DIÁLOGO ENTRE OS VALORES CONSTITUCIONAIS, A TEORIA DA

TRIPARTIÇÃO DOS PODERES, A PROTEÇÃO JURÍDICA DAS MINORIAS E DOS

GRUPOS VULNERÁVEIS E A LITERATURA

DIALOGUE BETWEEN CONSTITUTIONAL VALUES, THE THEORY OF THE

TRIPARTITION OF POWERS, THE LEGAL PROTECTION OF MINORITIES AND
VULNERABLE GROUPS AND LITERATURE

Wellington Gustavo Pereira1

Gabrielle Valeri Soares 2

RESUMO

Este estudo tem como finalidade estabelecer um diálogo transdisciplinar entre a evolução
histórica do constitucionalismo, a teoria da Tripartição dos Poderes de Montesquieu, a proteção
jurídica das minorias e grupos vulneráveis e determinadas obras literárias, quais sejam,
“Capitães da Areia” de Jorge Amado, “O Cortiço” de Aluísio Azevedo, “Amora” de Natália
Polessa, “Memórias do Cárcere” de Graciliano Ramos e “Olhos d´água” de Conceição Evaristo.
Com efeito, pretendemos ilustrar a situação de determinados grupos vulneráveis por meio das
obras supramencionadas, sem deixar de tecer considerações a acerca de como a Literatura pode
auxiliar e propiciar reflexões e debates. Teceremos, também, considerações a respeito da obra
“Eichmann em Jerusalém” de Hannah Arendt com o fito de tratar da questão da banalização do
mal. Outrossim, ressaltaremos, ao longo da pesquisa, as correlações existentes a Teoria da
Tripartição dos Poderes de Montesquieu, a obra “O Federalista” e as considerações de Luigi
Ferrajoli no que se refere à crise da democracia italiana, sem perder de vista a importância das
funções contramajoritária e representativa do Poder Judiciário no controle de
constitucionalidade para a proteção jurídica dos grupos vulneráveis e das minorias.

PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalismo. Literatura. Separação dos Poderes. Grupos

vulneráveis.

1
Doutor em Educação pela Universidade de São Paulo. Mestre em Teoria Literária e Literatura Comparada pela
Universidade de São Paulo. Graduado em Letras pela Universidade de São Paulo. Professor da rede municipal de
educação do munícipio de São Paulo. E-mail: wellgus23@gmail.com. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4780-
7410. Endereço: Rua Guarantã, S/N, CEP: 03924-120, Parque dos Bancários, São Paulo – SP.
2
Mestranda em Filosofia do Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Especialista em
Direito Civil e Empresarial e em Direito e Processo do Trabalho pela Faculdade de Direito Professor Damásio de
Jesus. Graduada em Direito pela Fundação Armando Álvares Penteado Advogada. E-mail:
gabriellevaleriadv@gmail.com. ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4956-1805. Endereço: Alameda Terracota,
n. 215, Cj 518 e 519, sala 139, CEP: 09531-190, Bairro Cerâmica, São Caetano do Sul – SP.
ABSTRACT

This study aims to establish a transdisciplinary dialogue between the historical evolution of
constitutionalism, the theory of the Tripartition of the Powers of Montesquieu, the legal
protection of minorities and vulnerable groups and certain literary works, namely, “Capitães da
Areia” by Jorge Amado, “O Cortiço” by Aluísio Azevedo, “Amora” by Natália Polessa,
“Memórias do Cárcere” by Graciliano Ramos and “Olhos d´água” by Conceição Evaristo. In
fact, we intend to illustrate the situation of certain vulnerable groups through the
aforementioned works, without failing to make considerations about how Literature can help
and encourage reflections and debates. We will also weave considerations about Hannah
Arendt's “Eichmann in Jerusalem” in order to deal with the question of the trivialization of evil.
Furthermore, we will emphasize, throughout the research, the existing correlations with the
Theory of Tripartition of Powers of Montesquieu, the work “The Federalist” and the
considerations of Luigi Ferrajoli with regard to the crisis of Italian democracy, without losing
sight of the importance of countermajoritarian and representative functions of the Judiciary in
the control of constitutionality for the legal protection of vulnerable groups and minorities.

KEYWORDS: Constitutionalism. Literature. Separation of Powers. Vulnerable groups.

1 INTRODUÇÃO

O Constitucionalismo desenvolveu-se sob a égide de dois pressupostos principais, quais

sejam, limitar o poder do Estado e garantir direitos fundamentais. Nesse sentido, desvela-se a
sua correlação com a limitação do poder (o que dialoga com a teoria construída por
Montesquieu), com a preservação da democracia constitucional e com a proteção de grupos
vulneráveis e minoritários, conforme reflexões tecidas a partir da obra de Ferrajoli.

Nesse passo, a segunda seção deste artigo discorrerá acerca da evolução histórica do
Constitucionalismo, com o fito de introduzir a pergunta: no Brasil, sob a égide da Constituição
de 1988, poderíamos conceituar o termo “democracia” apenas de forma instrumental ou
procedimental, sem incorrer em qualquer erro metodológico? Poderíamos conceituar
democracia enquanto sendo o regime político que permite ao povo, através de seus
representantes legais, avocar ou assumir as decisões públicas? Ato contínuo, a terceira seção
debruçar-se-á a respeito da Teoria da Tripartição dos Poderes de Montesquieu (tratada nos
livros “Considerações sobre as causas da grandeza dos romanos e da sua decadência” e
“Espírito das Leis”), sua respectiva influência na obra “O Federalista” e, posteriormente, suas
atualizações sugeridas por Luigi Ferrajoli (“Poderes Selvagens”).
 Outrossim, pretende-se, na quarta seção discorrer acerca da proteção jurídica das
minorias e dos grupos vulneráveis (esclarecendo-se, brevemente, o conceito de minorias e de
grupos vulneráveis) e sua correlação com as funções contramajoritária e representativa do
Judiciário no controle de constitucionalidade. Posteriormente, na quinta seção, traçar o diálogo
transdisciplinar entre a proteção jurídica das minorias e dos grupos vulneráveis, a banalização
do mal e determinadas obras literárias (“Capitães da Areia” de Jorge Amado, “O Cortiço” de
Aluísio Azevedo, “Amora” de Natália Polessa, “Memórias do Cárcere” de Graciliano Ramos e
“Olhos d´água” de Conceição Evaristo).

A metodologia utilizada compreende uma abordagem qualitativa, dialética, de natureza

básica, contendo um objetivo explicativo e um procedimento bibliográfico, documental,
histórico e observacional. Necessário frisar que se entende pela adoção do paradigma da
complexidade de Edgar Morin ao se estabelecer o diálogo transdisciplinar proposto:

A visão não complexa das ciências humanas, das ciências sociais, considera que há
uma realidade econômica de um lado, uma realidade psicológica de outro, uma
realidade demográfica de outro, etc. Acredita-se que estas categorias criadas pelas
universidades sejam realidades, mas esquece-se que no econômico, por exemplo, há
as necessidades e os desejos humanos. Atrás do dinheiro, há todo um mundo de
paixões, há a psicologia humana. (2005, p. 68).

A Literatura, nesse sentido, servirá para contextualizar a realidade vivenciada pelas

minorias e pelos grupos vulneráveis, de sorte a proporcionar uma visão complexa da
problemática: por meio das obras literárias retromencionadas, será possível entrever, por
exemplo, os aspectos econômicos e psicológicos envolvidos, o que talvez se perderia acaso
adotado o paradigma da simplificação.

2 CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO: BREVE ANÁLISE

HISTÓRICA

A primeira pergunta que este trabalho se propõe a responder é a seguinte: no Brasil, sob
a égide da Constituição de 1988, poderíamos conceituar o termo “democracia” apenas de forma
instrumental ou procedimental, sem incorrer em qualquer erro metodológico? Poderíamos
conceituar democracia enquanto sendo o regime político que permite ao povo, através de seus
representantes legais, avocar ou assumir as decisões públicas?
 Antes de tecer qualquer resposta à pergunta acima formulada, cabe realizar uma
digressão a respeito do Constitucionalismo, sempre relembrando que a sua tônica se prende a
dois principais pressupostos: (i) limitar os poderes do Estado e (ii) defender direitos
considerados fundamentais. Além disso, o Constitucionalismo insere-se dentro de um contexto
que é, ao mesmo tempo, jurídico, filosófico, ideológico e político.

Sob o ponto de vista histórico, podemos dividir a evolução do constitucionalismo

tomando-se como ponto de partida a Antiguidade Clássica (Karl Lowenstein identificou o
constitucionalismo entre os hebreus, decorrente da noção de Estado teocrático, de sorte que o
poder político não poderia exorbitar os limites bíblicos), bem como referências às ideias de res
publica e de actio populare presentes na Roma Antiga, antes de traçarmos apontamentos à
França no século XVIII e à Magna Carta inglesa de 1215. Posteriormente, merecem destaque o
constitucionalismo dos Estados Unidos, o constitucionalismo europeu continental (com
destaque para a experiência alemã) e o neoconstitucionalismo.

Com efeito, durante a Idade Média, temos o advento da Magna Carta (Magna Charta
Libertatum), documento assinado por João Sem Terra e que é considerado a base das liberdades
inglesas (a título exemplificativo, a Magna Carta tratava de assuntos relacionados à
propriedade, à liberdade da Igreja e ao Due Process of Law). Também é imperativo citar a
Rights Petition de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689. De outro
lado, a Revolução Francesa de 1789 (motivada pelas dívidas decorrentes da Guerra dos Sete
Anos e do auxílio prestado aos Estados Unidos na Guerra de Independência, aliada à crise no
campo em virtude das péssimas colheitas, além dos altos custos da Corte absolutista francesa e
da propagação das ideias iluministas) culminou na edição da Constituição de 1791, a qual, por
sua vez, em seu preâmbulo, reportava-se à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
de 1789.

O Constitucionalismo dos Estados Unidos, por sua vez, surgiu com a necessidade
conferir forma ao federalismo. Isso porque a Constituição Federal norte-americana revelou-se
um produto das diversas Convenções estaduais realizadas entre 1774 e 1787. Em 1787, na
Convenção da Filadélfia, o George Washington foi eleito presidente. As funções da
Constituição dos Estados Unidos poderiam ser assim resumidas: (i) fortalecer uma ideia de
destino comum personificada pelos “pais fundadores” (Washington, Franklin, John Adams,
John Hart, entre outros); (ii) diferenciar os Estados Unidos da Inglaterra, porquanto,
diferentemente do caso inglês, não havia monarquia nos Estados Unidos; (iii) reduzir as forças
que poderiam se insurgir contra a Constituição, minando as possibilidades de esta ser
modificada (havia, assim, o interesse de proporcionar a longevidade do texto constitucional);
(iv) instituir-se enquanto paramount law e como Supreme Law of the Land, de sorte que
qualquer lei que fosse a ela contrária fosse ineficaz. No mesmo sentido, dispõe o artigo VI da
Constituição dos Estados Unidos, in verbis:

Todas as dívidas e compromissos contraídos antes da adoção desta Constituição serão

tão válidos contra os Estados Unidos sob o regime desta Constituição, como o eram
durante a Confederação. Esta Constituição e as leis complementares e todos os
tratados já celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos
constituirão a lei suprema do país; os juízes de todos os Estados serão sujeitos a ela,
ficando sem efeito qualquer disposição em contrário na Constituição ou nas leis de
qualquer dos Estados. Os Senadores e Representantes acima mencionados, os
membros das legislaturas dos diversos Estados, e todos os funcionários do Poder
Executivo e do Judiciário, tanto dos Estados Unidos como dos diferentes Estados,
obrigar-se-ão por juramento ou declaração a defender esta Constituição. Nenhum
requisito religioso poderá ser erigido como condição para a nomeação para cargo
público.

Necessário apontar que a Constituição norte-americana é posterior à Declaração dos

Direitos do Bom Povo da Virgínia de 1791, a qual estatui, em seus artigos 1º e 5º, o seguinte:

I Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm
certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem
por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da
liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter
felicidade e segurança.
V Que os poderes legislativo, executivo e judiciário do Estado devem estar separados
e que os membros dos dois primeiros poderes devem estar conscientes dos encargos
impostos ao povo, deles participar e abster-se de impor-lhes medidas opressoras; que,
em períodos determinados devem voltar à sua condição particular, ao corpo social de
onde procedem, e suas vagas se preencham mediante eleições periódicas, certas e
regulares, nas quais possam voltar a se eleger todos ou parte dos antigos membros
(dos mencionados poderes), segundo disponham as leis.

O Constitucionalismo europeu diferencia-se do Constitucionalismo norte-americano

justamente porque não consagra o princípio da supremacia da Constituição com relação a outras
normas. Na Europa, a rejeição ao controle de constitucionalidade dava-se em razão da alegada
incompatibilidade desse com as Monarquias. A Constituição Alemã de 1948, por exemplo, não
foi promulgada pela Monarquia. Na Alemanha, entretanto, em 1919, surge a Constituição de
Weimar, na qual encontram-se encartados direitos sociais (constitucionalismo social). Depois
da Segunda Guerra Mundial, o constitucionalismo ressurge na Europa, já com as roupagens do
neoconstitucionalismo.
 Na África do Sul, em 1996, foi promulgada a Carta Constitucional sul-africana, a qual
também teve por escopo a garantia dos direitos fundamentais. Com efeito, “após a experiência
com o apartheid, a África do Sul precisava de novos princípios constitucionais para promover
a sua estruturação política, que gerassem uma cultura política democrática”
(PAUMGARTTEN, 2012, p. 147).

O Constitucionalismo latino-americano hodierno tem como exemplos a Constituição

Federal brasileira de 1988, a Constituição Bolivariana de Venezuela de 1999 e a Constituição
da República do Equador de 2008. Todos os textos constitucionais retromencionados trazem
em seu corpo diversos direitos fundamentais. Após a Segunda Guerra Mundial, novos textos
constitucionais emergem no contexto europeu: Portugal (1976), Alemanha (1949), Itália (1947)
e Espanha (1978). É precisamente neste momento que surge o neoconstitucionalismo ou, ainda,
como alguns preferem, o constitucionalismo contemporâneo.

O neoconstitucionalismo pode ser sintetizado em três teses principais, quais sejam: (a)
vinculação entre Direito e Moral (a Constituição teria disposto em seu texto um conjunto de
valores ao entabular direitos fundamentais); (b) divisão entre regras e princípios; (c) aplicação
do Direito por ponderação. Apesar de perfunctoriamente a questão do constitucionalismo e do
neoconstitucionalismo ter sido abordada nos parágrafos acima, fato é que ainda não podemos
responder à pergunta formulada “no Brasil, sob a égide da Constituição de 1988, poderíamos
conceituar o termo ‘democracia’ apenas de forma instrumental ou procedimental, sem incorrer
em qualquer erro metodológico?” Ainda é necessário analisarmos, na próxima seção, a Teoria
da Tripartição dos Poderes de Montesquieu e eventuais atualizações/desatualizações que pode
ter sofrido atualmente. Para tanto, utilizaremos, enquanto bibliografia de suporte, a obra
“Poderes Selvagens” de Ferrajoli.

3 TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES DE MONTESQUIEU E A OBRA

“PODERES SELVAGENS” DE FERRAJOLI: ANÁLISE À LUZ DA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL

Charles-Louis de Secondat, barão de La Brède e de Montesquieu, conhecido como

Montesquieu (1689-1755), vislumbrou pela primeira vez a questão da separação dos poderes
na obra “Considerações sobre as causas da grandeza dos romanos e da sua decadência”
(Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence), publicada
em 1734. No mesmo sentido:

Montesquieu não destaca a separação dos poderes do Estado como uma das causas da
grandeza de Roma. Não lhe reserva capítulo especial. Mas ao tratar das causas da
decadência de Roma, ele analisa e patenteia que a concentração dos poderes, poderes
político, militar e econômico, é que perdeu a República e depois a própria Roma. [...]
Nos Caps. VIII a XIII Montesquieu inicia o estudo da decadência de Roma,
decadência que se instalou na República e acarretou a queda desta. A causa, veremos,
foi a concentração do poder político econômico e militar. (2005, páginas 373 e 380).

Depreende-se do excerto acima reproduzido que a concentração do poder político

contribuiu para a queda de Roma. A principal obra de Montesquieu, “Espírito das Leis”, foi
publicada somente em 1748. Com efeito, é no livro décimo primeiro da obra retromencionada
que, após exercitar alguns comentários a respeito dos significados da palavra “liberdade”,
Montesquieu introduz o cerne da Teoria da Tripartição dos Poderes: “Para que não se possa
abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder limite o poder.” (1996, p.
166). Cabe, aqui, um breve parênteses: Montesquieu buscou entender o que seria capaz de
conferir estabilidade aos governos. Assim, ele se dedicava ao estudo de como as instituições
políticas funcionavam/funcionam (questões relativas à natureza e ao princípio de governo),
diferentemente dos teóricos que o precederam, os quais se debruçavam nos tópicos
concernentes ao Contrato Social e ao estado de natureza. Ato contínuo, a teoria dos poderes
conceberia, enquanto condição para o Estado de direito, a separação dos poderes judiciário,
executivo e legislativo, bem como a independência entre eles. Contudo, a ideia de equipotência
foi impugnada pelo próprio Montesquieu, o qual chegou a ressaltar a interpenetração de funções
legislativas, judiciárias e executivas, além de se referir ao Judiciário enquanto sendo um poder
quase nulo, por ser somente a “boca da lei”. (ALBUQUERQUE, 2012, p. 119):

[...] Montesquieu mostra claramente que há uma imbricação de funções e uma

interdependência entre o executivo, o legislativo e o judiciário. A separação dos
poderes da teoria de Montesquieu teria, portanto, outra significação. Trata-se, dentro
dessa ordem de ideias, de assegurar a existência de um poder que seja capaz de
contrariar outro poder. Isto é, trata-se de encontrar uma instância independente capaz
de moderar o poder do rei (do executivo). É um problema político, de correlação de
forças, e não um problema jurídico-administrativo, de organização de funções. [...]
Ela se inscreve na linha direta das teorias democráticas que apontam a necessidade de
arranjos institucionais que impeçam que alguma força política possa a priori
prevalecer sobre as demais, reservando-se a capacidade de alterar as regras depois de
jogado o jogo político. (ALBUQUERQUE, 2012, p. 119).
 Portanto, a preocupação principal da Teoria da Tripartição dos Poderes de Montesquieu
seria a de garantir a existência de um poder capaz de contrariar outro poder, mediante arranjos
institucionais aptos a impedir eventual prevalência de uma força política sobre as outras.
Madison, no conjunto de ensaios denominado “O Federalista” (publicado em Nova York no
ano de 1788 com o fito de contribuir para a ratificação da Constituição pelos Estados norte-
americanos e cujos autores são Hamilton, Madison e Jay) propôs que o princípio da separação
dos poderes fosse instituído por meio de medidas constitucionais, de maneira cada um dos três
poderes pudesse frear e controlar o outro.

É com esta tônica que introduzimos o pensamento de Ferrajoli, segundo o qual é “um
dado de ‘experiência eterna’, como escreveu Montesquieu, que os poderes, diante da ausência
de limites e controles, tendem a concentrar-se e a acumular-se em formas absolutas: a
transmutar-se, na ausência de regras, em poderes selvagens.” (2014, p. 15). Os ensinamentos
tecidos por Ferrajoli são uma decorrência da crise enfrentada pela democracia italiana
(resultante da época em que Silvio Berlusconi era Primeiro-Ministro na Itália), mas podem ser
transpostos à realidade de outros ordenamentos jurídicos:

Está em curso um processo de desconstitucionalização do sistema político italiano.

Este processo se manifestou na construção de um regime baseado no consenso ou, no
mínimo, na aquisição pacífica por uma parte relevante da sociedade italiana de uma
longa série de violações da letra ou do espírito da Constituição. O seu aspecto mais
grave, contudo, consiste na rejeição manifestada pela atual classe governante ao
próprio constitucionalismo, ou seja, aos limites e vínculos constitucionais impostos às
instituições representativas. Disso resultou a progressiva transformação de fato do
nosso sistema político em uma forma de democracia plebiscitária fundada na explícita
pretensão de onipotência da maioria governativa e de neutralização do complexo
sistema de regras, de separações e contrapesos, de garantias e de funções e instituições
de garantia, que constituem a substância da democracia constitucional. (FERRAJOLI,
2014, p. 13).

As observações tecidas por Ferrajoli, acrescidas dos apontamentos já feitos a respeito

do Constitucionalismo e acerca da Teoria da Tripartição dos Poderes clássica de Montesquieu,
nos possibilitam responder negativamente à pergunta inicialmente formulada: “no Brasil, sob a
égide da Constituição de 1988, poderíamos conceituar o termo ‘democracia’ apenas de forma
instrumental ou procedimental, sem incorrer em qualquer erro metodológico? Poderíamos
conceituar democracia enquanto sendo o regime político que permite ao povo, através de seus
representantes legais, avocar ou assumir as decisões públicas?”
 A resposta é eminentemente negativa pelas seguintes razões: nas democracias
constitucionais, como bem observou Ferrajoli, os poderes são juridicamente limitados e
vinculados à Constituição não somente com relação à sua forma, mas também com relação ao
seu conteúdo ou substância. Na mesma linha:

Estes limites e vínculos são impostos a tais poderes pelos direitos constitucionalmente
estabelecidos, os quais identificam aquela que podemos chamar de esfera do
indecidível: a esfera daquilo que não é decidível, ou que não pode ser objeto de
deliberação, desenhada pelos direitos de liberdade, os quais têm o poder de tornar
inválidas as decisões com eles constrastantes, e a esfera daquilo que não pode ser
decidido, ou que deve ser objeto de deliberação, desenhada pelos direitos sociais, os
quais impõem como devidas as decisões destinadas a satisfazê-los. (FERRAJOLI,
2014, p. 19).

Assim, para que uma lei, no contexto brasileiro, seja “legítima”, não basta que ela tenha
sido aprovada pela maioria (articulada no Parlamento por meio de partidos), seguindo o
procedimento de aprovação e promulgação das leis. Existe, ainda, um outro requisito que as
leis ordinária, complementares e delegadas, emendas constitucionais, medidas provisórias,
decretos legislativos e resoluções legislativas devem cumprir: todos devem estar em
consonância com o conteúdo/substância da Constituição – e não somente porque existe uma
razão jurídica para que isso ocorra (existência do princípio da supremacia da Constituição), mas
também porque existe um motivo político e social para tanto, quais sejam:

(i) Proteção das minorias e dos grupos vulneráveis que não conseguem articular-se
politicamente para ocupar posições significativas no Parlamento ou no
Executivo e
(ii) Possibilitar que os Poderes sejam limitados e precisem observar um patamar
mínimo do qual não poderiam desbordar.

Outrossim, Ferrajoli traz importantes atualizações à original Teoria da Tripartição dos

Poderes de Montesquieu, fazendo necessárias inferências aos poderes econômicos e midiáticos
e ao direito à informação e à não desinformação. Nessa toada, Ferrajoli explica que certo grau
de inefetividade do paradigma constitucional pode tornar-se patológica e que, na experiência
italiana, manifestou-se através de diversas violações à Constituição.

O processo de desconstitucionalização italiana teria ocorrido em virtude de uma dupla

crise destrutiva, tanto “do alto”, quanto “do baixo”. Ambas as crises teriam produzido
regressões pré-modernas e os chamados “poderes selvagens”. (FERRAJOLI, 2014, p. 30/31).
 Buscar-se-á, sob o contexto acima traçado, sintetizar o que Ferrajoli chama de “crise do
alto” e de “crise do baixo”, dando-se especial enfoque para a questão da separação dos poderes.
A denominada “crise do alto” abrange quatro fatores:

(a) Segundo Ferrajoli, “o primeiro fator é constituído pela verticalização e pela

personalização da representação”, a qual teria advindo do grande sucesso conferido ao modelo
presidencialista e do sistema eleitoral majoritário. Há, aqui, a noção da “onipotência da maioria
personalizada por um chefe, celebrado como encarnação da vontade do povo, o qual, por seu
turno, vem imaginado como uma espécie de macrossujeito coletivo.” Na visão de Ferrajoli, a
ideia de um chefe como “voz e expressão orgânica da vontade popular é ao mesmo tempo
anticonstitucional e antirrepresentativa”.

A anticonstitucionalidade e antirrepresentatividade da figura desse chefe se justificariam

na medida em que ocorreria uma desvalorização dos limites constitucionais aos poderes da
maioria e uma opção pelo governo de um único homem (e não mais um governo das leis).
(2014, p. 32/33).

(b) O segundo fator da “crise do alto” traduzir-se-ia em uma progressiva concentração

de poderes, entre uma linha cada vez mais tênue entre a separação da esfera pública e da esfera
privada, entre poderes políticos e poderes econômicos. Haveria, aqui, uma subordinação dos
poderes políticos aos poderes econômicos, além de um ciclo vicioso: “dinheiro para fazer
política e informação, informação para fazer dinheiro e política, política para fazer dinheiro e
informação...”. (2014, p. 36).

(c) Também é um fator da “crise do alto” o enfraquecimento da “separação entre

partidos e instituições e do papel daqueles como instrumentos da mediação representativa das
instituições com a sociedade.” Os partidos deveriam se consubstanciar em centros de agregação
social que formulassem programas e escolhas políticas, mas, na realidade, estariam sendo
transformados em “oligarquias custosas estavelmente colocadas nas instituições representativas
e expostas ao máximo à corrupção.” (2014, p. 40).

(d) Por fim, o quarto fator da “crise do alto” consiste na ausência de garantias de uma
“efetiva independência da grande informação; nem do direito ativo de liberdade de quem faz a
informação, isto é, dos jornalistas, nem do direito passivo à não desinformação por parte de
quem é destinatário das informações.” (2014, p. 42).
 De outro lado, contudo, a “crise do baixo” é a crise que se desvela a partir do ponto de
vista dos representados, ou seja, da sociedade. Sustenta Ferrajoli que “a sociedade pode ser
largamente modelada pela política, quando estejam ausentes as garantias dos direitos
fundamentais e, em particular, o pluralismo e a independência da informação” (2014, p. 45).
Os quatro fatores da “crise do baixo” podem ser assim sintetizados:

(a) O primeiro fator da “crise do baixo” traduz-se na “homologação dos

condescendentes” e no “aviltamento dos discordantes e dos diferentes”. Trata-se, aqui, da
criação da figura do inimigo. Isso porque quem não se reconhece com a vontade popular
“expressa pelo chefe é um potencial inimigo: um comunista, um pessimista, um
antidemocrático e antipatriótico, em todo caso privado de legitimação, pois não eleito pela
maioria.” (2014, p. 46).

(b) O segundo fator da “crise do baixo” (e na opinião dos autores do presente artigo,
talvez seja o mais preocupante) consubstancia-se na despolitização de grande parte do
eleitorado, despolitização essa que se traduz na antipolítica (indiferença política e
abstencionismo). Nesse sentido:

Existem dois modos, não alternativos mas convergentes, para destruir a opinião
pública, ambos promovidos pelos regimes autoritários, mas hoje levados a efeito,
graças ao controle sobre a mídia, também pelos sistemas democráticos. O primeiro
método é o da desinformação, da mentira e da propaganda, sobretudo televisiva: a
difusão de notícias falsas, a omissão ou minimização de notícias verdadeiras, a
exaltação do chefe, a difamação dos opositores, a deturpação das consciências e das
inteligências com espetáculos estúpidos e vulgares. A segunda forma de dissolução
da opinião pública é aquela relativa à despolitização, isto é, à derrubada do senso
cívico e das virtudes políticas. (FERRAJOLI, 2014, p. 51).

Entende-se que esse fenômeno seja o mais preocupante porque implica em prejuízos à
capacidade de reflexão das pessoas. Se as pessoas estão desinformadas, como poderão articular
com presteza as próprias opiniões e reflexões?

(c) O terceiro fator da “crise do baixo” dialoga necessariamente com o segundo fator
acima referido, porquanto importa na falência da participação dos cidadãos na vida pública
“determinada pelo correspondente fator de crise ‘do alto’, isto é, da crescente distância dos
partidos em relação à sociedade, bem como da perda por parte daqueles de representatividade
e de penetração social.” (2014, p. 54).
 (d) O quarto fator da crise do baixo, que também necessariamente dialoga com o
segundo fator, consiste na transformação da informação em uma fábrica de consenso,
importando em verdadeiro agravamento da crise das liberdades:

Quando das pesquisas resulta que a maioria dos cidadãos, ou pelo menos parte
consistente destes, acha que os Promotores de Justiça que investigam o primeiro-
ministro são comunistas ou participam de um complô para arruína-lo, devemos nos
perguntar de onde possa vir esse absurdo convencimento senão do fato de estas
assertivas serem repetidas quotidianamente na televisão, e se os cidadãos estão a
repetir, nas pesquisas, aquilo que ouvem nos programas televisivos. (2014, p. 56).

Ferrajoli, depois traçar todos os oito fatores brevemente relacionados acima, traz
remédios para a crise da democracia italiana. Entre eles, podemos citar o método eleitoral
proporcional, a exclusão dos conflitos de interesse, a revitalização da relação entre sociedade
e instituições representativas e a reforma do sistema da informação.

Trataremos de discorrer com mais profundidade a respeito das questões atinentes à

exclusão dos conflitos de interesse e da reforma do sistema da informação porque ambas
importam em uma atualização da Teoria da Tripartição dos Poderes clássica de Montesquieu.
Seria necessário, na opinião de Ferrajoli:

(i) Separar, mediante rígido sistema de incompatibilidades, os poderes políticos e

econômicos, de sorte que se resolvam eventuais conflitos de interesses, conflitos
esses dos quais acaba por prevalecer o interesse privado de quem é investido em
funções públicas do interesse público;
(ii) Separar a representatividade das instituições políticas e o papel de mediação dos
partidos a partir da incompatibilidade entre cargos de partido e cargos políticos;
(iii) Repensar a Teoria da Tripartição dos Poderes de Montesquieu por meio da
distinção entre funções e instituições de governo e funções e instituições de
garantia:

Se de fato a comum legitimação política e representativa justifica formas mais ou

menos acentuadas, antes de codivisão que de separação entre funções legislativas e
funções executivas, ambas configuráveis como funções de governo, as funções de
garantia, que devem ser separadas daquelas, foram atualmente estendidas além das
clássicas funções jurisdicionais de garantia secundária, chegando-se a incluir todas as
funções geradas pelo crescimento do Estado social: a escola, as instituições de saúde,
de previdência e similares. Todas estas funções administrativas de garantia primária,
não consistindo certamente em funções legislativas ou judiciárias e não sendo
igualmente enquadráveis na velha tripartição de Montesquieu, foram historicamente
 desenvolvidas nas dependências do Executivo sob o rótulo abrangente de
“Administração Pública”. Mas é claro que estas, se pensamos na educação, e na saúde
pública, não sendo legitimadas, como as funções de governo, pelo princípio da
maioria, mas pela aplicação imparcial da lei e pelo seu papel de tutela, ainda que
contra a maioria, dos direitos fundamentais de todos, são funções de garantia que
deveriam ter assegurada a sua independência e ser separadas do Poder Executivo.
(2014, p. 68).

(iv) Proibir a concentração da propriedade dos meios de informação. Neste tópico,

Ferrajoli explica que geralmente duas espécies de direitos acabam por entrar em
conflito, quais sejam, a liberdade de informação e de manifestação do
pensamento (direito fundamental de quem produz a informação) e a propriedade
dos meios de comunicação. Ferrajoli explica que, neste conflito, é usual que se
sobressaia o direito de propriedade dos meios de comunicação e, para tanto, traça
duas principais regras que deveriam nortear a resolução desse conflito:

A primeira regra é a sua sujeição à lei, isto é, aos limites e aos vínculos idôneos a
garantir a liberdade de informação, como direito de todos, para além do interesse
público, a uma informação livre e independente. A segunda regra é a separação dos
poderes, baseada na velha receita de Montesquieu, que não pode deixar de ser
estendida ao “quarto poder”, que a imprensa e sobretudo a televisão, não só do poder
político, mas também do poder econômico da propriedade. A independência e a
separação da propriedade dos meios de comunicação da liberdade de informação são
de fato a esta tão essenciais quanto a independência e a separação do Poder Executivo
são para o Poder Judiciário. E mais: liberdade de informação e independência da
informação são exatamente a mesma coisa. (2014, p. 73).

Concluímos, assim, a segunda seção do presente artigo com algumas respostas: as leis,
aqui entendidas em sentido amplo, para que sejam “legitimas”, precisam observar a substância
da Constituição, não bastando que tenham sido endossadas pela maioria. Isso porque, para além
do argumento jurídico, existem também argumentos de ordem política e social, quais sejam, de
proteção das minorias e dos grupos vulneráveis e da necessidade de se limitar e controlar o
poder. Ato contínuo, Ferrajoli trouxe importantes considerações e atualizações a respeito da
Teoria da Tripartição dos Poderes de Montesquieu, principalmente no tocante à mídia (vista
como um “quarto poder”) e à necessidade de se resguardar a liberdade e a independência da
informação como condição sine qua non de preservação da democracia constitucional.

Portanto, na próxima seção, abordaremos os conceitos de minorias e de grupos

vulneráveis, bem como teceremos considerações a respeito de como as funções
contramajoritária e representativa do Poder Judiciário, no âmbito do controle de
constitucionalidade, preservam os direitos e garantias fundamentais dos grupos
supramencionados. Oportunamente, também serão abordados julgamentos feitos pelo Supremo
Tribunal Federal em que pode avistar a proteção dos direitos das minorias e dos grupos
vulneráveis através do controle de constitucionalidade.

4 A PROTEÇÃO JURÍDICA DAS MINORIAS E DOS GRUPOS VULNERÁVEIS:

EXAÇÕES A RESPEITO DAS FUNÇÕES CONTRAMAJORITÁRIA E
REPRESENTATIVA DO JUDICIÁRIO NO ÂMBITO DO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade pode ser conceituado como um mecanismo que

permite realizar a verificação da compatibilidade vertical das leis e atos normativos em face da
Constituição Federal de 1988. Assim, poder-se-ia afirmar que o controle de constitucionalidade
é um dos elementos de estabilização da Constituição. A doutrina constitucionalista costuma
apontar dois pressupostos para que o controle de constitucionalidade possa ocorrer, quais sejam:
(i) princípio da supremacia da Constituição e (ii) princípio da rigidez constitucional. O princípio
da supremacia da Constituição, segundo o qual a Constituição Federal constituiria verdadeiro
fundamento de validade e de existência das leis e demais atos normativos do ordenamento
jurídico brasileiro. Nesse sentido, eventual norma cujo conteúdo encontre-se descompassado
em relação à Constituição Federal será nula (inválida e inexistente). Cumpre ressaltar que as
únicas normas imunes ao controle de constitucionalidade são as normas constitucionais
originárias (normas de idêntica dignidade constitucional), porquanto o poder constituinte
originário seria tido como um poder ilimitado (sob a ótica jurídica).

Entretanto, as normas constitucionais derivadas encontram-se sujeitas ao controle de

constitucionalidade (a título exemplificativo, as cláusulas pétreas constituem limite ao poder de
emenda). O princípio da rigidez constitucional preconiza que a Constituição rígida é aquela que
exige um procedimento solene e mais difícil para que possa ter seu texto alterado (diferente das
leis ordinárias, por exemplo, cujo procedimento de alteração seria mais fácil e simples). A
Constituição federal de 1988 é, nesse sentido, rígida no tocante à sua mutabilidade, tendo em
vista que exige a edição de emenda constitucional para que possa ser modificada.
 Ato contínuo, o controle de constitucionalidade, segundo apontado pela doutrina
constitucionalista, no âmbito do Estado Democrático de Direito, é dotado de duas dimensões
políticas, as quais podem ser assim dispostas: (i) função contramajoritária do Poder Judiciário
e (ii) função representativa do Poder Judiciário. A função contramajoritária do Judiciário ganha
importante relevo sob a ótica da democracia constitucional. Isso porque o Poder Judiciário
atuará enquanto Poder contramajoritário ao exarar uma decisão que implique no
reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que este tenha sido
aprovado pela maioria do Legislativo.

Assim, o Judiciário garante – no contexto de proteção das minorias e grupos vulneráveis

– as normas constitucionais destinadas à proteção destas: frise que, raramente, os grupos sociais
minoritários e vulneráveis conseguem eleger um número significativo de representantes no
Legislativo para promover a defesa de seus interesses. A doutrina constitucional preconiza que
o Judiciário desempenha, também, uma função representativa daqueles que não conseguem se
articular para terem seus interesses defendidos e promovidos no Legislativo (caso das minorias
e dos grupos vulneráveis), notadamente ao declarar a inconstitucionalidade por omissão.

Assim, no caso de o Poder Legislativo deixar de elaborar leis ou atos normativos que
visem a concretização de direitos constitucionais, o Judiciário acaba por emitir decisões que
reconhecem a omissão inconstitucional do parlamento e, enquanto não exista lei ou ato
normativo criado pelo Legislativo, tais decisões servirão de fundamento jurídico para o
reconhecimento de direitos. Nesse passo, o Judiciário acaba por representar grupos minoritários
ou vulneráveis carentes de representação parlamentar. A título exemplificativo (das funções
contramajoritária e representativa do Judiciário), pode-se citar:

(i) a arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 54, procedente do

Distrito Federal e de relatoria do Ministro Marco Aurélio, na qual o Supremo
Tribunal Federal (STF), por maioria de votos, declarou inconstitucional a
interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é
conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, inc. I e II, todos do Código Penal;
(ii) o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) que, no julgamento da Ação
Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) n. 26 (relatoria do Ministro
Celso de Mello) e do Mandado de Injunção (MI) n. 4733 (relatado pelo Ministro
Edson Fachin), entendeu pelo enquadramento da homofobia e da transfobia
como tipo penal definido na Lei do Racismo (Lei 7716/1989) até que o
Congresso Nacional edite lei a respeito da matéria.
 É importante, portanto, tecer breves referências aos conceitos de “minorias” e de
“grupos vulneráveis”:

Minorias são um contingente numericamente inferior, como grupos de indivíduos,

destacados por uma característica que os distingue dos outros habitantes do país,
estando em menor quantidade em relação à população deste, já os grupos vulneráveis
são grupos carentes de poder e que muitas vezes não percebem a discriminação que
sofrem em sociedade. Minorias e grupos vulneráveis não são expressões sinônimas,
mas pela circunstância de seus integrantes encontrarem-se nas mesmas situações
fáticas de discriminação, intolerância e fragilidade, por parte de uma parcela da
sociedade, torna-se irrelevante a diferenciação conceitual e relevante sim, a tutela
jurisdicional que se pode oferecer a esses excluídos. (BASTOS, 2011, p. 66).

Por conseguinte, apercebe-se que a existência de uma Constituição rígida e dotada de

supremacia com relação a outras normas, justamente por consagrar uma esfera do indeclinável
e do indecidível, acaba por proteger minorias e grupos vulneráveis, os quais, por diversas vezes,
não conseguem articular representação no Poder Legislativo. Assim, as dimensões políticas do
controle de constitucionalidade (função contramajoritária e função representativa do Judiciário)
auxiliam na efetivação de direitos e garantias fundamentais das minorias e dos grupos
vulneráveis.

A Literatura (assim como as artes em geral), nesse ponto, presta grande esclarecimento
a respeito das condições dos grupos vulneráveis e das minorias, uma vez que, diferentemente
de qualquer ensaio ou artigo puramente acadêmico, permite ao leitor aproximar-se de
determinada realidade social, provocando, necessariamente, um processo de catarse (kátharsis).
Aristóteles entendia que o processo de catarse correspondia à purificação da alma, uma vez que
importava na vivência de fortes sentimentos provocada pelo contato com as obras teatrais ou
com a música.

É, por esta razão, que a próxima seção se ocupará de demonstrar como a Literatura e as
artes em geral traduzem as condições sociais das minorias e dos grupos vulneráveis. A
Literatura tem o condão de – sob a égide do pensamento complexo de Morin – propiciar um
entendimento do ser humano em diversas dimensões (psicológica, econômica, histórica, etc.),
porquanto entende-se que os diversos ramos do conhecimento criados nas universidades “sejam
realidades, mas esquece-se que no econômico, por exemplo, há as necessidades e os desejos
humanos. Atrás do dinheiro, há todo um mundo de paixões, há a psicologia humana.” (MORIN,
2005, p. 68).
5 DIREITO, ARTE E LITERATURA: DIÁLOGOS TRANSDISCIPLINARES E A
QUESTÃO DA BANALIZAÇÃO DO MAL DE HANNAH ARENDT

“Capitães da Areia”, obra escrita por Jorge Amado em 1937, retrata a vida de um grupo
de crianças e adolescentes abandonados na cidade de Salvador (Bahia). Os meninos que
moravam no trapiche descrito por Jorge Amado logo no primeiro capítulo eram caracterizados
como “...sujos, semi-esfomeados, agressivos, soltando palavrões e fumando pontas de cigarro.”
(1937, p. 38). “Capitães da Areia” possui forte engajamento social e é, em certos pontos, uma
obra que denuncia as precárias condições sociais de crianças e de adolescentes abandonados,
bem como uma postura condenável por parte do Estado.

O personagem Sem-Pernas, na obra de Jorge Amado, era coxo e fingia dor para
conquistar a simpatia das donas de casa com o fito de descobrir objetos de valor nas casas.
Entretanto, Sem-Pernas sente-se mal ao enganar dona Ester, mulher que o tratou como se ele
fosse um filho. Sem-Pernas acaba falecendo em uma perseguição policial. Contudo, sua história
é um retrato das mazelas vivenciadas por crianças abandonadas, além de também representar
dificuldades vivenciadas por pessoas com deficiência:

Na tarde em que se foi, mirou a casa toda, acariciou o gato Berloque, conversou com
a criada, olhou os livros de gravura. Depois foi ao quarto de dona Ester, disse que ia
até o Campo Grande passear. Ela então lhe contou que Raul traria uma bicicleta do
Rio para ele e então todas as tardes ele andaria nela pelo Campo Grande, em vez de
passear a pé. O Sem-Pernas baixou os olhos, mas antes de sair veio até dona Ester e a
beijou. Era a primeira vez que a beijava, e ela ficou muito alegre. Ele disse baixinho,
arrancando as palavras de dentro de si: - A senhora é muito boa. Eu nunca vou
esquecer. (AMADO, p. 128).

A situação de Sem-Pernas é capaz de retratar a situação tanto de uma criança em

condição de vulnerabilidade, quanto de uma pessoa com deficiência. Apercebe-se, entretanto,
que a obra de Jorge Amado se debruça com mais profundidade na temática das crianças e
adolescentes abandonados e em como o Estado lida com essas pessoas em condição de
invisibilidade. Outro exemplo trazido pela obra retromencionado é a situação de Pedro Bala e
atuação estatal que ocorre fora dos ditames da legalidade:

Ouviu o bedel Ranulfo fechar o cadeado por fora. Fora atirado dentro da cafúa. Era
um pequeno quarto, por baixo da escada, onde não se podia estar em pé, porque não
havia altura, nem tão pouco estar deitado ao comprido porque não havia comprimento.
Ou ficava sentado, ou deitado com as pernas voltadas para o corpo numa posição mais
 que incomoda. Assim mesmo Pedro Bala se deitou. Seu corpo dava uma volta e seu
primeiro pensamento era que a cafúa só servia para o homem-cobra que vira, certa
vez, no circo. Era totalmente cerrado o quarto, a escuridão era completa. O ar entrava
pelas frestas finas e raras dos degraus da escada. (1937, p. 263).

Ainda sob a temática da proteção jurídica de crianças e adolescentes, podemos citar

também a questão da prostituição abordada por Aluísio Azevedo na obra “O Cortiço”. Azevedo,
valendo-se do arco das personagens Pombinha, Leónie e Juju, assevera que: “A cadeia
continuava e continuaria interminavelmente; o cortiço estava preparando uma nova prostituta
naquela pobre menina desamparada, que se fazia mulher ao lado de uma infeliz mãe ébria.”
(2019, p. 226). Interessante frisar que, segundo reportagem da ONU (Organização das Nações
Unidas), a escravidão contemporânea atinge mais de 40 milhões de pessoas. Mulheres e
meninas representam mais de 71% dos casos. Guterres, secretário-geral da ONU, explicou qua
escravidão ocorre de várias maneiras: casamento forçado, servidão doméstica, trabalho infantil,
entre outros. Na indústria do sexo, mulheres e meninas correspondem a 99% das vítimas.

Ainda como forma de retratar a condição de grupos vulneráveis e minoritários, não se

poderia deixar de citar a questão da comunidade LGBT. Segundo dossiê sobre lesbonocídio no
Brasil de 2017 até 2017, elaborado por Milena Cristina Carneiro Peres, Suane Felippe Soares e
Maria Clara Dias, cinquenta e quatro mulheres lésbicas foram mortas em 2017, o que representa
um aumento de 237% (duzentos e trinta e sete por cento) em relação ao primeiro ano da série
(2014).

O dossiê deixa claro que os casos noticiados de lesbonocídio ainda estão distantes da
realidade, o que impacta diretamente na elaboração de políticas públicas destinadas a coibir a
violência contra mulheres lésbicas. O levantamento apresenta gráficos a fim de tratar a temática
a partir da idade, raça/etnia, método de execução, entre outros. Natalia Borges Polessa, na obra
“Amora”, trata do cotidiano das mulheres lésbicas, com o fito de trazer uma perspectiva de
inclusão para o grupo retromencionado a partir de temas do cotidiano. É o que se revela no
excerto a seguir:

Receberam as medalhas. Amora voltou para casa com uma bolacha prateada no peito,
os pais estranharam. Então ela contou sobre Angélica, sobre o acidente e sobre como
ela sentia sua mão como se ainda estivesse presa ao corpo. Nada de movimentos e
xeque-mates. Seu assunto era Angélica. Queria encontrá-la novamente, compartilhar
conversas queria saber mais sobre sua vida e o acidente e como foi a recuperação,
queria mais de Angélica. (POLESSO, 2015, p. 79).
 Sugestão: prosseguir e inserir Graciliano Ramos e Conceição Evaristo.

Conforme é possível depreender das inferências realizadas ao longo do presente artigo,

a literatura é importante no sentido de ilustrar a realidade das minorias e dos grupos vulneráveis.
Entretanto, o “papel” da literatura (e das artes em geral) não termina aqui: as histórias contadas
nos livros, dentro de uma perspectiva histórica e cultural, são capazes de propiciar reflexões em
seu público, de sorte que tem o condão de fomentar debates e discordâncias. Hanna Arendt, ao
cobrir o julgamento de Eichmann em Jerusalém, inferiu o seguinte:

Depois, veio o último depoimento de Eichmann: suas esperanças de justiça tinham se

frustrado; a corte não havia acreditado nele, embora ele tivesse sempre feito o máximo
para dizer a verdade. A corte não o entendia: ele nunca tinha nutrido ódio aos judeus,
e nunca desejou a morte de seres humanos. Sua culpa provinha de sua obediência, e a
obediência é louvada como virtude. Sua virtude tinha sido abusada pelos líderes
nazistas. Mas ele não era membro do grupo dominante, ele era uma vítima, e só os
líderes mereciam punição. [...] “Não sou o monstro que fazem de mim”, Eichmann
disse. “Sou a vítima de uma falácia.” [...] Quando os guardas amarraram seus
tornozelos e joelhos, pediu que afrouxassem as cordas para que pudesse ficar de pé.
“Não preciso disso”, declarou quando lhe ofereceram o capuz preto. Estava
perfeitamente controlado. Não, mais do que isso: estava completamente ele mesmo.
Nada poderia demonstrá-lo mais convincentemente do que a grotesca tolice de suas
últimas palavras. Começou dizendo enfaticamente que era um Gottgläubiger,
expressando assim da maneira comum dos nazistas que não era cristão e não
acreditava na vida depois da morte. E continuou: “Dentro de pouco tempo, senhores,
iremos encontrar-nos de novo. Esse é o destino de todos os homens. Viva a Alemanha,
viva a Argentina, viva a Áustria. Não as esquecerei”. Diante da morte, encontrou o
clichê usando na oratória fúnebre. No cadafalso, sua memória lhe aplicou um último
golpe: ele estava “animado”, esqueceu-se que aquele era seu próprio funeral. Foi como
se naqueles últimos minutos estivesse resumindo a lição que este longo curso de
maldade humana nos ensinou – a lição da temível banalidade do mal, que desafia as
palavras e os pensamentos. (1999, p. 269 e 274).

Com efeito, Arendt não retrata Eichmann como um monstro de grandes proporções
vilanescas, mas sim como alguém que cumpria ordens de seus superiores sem nunca questionar
ou refletir a respeito daquilo que estava fazendo. Com efeito, a ausência do ato de pensar e o
cumprimento irrefletido de ordens teria contribuído em grande parte para o sucesso do regime
nazista. Arendt enxergava Eichmann como um homem simples, banal e medíocre que, até
mesmo em suas últimas palavras, valia-se de “clichês”. Havia, por parte de Eichmann, uma
obediência cega às leis e às ordens de seus superiores e uma total e completa indiferença pelas
vítimas. No mesmo sentido:
 O exercício da gratuidade do mal ativo, que leva a atos monstruosos cometidos por
pessoas ordinárias, é, avalia Hannah Arendt, fruto de thoughlessness, uma
incapacidade de pensar dos que os perpetram. Esta incapacidade corre o risco de
generalizar-se e é extrema (por isso é perigosa), mas não profunda (por isso é banal).
Tem, no entanto, o potencial de irradiar-se como um fungo rasteiro e nefasto, que
pode espalhar-se pelo mundo, destruindo-o [...]. (LAFER, 2013, p. 33).

Assim, pessoas que cumprem ordens de superiores hierárquicos ou mesmo que

cumprem com as leis de seu país sem qualquer capacidade de exercer um processo reflexivo
podem estar contribuindo para violações de direitos humanos. A questão trazida pela
experiência de Eichmann talvez seja a de que as pessoas sempre têm escolhas, mesmo que às
vezes uma das opções seja contramajoritária. A presente seção, por fim, finaliza com conclusão
de que as artes propiciam aos seus espectadores a oportunidade de refletirem e, até mesmo, de
experimentarem o processo de catarse e de empatia.

No início do presente artigo, apresentamos o seguinte questionamento: “no Brasil, sob

a égide da Constituição de 1988, poderíamos conceituar o termo “democracia” apenas de forma
instrumental ou procedimental, sem incorrer em qualquer erro metodológico? Poderíamos
conceituar democracia enquanto sendo o regime político que permite ao povo, através de seus
representantes legais, avocar ou assumir as decisões públicas?” Respondemos negativamente a
esta pergunta a partir dos ensinamentos de Ferrajoli e de Montesquieu.

Cabe, então, frisar que uma das condições necessárias para a manutenção de regimes
democráticos é justamente a capacidade reflexiva propiciada pelas artes (como elemento da
expressão humana): é necessário que as pessoas se interessem pela política e que dela
participem; é preciso que o Judiciário, no âmbito do controle de constitucionalidade, possa
exercer suas funções contramajoritária e representativa (sem perder de vista todas as questões
concernentes às temática da tomada da decisão judicial e de hermenêutica jurídica, o que não é
objeto de exações no presente artigo); é imprescindível que exista uma separação atualizada
dos Poderes – e mais do que isso é preciso que essa separação resguarde a liberdade de
pensamento, de criação artística e de expressão das pessoas.

Em sentido diametralmente oposto, regimes totalitários e despóticos apoiam-se em

“Eichmann’s”, ou seja, em pessoas que, sob o argumento de somente estarem obedecendo
ordens, perpetram violações aos direitos humanos: o mal tem a prerrogativa de ser raso e
“banal”; a justiça e a ética não – dessas demanda-se profundidade.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo buscou discorrer, sob uma ótica transdisciplinar, a respeito de diversos
temas: evolução histórica do Constitucionalismo, democracia constitucional, Teoria da
Tripartição dos Poderes de Montesquieu, crise da democracia italiana, atualizações sugeridas à
teoria de Montesquieu a partir da obra de Ferrajoli, banalização do mal, Literatura, proteção
jurídica de grupos minoritários e vulneráveis e funções contramajoritária e representativa do
Judiciário em sede de controle de constitucionalidade. As principais conclusões extraídas da
pesquisa realizada são:

(i) Para que uma lei seja válida em uma democracia constitucional, não basta que
ela siga um procedimento, sendo necessário que a sua substância se encontre
coadune com a substância da Constituição, respeitada a esfera do indecidível;
(ii) A importância de que o poder seja capaz de limitar o próprio poder, como forma
de garantir a própria democracia;
(iii) A capacidade que a Literatura possui de contextualizar a realidade vivenciada
pelas minorias e pelos grupos vulneráveis, de sorte a propiciar uma reflexão
capaz de prevenir a chamada banalização do mal de Hannah Arendt;
(iv) A importância das funções contramajoritária e representativa do Judiciário em
sede de controle de constitucionalidade, no que tange à proteção de minorias e
de grupos vulneráveis.

Entretanto, outros questionamentos podem ser feitos a partir da pesquisa realizada. O

terreno da Filosofia do Direito e da Teoria Geral do Direito permite que os pontos levantados
neste artigo possam continuar a serem estudados com mais profundida. A título
exemplificativo, pergunta-se: sob a ótica da Tripartição dos Poderes, quais são os limites da
atuação do Judiciário? O que autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy e Herbert Hart
(entre outros tantos) têm a dizer acerca da tomada da decisão judicial? Quais políticas públicas
poderiam ser implementadas pelo Poder Executivo para salvaguardar os direitos das minorias
e dos grupos vulneráveis?
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