FUSES E AQUISIES

REGIME JURDICO DAS NEGOCIAES E SUA DOCUMENTAO

SRGIO BOTREL Advogado. Scio de Gabrich&Botrel Advogados. Doutor em Direito Privado (PUCMG). Mestre em Direito Empresarial (FDMC). Professor do MBA Executivo do IBMEC/MG (Fuses e Aquisies). Professor da graduao e do Mestrado em Direito da Universidade FUMEC. Professor dos cursos de ps-graduao loto sensu da PUCMG e da Faculdade de Direito Milton Campos.

FUSES E AQUISIES: ANLISE TERMINOLGICA E FUNCIONAL A expresso fuses e aquisies (F&A), muito utilizada no ambiente corporativo, e objeto de grande ateno da mdia especializada, identifica mais do que tecnicamente se extrai dos termos fuso (negcio jurdico por meio do qual duas ou mais sociedades se unem para formao de uma terceira, que as suceder em todos os direitos e obrigaes, extinguindo--se as corporaes fundidas) e aquisio (negcio jurdico que tem como efeito a transferncia da propriedade de um bem, mediante pagamento de um preo), isoladamente considerados. Traduo da expresso do mercado anglo-saxo mergers1 and acqui-sitions (M&A), a nomenclatura fuses e aquisies identifica o conjunto de medidas de crescimento externo ou compartilhado de uma corporao, que se concretiza por meio da "combinao de negcios" e de reorganizaes societrias. Esto inseridas na terminologia sob anlise no somente compras de ativos empresariais e participaes societrias, e a unio de duas ou mais sociedades para a formao de uma terceira, mas tambm a formao de grupos societrios, a constituio de sociedades de propsito

1 Sob o ponto de vista tcnico, merger no identifica o instituto da fuso (LSA, art. 228), mas o da incorporao (LSA, art. 227).

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especfico (SPE), a contratao de sociedade em conta de participao (SCP), a formao de consrcios, a ciso, a incorporao de sociedades ou de aes etc. Enfim, o modelo jurdico escolhido pelas partes pode variar consideravelmente, sendo certo que o que caracteriza uma operao de fuso e aquisio a sua finalidade: servir de instrumento de implementao da estratgia de crescimento externo ou compartilhado. Como noticia a literatura especializada, inmeros fatores contribuem para que o investimento em crescimento orgnico 2 divida espao com investimentos em medidas que permitam a uma corporao controlar ou compartilhar ativos produtivos e operaes j em curso, de titularidade de outros agentes econmicos. Dentre eles, destacam-se: (a) rpido acesso a novos mercados e atividades; (b) facilitao na internacionalizao da atividade; (c) explorao de sinergias de custos e complementaridades; (d) aumento do poder de mercado (reduo da concorrncia e aumento do poder de negociao) 3. Nesse contexto, conclui-se que as fuses e aquisies tm por funo implementar o crescimento externo ou compartilhado de uma corporao. O PROCESSO DE NEGOCIAO NAS FUSES E AQUISIES A concretizao de uma operao de F&A fruto de um processo (conjunto de atos que se sucedem para a realizao de um determinado objetivo) complexo e flexvel de negociao. A complexidade do processo decorre, em boa medida, da interdisciplinariedade das anlises envolvidas nas negociaes. Nessas tratativas, advogados, contadores, auditores e financistas contribuem para que os interesses das partes envolvidas sejam preservados e para que os objetivos sejam eficientemente alcanados. A flexibilidade do processo de negociao conseqncia da inexistncia de um procedimento cogente a ser observado, o que permite s partes conduzir as negociaes do modo que melhor lhes aprouver. 2

2 O crescimento orgnico, tambm chamado de crescimento interno, corresponde ao

desenvolvimento progressivo e contnuo da empresa, fundado no crescimento das capacidades existentes ou na criao de novas capacidades produtivas e comerciais (MEIER, Olivier; SCHIER, Guillaume. Fusions Acquisitions: stratgie, finance, manage-ment. Paris: Dunod, 2009, p. 10).

3 MEIER, Olivier; SCHIER, Guillaume. Fusions Acquisitions, cit., p. 11.

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Esta flexibilidade, contudo, no deve ser confundida com a inexistncia de prticas padro no mercado de F&A. Naturalmente, em virtude de no haver um modelo cogente para conduo das negociaes, no se pode falar em procedimentos ou mtodos "certos" ou "errados" no decorrer das tratativas. No entanto, importante registrar que o mercado brasileiro atingiu um grau de maturidade e profissionalismo que permite afirmar a existncia de um processo padro de negociaes nas fuses e aquisies. Apesar de algumas variveis desse processo padro, a existncia de auditorias (jurdica, financeira, e estratgica) e a troca de determinados documentos (cuja denominao est praticamente consolidada) acabam compondo uma prtica quase que uniforme no mercado de F&A. Sobressai, desse modo, a importncia de se promover um estudo do regime jurdico das negociaes e sua respectiva documentao.
3 REGIME JURDICO DAS NEGOCIAES E DOS DOCUMENTOS DO PROCESSO DE FUSES E AQUISIES 3.1 Panorama geral sobre a formao dos contratos

A concluso de uma operao de F&A redunda da celebrao de um ou mais contratos, os quais podem ter sido precedidos por outros, cuja natureza varia em razo do modelo jurdico adotado para o negcio concludo (fuso, incorporao, formao de grupo de sociedades etc). No modelo legal brasileiro, a formao de um contrato pode percorrer basicamente as seguintes fases: (a) negociaes preliminares; (b) proposta; (c) aceitao. Some-se a estas fases a eventual celebrao de um (d) contrato preliminamo curso da contratao definitiva (CC, arts. 462-466).
3-1.1 Negociaes preliminares

As negociaes preliminares consistem na fase em que tem incio a relao jurdica que poder dar origem ao contrato. Esta fase caracterizada pela troca de informaes e esclarecimento de objetivos das partes, a fim de que possam definir se daro continuidade ao processo de formao do contrato. A comunicao entre as partes poder ocorrer por qualquer meio, muito embora seja aconselhvel registrar em documentos a evoluo das

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conversas, de maneira a facilitar a comprovao daquilo que foi objeto dos debates entre as partes. A redao de minutas contratuais pode ocorrer nesta fase sem que haja converso da natureza da relao jurdica (que permanece sendo de ordem extracontratual), assim como nada impede que as partes, ainda em sede de tratativas, convencionem regras para a conduo das negociaes, assumindo determinadas obrigaes, como o dever de exclusividade durante um determinado perodo. cedio o entendimento de que em sede de negociaes preliminares qualquer das partes pode colocar fim relao jurdica, afastando-se da formao do contrato, sem que possa ser-lhe imposta qualquer sano, haja vista a inexistncia de dever de concluir o negcio jurdico objeto das tratativas. Prevalece o princpio da liberdade contratual. Exceo a esta regra ocorre quando a ruptura das negociaes quebra a legtima expectativa de um dos contratantes. A rigor, se o comportamento das partes gera a expectativa de que o contrato ser celebrado, a interrupo injustificada da formao do vnculo contratual poder gerar para a parte que se desinteressou pelo negcio o dever de reparar os prejuzos comprovados pela parte lesada4, mas nunca o dever de celebrar o contrato objeto das tratativas. O fundamento contemporaneamente utilizado para o surgimento do dever de reparar daquele que ilegitimamente rompe com as tratativas a proibio ao ventre contra factum proprum, isto , a proibio de comportamento contraditrio5, decorrente da tutela da confiana, a qual corolrio do princpio da boa-f objetiva.

4 A jurisprudncia ptria j se manifestou no seguinte sentido: "RESPONSABILIDADE

PR-CONTRATUAL. CULPA IN CONTRAENDO. ALIENAO DE QUOTAS SOCIAIS. E possvel o reconhecimento da responsabilidade pr-contratual, fundada na boa-f, para indenizao das despesas feitas na preparao de negcio que no chegou a se perfectibilizar por desistncia das partes" (RJTJRS 152/605). 5 A doutrina tem indicado quatro pressupostos para a aplicao do princpio da proibio do comportamento contraditrio, a saber: (a) uma conduta inicial; (b) a legtima confiana de outrem na conservao do sentido objetivo desta conduta; (c) um comportamento contraditrio com este sentido objetivo (e por, por isso, violador da confiana); e (d) um dano ou, no mnimo, um potencial de dano a partir da contradio (SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditor: tutela da confiana e "venire contra factum proprium". Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 124).

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A responsabilidade daquele que viola a proibio do comportamento contraditrio de natureza extracontratual, aplicando-se, espcie, as regras do art. 186 c/c o art. 927 e do art. 402 c/c o art. 403, todos do Cdigo Civil. Na mensurao do ressarcimento devido parte lesada, deve-se ter em mente que no tem ela "direito soma equivalente ao interesse contratual positivo (isto aos exactos proveitos que conseguiria se contrato em questo tivesse sido regularmente cumprido). Tem direito, sim, in-demnizao do interesse contratual negativo, correspondente s vantagens que teria obtido somadas aos danos e despesas que teria evitado, se no tivesse iniciado as negociaes, depois injustificadamente interrompidas pela contraparte, ou celebrado um contrato invlido (despesas suportadas por causa da conduo das negociaes e/ou da concluso do contrato; proveitos que derivariam de ocasies de negcio, alternativas malogra-damente prosseguida e abandonadas por causa desta ltima)"6. Ainda sobre a conduta das partes durante as tratativas, destaca-se a cogente observncia ao princpio da boa-f objetiva, que impe queles que negociam uma conduta diligente e proba (CC, art. 422), do que se pode extrair os principais deveres impostos s partes nas negociaes preliminares: a transparncia e o sigilo. Em virtude do dever de transparncia impe-se aos pr-contratantes prestarem as informaes necessrias ao exerccio de uma escolha livre da outra parte [dever de fazer). No basta no prestar informaes inverdicas: a omisso daquele que no revela informao relevante deve ser compreendida, tambm, como uma violao ao dever sob exame. Como nem sempre a informao omitida durante as tratativas capaz de contaminar o contrato concludo (por erro ou dol), a violao do dever de informar confere vtima o direito de obter indenizao pelas perdas e danos apuradas. Todas as informaes de carter confidencial reveladas durante a negociao devero, por outro lado, ser mantidas em sigilo pelo receptor,

6 ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988, p. 108.

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independentemente de assinatura de qualquer documento que registre este dever de no fazer7. 3.1.2 Proposta Tecnicamente, a proposta uma declarao unilateral de vontade que contempla os elementos essenciais do contrato a ser concludo caso o seu destinatrio (oblato) adira quilo que foi ofertado. Trata-se, assim, de negcio jurdico unilateral receptcio (ou com destinatrio) que tem por finalidade a formao de um contrato. O enquadramento de um ato no conceito de proposta assume grande relevo em razo de seu efeito vinculante, no sentido de que o proponente obrigado a cumprir aquilo que ofertou, sendo certo que a concluso do contrato estar subordinada, neste caso, adeso pura e simples do destinatrio. O art. 427 do CC estabelece excees ao efeito vinculante, o que ocorre quando os termos da proposta, a natureza do negcio, ou das circunstncias do caso, permitam afirmar a inexistncia de obrigatoriedade de o proponente cumprir aquilo que foi proposto. A proposta no pode ser confundida com o convite para contratar, que consiste na solicitao de uma parte para que sejam iniciadas negociaes preliminares, ou para que a destinatria do convite elabore uma proposta de contrato. Diferentemente do que ocorre com a proposta de contrato, o convite no possui efeito vinculante. Nem sempre fcil distinguir entre a proposta e o convite para contratar. O principal critrio distintivo, contudo, coincide em verificar se a declarao unilateral de vontade contempla os "elementos essenciais" do contrato a ser concludo. Os "elementos essenciais" do contrato so aqueles determinantes para a implementao da operao econmica instrumentalizada pelo contrato. Na compra e venda, por exemplo, a descrio da coisa e o do preo so elementos sem os quais no se efetiva a troca econmica realizada por intermdio do contrato.

7 As excees a esta regra sero abordadas frente, quando do estudo do "Acordo de Confidencialidade".

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Exige-se, ainda, que a descrio dos elementos essenciais do contrato seja precisa8. A averiguao da preciso da proposta h de ser feita caso a caso, levandose em considerao, em especial, as prticas comuns no mercado para a modalidade de contrato objeto da declarao unilateral de vontade. Isto faz com que a descrio da coisa (determinado nmero de aes, por exemplo), aliada do preo que o proponente est disposto a pagar ($10 por ao), possa no ser considerada como suficiente para considerar vinculante a proposta, tendo em vista a necessidade de se estabelecer a forma de pagamento (em dinheiro, mediante permuta, vista, a prazo etc). Na dvida, deve-se entender que a declarao de vontade se insere como convite para contratar, e no como proposta, haja vista aplicar--se espcie a mxima hermenutica in dbio pro libertate libertas omnibus rebus favorabilior est (na dvida, pela liberdade! Em todos os assuntos e circunstncias, a liberdade que merece maior favor9). Naturalmente, deve-se somar a esta anlise a interpretao da vontade declarada, conjugando-se os termos daquilo que foi externado com outros fatores, tais como o lugar, a poca e as circunstncias em que foi emitida a declarao de vontade. A proposta pode ser feita entre presentes ou entre ausentes. O que ir distinguir uma modalidade de outra o meio de comunicao utilizado, e no a distncia entre as partes. Se o meio de comunicao possibilitar uma interao entre as partes em tempo real, a proposta considerada como entre presentes. Quando as partes no se comunicam diretamente em reunies, com a presena fsica dos interessados, os meios de comunicao mais utilizados nas operaes de F&A (telefone e videoconferncia) permitem afirmar que os atos so praticados entre presentes. Exceo a esta regra so os contatos realizados via email. Apesar da enorme velocidade com que as trocas de informaes podem ser realizadas via email, inquestionvel a impossibilidade de interao das partes em tempo real. Por isso, a comunicao via email deve ser considerada, tecnicamente, como entre ausentes.

8 AUBERT, Jean-Luc. Le contra: droit des obligations. Paris: Dalloz, p. 33. 9 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense,
2000, p. 261.

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A importncia desta distino decorre da aplicao das regras do art. 428 do CC, segundo o qual: Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a respos ta dentro do prazo dado; IV- se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. J o lugar onde foi realizada a proposta assume relevo em virtude do que preceitua o art. 435 do CC, no sentido de que "reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto". A rigor, no exerccio da autonomia privada, podem as partes eleger o foro competente para apreciar eventuais divergncias decorrentes do contrato (CPC, art. 111), sendo certo que na esfera das relaes travadas no mbito de incidncia do Direito Internacional Privado, a determinao da lei aplicvel decorre do art. 9- da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro10, havendo, tambm, a possibilidade de escolha da lei aplicvel no instrumento contratual. Somese a isso a possibilidade de eleger a arbitragem como mecanismo de soluo de controvrsias e divergncias relacionadas ao contrato.

10 Ex-Lei de Introduo ao Cdigo Civil, denominao alterada pela Lei n. 12.376, de 30-122010, cujo art. 9S dispe: "Art, 9- Para qualificar e regetas obrigaes, apiiear-se- a lei do pas em que se constiturem. Ia Destinando-se a obrigao a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, ser esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrnsecos do ato. 2E A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que tesidir o proponente." A escolha da lei aplicvel objeto de certa controvrsia. A favor, ver GONALVES, Carlos Roberto. Dinito civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 2004, v. III, p. 60. Contra, por entender ser de ordem pblica a norma do dispositivo legal sob exame, Maristela Easso prelecio-na: "O art. 9- da LICC expressa uma limitao formal autonomia da vontade quanto escolha da lei aplicvel aos contratos. As partes devem observar que ls\ dispositivo diz respeito a uma norma de ordem pblica e no admite derrogao" {Curso de direito internacional privado, So Paulo: Atlas, 2009, p. 181).

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3.I.3 Aceitao A aceitao a adeso pura e simples a uma proposta contratual. Para que possa ser qualificada como aceitao, a manifestao de vontade do destinatrio da proposta (oblato) dever ocorrer dentro do prazo de vigncia da proposta, e no poder contemplar adies, restries ou modificaes ao que foi ofertado pelo proponente, sob pena de converter-se em nova proposta 11 (CC, art. 431). Trata-se de negcio jurdico unilateral que conclui a formao da relao contratual. O ato de concluso do contrato pode ser praticado mediante manifestao expressa ou tcita12, esta consubstanciada no comportamento do destinatrio da proposta. de se notar, ainda, que o silncio tambm poder ser interpretado como aceitao, respeitadas as premissas do art. 111 do CC13. Em operaes de F&A, contudo, difcil imaginar situao em que o silncio poder ser interpretado como ato de formao do contrato (seja ele preliminar ou definitivo), em especial em virtude do comentado grau de maturidade e profissionalismo que estas operaes tm demonstrado no mercado brasileiro. Apesar de a aceitao normalmente ser estudada em seu perfil esttico, como um ato autnomo de adeso a uma proposta, no se deve olvidar que em alguns casos ela consiste no ato de concluso de um verdadeiro processo14. Isto obriga o intrprete a examinar o ato de aceitao em conjunto com os atos que lhe antecederam, inclusive para averiguar se a manifestao de vontade, de fato, pode ser qualificada como aceitao.

11 Da por que se afirma que a aceitao regida pelo princpio da identidade proposta
(AUBERT, Jean-Luc. Le contra, cit., p. 37). 12 A validade da aceitao tcita est subordinada aos preceitos do art. 432 do CC, verbis: "Art. 432. Se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa". 13 "Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa." 14 Consoante lio de Enzo Roppo, "a formao do contrato consiste num processo, isto , numa seqncia de actos e comportamentos humanos, coordenados entre si, segundo um modelo no j natural e necessrio, mas sim pr-fixado de modo completamente convencional e arbitrrio pelo direito (pelos vrios direitos)" (O contraio, cit., p. 85).

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3-1.4 Contrato preliminar Nem sempre possvel identificar, na formao de um contrato, as trs fases analisadas nos itens antecedentes. Pode ocorrer de uma das partes, antes de qualquer tipo de negociao, realizar uma proposta, que imediatamente aceita pelo oblato. Por outro lado, h situaes em que no fcil identificar o momento exato em que ocorre a proposta, em virtude de as negociaes preliminares evolurem para a redao conjunta de documento que obrigue as partes a celebrar contrato futuro. Nesse contexto, e em outros que podem variar indefinidamente, que se insere o contrato preliminar. O contrato preliminar aquele contrato cujo objeto consiste na celebrao do contrato definitivo, e que contempla todos os requisitos essenciais15 deste, exceto quanto forma (CC, art. 462). Ou, como prefere a doutrina, caracteriza-se o contrato preliminar como "preparatrio", e "tem por escopo delinear os contornos do contrato definitivo (RTJ 114:884 e 117:384) que se pretende efetivar, gerando direitos e deveres partes, que assumem uma obrigao de fazer aquele contrato final"16. A finalidade deste mecanismo jurdico bem compreendida com a explicao de Enzo Roppo, quando afirma que peculiaridade do contrato preliminar se encontra no fato de que por meio deste instrumento jurdico as partes no se obrigam simplesmente a prosseguir as negociaes, mas sim a concluir um contrato com um determinado contedo. E "a peculiaridade de tal instrumento jurdico exatamente esta: as partes j definiram os termos essenciais da operao econmica que tencionam realizar (suponhamos a venda de um imvel por um certo preo) mas no querem passar de imediato a actu-la juridicamente, no querem concluir, desde j, o contrato produtor dos efeitos jurdico-econmicos prprios da operao; preferem remeter a produo de tais efeitos para um momento subsequente, mas, ao mesmo tempo, desejam a certeza de que estes efeitos se produziro no tempo oportuno, e por isso no aceitam deixar o

15 Sobre os requisitos ou elementos essenciais do contrato, ver item 3.1.2, supra. 16 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2010, v. 3, p.
43.

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futuro cumprimento da operao boa vontade, ao sentido tico, cor-reco recproca, fazendo-a, ao invs, desde logo matria de um vnculo jurdico. Estipulam, ento, um contrato preliminar, do qual nasce precisamente a obrigao de concluir, no futuro, o contrato definitivo, e, com isso, de realizar efectivamente a operao econmica prosseguida"17. No sistema jurdico brasileiro, ressalvada a existncia de clusula expressa de arrependimento, o contrato preliminar segue a regra geral do pacta sunt servanda, sendo lcito a qualquer das partes exigir a celebrao do contrato definitivo no prazo previsto no instrumento contratual preparatrio ou, na ausncia de previso de termo, em prazo razovel, notificado parte contrria por qualquer meio de comunicao (haja vista a inexistncia expressa de forma determinada para este mister), muito embora seja aconselhvel formalizar esta comunicao, de maneira a facilitar a comprovao. Em suma: no silncio do contrato preliminar a avena firmada adquire a natureza de promessa irretratvel e irrevogvel de as partes celebrarem o contrato definitivo. O contrato preliminar pode gerar a obrigao de celebrar o contrato definitivo para ambas as partes (contrato preliminar bilateral), ou para apenas uma delas (contrato preliminar unilateral). Neste, uma das partes tem a prerrogativa (e no a obrigao) de exigir a celebrao do contrato definitivo, sendo importante lembrar a necessidade de estarem presentes os elementos essenciais do contrato a ser celebrado para que se possa aplicar o regime jurdico sob anlise. Na prtica mercantil estes contratos preliminares unilaterais so identificados como opes (de compra ou de venda - call I put). Por meio da opo de compra {call option, na expresso do mercado de F&A) o credor tem o direito (e no a obrigao) de adquirir, pelo valor j fixado, o bem descrito no instrumento contratual. Na opo de venda {put option), naturalmente, o credor tem o direito de vender, tambm pelo preo fixado, o bem descrito no contrato preliminar unilateral firmado entre as partes. Caso o contrato estabelea um prazo para o exerccio da opo (ou seja, prazo para o exerccio do direito de exigir a celebrao do contrato defini-

17 O contrato, cit, p. 102-103.

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tivo), o transcurso deste extingue a obrigao do devedor. Na hiptese de o contrato preliminar no prever prazo (ou estabelecer o "prazo indeterminado") para o exerccio da prerrogativa nele inserida, poder o devedor, a qualquer tempo, notificar o credor (por qualquer meio de comunicao), conferindo-lhe prazo razovel para que exera a opo. Ainda no que tange s opes, preciso chamar a ateno para o fato de que eventualmente a sua natureza poder ser a de verdadeira proposta18 (com aplicao do regime mencionado no item 3.1.2), o que pode ocorrer, em especial, quando a validade do contrato a ser celebrado no est subordinada a forma prescrita em lei19. Neste caso, a adeso do credor da opo ao que foi ofertado (exerccio da opo) formaliza o contrato definitivo. Nem sempre fcil identificar a natureza da manifestao de vontade das partes em negcios que envolvem opes. Tome-se como exemplo a seguinte clusula inserida em documento identificado como "Opo de Compra de Aes de Emisso da Companhia X": A parte "A" outorga para a parte "B" o direito de adquirir 1.000.000 (um milho) de aes nominativas e sem valor nominal, de emisso da Companhia X, e de propriedade da parte "A", pelo preo de R$ 5-000.000,00 (cinco milhes de reais), o qual dever ser pago a vista, em parcela nica. A opo de compra outorgada por meio deste instrumento dever ser exercida no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da presente data. Neste exemplo, estar-se-ia diante de um contrato preliminar unilateral, que impe parte "A" a obrigao de celebrar o contrato definitivo de venda das aes caso a opo seja exercida pela parte "B"? Ou trata-se de uma proposta de venda das aes de titularidade da parte "A", qual a parte "B" poderia aderir para, ento, concluir o contrato definitivo de compra e venda

18 neste sentido o entendimento de Carlos Augusto da Silveira Lobo, para quem "a opo
proposta, fase inicial do processo de formao do contrato; o exerccio da opo aceitao da proposta (C. Civil arts. 427 e segs.). Por isso, a execuo especfica de uma opo de compra ou de venda de aes no consiste em celebrar um contrato definitivo de compra e venda, pois o contrato j se consumou pelo exerccio da opo. Executa-se mediante a realizao das prestaes de transferir as aes (LSA, art. 31, 1-, 22 e 32, e art. 35, le) e de pagar o preo" (Acordo de acionistas. In: LAMY FILHO, Alfredo; BULHES PEDREIRA, Jos Luiz. Direito das companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 469). 1. No direito brasileiro, adota-se como regra geral o princpio da forma livre, a teor do que prescreve o art. 107 do CC.

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dos referidos bens, exigindo a transferncia da propriedade das aes mediante a comprovao de pagamento do preo? Um critrio que poderia auxiliar na soluo do problema seria averiguar se apenas o outorgante (parte "A") da opo assinou o instrumento, ou se ambas as partes. Isto porque na hiptese de o instrumento estar assinado apenas pelo outorgante, no se poderia afirmar ter havido a concluso de um contrato (ainda que preliminar), por ausncia da manifestao de vontade do outorgado (parte "B"), o que implicaria concluir ter havido uma proposta. Caso ambas as partes tenham assinado o documento, a situao se complica um pouco mais, sendo certo que a investigao da vontade das partes dever partir dos termos daquilo que foi registrado no documento, o qual, no exemplo acima, indica estar presente a figura de um contrato preliminar unilateral. Com o intuito de reduzir problemas decorrentes da duvidosa natureza das comunicaes e documentos trocados pelas partes, o ideal que elas mesmas identifiquem, na medida do possvel, a natureza do vnculo que as une. Esta identificao, por bvio, dever ser utilizada como um dos elementos de interpretao da relao formalizada, haja vista a necessidade de se examinar o efetivo contedo daquilo que foi convencionado. Uma previso contratual que pode facilitar a interpretao de situaes como a que se examina a aquela que estabelece que o contrato definitivo dever ser celebrado no prazo de x dias, a contar do exerccio da opo. Diante de tal previso, a classificao do vnculo entre as partes como contrato preliminar no oferece maiores dificuldades. No que respeita aos contratos preliminares de uma maneira geral (tanto os bilaterais como os unilaterais), o pargrafo nico do art. 463 do CC exige que o contrato seja registrado perante o rgo competente. importante esclarecer que o registro do contrato preliminar consiste em fator de atribuio de eficcia geral do negcio jurdico e no requisito de validade do contrato firmado entre as partes, o que significa que para gerar efeitos perante terceiros (ou seja, para adquirir oponibilidade erga omnes) o ato do registro indispensvel. Naturalmente, o rgo registrai competente para receber o registro do contrato preliminar variar em virtude do bem objeto do contrato defi-

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nitivo a ser celebrado pelas partes. Em se tratando de bem imvel, o Registro de Imveis onde este se encontra devidamente matriculado o rgo competente para o registro, enquanto que sendo mvel o objeto do contrato definitivo a ser concludo costuma-se afirmar que o rgo competente seria o Registro de Ttulos e Documentos da Comarca 20. Esta afirmao deve ser parcialmente retificada, porquanto existem bens mveis cujo rgo registrai no o Registro de Ttulos e Documentos. o que ocorre com as participaes societrias. As quotas representativas do capital social de uma sociedade limitada tm como rgo competente para o cumprimento do dever em comento o Registro Pblico de Empresas Mercantis (Junta Comercial da circunscrio territorial onde se situar a sede social) ou o Registro Civil de Pessoas Jurdicas (do local da sede social), conforme a natureza da sociedade seja, respectivamente, empresria (CC, arts. 1.150, 1.151 e 1.154; c/c o art. 32, II, e, da Lei n. 8.934/94) ou simples. As aes representativas do capital social de uma sociedade annima tm como rgo registrai competente a prpria companhia emissora dos valores mobilirios, a teor do preceituam os arts. 100 a 105 da Lei n. 6.404/76 (Lei das Sociedades por Aes), em especial o art. 103 e seu pargrafo nico, que equiparam os registros internos da companhia a um verdadeiro "registro pblico". Some-se a isso a regra expressa do art. 40 da LSA, segundo a qual "o usufruto, o fideicomisso, a alienao fiduciria em garantia e quaisquer clusulas ou nus que gravarem a ao devero ser averbados: I - se nominativa, no livro de 'Registro de Aes Nominativas'; II se escriturai, nos livros da instituio financeira, que os anotar no extrato da conta de depsito fornecida ao acionista" (destacamos). O no atendimento exigncia do registro no interfere na validade do negcio firmado entre as partes. Mas, neste caso, o promissrio adqui-rente do bem objeto do contrato a ser celebrado assume o risco de ser surpreendido com o fato de este mesmo bem ter sido alienado a um terceiro ("dupla venda"), no lhe restando outra alternativa a no ser considerar desfeito o contrato preliminar, e pedir perdas e danos.

20 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 42,

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exceo da situao mencionada acima ("dupla venda"), o regime jurdico do contrato preliminar possibilita que em caso de resistncia de uma das partes em celebrar o contrato definitivo {inadimplemento do contrato preliminar) a vtima do descumprimento possa optar entre buscar judicialmente a satisfao em espcie do que foi contratado 21, ou considerar desfeito o contrato preliminar e pedir perdas e danos.
3.2 As negociaes e os documentos do processo de fuses e aquisies

Examinado o modelo legal de formao dos contratos de maneira abstrata, importa analisar o enquadramento das negociaes e dos documentos do processo de F&A na tipologia de formao dos vnculos contratuais, bem como abordar a estruturao dos principais elementos dos documentos redigidos na conduo desses negcios. Como se afirmou anteriormente, uma das caractersticas do processo de F&A a ausncia de um padro cogente ou absoluto, haja vista a inexistncia de um modelo legal especfico, e tambm em razo de a complexidade das operaes variar consideravelmente. Nessa ordem de idias, fica registrada a advertncia de que a finalidade e o prprio contedo dos documentos que sero abordados poder variar em funo do modelo de procedimentos adotados pelas partes e pelos profissionais que as assessoram na operao, o que no impede, no entanto, seja promovida uma anlise de acordo com as prticas mais comuns do mercado.
3.2.1 Acordos e documentos preliminares

Com a finalidade de evitar, ou pelo menos diminuir, a exposio das partes a riscos jurdicos decorrentes de seu comportamento em processos de fuses e aquisies, aconselhvel - e isto se tornou comum - que as partes formalizem, na medida do possvel, todo o processo de comunicao e troca de informaes. Costuma-se identificar esta tcnica como pontuao.

21 Neste caso, a sentena judicial suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, na forma do disposto no art. 464 do CC e no art. 466-B do CPC.