotas anuais de venda, despesas com publicidade e níveis de serviço
pós-venda. O fornecedor adquire uma função quase-judicial.
- A repartição assimétrica dos direitos entre as duas partes deve-se a razões de eficiência: pode
reduzir custos de transação, incentivar a cooperação entre o fornecedor e distribuidores e
facilitar a maximização dos proveitos gerados. O poder decisório é obviamente atribuído à parte
que tem menores incentivos para se comportar de forma oportunista e maior propensão para
maximizar o proveito conjunto.
- Todavia, o mais importante mecanismo de auto-disciplina dos contratos de distribuição é a

criação de um fluxo contínuo de rendas económicas em benefício do distribuidor.
- Conceito de renda económica: rendimento superior àquele que, em condições normais,
corresponderia aos meios de produção que o distribuidor emprega no desenvolvimento da sua
actividade e, assim, superior ao que seria necessário para o manter no sistema.
34
- O melhor estímulo para que o distribuidor não se desvie do padrão pretendido será fazer com
que, a cada momento, os benefícios que retira da relação de distribuição sejam superiores às
vantagens de curto prazo que derivaria do não cumprimento.
- A solução reside, portanto, num mecanismo que se traduz na criação de um fluxo premial ou
super-competitivo de rendas que empole os benefícios da permanência na rede – funcionando
como uma espécie de seguro, pago pelo fornecedor, para evitar o oportunismo do distribuidor –
e o compense pela sujeição às restrições verticais que lhe são impostas.
EM SUMA:
- O contrato deverá albergar medidas adequadas a incentivar os esforços de ambas as partes,
nomeadamente o esforço do produtor na manutenção do valor da marca referencial, através da
promoção global da mesma e da fiscalização da actividade dos distribuidores, e o esforço
destes últimos na promoção, a nível local, da distribuição dos produtos e/ou serviços, evitando
comportamentos que possam prejudicar a reputação daquela. Tais medidas funcionam como
mecanismos internos de disciplina.
- A integração vertical é obviamente uma alternativa que ganha credibilidade à medida que se
elevam os custos das soluções contratuais para a incompatibilidade de incentivos.
Mecanismos de controlo e fiscalização:

- Os produtores optam geralmente por instituir sistemas mistos de distribuição, conjugando em
simultâneo unidades próprias, geridas directamente, com unidades detidas e operadas por
distribuidores independentes, com quem celebraram contratos de integração na rede (opção de
make and buy: modos híbridos).
Mecanismos sancionatórios:
- O papel do poder de cessação: o poder residual de cessação do contrato atribuído ao
organizador da rede constitui um elemento crucial para a plena operacionalidade dos
mecanismos de incentivo e autodisciplina acima enunciados e, portanto, para a própria
subsistência desta estrutura de governo das transacções.
Problema da protecção do distribuidor:
1. Disparidade do poder negocial entre as partes:

- O distribuidor é a parte mais fraca do contrato (carecendo, por isso, de adequada protecção).
- O distribuidor é necessariamente débil, porque inexperiente, desinformado e pouco sofisticado,
limitando-se a assinar os contratos (de adesão) que lhe põem diante dos olhos.
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Crítica:
- É errada a ideia de que as empresas de distribuição são inevitavelmente pequenas e de índole
familiar, cada uma delas operando um único estabelecimento de distribuição. O que a prática
negocial atesta é a existência de uma enorme variação no poderio, dimensão e sofisticação
empresarial dos distribuidores. Se é verdade que grande parte dos distribuidores corresponde a
empresas de pequena dimensão, não menos certo é que muitos não obedecem a esse perfil,
tornando-se cada vez mais vulgares as situações em que um mesmo distribuidor concentra a
detenção de várias unidades licenciadas (“multi-unit franchising”).
- Além disso, análises empíricas revelam que a grande maioria dos distribuidores recorre a
advogados e outros consultores antes de assinar os contratos, possuindo já experiência
empresarial relevante.
- Acresce que a maioria dos negócios de distribuição corresponde a contratos de adesão pelo
que a todos os candidatos a distribuidores são oferecidos modelos uniformes, o que torna
patente que a ideia da exploração abusiva do eventual desnível do poder negocial por parte do
fornecedor é, no mínimo, duvidosa.
- Por fim, trata-se de um sector da economia que vem sendo crescentemente submetido a
deveres de informação pré-contratual muito extensos, quer por directo impulso legislativo, quer
por espontânea iniciativa dos interessados. A ser essa uma hipótese credível, ela teria mais
probabilidade de ocorrer em sistemas novos e de maior risco do que em sistemas mais antigos
e reputados, até porque, quanto a estes últimos, está publicamente disponível um grande
acervo de informação e, por outro lado, têm uma reputação a defender que os impede de se
entregarem a práticas em favor do lucro. Acontece, todavia, que os litígios envolvendo a
alegação de tais práticas dizem sobretudo respeito a sistemas bem estabelecidos e de risco
relativamente baixo.
2. Oportunismo pós-contratual do fornecedor:

- O negócio institui, mediante cláusulas que se apodam de injustas (“unfair clauses”), uma
repartição de direitos e deveres fortemente desequilibrada (em detrimento do distribuidor),
situação que se crê ser estrategicamente prosseguida pelos fornecedores, economicamente
mais poderosos e melhor informados, com o fito de pressionarem os seus distribuidores e,
desse modo, obterem vantagens ilegítimas.
- O risco da utilização abusiva pelo fornecedor do défice informativo e dos poderes que lhe
advêm dos mecanismos de incentivo e sancionatórios que o contrato consagra para desviar, em
seu benefício, o fluxo de rendas ou apoderar-se das unidades mais rentáveis.
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Crítica:
- Aquilo que se argumenta é que os fornecedores poderão aproveitar-se do défice informativo
dos seus distribuidores e bem assim dos mecanismos de incentivo e sancionatórios que o
contrato consagra para exercerem uma pressão abusiva sobre eles e, em última análise,
desviarem para si o fluxo de rendimentos que a relação proporciona. Os fornecedores
poderiam, por exemplo, aproveitar-se da posição monopolista facultada pelas convenções de
fornecimento exclusivo para: estreitar as margens de comercialização do distribuidor; forçar a
descida dos preços que este pratica para incrementar as vendas do respectivo
estabelecimento; elevar as taxas de cálculo dos royalties; efectuar incursões predatórias na sua
zona ou área de actuação (“encroachment”); restringir intencionalmente a duração dos
contratos que lhes oferecem e usar a faculdade de cessação (por denúncia ou oposição à
renovação) com o fito de se apoderarem dos investimentos efectuados pelo distribuidor e das
unidades mais lucrativas da rede (o denominado “cream skimming”), eventualmente, para
depois as revenderem com elevados ganhos.
- Ora, sementar que a adopção de tais comportamentos possa constituir uma preocupação real
em casos específicos, a doutrina económica tem chamado a atenção para o facto de eles
serem de ocorrência pouco provável. Além de que há falta de comprovação empírica destes
argumentos.
3. Em especial, a duração do contrato:
- Há 2 perspectivas que usualmente se confrontam a respeito da duração dos contratos de

franquia:
1. Perspectiva jurídica (hipótese de poder do franquiador): a modelação dos contratos é
sobretudo determinada pelo superior poder negocial dos franquiadores. A duração de um
contrato de franquia decresce à medida que o franquiador se vai estabelecendo no negócio e,
dessa forma, vai ganhando influência sobre os franquiados.
2. Perspectiva económica: a duração dos contratos orienta-se pela eficiência, sendo influenciada
por factores económicos, em especial: investimentos específicos; incerteza do meio
envolvente; custos de renegociação.
• INVESTIMENTOS ESPECÍFICOS - Hipótese 1 da perspectiva económica: a duração do
contrato tenderá a aumentar quanto maiores forem os investimentos, em equipamento e em
capital humano, exigidos ao franquiado. O alargamento da duração do contrato gera benefícios
para o franquiado na medida em que reduz a sua exposição ao comportamento oportunista do
franquiador, traduzido na expropriação ou hold-up desses investimentos.
• INCERTEZA - Hipótese 2 da perspectiva económica: a duração do contrato de franquia tende a
aumentar à medida que o franquiador ganha experiência no negócio, mensurada pelo número
de anos em que se dedica ao franchising e pelo número de unidades que integram o sistema.
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As empresas com menor experiência na actividade têm mais dúvidas (incerteza) quanto à
configuração inicial do contrato de franquia e, por isso, tendem a oferecer contratos de menor
duração para prestar a possibilidade de o alterar caso o mesmo se revele inadequado.
• INCERTEZA - Hipótese 3 da perspectiva económica: para os franquiadores que iniciam a
actividade, a duração dos contratos de franquia será maior em sectores em que existam
práticas contratuais bem estabelecida.
• CUSTOS DE RENEGOCIAÇÃO - O aumento dos custos de renegociação pode ser um efeito
das restrições legais à faculdade de o franquiador fazer cessar o contrato no fim do prazo,
recusando a sua renovação, pois isso implica um acréscimo do poder negocial dos franquiados.
- A duração dos contratos de franquia tende a aumentar com o aumento do número e variedade
de unidades que compõem o sistema de franquia e tenderá a ser maior nas redes que tenham
uma maior concentração de unidades em Estados cujas leis restrinjam os direitos do
franquiador a não renovar o contrato.
- A evidência empírica confirma as hipóteses adiantadas pela perspectiva económica, revelando
que a duração do contrato de franquia é positivamente influenciada pelo investimento total, pela
duração do treino exigido, o número de anos em que existe o negócio franquiado, o número
total de unidades que integram a rede e a sua dispersão, e pelo facto de os estados terem leis
restritivas da não renovação dos contratos.
- Pelo contrário, a perspectiva jurídica tem se mostrado inconsistente.
4. O risco de “hold up” contratual: utilização oportunista dos mecanismos de cessação do

contrato, por parte dos fornecedores:
- O comportamento oportunista traduzir-se-ia na faculdade de o fornecedor fazer cessar o
contrato, quer por denúncia, quer declinando a respectiva prorrogação, tanto para pressionar os
distribuidores a aceitar desvantajosas alterações ao respectivo clausulado, como para se
apoderarem dos investimentos específicos já realizados pelo distribuidor ou do fluxo de
rendimentos gerado pelo estabelecimentos mais lucrativos da rede de distribuição.
- Daí a necessidade de os ordenamentos jurídicos introduzirem restrições à faculdade de
cessação ad nutum dos contratos de distribuição, de modo a impedir que os fornecedores lhes
possam pôr termo, por razões que nada tenham que ver com o desempenho do distribuidor,
impondo, por exemplo, a obrigação de indemnização.
- Contudo, tende a prevalecer na doutrina económica a opinião de que o oportunismo dos
fornecedores não constitui, seguramente, a melhor explicação para a generalidade das
situações em que eles tomam a decisão de fazer cessar uma relação de distribuição. Desde
logo, num plano meramente factual, se os fornecedores enveredassem, sistematicamente, por
essa via para “expropriarem” os rendimentos dos estabelecimentos mais prósperos (o aludido
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“cream skimming”), decerto que, com o passar do tempo, as redes de distribuição denotariam
uma tendência para a integração vertical, com o incremento do número de unidades detidas e
exploradas pelos próprios fornecedores. Esse fenómeno não é, porém, atestado pelos estudos
empíricos existentes, os quais comprovam que a faculdade de cessação é geralmente exercida
pelos fornecedores para reagir contra situações de incumprimento dos distribuidores, para
eliminar unidades pouco rentáveis, ou para reorganizar os sistemas de distribuição.
- Por outro lado, as explicações que se adiantam para suportar as preocupações acabam por
desconsiderar aspectos fundamentais para a correcta percepção da realidade, incorrendo
mesmo em patente contradição. Elas não têm em consideração, nomeadamente, o facto de a
adopção de semelhantes estratégias por parte do fornecedor acabaria por redundar em seu
próprio prejuízo, pois os custos de enveredar por essa estratégia (exploração de unidades
próprias, por oposição à distribuição indirecta) são tipicamente mais elevados do que os
benefícios que dela retira. Ou seja, partindo-se do princípio de que, verificado um determinado
condicionalismo, o recurso à distribuição indirecta se apresenta economicamente mais
vantajoso para o fornecedor do que a via da exploração de unidades próprias, revela-se
contraditório que este enverede por uma estratégia que desemboca, precisamente, na situação
oposta à pretendida. Assim, o fornecedor apenas cessará o contrato quando pretender
reconverter toda a sua distribuição ou deixar de captar distribuidores.
- Acresce que a persistente prática de cessações predatórias acabará por afectar a reputação do
fornecedor, convocando um comportamento reactivo por parte dos restantes membros da rede
(que tenderão a subinvestir na qualidade) e uma forte compressão do mercado de potenciais
candidatos a distribuidores daquele fornecedor. Ora, não é expectável que um operador
racional esteja disposto a correr semelhante risco, sendo certo que, pela própria natureza e
dimensão das actividades respectivas (nomeadamente, pelo facto de os fornecedores
efectuarem transacções repetidas com todos os seus distribuidores e realizarem amplos
investimentos específicos na marca e no desenvolvimento da rede de distribuição), o capital
reputacional dos fornecedores apresenta um valor bem mais elevado que o dos seus
distribuidores. Deste modo, a reputação do fornecedor constitui uma espécie de garantia de
cumprimento, sendo o próprio funcionamento do mercado que, em grande medida, assegura o
leal cumprimento do contrato por banda do fornecedor.
Consequências da adopção de medidas protectoras (legais e jurisprudenciais):

- Vêem-se tornando cada vez mais populares e disseminadas as orientações jurisprudenciais,
doutrinais e legislativas, no âmbito da tutela do distribuidor, contra práticas negociais que se
consideram desequilibradas ou injustas.
- Contudo, estas medidas têm repercussões negativas sobre a realidade económica, variando
conforme a medida protectora que seja consagrada. São elas:
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1. Agravamento dos custos de monitorização e controlo da qualidade do serviço comercial
prestado pelo distribuidor;
2. Favorecimento de atitudes oportunistas por parte do distribuidor, mercê do reforço da sua
posição negocial e do enfraquecimento dos mecanismos de disciplina do contrato. Assim
acontece quando se trate de medidas que precludam a adopção ou entravem o funcionamento
dos esquemas de incentivo atrás referidos e, em especial, quando se traduzam em sérias
restrições à possibilidade de denúncia ou de oposição à renovação do contrato.
3. Desencadeamento de reacções defensivas por parte dos agentes económicos que suportam
os seus efeitos negativos.
4. No limite, verificar-se-á uma compressão no recurso à distribuição indirecta e a consequente
redução de unidades licenciadas. Ao descaracterizarem o contrato e os mecanismos que
garantem a auto-disciplina do mesmo, tais medidas poderão conduzir à integração vertical, em
consequência de importarem um acréscimo de custos que tornam os contratos de distribuição
pouco atractivos face à alternativa da distribuição directa. Diversos estudos empíricos
confirmam, de forma robusta e convincente, a suposição teorética de que, vencido um
determinado limiar “exógeno” de dificuldade de dissolução do vínculo contratual, torna-se mais
atraente a integração vertical do que o recurso à distribuição indirecta. Esses estudos
demonstram que a introdução de «termination laws» em diferentes Estados norte-americanos
conduziu: a uma redução de unidades franquiadas e a uma redução do número global de
unidades integrantes das redes de distribuição (o que se explica pelo facto de algumas
unidades, que seriam rentáveis se fossem franquiadas, não serem atractivas se forem
operadas directamente). A idêntico resultado (compressão do universo de estabelecimentos
licenciados, ou mesmo completo desaparecimento do franchising em determinadas áreas de
negócio) parece conduzir a proibição dos “contratos subordinados”, bem como o desfavor com
que a ordem jurídica encara outras restrições verticais, que se consideram imprescindíveis
para tornar o franchising atractivo.
Efeitos colaterais e consequências inesperadas:

- Verificou-se que são precisamente aqueles Estados cujos ordenamentos estabelecem
restrições à faculdade de denúncia e de oposição à renovação (exigindo a verificação de uma
“good cause” ou prevendo a possibilidade de purgação da mora pelo franquiado incumpridor)
que apresentam as taxas mais elevadas de cessação e de não renovação dos contratos de
distribuição.
- Por outro lado, algumas medidas conduzem, quer a reduções nos índices de produtividade das
unidades licenciadas, quer a aumentos significativos do preço dos bens distribuídos, com claro
prejuízo para os consumidores. Comprovou-se um aumento do nível das contrapartidas pagas
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aos franquiadores pelos novos franquiados (e por aqueles que renovam os seus contratos de
franquia) nos Estados mais restritivos em matéria de ruptura do contrato.
EM SUMA:
- Afigura-se que as medidas protectivas que têm sido implementadas não se revelam eficientes
do ponto de vista económico, prejudicando:
1. Os directamente interessados (franquiadores e franquiados);
2. Os consumidores;
3. A economia em geral.
A indemnização de clientela:
- Foi o modelo alemão da indemnização de clientela, introduzido em 1953 no HGB, que serviu
de base, quer à disciplina comunitária, quer, por via desta, à legislação da generalidade dos
restantes países europeus.
- A consagração desta indemnização no direito alemão teve em vista, conjuntamente com
outras disposições na altura modificadas ou aditadas, o reforço da protecção social dos
agentes comerciais, que desde o primeiro pós-guerra se debatiam com uma situação de
enorme fragilidade económica. O legislador tomou como paradigma das inovações
introduzidas na legislação comercial alemã a figura do agente empresário individual e
monomandatário, economicamente dependente do principal - o agente.
Origem e conformação comunitária:

- A Directiva 86/653 não unificou o regime da indemnização de fim de contrato do agente
comercial. Constatada a impossibilidade de impor uma solução unitária em todos os Estados
Membros, o artigo 17º veio oferecer-lhes a possibilidade de optarem entre as saídas que as
legislações alemã e francesa previam para a tutela compensatória do agente. Consagrou, por
isso, uma alternativa aberta entre:
1. O modelo alemão da indemnização de clientela (nº 2);
2. O modelo francês da “indemnité de rupture» ou “indemnité compensatrice” (nº 1).
- As deficiências de redacção levaram a divergências na transposição.
- A generalidade dos Estados membros seguiu o modelo alemão da indemnização de clientela.
- Excepções: França e República da Irlanda – seguiram o modelo francês; Reino Unido e a
Irlanda do Norte, que decidiram trilhar uma via insólita de transposição da Directiva, na medida
em que facultaram às próprias partes o exercício da opção entre as duas modalidades de
compensação, através de apósita cláusula contratual, prevalecendo, na falta desta, a
“indemnité compensatrice” de inspiração francesa .
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A Directiva e o modelo alemão:
- O modelo de indemnização de clientela consagrado na Directiva não seguiu fielmente o modelo
alemão:
• Diferenças na enunciação dos pressupostos: o direito alemão autonomizava, como requisito
adicional de aquisição do direito, que o agente, em consequência da cessação do contrato,
deixasse de receber as comissões que lhe caberiam se a relação prosseguisse, por contratos já
concluídos ou a concluir no futuro com clientes previamente angariados.
• Havia diversas discrepâncias na determinação das causas impeditivas da indemnização de
clientela (faltando, nomeadamente, a prevista no artigo 18, alínea c) do texto comunitário), na
formulação do limite máximo da indemnização e quanto ao prazo de exercício do direito (que o
Código Alemão fixava em apenas três meses).
- Após a promulgação da Directiva, o legislador alemão sentiu somente necessidade de levar em
conta o disposto no artigo 18º da Directiva, e de alargar para um ano o prazo de exercício da
pretensão.
- Só muito recentemente – na sequência do acórdão proferido em 26.03.2009 pelo Tribunal de
Justiça da União Europeia (no caso Turgay Semen v. Deutsche Tamoyl GmbH) –, é que
viria a reformular-se a redacção do artigo do HGB, a qual passou a consagrar o disposto no
artigo 17º/2 da Directiva.
Outros casos de deficiente transposição:

1. Direito Italiano: alternatividade dos pressupostos. Assim, bastava a verificação de um deles
para que houvesse direito de indemnização.
2. Direito belga: falta de referência à equidade.
A recepção do modelo alemão no direito português:

- Após a publicação da versão final da Directiva, o legislador apenas aditou os números 3 e 4 ao
artigo 33º, para dar cumprimento ao disposto nos artigos 18º e 17º/5 da Directiva,
respectivamente. Além disso, foi integralmente reformulado o artigo 34º.
- No entanto, constatam-se algumas divergências relativamente à Directiva:
• À semelhança do que acontecia no direito alemão, anteriormente à alteração de 2009, o
legislador português autonomizou, de entre os requisitos da indemnização de clientela, a “perda
de comissões” pelo agente.
• Além do mais, no artigo 33º da lei portuguesa não se faz a mínima alusão à necessidade de
a pretensão do agente se revelar equitativa, tendo em conta todas as circunstâncias do caso
decidendo. A equidade, segundo a lei nacional, constitui apenas um critério de aferição da
medida da indemnização, não assumindo relevância explícita na definição dos pressupostos de
constituição do direito.
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A originalidade da variante comunitária e o grau de vinculatividade para os Estados-Membros:
- A Directiva consagra uma variante particular do modelo alemão da indemnização de clientela,
pelo menos no que diz respeito aos pressupostos exigidos.
- O modelo comunitário é vinculativo para os Estados membros da União Europeia, não podendo
estes estabelecer um regime, nem menos, nem mais favorável ao agente – é o que decorre dos
objectivos da Directiva, especialmente, da intenção de harmonizar o regime de modo a
estabelecer condições de concorrência idênticas no interior da União.
Pressupostos da indemnização de clientela:

- A Directiva faz depender a procedência da pretendo do agente da confluência simultânea da
verificação de pressupostos positivos (factos constitutivos do direito à indemnização) e não
verificação dos pressupostos negativos (obstáculos à aquisição desse direito).
- São requisitos cumulativos e devem ser lidos de forma conjugada: só uma leitura coordenada
dos pressupostos da indemnização de clientela é que nos permite aceder a uma compreensão
global do instituto e determinar o seu verdadeiro carácter.
Pressupostos positivos (artigo 17º da Directiva):

1. Cessação do vínculo (em sentido lato);
2. Carácter meritório da actividade levada a cabo pelo agente e susceptibilidade de a mesma
proporcionar benefícios significativos ao principal. Ou seja, o agente tem de ter angariado
novos clientes (ou desenvolvido significativamente as operações com a clientela já existente)
de modo a que daí resultem vantagens substanciais para o principal;
3. O pagamento da indemnização deve revelar-se equitativo, tendo em conta todas as
circunstâncias do caso.
Pressupostos negativos (artigo 18º da Directiva):

- Relacionam-se, essencialmente, com o modo como a relação jurídica vem a cessar:
1. Cessação do contrato por “razões imputáveis” ao agente;
2. Transmissão da posição contratual.
Pressupostos positivos:
1. Cessação do vínculo / extinção do contrato:
- Discute-se na doutrina se a cessação do contrato se trata de um verdadeiro pressuposto ou
antes uma mera referência ao momento em que os restantes pressupostos devem estar
reunidos.
- A doutrina que rejeita este pressuposto defende que se trata de um pressuposto formal e não
material.
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- Professor Ferreira Pinto: é sem dúvida um requisito exigido. A lei exige-o aliás.
- Da leitura da Directiva resulta que: a pretensão do agente à compensação em causa deve
proceder, em princípio, em todas as hipóteses de cessação do contrato ou do vínculo, apenas
ficando de fora os casos em que é o próprio agente que faz terminar a relação ad nutum ou
quando a cessação seja promovida pelo principal com fundamento em justa causa subjectiva.
- A Directiva apenas exige que a relação de agência se extinga ou que o contrato deixe de
produzir efeitos, competindo à legislação de cada Estado-membro concretizar as causas de
cessação do contrato que poderão desencadear o nascimento do direito à indemnização de
clientela. Apenas têm de respeitar a exigência da Directiva de que há direito a indemnização
quando o contrato cessa devido a morte, doença ou idade incapacitaste do agente; e respeitar
os casos em que a Directiva preclude este direito.
- A doutrina largamente dominante no direito comparado tem feito uma interpretação restritiva
dos preceitos que impedem a atribuição da indemnização de clientela (ou seja, das causas de
exclusão).
- Assim, o fundamental é que o contrato de agência venha a extinguir-se de modo definitivo. O
Professor Ferreira Pinto não admite que o agente possa exercer este direito antes desse
momento e por isso em vida do contrato, como sugere parte da doutrina alemã: “extinção
parcial” (Teilbeendigung). Assim, admitem que em certos casos em que há uma simples
modificação das condições em que o agente exerce a sua actividade, sem que o contrato
cesse, é possível admitir que há uma “cessação do contrato” viabilizando o exercício imediato
do direito por parte do agente. Isso, apesar de, a pretensão não vir, de facto, a proceder por
manifesta ausência de outros pressupostos legais. O que o Professor defende é que só no
momento da efectiva e completa extinção do contrato se poderá perceber se as partes ficaram
numa posição patrimonial e económica equilibrada ou não. Ou seja, a indemnização de
clientela pressupõe uma avaliação do equilíbrio económico entre as partes e antes da cessação
do contrato não é possível perceber se se revela ou não equitativo atribuir uma compensação
ao agente (já que ela visa restabelecer uma correspectividade que se frustrou durante a
execução do contrato). E mais: é difícil concluir que antes da cessação do contrato se verificam
os outros pressupostos exigidos. Acresce que, mantendo-se a relação de agencia, qualquer
compensação entretanto atribuída ao agente pode corresponder a um benefício injustificado no
momento em que o contrato vem efectivamente a cessar.
- Outro caso é o fenómeno da substituição de uma relação de agência por outra correspondente
a um tipo contratual diverso (de natureza laboral ou uma relação de distribuição de outra índole,
por exemplo) - também defendido pela doutrina alemã. Professor Ferreira Pinto: não é de
admitir também neste caso a indemnização de clientela pelas mesmas razões acima
enunciadas. Mais: é absolutamente natural e lógico que o agente, ponderando as vantagens
que o novo vínculo lhe vem a proporcionar, abra mão deste seu direito, de forma expressa ou
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tácita. Mais: esse direito até caducaria pelo facto de não ser exercido dentro dos prazos legais
a contar desde a celebração do negócio substitutivo.
- Em suma: estes casos decorrem da confusão feita pela doutrina alemã entre a perda de
comissões e a indemnização de clientela. Porque nestes dois casos o que acontece é que o
agente deixa de ser retribuído pelos negócios que vierem a firmar-se com, pelo menos, parte da
clientela que anteriormente podia ter importância.
2. Carácter meritório da actividade do agente:

- É sabido que a principal função do agente é fomentar a celebração de negócios entre o
principal e terceiros, visando, em última análise, fidelizá-los aos produtos e serviços deste.
- A Directiva exige expressamente que o agente tenha angariado novos clientes para o
comitente, ou desenvolvido significativamente as operações com a clientela existente, e que
para o principal resultem vantagens substanciais das operações com esses clientes (artigo 17º/
2, alínea a) Directiva).
- O artigo 33º/1, alíneas a) e b) LCA traduziu esta ideia.
- O facto de o agente captar novos clientes ou fomentar ulteriores operações com a clientela já
fidelizada corresponde simplesmente àquilo que se espera do agente. Logo, o que se revela
determinante para que haja indemnização de clientela é que, finda a relação de agência, e em
função dos resultados alcançados pelo agente, o principal fique em condições de colher
vantagem ou benefícios adicionais. É nisso que reside a dimensão meritocrática deste instituto.
- A Directiva exige, além do mais, uma relação de causalidade: torna-se imprescindível também
que os ganhos obtidos pelo principal decorram da fidelização da clientela promovida pelo
agente e não de todo e qualquer aspecto em que se materialize a sua actuação (como parece
resultar da LCA).
Aumento do número de clientes ou rentabilização da clientela preexistente:

- Para que o agente beneficie desta pretensão pós-contratual, exige-se que o agente angarie
novos clientes para o principal.
- Cliente novo: o que nunca anteriormente celebrou qualquer negócio com o principal, ao menos
no que diz respeito à gama de produtos considerada, tendo passado a fazê-lo como
consequência da actividade promocional levada a cabo pelo agente, em cumprimento dos seus
deveres contratuais.
- É também considerado novo o cliente antigo que seja readquirido ou reactivado pelo agente, ou
seja, quem, por impulso deste último, volte a efectuar transacções com o principal, após um
interregno significativo da relação de negócios que, com ele, haja precedentemente mantido.
- Não são considerados clientes novos os sujeitos económicos que, sendo embora alvo da
actividade promocional do agente, não estabeleçam com o principal uma directa relação
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negocial, antes de limitem a persuadir outrem a fazê-lo. Salvo naturalmente quando se conclua
que o papel desses intermediários foi determinante para esses terceiros recorrerem aos
serviços ou produtos do principal (exemplo: arquitectos que sendo contactados pelo agente
induzem os seus clientes a adquirir determinados materiais de construção ao principal).
- Da leitura coordenada do artigo 33º/1, alíneas a) e b) LCA e artigo 17º/2, alínea a) Directiva
resulta que: em princípio, só relevam no âmbito da figura os clientes fixos ou habituais que
sejam conquistados por acção do agente (clientela fidelizada). Isto porque só destes (e não os
clientes ocasionais) se pode esperar um comportamento reiterado que justifique a
indemnização de clientela (devido ao facto de após a cessação do contrato, os mesmos
continuarem a proporcionar ao principal benefícios económicos). Ou seja, uma vez que as
vantagens a ponderar, para efeitos de indemnização de clientela, são apenas as que advenham
ao principal em função de futuras transacções com os clientes angariados ou intensificados
pelo agente, em regra, só estes poderão estar em causa (isto é, aqueles que anteriormente
tenham mantido um certo grau de fidelização ao principal a ponto de se prognosticar que tal se
irá manter no futuro após a cessação do contrato). Logo, se antes de terminar o contrato, um
cliente já não recorrer ao principal, esse já não será considerado para efeitos da indemnização.
- Importa notar ainda que apesar de a lei se referir a “clientes” pode tratar-se apenas de um
cliente, desde que este seja suficientemente importante para se esperar que a continuidade da
sua relação com o principal lhe venha a trazer benefícios futuros.
Aumento substancial e real do volume de negócios (em alternativa à angariação de novos

clientes):
- A lei basta-se com o desenvolvimento significativo das operações com a clientela que já
pertencia ao principal no inicio da relação ou que este haja trazido em fase posterior sem
intervenção do agente.
- A dificuldade deste requisito prende-se com a questão de saber a partir de que ponto é
admissível a comparação deste caso com a angariação de novos clientes: a resposta depende
contudo dos produtos comercializados pelo principal e do sector em que se inserem. Contudo,
pode razoavelmente admitir-se que uma duplicação do volume de negócios realizados com
estes clientes basta. Tem é de haver um efectivo incremento dos negócios. Não pode dever-se
por exemplo ao aumento dos preços ou depreciação do valor da moeda.
- Em contrapartida, deverá reconhecer-se mérito ao agente se o volume de negócios se mantiver
estável ou sofrer uma quebra menor que o esperado numa conjuntura desfavorável (retrocesso
de procura, descida generalizada dos preços…).
- O aumento pode, além disso, assumir uma dimensão quantitativa ou qualitativa, ie, referir-se ao
número de transacções / volume de negócios ou à diversificação dos produtos adquiridos.
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Benefícios futuros do principal:
- No âmbito deste requisito, é ainda fundamental que a contraparte tenha benefícios
consideráveis do sucesso da actividade promocional desenvolvida pelo agente, em vida do
contrato.
- É condição imprescindível que o agente alargue o volume de clientela ou negócios para que
este requisito se verifique: íntima relação e causalidade entre as duas coisas.
- As vantagens do principal que neste contexto se valorizam são unicamente as que ele possa
fazer derivar do acrescido fluxo de procura dos seus bens ou serviços por parte da clientela
habitual, adquirida ou estabilizada por mérito da acção do agente. Logo, não é todo e qualquer
ganho ou acréscimo de valor (do “goodwill”) da empresa do principal – atribuível à pretérita
acção do agente – que se mostra compensável, mas tão-somente as vantagens que decorram
da continuidade da relação de negócios com clientes “angariados” ou “intensificados” por
aquele.
- Assim, os benefícios a considerar são sobretudo os que advêm ao principal em consequência
do facto de passar a poder explorar a clientela sem ter de pagar quaisquer retribuições ao
agente (ou sem as ter pago anteriormente). Por outras palavras: as vantagens económicas que
em primeira linha relevam são as que correspondem ao valor das comissões que o principal
deixa de satisfazer, em virtude da cessação do contrato, relativamente aos negócios que,
futuramente, irá realizar com os mencionados clientes. É precisamente por isso que ao efectuar
o cálculo da indemnização, a doutrina e jurisprudências alemãs partem do valor das comissões
pagas durante o ano que antecede a dissolução do vínculo.
- O que contudo não significa:
1. Que o ganho proporcionado ao principal tenha de corresponder, exactamente, ao valor das
comissões que deixa de liquidar;
2. Que o agente fique impedido de comprovar autonomamente o valor das vantagens futuras do
principal; ou
3. Que, em circunstâncias particulares, não haja que atender a outras formas de expressão
económica desse proveito.
- Há dificuldades suscitadas com este requisito, nomeadamente: (1) “benefícios consideráveis” é
um conceito indeterminado; (2) pressupõe uma prognose sobre a ulterior evolução da
actividade da empresa principal (e seu futuro relacionamento com a clientela desenvolvida pelo
agente). Será que essa prognose deve ser feita tendo em conta a situação actual no momento
da cessação do contrato ou pode atender-se a factos supervenientes? Não basta a mera
chance de vir a obter benefícios consideráveis: o que é preciso é que se possa prever com
segurança, tendo em conta as circunstâncias conhecidas e conjecturáveis (incluindo as
relativas à evolução futura dos mercados e da empresa), que o principal irá provavelmente
47
extrair benefícios efectivos da actividade do agente. Pode recorrer-se a factos supervenientes
para o demonstrar.
3. Carácter equitativo do pagamento da indemnização:

- De acordo com a directiva, a equidade é um pressuposto adicional: a compensação tem de se
revela justa ou razoável de acordo com o caso concreto. Assim, a equidade não é singelamente
a bitola empregue para medir o quantitativo da compensação.
- Em suma: a equidade é o critério de decisão que se destina a aferir do equilíbrio patrimonial da
relação entre as partes, partindo-se da premissa de que ela continuará a projectar os seus
efeitos no futuro e de que esse podem constituir vantagens adicionais para o principal,
decorrentes da actividade do agente.
- De acordo com a Directiva, a procedência da pretensão pode revelar-se equitativa, mesmo que
o agente não sofra qualquer lesão do ponto de vista das comissões que receberia se a relação
tivesse prosseguido.
- Isto deve-se aos problemas ligados ao equilíbrio entre as atribuições patrimoniais realizadas por
cada uma das partes, que se devem a 3 principais razões:
1. Ampla liberdade de configuração convencional da retribuição do agente;
2. Pelo carácter contingente da sua remuneração típica;
3. Pela dificuldade em estabelecer adequados contra-estímulos ou mecanismos de controlo do
oportunismo do principal.
- O padrão de justiça (equidade) subjacente à regulação legal da retribuição do agente reflecte a

preocupação de estabelecer, tanto quanto possível, o equilíbrio entre as vantagens que o
contrato faculta a ambas as partes.
- O equilíbrio pressuposto pelo paradigma de que o legislador parte pode, no entanto, ser
facilmente perturbado, impedindo-se o espontâneo estabelecimento de uma tendencial
paridade entre o valor económico das prestações que ficam a cargo de cada uma das partes.
Por exemplo, quando o contrato não chega a ter uma duração suficiente para permitir que o
ponto de equilíbrio seja equilibrado.
- Importa ainda ter em conta que a estrutura típica de remuneração do agente (e o carácter
diferido da recuperação do seu investimento, que está dependente da vontade de um terceiro
de celebrar contratos com o principal, por contraposição à disponibilidade imediata dos
benefícios que a sua actividade proporciona) convoca poderosos estímulos à adopção de
comportamentos oportunistas por parte do principal, traduzidos na cessação prematura do
vínculo, quando o mesmo lhe possa continuar a proporcionar benefícios sem necessidade de
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ulteriores intervenções do agente. Nesse caso, o principal ganha benefícios acrescidos e poupa
o pagamento de comissões ao agente.
- Ou seja, isto demonstra o caráter problemático da espontânea realização da justiça comutativa
neste modelo contratual.
Inviabilidade da interpretação dominante do artigo 33º/1, alínea c) LCA:

- Artigo 33º/1, alínea c) LCA: é pressuposto da indemnização de clientela que “o agente deixe
de receber qualquer retribuição por contratos negociados ou concluídos, após a cessação do
contrato com os clientes referidos na alínea a)”.
- A doutrina maioritária entende que a disposição pretende unicamente evitar duplicações ou
sobreposições, designadamente, que se cumule a indemnização de clientela com o pagamento
de contrapartidas, acordadas entre as partes, destinadas a compensar o agente pelas
operações que, após a cessação do vínculo, o principal leve a efeito com a clientela fidelizada
por aquele.
- Professor Ferreira Pinto: entende que esta interpretação se revela insatisfatória e insuficiente.
Em primeiro lugar, não se harmoniza com o enunciado literal do preceito, dado que este alude à
circunstância de o agente deixar de receber qualquer “retribuição” e não a uma “compensação”.
Seria estranho que o legislador admitisse a hipótese de o agente vir a receber uma verdadeira e
própria “retribuição” para lá do momento da extinção do vínculo, para mais tratando-se de
operações em cuja negociação não tem qualquer intervenção. E seria surpreendente que a lei
houvesse tido preocupação de exigir como pressuposto de uma pretensão compensatória a
circunstância de esta não vir a ser voluntária ou convencionalmente liquidada: nada impede que
haja efectivamente esta duplicação de vantagens! Ocorre por isso que esta interpretação não
confere qualquer relevo à relação de correspondência – que do preceito evidentemente decorre
– entre a “retribuição” que o agente deixa de auferir com a cessação do contrato e os benefícios
que o principal colhe em função desse mesmo evento, ou seja, decorre claramente da norma
que o principal só sai avantajado com a cessação do contrato porque deixa de retribuir o agente
pelos negócios que vier a concluir, após o termo da relação de agência, com a clientela
angariada ou desenvolvida por este. Em segundo lugar, esta interpretação, marcada por uma
desvalorização da perda de comissões sofrida pelo agente, conduz a resultados indesejáveis,
quer no que respeita à comprovação do requisito quer na perspectiva do cálculo da
compensação a atribuir.
Equidade da atribuição:
- Uma vez que a razão de ser da indemnização de clientela é a intenção de repor, de algum
modo, o equilíbrio patrimonial rompido com a cessação do vínculo, é por esse critério valorativo
que o juízo de equidade se tem de orientar.
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1. Necessidade de se efectuar uma ponderação das comissões perdidas:
- A consideração da perda de retribuições por parte do agente (comissões perdidas) implica que
se realize um correlativo prognóstico acerca da evolução futura das relações com a clientela
que o agente ajudou a fidelizar, ficcionando-se a prossecução da relação de agência sem,
contudo, perspectivar a possibilidade de o agente angariar novos clientes.
- As comissões a considerar na avaliação são apenas as comissões directas (respeitantes a
negócios que o agente pudesse vir a intermédia com os clientes fidelizados no período
relevante para a prognose) e as comissões por pedidos ulteriores (que não dependiam já de
qualquer ulterior intervenção do agente). Assim, excluem-se as comissões administrativas
(relativas à cobrança de créditos, gestão de stocks e de reclamações de clientes etc) e as
indirectas (salvo quando respeitem a clientes pertencentes à zona ou círculo confiado ao
agente que este tenha efectivamente fidelizado aos produtos do principal, desenvolvendo uma
verdadeira actividade promocional junto deles).
2. Ponderação das demais circunstâncias do caso:

- A equidade requer que se realize uma apreciação geral das situações a examinar, de modo a
poder adquirir-se uma imagem global das mesmas e, em função dela, decidir se e em que
medida é razoável atribuir ao agente uma quantia em dinheiro que compense o valor residual
que a sua actividade deixa nas mãos da contraparte:
1. Modo como o agente foi retribuído em vida do contrato: a circunstância de o agente ter
auferido remunerações (comissões) mais elevadas que as que correntemente se praticam no
ramo do negócio em questão pode ter uma justificação e por isso nesse caso nada impede
que o agente tenha direito a uma indemnização de clientela. Contudo, na ausência dessa
justificação, a equidade impõe que a remuneração já recebida pelo agente seja levada em
conta na determinação do montante da compensação que lhe cabe receber.
2. Duração do vínculo: o que importa averiguar é se o período de vigência da relação contratual
se mostrou suficiente para permitir que o agente recuperasse o investimento que efectuou
(despesas e esforços pessoais).
3. Prazo de pré-aviso: deve haver um pré-aviso particularmente dilatado.
4. Força atractiva da marca do principal: é preciso ver qual o papel que a força atractiva da
marca do principal desempenhou na captação de clientela.
5. Modo como o contrato vem a cessar, etc.
6. O caso particular da celebração de um pacto ou cláusula de não concorrência:
- O artigo 17º/2, alínea a), 2ª parte do 2ª travessão da Directiva: confere liberdade aos
Estados membros para considerarem este aspecto como uma circunstância relevante no juízo
de equidade.
- Relativamente a este aspecto, a lei portuguesa não é clara: há um si|êncio da lei.
50
- Artigos 9º e 13º, alínea g) da LCA: a admissibilidade dos pactos de não concorrência alicerça
uma pretensão compensatória do agente. Em princípio, esta pretensão concorre plenamente
com a relativa à indemnização de clientela, não se vendo razão, à partida, para qualquer delas
influir sobre a procedência da outra. Trata-se de duas pretensões autónomas, com
fundamentos, pressupostos e objectivos diferentes. Pode por isso haver uma cumulação da
compensação de clientela e da compensação de não concorrência. Contudo, a existência desta
compensação poderá influir na determinação do montante da indemnização de clientela, mas
não ao abrigo da equidade. Ou seja, se não foi celebrado um pacto de não concorrência, esse
elemento deve ser ponderado na prognose relativa aos benefícios que o principal poderá extrair
da manutenção de relações de negócios com os mesmos (poderão ser menores porque o
agente pode ir trabalhar para a concorrência); se foi celebrado um pacto de não concorrência,
obviamente que o principal vai ter acrescidos benefícios, no entanto, no cálculo da
indemnização de clientela não se deve considerar esse acréscimo sob pena de o ex-agente
ficar duplamente compensado, ficando em melhor posição do que aquela em que estaria se o
contrato tivesse prosseguido: esse acréscimo já está incorporado na própria indemnização de
clientela.
Factos impeditivos da aquisição do direito:
Sentido da regulação legal:

- Muitos autores não escondem o desconforto causado pela presença destes obstáculos legais à
aquisição do direito uma vez que se mostram dificilmente conciliáveis com as pré-instituídas
concepções acerca da natureza e função da indemnização de clientela. Assim, interpretam
estes factos impeditivos da forma mais restrita possível: entendem que são causas
marcadamente excepcionais.
- E não falta quem proponha soluções destinadas a contornar esse entorse à regra geral
admitindo a intervenção subsidiária de outros institutos em hipóteses inegavelmente cobertas
por tais excepções, de modo a facultarem ao agente uma alternativa compensatória:
enriquecimento sem causa, por exemplo.
- Professor Ferreira Pinto: a ideia comum a todas as causas de exclusão é a da prevenção do
abuso, especialmente, a preocupação de evitar uma exploração ou aproveitamento
oportunístico, por parte do comitente, da situação de debilidade em que o agente pode ver-se
colocado, mercê das características da sua função jurídico-económica, da estrutura e carácter
contingente da sua remuneração e dos mecanismos de cessação do contrato. As situações
apontadas pela lei têm em comum a circunstância de nelas estar completamente arredada a
possibilidade de o principal ter feito um uso censurável dos mecanismos jurídicos tendentes à
cessação do contrato ou de se aproveitar da mesma (quando resulte do simples decurso do
51
tempo, de outros factores determinantes da caducidade ou de causas não directamente
controláveis pela vontade das partes) para tirar proveito da situação de vantagem que, nesse
momento, ocorra em seu benefício. Em suma: mesmo que nas hipóteses em que há uma causa
de exclusão se verifique um acentuado desnível, em favor do principal, das vantagens
proporcionadas pelo contrato, nada tem de censurável que este saia beneficiado, visto não se
poder admitir nessas circunstâncias que a cessação do contrato tenha sido abusivamente
manipulada por ele para se apoderar do proveito ou até que ele se tenha limitado a tirar
proveito da extinção do vínculo, ocorrida em momento em que ainda não fora possível
estabelecer-se o equilibro entre as prestações correspectivas.
1. Cessação do contrato por razões imputáveis ao agente:

- Artigo 33º/3, 1ª parte LCA e artigo 18º, alíneas a) e b) da Directiva: o legislador português
não clarificou as causas de cessação imputáveis ao agente.
- A extinção será imputável ao agente quando:
1. Seja ele próprio a tomar a iniciativa da cessação do contrato, de forma livre e discricionária (o
que ocorre na denúncia);
2. Ela decorra do não cumprimento voluntário ou da impossibilidade culposa de cumprimento das
respectivas obrigações, tornando inexigível a subsistência da relação contratual e dando, por
isso, azo à resolução do contrato com justa causa, por banda do principal (artigo 30/, alínea
a), da LCA, e artigos 798º e 801º/1 do Código Civil).
2. Cessão / transmissão da posição contratual:

- Artigo 33º/3, 2ª parte LCA e artigo 18º, alínea c) da Directiva.
- Carácter insólito da previsão do artigo 18º, alínea c) da Directiva e dificuldade da sua
harmonização com o primeiro requisito da indemnização de clientela. A directiva refere: “a
indemnização também não é devida quando, por acordo com o comitente, o agente comercial
ceder a terceiros os direitos e obrigações que para ele decorrem do contrato de agência”. No
entanto, o que acontece nos casos de cessão, é que há um acordo o cedente e o cessionário,
não interferindo o cedido na conformação do conteúdo desse negócio, limitando-se a a prestar
consentimento à cessão. No entanto, a expressão “por acordo com o comitente” foi replicada
pelo legislador português.
- Seja como for, prevalece o entendimento de que o legislador pretende reportar-se à mera
modificação subjectiva da relação de agência, decorrente de um acordo celebrado com esse
fim, e, portanto, ao fenómeno geralmente conhecido como cessão do contrato ou cessão da
posição contratual.
- A razão de ser deste pressuposto negativo é a de evitar uma duplicação de benefícios para o
agente já que o instituto da cessão da posição contratual o protege, através de exigência de um
52
pagamento por parte do cessionário. Além disso, não há qualquer cessação do vínculo mas
antes uma mera mudança subjectiva e também não há a obtenção de benefícios significativos
por parte do principal. Pode entender-se também que o legislador comunitário terá pretendido
desfazer as dúvidas que pudessem suscitar-se nos ordenamentos que não consagrem
expressis verbis esse tipo negocial, ou em que, simplesmente, se revele controvertida a
ordenação jurídica da figura. Assim, a norma em questão pretendeu esclarecer que o que
importa para efeitos da indemnização de clientela é a extinção objectiva do vinculo e não a
mera cessação relativamente a um do contraentes originais.
O modo de cálculo e o limite máximo da indemnização:

- Da Directiva decorre simplesmente que a indemnização fica sujeita a um limite máximo e que
deverá ser fixada em função da “medida” em que se verificarem os requisitos da sua atribuição
(entre os quais se conta a equidade).
- Por sua vez, a lei portuguesa (artigo 34 da LCA) limita-se a afirmar que a indemnização de
clientela é calculada segundo a equidade.
- A necessidade de evitar o risco de arbítrio, em face da enorme latitude da margem de
deliberação conferida ao julgador, e, além disso, a conveniência da formulação de um modelo
de decisão que seja minimamente praticável, aconselham a adopção de metodologias
tendentes a orientar a enunciação de juízos conclusivos perante os casos concretos.
Método alemão:
- Parte-se do princípio de que os benefícios (futuros) do principal correspondem, pelo menos, ao
montante das comissões que o agente deixa de auferir, em consequência da extinção do
contrato, relativamente às operações que aquele continuará a realizar com clientes estáveis,
angariados ou intensificados pelo agente.
- O cálculo é geralmente realizado com base no montante total das comissões que este recebeu
nos últimos 12 meses de duração do vínculo.
- Apenas são consideradas, para o efeito, as comissões relativas à actividade promocional
propriamente dita, excluindo-se, portanto, as chamadas comissões administrativas e também as
comissões indirectas, excepto se disserem respeito a clientes junto dos quais o agente tenha
desenvolvido uma concreta actividade promocional.
- Determina-se o período de tempo por que, expectavelmente, o principal irá manter relações
negociais com os clientes acima referidos (o que, naturalmente, depende de diversos factores,
variando, como regra, os períodos considerados entre os 3 e os 5 anos) e apura-se o valor total
das comissões perdidas pelo agente, relativamente aos negócios que o principal irá celebrar
com tais clientes, fazendo intervir a taxa de migração anual de clientela que se revele adequada
ao sector de negócios em causa.
53
- Avaliam-se, então, as circunstâncias do caso concreto que, em termos de equidade, se
mostrem susceptíveis de fazer variar (para cima ou para baixo) o montante apurado, e realiza-
se o desconto financeiro, de modo a determinar o valor actual de montantes que só no futuro
seriam devidos ao agente.
- Faz-se, por último, o confronto do valor bruto da indemnização assim determinado com o limite
máximo estabelecido na lei.
Limite máximo (artigo 34º LCA e 17º/2, alínea b) da Directiva):

- A determinação do montante da indemnização de clientela não deve ser feito “a partir” do limite
máximo. Só depois de efectuado o cálculo da indemnização, pelo modo atrás descrito, haverá
que comparar o valor-base apurado com o limite máximo previsto na lei.
- Este só intervém quando o valor-base da indemnização o supere, passando então a constituir o
quantum da compensação devida ao agente; na hipótese inversa, deverá ser-lhe liquidado
aquele valor-base.
- O cálculo do plafond legal deverá compreender todas as remunerações auferidas pelo agente
durante o período de tempo considerado, seja qual for a sua espécie e objecto, e não apenas
as que retribuam o seu labor de prospecção de negócios e angariação de clientes novos (a que
se refere o artigo 33º/1, c) LCA), e que servem de base à estimativa das comissões que o
agente deixa de receber). Incluem-se, por isso, na determinação desse limite, as comissões
indirectas, administrativas, etc.
Crítica ao método de cálculo adoptado pela jurisprudência portuguesa:

- Os tribunais portugueses são muito generosos no que respeita à verificação positiva dos factos
que indiciam a verificação dos pressupostos positivos da indemnização de clientela, perante a
manifesta pobreza de matéria de facto.
- E muitas vezes se despreza a avaliação quantitativa dos requisitos da indemnização,
chegando-se ao ponto de ficcionar os parâmetros que servem de base à fixação do seu
montante, ou de o determinar de forma totalmente discricionária, face à completa ausência de
elementos que permitam uma aferição minimamente segura.
- Assim, salvo excepções, não há a preocupação de tentar quantificar, quer os benefícios que a
actividade meritória do agente poderá vir a proporcionar ao principal, num horizonte temporal
predeterminado, quer o valor das vantagens de que o agente se vê privado com a cessação do
contrato.
- Logo, muitas vezes, o plafont é determinado tomando como base o plafont máximo legal,
fazendo-o corresponder muitas vezes ao montante atribuído.
- Em suma: a indemnização de clientela transforma-se numa quase fatalidade, cujo montante,
sequer aproximado, é impossível de antecipar.
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O carácter semi-imperativo do regime legal:
- Artigo 19º da Directiva: “as partes não podem, antes da cessação do contrato, derrogar o
disposto nos artigos 17º e 18º em prejuízo do agente comercial”.
- Na lei portuguesa não se prevê isso. No entanto, é de admitir a genérica inderrogabilidade do
regime da indemnização de clientela. A disposição comunitária reprime toda e qualquer
restrição, dificultar ou exclusão total ou parcial, da indemnização de clientela. A natureza
imperativa do regime legal conduz à nulidade (artigo 294º CC) das convenções que incidam
sobre os pressupostos ou montante da indemnização de clientela e que, de qualquer forma,
possam prejudicar o direito do agente.
- A razão de ser desta imposição deve-se à tutela e protecção do agente. Assim, imperatividade
da disciplina positiva da indemnização de clientela tem um carácter unilateral ou relativo uma
vez que se admite o seu afastamento num sentido favorável ao agente. Ou seja, sao
admissíveis todas as derrogações ao regime legal que facilitem a procedência da pretensão ou
ampliem o respectivo objecto, ainda que intervenham antes do momento decisivo da dissolução
do contrato.
- Compreensível se torna também que seja permitida a renúncia que intervenha no próprio
momento da extinção do vínculo, bem como todas as convenções respeitantes à indemnização
de clientela que sejam alcançadas nesse momento, ainda que estabeleçam uma
regulamentação desfavorável aos interesses do agente. Deste modo, mostra-se
inequivocamente válida a exclusão total ou parcial do direito concretizada no próprio acordo
revogatório, desde que este desencadeie a imediata dissolução do vínculo pois só com a
efectiva cessação do contrato renasce a liberdade contratual.
Razão de ser / fundamento do instituto:
1. Concepções mais antigas e hoje abandonadas:

• Perspectiva assistencial ou de protecção social de uma determinada categoria de sujeitos
económicos.
• Perspectiva indemnizatória: fórmula de reparação dos danos causados ao agente pela
cessação do contrato.
2. Concepções actualmente mais difundidas:

• Concepção que considera a indemnização de clientela como pretensão retributiva ou
remuneratória (“Vergütungsanspruch”): o que está em causa é o pagamento de uma retribuição
suplementar a que o agente faz jus pela actividade que anteriormente exerceu.
• Pretensão fundada no enriquecimento sem causa: defende-se que, no termo do contrato, o
principal sai injustamente beneficiado com as vantagens económicas associadas à prossecução
55
dos contactos negociais com os clientes fidelizados pelo anterior agente, acrescentando-se, por
vezes, que este fica, por seu turno, empobrecido na medida das comissões que lhe caberia
receber se o vínculo da agência não tivesse terminado.
Crítica:
- As duas orientações não são incompatíveis, pelo que se pode entender que se trata de
explicações complementares.
- Nenhuma delas se revela, porém, capaz de fornecer uma justificação inteiramente satisfatória
para a consagração da figura, uma vez que ambas apresentam problemas de compatibilização
com aspectos fulcrais do regime da indemnização de clientela. Qualquer das referidas
orientações se revela dificilmente compaginável com a circunstância de a indemnização não ser
devida quando o contrato venha a cessar por impulso discricionário do agente ou por motivo
que lhe seja imputável: não só tal não acontece quando esteja em causa uma verdadeira
remuneração como o regime do enriquecimento sem causa não se mostra sensível à culpa do
agente.
- Partindo-se de uma ideia de compensação ou retribuição, não se vê como é que a
indemnização poderá ficar dependente de um limite máximo e de um juízo de equidade.
- O agente pode ter direito a indemnização de clientela mesmo que não perca o direito a receber
comissões (por exemplo porque já não tinha direito a recebê-las na vigência do contrato) pelo
que não se pode entender que o que está em causa na indemnização de clientela é uma
manifestação pura do direito à retribuição.
Entendimento do Professor Ferreira Pinto:

- A intenção básica que subjaz ao instituto é a da compensação de vantagens
(“Vorteilsausgleich”), ie, a de procurar restabelecer o equilíbrio rompido com a cessação do
vínculo, quando se torne manifesto que, ou por virtude do modelo de remuneração adoptado
pelas partes ou em consequência do modo como a relação se desenrolou e veio a findar, os
benefícios proporcionados ao comitente através da futura manutenção de relações de negócios
com clientes captados ou incentivados pelo agente, não foram espontaneamente
compensados, em vida do contrato, mediante os pagamentos que aquele haja efectuado a este
último.
- A indemnização de clientela visa remover o diferencial de ganho decorrente da falta de
equivalência entre as atribuições patrimoniais recíprocas dos intervenientes, sempre que ele se
revele impressivo e se traduza num acrescido potencial de ganho futuro para a empresa do
principal, procurando assegurar a tendencial paridade de valor entre essas atribuições, mesmo
para além do período de vigência da relação contratual.
56
- O instituto filia-se, pois, no princípio da equivalência material das prestações e tem em vista a
realização da justiça comutativa. É exactamente esse o sentido da referência legal à equidade,
enquanto pressuposto e critério da medida da indemnização: a equidade destina-se a aferir o
equilíbrio patrimonial da relação uma vez que a indemnização de clientela não constitui uma
fatalidade nem um pagamento adicional ao agente por uma actividade anterior bem sucedida
mas sim uma indemnização que deve ser concedida quando ocorra um desnível entre as
atribuições patrimoniais correspectivas.
- Mas a ideia de equivalência de prestações não constitui uma explicação cabal do instituto: fica
por saber porque é que, estando em causa uma relação entre dois empresários independentes
e formalmente autónomos, o legislador adoptou a insólita posição de reagir contra esse
desnível (impondo uma solução compensatória), em lugar de, como normalmente acontece,
aceitar que esse desnível tenha sido admitido e querido pelas partes, desde que, naturalmente,
estas hajam tido oportunidade de se vincular de modo livre e esclarecido. Importa por isso
saber porque é que o legislador resolver interferir com o plano de justiça contratual desenhado
pelas próprias partes sobrepondo-lhe um plano de justiça objectivo.
- Segundo o Professor Ferreira Pinto, a explicação encontra-se na circunstância de a
actividade empresarial do agente (promoção de negócios e captação de clientes estáveis
directamente para a contraparte, agindo no interesse e por conta do principal e sujeitando-se às
instruções que dele receba no que toca à política comercial a implementar) e a estrutura típica
da sua retribuição (variabilidade das modalidades que pode revestir a sua remuneração e o
carácter eventual que resulta da lei, uma vez que está dependente da obtenção de um
resultado dependente de múltiplas condicionantes) o exporem a um risco anormal de
aproveitamento ilegítimo ou injusto da situação de vantagem que a cessação do contrato pode
proporcionar ao principal. A referida situação de risco não pode ser controlada pelo agente e
consuma-se através da cessação prematura do contrato, ou seja, quando este se extingue em
momento anterior àquele em que o equilíbrio teria sido atingido e em que o agente veria, por
isso, integralmente reposto o valor do investimento que realizou.
- Em suma: o fundamento da indemnização de clientela resulta da conjugação de duas ideias
fundamentais: por um lado, a realização da justiça comutativa (ou seja, a preservação de uma
relação de troca justa e equilibrada, que salvaguarde a rentabilidade económica do
investimento levado a cabo pelo agente), e, por outro lado, a prevenção do abuso (impedindo
que o principal se aproveite oportunisticamente de uma situação de vantagem que, a certa
altura na execução do contrato, lhe seja proporcionada).
57
O problema da extensão do instituto aos demais distribuidores integrados:
- Entre nós e na generalidade dos ordenamentos jurídicos europeus, os outros contratos de
distribuição integrada permanecem legalmente atípicos e por isso o problema não está
resolvido. Assim, a questão é a de saber se o regime do contrato de agência que regulam este
instituto podem ou não ser aplicadas por analogia aos outros contratos.
Direito comparado:
1. Direito Belga: pagamento ao concessionário uma “indemnité complémentaire équitable”,
quando o contrato seja denunciado (“résilié”) pelo concedente, por razões diversas da “faute
grave” do concessionário, ou quando este último faça cessar o contrato com fundamento em
“faute grave” do concedente.
2. Lei angolana sobre os contratos de distribuição: ordena que se aplique à cessação dos
contratos de concessão e de franquia, com as adaptações requeridas pela natureza específica
destes negócios, o disposto a respeito da cessação do contrato de agência, incluindo os
preceitos que regulam a indemnização de clientela.
3. Alemanha:
- Solução jurisprudencial: extensão analógica ao contrato de concessão. Pressupostos: (1) que o
concessionário se encontre integrado na rede de distribuição do concedente; (2) que sobre o
concessionário impenda o dever jurídico de transmitir a clientela à contraparte, no termo da
relação, de modo a que o concedente fique, sem mais, em condições de aceder aos clientes do
concessionário e de poder, assim, beneficiar das vantagens inerentes à manutenção de
relações de negócios com eles.
- Menos incontroversa é a aplicação do instituto ao contrato de franquia, não só por faltar uma
linha jurisprudencial perfeitamente definida, como também por, ainda actualmente, se
levantarem importantes interrogações quanto ao tratamento a dar ao problema nalgumas
modalidades de franchising. De qualquer modo, a questão tende a ser positivamente resolvida,
pelo menos no que se refere à franquia de subordinação.
- Críticas doutrinais aos pressupostos exigidos pela jurisprudência.
- A adequação dos parâmetros de cálculo da indemnização: as particularidades da «retribuição»
do concessionário; os métodos de equiparação às comissões (comissão fictícia; dedução à
margem bruta).
- Países em que se recusa a extensão: Itália, França, Holanda e Reino Unido.

- Países em que não existe orientação absolutamente definida: Espanha, Suíça.
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Doutrina portuguesa:
- A maioria da doutrina é favorável à extensão (Pinto Monteiro, Menezes Cordeiro, Coelho
Vieira, Engrácia Antunes, L. M. Pestana de Vasconcelos, Calvão da Silva), embora com
algumas reticências (Rui Pinto Duarte, em geral, Luís Menezes Leitão e Maria de Fátima
Ribeiro, quanto ao contrato de franquia).
- Para tal, aludem à identidade da situação estrutural das diferentes espécies de distribuidores
no momento da extinção do vínculo, acentuando-se a vertente da sua dependência económica
em relação à contraparte.
- Pinto Monteiro: nada impede a aplicação do regime da indemnização de clientela ao
concessionário e franquiado desde que no caso concreto se verifique uma analogia entre a
situação destes e a do agente. Para tal, é preciso que, num primeiro momento, estes tenham
exercido funções e tarefas semelhantes à do agente de modo a poder considerar-se um factor
de atracção de clientela (artigo 33º/1, a) LCA) e, em segundo lugar, que no futuro o
concedente ou franquiador fiquem em condições de beneficiar da anterior actividade do seu
distribuidor traduzida na angariação de novos clientes ou no incremento do volume de negócios
com a clientela já existente. Para este segundo ponto, basta que no termo do contrato, o
concedente ou franquiador tenham efectivo acesso à clientela do contrato angariada pelo
distribuidor, sem que isso deva resultar de uma qualquer obrigação prevista no contrato.
- Rui Pinto Duarte: defende que as situações dos agentes são em regra muito diversas das dos
concessionários comerciais, assim, não parece que as regras da indemnização de clientela
possam ser automaticamente aplicadas ao concessionário comercial; só assim se deverá
proceder quando o contrato de concessão que estiver em análise se aproxime do modelo do
contrato de agência.
- Menezes Leitão: “a situação do concessionário no momento da denúncia do contrato é tão
merecedora da atribuição da indemnização de clientela como a do agente, desde que se
verifique o pressuposto da obrigação da transmissão do círculo de clientes ao concedente e
este adquira benefícios com essa transmissão”. Relativamente ao contrato de franquia, o autor
nega a possibilidade de atribuição de indemnização de clientela, com base nos seguintes
argumentos: 1. os clientes pretensamente angariados pelo franquiado não são dele mas sim
clientes gerais do sistema de franquia, que nele permanecem após a extinção do contrato; 2.
normalmente o franquiador não entra em contacto com os clientes do franquiado pelo que não
se vê os benefícios que ele adquiriria após a extinção do contrato; 3. não existe uma perda de
remuneração relativa a estes clientes sofrida pelo franquiado, uma vez que ele explora
directamente o seu negócio, tendo antes que pagar ao franquiador uma retribuição pela licença
de que beneficia. Assim, o autor defende que só em certos casos de franquia de distribuição de
produtos, em que o franquiado é obrigado a adquirir os produtos ao franquiador, e pode
59
conquistar para eles uma clientela própria, é que pode justificar-se a aplicação analógica da
indemnização de clientela, desde que haja aquisição de clientela por parte do franquiador.
Jurisprudência portuguesa:
- A jurisprudência tem acolhido, de modo sistemático ou quase-automático as pretensões
deduzidas por qualquer tipo de distribuidor integrado a receber uma indemnização de clientela.
- Assim, conduzem a uma completa desvalorização do requisito do artigo 33º/1, alínea c) da
LCA.
- Quanto ao cálculo da indemnização de clientela a outras categorias de distribuidores, a
confusão tem sido imensa.
Opinião do Professor Ferreira Pinto:

- Inclina-se decisivamente contra a extensão de tal mecanismo compensatório aos restantes
contratos de distribuição, tendo em conta:
1. As razões que fundamentam o instituto: é um instituto excepcional;
2. Não existe lacuna a colmatar, pois não há equivalência entre a situação típica de interesses
que ocorre aquando da cessação de um contrato de agência e a que se verifica por ocasião
da extinção dos restantes vínculos distributivos.
- A ordem jurídica não consagra um princípio geral de compensação das vantagens ou chances
económicas que, de forma reflexa, possam advir a um sujeito de direito por virtude do anterior
cumprimento, por outro, das obrigações típicas decorrentes de uma relação contratual em que
ambos tenham estado envolvidos.
- O ordenamento jurídico não sujeita, como regra, a justiça intrínseca ou o equilíbrio económico
de cada concreto negócio celebrado à fiscalização por terceiros, exercida por referência a
parâmetros exteriores pré-estabelecidos.
- Não se confundem as actividades típicas de um agente com a dos outros distribuidores. De
acordo com a sua configuração típica, a relação de agência apresenta uma natureza
marcadamente gestória e orientada aos interesses do principal. Ora, se bem que
concessionários e franquiados (mais estes últimos do que os primeiros) vejam igualmente
limitada a sua autonomia empresarial em função de interesses alheios, revela-se certo e seguro
que os mesmos actuam por sua própria conta e, primordialmente, também no seu próprio
interesse.
- A onerosidade característica dos contratos de distribuição revela, igualmente, expressões muito
diferentes consoante as suas diversas modalidades: o agente é directamente retribuído pelo
principal, em regra, mediante o pagamento de uma % sobre o valor dos negócios que promove
ou que o principal conclui com clientes previamente angariados pelo agente. Na concessão e
franquia, os distribuidores não recebem nenhuma retribuição em sentido estrito, sendo que a
60
contrapartida reside na possibilidade de obter rendimentos através da venda de produtos ou
prestação de serviços sob a marca do fornecedor.
- Além do mais, os concessionários e franquiados contratam directamente com os clientes, não
ficando dependentes de uma decisão de contratar adoptada pelo concedente e franquiador (ao
contrário do que acontece com o agente que está dependente da vontade do principal).
- Por outro lado, ainda, crê-se serem evidentes as discrepâncias que se registam a propósito da
estrutura jurídica da vinculação, quer no plano das relações internas (diferentemente do que
acontece com o contrato de agencia, os contratos de concessão e franquia são contratos-
quadro, dos quais decorem vinculações jurídicas a diferentes níveis, dado pressuporem a
sucessiva celebração de novas convenções entre as partes), quer nas relações externas (no
contrato de agência, as relações com os clientes estabelecem-se directamente entre o principal
e os mesmos; nos contratos de concessão e franquia, os distribuidores celebram contratos
directamente com os clientes).
- Mais importante ainda é o facto de os contratos de concessão e de franquia comportarem
mecanismos de incentivo e de controlo muito diferentes dos implicados por um contrato de
agência. No contrato de agência, o principal vê-se estimulado a promover a cessação do
contrato porque os benefícios que, a partir desse momento, poderá retirar da continuidade da
colaboração do agente são largamente superados pelos ganhos decorrentes da poupança das
comissões que deixará de lhe pagar. O mesmo não acontece nos outros dois casos pois as
vantagens económicas relacionadas com o recurso a estes distribuidores sao maiores uma vez
que o distribuidor não é directamente remunerado pelo fornecedor nem em direito a qualquer
retribuição que se assemelhe a comissões indirectas e por pedidos ulteriores de que o agente,
em regra, beneficia.
- Acresce que as motivações económicas que conduzem à contratação de um agente são muito
diferentes das que justificam a opção por outro tipo de distribuidor, devido sobretudo às distintas
funções económicas desempenhadas pelos vários distribuidores: o agente é no fundo um
empresário auxiliar que tem a missão específica de procurar negócios e clientes para o principal
ao passo que os concessionários e franquiados se substituem ao fornecedor no exercício das
actividades de colocação dos produtos no mercado, incorrendo nos respectivos riscos,
prestando serviços de pós-venda e partilhando com o fornecedor algumas responsabilidades.
- Enquanto que no contrato de agencia a angariação de clientela para o principal decorre do
agente, nos outros contratos, pode entender-se que isso decorre da marca ou produtos do
fornecedor.
- Em consequência da diversa aptidão funcional das categorias de distribuidores que vimos
examinando, a estrutura organizativa das respectivas empresas assenta em bases
completamente diferentes: na agencia predomina o factor trabalho e nos outros dois contratos
predomina quer o factor trabalho quer o factor capital.
61
- Fica claro então que a específica ordenação de interesses que a indemnização de clientela tem
em vista realizar relaciona-se, intimamente, com as características do conflito que, não raro,
eclode aquando da cessação de um contrato de agência: a sua consagração constitui um
contra-estímulo adequado à detenção do oportunismo do principal, procurando assegurar o
equilíbrio patrimonial do contrato e anular, por essa forma, a vantagem que o comitente
pudesse pretender extrair da sua cessação.
- Em suma: não se vislumbra a possibilidade de se desencadear, no seio das relações jurídicas
instauradas pelos restantes contratos de distribuição, um conflito de interesses semelhante ao
acima descrito, que justifique a aplicação de idêntico remédio.
Indemnização por investimentos:

- Uma das vantagens que comummente se associa à distribuição externa integrada, na
perspectiva dos fabricantes e fornecedores, consiste em fazer suportar por terceiros os
investimentos necessários e os riscos inerentes ao desenvolvimento da actividade distributiva:
passa a recair sobre os mesmos os investimentos indispensáveis ao eficaz funcionamento do
canal de distribuição.
- Mas há que distinguir, deste ponto de vista, as diferentes categorias de «distribuidores
integrados», bem como, dentro de cada categoria, segundo o tipo de actividade que se
proponham desenvolver. O esforço de investimento de um agente será muito menor que o de
um concessionário ou franquiado.
Modalidades de investimentos realizados pelos distribuidores:

1. Investimentos de arranque (iniciais) e sucessivos (continuados);
2. Investimentos em capital fixo e em capital circulante;
3. Investimentos comuns e de carácter idiossincrático (investimentos específicos): os
investimentos específicos são aqueles que são dificilmente recuperáveis fora do contexto
específico de cada rede de distribuição, perdendo a totalidade ou parte significativa do seu
valor, caso a empresa que os realiza deixe de integrá-la, pelo que as despesas respectivas se
convertem em custos afundados (total ou parcialmente). A realização destes investimentos
específicos favorece a adopção de comportamentos oportunistas uma vez que fragilizam a
posição económica do distribuidor.
A alegada necessidade de proteger os investimentos em caso de cessação do vínculo:

- Questão de saber se e em que circunstâncias, uma dissolução prematura do vínculo confere ao
distribuidor uma pretensão compensatória dos danos correspondentes às perdas de
reconversão da sua empresa. Ou seja: pode o distribuidor exigir uma compensação pelo valor
62
dos investimentos que não chegou a amortizar na pendência do vínculo? Que investimentos e
em que circunstâncias?
- Esta questão encontra-se intimamente ligada com o problema da duração do contrato.
- A dependência económica do distribuidor agrava-se em função da realização de investimentos
específicos e há uma possibilidade de exploração oportunista dessa situação de dependência
pelo fornecedor (exemplo: “cream skimming”).
- É possível a instituição de mecanismos de protecção dos investimentos: 1. fixação de prazos
mínimos de vigência das relações contratuais (em especial a ideia do “prazo razoável” como
pressuposto da denúncia); 2. estabelecimento de restrições à faculdade de desvinculação por
parte do fornecedor (protecção contra a cessação; tutela da estabilidade em sentido estrito); 3.
necessidade de observância de alargados prazos de aviso prévio em caso de denúncia ou de
oposição à renovação (por isso que se destinam a assegurar uma oportunidade de reafectação
daqueles elementos empresariais, preservando-os em espécie); 4. medidas de cariz
indemnizatório, vocacionadas para ressarcir ou compensar o valor dos investimentos cuja
utilidade se veja comprometida por uma «prematura» cessação do vínculo.
Direito comparado:
1. Direito austríaco: confere ao agente comercial e a todo o empresário que se encontre
vinculado a um sistema vertical de distribuição, aquando da cessação da relação contratual
com o empresário vinculante, o direito à compensação dos investimentos que, nos termos do
contrato, se obrigou a realizar com vista ao estabelecimento de um sistema de distribuição
uniforme, desde que, nesse momento, tais investimentos não se encontrem amortizados ou
não sejam razoavelmente reutilizáveis. A pretensão não prejudica o direito à indemnização de
clientela e não pode ser previamente restringida ou excluída, por acordo das partes, em
detrimento do seu titular.
2. Direito Espanhol: “indemnização de danos e prejuízos”: sem prejuízo da indemnização por
clientela, o empresário que denuncie unilateralmente o contrato de agência de duração
indefinida, ficará obrigado a indemnizar os danos e prejuízos que, sendo caso disso, a
extinção antecipada tenha causado ao agente, sempre que a mesma não permita a
amortização dos gastos que o agente, instruído pelo empresário, tenha realizado para a
execução do contrato”.
3. Artigo 17º/2, alínea c) e 17º/3 da Directiva e as concepções de T. H. Fock:
- Ao apor semelhante norma ao regime da compensação de modelo germânico, o legislador
comunitário pretendeu salvaguardar as situações em que a legislação nacional confere ao
agente o direito de reclamar uma indemnização devido à ruptura do contrato ou à inobservância
do período de pré-aviso previsto pela directiva.
63
- Sua consagração no direito português: proémio do n.º 1 do artigo 33º do Decreto-Lei nº
178/86.
- A leitura de Fock: empreende uma original reconstrução do sistema compensatório instituído
pelo artigo 17º da Directiva, propondo outro sentido útil para as disposições do seu nº 2,
alínea c), e do seu nº 3. Parte da consideração de que o artigo 17º/3 não consagra
integralmente o modelo francês de indemnização de fim de contrato, orientando‑se, ao invés,
pela ideia de compensação geral dos prejuízos, incluindo os decorrentes de investimentos não
amortizados. O primeiro travessão do segundo parágrafo do artigo 17º/3 contempla as
hipóteses de recusa do cumprimento do contrato por parte do principal. O segundo travessão
abarca, adicionalmente, as situações de denúncia ou oposição à prorrogação, promovidas pelo
mesmo, em circunstâncias que levem a qualificar o seu comportamento como ilícito. O
conteúdo útil da regra do artigo 17º/2, alínea c) reside em permitir a cumulação das duas
pretensões: a relativa às vantagens que a clientela irá proporcionar ao principal e a atinente aos
investimentos que o agente realizou e que não teve oportunidade de amortizar. A compensação
por investimentos encontra um firme apoio normativo nos nº 2, alínea c) e 3, os quais impõem
mesmo o seu acolhimento nas ordens jurídicas dos Estados membros, incluindo a alemã.
- Crítica: a tutela dos investimentos de confiança passa bem sem esse esteio jurídico-positivo.
4. Alemanha: significativa parte da doutrina e da jurisprudência inclina-se para o reconhecimento
de uma mera pretensão indemnizatória ao distribuidor integrado, pelos investimentos que haja
efectuado por iniciativa do fornecedor, excluindo a possibilidade de considerar a denúncia,
pura e simplesmente, ineficaz. Variam consideravelmente, de autor para autor, quer o
fundamento normativo, quer os pressupostos e o âmbito da referida indemnização: regra de
conduta de boa fé, princípio da confiança, abuso do direito, violação positiva do contrato,
princípios jusconcorrenciais da proibição da discriminação e da exploração da dependência
económica.
5. Outros países europeus (França, Itália): regista-se alguma convergência a respeito da
fundamentação normativa da responsabilidade do denunciante: esta oscila geralmente entre a
mera violação dos deveres de conduta decorrentes do princípio da boa fé, o instituto do abuso
do direito e a figura do abuso da dependência económica do distribuidor.
6. EUA: o problema é geralmente prevenido, naqueles estados federados que instituíram
regimes preventivos da cessação extemporânea do contrato, impondo a perpetuação ou
renovação da relação contratual enquanto não ocorrer uma “good cause for termination”, ou
estabelecendo prazos mínimos de vigência do vínculo. Na ausência de regulamentação
específica, aplicam-se os princípios e regras gerais do “common law”, entre as quais avulta, a
chamada “recoupment doctrine” ou “Missouri rule”.
7. Brasil: o novo Código Civil Brasileiro inclui, em sede de regulamentação geral da extinção dos
contratos, uma disposição que impõe a dilação dos efeitos da denúncia, quando uma das
64
partes houver feito investimentos consideráveis para a execução do contrato. De acordo com a
referida regra, em tais hipóteses, a denúncia unilateral só produzirá a extinção do vínculo
«depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos”. Um
outro artigo dispõe, a respeito dos contratos de agência e distribuição – ou seja, daquilo que
nós chamamos contrato de agência -, que, “se o contrato for por tempo indeterminado,
qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90 (noventa) dias, desde que
transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente”.
Direito português:
- Em linha com as concepções doutrinais europeias, alude-se à boa fé e ao abuso do direito e
exige-se uma vigência razoável antes de o contrato poder ser denunciado.
- Todavia, a jurisprudência não tem feito aplicação dessa doutrina, aliás, formulada em termos
muito vagos.
Os termos da questão:
- Revela-se problemático o reconhecimento de uma autónoma indemnização por investimentos
cuja utilidade se veja frustrada em consequência de uma “prematura” cessação do vínculo de
distribuição, posto assentar em bases jurídicas reconhecidamente fugidias e controversas.
- As preocupações subjacentes à preconizada tutela dos investimentos do distribuidor afiguram-
se legítimas, quer pela própria natureza dos interesses (maxime, patrimoniais) em jogo, quer
pela genérica indispensabilidade de preservação da empresa mercantil.
- Todavia, há que reconhecer que o problema apresenta um alcance limitado, na medida em que
os contratos de distribuição tendem a ser de duração definida e, na determinação do respectivo
prazo, os referidos interesses recebem, geralmente, consideração adequada. E mesmo quando
se trate de contratos de duração indefinida, há uma intervenção dos mecanismos legais
endereçados à tutela da reafectação dos meios empresariais do distribuidor.
- As linhas orientadas por vagas aspirações de justiça comutativa são demasiado vagas,
genéricas e simplistas e inaceitáveis pois implicam a transmissão global para o fornecedor do
risco da frustração económica de todos os investimentos efectuados pelos seus distribuidores e
não se ajustam à equação de risco pressuposta pelos contratos de distribuição. Trata-se do
preço a pagar pela integração do distribuidor na rede de distribuição promovida e organizada
pelo fornecedor, de modo a poder auferir as vantagens que vem a obter, as quais podem ser
aliás superiores a estas perdas relativas aos investimentos.
- Uma ampla responsabilidade do fornecedor pela perda de utilidade dos investimentos que o
distribuidor realize conduz:
1. À petrificação dos sistemas de distribuição e à protecção dos distribuidores ineficientes (que
demoram mais tempo a recuperar o investimento feito);
65
2. A uma frustração dos mecanismos de incentivo e de controlo exigidos por tais contratos e, em
última análise, à integração vertical: esta orientação faria com que o fornecedor tivesse de se
imiscuir permanentemente na actividade e gestão empresarial da contraparte pois só assim
seria aceitável que o fornecedor incorresse numa responsabilização pela rentabilidade e
recuperação do valor dos meios afectos a uma empresa cuja gestão não domina. No entanto,
para além de isto ser muitas vezes impraticável, comporta um poder de direcção do
fornecedor sobre a actividade do distribuidor que lhe retira toda a autonomia empresarial.
- O ponto de partida deverá ser este: o de que o distribuidor, enquanto empresário autónomo,
suporta o risco global do seu negócio e, por isso, também o risco da frustração dos
investimentos que realize.
- A nossa lei não instituiu mecanismos de estabilização dos contratos de distribuição, ou seja, um
prazo mínimo de vigência.
- A admissão implícita de um prazo de vinculação não faz jus à genérica permissão legal de as
partes adoptarem a modalidade negocial que mais convenha aos seus interesses e à
conjugação, que persigam, entre a flexibilidade e a rigidez dessa vinculação.
- Por isso, caso as partes optem pela celebração de um contrato de duração determinada, na
ausência de elementos sólidos que permitam excluir essa inferência, as partes não poderão
contar com a perduração do vínculo para além do horizonte temporal que tenham definido,
mostrando-se infundada qualquer pretensão de prorrogação do mesmo, em função da
insuficiência do prazo convencionado para permitir a recuperação dos investimentos e
despesas que hajam realizado.
- Se se decidirem antes por uma vinculação de duração indefinida, ceteris paribus (ie, na falta de
elementos que inculquem conclusão diversa) não se deve reconhecer como justificada uma
expectativa de continuidade que vá para além da duração determinada pela possibilidade de
denúncia.
As situações em que se preconiza o pagamento de uma indemnização por investimentos:

- A generalidade da doutrina considera que o problema da compensação dos investimentos do
distribuidor somente adquire autonomia no quadro da cessação ad nutum de uma relação de
distribuição, promovida pelo fornecedor (seja por denúncia, seja por oposição à prorrogação).
- Pelo contrário, quando o vínculo se venha a extinguir por iniciativa discricionária do distribuidor,
nenhuma indemnização lhe poderá ser devida pois é ele próprio que inviabiliza a rentabilização
dos investimentos. E o mesmo acontece se o contrato for alvo de revogação pois esta
pressupõe a vontade concordante do distribuidor também. O mesmo se diga quanto à
caducidade pois não há razão para responsabilizar o fornecedor pelo facto de o distribuidor não
ter tido tempo para recuperar a totalidade dos investimentos realizados.
66
Fundamento da responsabilidade do fornecedor: a tutela da confiança:
- Se excluirmos as hipóteses (excepcionais) de abuso do direito em sentido estrito, é esse o
tópico comum que permite aglutinar as diversas fattispecies em que o problema se coloca.
- O que fundamenta e justifica a responsabilidade do fornecedor é o facto de a cessação do
vínculo ocorrer em circunstâncias que defraudem as expectativas legítimas na prossecução da
relação. A tutela das expectativas é aí o elemento determinante da responsabilidade do
fornecedor.
- Deste modo, o Professor Ferreira Pinto exclui todas as concepções que inculquem uma
excessiva eticização das relações entre empresas comerciais bem como as concepções
paternalistas e solidarísticas.
- Só será devida compensação quando se verifiquem os pressupostos da tutela da confiança, ou
seja, quando se trate de autênticos investimentos “de confiança”.
- De fora ficam apenas os casos (mais graves) de abuso do direito, como sejam aquelas
situações que a ordem jurídica objectivamente não tolera, por se traduzirem numa actuação
dolosa ou numa instrumentalização de direitos à consecução de estratégias astuciosas.
- Ao contrário do que acontece nas hipóteses de autêntica responsabilidade pela confiança, nos
casos de abuso do direito, o acto de desvinculação do contrato será de considerar ilícito, mas
nem por isso tem forçosamente de ser ineficaz. A tanto conduz a estatuição flexível do artigo
334º CC que confere ao intérprete ampla margem para fixação dos efeitos do abuso, em função
das circunstâncias de cada caso concreto.
Pressupostos da responsabilidade por investimentos / da tutela da confiança:

- Filiando-se a responsabilidade do fornecedor na doutrina da confiança, naturalmente que os
pressupostos da mesma hão-de corresponder aos deve princípio de imputação dos danos:
1. Situação de confiança: que um sujeito tenha, de facto, expectativas na adopção, por outro, de
uma determinada conduta futura;
2. Confiança tem de ser objectivamente justificada, alicerçando-se em elementos que, em
abstracto, se revelem aptos a produzi-la. Deve-se ao facto de a ordem jurídica não consagrar
um dever geral de corresponder às expectativas alheias, nem vigora um princípio geral de
responsabilidade pelo “risco da confiança” do declaratário. A crença do confiante fica sujeita a
um teste de causalidade, acompanhado por um juízo de razoabilidade: o que está em causa é
aferir se a anterior conduta de um sujeito jurídico, “objectivamente considerada, é de molde a
despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro se comportará, coerentemente,
de determinada maneira”.
3. O confiante tem de ter efectuado investimentos com base nas expectativas que,
razoavelmente, depositou na futura actuação de outrem. Quer isto dizer que o titular da
pretensão há-de ter realizado disposições de natureza económica ou consumado projectos de
67
vida que, caso aquelas expectativas não venham a ser correspondidas, acarretarão a
produção de prejuízos na sua esfera jurídica. Requer-se, além disso, que tais disposições e
projectos tenham sido efectivamente realizados com base na confiança, o que implica o
apuramento de uma relação de causalidade entre o facto gerador da confiança e aqueles.
4. Prática de um acto que viole ou contrarie as expectativas, justamente porque se apresenta de
sinal contrário àquele que seria legitimamente esperado por este, e que o mesmo venha a
causar-lhe danos.
5. A situação de confiança e o acto que determina a sua frustração, devem ser imputáveis ao
sujeito que vai ser responsabilizado. Trata-se de uma imputação que, em princípio, dispensa
um juízo de censura ou de culpa sobre a actuação deste último, satisfazendo-se
primordialmente com a constatação de múltiplos nexos causais e redundando numa atribuição
objectiva de ambos os actos (o que originou a confiança e aquele que a violou) ao
responsável, em termos que justifiquem, no plano ético-jurídico, a sua responsabilidade.
Questão para que se procura resposta:

- Saber quando é que se pode considerar que um distribuidor adquire expectativas justificadas na
prossecução do vínculo que o prende ao fornecedor, para além da data em que o mesmo
findou, em função de circunstâncias imputáveis a este último, que o levaram a efectuar
investimentos e outras disposições patrimoniais.
- Isto porque a responsabilização do fabricante requer que os investimentos e disposições
patrimoniais tenham sido decisivamente influenciados por actos deste último, que tenham
inculcado no distribuidor a expectativa de uma perduração do vínculo para além do ponto em
que foi interrompido. E isto é difícil de provar.
Tipo de investimento Tipo de contrato Iniciativa do investimento Investimento a ressarcir
Duração determinada Irrelevante Nenhum

Investimentos Iniciais
Exigidos pelo contrato Investimentos específicos
Duração indeterminada
Investimentos extraordinários,
Exigidos pelo fornecedor
específicos ou não
Investimento
s sucessivos
Exigidos pelo fornecedor ou por Investimentos extraordinários,

Irrelevante
alterações por ele intorduzidas específicos ou não
68
- Para o Professor Ferreira Pinto, a confiança traduz-se tão-só na expectativa do cumprimento
daquilo que as partes se comprometeram reciprocamente, dentro do horizonte temporal da sua
vinculação.
1. Investimentos iniciais:
- Quando está em causa um contrato de duração determinada, nenhum dos contraentes pode
esperar uma duração do mesmo para além do convencionado. Se o prazo se revelar
insuficiente para a recuperação dos investimentos, ou o distribuidor não aceita celebrá-lo ou
corre o risco da sua irrecuperabilidade. Ou seja, quando se celebra um contrato de duração
determinada que implica investimentos, o distribuidor não pode contar com uma duração do
contrato superior à estipulada pelo que se não conseguir amortizar os investimentos, não há
nada a ressarcir.
- Quando o contrato é de duração indeterminada, o contrato pode cessar a qualquer momento e
em princípio o distribuidor não pode contar com duração superior ao pré-aviso de denúncia.
• Se os investimentos são iniciais e exigidos pelo contrato, é preciso que os mesmos revistam
caráter verdadeiramente idiossincrático / específicos naquela relação para serem ressarcidos: a
sua própria natureza faz presumir a confiança do distribuidor na duração do contrato que
permita amortizar tal investimento, cabendo ao fornecedor, se quiser, ilidir tal presunção,
mostrando que o distribuidor assumiu o risco da respectiva irrecuperabilidade.
• Se os investimentos são iniciais mas exigidos pelo fornecedor, não se mostra indispensável que
os investimentos revistam natureza idiossincrática. É natural que o distribuidor os realize na
convicção de que o fornecedor lhe dará uma oportunidade de reaver os meios que com eles
vier a despender. No entanto, deverão estar em causa investimentos extraordinários e não
investimentos que correspondam aos que são normalmente exigidos a um empresário que se
proponha a exercer a actividade de distribuição em causa.
2. Investimentos sucessivos:
- No que respeita aos investimentos sucessivos, não há razão para distinguir entre duração
determinada ou indeterminada.
- Em ambos os casos, será determinante a natureza extraordinária dos investimentos a
concretizar. Assim, ainda que o contrato preveja uma duração, se o fornecedor efectuar
exigências suplementares de investimento ao seu distribuidor ou este se vir forçado a fazer
dispêndios extraordinários em função de alterações supervenientes introduzidas pelo
fornecedor, o distribuidor contará decerto e justificadamente, com a duração do vínculo
necessária para recuperar os investimentos. Assim, se o vínculo cessar, antes do decurso do
período razoável, por caducidade, denúncia ou oposição à prorrogação, deverão ser
compensados os investimentos.
69
Indemnização de clientela e de investimentos:
- A indemnização de clientela está para o contrato de agência como a indemnização por
“investimentos de confiança” está para os restantes contratos de distribuição: rejeita-se a
aplicação analógica da indemnização de clientela aos outros contratos de distribuição; e é raro
que o agente tenha de realizar investimentos extraordinários pelo que normalmente não tem
direito a esta indemnização.
- Ambas as indemnizações visam, de certa forma, compensar os investimentos feitos pelos
distribuidores, mostrando-se cada uma delas ajustada à especial natureza dos investimentos
que são normalmente feitos por cada uma das espécies de sujeitos económicos. Trata-se de
compensações que têm pressupostos e métodos de cálculo distintos.
- A indemnização de clientela compensa o investimento realizado pelo agente e não inteiramente
compensado.
70

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Teoria Económica do Contrato Madalena Reynolds, nº 143717013

A teoria dos custos de transação:

- Muito influenciada pelo institucionalismo e pelas modernas teorias de contratação relacional e

Custos de transação - o que são?

- Assim, os custos de transação podem ser:

- O oportunismo constitui um grau diferenciado da prossecução egoística de interesses

- As manifestações de comportamento oportunista podem reconduzir-se a 2 modalidades

Free riding / boleia:

- Há modalidades de oportunismo que decorem de assimetria informativa. Ou seja, é mais uma

- Signaling: as partes informadas adoptam um determinado comportamento o qual devidamente

Atributos das transações:

- A incerteza que rodeia as transações abrange situações de ambiguidade e ignorância e pode

Modos de governo das transações:

Não específico Misto Idiossincrático

Governo bilateral Governo unificado

- Transação recorrente / frequente mas o investimento não é específico: contrato clássico -

- Ao mercado convirá a contratação clássica caracterizada pela descontinuidade, curta duração e

A organização da distribuição comercial:

Etapas de desenvolvimento económico:

Funções da intermediação (Kotler):

- Um fabricante ou produtor tem de decidir se recorre a um sistema de distribuição directa ou

Canais integrados e não integrados:

Canais independentes e organizados:

Canais curtos, semi-curtos e longos:

Razões históricas da concepção restrita (Italiana) e intermédia (Alemã):

Caracterização jurídica dos contratos de distribuição:

- A teoria dos contratos relacionais (Ian Macneil e Stewart Macaulay):

• Características básicas dos contratos descontínuos ou transaccionais:

• Características básicas dos contratos relacionais:

Doutrina dos “contratos simbióticos” (E. Shanze):

Doutrina do “contrato de status” (C. Joerges):

Doutrina do “contrato de rede (Teubner):

Economia dos contratos de distribuição:

- Objecto de estudo: o “franchising” em sentido lato. Este conceito recobre diversas

Questão fundamental do estudo:

- Os 2 argumentos mais populares para a existência de contratos de distribuição são:

Crítica aos argumentos:

- Assim, constituem incentivos do distribuidor:

- Naturalmente, o fornecedor defronta-se também com incentivos contraditórios, tais como:

1. Estabelecimento de padrões de qualidade:

- Assim, torna-se necessário consagrar restrições adicionais à actividade do distribuidor, tais

- Os contratos de distribuição devem também consagrar expedientes destinados a incitar ao

- Além disso, contribui também para a auto-execução do contrato a alocação ao fornecedor de

- Todavia, o mais importante mecanismo de auto-disciplina dos contratos de distribuição é a

Mecanismos de controlo e fiscalização:

Problema da protecção do distribuidor:

1. Disparidade do poder negocial entre as partes:

2. Oportunismo pós-contratual do fornecedor:

3. Em especial, a duração do contrato:

- Há 2 perspectivas que usualmente se confrontam a respeito da duração dos contratos de

4. O risco de “hold up” contratual: utilização oportunista dos mecanismos de cessação do

Consequências da adopção de medidas protectoras (legais e jurisprudenciais):

Efeitos colaterais e consequências inesperadas:

Origem e conformação comunitária:

Outros casos de deficiente transposição:

A recepção do modelo alemão no direito português:

Pressupostos da indemnização de clientela:

Pressupostos positivos (artigo 17º da Directiva):

Pressupostos negativos (artigo 18º da Directiva):

2. Carácter meritório da actividade do agente:

Aumento do número de clientes ou rentabilização da clientela preexistente:

Aumento substancial e real do volume de negócios (em alternativa à angariação de novos