Laura Frisene

RESUMO DE DIREITO E ECONOMIA

O dilema do bonde
*O consequencialismo da AED pode ser exemplificado pelo “dilema do bonde”,
o qual consiste no seguinte dilema:
-Suponha que você seja o motorista de um bonde desgovernado avançando
sobre os trilhos a quase 100 quilômetros por hora. Adiante, você vê cinco
operários nos trilhos e tenta parar, mas não consegue, pois os freios não estão
funcionando. Você se desespera porque sabe que, se atropelar esses cinco
operários, todos eles morrerão. De repente, você nota um desvio para a direita.
Há um operário naqueles trilhos também, mas apenas um. Você percebe que
pode desviar o bonde, matando esse único trabalhador e poupando os outros
cinco. Surge aí, então, um dilema: o que você deveria fazer? Muitas pessoas
diriam: “Vire! Se é uma tragédia matar um inocente, é ainda pior matar cinco”.
Sacrificar uma só vida a fim de salvar cinco certamente parece ser a coisa
certa a fazer.
*A partir desse dilema podemos observar que a AED faz uso do mesmo
pensamento, sendo uma teoria consequencialista do direito, como se fosse
uma espécie de argumentação jurídica. Afinal, ela analisa as consequências de
uma atitude, visando sempre tomar a melhor decisão por meio dos seguintes
preceitos:
-Ética consequencialista: teoria moral que avalia as ações pelas suas
consequências
-Filosofia utilitarista: considera uma regra boa de acordo com a sua utilidade,
“custo benefício”
*O consequencialismo judicial se caracteriza por um modelo fundado na
tomada de decisões segundo critérios baseados nas consequências práticas
externas ao sistema jurídico, como justificativa para valoração dos fatos e
normas aplicáveis
*Dessa forma, observa-se que os juseconomistas concentram suas análises
para as consequências das opções escolhidas voltando-se para o futuro (visão
ex post), ao contrário dogmática jurídica tradicional, a qual se orienta
prioritariamente ou exclusivamente para uma perspectiva retrospectiva do
caso, sem se preocupar com o futuro (ex ante). Porém, vale ressaltar que a
Economia Comportamental também vai se preocupar com o passado para
afastar o viés cognitivo (erros cometidos por decisões heurísticas, ou seja,
decisões impulsivas)
Consequencialismo e teoria tridimensional
*No tridimensionalismo do direito o consequencialismo se encaixa
primeiramente no elemento “fato”, associando-se com a modalidade descritiva
ou positiva do Direito e Economia (AED positiva), observando qual a
consequência de um fato no comportamento das pessoas. Na sequência, o
consequencialismo servirá de base para avaliar e ponderar os valores
envolvidos, inclusive sob o critério juseconômico da eficiência (AED
Normativa), quando o julgador deverá optar pela “melhor escolha possível”,
levando em conta “não apenas as pessoas envolvidas no litígio, mas também
toda a sociedade”. Por fim, após o analisar os prognósticos dos fatos e os
valores a serem considerados (“negociados”) na decisão jurídica, os resultados
devem ser comparados com os estímulos e finalidades pretendidas pela norma
ou decisão jurídica examinada (AED Interpretativa)

Positivação do consequencialismo na legislação brasileira

*Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-lei nº
4.657/1942 com as alterações trazidas pela Lei nº 13.655/2018):
-Art. 20: Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá
com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as
consequências práticas da decisão.
-Art. 21: A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,
decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas
e administrativas.
-Art. 23: A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer
interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado,
impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime
de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento
de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem
prejuízo aos interesses gerais.
*No STJ foi discutida a necessidade de enfermeiros nas ambulâncias de
suporte básico. Em um mundo ideal, seria interessante que cada ambulância,
independentemente do tipo de atendimento que lhe cumprisse prestar, tivesse
em sua tripulação enfermeiros e até mesmo médicos. Entretanto, não é essa a
realidade dos fatos, especialmente no Brasil, país de conhecidas
desigualdades sociais e regionais. A exigência de enfermeiro nas ambulâncias
ao invés de trazer benefícios, findaria por prejudicar o sistema de saúde, pois
esses veículos não poderiam circular sem a contratação de milhares de
enfermeiros, o que não é possível nas condições orçamentárias atuais, em
clara ofensa ao princípio da reserva do possível

Custos dos direitos

*Os direitos exigem que o Estado use o dinheiro público para financiá-los.
Para tanto, a AED busca uma investigação empírica, que levará em conta os
recursos públicos empregados na proteção e efetivação dos direitos *A AED
oferece a teoria do custo dos direitos, muito importante para a resolução das
inúmeras discussões diárias envolvendo decisões que precisam ser tomadas
em um ambiente de recursos escassos e de uma abundância de direitos que
aguardam sua concretização. Tais decisões devem levar em consideração os
custos dos direitos
*Os custos dos direitos podem servir de parâmetro para a análise
consequencialista
*Há vários custos do direito, sendo esses:
-Custos financeiros: orçamentários (como por exemplo os custos para
manter o poder judiciário)
-Custos sociais: são externalidades, efeitos gerados para terceiros (como
por exemplo uma empresa que é construída gera empregos, mas também gera
poluição, criminalidade...)
-Custos de oportunidade: são renunciados outros custos para suprir algo
(“trade off”- ato de escolher uma coisa em detrimento de outra) (como por
exemplo 1.000.000 de reais gastos em um show que poderiam ser investidos
em outras áreas)
-Custos de transação: são os custos necessários para efetuar um negócio,
custos que estão acima e além dos interesses (bens e serviços) efetivamente
transacionados (como por exemplo os gastos para contratar intermediários
para resolver problemas pessoais)
*Reconhecimento dos custos pela legislação brasileira:
-Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019):
*Art. 4º É dever da administração pública e das demais entidades que se
vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública
pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito
cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de
maneira a, indevidamente:
*V-aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios
(observa-se que é proibido aumentar os custos de transação sem
demonstrar os benefícios)

Reserva do possível
*Ao analisarmos os custos do direito, torna-se necessária a “reserva do
possível”, a qual procura identificar a limitação dos recursos disponíveis diante
das necessidades a serem supridas. Isso implica na limitação ao poder do
Estado de concretizar direitos fundamentais ou de cumprir “à risca” suas
obrigações constitucionais e infraconstitucionais
*A “reserva do possível” é responsável por conjugar a capacidade
orçamentária do Estado com a razoabilidade da pretensão deduzida pelo
particular em juízo
 *Vale lembrar também que todos os direitos são positivos, ou seja, demandam
uma atuação do Estado para que esses direitos sejam garantidos, gerando,
assim, custos

Deveres
*É preciso também falarmos dos nossos deveres, como por exemplo o nosso
dever de pagar impostos
*Sem impostos não há Estado e nem liberdade, uma vez que quem paga a
segurança são justamente os impostos *Vale lembrar que:
-Só liberdade, sem responsabilidade→ Tirania
-Só responsabilidade, sem liberdade→ Escravidão
-Liberdade com responsabilidade→ Estado Democrático de Direito

Teorias econômicas
*Supermercado jurídico: há diversos “produtos” e “serviços” (direitos) sendo
oferecidos e demandados com seus respectivos preços (deveres), e para esse
“supermercado jurídico” funcionar bem é fundamental que haja uma boa
gestão. Existem diferentes tipos de demandas nesse supermercado: -
Demanda elástica: não é de suma necessidade, a procura varia de acordo com
o preço (ex: preço da batata)
-Demanda inelástica: é de suma importância, a procura é constante (ex:
saúde)
*Mão invisível do mercado: essa teoria defende que a economia se
movimenta através de interesses (“lei da oferta e da procura”), sendo
autorregularizada pelo próprio mercado. No entanto, há falhas de mercado que
surgiram com o passar do tempo, sendo essas:
-Poder econômico: quando há poucas empresas no mesmo ramo elas
controlam os preços, ou quando quem tem mais dinheiro paga para ter o seu
produto no mercado, ou quando uma empresa maior compra uma menor
-Custos de transação
-Assimetria informacional: situação na qual uma das partes da transação não
possui toda a informação relevante para analisar os termos do “contrato”, sendo
dever do direito igualar essa assimetria informacional
-Externalidades: são custos sociais, podem ser positivas ou negativas ( ex:
um loteamento traz consequências positivas e negativas, pois ao mesmo
tempo que gera empregos também gera desmatamento)
*Public choice (escolha pública): investe numa análise metodológica
pragmática das instituições, apontando suas consequências e denunciando os
desvios entre o dever ser e o ser. Essa teoria escancara as falhas de governo,
apontando a origem do problema e calculando os prejuízos e incentivos
decorrentes. Afinal, o governo apresenta falhas, da mesma forma que o
mercado, já que o autointeresse que motiva as escolhas individuais na esfera
privada igualmente motiva as escolhas coletivas na esfera pública. Desse
modo, as falhas de governo são:
 -Rent-seeking: se refere a um comportamento oportunista e manipulador de
algumas pessoas (ou de grupos de interesses, como partidos políticos ou
empresários) que se infiltram na máquina estatal e tomam proveitos, dessa
forma, observa-se que o rent-seeking visa o interesse particular (benefício
próprio)
-Logrolling: são acordos entre políticos que visam interesses políticos
(visando a compra de votos, é como se nesse caso os votos fossem as
moedas)
*Racionalidade econômica limitada: as pessoas decidem em busca da
maximização dos seus interesses, dentro das limitações impostas pela
escassez. Postulados da racionalidade econômica:
-Os desejos dos seres humanos são ilimitados, mas os recursos são
escassos
-Diante dessa escassez, os indivíduos tendem a fazer escolhas eficientes
que levem ao máximo o nível de benefício com o menor custo -
Presunção de que as preferências dos indivíduos são estáveis -Os
indivíduos reagem a estímulos, as escolhas podem mudar em decorrência
de novos estímulos, pois as pessoas respondem a incentivos e
desincentivos

Economia comportamental
*A lógica humana de tomada de decisão não é uma lógica matemática, sendo
influenciada por razões de toda ordem, inclusive as de cunho irracional. A
economia comportamental não descarta nem substitui a teoria da escolha
racional (racionalidade limitada), mas a complementa. Ao invés de trabalhar
com os pressupostos da teoria da escolha racional, a economia
comportamental trabalha com a realidade, do agente econômico “como ele é”,
“como ele atua na prática”
*Primeiramente, é importante saber que o nosso cérebro é dividido em duas
partes:
-Sistema 1: rápido, automático, emocional
-Sistema 2: racional, reflexivo
*O sistema 1 é responsável por tomar decisões heurísticas (decisões
rápidas, sem pensar), tais decisões muitas vezes nos levam a cometer erros→
vieses cognitivos
*Exemplos de vieses cognitivos:
-Excesso de confiança: aumenta o número de processos (a pessoa acha q
vai ganhar o processo e processa)
-Ancoragem: quando é jogada uma âncora para pegar alguém (ex: o
vendedor diz que uma blusa de 100 reais está por 50 reais)
-Enquadramento (framing): é o “efeito moldura”, por exemplo, se um médico
te dizer que você tem 90% de chance de viver você terá mais chance de
aceitar o procedimento do que se ele disser que você tem 10% de chance de
morrer, ou seja, é como se o seu pensamento fosse “moldado” de acordo com
a forma que alguma coisa é falada
-Retrospectivo: quando queremos olhar para o passado com a cabeça de
hoje, sendo dever do direito fazer com que nós olhemos os casos de acordo
com a época
*Nudges: são “cutucadas” que o direito pode dar para evitar que nós tomemos
decisões erradas (ex: têm países que, em regra, todos são doadores de
órgãos, a menos que a pessoa se posicione contrariamente a isso. Isso faz
com que o número de doadores de órgãos aumente).
*Em regra, o que prepondera no direito é a sua função coercitiva. Afinal, a
função promocional do direito de encorajar e facilitar as condutas corretas com
prêmios ou sugestões através de sanções premiais, ou seja, benefícios (ex:
cadastro positivo dos bons consumidores-devedores)

Jurimetria
*Uso de estatísticas no direito + teorias econômicas = jurimetria
*De acordo com Luciana Yeung, jurimetria é entendida como uma
metodologia de pesquisa, baseada no uso do empirismo aplicado ao estudo do
Direito. Por sua vez, o empirismo é a prática filosófica-científica de se chegar a
conclusões investigativas por meio da utilização de dados obtidos pela
observação da realidade. O empirismo se contrapõe, por exemplo, ao
dogmatismo