FACULDADE DE DIREITO PROFESSOR DAMÁSIO DE

JESUS
CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU EM DIREITO
PROCESSUAL CIVIL

FERNANDA FERRARI BREMENKAMP

A AMPLIAÇÃO DOS MÉTODOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO

DOS CONFLITOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: SEUS
REFLEXOS NO ACESSO À JUSTIÇA.

VILA VELHA
2017
 FERNANDA FERRARI BREMENKAMP

A AMPLIAÇÃO DOS MÉTODOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO

DOS CONFLITOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: SEUS
REFLEXOS NO ACESSO À JUSTIÇA.

Monografia apresentada à Faculdade Damásio, como

exigência parcial para obtenção do título de
Especialista em Direito Processual Civil, sob
orientação do professor Felipe Boarin L´Astorina.

VILA VELHA
2017
FERNANDA FERRARI BREMENKAMP

A AMPLIAÇÃO DOS MÉTODOS ADEQUADOS DE RESOLUÇÃO

DOS CONFLITOS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: SEUS
REFLEXOS NO ACESSO À JUSTIÇA.

TERMO DE APROVAÇÃO

Esta monografia apresentada no final do

Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em
Direito Processual Civil, na Faculdade
Damásio, foi considerada suficiente como
requisito parcial para obtenção do Certificado
de Conclusão. O examinado foi aprovado
com a nota ________.

Vila Velha, 15 de junho de 2017.

 RESUMO

O presente Trabalho de Conclusão de Curso de Pós-Graduação tem como objetivo

refletir quanto a utilização dos métodos adequaados de resolução de conflito no
âmbito das atuais legislações brasileiras que dispõe sobre este assunto, tais como a
Resolução nº 125 do CNJ, o Novo Código de Processo Civil e a Lei de Mediação, a
fim de verificar quais os efeitos das inovações trazidas com o advento da inserção de
tais dispositivos em nosso ordenamento jurídico, bem como os desafios que esta
inovação representa. Ademais, visa esclarecer os reflexos dos métodos adequados
no acesso à justiça, suas consequências jurídicas e sociais, bem como os desafios
dos operadores do direito para a sua inserção eficaz na prática forense. Para tanto,
serão conceituadas as espécies de métodos adequados de resolução de conflito,
quais sejam: conciliação, mediação e arbitragem, bem como verificadas quais os seus
reflexos no acesso à justiça. Por fim, apesar de parecer, à primeira vista, uma grande
solução para garantir à sociedade o efetivo acesso à justiça, levanta-se a questão
quanto ao grau de eficácia diante de uma cultura popular (incluído o próprio judiciário)
tendenciosa a judicializar os todos os litígios.

Palavras-chave: Acesso à justiça; métodos adequados de resolução de conflitos;

mediação; conciliação; arbitragem.
 ABSTRACT

This study aims to reflect on the use of appropriate conflict resolution methods within
the scope of the current Brazilian legislation, such as Resolution No. 125 of the CNJ,
the New Code of Civil Procedure and the Mediation Law, in order to verify the effects
of the innovations brought with the advent of the insertion of such devices in our legal
system, as well as the challenges that this innovation represents. In addition, it aims
to clarify the reflexes of the appropriate methods in access to justice, their legal and
social consequences, as well as the challenges of the legal operators to their effective
insertion in forensic practice. To this end, the types of appropriate methods of conflict
resolution, such as conciliation, mediation and arbitration, will be considered, as well
as their impact on access to justice. Lastly, although it seems at first glance to be a
great solution for guaranteeing effective access to justice for society, the question
arises as to the degree of effectiveness of a popular culture (including the judiciary
itself) tendentious to judicialize all Litigation.

Palavras-chave: justice acess; appropriate methods of conflict resolution; mediation;

conciliation; arbitration.
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 07

CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS MÉTODOS ADEQUADOS DE

RESOLUÇÃO DE CONFLITO.................................................................................. 09
1.1 A cultura do litígio e os métodos adequados de solução de conflitos................. 09
1.2 Legislação brasileira na aplicação dos métodos adequados de solução dos
conflitos......................................................................................................................11
1.2.1 Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça.........................................14
2.1.2 O Novo Código de Processo Civil Brasileiro – CPC de 2015............................17
2.1.3 Lei da Mediação – Lei nº 13.140/15..................................................................20

CAPÍTULO II – ACESSO À JUSTIÇA: POLÍTICAS PÚBLICAS PARA A

RESOLUÇÃO ADEQUADA DE DISPUTAS..............................................................27
2.1 Direito fundamental ao acesso à justiça...............................................................27
2.2 Atual estruturação da política judiciária nacional para solução de conflitos........30

CAPÍTULO III – DOS MÉTODOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS....................36

3.1 Mediação..............................................................................................................36
3.2 Conciliação...........................................................................................................44
3.3 Arbitragem............................................................................................................50

CONCLUSÃO........................................................................................................... 56

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................... 57
INTRODUÇÃO

A clássica concepção de acesso à justiça, bem como de quais são os meios mais
adequados de se obter tal tutela, têm passado por uma radical transformação.

A justiça estatal clássica, guiada pela figura do magistrado, não se revela mais o único
meio para que sejam solucionados os conflitos. Ao lado dessa justiça estigmatizada
como sendo a única via, surgem novas possibilidades, novas vias, novas portas de
acesso. Surge, pois, a justiça multiportas.

Nessa nova concepção, as sentenças judiciais tendem a perder a sua primazia, assim
como o seu status de única via possível para que um litígio seja resolvido. Passam a
ser almejadas soluções através de métodos de autocomposição.

A busca pela adequada tutela dos direitos, de forma efetiva e tempestiva, exige com
que sejam feitas também adequações nos caminhos que viabilizem tal tutela. Para
tanto, o presente artigo científico tem por objetivo fazer uma reflexão sobre o direito
fundamental ao acesso à justiça, no aspecto de sua democratização, universalidade
e propondo, dessa forma, uma análise dos meios adequados de composição dos
conflitos.

Neste sentido, levanta-se a discussão de que o direito e acesso à justiça deva ser
exercido não apenas dentro de uma ritualística procedimental e estagnada, que
impera atualmente nos tribunais, mas, sim, através de outros modelos que levem em
consideração a participação das partes conflitantes e que consequentemente resultem
na transformação do contexto social de suas relações, visando a efetiva pacificação
das demandas.

A partir da compreensão e análise da evolução histórica dos meios adequados de

resolução dos conflitos, será realizada uma análise da atual legislação vigente e as
suas contribuições para a efetivação do acesso à justiça e pacificação das demandas.

Adiante, insta analisar os métodos da mediação, conciliação e arbitragem dos

conflitos, dispondo sobre suas características e princípios que regem.
Por fim, devem ser lançados apontamentos finais, com o objetivo de conceber uma
visão mais clara quanto aos métodos adequados de resolução de demandas, os quais
podem cumprir o papel de repensar o conflito de forma mais abrangente, extraindo as
potencialidades para o desenvolvimento de relações humanas e sociais.
CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS MÉTODOS ADEQUADOS
DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO

1.1 A cultura do litígio e os métodos adequados de solução de conflitos

Nos primórdios da civilização dos povos, havendo um conflito, este seria solucionado
pelas próprias partes envolvidas, cada qual com a sua própria força, a fim de
satisfazerem suas pretensões.

O surgimento dos métodos consensuais de resolução de conflitos, diga-se, pois, está

relacionado à própria existência dos seres humanos, eis que a comunicação sempre
esteve presente nas relações sociais. Em verdade, há que se acordar que os métodos
adequados de solução de conflitos não constituem um fenômeno novo.

Em que pese se tratar de alterativas, certamente, até mais antigas do que os meios
judiciais de resolução dos conflitos, aquelas ainda se mostram buscando seu espaço
no cenário nacional, mas de forma cada vez mais efetiva.

Isso porque, com o passar dos anos, o Estado passou a intervir nas relações
individuais, tomando para si o poder decisório, intervindo como terceiro imparcial nas
causas e ditando o direito acima da vontade dos particulares. Ocorreu, dessa forma,
uma migração da autotutela para a jurisdição.

Desde então, a sociedade brasileira, especificamente, está imersa em uma cultura

onde o litígio prevalece, haja vista que, apesar de existirem vias eficazes de
resoluções amigáveis dos litígios, grande parte população sequer busca estas
alternativas, acreditando que a participação do Poder Judiciário seja a única via efetiva
para a solução de suas demandas.

Consequentemente, o judiciário se vê afogado em um contexto de processos

exorbitantes, com causas que se arrastam por anos, devido à morosidade e
burocracia da máquina estatal.
Conforme destaca Roberta Freitas Carvalho dos Santos,

As relações estabelecidas em um mundo em permanentes transformações

têm sido pautadas pela ausência de diálogo e individualismo. Numa relação
continuada, tal postura se revela propícia ao surgimento de conflitos. Os
indivíduos passam a não valorizar o diálogo e o entendimento entre si. A partir
desta perspectiva, tem-se delegado de forma crescente ao Judiciário a
solução dos litígios, fazendo com que sua estrutura não suporte a quantidade
de demandas. (SANTOS, 2012, p. 11)

Atualmente, o poder estatal é voltado a dirimir os conflitos sociais, atuando com

verdadeira intenção de pacificação social. Porém, a via judiciária não tem atingido tal
escopo, uma vez que após as demandas serem judicializadas, a ocorrência de uma
solução que agrade ambas as partes se faz cada vez mais distante, haja vista que
possivelmente a coisa litigiosa será encerrada imperativamente, por meio de uma
decisão imposta.

Num contexto em que a autotutela, tanto estatal quando particular passaram a ser
caracterizadas, em regra, como crimes – exercício arbitrário das próprias razões e
exercício arbitrário ou abuso de poder, respectivamente – e em que a autocomposição
e a arbitragem são praticamente desconhecidos, fez-se necessário voltar os olhares
para todas essas modalidades alternativas à via jurisdicional de pacificação social.
Dessa forma,

(...) Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar,

torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros
meios, desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a percepção de
que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta
realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas do processo
civil, penal ou trabalhista. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2008, p. 31-
32)

Nesse sentido, a ampliação da aplicação e alcance dos institutos da conciliação, da

mediação e da arbitragem no novo Código de Processo Civil significam uma grande e
necessária evolução, tanto legislativa quanto social, pois trazem alternativas eficazes
para que as partes tenham as suas pretensões solucionadas de forma consensual,
fazendo com que o conflito se encerre, diferente do que ocorre quando “solucionado”
imperativamente.

Tais práticas, portanto, deixam de ser encaradas como alternativas, passando a ser
analisadas como sendo os métodos mais adequados.
O Novo Código de Processo Civil já induz a esse novo olhar sobre a conciliação,
mediação e arbitragem, uma vez que faz referência à adequação e flexibilidade dos
procedimentos a serem adotados como suas premissas para se atingir o objetivo da
tutela adequada e específica.

Ao contrário do que dispunha o Código de Processo Civil de 1973, no qual processo

e procedimento eram tidos como normas de ordem pública, de caráter inderrogável
pelas partes e pelo próprio magistrado, o CPC de 2015 torna possível às partes e ao
juiz estabelecerem qual o procedimento que melhor se ajusta à solução do litígio.

O que se percebeu é que, diante da previsão de direitos e garantias fundamentais no

texto constitucional de 1988, fez-se necessária a implementação de medidas para
efetivamente concretizá-los. Nesse sentido, passou-se a discutir a incrementação dos
meios de resolução de conflitos que se distanciavam das meras decisões impositivas
proferidas pelos magistrados.

Nesse contexto, os métodos adequados de resolução dos conflitos têm sido cada vez
mais abordados e ganhado destaque no âmbito jurídico. Apesar de, por um lado,
ainda prosperar uma perspectiva repreensiva quanto aos alcances dessa mudança,
pela descrença no próprio Poder Judiciário, ainda restam esperanças e um olhar
otimista quanto ao alcance de um novo paradigma para o acesso à justiça.

1.2 Legislação Brasileira na aplicação dos métodos adequados de

resolução dos conflitos

O processualista moderno deve ser capaz de compreender que um bom processo é

aquele que busca a universalização da tutela jurisdicional, caminhando para a
efetivação da justiça em tempo hábil e com qualidade. Deve ser, também, capaz de
perceber que o simples acesso ao judiciário estatal não se traduz, necessariamente,
na forma mais adequada de resolução dos conflitos.
Dessas análises surgiram a necessidade de expansão das formas de acesso à justiça.
Consequentemente, ocorreu uma evolução quanto aos mecanismos adequados de
resolução das demandas.

Fala-se, aqui, em meios adequados, e não em formas alternativas. Isso porque,

apesar de existirem outras nomenclaturas usualmente aceitas e reconhecidas, tais
como métodos alternativos de resolução de conflitos e métodos de solução
consensual de conflitos, valer-se da expressão “adequados” faz mais sentido num
contexto geral.

Isso porque, a utilização da palavra “adequada”, remete à ideia de que existem

diversas formas de solução do conflito, porém, uma delas se revelará a mais eficiente,
mais completa, mais justa, mais adequada. Portanto, será justamente a escolhida
pelas partes como forma de solucionarem suas controvérsias.

Sendo assim, a expressão “meios alternativos” pode conduzir ao entendimento de que

não necessariamente se trate do meio mais adequado, mas, tão somente, de uma
forma alternativa ao procedimento judicial comumente conhecido, a fim de que a
demanda seja solucionada.

Com relação à expressão de “solução consensual”, esta se faz um pouco mais

adequada que a anterior. Porém, se for analisada restritivamente, por consensual só
poderiam ser englobadas as demandas ainda não judicializadas, ou seja, apenas
aquelas extrajudiciais.

Como se sabe e será demonstrado à frente, os métodos adequados de solução de

conflitos não se limitam à atuação extrajudicial. Os mesmos poderão ser escolhidos
após ajuizada demanda junto ao Judiciário, seja no início do processo ou
posteriormente, à qualquer momento, caso o magistrado entenda que uma
autocomposição ainda seja possível.

Passando para análise da atual legislação brasileira quanto aos métodos adequados
de solução dos conflitos, seguindo a ordem cronológica dos acontecimentos no
ordenamento jurídico brasileiro, destaca-se a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), a
qual entrou em vigor em 1966, sendo declarada constitucional posteriormente no ano
de 2011, por meio do julgamento do SE 5206/STF.

Em sequência, a mediação passou a ganhar maior destaque legislativo, com o Projeto

de Lei da Câmara nº 4.827/98, de autoria da então Deputada Federal Zulaiê Cobra, o
qual se desenvolveu e chegou a se tornar um Projeto de Lei do Senado. Um dos
principais pontos de destaque do referido PL 4.827/98, foi a institucionalização de um
procedimento não obrigatório para a mediação, o qual poderia ser instaurado antes
ou no curso do processo judicial.

O marco seguinte representou uma enorme conquista legislativa quanto aos meios
adequados de resolução de conflitos, uma vez que se consolidou no ano de 2010 a
Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, dispondo sobre: A Política
Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no Âmbito
do Poder Judiciário.

A Resolução nº 125 do CNJ representou um divisor de águas, pois passou a

regulamentar a resolução consensual dos conflitos na sociedade através do próprio
Poder Judiciário. Dessa forma, tornou obrigatório ao Judiciário oferecer mecanismos
adequados de solução das controvérsias que lhe eram impostas, tais como a
mediação e a conciliação.

Em decorrência das inovações anteriores, foi promulgada a Lei de Mediação (Lei nº

13.140/2015), considerada o marco legal da mediação no Brasil, alinhado às
disposições da Resolução nº 125/2010 do CNJ.

O mais recente elemento incorporado à promessa de efetivação da Resolução nº 125

do CNJ foi o Novo Código de Processo Civil Brasileiro (Lei nº 13.105/15), que passou
a vigorar em 18 de março de 2016, implementando definitivamente em seu bojo a
mediação, a conciliação e a arbitragem.
1.2.1 RESOLUÇÃO Nº 125 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

Com o objetivo de conferir maior projeção e segurança às práticas de resolução

adequada dos conflitos, emanou do Conselho Nacional de Justiça – CNJ a mais
importante política pública referente ao tema até os dias atuais.

Trata-se da Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de

Interesses no Âmbito do Poder Judiciário, implementada através da Resolução nº
125/2010 do CNJ, a qual objetivou consolidar e difundir a mediação e a conciliação,
expandindo seu uso e consagrando como mecanismos consensuais solução de
litígios no âmbito Judiciário.

É possível estabelecer que a referida Resolução busca a efetivação do acesso à

justiça, principalmente se forem analisados os pressupostos balizadores Política
Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no Âmbito
do Poder Judiciário, assim transcritos:

CONSIDERANDO que compete ao Conselho Nacional de Justiça o controle

da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como zelar
pela observância do art. 37 da Constituição da República;

CONSIDERANDO que a eficiência operacional, o acesso ao sistema de

Justiça e a responsabilidade social são objetivos estratégicos do Poder
Judiciário, nos termos da Resolução/CNJ nº 70, de 18 de março de 2009;

CONSIDERANDO que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º,

XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos
judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa;

CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judiciário estabelecer política

pública de tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos conflitos de
interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de forma
a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços prestados nos
processos judiciais, como também os que possam sê-lo mediante outros
mecanismos de solução de conflitos, em especial dos consensuais, como a
mediação e a conciliação;

CONSIDERANDO a necessidade de se consolidar uma política pública

permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos mecanismos consensuais de
solução de litígios;

CONSIDERANDO que a conciliação e a mediação são instrumentos efetivos

de pacificação social, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada
disciplina em programas já implementados no país tem reduzido a excessiva
judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de
execução de sentenças;
 CONSIDERANDO ser imprescindível estimular, apoiar e difundir a
sistematização e o aprimoramento das práticas já adotadas pelos tribunais;

CONSIDERANDO a relevância e a necessidade de organizar e uniformizar

os serviços de conciliação, mediação e outros métodos consensuais de
solução de conflitos, para lhes evitar disparidades de orientação e práticas,
bem como para assegurar a boa execução da política pública, respeitadas as
especificidades de cada segmento da Justiça;

CONSIDERANDO que a organização dos serviços de conciliação, mediação

e outros métodos consensuais de solução de conflitos deve servir de princípio
e base para a criação de Juízos de resolução alternativa de conflitos,
verdadeiros órgãos judiciais especializados na matéria;

CONSIDERANDO o deliberado pelo Plenário do Conselho Nacional de

Justiça na sua 117ª Sessão Ordinária, realizada em de 23 de 2010, nos autos
do procedimento do Ato 0006059-82.2010.2.00.0000.

As considerações motivadoras da Resolução nº 125/2010 do CNJ, dessa forma, estão

dispostos de forma clara e objetiva, a fim de externar as pretensões buscadas através
da referida Política, quais sejam, assegurar a todos o direito à solução de conflitos por
meios adequados à sua natureza e peculiaridade (artigo 1º, da Resolução nº 125/2010
do CNJ).

Feita uma análise atenta das considerações, pode-se estabelecer um paralelo e

inspiração no modelo da justiça norte-americana de Tribunais Multiportas,
estabelecido pelo professor de Direito da Universidade de Harvard, Frank Sander.

Sander, após reunir um conjunto de ideias, concluiu que seria necessária a criação de
um sistema que oferecesse várias opções de abordagem para os conflitos trazidos
pelas pessoas. Assim, as partes poderiam ser direcionadas de acordo com a
particularidade de seu conflito para a melhor forma de solucioná-lo. Exemplos de
soluções adequadas para os conflitos seriam a negociação, mediação,
conciliação, arbitragem, dentre outros.

Inspirado no modelo norte-americano, o Sistema de Tribunal Multiportas implantado

no Brasil possui como objetivo inovar e reformar o sistema jurídico, a fim de torná-lo
mais célere, eficiente, moderno, acessível, estimulando a solução amigável dos
litígios, enfrentando assim, a cultura litigiosa brasileira e a crise do judiciário.

A mudança de paradigma no cenário nacional é marcada, portanto, pela

implementação do Estado de alternativas variadas e eficientes, postas à disposição
da sociedade, a fim de que os indivíduos busquem a solução mais adequada para
suas controvérsias através dos meios consensuais de pacificação.

Não significa dizer que o Judiciário passou a restringir o processo clássico aliado à
sentença imposta por decisão judicial, com todos os seus trâmites e formalidades,
mas, tão somente, que diante das necessidades reais da população, foi pensada uma
Política que disponibiliza diversas “portas” a serem seguidas, de acordo com a que
representar a solução mais adequada para o caso concreto.

Sobre o objetivo de ensejar uma nova roupagem ao Judiciário brasileiro, foi registrado
no Manual de Mediação do CNJ:

De fato, com base nos considerandos e nos primeiros capítulos da Resolução

125, pode-se afirmar que o Conselho Nacional de Justiça tem envidado
esforços para mudar a forma com que o Judiciário se apresenta. Não apenas
de forma ágil e como solucionador de conflitos mas principalmente como um
centro de soluções efetivas do ponto de vista do jurisdicionado. Em suma,
busca-se o mudar o “rosto” do Poder Judiciário. (AZEVEDO, 2013, p. 28)

Pelo exposto, essa mudança de paradigma representa também um grande desafio

futuro, eis que os trabalhos não se encerram apenas com a oferta de vias alternativas
aos indivíduos para que encontrem a melhor solução para seus conflitos. Se faz
necessário um aprimoramento por parte dos juízes e tribunais no trato com os
conflitos, uma vez que passarão a ser gestores de conflitos e não meros condutores
de processos.

Como gestores de conflitos, os magistrados devem passar a se indagar como resolver

a questão da melhor e mais adequada forma possível e não como sentenciá-la. A
preocupação dos operadores da justiça será a de buscar uma pacificação efetiva para
o litígio.

A expectativa, no entanto, quanto à redução da litigiosidade em si ou a diminuição da

quantidade de processos existentes não deve prosseguir. O intuito da Política
Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no Âmbito
do Poder Judiciário é o de criar meios para que os conflitos sejam pacificados de
formas diversas e pelos métodos mais adequados, e não necessariamente de reduzir
as demandas.
Como ensina Ricardo Goretti (2017, p. 195), sobre o despropósito de utilização da
mediação e demais mecanismos como forma de desafogar o Judiciário,

A grande contribuição que uma Política Judiciária Nacional de Tratamento

Adequado dos Conflitos de Interesses no Âmbito do Poder Judiciário pode
prestar não é, em si, a possibilidade de realização de acordos ou a redução
do acervo processual que tende a crescer. A propósito, o progressivo
crescimento do número de demandas ingressadas no Judiciário tende a ser
mantido, independente da formação ou não de uma cultura do consenso,
enquanto não for superada a já denunciada cultura da violação de direitos por
parte daqueles que protagonizam significativa parcela dos processos que se
acumulam no Brasil.

Analisados os pressupostos balizadores da referida Política, cumpre salientar as

eventuais contribuições que tal prática poderá ensejar na sociedade, as quais vieram
dispostas no decorrer de seus artigos iniciais.

Dentre as diretrizes estabelecidas pela Resolução nº 125 do CNJ, estão a

centralização das estruturas judiciárias, a adequada formação e treinamento dos
servidores, mediadores e conciliadores, bem como o acompanhamento estatístico
específico.

Essas diretrizes convergem para a implementação de um modelo de gestão

autocompositiva de conflitos no âmbito dos tribunais. Não compreendem, todavia, as
formas extrajudiciais de composição dos conflitos, sendo este um fator que
inegavelmente reduziu o alcance da Política implementada pela Resolução nº 125 do
CNJ.

2.1.2 O Novo Código de Processo Civil Brasileiro – CPC de 2015

A Política Judiciária Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses no

Âmbito do Poder Judiciário deu ensejo à regulamentação e incentivo de práticas como
a mediação, a conciliação e a arbitragem.
Principalmente no que tange à mediação, o Novo Código de Processo Civil Brasileiro
caracterizou um grande avanço para esse método de resolução de conflitos, pois até
então não havia sido regulado pelo CPC de 1973.

O novo Código de Processo Civil traz como objetivo a busca pela celeridade
processual e a tentativa de desafogar o Poder Judiciário. Juntamente com a adoção
de penalidades em casos de recursos meramente protelatórios, dentre outras
medidas, o Novo Código trouxe a figura da chamada conciliação ou mediação
obrigatórias como etapa inicial do procedimento a ser seguido pelas partes da
contenda, ressalvados os casos em que a matéria sob litígio não comportar
autocomposição.

Diz-se obrigatória, pois, pelo teor do artigo 334 do novo Código de Processo Civil,
assim que recebida a petição inicial, o juiz designará audiência de conciliação ou
mediação, citando o réu e intimando-o para que ele compareça obrigatoriamente na
audiência designada, sendo aplicada multa de até 2% da vantagem econômica
pretendida ou do valor da causa (§ 8º).

Essa audiência apenas não ocorrerá se ambas as partes informarem ao juiz seu
desinteresse na tentativa de composição amigável. Ou seja, basta uma das partes ter
interesse na audiência, que ela necessariamente ocorrerá.

Merece também destaque que o novo Código de Processo Civil estabelece em seu
art. 165, §2º, não uma definição de conciliação mas uma orientação de
encaminhamento . De igual forma o §3º, do mesmo artigo não define mediação, mas
apenas orienta o encaminhamento de casos.

Assim, a utilização de técnicas adequadas na conciliação, como as ferramentas da

mediação, pressupõe na essência que os profissionais não se afastem dos princípios
norteadores dos métodos mediativos, dispostos no Código de Ética da Resolução 125
de 29/11/2010, ressaltando-se especialmente: confidencialidade (tudo o que for
trazido, gerado, conversado entre as partes durante a conciliação ou mediação fica
adstrito ao processo); imparcialidade (o conciliador/mediador não toma partido de
nenhuma das partes); voluntariedade (as partes permanecem no processo mediativo
se assim desejarem); autonomia da vontade das partes (a decisão final, qualquer que
seja ela, cabe tão somente às partes, sendo vedado ao conciliador e ao mediador
qualquer imposição).

O legislador, tanto na Lei de Mediação como no CPC de 2015, prestigiou a proposta

de consensualização do Poder Judiciário preconizada com o Movimento pela
Conciliação e especialmente pela Resolução nº 125 do CNJ. Todavia, nota-se que o
legislador avançou estabelecendo a regra de encaminhamento à conciliação ou à
mediação no art. 334 do CPC de 2015, indicando que se a petição inicial preencher
os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz
designará audiência de conciliação ou de mediação.

O estímulo pretendido foi tão enfático que o § 4o do mesmo artigo estabelece que a
audiência não será realizada apenas se ambas as partes manifestarem,
expressamente, desinteresse na composição consensual ou quando não se admitir a
autocomposição.

Ademais, o § 8º também do artigo 334 estabelece que o não comparecimento

injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação deve ser considerado ato
atentatório à dignidade da justiça e deve ser sancionado com multa de até dois por
cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da
União ou do Estado.

Assim, de um lado, o legislador cumpriu, ao menos em boa parte, o seu dever ao

enfatizar a importância dos meios consensuais no sistema processual.

Em face das tradicionais previsões sobre as formas adequadas de resolução das

demandas em nossa legislação processual, de alguma maneira a interação entre as
lógicas do julgamento e do consenso sempre existiu. O reforço no estimulo à adoção
dos meios consensuais, contudo, exige dos operadores do direito uma imersão mais
aprofundada sobre aspectos importantes da vertente autocompositiva.

Diante do exposto, entende-se que a previsão de métodos adequados de resolução

de conflitos, de forma expressa no novo CPC é absolutamente elogiável, pois
concede às partes a atuação protagonizada nos processos, podendo transigir sobre
seus próprios destinos, encerrando a controvérsia que a levaram ao judiciário.

2.1.3 Lei da Mediação – Lei nº 13.140/15

A Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, que representa o marco legal da mediação

e popularmente conhecida como Lei da Mediação, passou a dispor sobre a mediação
entre os particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da
Administração Pública.

A referida Lei, assim como as disposições sobre a mediação trazidas no Novo Código
de Processo Civil, foram amplamente influenciadas pelas diretrizes da Política
Judiciária Nacional no Tratamento Adequado dos Conflitos no Âmbito do Poder
Judiciário, instituída pela Resolução nº 125 do CNJ.

As disposições gerais sobre a mediação foram elencadas no Capítulo I da Lei de

Mediação, trazendo em seu corpo os princípios da mediação, a atuação dos
mediadores no âmbito judicial e extrajudicial e seus respectivos procedimentos.

Os princípios da mediação são os mesmos aplicados tanto em seu aspecto judicial

quanto extrajudicial, estando eles dispostos no art. 2º da Lei de Mediação, quais
sejam: imparcialidade do mediador, isonomia das partes, oralidade, informalidade,
autonomia da vontade das partes, confidencialidade e boa-fé.

Ainda sobre os princípios informadores da mediação, estes também foram elencados

no Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 166, bem como no Código de Ética
de Conciliadores e Mediadores Judiciais da Resolução nº 125 do CNJ. Todavia, não
houve total sincronia entre os diplomas legais mencionados, ocorrendo certa
disparidade principiológica entre os mesmos.

Princípios como a competência, respeito à ordem pública e às leis, empoderamento e

validação, se fazem presentes na Resolução nº 125 do CNJ, porém não se repetem
na Lei de Mediação e nem no CPC de 2015.
No CPC de 2015, por sua vez, aparecem de forma isolada os princípios da
voluntariedade dos mediados quanto à escolha ou aceitação do mediador, o da
isonomia das partes e o princípio da boa-fé.

Os princípios que convergem entre todos os diplomas listados são: confidencialidade,

imparcialidade e autonomia da vontade das partes. O único princípio que aparece tão
somente na Lei de Mediação é o princípio da informalidade.

Em sequência, a Lei de Mediação estabelece, em seu artigo 3º, quais os conflitos

podem ser objeto de mediação, sendo eles os que versem sobre direitos de natureza
disponível ou, sendo indisponíveis, que admitam transação.

O CPC de 2015, por seu turno, não admitiu expressamente a mediação para gestão
de controvérsias sobre direitos indisponíveis. Porém, também não a vedou,
estabelecendo apenas que a audiência de conciliação ou mediação não ocorrerá
quando não se admitir a autocomposição. Sobre esse assunto, a Resolução nº 125
do CNJ nada dispôs.

Os artigos 4ª a 13 da Lei de Mediação versam sobre a figura do mediador e sua

atuação. Merecem destaque a forma de escolha do mediador, que ocorrerá mediante
designação do tribunal ou livre escolha das partes. Será assegurada a gratuidade da
mediação caso as partes comprovem insuficiência de recursos.

Serão aplicadas as regras de impedimento e suspeição dos juízes aos mediadores

judiciais e extrajudiciais (o que já havia sido assegurado na Resolução nº 125 do CNJ
e pelo CPC de 2015, equiparando os mediadores aos auxiliares da justiça).

O artigo 6º da Lei de Mediação traz a regra da “quarentena”. Consistirá no

impedimento por parte dos mediadores em assessorarem qualquer das partes que já
tenham participado de um procedimento de mediação por eles presidido pelo período
de um ano, cujo prazo é contato a partir do término da última sessão de mediação em
que se fizeram presentes. Essa regra também já havia sido incorporada ao CPC de
2015, em seu artigo 172.
Não obstante, os mediadores judiciais e extrajudiciais também não poderão atuar
como testemunhas em nenhum processo judicial ou arbitral que tenha sido por eles
anteriormente mediado.

Para fins de aplicação da lei penal, dispõe o artigo 8º da Lei de Mediação que os
mediadores serão equiparados aos servidores públicos.

A distinção entre a atuação de mediadores na mediação judicial ou extrajudicial ficou

a cargo do artigo 9º da Lei de Mediação. Nesse sentido, poderá atuar como mediador
extrajudicial qualquer pessoa de confiança das partes, que seja capaz e, certamente,
capacitada para realizar a mediação. A mediação extrajudicial assegura que as partes
sejam assistidas por advogados ou defensores. Caso uma das partes compareça à
sessão de mediação desassistida, o mediador deverá suspender o procedimento
(artigo 10 da Lei de Mediação).

Com relação à mediação judicial, foram estabelecidos alguns requisitos para a

atuação como mediador. Assim, os mediadores judiciais deverão ser pessoas
capazes, graduadas há pelo menos dois anos em curso superior em instituição
reconhecida pelo Ministério da Educação – MEC, bem como possuir a devida
capacitação para o exercício da mediação, a qual poderá ser obtida por meio de
escola ou instituição reconhecida pela Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) ou pelos tribunais.

Ao contrário do que se possa parecer, o exercício da mediação judicial não exige do

mediador o bacharelado no curso de Direito, bastando que o mesmo possua
graduação em curso superior (como mencionado, há pelo menos dois anos e em
instituição reconhecida pelo MEC).

Estabelecendo uma comparação entre os requisitos acima elencados na Lei de

Mediação para o exercício da mediação judicial e os previstos do CPC de 2015 e na
Resolução nº 125 do CNJ, é possível notar que a Lei de Mediação foi muito mais
rigorosa do que os demais diplomas legais.
Tanto a Resolução nº 125 do CNJ quanto o CPC de 2015 não dispuseram como
necessária graduação em curso superior, apenas que a função de mediador judicial
fosse exercida por pessoa capaz e capacitada para o exercício da função por meio
fornecido pelo tribunal ou entidade credenciada.

Caberá aos tribunais a criação e manutenção do cadastro dos mediadores habilitados

e autorizados a atuarem no âmbito judicial, de acordo com o artigo 12 da Lei de
Mediação. A Resolução nº 125 do CNJ especifica tal tarefa aos Núcleos Permanentes
de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos dos tribunais, deixando claro que
serão desligados dos quadros de registro os mediadores que descumprirem com os
princípios e regras estabelecidos pelo Código de Ética de Conciliadores e Mediadores
Judiciais ou que obtiverem condenação definitiva em processo criminal.

O CPC de 2015, em seu artigo 173, estabelece ainda mais possibilidades de

desligamento de mediadores dos registros dos tribunais. Poderão ser excluídos,
assim, aqueles que agirem com dolo ou culpa na condução de uma mediação ou
conciliação; violarem os deveres de confidencialidade previstos nos §§1º e 2º do artigo
166 do referido Código; ou que atuarem em procedimentos de mediação ou
conciliação, apesar de impedidos ou suspeitos.

Caso a atuação dos mediadores ocorra de forma inadequada, mas não tão grave à
ponto de ensejar sua exclusão dos quadros de registro do tribunal, o artigo 173, §3º
do CPC de 2015 prevê a possibilidade de afastamento do mediador ou conciliador,
pelo período de até 180 (cento e oitenta) dias, devendo ser instaurado processo
administrativo.

A Lei de Mediação dispõe ainda sobre os procedimentos, sendo eles o extrajudicial

(artigos 21 a 23) ou judicial (artigos 24 a 29).
A mediação ocorrerá de forma extrajudicial quando não houver processo referente ao
conflito em curso no Poder Judiciário. Dessa forma, a inciativa será de uma ou ambas
as partes envolvidas no litígio.

O procedimento extrajudicial poderá se iniciar com uma sessão de mediação

inaugural, a qual poderá ser conduzida por um mediador independente, uma Câmara
de Mediação Privada ou através dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e
Cidadania – CEJUSCs, mesmo o conflito não tendo sido judicializado.

Caso a tentativa de mediação seja inciativa de somente uma das partes, será enviada
uma carta solicitando o comparecimento da outra parte à sessão de mediação.
Restando frustrada a sua presença, o procedimento de mediação deverá ser
encerrado, em virtude da ausência da voluntariedade, princípio regente da mediação.

Preenchido o requisito da voluntariedade, presentes as partes e manifestado o

interesse na realização da autocomposição através da mediação extrajudicial, será
iniciado o procedimento.

A mediação judicial, por seu turno, ocorrerá em decorrência de uma demanda já

levada ao Poder Judiciário. Neste caso, a sessão de mediação deverá ser realizada
por um mediador escolhido pelas partes, por uma Câmara Privada ou pelos
CEJUSCs, assim como definido no artigo 165 do CPC de 2015.

Os magistrados apenas conduzirão a mediação nos casos em que ainda não houver
CEJUSCs no respectivo tribunal ou quando, em qualquer tempo ou grau de jurisdição
(não necessariamente no início do processo) se mostrar viável nova tentativa de
autocomposição entre as partes.

A mediação judicial demonstra a importância que fora destinada à capacitação dos

mediadores e sua atuação nos CEJUSCs, conforme salienta Ricardo Goretti (2017, p.
271)

Ao instituírem a obrigatoriedade de criação desses Centros, responsáveis

pela realização das sessões de mediação e conciliação, o Conselho Nacional
de Justiça, acompanhado pelos legisladores do Novo Código de Processo
Civil Brasileiro e do Marco Legal da Mediação, prestigiaram o exercício
técnico da autocomposição por profissionais capacitados para tal finalidade,
liberando os magistrados para o exercício da função jurisdicional típica, de
resolução de conflitos de interesses, em caráter secundário, quando
esgotadas as tentativas de composição entre as partes.

A mediação judicial também exige que as partes sejam assistidas por advogados ou
defensores durante o procedimento de mediação, conforme dispõe o artigo 26 da Lei
de Mediação.
Apresentada a petição inicial ao magistrado, estando seus requisitos essenciais
preenchidos e, não sendo caso de improcedência liminar do pedido, será designada
audiência de mediação ou, caso o juiz entenda que seja mais eficaz para a solução
do conflito a designação de uma audiência de conciliação, esta deverá ser a posição
adotada.

Após iniciado, o procedimento da mediação deverá ser concluído em até 60

(sessenta) dias, contados da primeira sessão. Porém, as partes poderão acordar
quanto a prorrogação desse prazo, de acordo com o artigo 28 da Lei de Mediação.

Estabelecido acordo entre as partes, restará concluído o procedimento de mediação.

Por se tratar de mediação judicial, o procedimento deverá ser encaminhado ao juiz
para que este o arquive. Caso as partes desejem, o magistrado homologará o acordo
por sentença.

Restando infrutífera a tentativa de autocomposição na mediação judicial, o processo

seguirá o seu curso regular, conforme disposto no artigo 335 do CPC de 2015.

Até o presente momento, foi tratada da mediação envolvendo conflitos particulares.

Mas, apesar da Resolução nº 125 do CNJ não prever, a Lei de Mediação e o CPC de
2015 deram espaço à autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica
de direito público.

Dessa forma, a Lei de Mediação faculta à União, Estados, Municípios e o Distrito

Federal criarem, no âmbito de seus respectivos órgãos, câmaras de prevenção e
resolução administrativa de conflitos. Representa, portanto, contribuição expressiva
no sentido da difusão da prática judicial e extrajudicial da mediação.
CAPÍTULO II – ACESSO À JUSTIÇA: POLÍTICAS PÚBLICAS PARA A
RESOLUÇÃO ADEQUADA DE DISPUTAS

2.1 Direito fundamental ao acesso à justiça

Historicamente e de forma sintetizada, pode-se compreender por acesso à justiça o

meio pelo qual se reivindicam direitos e se resolvem conflitos, devendo este ser um
meio oferecido pelo Estado e posto à disposição de todos, sem restrições, de forma
universal.

Segundo Mauro Cappelletti (1988, p. 31), o acesso à justiça pode ser considerado
como um direito humano fundamental, que compreende o acesso a um sistema
jurídico moderno e igualitário que garanta direitos e não apenas o proclame.

A moderna doutrina classifica em três dimensões os direitos fundamentais. A primeira

dimensão se caracterizava pela finalidade precípua de proteger o indivíduo frente ao
Estado. Em razão disso, os direitos nessa fase exaltados são chamados de direito de
liberdade, denotando uma necessidade de uma conduta omissiva do Estado, que se
abstém de suas arbitrariedades perante a sociedade.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão encontram suas raízes especialmente

na doutrina iluminista, segundo a qual, a finalidade do Estado consiste na realização
da liberdade do indivíduo, que se desdobrava em direitos civis e políticos.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão, por sua vez, se tipificam em direitos

sociais, econômicos e culturais. Não se pode perder de vista que, os direitos típicos e
característicos de cada geração não possuem caráter absoluto e inflexível, sempre
passível de atualização e adaptação ante as mudanças sociais.

já os direitos fundamentais de terceira dimensão, surgem no final do século XX,

quando se tornou mais evidente a pulverização de interesses pela sociedade e a
coletivização de conflitos.
Por meio das inovações tecnológicas, a globalização econômica e o consumismo
desenfreado, tornaram-se mais complexas as relações sociais. Percebeu-se, pois, a
necessidade de se afastar, por um momento, a visão individualista do conflito.
Destacando assim, os direitos de fraternidade, que marcam os direitos fundamentais
de terceira geração.

Nota-se que o Sistema Tribunal Multiportas, tem o condão de efetivar tais direitos, vez
que ele dá liberdade aos indivíduos que compõem o litígio, para que solucionem seus
conflitos de forma consensual, equitativa, pacífica e fraterna.

Em sua acepção formal, o acesso à justiça se revela positivado na Constituição

Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV, segundo o qual “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”, o que significa dizer que
ninguém deverá ser privado de ter a sua demanda solucionada em vias judiciais.

Também encontra-se garantido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em

seu artigo 8º, o qual alude que “toda pessoa tem direito de receber dos Tribunais
nacionais competentes recurso efetivo para os atos que violem os direitos
fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”.

Apesar de suas acepções formais, que remetem à ideia de que o efetivo acesso à
justiça se daria através de uma análise judiciária sobre o litígio, a essência do acesso
à justiça deve refletir a busca por uma decisão justa, seja ela tomada sob o enfoque
do Poder Judiciário, ou mesmo alcançada através de uma solução consensual do
conflito.

Em verdade, o acesso à justiça, enquanto obtenção por parte dos envolvidos de uma
solução com equilíbrio e igualdade constituiu o verdadeiro escopo do Direito, não se
tratando, portanto, apenas em oportunidade de ajuizamento de ações.

Nestes dizeres pode entender como ocorre o direito ao acesso à justiça efetiva. Este
pressupõe capacidade e oportunidade de realização de um direito, o primordial dos
direitos humanos, assim considerados os direitos civis, políticos e sociais, que dão
suporte a configuração leal e verdadeira da cidadania. Somente com essas bases se
pode entender o Direito como construção do justo.

A proposta de compreensão do acesso à justiça através dos meios adequados de

resolução de conflitos irá remeter à compreensão de justiça como uma virtude,
fundamentada pela ética e equidade.

A justiça, então, passa a ser analisada sob uma ótica coexistencial. Trata-se de uma
justiça conciliatória, que exclama que as resoluções de conflitos não se exaurem nas
vias judiciais. Dependendo da natureza do litígio, o caráter adversarial pode não ser o
mais adequado.

De certo, ao surgir um conflito, o que se pretende é que o mesmo seja solucionado,

possivelmente da forma mais célere que houver, determinando a quem restará
assegurado o direito em jogo.

Porém, diante de tais relações conflituosas, havendo uma relação continuada entre
as partes, os indivíduos deveriam se preocupar um pouco mais com os resultados de
uma decisão judicial à longo prazo. Deveriam evitar rupturas bruscas nas relações,
buscando a pacificação de seus conflitos não apenas no momento em que uma
decisão seja proferida, mas, também, daquele momento em diante.

Assim, deve ser analisado se a prática da adversariedade é capaz de dirimir a

controvérsia exposta ou se esta melhor se solucionaria mediante a utilização de uma
justiça conciliatória. Conforme ensina Mauro Cappelletti, criador de tais conceitos,

A decisão judicial emitida em “sede contenciosa” se presta perfeitamente para

resolver – ‘definir’ – relações isoladas e meramente interindividuais: esta
remete a um episodio do passado que não é destinado a perdurar. A justiça
conciliativa e coexistencial, ao contrário, é voltada para não trancher, para
dividir e definir, mas muito mais para ‘remendar’ (alhures falei neste ponto de
uma mending justice): remendar uma situação de ruptura ou de tensão em
vista da preservação de um valor mais durável, a pacífica convivência de
sujeitos que fazem parte de um grupo ou de uma relação complexa, a qual
dificilmente podem subtrair-se. (CAPPELLETTI, 1994, p. 90).

Nesse sentido, se compreendem como formas conciliativas ou de justiça coexistencial

os métodos adequados de solução dos conflitos, tais como a conciliação e a
mediação, essenciais para que ocorra a pacificação futura do litígio, eis que
possibilitam às partes a satisfação de interesses inicialmente antagônicos.

2.2 Atual estruturação da política judiciária nacional para solução de

conflitos

A criação da Resolução nº 125 do CNJ, que dispõe sobre a conciliação e a mediação,

partiu da premissa de que caberia ao Judiciário estabelecer a política pública de
tratamento adequado dos conflitos de interesses a serem resolvidos sob sua tutela –
seja por meios heterocompositivos ou autocompositivos.

Este entendimento foi adotado de forma a organizar, em todo território nacional, não
somente os serviços prestados no curso de relações já judicializadas, como também
os que pudessem incentivar a atividade do Poder Judiciário na prevenção do
ajuizamento de demandas.

Dessa forma, a Resolução nº 125 do CNJ, aliada ao CPC de 2015 e à Lei de

Mediação, foram concebidas em decorrência da necessidade de se estimular, apoiar
e difundir a sistematização e o aprimoramento de práticas já adotadas pelos tribunais
no que tange à autocomposição dos conflitos.

Cumpre ressaltar que a legislação processual sempre manifestou estímulos à

autocomposição, sendo apresentados na década de 90 diversos projetos piloto nos
mais diversos campos da autocomposição: mediação civil, mediação comunitária,
mediação vítima-ofensor (ou mediação penal), conciliação previdenciária, conciliação
em desapropriações, entre muitos outros.

Nesse sentido, já era notada a necessidade de implementação no ordenamento

jurídico-processual mecanismos processuais e pré-processuais que efetivamente
complementassem o sistema judicial formalizado e burocrático, visando um melhor
atingimento de seus escopos fundamentais ou, até mesmo, que fossem atingidas
metas não pretendidas diretamente no processo heterocompositivo judicial, viáveis
somente pela autocomposição.
Assim, com a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, começa-se a criar a
necessidade de tribunais e magistrados abordarem questões como solucionadores de
problemas ou como efetivos pacificadores.

Dessa forma, as perspectivas metodológicas da administração da justiça refletem uma

crescente tendência de se observar o operador do direito como um pacificador –
mesmo em processos heterocompositivos, pois passa a exigir dos mesmos uma
preocupação com o meio mais eficiente de compor as disputa que lhes são
apresentadas, de modo que essa escolha passa a refletir a própria efetividade do
sistema de resolução de conflitos.

A composição de conflitos sob as rédeas do Estado, de um lado, impõe um ônus

específico ao magistrado, que deverá acompanhar e fiscalizar seus auxiliares.

Será possível realizar efetivamente essa nova concepção de acesso universalizado à

justiça mediante a redefinição do papel do Poder Judiciário na sociedade, passando
a intervir de forma menos judicatória e mais harmonizadora.

Busca-se, assim, estabelecer uma nova roupagem ao Judiciário, a fim de que este
seja compreendido como um local onde pessoas buscam e encontram suas soluções
– um centro de harmonização social.

Para que se desse início à estruturação da autocomposição no Poder Judiciário, o

artigo 7º, da Resolução nº 125 do CJNJ, criou o Núcleo Permanente de Métodos
Consensuais de Solução de Conflitos (“Núcleo” ou “NUPEMEC) com o objetivo
principal de que este órgão, composto por magistrados da ativa ou aposentados e
servidores, desenvolvessem a política judiciária local de Resolução Apropriada de
Disputas (RAD).

Compete ao Núcleo instalar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e planejar

de forma centralizada a implantação dessa política pública no respectivo tribunal,
promovendo também a capacitação de magistrados e servidores em gestão de
processos autocompositivos, além dos mediadores e conciliadores.
A criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs)
foram regulamentadas pelo artigo 8º da Resolução em comento, tendo como objetivo
principal a realização das sessões de conciliação e mediação do tribunal.
Naturalmente, todas as conciliações e mediação pré-processuais serão de
responsabilidade dos CEJUSCs, desde que já implementados.

Apesar de muito bem elaborada, a Resolução nº 125 pode ser alvo de difícil
implantação, mesmo com o Novo CPC e a Lei de Mediação ratificando seus principais
aspectos. Isto porque a mudança de paradigma quanto a papéis exercidos no Poder
Judiciário como quanto à sua gestão, tornam especialmente desafiadoras a criação
de CEJUSCs e o encaminhamento de casos a mediadores que atuem como auxiliares
da justiça.

Já é possível mensurar um crescente número de magistrados que verdadeiramente

acreditam que a autocomposição seja a principal política pública do judiciário para a
solução efetiva de conflitos.

De igual forma, a Resolução tem logrado êxito também ao emprestar um tom mais
positivo à busca do cidadão por justiça perante o Judiciário. A perspectiva de que se
mostra desagradável ou desconfortável resolver conflitos no Judiciário começa a
lentamente se alterar para uma visão da sociedade de que os tribunais podem e
devem ser vistos como centros de soluções efetivas de disputas.

O que se espera é que, progressivamente, os tribunais possuam Núcleos cada vez

mais atuantes, com cada vez mais Centros e estes por sua vez com um número cada
vez maior de conciliadores e mediadores de excelência.

Para tanto, se faz necessária a superação de alguns obstáculos. A começar pela

provisão de recursos para a implementação das políticas desejadas. Neste caso, a
referência que se alude é à recursos financeiros e humanos.

Isso porque, para a implementação dos CEJUSCs, a fim de que os mesmos se tornem
responsáveis pela realização das audiências de mediação e conciliação judiciais, além
de outras práticas que os tornem referências como verdadeiros centros de cidadania
e acesso integral à justiça, imperioso que se possa contar com estrutura física e
financeira para suprir suas necessidades.

Assim, é necessário que os CEJUSCs possam contar com um quadro qualificado de

mediadores inscritos e habilitados para atuarem nas demandas que lhes serão
designadas, que estejam aptos a realizarem as sessões de mediação e conciliação
antes que seja dado prosseguimento ao processo judicial, objetivando que este
sequer prossiga.

As sessões pré-processuais de mediação e conciliação poderão ser solicitadas pelas

próprias partes ou seus respectivos advogados, manifestando desde já o interesse na
autocomposição do conflito, a fim de se evitar a litigância judicial, assim como por
magistrados, assim que receberem a petição inicial ou, após já iniciado o processo, à
qualquer tempo, uma vez verificado que as partes possuem aptidão para
solucionarem a controvérsia por decisão delas próprias.

Dispõe o CPC de 2015 que os tribunais poderão criar um quadro próprio de

mediadores e conciliadores. Todavia, o cenário atual do Poder Judiciário não dispõe
de quantitativo suficiente de servidores que sejam possibilitados de exercer, com
exclusividade, tais funções.

Por este motivo, além dos mediadores voluntários, que foram autorizados a aturem
nos tribunais conforme disposto no 169, §1º do CPC de 2015, também se revela
necessário que essa função corresponda à uma remuneração atrativa, haja vista que
não se pode apoiar o sucesso de uma Política deste porte na voluntariedade de seus
servidores.

Como se pode notar, a implementação de todos os objetivos e escopos da referida

Política Pública requer dispêndio de recursos financeiros e humanos, pois sem que
isso ocorra, dificilmente os CEJUSCs conseguirão se estabelecer e manter nas
condições segundo as quais fora determinado por lei.
Ainda na tentativa de delimitar os possíveis desafios da Política Judiciária Nacional,
novamente será feita referência à capacitação dos servidores. Neste ponto, quanto à
triagem das demandas, a fim de que tenham aptidão para definirem qual o método
mais adequado segundo as particularidades do caso concreto.

Para tanto, foram estabelecidos muitos requisitos quanto à atuação dos mediadores
e conciliadores judiciais. Conforme mencionado, só estará habilitado para atuar como
mediador, segundo estabelecido pela Lei de Mediação: pessoas capazes; graduadas
há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo
MEC; que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de
mediadores reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de
Magistrados ou pelo tribunal; que tenham observados os requisitos mínimos
estabelecidos pelo CNJ em parceria com o Ministério da Justiça.

Em que pese a Resolução nº 125 do CNJ, o CPC de 2015 e a Lei de Mediação não
terem estendido tais exigências aos mediadores extrajudiciais, imperioso se faz que
estes também acolham tais requisitos, a fim de exercerem suas funções com
excelência.

Talvez o maior desafio seja a adesão da sociedade e dos próprios profissionais do

direito na utilização dos métodos adequados como vias adequadas de solução dos
conflitos.

Assim, para que a mediação, a conciliação e a arbitragem sejam efetivamente

utilizadas, é necessário que tanto aqueles que venham a exercer o papel de terceiros
facilitadores, quanto as partes que eventualmente possam lhe fazer uso,
compreendam e tomem conhecimento de como funcional tais práticas.

Como exemplo, cabe mencionar a implementação da Semana Nacional da

Conciliação, a qual vem ocorrendo desde o ano de 2007 e em todos os anos
seguintes.

Durante a sua realização, que envolve grande parte dos tribunais brasileiros, são
selecionados alguns processos que evidenciem possibilidade de acordo, os quais são
levados à tentativa de solução do conflito de forma negociada entre as partes.
Sendo assim, nota-se que tais medidas possuem enorme valor, mas o fenômeno da
judicialização permanece sendo uma realidade no Brasil, isso não se pode negar.
Contudo, deve-se buscar que a judicialização, ao invés de ser a opção principal dos
indivíduos, passe a representar um caráter secundário.

É necessário, acima de tudo, que a superação da cultura demandista e a consequente

difusão dos métodos adequados de resolução adequada dos conflitos decorram de
políticas pedagógicas, que devem ser consideradas desde a propagação de maiores
informações quanto tais práticas, até a forma como são elencadas as prioridades na
formação de futuros operadores do direito.
CAPÍTULO III – DOS MÉTODOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

3.1 Mediação

O Poder Judiciário, ao exercer e prestar a tutela jurisdicional, possui seus

procedimentos pré-estabelecidos, formalizados, com escopo delimitado a assistir
razão a apenas uma das partes litigantes, com a consequente condenação da parte
“perdedora”.

Ocorre que estas decisões judiciais não refletem numa solução adequada para as
demandas, pois apesar de os magistrados agirem conforme os direcionamentos que
lhes são induzidos a adotarem, a fim de colocarem fim às demandas em conformidade
com a lei e o que poderia se considerar “justo”, há muita coisa por trás dos conflitos
que lhes são postos.

Não se trata simplesmente de fazer a subsunção do fato à norma. Esta prática pode
resultar numa solução para o litígio, mas isso não significa que essa solução seja a
mais adequada, ou sequer, que, de fato, seja uma solução.

Através de demandas judicializadas, não se busca o melhor resultado para ambas as

partes, mas tão somente para aquela que, no plano legal, assiste razão. Assim, a
mediação

[...] mostra-se como forma de resolução de conflitos que menos agride o

processo de reconhecimento do indivíduo, pois ela busca o melhor resultado
para as duas partes. Ela não possui a característica de um duelo e sim de um
entendimento, fazendo com que não se formem perdedores ou vencedores e
sim indivíduos que se empoderam de seus direitos e pactuam a forma de
resolução de conflito que mais agrada a ambos. Ora, analisando este
processo com a lente da teoria do reconhecimento de Axel Honneth, parece-
nos a forma mais adequada para que um indivíduo não sofra bloqueios no
seu processo de reconhecimento. (VICENZI; REZENDE, 2017, p. 530).

O mediador possui a árdua tarefa de concentrar-se nos interesses dos mediados, e

não em suas posições pessoais, eis que entre estes dois conceitos há importante
distinção.
Os interesses podem ser compreendidos por aquilo que o indivíduo realmente
desejam e almejam para que se sintam plenamente satisfeitos e favorecidos em
determinada situação.

As posições, por sua vez, refletem o que o indivíduo declara ou acredita que seja
aquilo que necessita, ou seja, são os seus posicionamentos firmados, no intuído de
externar o que almejam, apesar de suas posições nem sempre corresponderem com
os seus reais anseios e necessidades – interesses.

Dessa forma, para saber quais são os interesses dos mediados, o mediador deve se
concentrar em suas posições verbalizadas, posturas explicitamente evidenciadas
daquilo que realmente acreditam necessitar, a fim de que possa filtrá-las e
compreender seus interesses.

Elucidando tal distinção entre interesses e posições, cabe a análise aplicada do que
fora ressaltado por Gladys S. Álvares (2003, p. 63):

As posições podem ser questionadas e confrontadas, não deixam espaço

para explorar e resolver problemas [...]. Logo estão os interesses, que são o
porquê e o para quê, muitas vezes ocultos por debaixo das posições; sendo
definitivamente o que importa às pessoas. Os interesses podem convergir.
Avançar para além das posições abre espaço para os interesses comuns que
podem ser satisfeitos plenamente. As necessidades constituem o contexto
amplo dentro do qual existem os interesses.

Dessa forma, as posições sempre serão aquelas que se sobressairão, que serão
externadas pelas partes. Enquanto isso, seus interesses podem corresponder às
posições manifestadas ou, então, permanecerem velados – o que pode resultar no
engessamento para a resolução consensual do conflito.

Este fator também gera prejuízos para a solução de um litígio posto à apreciação do
Judiciário, eis que o magistrado ficará adstrito ao que for externado pelas partes, ou
seja, às suas posições e não aos seus reais interesses que eventualmente estejam
velados.

Sendo assim, há a percepção de que o papel do mediador vai muito além do que o
que pode ser desempenhado por um juiz diante de uma demanda que lhe é
direcionada. O mediador buscará, portanto, compreender os reais interesses dos
envolvidos, pois não se vincula às posições declaradas pelos mediados.

Como fora ressaltado, o mediador “[...] deve se empenhar no sentido da investigação,

identificação e exploração aprofundada dos interesses em jogo, por entender que o
acordo de vontades não se concretiza mediante a satisfação de posições, mas, sim,
de interesses” (GORETTI, 2017, p. 149).

Portanto, é possível depreender que a atuação dos mediadores ocorre de forma muito
mais aprofundada e detalhada quanto à busca efetiva pela solução do litígio. Isso
porque o objetivo será sempre a pacificação do conflito através de um resultado que
atenda aos interesses dos mediados.

Por outro lado, é possível que litígios levados à apreciação do Judiciário se encerrem
sem que nenhuma das partes esteja satisfeita com o resultado, pois terão suas
posições atendidas, mas não os seus interesses, o que não irá gerar a pacificação da
relação conflituosa e, consequentemente, o conflito permanecerá.

Para fins de compreensão do conflito e soluções autocompositivas de disputas, mister

se faz o uso do diálogo. Apenas o diálogo é capaz de aproximar as pessoas,
permitindo com que estas estabeleçam relações.

Todavia, numa relação conflituosa o sentimento de harmonia praticamente

desaparece, o que torna um tanto quanto inviável o diálogo entre as partes.
Consequentemente, a falta de diálogo impossibilita que os indivíduos solucionem suas
demandas, criando um certo bloqueio entre si. Possivelmente desencadeará num
círculo de rivalidade, o qual não se mostra nada saudável para uma autocomposição.

Assim, o reestabelecimento do diálogo entre as partes pode ser compreendido como

um instrumento de (re)aproximação entre as mesmas, tornando-as capaz de resgatar
a harmonia que fora fragilizada ou interrompida. Em decorrência, também as
possibilita enxergar a relação conflituosa na qual estão inseridas, os elementos do
conflito e o que pretendem superar, colocando-se no lugar do outro.
A empatia depende do diálogo. Colocar-se no lugar do outro e buscar a satisfação de
ambos os lados é tarefa a ser exercida numa relação em que a harmonia e o diálogo
estejam presentes. O mediador, por sua vez, será o responsável por tentar recriar este
cenário harmônico, para que as partes possam convergir para a solução adequada da
demanda.

O que vem sendo construído neste trabalho é a busca pela solução autônoma e não
violenta ou irracional de um conflito, a qual somente será conquistada com o respeito
e responsabilidade pelos interesses do próximo. Não se trata de uma tarefa fácil,
porém imprescindível para o convívio em harmonia. Para Ricardo Goretti (2017, p.
158), a “[...] dimensão essencial do homem responsável pelo Outro (seu semelhante)
deve ser compreendida a partir de preceitos constitutivos da ideia de outridade, que
equivale à noção de sujeito ético”.

Relacionando, pois, outridade com a ética e, em sequência, ética como alteridade,

tem-se o resultado da equação que se busca. A alteridade terá seus reflexos na
relação com o outro, de forma solidária, empática, rompendo com os círculos de ódio
e a falta de diálogo. E, assim, o resultado só poderá ser satisfatório.

Cabe ressaltar que o exercício de responsabilidade com o próximo deve partir

genuinamente de cada indivíduo, sem que haja qualquer interesse de reciprocidade.
Não se deve dar início a tal exercício já visando uma possível reação da outra parte.
A reciprocidade deverá ocorrer de forma natural, pois somente assim o seu significado
será compreendido.

Como fora dito, não se trata de uma prática simples. Muito pelo contrário. A superação
não violenta e irracional dos conflitos se traduz num desafio extremamente complexo,
que irá exigir dos sujeitos, além do diálogo, cognição das particularidades do quadro
conflituoso, respeito, dedicação, paciência e cooperação.

Todos estes serão escopos visados na mediação em seu viés filosófico, o que nos
condiciona a enxergar a mediação como sendo um reflexo da vida em sociedade,
pautada pela ética e alteridade dos indivíduos, convivendo com respeito e
solucionando suas demandas por meio do diálogo.
Na perspectiva de Rafael Mendonça (2006, p. 18-19), a mediação, assumindo seu
caráter filosófico, pode ser conceituada

[...] como um método não-adversarial de (auto)conhecimento e resolução de

conflitos, uma práxis filosófica diferenciada, a qual visa permitir um olhar para
novos rumos aos sujeitos, que pretende dar acesso a condições de
autogestão das experiências, emancipados de muitos preceitos adquiridos
(impostos?) principalmente durante o período da Modernidade.
Possibilitando, assim, que a condição humana (Morin) se desenvolva em um
rumo emancipatório, cidadão e mais compreensivo consigo e com o “Outro”
(Lévinas).

Além da perspectiva filosófica, acima demonstrada, a mediação também pode ser

compreendida em seus víeis técnico e processual.

Como técnica, tem-se todos os mecanismos e estratégias utilizadas pelo mediador.

Permanecem os mesmos objetivos, quais sejam o (re)estabelecimento do diálogo
entre as partes e, consequentemente, a construção de uma solução pacificadora para
a demanda através dos próprios mediados.

Figuram, no rol de técnicas de investigação, escuta e comunicação

usualmente empregadas pelo mediador: o resumo; a reafirmação; a
paráfrase; perguntas fechadas (ou de encaminhamento), abertas (ou de
aprofundamento), circulares, hipotéticas, reflexivas e de replanteo. As
referidas técnicas, que servem a propósitos distintos no contexto do processo
mediador, podem ser amplamente empregadas (formal e informalmente), em
diferentes práticas de gestão de conflitos: na negociação, conciliação,
arbitragem e até no processo judicial, por juízes, advogados, defensores ou
promotores de justiça. (GORETTI, 2017, p. 163).

Processualmente falando, a mediação pode ser analisada como uma construção de

atos desenvolvidos pelo mediador, flexíveis e informais, capazes de orientar as partes
à construção de uma solução cooperada e dialogada para o conflito de interesses
vigente, reconhecendo o valor e a dignidade do outro.

Como fora destacado, a mediação se preocupa em ir afundo nas demandas, a fim de

identificar as controvérsias e restaurar a relação entre os envolvidos. Por esse motivo,
a mediação possui finalidades e meios próprios, que fizeram necessário a devida
normatização da mediação para que esta fosse definitivamente consagrada no
ordenamento jurídico brasileiro.
Todavia, antes da existência de legislação especifica sobre a mediação, já era
possível encontrar em diversos mecanismos legais brasileiros a autorização e
incentivo ao uso de mecanismos adequados de resolução de conflitos, assim como
na Constituição Federal de 1988, trazendo em seu preâmbulo os três Poderes
(Judiciário, Legislativo e Executivo) como responsáveis pela harmonia social, bem
como em seu artigo 4º, inciso VII, a solução pacífica das conflitos como um princípio
orientador das relações internacionais.

Dentre outros exemplos, a mediação já vinha sendo amplamente difundida, tanto nas
práticas Judiciárias, quanto no meio acadêmico. Por esse motivo, tão logo surgiu a
primeira proposta de regulamentação da mediação no âmbito infraconstitucional,
através do Projeto de Lei nº 4.827/1998. No desembolar de seus trâmites, o referido
projeto acabou sendo devolvido “sem manifestação” à Comissão de Constituição e
Justiça e da Cidadania, no ano de 2010.

Tamanha a sua relevância, a busca pela consagração da mediação continuou

ganhando destaque e conquistando evoluções legislativas no cenário nacional. São
três as principais medidas estatais que efetivaram a mediação como via de acesso à
justiça: a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça (de 29 de novembro de
2010), o Novo Código de Processo Civil Brasileiro (Lei nº 13.105, de 16 de março de
2015) e a Lei de Mediação (Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015).

Em ordem cronológica, a Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça,

conforme já detalhado no Capítulo 1 deste trabalho, dispôs sobre a principal política
judiciária nacional instituída no que diz respeito ao desenvolvimento de práticas que
visam a solução adequada dos conflitos, qual seja: Política Judiciária Nacional de
Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse no âmbito do Poder Judiciário. Tal
política serviu de base e abriu portas para os outros dois marcos legislativos
mencionados, que também serão comentados a seguir.

Posteriormente à Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça, a mediação

novamente ganhou destaque no cenário nacional. Dessa vez, através do Novo Código
de Processo Civil Brasileiro.
Insta ressaltar que o instituto da conciliação, ao contrário do que ocorreu com a
mediação, já possuía previsão expressa desde o CPC de 1973 e em outras
legislações especiais, conquanto esta última ainda não havia sido regulamentada.
Sendo assim, o Novo Código de Processo Civil Brasileiro incorporou de forma pioneira
disposições sobre a prática da mediação judicial.

Em um breve histórico sobre a Lei de Mediação, no ano de 2011 o Senador Ricardo

Ferraço apresentou ao Senado Federal o Projeto de Lei do Senado nº 517/11, visando
a regulamentação da mediação, a fim de suprir definitivamente as lacunas legais ainda
existentes até então. Ao final, após as devidas aprovações e votações, o texto deu
ensejo à publicação da primeira lei nacional de mediação, a Lei nº 13.140/15 (Lei de
Mediação).

O conceito de mediação passou então a ser elucidado pelo parágrafo único do artigo
1º, do novo diploma legal

Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de
controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no
âmbito da administração pública.
Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida
por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito
pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções
consensuais para a controvérsia. (Grifo nosso).

Dentre os principais aspectos da Lei de Mediação, houve significante conquista no

que tange à possibilidade de utilização da mediação tanto para controvérsias
particulares, quanto para conflitos envolvendo a Administração Pública.

Como princípios orientadores, foram elencados a imparcialidade, isonomia, oralidade,

informalidade, autonomia de vontade, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé,
previstos no artigo 2º da Lei de Mediação.

No decorrer de seus artigos, a referida Lei dispõe, dentre outros, sobre os

procedimentos de mediação a serem utilizados (judicial ou extrajudicial). Quando se
tratar de mediação extrajudicial, os conflitos a serem solucionados são aqueles que
não foram judicializados, sendo o fator de distinção, portando, a ausência de processo
judicial em curso.
Por outro lado, considera-se judicial a mediação que ocorre em razão de conflitos que
já forem levados ao Judiciário.

Com o advento do Novo Código de Processo Civil, o mediador passou a ter sua função
reconhecida como sendo um auxiliar da justiça (art. 149 do CPC de 2015), exercendo
um papel relevante no desenvolvimento da cidadania.

Não obstante este reconhecimento, também foi consagrada em diversos dispositivos

do CPC de 2015 a menção à mediação, em decorrência do destaque que essa forma
de resolução de demandas vem ganhando.

A mediação pode ser identificada como uma negociação assistida ou facilitada por um
terceiro. Trata-se de um mecanismo de abordagem consensual de controvérsias,
através do qual as partes – que já possuíam algum vínculo entre si – são auxiliadas a
encontrarem, por si sós, a solução mais viável para a demanda em questão.

Cabe ressaltar que nesta forma de resolução de conflitos o terceiro facilitador, o qual
irá mediar o conflito, não deverá influenciar ou persuadir as partes para que estas
entrem em acordo. O papel do facilitador será tão somente o de reestabelecer o
diálogo entre as partes ali presentes, o qual foi rompido por determinado fator e
ocasionou na impossibilidade de solução da causa por elas próprias. O surgimento de
um acordo torna-se mera consequência.

Sendo assim, no processo de mediação há a preocupação principal em se recriar o

vínculo entre as partes, fazendo, com isso, com que elas próprias satisfaçam suas
pretensões de forma amigável e consensual, encontrando soluções que se
compatibilizam aos seus interesses e necessidades.

Apesar da presença do mediador acabar influenciando na maneira como as

comunicações serão conduzidas, eis que o mesmo está ali também para estimular as
possíveis soluções para os conflitos, as partes possuem oportunidade de se
comunicar diretamente durante a mediação, o que deve ser amplamente estimulado
pelo mediador.
Cumpre salientar que as partes poderão suspender, abandonar e retomar as
negociações quando desejarem, pois não se trata de um processo vinculante
(diferente do que ocorre em processos arbitrais ou judiciais, onde poderão ser
presumidos verdadeiros alguns dos fatos alegados pela outra parte), ou seja, caso
haja interesse pela desistência do processo, este fato não acarretará perdas
processuais ou materiais às partes.

Por esta razão, a localização dos dispositivos referentes à mediação no CPC de 2015
é bem variada, o que demonstra, mais uma vez, que tal método adequado possui
eficácia para lidar com controvérsias não apenas no começo do conflito, mas em
qualquer momento.

3.2 Conciliação

A conciliação como técnica é de grande utilidade nos problemas que não

envolvem relacionamento entre as partes, o que permite trabalhar sobre a
apresentação superficial (verdade formal ou posição) para alcançar uma
solução de compromisso sem repercussão especial no futuro de suas vidas.
(VEZZULA, 2004, p. 40).

A conciliação, apesar de ser frequentemente confundida com a mediação, trata-se de

instituto distinto. Neste caso, o conciliador atua de forma mais interveniente no
processo de conciliação, ofertando sugestões e conselhos às partes que
preferencialmente não possuam vínculos anteriores.

Sendo assim, o papel do conciliador não se restringe ao reestabelecimento de um

diálogo que fora quebrado, atuando de forma mais incisiva como um facilitador na
busca pelo melhor acordo.

Também não se trata de uma prática recente. Já era possível identificar características
conciliatórias nas resoluções de conflitos há centenas de anos. Tanto funcionou, que
a conciliação representa, hoje, um dos mais utilizados métodos de solução de conflitos
no Brasil.
Tanto na modalidade judicial ou extrajudicial, a conciliação busca a obtenção de um
acordo mútuo e voluntário, conduzindo as partes ao caminho do entendimento.
Segundo Petrônio Calmon,

Conciliação é, pois, um mecanismo de obtenção da autocomposição que, em

geral, é desenvolvido pelo próprio juiz ou por pessoa que faz parte ou é
fiscalizado ou orientado pela estrutura judicial; e que tem como método a
participação mais efetiva desse terceiro na proposta de solução, tendo por
escopo a só solução do conflito que lhe é concretamente apresentado nas
petições das partes. (CALMON, 2007, p. 144).

Representam características da conciliação, portanto, a voluntariedade das partes ao

procedimento conciliatório, bem como a informalidade e flexibilidade do mesmo, já
que não se vincula a parâmetros rígidos, como ocorre nos processos judiciais, mas,
sim, possui um ritmo adaptado às particularidades das partes. Também será pautada
por uma atuação imparcial do conciliador, que auxiliará as partes na construção de
uma solução mutuamente aceitável.

A conciliação poderá ocorrer de forma judicial ou extrajudicial. No primeiro caso,

ocorrerá dentro do processo judicial, incidentalmente, podendo ser realizada pelos
próprios juízes. Assim, num processo já iniciado, em que as partes se encontravam
em atividade judicial litigiosa, caso as mesmas cheguem num acordo de vontades
sobre o objeto do litígio, este será homologado pelo magistrado e será um título
executivo judicial.

Neste ponto, importante destacar que o conciliador deverá sempre atuar de forma
imparcial, não incumbindo ao mesmo julgar os interesses e propostas das partes.
Logo, ao conciliador também serão aplicáveis as regras de suspeição e impedimento
que recaem sobre os serventuários da justiça, conforme disposto nos artigos 134, 135
e 138, II do CPC de 2015.

Não deve o conciliador tentar convencer a parte de recusar ou aceitar determinada

proposta. Ele deverá, de outro lado, fazer a parte refletir se aquela proposta se mostra
a mais adequada, indagando quais seriam os óbices para o aceite do acordo.
A conciliação extrajudicial ocorrerá quando não houver processo judicial em curso e
se dará por meio de contrato, designado pela lei como sendo uma transação, através
do qual as partes conflitantes estabelecem concessões mútuas, a fim de chegarem
num acordo que deverá ocorrer por escrito, contendo a assinatura das partes e de
mais duas testemunhas. Valerá como título executivo extrajudicial.

Ambas a conciliação e a mediação possuem características que se assemelham, por

serem procedimentos autocompositivos, voluntários, informais, flexíveis, com
autonomia da vontade das partes (não há decisão imposta, mas sim mutuamente
aceita entre os envolvidos), além da intervenção imparcial de um terceiro – mediador
ou conciliador.

Suas diferenças, outrossim, estarão relacionadas ao tipo de relação preexistente (ou

não) entre as partes, ao objetivo almejado com a busca pela intervenção de um
terceiro facilitador e o modo como este atuará, bem como o grau de profundidade que
será destinado à apreciação do conflito.

Havendo vínculo anterior entre as partes, será recomendada a utilização da mediação,

eis que essa prática se volta para o reestabelecimento de um diálogo que
possivelmente foi rompido entre as partes, o que as impedem ou causam um bloqueio
na hora de estabelecerem um acordo para a controvérsia.

São aquelas relações que, por possuírem múltiplos vínculos, não se encerrarão após
a solução do conflito. Pelo contrário, continuarão existindo. Logo, há a necessidade
de uma intervenção mais profunda e detalhada por parte do mediador, com uma
atuação que não se limite à simples facilitação de um acordo.

As relações continuadas não são, necessariamente, relações familiares. Podem ser

também relações trabalhistas, empresariais, de vizinhança, enfim, todas aquelas em
que exista um vínculo entre as partes e que não será cessado tão logo seja proposto
o acordo.

Já as relações circunstanciais, quais sejam aquelas em que as partes conflitantes não

possuem vínculo anterior e nem irão permanecer vinculadas após estabelecida uma
solução para o conflito, poderão ser resolvidas por meio da conciliação.
Nesses casos, não será necessário o uso de técnicas para que seja reestabelecida
ou fortalecida a relação que fora fragilizada pelo conflito. Isso porque a relação entre
as partes normalmente está restringida a um evento específico, objetivo, como, por
exemplo, conflitos decorrentes de acidente de trânsito ou relacionamentos de
consumo massificados entre bancos e seus milhares de clientes. As partes estarão
vinculadas circunstancialmente, não sendo necessário todo um trabalho de
reestabelecimento de diálogo para que se obtenha sucesso na composição do acordo.

Relações circunstanciais, geralmente, não requerem maiores atenções com

relação à continuidade de relacionamentos, eis que limitados ao evento ou à
circunstância geradora do conflito. Não havendo continuidade no
relacionamento entre as partes, desnecessário se torna falar na necessidade
de preservação do diálogo entre os envolvidos no conflito. O interesse das
partes conflitantes, nessas situações, restringe-se à resolução da
controvérsia por meio do acordo: objetivo imediato da conciliação.

Pode-se dizer que a conciliação se afasta da mediação por esta ser mais ritualística e
um pouco mais demorada, enquanto a conciliação é mais ágil e informal.

Dentre as etapas da conciliação, é possível destacar quatro momentos, quais sejam:

a abertura da conciliação, os esclarecimentos, a criação de opções e o acordo.

Num primeiro momento, a abertura da conciliação será responsável pela

apresentação das partes, aliada à uma exposição de como funcionará o
procedimento. Esta etapa se faz essencial, pois as partes irão tomar conhecimento
dos indivíduos que estão envolvidos na demanda, bem como sentir-se mais seguras
e preparadas para iniciarem a conciliação após os devidos esclarecimentos de como
esta ocorrerá.

Não raro as partes comparecem até o conciliador sem terem a menor noção do que
pretendem ou com alguma proposta de acordo já pré-definida. Nesses casos, o papel
do terceiro interveniente – conciliador – se torna ainda mais importante, sendo
necessário que o mesmo dedique atenção especial, a fim de que não reste frustrada
a tentativa de solução amigável do conflito.

Para tanto, o conciliador deve iniciar a abertura da conciliação prestando

esclarecimentos quanto ao procedimento e seus objetivos, o papel que será
desempenhado por cada uma das partes envolvidas, as regras que deverão ser
observadas a fim de que o diálogo entre as partes flua sem ferir direitos alheios e
também as possíveis implicações ou efeitos jurídicos que serão originados do acordo
ou as consequências de não ocorrer um acordo.

Num segundo momento, já esclarecido às partes como irá funcionar a conciliação, é

chagada a hora destas exporem o conflito sob os seus respectivos pontos de vista. É
o momento em que são prestados os esclarecimentos, pelas próprias partes, a fim de
que seja possível identificar as suas posições.

Sendo assim, o conciliador terá a função de identificar os pontos convergentes e

divergentes no momento em que as partes externarem suas posições quanto à
controvérsia, escutando-as, fazendo perguntas e também analisando suas posturas
não verbalizadas.

Nessa etapa o procedimento já ultrapassou a fase preliminar e começa a caminhar

para o seu desenvolvimento. Assim, a conciliação se desenvolverá com o início do
diálogo entre as partes através de uma comunicação ordenada e a análise por parte
do conciliador das reais necessidades das partes, convergindo para que estas estejam
aptas a formular suas propostas de acordo.

O passo seguinte será a criação de opções de solução para o conflito, momento em

que as propostas serão apresentadas, avaliadas e lapidadas. Para tanto, o conciliador
poderá oferecer sugestões, bem como as próprias partes poderão delimitar suas
propostas. O objetivo será alcançar uma solução em comum acordo entre as partes,
a fim de que lhes seja a melhor opção.

O conciliador deverá canalizar as discussões para as áreas onde o acordo seja mais
provável. Poderá também alertar sobre os riscos e efeitos caso não seja possível um
consenso entre as partes. Intervindo de forma mais incisiva, o conciliador poderá,
inclusive, fornecer novas propostas de acordo ainda não pensadas antes.
Imperioso mencionar que o papel do conciliador, apesar de poder ser muito mais ativo
do que o mediador, jamais poderá deixar de agir com imparcialidade, pois senão
restaria frustrado o propósito da conciliação. Assim, dispõe Ricardo Goretti Santos

Apesar de bastante participativo e ativo na formulação de propostas de

acordo e no incentivo ao diálogo entre as partes (atributos que requerem do
terceiro interventor o domínio de técnicas de comunicação e facilitação da
autocomposição), o conciliador jamais poderá se afastar do tributo da
imparcialidade que lhe é exigido. Não poderá, portanto, manifestar interesse
no resultado da causa, priorizando a satisfação dos interesses de um em
detrimento do outro, sob pena de violação de toda a lógica facilitadora de
acordos, sustentada com imparcialidade. (SANTOS, 2012, p. 115-116).

Por fim, temos a etapa mais esperada desde o início dos diálogos do processo
conciliatório: o acordo. Este se dará com a redação e assinatura das partes. Para
tanto, é importante que não restem dúvidas quanto aos seus termos e quanto ao aceite
de todos os envolvidos, a fim de que o acordo corresponda com os desejos e
necessidades das partes conciliadas. Estando todos de acordo, o conciliador poderá
colher as assinaturas e encerrar o procedimento.

Diante da divisão desses quatro momentos da conciliação, não significa dizer que
esse procedimento ocorrerá em quatro encontros distintos. Todo o procedimento pode
ser concluído com uma, duas ou mais sessões. Tudo irá depender de como as partes
estarão preparadas para o acordo e a forma como o conciliador irá conduzi-las. Diante
da flexibilidade do procedimento conciliatório, este poderá ocorrer no tempo e modo
que forem mais apropriados para cada caso e suas particularidades.

A função do conciliador, conforme exposto, no âmbito judicial, é de importância

essencial para a melhoria do serviço prestado pelo Poder Judiciário. A atuação dos
terceiros facilitadores contribui para a agilização dos serviços, principalmente em
razão das pautas sempre sobrecarregadas dos magistrados, o que faz com que vários
processos fiquem parados aguardando a data designada para a audiência.

A presença de conciliadores e mediadores permitem que estes dispensem mais tempo

às causas que lhes são postas, enquanto os magistrados dificilmente conseguiriam
dedicar atenção especial à tentativa de composição das partes.
O que se busca na atuação dos conciliadores é, dentre outros, a mudança de
perspectiva dos operadores do direito, que se encontram totalmente acostumados e
tendenciosos à obtenção de soluções apenas por meio de sentenças judiciais. Logo,
almejam o incentivo à cultura da pacificação social.

3.3 Arbitragem

Trata-se de um mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um

terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser
cumprida pelas partes. Esta característica impositiva da solução arbitral (meio
heterocompositivo de solução de controvérsias) a distancia da mediação e da
conciliação, que são meios autocompositivos de solução de litígios, de tal
sorte que não existirá decisão imposta às partes pelo mediador ou pelo
conciliador, que sempre estarão limitados à mera sugestão (que não vincula
as partes). (CARMONA, 2004, p. 52-53).

A arbitragem não se trata se um instituto novo no direito brasileiro. Isso porque, desde
a Constituição Imperial de 1824, em seu artigo 160, até a atualidade, sempre esteve
presente no ordenamento jurídico, com a denominação de juízo arbitral ou
compromisso. Trata-se de uma alternativa a ser utilizada para a resolução de conflitos
que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis. Por exemplo, tudo que possa ser
estabelecido em um contrato pode ser solucionado por arbitragem.

Por outro lado, cabe ressaltar que estarão fora do âmbito de aplicação da arbitragem
questões sobre as quais as partes não possam efetuar transações, de modo que todas
as questões que estejam fora da livre disposição das pessoas deverão ser resolvidas
pelo Judiciário.

Enquanto prevista nos artigos 1.037 a 1.048 do Código Civil de 1916 e nos artigos
1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil de 1973, a arbitragem ainda se
subordinava à homologação judicial.

Atualmente, com o advento da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, bem como

os artigos 485, VII e 1.012, §1°, IV, do Novo Código de Processo Civil, as decisões
proferidas pelos árbitros passaram a receber os mesmos efeitos daquelas proferidas
em processos judiciais.
Dispõe o art. 1º da Lei 9307/96 que "As pessoas capazes de contratar poderão valer-
se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis".

Assim, sendo possível, as partes deverão nomear árbitros. O árbitro, ou vários árbitros
(desde que seja em número ímpar), poderá ser qualquer pessoa maior de idade, no
domínio de suas faculdades mentais e que tenha a confiança das partes. Também
deverá atuar de forma independente e imparcial, de modo que não poderá estar
vinculado a nenhuma das partes ou, sequer, possuir algum tipo de interesse na
demanda.

Nota-se que na arbitragem a escolha do terceiro interventor é feita pelas partes,

enquanto no processo judicial o terceiro – juiz – é imposto aos litigantes.

Esse método de pacificação dos conflitos foi conceituado por José Maria Rossani
Garcez (2002, p. 48) como

[...] uma técnica que visa solucionar questões de interesse de duas ou mais
pessoas, físicas ou jurídicas, sobre as quais as mesmas possam dispor
livremente em termos de transação e renúncia, por decisão de uma ou mais
pessoas – o árbitro ou os árbitros – os quais têm poderes para assim decidir
pelas partes por delegação expressa destas, resultante de convenção
privada, sem estar investidos dessas funções pelo Estado.

Por ser praticada por árbitros ou tribunais privados, a arbitragem guarda semelhança,
no que tange aos seus escopos, com a atividade jurisdicional exercida pelo Estado,
apesar de não se confundirem.

Apesar de ser um método alternativo de solução de conflito de natureza adversarial –

já que a solução será imposta às partes – a opção pela arbitragem deve ocorrer em
razão de vontade expressa de ambas as partes na convenção arbitral, que se traduz
tanto na cláusula compromissória quanto no compromisso arbitral.
No caso da cláusula compromissória, para que a arbitragem seja utilizada como forma
de resolução do litígio, as partes deverão incluir uma cláusula contratual (no contrato
ou em qualquer documento à parte assinado pelas partes), prevendo que os futuros
conflitos que eventualmente venham a surgir serão resolvidos por arbitragem. Logo,
irá submeter questões futuras à arbitragem.
A ausência de cláusula compromissória, por sua vez, não impede a utilização da
arbitragem. As partes ainda poderão se valer do compromisso arbitral. Para tanto,
após o aparecimento de um conflito, as partes deverão assinar uma escritura pública
ou um documento particular, em comum acordo, na presença de duas testemunhas,
elegendo a arbitragem como método para solução do litígio.

A convenção arbitral remete, dessa forma, à autonomia da vontade das partes, como
ensina André Ramos Tavares:

Se ao Poder Judiciário incumbe a administração da justiça, com

exclusividade, salvo os casos de julgamentos excepcionais promovidos
perante o Poder Legislativo, nada obsta, contudo, que as próprias partes
promovam a solução arbitral da lide, investindo o árbitro de poder decisório
relativamente à questão concreta que lhes interessa solucionar. Trata-se de
aplicação do princípio geral da autonomia da vontade. (BASTOS; TAVARES,
2000, p. 193).

A arbitragem poderá ocorrer de forma institucional ou ad hoc. No primeiro caso, a

convenção de arbitragem (através de cláusula compromissória ou compromisso
arbitral) irá estabelecer uma instituição arbitral para administrar todo o procedimento
arbitral, seguindo seus próprios parâmetros.

Na segunda opção, arbitragem ad hoc, as partes irão fixam as regras e formas em

que o processo arbitral será conduzido naquele caso específico. Dessa forma, o
procedimento arbitral será personalizado, seguindo o procedimento estabelecido
pelas próprias partes, e não de uma instituição arbitral.

Todavia, é imperioso ressaltar que, tanto na arbitragem institucional como na ad hoc,

deverão ser observados princípios jurídicos mínimos, que não devem ser afastados.
Dessa forma, com relação às partes, a Lei nº 9.307/96 determina que estas deverão
ser tratadas com igualdade e ter assegurado o direito de se manifestarem para se
defenderem. Já os árbitros deverão ser independentes e imparciais, bem como
fundamentarem suas decisões.

É notório o incentivo atual ao uso de meios extrajudiciais e adequados de solução de

controvérsias, estando a arbitragem ao lado da mediação e da conciliação. Contudo,
diferentemente da previsão trazida no Novo Código de Processo Civil quanto à
obrigatoriedade do uso da mediação ou da conciliação, a Lei nº 9.307/96 não prevê a
arbitragem como forma obrigatória, mas, sim, facultativa, isto é, as partes irão eleger
a arbitragem caso lhes seja conveniente. Caso elejam, aí sim, estarão obrigadas a
cumprir o estabelecido no contrato.

Assim, havendo cláusula arbitral já estipulada pelas partes no contrato e, ocorrendo

alguma controvérsia, esta deverá seguir o teor do que fora estabelecido na cláusula.

A escolha da arbitragem como meio de se alcançar uma solução para o conflito possui
algumas vantagens. Dentre elas, a celeridade, uma vez que a questão posta ao árbitro
deverá ser solucionada no prazo fixado pelas partes ou, caso não haja disposição
nesse sentido, o prazo máximo estabelecido pela Lei é o período de 06 (seis) meses.

Além da celeridade, destaca-se o sigilo. A arbitragem, ao contrário dos processos

judiciais que, em regra, são públicos, ocorrerá de forma sigilosa. A especialidade
também se traduz numa vantagem da arbitragem, eis que na escolha desse
procedimento, as partes poderão contar com árbitros que são especialistas no assunto
a ser tratado, podendo, por essa razão, ocorrer a dispensa de perícias, pois o árbitro
especializado poderá supri-la.

Os efeitos da sentença arbitral serão idênticos aos da sentença judicial. A arbitragem

não está mais sujeita à homologação da decisão pelo juiz, podendo a sentença arbitral
vir a ser executada judicialmente em caso de descumprimento do que fora
determinado para a parte vencida.

Não se fala em recurso da sentença arbitral. A lei 9307/96, por sua vez, faz referência
somente a duas formas de impugnação, a ação de nulidade proposta no judiciário (art.
32) e os embargos de declaração (art. 30).

Começando pelos embargos de declaração, apesar de não receberem esse nome

pela lei, estes poderão ocorrer quando houver erro material na sentença, que no
processo civil, pode ser realizado de ofício pelo juiz, independente de embargos (art.
463 CPC) ou quando houver obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral
(como no CPC nos embargos). Assim, adota-se tal nomenclatura em razão de sua
equivalência com o processo civil.

A nulidade ocorrerá nos casos em que: a) quem foi árbitro estava impedido; b) quando
a sentença não estiver fundamentada; c) quando não decidir toda a controvérsia; d)
quando for comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção
passiva; e) quando não observou os princípios da igualdade das partes e do direito de
defesa; f) quando for proferida fora do prazo.

Todos esses casos acarretarão em uma nova decisão ou simplesmente será

decretada nula a sentença arbitral. Logo, não será o Poder Judiciário quem proferirá
nova decisão, de modo que este apenas irá determinar que a sentença seja anulada
ou que o árbitro profira outra sentença.

O prazo para propor a anulação da sentença arbitral será de 90 (noventa) dias. Em

alguns casos, o juiz poderá determinar que o árbitro profira nova sentença.

Além das hipóteses de embargos de declaração ou de anulação da sentença arbitral,

especificadas na Lei de Arbitragem, também é possível se falar em ação de nulidade
de ato jurídico como forma de anulação da sentença arbitral.

Isso porque, sendo a sentença arbitral um ato jurídico, esta deverá, portanto,
preencher os requisitos de validade dos atos jurídicos. Dentre os requisitos, estão um
agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

Havendo vícios na livre manifestação de vontade, por meio de coação, dolo ou erro,
isso irá refletir na capacidade do agente. Sendo assim, o mesmo não estará capaz de
negociar e, portanto, o ato jurídico não terá preenchido os seus requisitos de validade,
que são cumulativos. Logo, a ação de nulidade do ato jurídico também será um meio
de impugnação àquela decisão arbitral quando emanada de erro, dolo ou coação.

Quanto aos custos pela escolha da arbitragem, as partes poderão dispor em comum
acordo como serão divididas as despesas, dentre as opções de serem divididas na
metade ou deixar que o árbitro decida sobre essa questão.
A arbitragem, como exposto, se revela uma prática de suma importância, pois
representa mais uma opção a ser escolhida no leque das vias adequadas de resolução
dos conflitos.
CONCLUSÃO

Dentro da perspectiva trazida de que há necessidade de se ampliar o acesso à justiça

por meio da alteração do prisma pelo qual os conflitos são compreendidos, os métodos
adequados de resolução das demandas cumprem papel fundamental, seja porque o
olhar construtivo do conflito leva a um desenvolvimento social pela reconstrução das
relações sociais, seja porque alternativas menos formais, flexíveis e acessíveis têm
tornado possível o acesso à justiça através de várias portas.

O prestígio de procedimentos que não se traduzem apenas no processo judicial

clássico, tais como a mediação, conciliação e arbitragem como meios de composição
de conflitos, constituem um caminho importante para solução pacifica doas
controvérsias vivenciados pelos cidadãos, bem como de fortalecimento e pacificação
das relações sociais.

Sendo o acesso à justiça considerado um direito fundamental basilar, pelo qual outros
direitos se resultam, e neste mesmo caminho surgem meios de combate à redução
das desigualdades sociais, todo esforço deve ser empreendido para que o paradigma
atual da máquina Judiciária, que se encontra engessada, seja repensada.

Nesse contexto, pode-se entender que o manejo das formas adequadas de resolução
de conflitos podem alcançar verdadeiramente a pacificação social, trazendo reflexos
diretos na diminuição da judicialização de demandas (e não no número das demandas
já existentes), que consequentemente contribuirão para uma real possibilidade de
melhora na prestação da jurisdição institucional.

Por fim, pode-se compreender que negar o amplo acesso a uma justiça efetiva e de
qualidade resultaria colocar em risco os princípios de respeito à dignidade humana e
da própria democracia. Sem que tal direito se efetive plenamente, o desenvolvimento
harmônico não é possível.
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