Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral

Guido Calabresi - Yale Law School

Regras de Propriedade, Regras de Responsabilidade e Inalienabilidade: Uma vista da catedral

I. INTRODUÇÃO

Raramente Propriedade e Responsabilidade Civil são abordados a partir de uma

perspectiva unificada. Escritos recentes de advogados preocupados com a economia e de
economistas preocupados com o direito sugerem que uma tentativa de integração das várias
relações jurídicas tratadas por esses sujeitos seriam úteis tanto para o estudante iniciante
quanto para o estudioso sofisticado. Articulando um conceito de "entitlement" (direito)
protegido por bens, responsabilidades, ou regras de inalienabilidade, apresentamos uma
estrutura para tal abordagem. Em seguida, analisamos aspectos do problema de poluição e
das sanções criminais a fim de demonstrar como o modelo nos possibilita perceber as
relações que vêm sendo ignoradas pelos escritores desses campos.

O primeiro problema a ser encarado por qualquer sistema legal é o que chamamos de
problema de “direito”. Sempre que um Estado é confrontado com os interesses opostos de
duas ou mais pessoas, ou duas ou mais grupos de pessoas, deve decidir qual lado favorecer.
Na ausência de tal decisão, o acesso a bens, a serviços e à própria vida será decidido com
base no "might makes right" (a força faz o direito) - quem quer que seja mais forte ou mais
astuto vencerá. Portanto, a coisa fundamental que a lei faz é decidir qual das partes em
conflito terá o direito de prevalecer. O direito de fazer barulho versus o direito de ter silêncio,
o direito de poluir versus o direito a respirar ar puro, o direito a ter filhos versus o direito de
proibi-los - estes são os primeiros pedidos de decisões judiciais.

Tendo feito sua escolha inicial, a sociedade deve impor essa escolha. A simples
definição do direito não evita o problema do "might makes right"; é sempre necessário um
mínimo de intervenção estatal. Nossas noções convencionais tornam isso fácil de
compreender em relação à propriedade privada. Se Taney possui um canteiro de repolho e
Marshall, que é maior, quer um repolho, Marshall vai conseguir o repolho a menos que o
Estado intervenha. Mas não é tão óbvio que o Estado deve também intervir se optar pelo
direito oposto: a propriedade comunal. Se o grande Marshall plantou algum canteiro público
de repolhos e opta por negá-los para o pequeno Taney, será necessária a ação do Estado para
fazer prosperar o direito de Taney aos repolhos públicos. A mesma simetria se aplica em
relação à integridade corporal. Considere a difícil situação de uma pessoa escanzelada e
teimosa de apenas quarenta quilos em um estado que nominalmente lhe dá direito à
integridade corporal, mas não intervirá para fazer valer o direito contra um Juno guloso.
Considere, então, a situação - ausência de intervenção estatal - do indivíduo de quarenta
quilos que queira apalpar um Juno em um estado que nominalmente dá a todos o direito de
usar o de todos os corpos dos outros. A necessidade de intervenção aplica-se de uma forma
um pouco mais complicada às lesões. A perda é translocada em outros casos porque o estado
concedeu direito a indenização e intervirá para impedir a ofensor mais forte de rejeitar os
pedidos de indenização da vítima.

O estado não apenas tem que decidir a quem dar o direito, mas também deve tomar
simultaneamente uma série de decisões de segunda ordem igualmente difíceis. Essas decisões
dizem respeito à maneira pela qual os direitos são protegidos e se um indivíduo pode vender
ou negociar o direito. Em qualquer disputa, por exemplo, o Estado deve decidir não apenas
qual lado ganha, mas também o tipo de proteção a ser concedida. É com as últimas decisões,
decisões que moldam a relação subsequente entre o vencedor e o perdedor, que este artigo se
preocupa principalmente. Consideremos três tipos de direitos - direitos protegidos por regras
de propriedade, direitos protegidos por regras de responsabilidade e direitos inalienáveis. As
categorias não são, é claro, absolutamente distintas; mas a categorização é útil, pois revela
algumas das razões que nos levam a proteger certos direitos de certas maneiras.

Um direito é protegido por uma regra de propriedade na medida em que alguém que
deseja remover o direito de seu titular deve comprá-lo em uma transação voluntária na qual o
valor do direito é acordado pelo vendedor. É a forma de direito que dá origem à menor
quantidade de intervenção do estado: uma vez que o direito original é decidido, o estado não
tenta decidir seu valor. Ele permite que cada uma das partes diga quanto vale o direito para
ele e dá ao vendedor um veto se o comprador não oferecer o suficiente. As regras de
propriedade envolvem uma decisão coletiva quanto a quem deve receber um direito inicial,
mas não quanto ao valor do direito.

Sempre que alguém pode destruir o direito inicial se estiver disposto a pagar um valor
objetivamente determinado desse direito, o direito é protegido por uma regra de
responsabilidade. Este valor pode ser o que se pensa que o titular original do direito teria
vendido. Mas a reclamação do titular de que ele teria exigido mais não lhe valerá uma vez
que o valor objetivamente determinado seja estabelecido. Obviamente, as regras de
responsabilidade envolvem um estágio adicional de intervenção estatal: não apenas os
direitos são protegidos, mas sua transferência ou destruição é permitida com base em um
valor determinado por algum órgão do estado, e não pelas próprias partes.

Um direito é inalienável na medida em que sua transferência não é permitida entre um

comprador e um vendedor dispostos. O Estado intervém não apenas para determinar quem
tem o direito inicial e para determinar a indenização que deve ser paga se o direito for tomado
e destruído, mas também para proibir sua venda em algumas ou todas as circunstâncias. As
regras de inalienabilidade são, portanto, bastante diferentes das regras de propriedade e
responsabilidade. Ao contrário dessas regras, as regras de inalienabilidade não apenas
"protegem" o direito; elas também podem ser vistas como limitando ou regulando a
concessão do direito em si.
 Deve ficar claro que a maioria dos direitos à maioria dos bens são mistos. A casa de
Taney pode ser protegida por uma regra de propriedade em situações em que Marshall deseja
comprá-la, por uma regra de responsabilidade quando o governo decide tomá-la por domínio
eminente e por uma regra de inalienabilidade em situações em que Taney está bêbado ou
incompetente. Este artigo explora duas questões principais: (1) Em que circunstâncias
devemos conceder um direito específico? e (2) Em que circunstâncias devemos decidir
proteger esse direito usando uma regra de propriedade, responsabilidade ou inalienabilidade?

II. A CONFIGURAÇÃO DE DIREITOS

Quais são as razões para decidir autorizar as pessoas a poluir ou proibir a poluição; ter
filhos livremente ou limitar a procriação; possuir propriedade ou compartilhar propriedade?
Elas podem ser agrupadas em três títulos: eficiência econômica, preferências distributivas e
outras considerações de justiça.

A. Eficiência econômica

Talvez a razão mais simples para um determinado direito seja minimizar os custos
administrativos de execução. Esta foi a razão dada por Holmes para deixar os custos ficarem
onde for o local de acidentes, a menos que algum claro benefício social seja alcançado ao
transferi-los. Por si só, essa razão nunca justificará qualquer resultado, exceto o de deixar o
mais forte vencer, pois obviamente esse resultado minimiza os custos de execução. No
entanto, a eficiência administrativa pode ser relevante para a escolha dos direitos quando
outros motivos são levados em consideração. Isso pode ocorrer quando as razões aceitas são
indiferentes entre direitos conflitantes e um direito é mais barato de aplicar do que os outros.
Também pode ocorrer quando os motivos não são indiferentes, mas nos levam apenas
ligeiramente a preferir um sobre o outro e o primeiro é consideravelmente mais caro de
aplicar do que o segundo.

Mas a eficiência administrativa é apenas um aspecto do conceito mais amplo de

eficiência econômica. A eficiência econômica pede que escolhamos o conjunto de direitos
que levaria àquela alocação de recursos que não poderia ser melhorada, no sentido de que
uma nova mudança não melhoraria tanto a condição daqueles que ganharam com ela a ponto
de eles poderem compensar aqueles que perderam com ela e ainda estar melhor do que antes.
Isso geralmente é chamado de otimização de Pareto. Para dar dois exemplos, a eficiência
econômica exige a combinação entre os direitos de se envolver em atividades de risco e os
direitos de estar livre de danos causados por atividades de risco que provavelmente levará à
menor soma de custos de acidentes e de custos para evitar acidentes. Ele pede aquela forma
de propriedade, privada ou comunal, que leva ao melhor custo-benefício entre produto e
produção.

Recentemente, argumentou-se que, em certas suposições, geralmente denominadas

ausência de custos de transação, a otimização de Pareto ou a eficiência econômica ocorrerão
independentemente do direito inicial. Para que isso ocorra, "nenhum custo de transação" deve
ser entendido de forma extremamente ampla, envolvendo tanto o conhecimento perfeito
quanto a ausência de quaisquer impedimentos ou custos de negociação. Os custos de
negociação incluem, por exemplo, o custo de excluir possíveis aproveitadores dos frutos das
barganhas do mercado. Em uma sociedade sem atritos, as transações ocorreriam até que
ninguém pudesse melhorar a situação como resultado de outras transações sem piorar a
situação de outra pessoa. Isso, sugerimos, é um resultado necessário, na verdade tautológico,
das definições de otimização de Pareto e dos custos de transação que demos.

Tal resultado não significaria, entretanto, que a mesma alocação de recursos existiria
independentemente do conjunto inicial de direitos. A disposição de Taney de pagar pelo
direito de fazer barulho pode depender de quão rico ele é; A disposição de Marshall em pagar
pelo silêncio pode depender de sua riqueza. Em uma sociedade que autoriza Taney a fazer
barulho e que força Marshall a comprar o silêncio de Taney, Taney é mais rico e Marshall
mais pobre do que cada um seria em uma sociedade que tivesse o conjunto inverso de
direitos. Dependendo de como o desejo de silêncio de Marshall e o de ruído de Taney variam
com sua riqueza, um direito ao ruído resultará em negociações que levarão a uma quantidade
diferente de ruído do que um direito ao silêncio. Essa variação na quantidade de ruído e
silêncio pode ser vista como nada mais do que um exemplo da proposição bem aceita de que
o que é uma solução ótima de Pareto, ou economicamente eficiente, varia com a distribuição
inicial da riqueza. O ótimo de Pareto é ótimo dada uma distribuição de riqueza, mas
diferentes distribuições de riqueza implicam em sua própria alocação ótima de recursos de
Pareto

Tudo isso sugere o porquê que as distribuições de riqueza podem afetar a escolha de
direitos da sociedade. Não sugere o porquê a eficiência econômica deve afetar a escolha, se
assumirmos uma ausência de quaisquer custos de transação. Mas ninguém faz uma suposição
de não haver custos de transação na prática. Como a suposição da Física de sem atrito ou lei
de Say em macroeconomia, a suposição de nenhum custo de transação pode ser um ponto de
partida útil, um dispositivo que nos ajuda a ver como, como diferentes elementos, que podem
ser denominados os custos de transação, tornam-se importantes, o objetivo da eficiência
econômica começa a preferir uma alocação de direitos sobre outro.

Já que um de nós escreveu longamente sobre como na presença de vários tipos de

custos de transação que uma sociedade teria decidir sobre um conjunto de direitos no domínio
do direito dos acidentes, basta dizer aqui: (i) que a eficiência econômica sozinha ditaria
aquele conjunto de direitos que favorece escolhas conscientes entre os benefícios sociais e os
custos sociais de obtê-los, e entre os custos sociais e os custos sociais de evitar eles; (ii) que
isso implica, na ausência de certeza quanto se um benefício vale seus custos para a sociedade,
que o custo deve ser colocado na parte ou atividade mais bem localizada para fazer tal análise
custo-benefício; (iii) que em contextos particulares como acidentes ou poluição isso sugere
colocar custos na parte ou atividade que pode evitá-los de maneira mais barata; (iv) que na
ausência de certeza quanto a quem é essa parte ou atividade, os custos devem ser colocados
no parte ou atividade que pode, com os menores custos de transação, atuar no mercado para
corrigir um erro nos direitos induzindo o parte que pode evitar os custos sociais de forma
mais barata para fazê-lo; e (v) que, como estamos em uma área em que, por hipótese, os
mercados não funcionam perfeitamente - há custos de transação - uma decisão muitas vezes
tem que ser feita sobre se as transações de mercado ou fiat coletivo é mais provável de nos
aproximar do resultado ótimo de Pareto que o mercado "perfeito" reagiria.

Embora este resumo possa sugerir o direito escolha possa ser complexo, na prática, os
critérios que ele representa frequentemente indicam quais alocações de direitos têm maior
probabilidade de levar para julgamentos de mercado otimizados como nos casos entre ter um
carro extra ou pegar um trem; pegar um repolho extra e gastar menos tempo trabalhando sob
o sol quente; e tendo mais ferramentas, mas respirando a poluição que a produção de
ferramentas implica. Eficiência econômica não é, no entanto, a única razão que induz uma
sociedade a selecionar um conjunto de direitos. As preferências de distribuição de riqueza são
outras, e assim é para os motivos de distribuição para diferentes direitos para o qual devemos
nos voltar agora.

B. Metas de distribuição

Existem, sugerimos, pelo menos dois tipos de preocupações distributivas que podem
afetar a escolha dos direitos: a distribuição da própria riqueza e a distribuição de certos bens
específicos, que às vezes são chamados de bens de mérito.

Todas as sociedades têm preferências de distribuição de riqueza. Elas são, no entanto,

mais difíceis de falar do que as metas de eficiência. Por um lado, metas de eficiência podem
ser discutidas em termos de um conceito geral como Otimalidade de Pareto para a qual
exceções - como o paternalismo – podem ser observadas. Por outro, as preferências
distributivas não podem ser discutidas de maneira útil em uma única estrutura conceitual.
Existem algumas preferências amplamente aceitas - a preferência de mais igualdade em uma
sociedade em vez de mais castas. Existem também preferências que estão ligadas a conceitos
de eficiência dinâmica - os produtores devem ser recompensados, pois farão com que todos
fiquem em uma melhor situação no final. Finalmente, há uma infinidade de preferências
altamente individualizadas quanto a quem deveria ser mais rico e quem mais pobre que não
precisa ter nada a ver com igualdade ou eficiência - os amantes do silêncio devem ser mais
ricos do que o ruído amantes porque são mais dignos.

Por mais difícil que seja analisar as preferências de distribuição de riqueza, deve ser
óbvio que elas desempenham um papel crucial no estabelecimento de direitos. Pois a
colocação de direitos tem um efeito fundamental na distribuição de riqueza de uma
sociedade. Não basta, se uma sociedade deseja igualdade absoluta, fazer todos começarem
com a mesma quantia de dinheiro. Uma sociedade financeiramente igualitária que dá aos
indivíduos o direito de fazer barulho imediatamente torna o pretenso criador de barulho mais
rico do que o eremita que ama o silêncio. Da mesma forma, uma sociedade que autoriza a
pessoa com inteligência a manter o que sua astúcia lhe ganha implica uma distribuição de
riqueza diferente de uma sociedade que exige de cada um de acordo com sua capacidade
relativa, mas dá a cada um de acordo com seu desejo relativo. Pode-se ir além e considerar
que uma mulher bonita ou um homem bonito está melhor em uma sociedade que dá aos
indivíduos o direito à integridade corporal do que em uma sociedade que dá a todos o uso de
toda a beleza disponível.

A consequência disso é que é muito difícil imaginar uma sociedade em que haja total
igualdade de riqueza. Tal sociedade teria de consistir em pessoas exatamente iguais, ou teria
de compensar as diferenças de riqueza causadas por um determinado conjunto de direitos. A
primeira é, claro, ridícula, mesmo concedendo a clonagem. E a segunda seria muito difícil;
envolveria saber quais eram os gostos de cada um e tributar cada titular de um direito a uma
taxa suficiente para compensar os benefícios que o direito lhe dava. Por exemplo, envolveria
tributar todos com direito ao uso privado de sua beleza ou sua inteligência o suficiente para
compensar aqueles menos favorecidos, mas que, no entanto, desejavam o que beleza ou
inteligência poderiam obter.

Se a igualdade perfeita é impossível, uma sociedade deve escolher quais direitos

deseja ter com base em outros critérios que não a igualdade perfeita. Ao fazer isso, uma
sociedade geralmente tem uma escolha de métodos, e o método escolhido terá importantes
implicações distributivas. A sociedade pode, por exemplo, dar um direito gratuitamente e
então, pagando aos detentores do direito para limitar seu uso, proteger aqueles que são
prejudicados pelo direito gratuito. Por outro lado, pode permitir que as pessoas façam uma
determinada coisa apenas se comprarem o direito do governo. Assim, uma sociedade pode
decidir se dá às pessoas o direito de ter filhos e depois induzi-las a exercer controle na
procriação, ou se exige que as pessoas comprem o direito de ter filhos em primeiro lugar.
Uma sociedade também pode decidir se autoriza as pessoas a serem isentas do serviço militar
e depois induzi-las a se alistar, ou se exige que todos sirvam, mas permitir que cada um
compre sua saída. Qual direito uma sociedade decide vender e qual decide doar
provavelmente dependerá em parte de qual determinação promove a distribuição de riqueza
que a sociedade favorece.

Se a escolha dos direitos afeta a distribuição da riqueza em geral, ela também afeta as
chances de que as pessoas obtenham o que às vezes é chamado de bens de mérito. Sempre
que uma sociedade deseja maximizar as chances de que os indivíduos tenham pelo menos
uma dotação mínima de certos bens particulares - educação, roupas, integridade corporal - é
provável que a sociedade comece dando aos indivíduos um direito a eles. Se a sociedade
considerar tal doação essencial, independentemente dos desejos individuais, ela, é claro, se
tornará o direito inalienável. Por que, no entanto, uma sociedade daria aos indivíduos o
direito de bens específicos, em vez de dinheiro com o qual eles podem comprar o que
quiserem, a menos que julgue que pode decidir melhor do que os indivíduos o que os
beneficia e a sociedade; a menos que, em outras palavras, deseje tornar o direito inalienável?

Vimos que o direito a um bem ou ao seu inverso é essencialmente inevitável. Temos o

direito de ficar em silêncio ou o direito de fazer barulho em um determinado conjunto de
circunstâncias. Ou temos o direito à nossa própria propriedade e corpo, ou o direito de
compartilhar a propriedade e os corpos de outras pessoas. Podemos comprar ou nos vender na
posição oposta, mas devemos começar em algum lugar. Nessas circunstâncias, uma sociedade
que prefere que as pessoas tenham silêncio, ou possuam propriedades, ou tenham integridade
física, mas que não tenha fundamentos fortes suficientes para justificar essa sua preferência
contra preferências individuais opostas, dará os direitos de acordo com a preferência coletiva,
mas permitirá que eles sejam vendidos posteriormente.

Sempre que as transações para vender ou comprar direitos forem muito caras, tal
decisão inicial de direito será quase tão eficaz em assegurar que os indivíduos tenham o bem
de mérito quanto tornaria o direito inalienável. Uma vez que a coerção é inerente ao fato de
que um bem não pode ser praticamente comprado ou vendido, uma sociedade pode escolher
apenas entre fazer um indivíduo ter o bem, dando-o a ele, ou impedi-lo de obtê-lo, dando-lhe
dinheiro em seu lugar. Em tais circunstâncias, a sociedade escolherá o direito que julgar
favorável ao bem-estar geral e não se preocupará com coerção ou alienabilidade; assim
aumentará as chances de que os indivíduos tenham um determinado bem sem aumentar o
grau de coerção imposto aos indivíduos. Um exemplo comum disso pode ocorrer quando o
bem envolvido é a certeza presente de poder comprar um benefício futuro e quando um
mercado futuro desse bem é caro demais para ser viável

As razões finais para a escolha de direitos iniciais de uma sociedade foram

denominadas outras razões de justiça, e podemos também admitir que é difícil saber qual
conteúdo pode ser colocado nesse termo, pelo menos dadas as definições muito amplas de
eficiência econômica e objetivos distributivos que temos usado. Existe, em outras palavras,
uma razão que influencia a escolha de uma sociedade de direitos iniciais que não podem ser
compreendidos em termos de eficiência e distribuição? Alguns exemplos indicarão o
problema.

Taney gosta de barulho; Marshall gosta de silêncio. Eles são, vamos supor,
inevitavelmente vizinhos. Suponhamos também que não existam custos de transação que
impeçam as negociações entre eles. Vamos supor, finalmente, que não sabemos a riqueza de
Taney e Marshall ou, na verdade, qualquer outra coisa sobre eles. Nessas circunstâncias,
sabemos que a otimização de Pareto - eficiência econômica - será alcançada quer escolhamos
o direito de fazer barulho ou de ficar em silêncio. Também somos indiferentes, do ponto de
vista da distribuição geral da riqueza, sobre qual é o direito inicial porque não sabemos se
isso levará a uma maior igualdade ou desigualdade. Isso nos deixa com apenas duas razões
para basear nossa escolha de direito. A primeira é o valor relativo dos amantes do silêncio e
dos amantes do barulho. A segunda é a consistência da escolha, ou sua aparente consistência,
com outros direitos na sociedade.

O primeiro soa atraente e soa como justiça. Mas é difícil lidar com isso. Por que, a
menos que nossa escolha afete outras pessoas, devemos preferir um ao outro? Dizer que
desejamos, por exemplo, tornar o amante do silêncio relativamente mais rico porque
preferimos o silêncio não é uma resposta, pois isso é simplesmente uma reafirmação da
pergunta. Claro, se a escolha afetar outras pessoas além de Marshall e Taney, então temos
uma base válida para a decisão. Mas o fato de tais efeitos externos serem extremamente
comuns e influenciarem muito nossas escolhas não nos ajuda muito. Isso sugere que atingir o
ótimo de Pareto é, na prática, uma questão muito complexa justamente pela existência de
muitos efeitos externos com os quais os mercados têm dificuldade de lidar. E também sugere
que muitas vezes há considerações distributivas gerais entre a Taney-Marshall e o resto do
mundo que afetam a escolha do direito. De forma alguma sugere, no entanto, que há mais a
ser considerado na escolha entre Taney-Marshall do que a otimização de Pareto e
preocupações distributivas. Em outras palavras, se as suposições de nenhum custo de
transação e indiferença quanto a considerações distributivas, feitas entre Taney e Marshall
(onde são improváveis), pudessem ser feitas para o mundo como um todo (onde são
impossíveis), o fato que a escolha entre o barulho de Taney ou o silêncio de Marshall pudesse
afetar outras pessoas não nos daria nenhuma orientação. Assim, o que soa como um padrão
de justiça é simplesmente uma maneira prática de importar noções de eficiência e distribuição
muito diversas e gerais em seus efeitos para serem analisadas completamente na decisão de
um caso específico.

O segundo soa atraente de uma maneira diferente, pois soa como "tratar casos iguais".
Se o direito de fazer barulho nos ouvidos de outras pessoas para o próprio prazer é visto pela
sociedade como intimamente semelhante ao direito de bater nas pessoas para o próprio
prazer, e se existem boas razões de eficiência e distribuição para não permitir que as pessoas
batam nos outros por puro prazer , então pode haver uma boa razão para preferir o direito ao
silêncio ao invés do ruído no caso Taney-Marshall. Como os dois direitos são aparentemente
consistentes, o direito ao silêncio fortalece o direito de ser livre de espancamentos gratuitos
que assumimos ser baseado em boa eficiência e razões distributivas. isso porque está
diminuindo os custos de execução do direito de estar livre de espancamentos gratuitos; o
direito ao silêncio reitera e reforça os valores protegidos pelo direito a ser livre de
espancamentos gratuitos e reduz o número de discriminações que as pessoas devem fazer
entre uma atividade e outra, simplificando assim a tarefa de obediência.

O problema com essa justificativa para a escolha é que ela também se resume a razões
de eficiência e distribuição. Preferimos o silenciador porque esse direito, embora não afete
por si só a distribuição de riqueza desejada ou nos afaste da eficiência no caso
Taney-Marshall, nos ajuda a atingir esses objetivos em outras situações em que há custos de
transação ou em que nós temos preferências distributivas. Isso porque as pessoas não
percebem que a consistência é apenas aparente. Se pudéssemos explicar a elas, tanto racional
quanto emocionalmente, as razões de eficiência e distribuição pelas quais o espancamento
gratuito de pessoas era ineficiente ou levava a uma distribuição indesejável de riqueza, e se
também pudéssemos explicar a elas por que um direito ao barulho em vez do silêncio no
Taney-Marshall não levaria a ineficiência ou má distribuição, então o enfraquecimento
secundário do direito à integridade corporal não ocorreria. É apenas porque é caro, mesmo
que factível, apontar a diferença entre as duas situações que a aparente semelhança entre elas
permanece. E evitar esse tipo de despesa desnecessária, embora seja um bom motivo para
fazer escolhas, claramente não passa de uma parte da meta de eficiência econômica.

Ainda assim, devemos admitir que explicar direitos apenas em termos de eficiência e
distribuição, mesmo em seus termos mais amplos, não parece totalmente satisfatório. As
razões para isso merecem pelo menos uma menção passageira. A razão pela qual até agora
explicamos os direitos simplesmente em termos de eficiência e distribuição é, em última
análise, tautológica. Definimos a distribuição como abrangendo todas as razões, além da
eficiência, com base nas quais poderíamos preferir tornar Taney mais rico do que Marshall.
Assim definido, obviamente não havia espaço para quaisquer outros motivos. Os motivos
distributivos cobriam ideias amplamente aceitas como "igualdade" ou, em algumas
sociedades, "preferência de casta" e outras altamente específicas como "favorecer o amante
do silêncio". Usamos essa definição porque há utilidade em agrupar todas as razões para
preferir Taney a Marshall que não podem ser explicadas em termos de um desejo de melhorar
a situação de todos, e em contrastá-las com razões de eficiência, paretianas ou não, que
podem ser tão explicado.

Agrupá-los, no entanto, tem algumas desvantagens analíticas. Parece assumir que não
podemos dizer mais nada sobre as razões de algumas preferências distributivas do que sobre
outras. Por exemplo, parece assumir uma universalidade semelhante de apoio para reconhecer
os amantes do silêncio como relativamente mais dignos do que para reconhecer a relativa
desejabilidade da igualdade. E isso, certamente, é uma suposição perigosa. Para evitar esse
perigo, o termo "distribuição" costuma ser limitado a relativamente poucos motivos amplos,
como a igualdade. E aquelas preferências que não podem ser facilmente explicadas em
termos dessas relativamente poucas preferências distributivas amplamente aceitas, ou em
termos de eficiência, são denominadas razões de justiça. A dificuldade com essa locução é
que às vezes ela é considerada como implicando que o brilho moral da justiça é reservado
para essas preferências residuais e não se aplica às preferências distributivas mais amplas ou
às preferências baseadas na eficiência. E certamente isso está errado, pois muitos direitos que
são adequadamente descritos como baseados na justiça em nossa sociedade podem ser
facilmente explicados em termos de amplas preferências distributivas como igualdade ou de
eficiência ou de ambos.

Ao usar o termo "outras razões de justiça", esperamos evitar essa dificuldade e

enfatizar que as noções de justiça aderem à eficiência e às preferências distributivas amplas,
bem como a outras mais idiossincráticas. Na medida em que se preocupa em contrastar a
diferença entre eficiência e outras razões para certos direitos, basta a locução bipolar
eficiência-distribuição. Na medida em que se deseja mergulhar em razões que, embora
possivelmente originalmente ligadas à eficiência, tenham agora vida própria, ou em razões
que, embora distributivas, não possam ser descritas em termos de princípios amplos como a
igualdade, então uma locução que permite "outras razões de justiça" parece mais útil.

III. REGRAS PARA PROTEGER E REGULAR DIREITOS

Sempre que a sociedade escolhe um direito inicial, ela também deve determinar se
deve proteger o direito por meio de regras de propriedade, regras de responsabilidade ou
regras de inalienabilidade. Em nossa estrutura, muito do que geralmente é chamado de
propriedade privada pode ser visto como um direito protegido por uma regra de propriedade.
Ninguém pode tirar o direito à propriedade privada do detentor, a menos que o detentor a
venda voluntariamente e pelo preço pelo qual avalia subjetivamente a propriedade. No
entanto, um incômodo com utilidade pública suficiente para evitar injunção tem, de fato, o
direito de tomar a propriedade com indenização. Em tal circunstância, o direito à propriedade
é protegido apenas pelo que chamamos de regra de responsabilidade: um padrão de valor
externo e objetivo é usado para facilitar a transferência do direito do titular para os afetados
pelo incômodo. Finalmente, em alguns casos, não permitiremos a venda da propriedade, ou
seja, ocasionalmente tornaremos o direito inalienável.

Esta seção considerará as circunstâncias em que a sociedade empregará essas três

regras para resolver situações de conflito. Como a regra de propriedade e a regra de
responsabilidade estão intimamente relacionadas e dependem, para sua aplicação, das
deficiências uma da outra, nós as tratamos em conjunto. Discutimos a inalienabilidade
separadamente.

A. Regras de propriedade e responsabilidade

Por que uma sociedade não pode simplesmente decidir com base nos critérios já
mencionados quem deve receber determinado direito e, então, permitir que sua transferência
ocorra apenas por meio de uma negociação voluntária? Por que, em outras palavras, a
sociedade não pode limitar-se à regra da propriedade? Para fazer isso, precisaria apenas
proteger e impor os direitos iniciais de todos os ataques, talvez por meio de sanções
criminais, e impor contratos voluntários para sua transferência. Por que precisamos de regras
de responsabilidade?

Em termos de eficiência econômica, a razão é fácil de ver. Frequentemente, o custo de

estabelecer o valor de um direito inicial por meio de negociação é tão grande que, mesmo que
uma transferência do direito beneficie todos os envolvidos, tal transferência não ocorrerá. Se,
em vez disso, houvesse uma determinação coletiva do valor, a transferência benéfica
ocorreria rapidamente.

O domínio eminente é um bom exemplo. Um pedaço de terra de propriedade de 1.000

proprietários em 1.000 parcelas, onde Guidacres agora se encontra, beneficiaria como parque,
suponhamos, uma cidade vizinha o suficiente para que os 1.000.000 cidadãos da cidade
estivessem dispostos a pagar uma média de $ 100 para tê-lo. O parque é desejável nos
critérios de Pareto se os direitos às terras de Guidacres forem avaliados por seus proprietários
por menos de $10.000.000 ou por uma média de $1.000.000 por área. Vamos supor que, de
fato, os lotes sejam todos iguais e todos os proprietários os valorizem $8.000. Com base nessa
suposição, o parque é, em termos de eficiência econômica, desejável - em valores perdidos,
custa $8.000.000 e vale $1.000.000 para os compradores. E, no entanto, pode muito bem não
fechar negócio. Se um número suficiente de proprietários resistir a mais de US $1.000.000
para obter uma parte dos US $2.000.000 que eles acham que os compradores estão dispostos
a pagar sobre o valor que os vendedores na verdade atribuem, o preço exigido será superior a
$10.000.000 e nenhum parque vai ser negociado. Os vendedores têm um incentivo para
esconder sua verdadeira avaliação e o mercado não conseguirá estabelecê-la.

Um exemplo igualmente válido poderia ser feito no lado da compra. Suponha que os
vendedores de Guidacres tenham concordado com um preço de venda de $8.000.000 (eles
são todos parentes e em um banquete familiar decidiram que tentar resistir os deixaria todos
perdedores). Isso não significa que os compradores possam arrecadar tanto, embora cada um
dos 100.000 cidadãos de fato avalie o parque em $100. Alguns cidadãos podem tentar
carregar gratuitamente e dizer que o parque vale apenas US $50 ou mesmo nada para eles,
esperando que muitos outros admitam um desejo maior e compensem o preço de US
$8.000.000. Novamente, não há razão para acreditar que um mercado, um sistema
descentralizado de avaliação, fará com que as pessoas expressem suas verdadeiras avaliações
e, portanto, produzam resultados que todos de fato concordam que são desejáveis.

Sempre que este for o caso, um argumento pode ser prontamente feito para passar de
uma regra de propriedade para uma regra de responsabilidade. Se a sociedade puder retirar do
mercado a avaliação de cada pedaço de terra, decidir o valor coletivamente e impô-lo, então o
problema da resistência acabou. Da mesma forma, se a sociedade puder avaliar coletivamente
o desejo de cada cidadão individual de ter um parque e cobrar dele um imposto sobre
"benefícios" com base nisso, o problema do aproveitador desaparecerá. Se a soma dos
impostos for maior que a soma dos prêmios de compensação, o parque vai ser negociado.

Claro, pode-se conceber situações em que pode ser barato excluir todos os
aproveitadores do parque ou racionar o uso do parque de acordo com a disposição original de
pagar. Nesses casos, o incentivo à carga livre pode ser eliminado. Mas tais exclusões, mesmo
que possíveis, geralmente não são baratas. E o mesmo pode ser o caso dos métodos de
mercado que podem evitar o problema de resistência do lado do vendedor.

Além disso, mesmo que os problemas de “holdout” (segurar) e “freeloader”

(aproveitadores) possam ser solucionados de forma viável pelo mercado, um argumento pode
permanecer para o emprego de uma regra de responsabilidade. Suponha que, em nossa
hipótese, aproveitadores possam ser excluídos ao custo de US$ 1.000.000 e que todos os
proprietários de áreas em Guidacres possam ser convencidos, pelo uso de US$ 500.000 em
publicidade e coquetéis, de que uma venda será só ocorrem se revelarem suas verdadeiras
avaliações de terras. Uma vez que $8.000.000 mais $1.500.000 são menos de $1.000.000, o
parque será negociado. Mas se a avaliação coletiva das áreas e dos benefícios do futuro
parque tivesse custado menos de US $1.500.000, teria sido ineficiente estabelecer o parque
por meio do mercado - um mercado que não valia a pena ter sido pago.

Claro, os problemas com regras de responsabilidade são igualmente reais. Não

podemos ter certeza de que o proprietário de terras Taney esteja mentindo ou se escondendo
quando diz que sua terra vale $12.000 para ele. O fato de vários vizinhos venderem lotes
idênticos por $1.000.000 não nos ajuda muito; Taney pode ser sentimentalmente apegado à
sua terra. Como resultado, o domínio eminente pode subestimar grosseiramente o que Taney
realmente venderia, mesmo que tentasse dar a ele sua verdadeira avaliação de seu terreno. Na
prática, é tão difícil determinar a verdadeira avaliação de Taney que o domínio eminente
simplesmente dá a ele o que a terra vale "objetivamente", com pleno conhecimento de que
isso pode resultar em compensação excessiva ou insuficiente. O mesmo acontece do lado do
comprador. Os impostos sobre "benefícios" raramente tentam, muito menos conseguem,
avaliar o desejo relativo do cidadão individual pelo benefício alegado. Justificam-se porque,
mesmo não medindo com precisão o desejo de benefício de cada indivíduo, a alternativa de
mercado parece pior. Por exemplo, cinqüenta famílias diferentes podem colocar valores
diferentes em uma nova calçada que seja contígua a todas as propriedades. No entanto, como
é muito difícil, mesmo que possível, avaliar o valor de cada família, normalmente tributamos
cada família em um valor igual.

O exemplo de domínio eminente é simplesmente uma das inúmeras instâncias em que

a sociedade usa regras de responsabilidade. Acidentes é outra. Se dermos às vítimas um
direito de propriedade para não serem acidentalmente feridas, teríamos que exigir que todos
os que se envolvem em atividades que possam ferir indivíduos negociem com eles antes de
um acidente e comprem o direito de derrubar um braço ou uma perna. Tais negociações
pré-acidente seriam extremamente caras, muitas vezes proibitivas. Exigi-las impediria muitas
atividades que poderiam, de fato, valer a pena. E, depois de um acidente, o perdedor do braço
ou da perna sempre pode negar de forma muito plausível que o teria vendido pelo preço que o
comprador teria oferecido. De fato, quando ocorrem negociações após um acidente - por
exemplo, acordos pré-julgamento - é em grande parte porque a alternativa é a avaliação
coletiva dos danos.

Não é nosso objetivo aqui delinear todas as situações teóricas, muito menos as
práticas, em que os mercados podem ser muito caros ou falhar, e onde as avaliações coletivas
parecem mais desejáveis. A literatura econômica muitas vezes cercou a questão, embora nem
sempre tenha se concentrado nela de maneira inteligível aos advogados. Basta para nossos
propósitos observar que uma razão muito comum, talvez a mais comum, para empregar uma
regra de responsabilidade em vez de do que uma regra de propriedade para proteger um
direito é que a avaliação de mercado do direito é considerada ineficiente, ou seja, não está
disponível ou é muito cara em comparação com uma avaliação coletiva.

Devemos também reconhecer que a eficiência não é o único fundamento para

empregar regras de responsabilidade em vez de regras de propriedade. Assim como o direito
inicial é muitas vezes decidido por razões distributivas, também a escolha de uma regra de
responsabilidade é muitas vezes feita porque facilita uma combinação de eficiência e
resultados distributivos que seriam difíceis de alcançar sob uma regra de propriedade. Como
veremos no contexto da poluição, o uso de uma regra de responsabilidade pode nos permitir
realizar uma medida de redistribuição que só poderia ser alcançada com um sacrifício
proibitivo de eficiência se empregássemos uma regra de propriedade correspondente.

Mais frequentemente, uma vez que uma regra de responsabilidade é decidida, talvez
por razões de eficiência, ela também é empregada para favorecer objetivos distributivos.
Novamente acidentes e domínio eminente são bons exemplos. Em ambas as áreas, a
compensação dada variou claramente de acordo com os objetivos distributivos da sociedade e
não pode ser facilmente explicada em termos de dar à vítima, tanto quanto possível, um
equivalente objetivamente determinado do preço pelo qual ela teria vendido o que lhe foi
retirado.

Não deveria ser surpreendente que isso aconteça com frequência, mesmo que a razão
original para uma regra de responsabilidade seja uma questão de eficiência. Pois as metas
distributivas são caras e difíceis de alcançar, e a avaliação coletiva envolvida nas regras de
responsabilidade prontamente se presta à promoção de metas distributivas. Isso não significa
que as metas distributivas sejam sempre bem atendidas dessa maneira. Ad hoc tomadas de
decisão são sempre problemáticas e as dificuldades são especialmente agudas quando a
solução de conflitos entre as partes é usada como um veículo para a solução de problemas
distributivos mais generalizados.

B. Direitos Inalienáveis

Até agora, focamos nas questões de quando a sociedade deve proteger um direito por
meio de regras de propriedade ou responsabilidade. No entanto, permanecem muitos direitos
que envolvem um grau ainda maior de intervenção social: a lei não apenas decide quem deve
possuir algo e qual preço deve ser pago por ele se for tomado ou destruído, mas também
regula sua venda - por, por exemplo, prescrever pré-condições para uma venda válida ou
proibir completamente uma venda. Embora essas regras de inalienabilidade sejam
substancialmente diferentes das regras de propriedade e responsabilidade, seu uso pode ser
analisado em termos da mesma eficiência e objetivos distributivos que fundamentam o uso
das outras duas regras.

Embora à primeira vista os objetivos de eficiência possam parecer prejudicados por

limitações na capacidade de se envolver em transações, uma análise mais detalhada sugere
que há instâncias, talvez muitas, em que a eficiência econômica é mais aproximada por tais
limitações. Isso pode ocorrer quando uma transação criaria externalidades significativas -
custos para terceiros.

Por exemplo, se Taney tivesse permissão para vender sua terra para Chase, um
poluidor, ele prejudicaria seu vizinho Marshall ao diminuir o valor da terra de Marshall. É
concebível que Marshall poderia pagar a Taney para não vender suas terras; mas, como há
muitos Marshalls a serem prejudicados, os custos de informações e aproveitadores tornam
essas transações praticamente impossíveis. O estado poderia proteger os Marshalls e ainda
facilitar a venda da terra, dando aos Marshalls o direito de impedir a venda de Taney para
Chase, mas apenas protegendo o direito por meio de uma regra de responsabilidade. Poderia,
por exemplo, cobrar um imposto especial de consumo sobre todas as vendas de terras aos
poluidores igual à sua estimativa do custo externo para os Marshalls da venda. Mas onde há
tantos Marshalls lesados que o preço exigido pela regra de responsabilidade provavelmente
será alto o suficiente para que ninguém esteja disposto a pagá-lo, então a criação do
mecanismo para avaliação coletiva será um desperdício. Restringir a venda aos poluidores
será o resultado mais eficiente porque está claro que evitar a poluição é mais barato do que
pagar seus custos - incluindo seus custos para os Marshalls.

Outra instância em que os custos externos podem justificar a inalienabilidade ocorre

quando os custos externos não se prestam a uma medição coletiva que seja aceitavelmente
objetiva e não arbitrária. Essa não monetização é característica de uma categoria de custos
externos que, na prática, parece frequentemente nos levar a regras de inalienabilidade. Esses
custos externos costumam ser chamados de moralismos.
 Se Taney puder se vender como escravo, ou correr riscos indevidos de ficar sem um
tostão, ou vender um rim, Marshall pode ser prejudicado, simplesmente porque Marshall é
um homem sensível que fica infeliz ao ver escravos, indigentes ou pessoas que morrem
porque venderam um rim. Mais uma vez, Marshall poderia pagar a Taney para não vender
sua liberdade para Chase, o proprietário de escravos; mas, novamente, como Marshall não é
um, mas muitos indivíduos, os custos de informações e aproveitadores tornam essas
transações praticamente impossíveis. Novamente, pode parecer que o estado poderia intervir
avaliando objetivamente o custo externo para Marshall e exigindo que Chase pagasse esse
custo. Mas como o custo externo para Marshall não se presta a uma medida objetiva
aceitável, tais regras de responsabilidade não são apropriadas.

No caso de Taney vender terras para Chase, o poluidor é inapropriado porque

sabíamos que os custos para Taney e os Marshalls excediam os benefícios para Chase. Aqui,
embora não tenhamos certeza de como sairia uma análise de custo-benefício, as regras de
responsabilidade são inadequadas porque qualquer monetização está, por hipótese, fora de
questão. O estado deve, portanto, ou ignorar os custos externos para Marshall ou, se os julgar
grandes o suficiente, proibir a transação que os originou, tornando a liberdade de Taney
inalienável.

Obviamente nem sempre valorizamos o dano externo de um moralismo o suficiente

para proibir a venda. E obviamente também, custos externos que não sejam moralismos
podem ser suficientemente difíceis de avaliar para tornar as regras de inalienabilidade
apropriadas em certas circunstâncias; esta razão para regras de inalienabilidade, no entanto,
parece mais frequentemente pertinente em situações em que moralismos estão envolvidos.

Existem duas outras razões de eficiência para proibir a venda de direitos em certas
circunstâncias: o autopaternalismo e o verdadeiro paternalismo. Exemplos do primeiro são
Ulisses amarrando-se ao mastro ou indivíduos passando uma declaração de direitos para que
sejam impedidos de ceder a tentações momentâneas que consideram prejudiciais a si
mesmos. Este tipo de limitação não é, em nenhum sentido real, paternalismo. É totalmente
consistente com os critérios de eficiência de Pareto, baseados na noção de que, na massa de
casos, ninguém sabe melhor do que o indivíduo o que é melhor para si mesmo. Apenas
permite ao indivíduo escolher o que é melhor a longo prazo em vez de a curto prazo, mesmo
que essa escolha implique a renúncia a alguma liberdade de escolha a curto prazo. O
autopaternalismo pode nos levar a exigir que certas condições existam antes de permitirmos a
venda de um direito; e pode ajudar a explicar muitas situações de inalienabilidade, como a
invalidade de contratos celebrados em estado de embriaguez ou sob influência ou coação
indevida. Mas provavelmente não explica totalmente nem mesmo essas.

O verdadeiro paternalismo nos leva um passo adiante na explicação de tais proibições

e de tipos mais amplos - por exemplo, as proibições de toda uma gama de atividades para
menores. O paternalismo é baseado na noção de que, pelo menos em algumas situações, os
Marshalls sabem melhor do que Taney o que tornará Taney melhor. Aqui não estamos falando
sobre a ofensa a Marshall pela escolha de Taney de ler pornografia ou de se vender como
escravo, mas sim do julgamento de que Taney não estava em posição de escolher o melhor
para si mesmo quando escolheu o erotismo ou a servidão. O primeiro conceito chamamos de
moralismo e é um fundamento frequente e importante para a inalienabilidade. Mas é
consistente com as premissas da otimização de Pareto. O segundo, o paternalismo, também é
uma importante razão de eficiência econômica para a inalienabilidade, mas não é consistente
com as premissas da otimização de Pareto: a torta mais eficiente não é mais aquela que
barganhas sem custo alcançariam, porque uma pessoa pode estar melhor se ele está proibido
de negociar.

Finalmente, assim como as metas de eficiência às vezes ditam o uso de regras de

inalienabilidade, o mesmo acontece com as metas distributivas. Se um direito pode ser
vendido ou não, muitas vezes afeta diretamente quem é mais rico e quem é mais pobre.
Proibir a venda de bebês torna mais pobres aqueles que podem produzir bebês de forma
barata e mais ricos aqueles que, por meio de algum dispositivo não comercial, obtêm
gratuitamente um bebê "indesejado". Proibir cláusulas exculpatórias na venda de produtos
enriquece quem foi lesado pelo defeito do produto e empobrece quem não foi lesado e pagou
mais caro pelo produto porque a cláusula expulsória foi proibida. Favorecer o grupo
específico que se beneficiou pode ou não ter sido o motivo da proibição da negociação. O
importante é que, independentemente do motivo da rescisão contratual, um grupo ganhou
com a proibição.

Isso deveria bastar para nos alertar, pois sugere que os motivos distributivos diretos
podem estar por trás de fundamentos não distribucionais afirmados para a inalienabilidade,
sejam eles paternalismo, autopaternalismo ou externalidades. Isso não significa que dar valor
aos objetivos distributivos seja indesejável. É claramente desejável onde, com base na
eficiência, a sociedade é indiferente entre um direito alienável e um inalienável e os objetivos
distributivos favorecem uma abordagem ou outra. Pode ser desejável mesmo quando os
objetivos distributivos são alcançados com alguns custos de eficiência. No entanto, perigo
pode estar na justificativa, por exemplo, com base no paternalismo é realmente uma forma
oculta de acumular benefícios distributivos para um grupo que de outra forma não
desejaríamos beneficiar. Por exemplo, podemos usar certos tipos de zoneamento para
preservar espaços abertos no terreno que os pobres serão mais felizes, embora não saibam
disso agora. E os espaços abertos podem, de fato, tornar os pobres mais felizes a longo prazo.
Mas o zoneamento que preserva o espaço aberto também encarece a moradia nos subúrbios e
pode ser que todo o plano vise assegurar benefícios distributivos ao morador suburbano
independentemente da felicidade dos pobres.

IV. A ESTRUTURA E AS REGRAS DE CONTROLE DA POLUIÇÃO

Incômodo ou poluição é uma das áreas mais interessantes onde a questão de quem
receberá um direito e como será protegido é um assunto frequente. Tradicionalmente, e muito
habilmente no recente artigo do professor Michelman, o problema da poluição incômoda é
visto em termos de três regras. Primeiro, Taney não pode poluir a menos que seu vizinho (seu
único vizinho, vamos supor), Marshall, o permita (Marshall pode ordenar o incômodo de
Taney). Em segundo lugar, Taney pode poluir, mas deve compensar Marshall pelos danos
causados (incômodo é encontrado, mas o remédio é limitado a danos). Terceiro, Taney pode
poluir à vontade e só pode ser detido por Marshall se Marshall o pagar (a poluição de Taney
não é considerada um incômodo para Marshall). Em nossa terminologia, regras um e dois
(incômodo com liminar e com apenas danos) são direitos de Marshall. O primeiro é o direito
de estar livre de poluição e é protegido por uma regra de propriedade; o segundo também é
um direito de estar livre de poluição, mas é protegido apenas por uma regra de
responsabilidade. A regra três (sem incômodo) é, em vez disso, um direito para Taney
protegido por uma regra de propriedade, pois somente comprando Taney pelo preço de Taney
Marshall pode acabar com a poluição.

A própria declaração dessas regras no contexto de nossa estrutura sugere que algo está
faltando. Está faltando uma quarta regra que representa um direito em Taney de poluir, mas
um direito que é protegido apenas por uma regra de responsabilidade. A quarta regra, na
verdade é uma espécie de domínio eminente parcial associado a um imposto sobre benefícios,
pode ser enunciada da seguinte forma: Marshall pode impedir Taney de poluir, mas, se o
fizer, deverá compensá-lo.

Do ponto de vista prático, será fácil ver por que até mesmo escritores legais tão
astutos quanto o professor Michelman ignoraram essa regra. Ao contrário dos três primeiros,
muitas vezes não se presta à imposição judicial por uma série de boas razões de processo
legal. Por exemplo, mesmo que os ferimentos de Taney pudessem ser medidos de forma
prática, a repartição do dever de compensação entre muitos Marshalls apresentaria problemas
para os quais os tribunais não são adequados. Se apenas aqueles Marshalls que afirmaram
voluntariamente o direito de ordenar a poluição de Taney fossem obrigados a pagar a
compensação, haveria problemas insuperáveis de aproveitadores. Se, por outro lado, a regra
de responsabilidade autorizasse apenas um dos Marshalls a ordenar a poluição e exigisse que
todos os Marshalls beneficiados pagassem sua parte na compensação, os tribunais
enfrentariam a tarefa imensamente difícil de determinar quem foi beneficiado e como muito e
impondo um imposto sobre benefícios de acordo, sempre observando os limites processuais
dentro dos quais se espera que os tribunais funcionem.

A quarta regra, portanto, não faz parte dos casos que os estudiosos do direito leem
quando estudam a lei de perturbações e, portanto, é facilmente ignorada por eles. Mas está
disponível e às vezes pode fazer mais sentido do que qualquer uma das três abordagens
concorrentes. De fato, de uma forma ou de outra, pode muito bem ser o dispositivo mais
frequentemente empregado. Para avaliar a utilidade da quarta regra e compará-la com as
outras três regras, examinaremos por que podemos escolher qualquer uma das regras dadas.

Empregaríamos a regra um (direito de estar livre de poluição protegido por uma regra
de propriedade) do ponto de vista da eficiência econômica se acreditássemos que o poluidor,
Taney, poderia evitar ou reduzir os custos da poluição de forma mais barata do que o poluído,
Marshall. Ou, colocando de outra forma, Taney poderia ser condenado se estivesse em
melhor posição para equilibrar os custos de poluir com os custos de não poluir.
Empregaríamos a regra três (direito de poluir protegido por uma regra de propriedade)
novamente apenas do ponto de vista da eficiência econômica, se fizéssemos o julgamento
inverso sobre quem poderia equilibrar melhor os danos da poluição contra seus custos de
evitá-la. Se estivéssemos errados em nossos julgamentos e se as transações entre Marshall e
Taney não tivessem custo ou fossem muito baratas, o direito sob as regras um ou três seria
negociado e um resultado economicamente eficiente ocorreria em ambos os casos. Se
autorizássemos Taney a poluir e Marshall valorizasse o ar limpo mais do que Taney
valorizasse a poluição, Marshall pagaria a Taney para parar de poluir, mesmo que nenhum
incômodo fosse encontrado. Se autorizássemos Marshall a ordenar a poluição e o direito de
poluir valesse mais para Taney do que a liberdade da poluição valeria para Marshall, Taney
pagaria a Marshall para não buscar uma liminar ou compraria a terra de Marshall e a venderia
a alguém que concordasse em não pedir liminar. Como supomos que ninguém mais foi
prejudicado pela poluição, Taney agora podia poluir, embora o direito inicial, baseado em
uma suposição errada de quem evitava os custos envolvidos de maneira mais barata,
permitisse que a poluição fosse ordenada. Onde quer que as transações entre Taney e
Marshall sejam fáceis, e onde quer que a eficiência econômica seja nosso objetivo,
poderíamos empregar direitos protegidos por regras de propriedade, mesmo que não
tivéssemos certeza de que o direito escolhido era o correto. As transações descritas acima
corrigiriam o erro. Embora o direito possa ter efeitos distributivos importantes, não
prejudicaria substancialmente a eficiência econômica.

No momento em que assumimos, entretanto, que as transações não são baratas, a

situação muda drasticamente. Suponhamos que intimamos Taney e há 1000 Marshalls
feridos. Agora, mesmo que o direito de poluir valha mais para Taney do que o direito de não
poluir vale para a soma dos Marshalls, a liminar provavelmente permanecerá. O custo de
comprar todos os Marshalls, dados os problemas de resistência, provavelmente será muito
alto, e um equivalente de domínio eminente em Taney seria necessário para alterar a liminar
inicial. Por outro lado, se recusássemos um remédio contra incômodos, os 1000 Marshalls só
poderiam, com enorme dificuldade, dados os problemas de aproveitadores, se reunir para
comprar até mesmo um Taney e impedir a poluição. Isso aconteceria mesmo se o dano
causado pela poluição fosse maior do que o valor para Taney do direito de poluir.

Se, no entanto, os custos de transação não forem simétricos, ainda poderemos usar a
regra de propriedade. Suponha que Taney possa comprar os direitos dos Marshalls facilmente
porque os resistentes estão por algum motivo ausentes, mas que os Marshalls tenham grandes
problemas de aproveitadores ao comprar Taney. Nesta situação, o direito deve ser concedido
aos Marshalls, a menos que tenhamos certeza de que os Marshalls são os que evitam custos
de poluição mais baratos. Onde não conhecemos a identidade do que evita o custo mais
barato, é melhor autorizar os Marshalls a serem livres de poluição porque, mesmo que
estejamos errados em nossa colocação inicial do direito, isto é, mesmo que os Marshalls
sejam os custos mais baratos evitadores, Taney comprará os Marshalls e a eficiência
econômica será alcançada. Se tivéssemos escolhido o direito inverso e estivéssemos errados,
os Marshalls não poderiam ter comprado Taney. Infelizmente, os custos de transação
costumam ser altos em ambos os lados e um direito inicial, embora incorreto em termos de
eficiência econômica, não será alterado no mercado.
 Nessas circunstâncias - e elas são normais na área da poluição - é provável que
recorramos às regras de responsabilidade sempre que não tivermos certeza se o poluidor ou
os poluídos podem evitar o custo da poluição de maneira mais barata. É provável que só
usemos regras de responsabilidade quando não tivermos certeza porque, se tivermos certeza,
os custos das regras de responsabilidade - essencialmente os custos de avaliar coletivamente
os danos a todos os envolvidos, mais o custo de coerção para aqueles que não venderiam ao
preço coletivo determinada figura - são desnecessários. Eles são desnecessários porque os
custos de transação e as barreiras de barganha tornam-se irrelevantes quando temos certeza de
quem evita custos mais barato; a eficiência econômica será alcançada sem transações,
fazendo o direito inicial correto.

Na prática, muitas vezes não temos certeza de quem é o que evita custos mais barato.
Em tais casos, a doutrina legal tradicional tende a encontrar um incômodo, mas impõe apenas
danos a Taney pagáveis aos Marshalls. Dessa forma, se o valor da indenização que a Taney
for obrigada a pagar for próximo ao prejuízo causado, a eficiência econômica terá seu valor;
se ele não conseguir fazer isso, o incômodo não valeu o custo. O direito aos Marshalls de
estarem livres da poluição, a menos que sejam compensados, no entanto, não foi concedido
porque se pensou que poluir provavelmente valeria menos para Taney do que a liberdade da
poluição valia para os Marshalls, nem mesmo porque, em alguma base de distribuição, nós
preferiu cobrar o custo de Taney em vez dos Marshalls. Foi assim colocado simplesmente
porque não sabíamos se Taney desejava poluir mais do que os Marshalls desejavam se livrar
da poluição, e a única maneira que pensamos poder testar o valor da poluição era pela única
regra de responsabilidade que pensávamos ter. Esta era a regra dois, a imposição de
indenizações por incômodo a Taney. Pelo menos essa seria a posição de um tribunal
preocupado com a eficiência econômica que se acreditava limitado às regras um, dois e três.

Na verdade, a questão ainda é um pouco mais complicada. Pois, assim como os custos
de transação não são necessariamente simétricos sob os dois direitos inversos da regra de
propriedade, também os equivalentes da regra de responsabilidade dos custos de transação - o
custo de avaliar coletivamente e de coagir o cumprimento dessa avaliação - podem não ser
simétricos sob as duas regras de responsabilidade inversas. . Danos por incômodo podem ser
muito difíceis de avaliar, e os custos de informar todos os prejudicados sobre seus direitos e
levá-los ao tribunal podem ser proibitivos. Em vez disso, a avaliação do dano objetivo a
Taney por renunciar à sua poluição pode ser barata, assim como a avaliação dos benefícios
relativos a todos os Marshalls de tal ausência de poluição. Mas o oposto também pode ser o
caso. Como resultado, assim como a escolha de qual direito de propriedade pode ser baseada
na assimetria dos custos de transação e, portanto, na maior receptividade de um direito de
propriedade a correções de mercado, a escolha entre direitos de responsabilidade pode ser
baseada na assimetria dos custos de determinação coletiva.

A introdução de considerações distributivas torna a existência da quarta possibilidade

ainda mais significativa. Não é preciso entrar em todas as permutações das possíveis trocas
entre eficiência e metas distributivas sob as quatro regras para mostrar isso. Um exemplo
simples deve bastar. Suponhamos uma fábrica que, usando carvão barato, polua uma parte
muito rica da cidade e empregue muitos trabalhadores de baixa renda para produzir um
produto comprado principalmente pelos pobres; assumir também um objetivo distributivo que
favoreça a igualdade de riqueza. A regra um - ordenar o incômodo - possivelmente teria
resultados desejáveis de eficiência econômica (se a poluição prejudicasse os proprietários
mais do que economizasse a fábrica em custos de carvão), mas teria efeitos de distribuição
desastrosos. Também teria efeitos de eficiência indesejáveis se o julgamento inicial sobre os
custos de evasão estivesse errado e os custos de transação fossem altos. A regra dois - danos
por incômodo - permitiria um teste da eficiência econômica de eliminar a poluição, mesmo
na presença de altos custos de transação, mas muito possivelmente colocaria a fábrica fora do
mercado ou diminuiria a produção e, assim, teria os mesmos efeitos de distribuição de renda
que regra um. A regra três - nenhum incômodo - teria efeitos distributivos favoráveis, uma
vez que poderia proteger a renda dos trabalhadores. Mas se o dano da poluição fosse maior
para os proprietários do que o custo de evitá-lo usando um carvão melhor, e se os custos de
transação - problemas de resistência - fossem tais que os proprietários não pudessem se unir
para pagar a fábrica para usar um carvão melhor, a regra três teria efeitos de eficiência
insatisfatórios. A regra quatro - o pagamento de danos à fábrica depois de permitir que os
proprietários a obriguem a usar carvão melhor e a avaliação do custo desses danos aos
proprietários - seria a única que cumpriria os objetivos distributivos e de eficiência.

Uma hipótese igualmente boa para qualquer uma das regras pode ser construída.
Além disso, os problemas de coerção podem, na prática, ser extremamente graves sob a regra
quatro. Como os proprietários decidem interromper o uso de carvão de baixa qualidade pela
fábrica? Como avaliamos os danos e sua alocação proporcional em termos de benefícios aos
proprietários? Mas problemas equivalentes podem muitas vezes ser tão grandes quanto a
regra dois. Como avaliamos os danos a cada um dos muitos proprietários? Como informamos
os proprietários de seus direitos a danos? Como avaliamos e limitamos as despesas
administrativas das ações judiciais que esta solução implica?

A gravidade do problema depende, em cada uma das regras de responsabilidade, do

número de pessoas cujos "benefícios" ou "danos" estão sendo avaliados e das despesas e
probabilidade de erro em tal avaliação. Um julgamento sobre essas questões é necessário para
uma avaliação dos possíveis benefícios de eficiência econômica de empregar uma regra em
vez de outra. A relativa facilidade de fazer tais avaliações por meio de diferentes instituições
pode explicar por que frequentemente empregamos os tribunais para a regra dois e chegamos
à regra quatro - quando chegamos lá - apenas por meio de órgãos políticos que podem, por
exemplo, proibir a poluição ou "tomar" o direito de construir um avião supersônico por uma
espécie de domínio eminente, indenizando os prejudicados por essas decisões. Mas tudo isso
não diminui, em nenhum sentido, a importância do fato de que a consciência da possibilidade
de um direito de poluir, mas protegido apenas por uma regra de responsabilidade, pode em
alguns casos nos permitir combinar melhor nossa distribuição e eficiência metas.

Dissemos que falaríamos pouco sobre justiça, e assim o faremos. Mas deve ficar claro
que, se a regra quatro pode nos permitir combinar melhor metas de eficiência com metas
distributivas, ela também pode nos permitir combinar melhor essas mesmas metas de
eficiência com outras metas frequentemente descritas na linguagem da justiça. Por exemplo,
suponha que a fábrica em nosso hipotético estava usando carvão barato antes de qualquer
uma das casas ricas ser construída. Nessas circunstâncias, a regra quatro não apenas alcançará
a eficiência desejável e os resultados distributivos mencionados acima, mas também estará de
acordo com qualquer significado de "justiça" que esteja associado a estar lá primeiro. E isso é
verdade quer vejamos esse significado de justiça como parte de uma meta distributiva, quer
como parte de uma meta de eficiência de longo prazo baseada na proteção de expectativas
quer como parte de um conceito independente de justiça.

Até agora, nesta seção, ignoramos a possibilidade de empregar regras de

inalienabilidade para resolver problemas de poluição. Uma política geral de barrar a poluição
parece irrealista." Mas as regras de inalienabilidade podem ser apropriadamente usadas para
limitar os níveis de poluição e controlar os níveis de atividades que causam poluição.

Um argumento para a inalienabilidade pode ser a existência generalizada de

moralismos contra a poluição. Portanto, pode prejudicar os Marshalls - senhores fazendeiros -
ver Taney, um morador da cidade sufocado pela fumaça, vender seu direito de ser livre de
poluição. Um tipo diferente de externalidade ou moralismo pode ser ainda mais importante.
Os Marshalls podem ser prejudicados pela expectativa de que, embora a geração atual possa
suportar os atuais níveis de poluição sem sérios perigos à saúde, as gerações futuras podem
enfrentar uma condição ambiental perigosa e degradada que eles são impotentes para reverter.
seria fortalecido se uma conclusão semelhante fosse alcançada com base no
autopaternalismo. Finalmente, a sociedade pode restringir a alienabilidade com base no
paternalismo. Os Marshalls podem sentir que, embora o próprio Taney não saiba disso, Taney
ficará melhor se realmente puder ver as estrelas em noite, ou se ele pode respirar ar sem
poluição.

Quaisquer que sejam os fundamentos para a inalienabilidade, devemos enfatizar

novamente que os efeitos distributivos devem ser cuidadosamente avaliados ao fazer a
escolha a favor ou contra a inalienabilidade. Assim, os cidadãos de uma cidade podem obter
o direito de estar livres da poluição da água causada pelas descargas de lixo de uma fábrica de
produtos químicos; e o direito poderia se tornar inalienável com base no fato de que os
cidadãos da cidade realmente estariam em melhor situação a longo prazo se tivessem acesso a
praias limpas. Mas o direito também pode ser tornado inalienável para garantir a manutenção
de uma bela área de resort para os muito ricos, ao mesmo tempo em que deixa os cidadãos da
cidade sem trabalho.

V. ESTRUTURA E SANÇÕES PENAL

Obviamente, não podemos examinar a relevância de nossa abordagem em muitas

áreas da lei. Mas achamos útil examinar uma outra área, a dos crimes contra a propriedade e a
integridade física. A aplicação do quadro ao uso de sanções criminais em casos de roubo ou
violação da integridade corporal é útil na medida em que pode ajudar a compreender o
material anterior, especialmente porque nos ajuda a distinguir diferentes tipos de problemas
jurídicos e a identificar os diferentes modos de resolver esses problemas.
 Estudantes iniciantes, quando familiarizados com as noções de eficiência econômica,
às vezes perguntam por que um ladrão não deveria ser simplesmente cobrado pelo valor da
coisa roubada. E a mesma questão às vezes é colocada por filósofos do direito. Se vale mais
para o ladrão do que para o proprietário, a eficiência econômica não é servida por tal
penalidade? Nossas respostas a essa pergunta tendem a se mover rapidamente para
considerações morais muito altas e indubitavelmente relevantes. Mas essas considerações
muitas vezes não são muito úteis para o questionador porque dependem da existência de
obrigações dos indivíduos de não roubar por um preço fixo e a questão original era por que
deveríamos impor tais obrigações.

Uma resposta simples para a pergunta seria que os ladrões não são pegos toda vez que
roubam e, portanto, os custos para o ladrão devem pelo menos levar em conta a
improbabilidade da captura. Mas isso não resolveria totalmente o problema, pois mesmo que
ladrões fossem pegos todas as vezes, a penalidade que gostaríamos de impor seria maior do
que os danos objetivos à pessoa roubada.

Uma possível explicação mais ampla reside na consideração da diferença entre

direitos de propriedade e direitos de responsabilidade. Para nós, cobrar do ladrão uma
penalidade igual a um valor objetivamente determinado da propriedade roubada seria
converter todos os direitos da regra de propriedade em direitos da regra de responsabilidade.

A questão permanece, no entanto, por que não converter todas as regras de

propriedade em regras de responsabilidade? A resposta é, claro, óbvia. As regras de
responsabilidade representam apenas uma aproximação do valor do objeto para seu
proprietário original e a disposição de pagar um valor tão aproximado não indica que vale
mais para o ladrão do que para o proprietário. Em outras palavras, independentemente do
custo de chegar coletivamente a uma avaliação objetiva, não é garantia da eficiência
econômica da transferência. Se é assim com a propriedade, é ainda mais assim com a
integridade corporal, e não presumiríamos avaliar coletiva e objetivamente o custo de um
estupro para a vítima contra o benefício para o estuprador, mesmo que a eficiência econômica
seja nosso único motivo. De fato, quando abordamos a integridade corporal, estamos nos
aproximando de áreas onde não permitimos que o direito seja vendido de forma alguma e
onde a eficiência econômica entra, se é que entra, de maneira mais complexa. Mas mesmo
quando os itens levados ou destruídos são coisas que permitimos que sejam vendidas, não
iremos, sem razões especiais, impor um preço de venda objetivo ao vendedor.

Uma vez que chegamos à conclusão de que não teremos simplesmente regras de
responsabilidade, mas que muitas vezes, mesmo apenas por motivos de eficiência econômica,
regras de propriedade são desejáveis, uma resposta à pergunta do aluno iniciante torna-se
clara. O ladrão não apenas prejudica a vítima, mas também abala regras e distinções de
significado além do caso específico. Assim, mesmo que em um determinado caso possamos
ter certeza de que o valor do item roubado não é superior a X dólares, e mesmo que o ladrão
tenha sido pego e esteja disposto a indenizá-lo, não nos contentariamos simplesmente em
cobrar do ladrão X dólares. Como na maioria dos casos não podemos ter certeza da eficiência
econômica da transferência por roubo, devemos adicionar a cada caso um kicker indefinível
que representa a necessidade da sociedade de impedir que todas as regras de propriedade
sejam alteradas à vontade em regras de responsabilidade Em outras palavras, impomos
sanções criminais como forma de dissuadir tentativas futuras de converter regras de
propriedade em regras de responsabilidade.

O aluno do primeiro ano pode continuar, no entanto, e perguntar por que tratamos o
ladrão ou o estuprador de maneira diferente do agressor em um acidente de carro ou do
poluidor em um caso de incômodo. Por que permitimos regras de responsabilidade lá? Em
certo sentido, já respondemos à pergunta. O único nível em que, antes do acidente, o
motorista pode negociar o valor do que pode tirar de sua potencial vítima é aquele em que as
transações são muito caras. O ladrão ou estuprador, por outro lado, poderia ter negociado sem
despesas indevidas (pelo menos se o bem fosse um que permitíssemos que fosse vendido)
porque presumimos que ele sabia o que iria fazer e a quem faria. isto. O caso do acidente é
diferente porque o conhecimento existe apenas no nível da decisão de dirigir ou talvez dirigir
rápido, e nesse nível as negociações com vítimas em potencial geralmente não são viáveis.

No entanto, o caso do incômodo parece diferente. Ali o poluidor sabe o que vai fazer
e, muitas vezes, a quem vai prejudicar. Mas, como já apontamos, os problemas de
aproveitador ou holdout muitas vezes podem impedir qualquer negociação bem-sucedida
entre o poluidor e as vítimas da poluição; além disso, muitas vezes não temos certeza de
quem evita os custos da poluição de maneira mais barata. Nessas circunstâncias, uma regra de
responsabilidade, que pelo menos permitisse testar a eficiência econômica de uma proposta
de transferência de direitos, parecia apropriada, embora permitisse a tomada não acidental e
não consentida de um direito. Deve-se enfatizar, no entanto, que onde os custos de transação
não impedem as negociações entre o poluidor e a vítima, ou onde estamos suficientemente
certos de quem evita os custos mais baratos, não há razões de eficiência para permitir
apropriações intencionais e regras de propriedade, apoiadas por liminares ou sanções
criminais, são apropriados.

VI. CONCLUSÃO

Este artigo tentou demonstrar como uma ampla variedade de problemas jurídicos
pode ser abordada de forma útil em termos de uma estrutura específica. Estrutura ou
construção de modelo tem duas deficiências. A primeira é que os modelos podem ser
confundidos com a visão total dos fenômenos, como as relações jurídicas, que são complexas
demais para serem pintadas em qualquer quadro. A segunda é que os modelos geram caixas
nas quais a pessoa se sente compelida a forçar situações que realmente não se encaixam. Há,
no entanto, vantagens compensatórias. Os estudiosos jurídicos, precisamente porque tendem
a evitar a construção de modelos, muitas vezes procederam de maneira ad hoc, examinando
os casos e vendo quais categorias emergiram. Mas esta abordagem também oferece apenas
uma visão da Catedral. Pode negligenciar algumas relações entre os problemas envolvidos
nos casos que a construção do modelo pode perceber, justamente porque gera caixas, ou
categorias. A estrutura que empregamos pode ser aplicada em muitas áreas diferentes do
direito. Pensamos que a sua aplicação facilitou perceber e definir uma resolução adicional do
problema da poluição. Como tal, acreditamos que a pintura faz valer as tintas.