DIREIT O ADMINIST RAT IVO – JORGE OT T ONI

AULA10 - AT OS ADMINIST RAT IVOS: DISCRICIONALIDADE X VINCULAÇÃO

1. AT OS ADMINIST RAT IVOS

1.1. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAÇÃO

A dicotom ia entre discricionariedade e vinculação dos atos adm inistrativos dá

ensejo à clássica dicotom ia entre atos discricionários versus atos vinculados.

Q uanto aos fundam entos, vale lem brar o já visto na prim eira aula do curso sobre

o que é o direito adm inistrativo. Este nasceu com o advento do estado de direito, no

qual os governantes deixaram de ser absolutistas e passaram a obedecer a lei.

C om o advento do estado de direito e com o nascim ento de Direito

Adm inistrativo, o im pério da legalidade passou a determ inar que governar/adm inistrar

é nada m ais nada m enos do que aplicar a lei, do que concretizar os com andos legais.

Nas aulas de princípios foi visto que o princípio da legalidade, para o agente

público, é um a legalidade positiva, um a legalidade estrita que encerra um a vinculação

positiva do agente à lei. Isto significa que o agente som ente pode atuar quando a lei

expressam ente autoriza, diferente dos particulares que podem fazer tudo o que a lei

não proíbe.

Gerir a coisa pública é executar a lei. Muitas vezes essa lei é m inuciosa, descreve

exatam ente com o e quando deve atuar a Adm inistração Pública. Q uando a lei

descreve de form a taxativa o que o agente público deve fazer, estam os diante do

cham ado "ato vinculado".

EXEMPLO: A lei é m uito específica ao descrever quando, porque e com o deve

ser feita um a aposentadoria com pulsória. Basicam ente diz que se o servidor atingir a

idade de 75 anos, deve ser aposentado com pulsoriam ente. É sim ples, não há nenhum

juízo de valor, nenhum a ponderação. A idade é taxativa e basta ser editado um ato de

aposentadoria com pulsória. O gestor nada pensa, nada avalia, sim plesm ente cum pre o

que está na lei.

Se adminis t r ar a c o is a públic a é bas ic ame nt e e xe c ut ar o que e s t á na

le i, po r que o c he f e do e xe c ut ivo de ve s e r mo dif ic ado ?

Muito em bora a lei seja taxativa, em m uitas outras oportunidades essa lei não é

taxativa, isto é, em m uitos casos a lei deixa um espaço de discricionariedade para o

que o gestor ou o agente público avalie e decida atual conform e sua avaliação de

Cu rso Ên fase © 2019

1
Direit o Adm in ist rat ivo – Jorge Ot t on i
Au la10 - At os Adm in ist rat ivos: Discricion alidade X Vin cu lação

conveniência e oportunidade.

A lei não é capaz da taxar rigidam ente todas as situações que o m undo lhe traz.

Por isso, é natural que existam diversos casos em que a lei é genérica, conferindo um

espaço de discricionariedade em que o agente público atuará. O agente público não é

um a m áquina que cum prirá cegam ente a lei, m as sim um agente inserido em um

contexto que, m uitas vezes, deverá fazer ponderações e análises de conveniência e

oportunidade para pautar o seu agir.

EXEMPLO: A lei perm ite a desapropriação e regula o procedim ento

adm inistrativo, contudo não especifica o porquê e qual o im óvel deve ser

desapropriado. Nem poderia, afinal existem infinitos casos em que a adm inistração

pode vir a ter interesse em desapropriar. A realidade é m utável, não sendo possível

definir previam ente na lei qual im óvel será desapropriado. A lei sim plesm ente perm ite

esse poder e deixa um espaço de discricionariedade para que o gestor decida qual

im óvel ele irá desapropriar e o porquê.

Na hora que a adm inistração decide construir o m etrô, por exem plo, a lei não diz

o local e as casas que serão desapropriadas. A lei sim plesm ente dará esse poder para a

Adm inistração, a qual, no caso concreto, analisará e decidirá o m elhor local para esse

m etrô e, consequentem ente, o im óvel que será desapropriado.

C om isso, percebe-se que esse espaço de discricionariedade gera um poder para

adm inistração, conhecido com o poder discricionário. É com base nesse poder que a

adm inistração edita os atos adm inistrativos discricionários.

O ato discricionário é aquele no qual a adm inistração tem um espaço de

conveniência e oportunidade para decidir diante de m últiplas soluções possíveis. De

form a oposta, o ato vinculado é aquele no qual a adm inistração está adstrita a um a

taxatividade legal e deverá optar pela única solução perm itida pela lei diante de um a

situação fática específica.

Por últim o, falam os em m érito adm inistrativo justam ente para denom inar este

juízo de conveniência e oportunidade feito pelo agente público ou pelo gestor, quando

da edição de ato discricionário.

Portanto, em resum o:

- Ato vinculado é aquele que tem um a solução única, porque todos os requisitos

para a prática do ato estão taxativam ente previstos em lei. Exem plo acim a da

aposentadoria com pulsória.

Cu rso Ên fase © 2019

2
Direit o Adm in ist rat ivo – Jorge Ot t on i
Au la10 - At os Adm in ist rat ivos: Discricion alidade X Vin cu lação

- Nem sem pre a lei será assim tão incisiva: m uitas vezes deixará um espaço de

discricionariedade. Se existe essa m argem de discricionariedade, a adm inistração pode

optar por um a das m últiplas soluções possíveis diante do caso concreto. Exem plo

acim a da desapropriação para construção do m etrô. C abe ao gestor ou agente público

com petente analisar a conveniência e oportunidade de praticar o ato. A avaliação é

por m eio do m érito adm inistrativo, isto é, do juízo de conveniência e oportunidade

feito pela autoridade com petente.

Será apresentado a seguir um raio x de com o se apresenta o direito

adm inistrativo entre o ato vinculado e o ato discricionário.

O ato vinculado tem todos os cinco elem entos/requisitos do ato expressam ente

definidos na lei. No caso da aposentadoria, por exem plo, não há dúvida que a

com petência está prevista na lei (chefe do executivo), a finalidade é aposentar, a

form a é escrita. O m otivo, contudo, é um só, um a solução única, ou seja, ter 75 anos. O

objeto é aposentar o servidor que com pletou 75 anos.

O ato discricionário, diferentem ente, m uito em bora tenha a com petência,

finalidade e form a sem pre prevista na lei, é possível que essa m esm a lei não defina o

m otivo ou objeto, ou preveja diversos m otivos e objetos que autorizam a prática do

ato. No exem plo da desapropriação, a com petência (chefe do executivo), a finalidade

(prover a área pública para fazer um a necessidade pública) e a form a (escrita, por

m eio de Decreto do Executivo) estão previstas na lei. Entretanto, o m otivo é levem ente

definido na desapropriação, pois pode ser por m otivo de descum prim ento da função

social da propriedade rural, por m otivo de utilidade pública, por m otivo de necessidade

pública ou por interesse social, ou seja, existem vários m otivos previstos na lei para a

prática desse ato. Mais que isso, o objeto é totalm ente indefinido, podendo ser

qualquer bem m óvel ou im óvel necessário à adm inistração. É o gestor quem precisará

desse elem ento indefinido, por m eio do m érito adm inistrativo, isto é, juízo de

conveniência e oportunidade que define esses elem entos.

EXEMPLO: O gestor acha m elhor desapropriar a casa do pulando, porque fica

em um terreno m ais sólido para construção do m etrô.

Dito isso, fica evidente a m aciça diferença entre um ato vinculado e um ato

discricionário. Naquele tem os a execução fria da Lei em busca de um a solução única,

enquanto neste existem m últiplas soluções que podem ser alcançadas pelo gestor

público.

Cu rso Ên fase © 2019

3
Direit o Adm in ist rat ivo – Jorge Ot t on i
Au la10 - At os Adm in ist rat ivos: Discricion alidade X Vin cu lação

- C O NC EITO S IMPO RTANTES:

a) Ato vinculado - solução única prevista taxativam ente na lei, todos os

elem entos definidos;

b) Ato discricionário - m últiplas soluções possíveis em razão da indefinição de

certos elem entos, os quais devem ser preenchidos pelo gestor m ediante o m érito do

ato adm inistrativo, noutros term os, o juízo de conveniência e oportunidade em itido por

esse agente público;

c) Pressupostos vinculados - são sem pre a com petência, finalidade e form a;

d) Pressupostos eventualm ente discricionários - m otivos e o objeto.

Existe um a doutrina m inoritária que discorda desse panoram a de elem entos

vinculados ou discricionários do ato. O que foi estuado é o cobrado em 99% das vezes

na prova e é a orientação que deve ser seguida, salvo indagação de form a específica

um a prova oral, discursiva ou prova objetiva em que se faz a referência expressa à

doutrina m inoritária. Neste caso, pode-se dizer que existe um a doutrina m inoritária que

questiona essa divisão de pressupostos vinculados e discricionários.

Segundo essa doutrina m inoritária, é possível que a finalidade tam bém seja

discricionária. É possível que a finalidade genérica, em sentido am plo, seja considerada

um pressuposto discricionário, posto que a finalidade genérica de atender o interesse

público é um conceito jurídico indeterm inado. Q uem precisará dos lim ites do que é o

interesse público será fatalm ente o gestor, por m eio do m érito do ato adm inistrativo.

Essa doutrina m inoritária restringe essa discricionariedade à cham ada finalidade

genérica. C om o já estudado anteriorm ente, existe um a subdivisão da finalidade entre

finalidade genérica e específica. A prim eira refere-se ao atendim ento abstrato do

interesse público e a segunda é o atendim ento a certo objetivo previsto em lei. A

finalidade específica, aos olhos da doutrina m inoritária, continua sendo elem ento

vinculado, porém a finalidade genérica pode ser discricionária.

Essa doutrina diz ainda que a form a eventualm ente pode ser discricionária,

quando a lei prevê várias opções de form a. Alexandre Aragão, por exem plo, dá o

seguinte exem plo: na hora que a lei de licitação perm ite contrato adm inistrativo verbal

de baixo valor, ela não veda tam bém que esse contrato seja escrito. Logo, nesse caso,

o gestor poderá optar entre duas form as. E se ele pode optar entre duas soluções

possíveis, o ato é discricionário.

Cu rso Ên fase © 2019

4
Direit o Adm in ist rat ivo – Jorge Ot t on i
Au la10 - At os Adm in ist rat ivos: Discricion alidade X Vin cu lação

Faz sentido o que diz essa doutrina m inoritária, m as tam bém não deixa de ser

um pouco de preciosism o e, m ais do que isso, algo pouco im portante para fins de

concurso. Nos últim os 10 anos, apenas foi encontrada um a questão neste sentido nos

concursos de Juiz do Trabalho.

Em sum a, a discricionariedade e vinculação têm com o origem a possibilidade ou

não do adm inistrador preencher o vazio da Lei. Se a lei é taxativa, estam os diante de

um ato vinculado com um a solução única. Entretanto, se lei dá essa m argem para ser

preenchida, estarem os diante de um ato discricionário que com porta m últipla

soluções. Por fim , m érito adm inistrativo é esse juízo de conveniência e oportunidade

em itido pelo agente com petente, que preenche os elem entos indefinidos, definindo o

que estava em aberto no ato discricionário.

QUEST ÕES

20 14 - T RT 8 ª

Em razão da m aior ou m enor liberdade que tem a Adm inistração Pública para

agir ou decidir, os atos adm inistrativos podem ser classificados em vinculados e

discricionários. Vinculados são os atos adm inistrativos praticados conform e o único

com portam ento que a lei prescreve à Adm inistração Pública, não cabendo a essa outro

com portam ento que não aquele ditado na lei. Discricionários são os atos

adm inistrativos praticados conform e um dos com portam entos que a lei prescreve,

cabendo à Adm inistração pública a escolha dentre as condutas previstas, observados

os critérios de conveniência e oportunidade.

COMENT ÁRIO DA QUEST ÃO

A questão está correta.

20 12 - T RT 23

Q uanto ao grau de liberdade da Adm inistração Pública para decidir, os atos

adm inistrativos podem ser classificados entre vinculados e discricionários. O s prim eiros

são aqueles em que a própria legislação prescreve, com detalhes, as particularidades

de form ação do ato adm inistrativo a ser produzido diante de certas condições. O s

últim os, por sua vez, são aqueles em que a legislação deixa certa m argem de

liberdade ao Adm inistrador para, diante do caso concreto, valer-se de critérios de

conveniência e oportunidade para deliberar pela prática ou não de certo ato

adm inistrativo e, ainda, para optar pelo ato a ser produzido e para m oldá-lo às

particularidades que a situação específica exige.

Cu rso Ên fase © 2019

5
Direit o Adm in ist rat ivo – Jorge Ot t on i
Au la10 - At os Adm in ist rat ivos: Discricion alidade X Vin cu lação

COMENT ÁRIO DA QUEST ÃO

A questão está correta.

As duas questões definem o que é o ato adm inistrativo vinculado e discricionário.

20 13 - T RT 15

O ato adm inistrativo vinculado im pede que o adm inistrador público exceda os

parâm etros traçados em lei para sua atividade, diferentem ente do ato discricionário,

que tem com o prem issas a oportunidade, a conveniência, a justiça e a equidade, todas

de livre aferição pelo adm inistrador público, que, todavia, não poderá rever atos

adm inistrativos já consum ados.

COMENT ÁRIO DA QUEST ÃO

A questão está errada. Atenção na conjunção adversativa. A questão diz que ato

vinculado im pede que o adm inistrador exceda os parâm etros traçados na lei,

diferentem ente do ato discricionário. No m om ento em que diz que o ato adm inistrativo

não pode exceder a lei, m as diz que diferentem ente o ato discricionário pode, tem -se

um a inverdade. A questão diz que o ato discricionário não precisa seguir a lei, que ele

pode exceder o parâm etro da lei. O corre que o ato discricionário, em verdade, tem

m ais m argem para atuação, contudo não significa que o adm inistrador possa praticar o

ato de qualquer jeito, ainda que exceda os lim ites da lei. O ato discricionário ainda

deve observância à legalidade, com o qualquer outro ato adm inistrativo, pois se tem o

im pério da lei. A única diferença é que a lei, por ser genérica, im precisa e oferecer

diversas soluções, ela deixa essa m argem para que o adm inistrador pratique o ato

ajustando a realidade que se encontra.

EXEMPLO: A desapropriação é ato discricionário, m as isso não significa que o

m unicípio possa desapropriar qualquer bem , de qualquer jeito e sem atender a

qualquer form alidade legal.

Na questão tam bém se encontra errada a afirm ação de que o ato discricionário

tem com o base a justiça e equidade. Não tem , é som ente a conveniência e

oportunidade. Além disso, a m encionada livre aferição é questionável, pois ainda assim

o adm inistrador deve obedecer os parâm etros legais.

Discricionariedade é decidir dentro da m argem am pla prevista na lei. Se decidir

fora da m argem , estará praticando um a arbitrariedade, que será ilegal.

Cu rso Ên fase © 2019

6