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Supremo Tribunal Federal

Ementa e Acórdão

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES


EMBTE.(S) : FRANCISCO RICARDO LOPES MATIAS E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) : CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO
SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL - CONDSEF E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL DE SANTA CATARINA -
SINTRAJUSC
ADV.(A/S) : PEDRO MAURÍCIO PITA MACHADO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES
DO JUDICIARIO FEDERAL E MINISTERIO PUBLICO
DA UNIAO
ADV.(A/S) : CEZAR BRITTO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DAS JUSTIÇAS
FEDERAIS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(SISEJUFE/RJ) E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL NO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO (SINPOJUFES)
ADV.(A/S) : LISE MOREIRA CARNEIRO E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL DOS ESTADOS DO PARÁ E
AMAPÁ - SINDJUF - PA/AP
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL
AM. CURIAE. : UNIÃO DOS AUDITORES FEDERAIS DE CONTROLE
EXTERNO - AUDITAR
ADV.(A/S) : JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA

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RE 638115 ED-ED / CE

COUTO E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINASEFE - SINDICATO DOS SERVIDORES DA
EDUCAÇÃO FEDERAL DE 10 20 E 30 GRAUS DA
EDUCAÇÃO TECNOLOGIA
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER E OUTRO(A/S)

Embargos de declaração nos embargos de declaração no recurso


extraordinário. 2. Repercussão Geral. 3. Direito Administrativo. Servidor
público. 4. É inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do
exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a
edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Cessação imediata do
pagamento dos quintos incorporados por força de decisão judicial
transitada em julgado. Impossibilidade. Existência de mecanismos em
nosso ordenamento aptos a rescindir o título executivo, ou ao menos
torná-lo inexigível, quando a sentença exequenda fundamentar-se em
interpretação considerada inconstitucional pelo STF. Embargos acolhidos
neste ponto. 6. Verbas recebidas em decorrência de decisões
administrativas. Manutenção da decisão. Inaplicabilidade do art. 54 da
Lei 9.784/99. Dispositivo direcionado à Administração Pública, que não
impede a apreciação judicial. Necessidade de observância do princípio da
segurança jurídica. Recebimento de boa-fé. Decurso do tempo. 7.
Modulação dos efeitos da decisão. Manutenção do pagamento da referida
parcela incorporada em decorrência de decisões administrativas, até que
sejam absorvidas por quaisquer reajustes futuros a contar da data do
presente julgamento. 8. Parcelas recebidas em virtude de decisão judicial
sem trânsito em julgado. Sobrestados em virtude da repercussão geral.
Modulação dos efeitos para manter o pagamento àqueles servidores que
continuam recebendo os quintos até absorção por reajustes futuros. 9.
Julgamento Virtual. Ausência de violação ao Princípio da Colegialidade.
10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos
infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do
pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada
em julgado. Quanto às verbas recebidas em virtude de decisões
administrativas, apesar de reconhecer-se sua inconstitucionalidade,

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RE 638115 ED-ED / CE

modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o pagamento da


parcela seja mantida até sua absorção integral por quaisquer reajustes
futuros concedidos aos servidores. Por fim, quanto às parcelas que
continuam sendo pagas em virtude de decisões judiciais sem trânsito em
julgado, também modulam-se os efeitos da decisão, determinando que o
pagamento da parcela seja mantida até sua absorção integral por
quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.
AC ÓRDÃ O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária , sob a presidência do
Senhor Ministro Dias Tofolli, na conformidade da ata de julgamento e das
notas taquigráficas, inicialmente por maioria de votos, resolver questão
de ordem suscitada pelo Ministro Dias Toffoli (Presidente), deliberou que,
para a modulação dos efeitos de decisão em julgamento de recursos
extraordinários repetitivos, com repercussão geral, nos quais não tenha
havido declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, é suficiente
o quórum de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal
Federal, vencido o Ministro Marco Aurélio, que diverge quanto à
formulação da questão de ordem e quanto ao seu mérito. Votaram na
questão de ordem os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Na sequência,
o Ministro Dias Toffoli (Presidente) proclamou o resultado do julgamento
deste recurso, ocorrido na sessão virtual de 11.10.2019 a 17.10.2019: “O
Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração,
com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do
pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada
em julgado, vencida a Ministra Rosa Weber, que rejeitava os embargos.
No ponto relativo ao recebimento dos quintos em virtude de decisões
administrativas, o Tribunal, em razão de voto médio, rejeitou os
embargos e, reconhecendo a ilegitimidade do pagamento dos quintos,
modulou os efeitos da decisão de modo que aqueles que continuam
recebendo até a presente data em razão de decisão administrativa tenham
o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes
futuros concedidos aos servidores. Os Ministros Ricardo Lewandowski e

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RE 638115 ED-ED / CE

Celso de Mello proviam os embargos de declaração e modulavam os


efeitos da decisão em maior extensão. Ficaram vencidos, nesse ponto, os
Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber. Por fim, o Tribunal, por maioria
de votos, também modulou os efeitos da decisão de mérito do recurso, de
modo a garantir que aqueles que continuam recebendo os quintos até a
presente data por força de decisão judicial sem trânsito em julgado
tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer
reajustes futuros concedidos aos servidores, nos termos do voto do
Relator.
Brasília, 18 de dezembro de 2019.
Ministro GILMAR MENDES
Relator
Documento assinado digitalmente

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Extrato de Ata - 18/10/2019

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PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


PROCED. : CEARÁ
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
EMBTE.(S) : FRANCISCO RICARDO LOPES MATIAS E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR (8735A/AL, 11555/DF,
31025/GO, 117278/MG, 11555-A/PB, 6057/PI, 153885/RJ, 78892A/RS,
40868/SC, 299060/SP) E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) : CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO
FEDERAL - CONDSEF E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER (1235-A/AP, 17183/DF, 18061/PR,
125216/RJ, 18097/RS, 15111/SC)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO
FEDERAL DE SANTA CATARINA - SINTRAJUSC
ADV.(A/S) : PEDRO MAURÍCIO PITA MACHADO (24372/RS) E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO JUDICIARIO
FEDERAL E MINISTERIO PUBLICO DA UNIAO
ADV.(A/S) : CEZAR BRITTO (32147/DF) E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DAS JUSTIÇAS FEDERAIS NO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO (SISEJUFE/RJ) E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL (22256/DF)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SINPOJUFES)
ADV.(A/S) : LISE MOREIRA CARNEIRO (17078/ES) E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO
FEDERAL DOS ESTADOS DO PARÁ E AMAPÁ - SINDJUF - PA/AP
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL (22256/DF)
AM. CURIAE. : UNIÃO DOS AUDITORES FEDERAIS DE CONTROLE EXTERNO -
AUDITAR
ADV.(A/S) : JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA COUTO (13802/DF)
E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINASEFE - SINDICATO DOS SERVIDORES DA EDUCAÇÃO
FEDERAL DE 10 20 E 30 GRAUS DA EDUCAÇÃO TECNOLOGIA
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER (1235-A/AP, 17183/DF, 18061/PR,
125216/RJ, 18097/RS, 15111/SC) E OUTRO(A/S)

Decisão: Em razão das extensões dos votos proferidos e para


análise do quórum de modulação dos efeitos, a proclamação do
resultado deste julgamento será feita em Plenário presencial.
Plenário, Sessão Virtual de 11.10.2019 a 17.10.2019.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Celso de


Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen
Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e

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Extrato de Ata - 18/10/2019

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Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza


Assessora-Chefe do Plenário

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Relatório

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES


EMBTE.(S) : FRANCISCO RICARDO LOPES MATIAS E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) : CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO
SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL - CONDSEF E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL DE SANTA CATARINA -
SINTRAJUSC
ADV.(A/S) : PEDRO MAURÍCIO PITA MACHADO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES
DO JUDICIARIO FEDERAL E MINISTERIO PUBLICO
DA UNIAO
ADV.(A/S) : CEZAR BRITTO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DAS JUSTIÇAS
FEDERAIS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(SISEJUFE/RJ) E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL NO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO (SINPOJUFES)
ADV.(A/S) : LISE MOREIRA CARNEIRO E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL DOS ESTADOS DO PARÁ E
AMAPÁ - SINDJUF - PA/AP
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL
AM. CURIAE. : UNIÃO DOS AUDITORES FEDERAIS DE CONTROLE
EXTERNO - AUDITAR
ADV.(A/S) : JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA

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Relatório

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RE 638115 ED-ED / CE

COUTO E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINASEFE - SINDICATO DOS SERVIDORES DA
EDUCAÇÃO FEDERAL DE 10 20 E 30 GRAUS DA
EDUCAÇÃO TECNOLOGIA
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER E OUTRO(A/S)

RE LAT Ó RI O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de nove


embargos de declaração opostos por Francisco Ricardo Lopes Matias e
Francisca Dulcelina Feitosa Cavalcante (eDOC 155); pelo Procurador-
Geral da República (Petição 45943) e por sete amici curiae: Associação dos
Servidores do Tribunal Superior Eleitoral (eDOC 160); Sindicato dos
Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no
Distrito Federal (eDOC 162); Sindicado dos Servidores do Poder
Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União (eDOC 164);
Associação dos Servidores da Fundação Coordenação de
Aperfeiçoamento de Ensino Superior (eDOC 166); Federação Nacional
dos Trabalhadores do Judiciário Federal e do Ministério Público (eDOC
170); Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal e
Sindicado Nacional dos Servidores Federais da Educação Básica,
Profissional e Tecnológica (eDOC 174) e Sindicato dos Trabalhadores do
Poder Judiciário Federal de Santa Catarina (eDOC 178), contra acórdão
deste Plenário, ementado nos seguintes termos:

“Embargos de declaração no recurso extraordinário. 2.


Repercussão Geral. 3. Direito Administrativo. 4. Servidor
público. 5. Incorporação de quintos decorrente do exercício de
funções comissionadas no período compreendido entre a edição
da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. Impossibilidade. 6.
Cessada a ultratividade das incorporações em qualquer
hipótese, seja decorrente de decisões administrativas ou de
decisões judiciais transitadas em julgado. RE-RG 730.462, Rel.

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Relatório

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RE 638115 ED-ED / CE

Min. Teori Zavascki. 7. Ausência de omissão, contradição ou


obscuridade. 8. Embargos rejeitados”.

Os embargantes alegam, em síntese, contradição no acórdão


embargado, em razão do reconhecimento da higidez de sentença
transitada em julgado, não obstante determine a “cessação imediata do
pagamento da mencionada verba, sem que isso caracterize afronta à coisa julgada
e sem que seja necessário o ajuizamento de ação rescisória”.

Sustentam que o acórdão também está em contradição com a tese


fixada por esta Corte no RE-RG 730.462, tema 733 da sistemática da
repercussão geral. Isso porque o referido paradigma determina que
apenas a ação rescisória pode desconstituir sentença com trânsito em
julgado e que só se aplica aos casos em que a decisão de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade se der em ação direta.

Mencionam que, no RE 596.663, também da relatoria do Ministro


Teori Zavascki, a questão ficou melhor esclarecida, já que reconheceu o
direito à preservação de reajuste concedido a funcionário público.

Entendem que os quintos incorporados por decisão transitada em


julgado não se inserem no âmbito de relações de trato continuado, que
uma vez incorporado, não há relação a ser regulada para o futuro.
Explicam que o fato gerador não se prolongou no tempo e apenas seus
efeitos se repetem ao longo dos meses.

Ponderam que ainda permanece a omissão a respeito das decisões


administrativas que reconheceram incorporação há mais de cinco anos da
data do julgamento do mérito deste recurso extraordinário.

Aduzem, ainda, que o julgamento em lista viola o princípio da


colegialidade e que devem ser respeitados os princípios da confiança e da
irredutibilidade de vencimentos.

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Relatório

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RE 638115 ED-ED / CE

Requerem que sejam conferidos efeitos infringentes aos embargos


para alterar a modulação de efeitos do acórdão do recurso extraordinário,
de modo a manter as incorporações implementadas há mais de cinco
anos, contados da decisão lavrada e publicada em 3.8.2015, bem como as
incorporações decorrentes de decisões com trânsito em julgado, com base,
inclusive, na segurança jurídica.

Pelas Petições n. 45650/217 (eDOC 157) e n. 46036/2017 (eDOC 181), a


Associação Nacional dos Servidores da Justiça do Trabalho e o Sindicato
Nacional dos Servidores do Ministério Público da União e do Conselho
Nacional do Ministério Público e a Associação dos Servidores do
Ministério Público Federal opuseram embargos de declaração, os quais
não foram conhecidos, uma vez que as referidas entidades não constam
do rol de amici curiae admitidos no processo.

O pedido de ingresso da Associação dos Servidores do Superior


Tribunal de Justiça e do Conselho de Justiça Federal (Petição 54.116/2017 -
eDOC 198), na condição de amicus curiae, foi indeferido (eDOC 203), uma
vez que o processo já se encontra em fase de segundos embargos de
declaração.

A União apresentou contrarrazões pugnando, em síntese, pela


manutenção do acórdão embargado.

É o relatório.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. GILMAR MENDES

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Rememoro que o


Pleno, no âmbito do presente paradigma, declarou a
inconstitucionalidade da incorporação de quintos decorrente do exercício
de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei
9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001, ante a ausência de lei que o amparasse.
Na ocasião determinou-se a cessação da ultra-atividade das
incorporações em qualquer hipótese.
Em face da referida decisão foram opostos embargos de declaração,
os quais foram rejeitados pelo Plenário.
Daí vieram novos embargos, nos quais insiste-se nas alegações de
desrespeito à coisa julgada e à inobservância da decadência e da coisa
julgada administrativa.
Passo à análise das alegações dos embargantes.

1) Pagamento dos quintos decorrente de decisão judicial transitada


em julgado.

Após muita reflexão e análise dos autos à luz da jurisprudência


desta Corte, entendo que é caso de reconsideração parcial da decisão
embargada.
Explico.
O Código de Processo Civil de 1973 já dispunha acerca da
inexigibilidade dos títulos judiciais nos casos em que a sentença
exequenda se baseasse em lei ou ato normativo declarado
inconstitucional pelo STF, a saber:

“Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os


embargos só poderão versar sobre:
(...)

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

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RE 638115 ED-ED / CE

II - inexigibilidade do título;
(…)
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do
caput deste artigo, considera-se também inexigível o título
judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas
pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a
Constituição Federal”.

“Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:


(…)
II - inexigibilidade do título;
(…)
§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste
artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou
interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição
Federal”.

Entretanto, não havia distinção expressa na legislação precedente


entre ser o entendimento do STF anterior ou superveniente à sentença
exequenda.
O novo Código de Processo Civil inovou, trazendo expressamente
distinção acerca do procedimento a ser adotado, a depender do momento
em que se reconhece a inconstitucionalidade/constitucionalidade da lei
ou ato normativo em que fundamentou a sentença.
Quando a decisão do STF no âmbito do controle de
constitucionalidade, seja difuso ou concentrado, ocorrer antes do trânsito
em julgado da sentença, o título executivo oriundo da decisão
considerar-se-á inexigível, nos termos dos arts. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, e
art. 535, § 5º:

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Voto - MIN. GILMAR MENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

“Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o


pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias
para que o executado, independentemente de penhora ou nova
intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.
§ 1º Na impugnação, o executado poderá alegar:
(…)
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da
obrigação;
(…)
§ 12. Para efeito do disposto no inciso III do § 1º deste
artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida
em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo
considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato
normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatível com a Constituição Federal, em controle de
constitucionalidade concentrado ou difuso”.
§ 14. A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no
§ 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão
exequenda”.

“Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de


seu representante judicial, por carga, remessa ou meio
eletrônico, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos
próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir:
(…)
III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da
obrigação;
(...)
5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste
artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida
em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo
considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato
normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como

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incompatível com a Constituição Federal, em controle de


constitucionalidade concentrado ou difuso”.

Cumpre registrar que o Plenário desta Corte, ao apreciar a ADI 2418,


Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 17.11.2016, reconheceu a
constitucionalidade tanto dos arts. 741, parágrafo único, e 475-L, § 1º, do
CPC/73, quanto dos arts. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, e 535, § 5º, do NCPC,
por entender que os referidos dispositivos, ao agregarem ao sistema
processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças
revestidas de vício de inconstitucionalidade, buscaram, na realidade,
harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição.
Destaco que, em 20.9.2018, a questão foi novamente apreciada pelo
Plenário, por ocasião da conclusão do julgamento do RE-RG 611.503, Rel.
Min. Teori Zavascky, Red. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, (Tema 360 da
repercussão geral). Na oportunidade, reafirmou-se o decidido na ADI
2418, firmando-se a seguinte tese:

“São constitucionais as disposições normativas do


parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos
do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do
CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º. São
dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa
julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao
sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia
rescisória de sentenças revestidas de vício de
inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas
hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em
norma reconhecidamente inconstitucional seja por aplicar
norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou
com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda
tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente
constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o
reconhecimento dessa constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF
realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença

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exequenda”.

Conforme demonstrado, o Pleno assentou a constitucionalidade dos


dispositivos, seja do CPC/73 ou CPC/15, mas impôs interpretação no
sentido de que, em qualquer dos casos, “o reconhecimento dessa
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do
STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda”.
Por outro lado, o atual CPC estabelece que, caso a declaração de
inconstitucionalidade seja posterior ao trânsito em julgado da sentença,
sua rescisão se dará pela via da ação rescisória, conforme extrai-se do art.
535, § 8º, do CPC, in verbis:

“§ 8º. Se a decisão referida no § 5º for proferida após o


trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação
rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal”.

Registro que tal posicionamento também ficou expresso no voto


proferido pelo relator da ADI 2418, Min. Teori Zavascki, nos seguintes
termos: “No atual regime (CPC/15), se a decisão do STF, sobre a
inconstitucionalidade, for superveniente ao trânsito em julgado da sentença
exequenda, ‘caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em
julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.”
Ainda que a questão não seja relevante para o deslinde da presente
controvérsia, ressalto que enxergo com ressalvas a constitucionalidade da
parte final do § 8º acima transcrito. Isto porque a fórmula de dies a quo
trazida no dispositivo afigura-se capaz de restabelecer a pretensão
rescisória das partes, mesmo após exaurido o prazo de dois anos
subsequente à prolação da sentença fundada em lei declarada
inconstitucional pelo STF. Como destacado pelo eminente Min. Celso de
Mello no julgamento da ADI 2.418, a dualidade de prazos estabelecidos
para cabimento da ação rescisória de acordo com a anterioridade ou
subsequência da declaração de inconstitucionalidade da norma “pode,
eventualmente, gerar descompasso, considerando o interregno entre elas

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existentes”.
No mesmo sentido, a doutrina vem reconhecendo que o termo
inicial de cabimento da ação rescisória coincidente com a declaração de
inconstitucionalidade da norma pelo STF afigura-se contrário ao próprio
princípio da segurança jurídica. A esse respeito, confira-se a posição de
Nelson Nery Júnior e Rosa M. A. Nery:

“Salienta-se que a ADIn, por exemplo, não tem prazo de


exercício previsto em lei, de sorte que se trata de pretensão
perpétua, que pode ser ajuizada dois, cinco, dez, vinte anos
depois da entrada em vigor da lei apontada inconstitucional.
Por óbvio, a rescisória – instituto que se caracteriza como
exceção à regra constitucional da intangibilidade da coisa
julgada material, que, como exceção, deve ser interpretada
restritivamente – não pode receber esse mesmo tratamento e
nem as partes devem submeter-se a essa absoluta insegurança
jurídica. Daí por que, extinta a pretensão rescisória pela
decadência, não pode renascer” (NERY JUNIOR, Nelson.
NERY, Rosa M. A. Código de Processo Civil Comentado. 16 ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1413)

De todo modo, cabe reconhecer que há em nosso ordenamento


jurídico mecanismos aptos a rescindir o título executivo, ou ao menos
torná-lo inexigível, quando a sentença exequenda fundamentar-se em
interpretação considerada inconstitucional pelo STF, seja em momento
anterior ou posterior ao seu trânsito em julgado.
Dessa forma, parece-me que a cessação imediata do pagamento dos
quintos incorporados por força de decisão judicial transitada em julgado,
por esta via, não se coaduna com a legislação e com a jurisprudência
desta Corte.
Por fim, cumpre apenas registrar que o atual Código de Processo
Civil, em suas normas transitórias (art. 1.057), estabeleceu que “o disposto
no art. 525, §§ 14 e 15, e no art. 535, §§ 7º e 8º, aplica-se às decisões transitadas
em julgado após a entrada em vigor deste Código, e, às decisões transitadas em
julgado anteriormente, aplica-se o disposto no art. 475-L, § 1º, e no art. 741,

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parágrafo único, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973”.


Feitas essas considerações, curvo-me à orientação firmada pelo Pleno
para reconsiderar parcialmente a decisão embargada, e firmar a
impossibilidade de se determinar, por esta via, a cessação imediata do
pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada
em julgado, ressalvado, em tese, o cabimento de ação rescisória para
rediscutir o tema.

2) Pagamento dos quintos decorrente de decisão administrativa.

Os embargantes aduzem, em síntese, a omissão da decisão


embargada com relação à decadência e a coisa julgada administrativas, as
quais impossibilitariam a revisão das incorporações efetivadas pela
Administração há mais de cinco anos a contar da data do julgamento do
mérito deste recurso extraordinário.
Não assiste razão aos embargantes quanto a esse ponto.
A Constituição Federal ao instituir, em seu art. 5º, XXXV, o princípio
da inafastabilidade da jurisdição, refletiu o adoção, pelo ordenamento
pátrio, do Sistema da Unidade da Jurisdição (modelo inglês), segundo o
qual o Poder Judiciário detém o monopólio da função jurisdicional, de
modo que todos os atos emanados pela Administração Pública estarão
sujeitos ao controle judicial.
A doutrina conceitua a denominada “coisa julgada administrativa”
como a impossibilidade de revisão, pela própria Administração, daquilo
que já foi decidido por órgãos administrativos. Como dito, trata-se de
instituto voltado para a Administração Pública, não vinculando ou
vedando a atuação do Judiciário.
Conforme ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho, é
importante registrar que o alcance e os efeitos da coisa julgada
administrativa são diversos daqueles decorrentes da coisa julgada
judicial. No primeiro caso, o autor afirma que a definitividade é relativa,
haja vista que vincula apenas Administração Pública, podendo ser revista
pelo Poder Judiciário. Por outro lado, a definitividade no âmbito da coisa

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julgada judicial, via de regra, é absoluta. Nesse sentido, confira-se:

“No Direito Administrativo, a doutrina tem feito


referência à coisa julgada administrativa, tomando por
empréstimo o instituto em virtude de alguns fatores de
semelhança. Mas a semelhança está longe de significar a
igualdade entre essas figuras. Primeiramente, é preciso levar
em conta que a verdadeira coisa julgada é própria da função
jurisdicional do Estado, função essa que tem o objetivo de
autorizar que o juiz aplique a lei ao caso concreto.
(…) embora possam ser semelhantes decisões proferidas
no Judiciário e na Administração, elas não se confundem:
enquanto decisões judiciais podem vir a qualificar-se com
caráter de definitividade absoluta, as decisões administrativas
sempre estarão desprovidas desse aspecto. A definitividade da
função jurisdicional é absoluta, porque nenhum outro recurso
existe para desfazê-la; a definitividade da decisão
administrativa, quando ocorre, é relativa, porque pode muito
bem ser desfeita e reformada por decisão de outra esfera de
Poder, a judicial.
A coisa julgada administrativa, desse modo, significa tão
somente que determinado assunto decidido na via
administrativa não mais poderá sofrer alteração nessa mesma
via administrativa, embora possa sê-lo na via judicial. Os
autores costumam apontar que o instituto tem o sentido de
indicar mera irretratabilidade dentro da Administração, ou a
preclusão da via administrativa para o fim de alterar o que foi
decidido por órgãos administrativos.
Podemos conceituar, portanto, a coisa julgada
administrativa como sendo a situação jurídica pela qual
determinada decisão firmada pela Administração não mais
pode ser modificada na via administrativa. A irretratabilidade,
pois, se dá apenas nas instâncias da Administração”.
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1019)

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Feitas essas considerações, concluo que tal instituto não tem


implicação direta no caso em análise. Isso porque, conforme
demonstrado, as decisões administrativas que concederam a
incorporação dos quintos aos servidores não têm o condão de obstar a
apreciação judicial da matéria, especialmente quando baseadas em
interpretação declarada inconstitucional pelo STF.
No que tange à denominada “decadência administrativa”, o art. 54 da
Lei 9.784/99 estabelece o seguinte: “O direito da Administração de anular os
atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários
decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo
comprovada má-fé”.
Infere-se do citado dispositivo que a determinação nele contida
direciona-se à Administração Pública, que fica impossibilitada de anular
os atos dos quais decorram efeitos favoráveis aos destinatários depois de
transcorridos 5 anos.
Acrescente-se que tal vedação tem sido mitigada pela jurisprudência
desta Corte, que vem admitindo a não submissão da Administração ao
prazo de 5 anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 em caso de revisão de
ato flagrantemente inconstitucional (MS 28279, Rel. Min. Ellen Gracie,
Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011; MS 29.270 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno, DJe 2.6.2014; AR 2.582 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno, DJe 19.5.2017).
Cumpre registrar que a matéria encontra-se submetida à sistemática
da repercussão geral (Tema 839, RE-RG 817.338, Rel. Min. Dias Toffoli),
cujo mérito ainda encontra-se pendente de julgamento, no qual se discute
a possibilidade de um ato administrativo, caso evidenciada a violação
direta ao texto constitucional, ser anulado pela Administração Pública
quando decorrido o prazo decadencial previsto na Lei 9.784/99.
Todavia, após detida análise dos autos e das consequências
decorrentes de tal decisão, entendo que seja necessário analisar o caso
também à luz do princípio da segurança jurídica.
Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de
Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel

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diferenciado na realização da própria ideia de justiça material.


É certo que o STF, no âmbito do presente paradigma, declarou a
inconstitucionalidade da incorporação de quintos decorrente do exercício
de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei
9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001, ante a ausência de lei que o amparasse.
Na ocasião, em razão da segurança jurídica, modularam-se os efeitos
da decisão para obstar a repetição de indébito em relação aos servidores
que receberam a referida parcela até a data daquele julgamento.
Todavia, é sabido que milhares de servidores públicos federais
incorporaram a mencionada vantagem também em decorrência do
reconhecimento do direito pela própria Administração Pública, de modo
que a devolução das quantias recebidas da data do julgamento de mérito
até a presente data, bem como a cessação imediata do pagamento
acarretaria impactos econômicos enormes aos afetados.
Dessa forma, apesar do reconhecimento da inconstitucionalidade do
pagamento da verba é necessário que se privilegie o princípio da
segurança jurídica.
Nesse sentido, destaco, os seguintes julgados:

“Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de


Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de
Infra-estrutura Aeroportuária - INFRAERO. Emprego Público.
Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em
conformidade com a legislação vigente à época. Admissões
realizadas por processo seletivo sem concurso público,
validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do
TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da
liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da
observância do princípio da segurança jurídica enquanto
subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de
estabilidade das situações criadas administrativamente. 6.
Princípio da confiança como elemento do princípio da
segurança jurídica. Presença de um componente de ética
jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público.
7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que

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revelam: a boa-fé dos impetrantes; a realização de processo


seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero,
vigente à época da realização do processo seletivo; a existência
de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência,
nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no
âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista.
8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo
transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos
impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido”. (MS 22357,
de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJ 5.11.2004)

“AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE


SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO
CPC/1973. REVOGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR. EFEITOS
PROSPECTIVOS. MUDANÇA JURISPRUDENCIAL QUE, EM
CONJUGAÇÃO COM OS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ, DA
PROTEÇÃO DA CONFIANÇA E DA SEGURANÇA JURÍDICA,
AUTORIZA EXCEPCIONAL E PONTUAL AFASTAMENTO
DA REGRA DO ART. 46, § 3º, DA LEI Nº 8.112/1990.
PRECEDENTES DO PLENÁRIO E DE AMBAS AS TURMAS. 1.
Quando da publicação da decisão que deferiu o pedido de
medida liminar, a jurisprudência hegemônica do Supremo
Tribunal Federal era no sentido de que a glosa, pelo TCU, de
percentuais pagos em virtude de decisões judiciais transitadas
em julgado importava em afronta à garantia prevista no art. 5º,
XXXVI, da Magna Carta. Esse contexto, sem dúvida, alimentou
no impetrante justificada expectativa por provimento final
favorável, ou seja, pela concessão da ordem, com a confirmação
da liminar deferida. 2. Houve, contudo, alteração da
jurisprudência desta Suprema Corte, que passou a rechaçar a
tese de afronta à coisa julgada, ao fundamento de que o
Tribunal de Contas da União, em casos como o presente, apenas
identifica o exaurimento da eficácia de comandos judiciais
transitados em julgado, ante a superveniência de alterações
legislativas que promovem reestruturações remuneratórias e
absorvem parcelas judicialmente reconhecidas. 3. A mudança

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jurisprudencial solapou projeção razoavelmente nutrida pelo


impetrante e descortinou cenário suscetível de afastar, de
modo pontual e excepcional, considerados os princípios da
boa-fé, da segurança jurídica e da proteção da confiança, a
regra do art. 46, § 3º, da Lei nº 8.112/1990. Precedentes: MS
25.430, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de
12.5.2016; MS 31543 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson
Fachin, DJe de 08.11.2016; e MS 26132 AgR, Segunda Turma,
Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º.12.2016). 4. Agravo regimental
conhecido e não provido. (MS 30556 AgR, Rel. Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, DJe 20.6.2017)

Dessa forma, deve ser mantido o pagamento da referida parcela


àqueles servidores que até a presente data ainda os mantém incorporados
aos seus vencimentos por força de decisão administrativa.

3) Pagamento dos quintos decorrente de decisão judicial sem


trânsito em julgado.

Cumpre ainda registrar que por força da sistemática da repercussão


geral é possível que entre os processos sobrestados nos tribunais de
origem (1217 processos sobrestados), existam servidores que
permanecem recebendo a citada parcela.
Dessa forma, entendo que o mesmo posicionamento adotado para
aqueles que a recebem em virtude de decisão administrativa deve ser
aplicado à presente hipótese.
Assim, também com fundamento no princípio da segurança jurídica,
modulo os efeitos para permitir que os servidores, que até a presente data
continuam recebendo os “quintos”, mantenham o recebimento até a
integral absorção por reajustes posteriores.

4) Princípio da colegialidade

Por fim, quanto à alegação de ofensa ao princípio da colegialidade,


registro que a Emenda Regimental nº 51 passou a permitir o julgamento

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de agravo interno e embargos de declaração por meio do Plenário Virtual.


A referida emenda acrescentou o § 3º ao artigo 317 e o § 3º ao artigo 337,
regulamentados pela Resolução 587/2016.
A própria Resolução estabelece os casos que não serão submetidos
ao julgamento virtual, hipótese que determina seu envio ao órgão
colegiado correspondente para votação:

“Art. 4º. Não serão julgados em ambiente virtual a lista ou


o processo com pedido de:
I – destaque ou vista por um ou mais Ministros;
II – destaque por qualquer das partes, desde que
requerido em até 24 (vinte e quatro) horas antes do início da
sessão e deferido o pedido pelo relator.
Parágrafo único. Também não serão julgados por meio
virtual os agravos em que houver pedido de sustentação oral,
quando cabível.
Art. 5º. A lista ou processo objeto de pedido de vista ou de
destaque serão encaminhados ao órgão colegiado competente
para julgamento presencial, oportunidade em que os Ministros
poderão renovar ou modificar os seus votos”.

No caso dos autos, os embargos de declaração foram direcionados


para julgamento em ambiente virtual e, diante do requerimento das
partes, retirados para julgamento em plenário físico. O Plenário, na sessão
de 30.6.2017, por unanimidade, rejeitou os embargos nos termos do voto
do relator, conforme Ata de Julgamento Nº 24. Logo, não há que se falar
em ofensa ao princípio da colegialidade.

5) Dispositivo

Ante o exposto, decido:

I) Quintos recebidos em razão de decisão judicial transitada em


julgado:
Acolho parcialmente os embargos de declaração, com efeitos

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infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento


dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado.

II) Quintos recebidos em virtude de decisões administrativas:

Rejeito os embargos quanto a este ponto, e, apesar de reconhecer-se


a inconstitucionalidade do pagamento, modulo os efeitos da decisão, de
modo que aqueles que continuam recebendo até a presente data em razão
de decisão administrativa, tenham o pagamento mantido até sua absorção
integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.

III) Quintos recebidos por decisão judicial ainda não transitada em


julgado:
Por fim, também modulo os efeitos da decisão de mérito do presente
recurso, de modo a garantir que aqueles que continuam recebendo até a
presente data por força de decisão judicial sem trânsito em julgado,
tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer
reajustes futuros concedidos aos servidores.

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Esclarecimento

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):


Eu trago uma questão de ordem. São vários feitos que constam do
primeiro item da pauta. Chegaram a Vossas Excelências o voto e uma
tabela preparados pelo Gabinete do Ministro Relator, Ministro Gilmar
Mendes.
A questão de ordem é em razão da necessidade de o Plenário
deliberar sobre a proclamação do resultado, haja vista que o julgamento
se deu no Plenário virtual, com correntes que se formaram.
Então, para fins de proclamação, entendi por bem trazer ao Plenário
para, conjuntamente com Vossas Excelências, definir qual o resultado a
proclamar. Penso que isso ocorrerá, no futuro, em outras ocasiões em que
houver votos diferenciados proferidos no Plenário virtual. Ministro
Marco Aurélio.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, tenho
sustentado que não cabe, em um mesmo julgamento, já concluído na
sessão virtual, mesclar-se com a sessão presencial, alterando-se, talvez, o
resultado já alcançado na virtual.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Não, não, eu não estou reabrindo o embrulho; estou trazendo o caso
para definirmos que resultado proclamar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas chegou-se a
resultado na sessão virtual.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Sim, é exatamente o que eu vou trazer e relatar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não sei se foi no
sentido do provimento ou do desprovimento.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Eu vou relatar exatamente. Mas não estou apregoando para

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Esclarecimento

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RE 638115 ED-ED / CE

julgamento, estou apregoando para uma questão de ordem relativamente


à proclamação.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E o objetivo, qual
seria? Ter-se a modulação? Não se alcançou a percentagem necessária, na
sessão virtual. Portanto, não houve modulação. Dar-se-á o dito pelo não
dito e com o implemento da modulação na presencial? A insegurança
jurídica grassa.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Mas ainda não. Eu vou proferir o voto, mas antes, preciso apregoar
os feitos.
Como eu disse, os feitos estão sendo apregoados não para
julgamento, mas sim para que cheguemos a uma formulação, pois a
Presidência, responsável pela proclamação em razão do julgamento, ficou
em dúvida quanto à forma de proclamar - humildemente em dúvida.
Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso
Extraordinário 638.115, procedente do Ceará, Relator o Ministro Gilmar
Mendes; Embargantes: Francisco Ricardo Lopez Mathias e outro;
Embargados União e vários interessados. Segundos Embargos de
Declaração nos Embargos de Declaração no RE 638.115; Terceiros
Embargos de Declaração no respectivo RE; Quartos Embargos de
Declaração; Quintos Embargos de Declaração; Sextos Embargos de
Declaração; Sétimos Embargos de Declaração; Oitavos Embargos de
Declaração; Nonos Embargos de Declaração nos Embargos Declaração,
todos no mesmo RE 638.115, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
No Plenário virtual, esta Presidência assim assentou na ata de
julgamento: em razão das extensões dos votos proferidos e para análise
do quórum de modulação dos efeitos, a proclamação do resultado desse
julgamento será feita em Plenário presencial. Isso, em decisão em sessão
virtual de 11 de outubro 2019 a 17 de outubro de 2019.
Por isso que quem traz o tema é a Presidência, não é o Ministro
Relator, porque o julgamento já se findou.

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES


EMBTE.(S) : FRANCISCO RICARDO LOPES MATIAS E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) : CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO
SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL - CONDSEF E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL DE SANTA CATARINA -
SINTRAJUSC
ADV.(A/S) : PEDRO MAURÍCIO PITA MACHADO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES
DO JUDICIARIO FEDERAL E MINISTERIO PUBLICO
DA UNIAO
ADV.(A/S) : CEZAR BRITTO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DAS JUSTIÇAS
FEDERAIS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(SISEJUFE/RJ) E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL NO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO (SINPOJUFES)
ADV.(A/S) : LISE MOREIRA CARNEIRO E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL DOS ESTADOS DO PARÁ E
AMAPÁ - SINDJUF - PA/AP
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL
AM. CURIAE. : UNIÃO DOS AUDITORES FEDERAIS DE CONTROLE
EXTERNO - AUDITAR
ADV.(A/S) : JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA

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Questão de Ordem

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RE 638115 ED-ED / CE

COUTO E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINASEFE - SINDICATO DOS SERVIDORES DA
EDUCAÇÃO FEDERAL DE 10 20 E 30 GRAUS DA
EDUCAÇÃO TECNOLOGIA
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER E OUTRO(A/S)

VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM

I – Memória do julgamento

Os presentes embargos foram analisados pelo Plenário do Supremo


Tribunal Federal em sessão virtual de 11/10/19 a 17/10/19. Porém, em
razão da extensão dos votos proferidos e da necessidade de se analisar o
quorum requerido para se proceder à modulação dos efeitos da decisão,
entendi adequado fazer a proclamação do resultado desse julgamento em
sessão presencial.
Rememoro, nesta oportunidade, os votos proferidos na sessão
virtual:

Capítulo I – Quintos recebidos em razão de decisão judicial transitada


em julgado.

Acolhem, parcialmente, os embargos de declaração, com efeitos


infringentes, os Ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Celso de Mello,
Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Edson Fachin e
Alexandre de Moraes, reconhecendo como indevida a cessação imediata
do pagamento dos quintos fundado em decisão judicial transitada em
julgado, vencida a Ministra Rosa Weber, que rejeitava os embargos.

Capítulos II e III – Quintos recebidos em virtude de decisões


administrativas ou por decisão judicial não transitada em julgado.

Os Ministros Gilmar Mendes (Relator), Cármen Lúcia, Dias Toffoli

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RE 638115 ED-ED / CE

(Presidente), Edson Fachin e Alexandre de Moraes votaram pela


modulação dos efeitos da decisão, para que aqueles que estão recebendo
as verbas relativas aos quintos até a presente data por decisão
administrativa ou por decisão judicial não transitada em julgado
continuem recebendo os respectivos valores até que eles sejam
integralmente absorvidos por quaisquer reajustes futuros concedidos aos
servidores.
Nesse capítulo, os Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de
Mello votaram pelo provimento dos embargos e pela modulação dos
efeitos da decisão no sentido de se esclarecer que o pagamento deve ser
mantido a todos os servidores que recebem as referidas verbas em
decorrência de decisão administrativa ou de decisão judicial sem trânsito
em julgado, aplicando-se, apenas neste último caso, a absorção integral
por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.
Os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber não modularam os
efeitos da decisão.
No presente julgamento, declararam-se suspeitos os Ministros Luiz
Fux e Luís Roberto Barroso.
Percebe-se que o impasse desse julgamento se deu em relação ao
alcance do quorum para a modulação dos efeitos da decisão.
Entendo que precisamos fazer uma reflexão a respeito dessa
importante questão.

II – A modulação dos efeitos da decisão como técnica de tutela da


segurança jurídica e da proteção das expectativas legítimas dos
jurisdicionados.

A modulação dos efeitos da decisão consiste em técnica decisória da


jurisdição constitucional que se assenta em dois princípios fundamentais:
segurança e justiça. Além disso, como esclarece, em doutrina, o Ministro
Luís Roberto Barroso, ao dosar os efeitos retroativos de sua decisão, o
Supremo Tribunal Federal realiza uma importante ponderação entre a
norma constitucional violada e as normas constitucionais que protegem

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RE 638115 ED-ED / CE

os efeitos produzidos pela lei ou ato normativo inconstitucional (O


Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 233-234).
Essa técnica permite que o Supremo Tribunal Federal module os
efeitos do pronunciamento judicial nas hipóteses de alteração de
jurisprudência pacífica, alteração de posição adotada em precedente
qualificado ou declaração de inconstitucionalidade, quando em jogo a
tutela dos relevantes valores da segurança jurídica, do interesse social de
excepcional relevo e da proteção da confiança legítima.
De acordo com a lição do Ministro Gilmar Mendes, terá significado
especial a proporcionalidade em sentido estrito, como instrumento de aferição
da justeza da declaração de inconstitucionalidade (com efeito de
nulidade), tendo em vista o confronto entre os interesses afetados pela lei
inconstitucional e aqueles que seriam eventualmente sacrificados em
consequência de inconstitucionalidade (MENDES, Gilmar Ferreira,
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9. ed.
São Paulo, 2014. p. 1307)
No direito comparado, países como Estados Unidos da América,
Alemanha, Áustria, Itália, Portugal e Espanha se valem dessa relevante
técnica decisória para harmonizar valores constitucionais quando um
pronunciamento judicial implica mudanças bruscas da jurisprudência ou
impacta sobremaneira a sociedade.
Na experiência constitucional brasileira, a modulação dos efeitos da
decisão se dá em quatro situações no Supremo Tribunal Federal: i) na
declaração de constitucionalidade em ação direta; ii) na declaração
incidental de inconstitucionalidade; iii) na declaração de
inconstitucionalidade em ações do controle abstrato ; iv) na mudança de
orientação jurisprudencial.

III - A modulação dos efeitos da decisão no recurso extraordinário com


repercussão geral reconhecida.

Nos processos objetivos, notadamente nas decisões formalizadas nas

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ações diretas de inconstitucionalidade e nas arguições de


descumprimento de preceito fundamental, o legislador optou por exigir o
quorum qualificado de 2/3 (dois terços) para a aprovação da modulação,
pelas mais diversas razões, entre as quais podem ser destacadas duas: o
experimentalismo institucional da técnica de modulação e a eficácia vinculativa
da decisão em relação à Administração Pública.
Esse experimentalismo institucional foi muito bem sucedido. O
patrimônio hermenêutico desta Suprema Corte evidencia que, em
inúmeros julgados, o manejo da técnica da modulação se revelou uma
solução necessária e adequada à tutela da segurança jurídica e à proteção
da confiança legítima.
Porém, há de se reconhecer a necessária distinção entre o quorum
para as ações da fiscalização abstrata da constitucionalidade das leis e
para a súmula vinculante, e o quorum em relação ao caso concreto. E por
que se deve proceder? E é precisamente aqui que eu peço a reflexão dos
eminentes pares. Entendo que, para a súmula vinculante e as ações do
controle abstrato, exige-se o quorum de 2/3 porque, consoante explicitei,
o legislador compreendeu que a inovação na tradição da jurisdição
constitucional e a vinculação da Administração Pública, não apenas dos
atores do sistema de justiça, exigiam, em um primeiro momento, rigor
maior, em razão da necessidade da estabilização do entendimento sumulado por
essa corte e do postulado da segurança jurídica.
Nas hipóteses de súmula vinculante e de ações do controle abstrato,
vincula-se a Administração Pública às decisões dessa Corte. Portanto, a
vinculação sujeita outro Poder da República. Foi exatamente por essa
razão que o legislador - tanto o constituinte derivado, ao editar a Emenda
nº 45, introduzindo a súmula vinculante com quorum de 2/3, como o
legislador ordinário, ao regulamentar as ações do controle abstrato,
estabelecendo o quorum de 2/3 para a modulação dos efeitos temporais
das decisões proferidas por esta Corte ( art. nº 27 da Lei nº 9868/1999 e art.
11 da Lei nº 9882/99) – impôs, para essas espécies, o quorum de 2/3.
Perceba-se que o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal nesses
feitos estaria a vincular não só o Poder Judiciário, mas também outras

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instituições, outros Poderes e toda a sociedade. Não é esse o caso dos


autos, já que o caráter vinculante da decisão formalizada por esta Corte
alcança apenas o sistema de justiça, sem portanto envolver outros
Poderes.
Feitas essas importantes ponderações, convém esclarecer que essa questão
não é nova nesta Suprema Corte.
No julgamento, por exemplo, do RE nº 586.453/SE, DJ 20/2/2013, de
minha relatoria, o Pleno, por maioria, assentou que se aplicaria o quorum
qualificado para a modulação dos efeitos nos recursos extraordinários
com repercussão geral, ocasião em que fiquei vencido na honrosa
companhia dos Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e Celso de Mello.
Naquela ocasião, não participaram da votação quanto à modulação a
Ministra Rosa Weber e o Ministro Ricardo Lewandowski.
O presente caso, tal como aquele precedente, também envolve o
julgamento de incidente de recurso extraordinário repetitivo com
repercussão geral de questão constitucional.
Como se sabe, o incidente de resolução de recursos extraordinários
repetitivos confere tratamento adequado a uma multiplicidade de
recursos que sejam fundamentados em idêntica questão de direito.
Em estudo dedicado ao tema dos recursos extraordinários
repetitivos, o Professor Alexandre Freire explica que

“a via recursal normal exige o julgamento individualizado


de cada um desses recursos. Desse modo, também no incidente
de resolução de recursos extraordinários repetitivos ocorrerá o
julgamento de cada um dos recursos, mas a partir de uma
mesma pauta de conduta apresentada como resultado final”
(FREIRE, Alexandre. O incidente de resolução recursos
extraordinários repetitivos e as audiências públicas no Supremo
Tribunal Federal.In: MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET,
Ingo. (Coord.) Processo Constitucional. São Paulo: Thompson
Reuters, 2019. p. 648).

O incidente de resolução de recursos extraordinários repetitivos

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integra o microssistema de julgamentos repetitivos previsto no Código de


Processo Civil de 2015, que possui como premissa que as decisões
formalizadas nesse microssistema formem pautas de condutas estáveis, íntegras e
coerentes.
O êxito do experimentalismo institucional da técnica de modulação
do efeitos de decisões animou a comissão responsável pela elaboração do
anteprojeto do novo Código de Processo Civil de 2015 a autorizar sua
aplicação também para as decisões proferidas em recursos
extraordinários repetitivos.
É importante salientar e reconhecer que essa inovação se deu pela
criatividade do então Presidente daquela comissão, o eminente Ministro
Luiz Fux, que fez constar no art. 927, § 3º, do Código de Processo Civil de
2015, a técnica da modulação do efeitos da decisão sem a necessidade de
quorum qualificado.
Vide a redação do texto sancionado pelo Chefe do Poder :

“Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante


do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou
daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode
haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e
no da segurança jurídica.”

Percebe-se claramente que o legislador reconheceu que o


experimentalismo institucional da modulação dos efeitos de decisões foi
exitosamente consolidado pela jurisdição constitucional brasileira,
afastando-se a necessidade de quorum qualificado.
Essa também é a percepção da Professora Teresa Arruda Alvim em
notável trabalho doutrinário sobre a temática da modulação:

“Não nos parece que haja necessidade de um quórum


qualificado para que se delibere acerca da modulação do art.
927, § 3º. A primeira razão é a ausência de previsão legal

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expressa. Mas não a única. A nosso ver, a exigência do quórum


de 2/3, feita pela Lei 9.868/1999 para os casos de controle
concentrado, tinha sentido num contexto normativo em que a
possibilidade de modulação era absolutamente excepcional”
(ALVIM, Teresa Arruda. Modulação. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2019, p.154).

O Código de Processo Civil de 2015 disciplina os institutos, os


procedimentos e os efeitos do microssistema de julgamentos repetitivos,
não sendo adequado, a partir da vigência desse diploma, transplantar o
quorum próprio das ações do controle abstrato de constitucionalidade
para o julgamento dos recursos extraordinários repetitivos, uma vez que
a questão em jogo não seja a declaração de inconstitucionalidade de texto
ou ato normativo.
No presente caso, deve-se ressaltar, o Supremo não está a vincular a
Administração Pública. O pronunciamento do Supremo não vinculará os
outros Poderes da República. A decisão vinculará o Sistema de Justiça.
Essa é a essência de um pronunciamento de uma Corte Constitucional
de precedentes.
Friso, por fim, que esta Suprema Corte já deliberou, por
unanimidade, no julgamento do HC nº 152.707, de minha relatoria, que o
ministro que afirma seu impedimento ou sua suspeição pode votar em
eventuais questões de ordem que versem matéria procedimental ou de
índole objetiva relevante para outros processos da alçada do Tribunal.
Assim, sob essa óptica, em face da relevância da questão, mostra-se
recomendável que ela seja decidida pela totalidade dos membros da
Corte.
Ante esse quadro, resolvo a questão de ordem assentando que a
modulação dos efeitos da decisão no julgamento dos recursos
extraordinários repetitivos com repercussão geral exige apenas quorum
de maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, desde
que não haja declaração de inconstitucionalidade de texto normativo ou
ato normativo.

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IV – Proposta alternativa - o caso concreto e o quorum possível.

O presente caso revela as dificuldades de se operar com o quorum


qualificado.
Em razão da afirmação de suspeição dos eminentes ministros Luiz
Fux e Luís Roberto Barroso, o Pleno objetivamente funcionou com sua
composição possível, ou seja, como 9 (nove) Ministros, uma vez que dois
Ministros não poderiam se pronunciar a respeito do caso concreto.
Partindo-se dessa premissa, o quorum exigido para eventual modulação,
a persistir a exigência de 2/3 (dois terços), seria o de 6 votos no ambiente
virtual, o que se deu de fato, pois sete ministros acompanharam o Relator
nesse particular.
Diante deste cenário, resolvo a questão de ordem assentando que,
nas situações de afirmação de suspeição ou impedimento, a
contabilização do quorum deve observar o número de ministros aptos a
votar em relação à proposta de modulação dos efeitos da decisão, não
havendo declaração de inconstitucionalidade de texto normativo ou ato
normativo.

É como voto.

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

VOTO S/QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, só


para esclarecimento em virtude do caso concreto: pela maioria absoluta
ou pelo maioria dos Ministros?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Maioria absoluta.
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Temos uma
hipótese aqui, porque foram nove.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Não, não é maioria qualificada, 2/3 seria a qualificada. Maioria
absoluta seriam seis votos.
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Seis votos
sempre, mesmo que nove tenham participado? Haveria necessidade de
seis?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Não sendo ação de controle concentrado e na forma do CPC, que
não exige quórum qualificado, penso que a modulação se pode dar com
maioria absoluta.
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente,
duas rápidas observações. A primeira questão é essa introdução da
modulação no sistema brasileiro, a partir - como Vossa Excelência colocou
- da Lei nº 9.868 e, em caso de ADPF, a 882. Sempre entendi que a ideia foi
de transição, transição do modelo tradicional brasileiro de que ato
inconstitucional sempre é nulo, mesmo no controle concentrado. Na
verdade, o Brasil se afastou, desde a Emenda nº 16/1965 - que trouxe o
controle concentrado para o Brasil -, do modelo kelsiano, no qual ato
constitucional é anulável.
Trouxemos para o controle concentrado a mesma ideia do controle
difuso: sempre é nulo. A partir de 1999, com essas leis, permitiu-se

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transição, no que se esperava, talvez para futuro, liberação maior.


Adotou-se o critério da maioria para declarar a inconstitucionalidade, ou
seja, seis e, como costumo chamar, critério da minoria para barrar a
modulação.
Na verdade, a maioria declara a inconstitucionalidade, no controle
concentrado, e a minoria pode barrar a modulação. Bastam quatro votos
para que se barre a modulação, o que, se compararmos com os demais
sistemas nos quais se permite decisão aditiva, decisão substitutiva, dá
força maior à minoria - minoria, digo, do Plenário, com votos divergentes
-, para evitar que seja automática a modulação.
A legislação não previu em casos específicos, nos recursos
extraordinários - e Vossa Excelência colocou -, essa mesma modulação,
essa mesma regra de maioria e minoria, bloqueando. Até porque, no
recurso extraordinário, decidindo o caso concreto, se maioria, já poderia
colocar no dispositivo, por exemplo, neste caso concreto, "Dou
provimento ao recurso, nesse caso concreto, para manter o pagamento
decorrente e já enumerar todas as hipóteses". Não seria aí uma
modulação, já seria o dispositivo do caso concreto.
Não haveria necessidade de depois modular, porque se decide o
caso concreto com as especificidades do caso concreto, e,
consequentemente - também uma diferença importante a ser colocada -,
não há, nesse caso, efeitos vinculantes para o Poder Executivo, para a
Administração, como há no controle concentrado.
Presidente, não tenho nenhuma dúvida em relação ao que acredito
que seja a segunda hipótese - que Vossa Excelência ainda não colocou -: a
questão de que, para se barrar modulação, mesmo em controle
concentrado, há necessidade de quatro votos. Faço o raciocínio inverso: se
é um direito da minoria, há necessidade de oito para modular; se quatro
barrarem, não se chega. No caso onde só nove participaram, há
necessidade também de quatro barrarem, porque se não poderíamos
chegar, eventualmente, a caso onde oito participam - quórum mínimo
para instalação da sessão - e um único voto poderia barrar a modulação.
Acho que, inclusive, nas ações de controle concentrado, essa

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RE 638115 ED-ED / CE

proporcionalidade deve ser feita: mínimo de quatro votos, no controle


concentrado, para barrar modulação. Se isso fosse aplicado aqui, nas três
primeiras hipóteses, com cinco votos, haveria modulação.
Mas Vossa Excelência propôs, anteriormente, questão mais ampla:
se, nos recursos extraordinários, é possível maioria absoluta - seis votos.
Apesar de essa questão não ter regulamentação maior, entendo que é
possível, Presidente, porque não há previsão expressa de modulação,
para recurso extraordinário, de maioria qualificada de dois terços, como
há para súmula vinculante, como há para controle concentrado. Ao
exigirmos sempre dois terços, estaríamos equiparando sempre a
modulação a repercussão geral, a súmula vinculante.
Consequentemente, aqui, Presidente, acompanho Vossa Excelência,
entendendo que maioria absoluta é o que é necessário, nos recursos
extraordinários, para modulação.

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CEARÁ

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,


como eu não participei do julgamento, eu só queria saber qual é
exatamente a questão de ordem. É saber se esse quórum de dois terços
que se aplica às ações diretas se aplicaria também à repercussão geral? É
essa a discussão?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
É isso; e eu estou propondo que, na repercussão geral, não há
previsão expressa de dois terços. Na forma do novo CPC, não houve essa
exigência. Teoria jurídica que eu fiz trazer em meu voto também aborda
esse assunto, entendendo que a maioria absoluta seria suficiente nos
casos de recurso extraordinário, na forma do dispositivo do § 3º do art.
927 do CPC, que dispõe:

"§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência


dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais
superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos
repetitivos [e aqui é um caso repetitivo, repercussão geral],
pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse
social e no da segurança jurídica."

E aqui não houve nenhuma exigência de dois terços, é uma


legislação posterior à legislação anterior e uma legislação posterior ao
precedente que eu citei, em que fiquei vencido.

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EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES -

Presidente, nós já debatemos essa questão, como Vossa Excelência bem

relatou, antes do advento do CPC. Debatemos, creio, em duas situações,

uma inclusive em que eu também fiquei vencido, na companhia honrosa

do Ministro Celso e de Vossa Excelência, dentre outros.

Eu participei da redação, fui o formulador, do pré-

texto do projeto da Lei nº 9.868. O que se queria ali era fazer uma

demarcação entre a declaração de inconstitucionalidade que nós

praticávamos, com efeito de nulidade, e algo mais solene, com a

modulação de efeito. Era até uma forma de tornar possível a modulação,

que já era praticada largamente em todos os sistemas de controle de

constitucionalidade, inclusive no modelo paradigma, o modelo

americano.

É uma medida que deu certo, claro, mas, não raras

vezes, nós esbarramos naquilo que o Ministro Alexandre chamou dessa

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Voto s/ Questão de Ordem

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RE 638115 ED-ED / CE

capacidade de bloqueio por parte da minoria. Votamos a declaração de

inconstitucionalidade, mas esbarramos em sete votos, por circunstâncias

mais diversas, e não atingimos dois terços.

Desse modo, a mim me parece que é um passo

importante esse que Vossa Excelência está propondo, arrimado agora

inclusive na nova legislação, a disciplina do próprio CPC, que admite,

portanto, a modulação de efeitos sem essa exigência. E acredito também

que, de lege ferenda, eu sei que há um projeto hoje em tramitação, da

relatoria do Deputado Domingos Neto, que altera também o art. 27 e o

art. 11 da Lei 9768 e da Lei da ADPF, para equalizar e exigir tão somente a

maioria absoluta.

De modo que eu acompanho a proposta de Vossa

Excelência.

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CEARÁ

DEBATE

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,


não participei da discussão de mérito, nem posso, nem quero participar,
mas essa discussão é muito importante. Eu não estou votando. Estou
apenas fazendo uma reflexão.
Essa questão da modulação - o Ministro Gilmar lembrava do projeto
de lei que Sua Excelência participou, eu também participei da comissão
que debateu essa questão com Sua Excelência -, o entendimento que se
tinha, segundo a teoria tradicional é de que: lei inconstitucional é lei nula
e, portanto, a regra geral era que se fossem apagados todos os efeitos já
produzidos, assim era.
Com a modulação, nós passamos a permitir que, em nome do
interesse social e da segurança jurídica, em algumas situações, não se
adotasse a teoria da nulidade e não se invalidasse tudo retroativamente.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Sem querer quebrar o raciocínio de Vossa Excelência, mas também
para esclarecer: aqui, no caso, não houve nenhuma declaração de
inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Esse que
era o ponto, como não participei do julgamento, esse ponto é muito
importante para mim. O que se fez na lei? Se disse: a regra geral é a teoria
da nulidade, apaga tudo. Porém, se 2/3 concordarem, nós vamos abrir
uma exceção à teoria da nulidade e permitir efeitos válidos à lei
inconstitucional. Como era excepcional a situação de permitir que uma lei
inconstitucional produzisse efeitos válidos, exigiu-se um quórum especial
de 2/3.
Diferente é a situação de mudança de jurisprudência. A mudança de
jurisprudência, no mundo atual, equivale à criação de uma nova norma e,
portanto, só deveria valer prospectivamente. E para tanto, como não se

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está excepcionando teoria de nulidade alguma, bastaria a maioria


absoluta para modular em caso de mudança de jurisprudência.
Essa é a minha convicção até aqui, salvo um argumento, que nunca
foi discutido no Supremo, e acho que tem alguma relevância, se não
haveria inconstitucionalidade na exigência do quórum de 2/3?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Nunca se colocou em mesa. Vou refletir sobre isso.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Pela razão
que Vossa Excelência citou, ao transcrever uma passagem minha. Quando
você modula, você, na verdade, pondera a norma constitucional que foi
violada com as normas constitucionais que protegem os efeitos do ato
inconstitucional, portanto, você está ponderando norma constitucional
com norma constitucional.
Quando você exige 2/3 para modular, você, na verdade, está
hierarquizando normas constitucionais, está dizendo que a violação
daquela norma vale mais do que as normas constitucionais que
defendem.
Então, creio que um dia a gente pode discutir os 2/3, mas o meu
sentimento, pedindo vênia a Vossa Excelência, apenas para debatermos,
onde haja declaração de inconstitucionalidade, a meu ver, seja em ação
direta, seja em repercussão geral, como se está excepcionando a teoria da
nulidade, creio que prevalece a regra dos 2/3, a menos que a gente a
derrube por inválida.
A distinção que eu faria, Presidente, é declaração de
inconstitucionalidade ou mudança de jurisprudência. Na declaração
inconstitucionalidade, exige-se os 2/3; na mudança de jurisprudência
basta a maioria absoluta.
Aqui, se bem entendi e peço a Vossa Excelência que confirme, o
Ministro Alexandre tem um ponto que considero relevante. Quando nós
estamos julgando com o quórum completo de onze, 2/3 são oito e,
portanto, para que se module, bastam oito, portanto, três ficando
vencidos.
Agora, quando nós não temos o quórum completo, como é nesse

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caso, em que só temos nove...


O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Essa seria a segunda solução, que não enunciei.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Pois é.
Como só temos nove, eu acho que a proteção da minoria continua a ser
quatro serem contrários e, portanto, se seis forem favoráveis, num
quórum em só haja nove, é possível modular. Portanto, a regra dos 2/3 é
para proteção da minoria.
Portanto, você continua exigindo quatro votos contrários. Foi isso
que o Ministro Alexandre disse e eu estou de acordo com isso. E, se bem
entendi, isso também resolve o nosso problema. E prefiro essa segunda à
solução de dizer que não se aplicam os 2/3 no caso de declaração
incidental de inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Bom, como entrou em debate essa segunda solução...
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Desculpa
eu ter o adiantado, mas é que eu não queria discordar, sem apontar a
concordância.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Então, vou enunciar qual seria a segunda hipótese.
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, no
caso concreto, nesse caso, qualquer das duas soluções resolve, porque são
sete votos, num caso, e seis, no outro.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Como eu
estou impedido, no caso concreto, não estou preocupado com o caso
concreto, estou preocupado com a tese.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
No caso, participaram nove Ministros no Plenário virtual. Eu vou
formular a segunda hipótese.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Aqui, na
verdade, declarou-se a inconstitucionalidade de uma dada interpretação;
isso que se declarou, declarou-se inconstitucional.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não da

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norma.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Sim, de
uma dada interpretação. Portanto, foi isso, era um conjunto de normas, de
medidas provisórias, foi dada uma interpretação e nós dissemos que isso
era inconstitucional. Portanto, nós estamos falando...
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Sem
redução do texto, Ministro?
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Sim, nós
dissemos que os quintos se encerravam numa dada data e, não, na
extensão que o Tribunal de Contas e outros tribunais estavam dando.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Sem
declarar, sem suprimir nenhum ato normativo.
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Mas nem poderia ter
sido, porque não se adentrou na inconstitucionalidade de texto ou norma.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas, aí, eu
acho que a hipótese é um pouco diferente. Aí, o fato de não ter podido
estudar o caso, eu não...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - E não se
trata de mudança de interpretação, vez primeira do Tribunal. Portanto, é
necessário que se fixe essa possibilidade. E, veja, não se está colocando
isso em declaração de inconstitucionalidade incidental, porque também,
em declaração de inconstitucionalidade incidental continua, hoje, a valer
os 2/3. O que se está propondo é que, havendo uma proposta de
modulação de efeitos, de calibragem, que se faça, portanto, com seis
votos, como já admite o CPC.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Se não há
declaração de inconstitucionalidade, penso que bastam seis votos.

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CEARÁ

VOTO SOBRE QUESTÃO DE ORDEM


O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Presidente, antes que
Vossa Excelência apresente a segunda solução, se Vossa Excelência e os
Pares me permitirem, vou adiantar o sentido da declaração do voto que
trago à colação, porque, aqui, não há enfrentamento de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
Portanto, a regra da maioria absoluta se aplica à matéria, solve o
caso concreto - embora isso seja apenas um corolário. Ela é suficiente e
não se adentra em debate de outros temas, como a questão da regra dos
2/3 ou, eventualmente, também a distinção de maioria absoluta ou
relativa a depender do quórum.
Portanto, estou acompanhando o sentido do voto do Ministro
Alexandre de Moraes - que, a rigor, vai ao encontro do que Vossa
Excelência propôs -, como também a solução da questão de ordem, de
acordo com a primeira proposição que Vossa Excelência traz.
Vou juntar a declaração nesse sentido.

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Esclarecimento

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ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):


A segunda proposição é muito simples: como participaram nove e,
em relação ao trânsito em julgado, não haveria nenhuma discussão,
porque alcançaram-se os oito votos; em relação às deliberações
administrativas e não transitadas em julgado, alcançaram-se sete votos.
Sete de nove são 2/3? Matematicamente, sete de nove são 2/3.
Então, por isso, seja pela primeira solução, seja pela segunda, minha
proposição é de que houve, sim, a modulação dos efeitos, para fins de
proclamação.
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Até porque, só em
abono, o art. 927 do CPC, ao tratar do tema, não faz referência ao quórum
qualificado.

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Voto s/ Questão de Ordem

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CEARÁ

VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,


de novo, apenas para esclarecer a quem esteja ouvindo, e não parecer que
não sei o que estou falando, eu, como estava impedido na questão de
fundo, não estudei o caso, por isso não tenho conhecimento dele.
Mas, na questão procedimental, entendo que, se não houve
declaração de inconstitucionalidade, a modulação pode se dar por
maioria absoluta de seis. E, portanto, é nesse sentido que me pronuncio.

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VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, fico


muito feliz em ver que hoje prevalecerá essa tese, porque assim votei nos
Recursos Extraordinários 377.457 e 381.964, onde se discutia a Cofins no
caso dos escritórios de advocacia. Eram recursos extraordinários em que
recorrente a OAB.
Na época, o Ministro Luís Roberto acho que não era ainda Ministro
da Casa, mas havia parecer de Sua Excelência nos autos, e defendi
exatamente essa posição: não havendo declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o quorum a aplicar não
eram os dois terços do artigo 27 da Lei de Regência das Ações de Controle
Concentrado, e sim a maioria - no caso, seis - absoluta.
Voto nessa linha, Presidente, respondendo à questão de ordem da
primeira proposta de Vossa Excelência.

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VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM


O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrégia
Corte, ilustre representante do Ministério Público, Senhores Advogados
presentes.
Senhor Presidente, a ideia do Código foi exatamente essa: preservar
a segurança jurídica no momento em que houvesse alteração de
jurisprudência e que se procedesse a uma modulação para que o
jurisdicionado não fosse pego de surpresa. Não se emprestou nenhuma
necessidade de quorum nessa modulação, porque a finalidade foi
exatamente facilitar a modulação.
Verifico que muitas vezes temos dificuldade de fixar uma tese,
porque julga-se de uma maneira, mas não se chega na tese a esse quorum
qualificado. Isso dificulta muito a fixação de tese e, hoje, os tribunais
trabalham com teses, porque há hierarquização da jurisprudência. Tudo
quanto possa facilitar a modulação está de acordo com a ideologia do
novo Código.
Acompanho Vossa Excelência.

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CEARÁ

VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, também


acolho a fundamentação apresentada, no sentido de que, não havendo
declaração de inconstitucionalidade, é possível se adotar a conclusão.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Inclusive vou deixar isso expresso em meu voto.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É de todo
conveniente, porque, neste caso, nem tratamos de inconstitucionalidade.
A matéria não envolvia a inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Exatamente, vou deixar bem claro, na formulação da questão de
ordem, o seguinte: "não havendo declaração de inconstitucionalidade de
texto normativo ou ato normativo".
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente. Nesse
caso, nenhuma dúvida em acompanhar Vossa Excelência no sentido de
permitir.

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CEARÁ

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):


Esclareço que, na conclusão de meu voto, diante dos debates que
ocorreram, deixarei explicitado que minha proposição de maioria
absoluta é nas hipóteses de julgamento de recursos extraordinários em
que não haja declaração de inconstitucionalidade de ato normativo.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - De
inconstitucionalidade, seja abstratamente, seja no caso concreto, porque,
aí, teríamos a declaração incidental.

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CEARÁ

VOTO S/ QUESTÃO DE ORDEM

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor


Presidente, esse esclarecimento dado por Vossa Excelência facilita muito a
discussão. Estamos examinando caso em que não houve declaração de
inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
De texto normativo.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI -
Exatamente. Simplesmente estamos alterando entendimento
relativamente a determinada norma e a decisões reiteradas dos tribunais.
Adoto a compreensão e também me filio à primeira tese apresentada
por Vossa Excelência, com a correção, esclarecimento ou adendo feito
agora.
Apenas uma última observação. Penso que o Poder Judiciário, cada
vez mais, na sociedade moderna, multifacetada, procura fazer justiça,
sempre que possível, ao caso concreto, afastando-se dessas decisões
binárias, sim ou não. A modulação é um instituto benfazejo, permitindo
justamente que o Judiciário faça justiça, sempre que possível, aos casos
colocados sob seu exame.
Acompanho Vossa Excelência no que diz respeito à questão de
ordem apresentada em primeiro lugar.

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O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estou acostumado a


ser soldado que marcha em sentido inverso ao da tropa.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Se fosse para modular, já teríamos nove votos aqui. Vossa Excelência
proferirá o décimo voto. Desculpe-me a picardia paulista.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência
apontou que trouxe a questão de ordem para ter-se a proclamação final
no recurso extraordinário nº 638.115.
Digo, Presidente, que há um vezo no campo do gênero
Administração Pública: a corda sempre estoura do lado mais fraco. No
caso concreto, considerados os servidores. São os culpados por todas as
mazelas do Brasil. Não posso concluir dessa forma, Presidente.
Há mais: não sou simpático ao julgamento, em colegiado, na sessão
virtual, todos sabem disso. Nunca incluí, como Relator, processo na dita
sessão individual, considerado o colegiado. Por que não sou favorável?
Porque, em se tratando de colegiado, presume-se a troca de ideias,
presume-se que os integrantes se complementem reciprocamente em
termos de inteligência, e isso não se verifica na sessão virtual.
Tenho também presente, Presidente, que não pode haver mesclagem,
considerado o julgamento de certo processo, de certo recurso, da sessão
virtual com a presencial. Alguma coisa está errada. A atuação do
Judiciário é sempre vinculada ao direito positivo aprovado pelo
Congresso Nacional. Se a regra alusiva à Administração Pública, segundo
a qual o administrador apenas pode fazer o que está autorizado em lei,
deve ser observada, diria que, com maior razão, deve ser observada em se
tratando de julgamento.
Direito para mim, Presidente – não concordava um Colega que já
integrou este Tribunal –, é uma ciência: possui princípios, institutos,
expressões e vocábulos com sentido próprio. Na pureza da linguagem

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está a compreensão, porque senão passa a ser a Babel.


No julgamento deste recurso – daí ter dito que a corda estoura do
lado mais fraco –, recuou-se, em processo a versar sobre remuneração de
servidores – integração de quintos, a modulação –, concluiu-se no
denominado Plenário Virtual, e houve 8 votos – um escore acachapante
de 8 votos contra 1 – em um sentido. Naturalmente, reconheceu-se as
situações devidamente constituídas, assentando-se que a toda poderosa
Administração Pública não poderia modificar a bel-prazer e em qualquer
tempo – em que pese a relação jurídica de trato continuado – as situações
jurídicas.
Digo e concluo que é impróprio reabrir-se o julgamento para se dar o
que foi dito na sessão virtual pelo não dito. Daqui a pouco – e tudo indica
que será essa a conclusão – vão dizer que respeito a coisa julgada tendo
em conta pronunciamentos judiciais já não mais impugnáveis na via
recursal, pode ser afastada do cenário jurídico sem o ajuizamento da ação
autônoma, que é a rescisória, em que a parte interessada, para ver cortada
a decisão, tem prazo decadencial para agir.
A modulação teve disciplina inicial, e tomamos, a douta e ilustrada
maioria tomou de empréstimo essa disciplina inicial, transportando-a
para o processo subjetivo, mediante o artigo 27 da Lei nº 9.868/1999. O
que preceitua esse artigo 27 – havia, inclusive, uma ação direta de
inconstitucionalidade contra esse artigo 27 e não sei o que houve com
essa ação:

"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato


normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica" – em
jogo, portanto, um ato normativo – “ou de excepcional interesse
social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria” –
absoluta? Não, maioria qualificada – “de dois terços de seus
membros” – não é dos presentes, dos seus membros, e o
Supremo é composto por onze juízes –, “restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir
de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a
ser fixado.”

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Supremo Tribunal Federal
Voto s/ Questão de Ordem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

Adoto, Presidente, considerado o conflito entre a lei e a Constituição


Federal, a doutrina de Rui Barbosa, sob pena de vingar a
inconstitucionalidade útil, apostando-se até mesmo na morosidade do
Judiciário. Lei conflitante com a Constituição Federal é lei natimorta. Por
isso, esperava julgar, no âmbito do controle concentrado, a ação direta de
inconstitucionalidade mediante a qual atacado esse preceito.
Vossa Excelência apontou que o Código de 2015 trouxe previsão de
modulação, considerados os processos subjetivos, porque o artigo 27 da
Lei nº 9.868/1999 diz respeito ao controle concentrado de
constitucionalidade. O § 3º do artigo 927 do Código de Processo Civil
revela que os Juízes e Tribunais observarão, nas hipóteses de alteração de
jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais
Superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, que
pode haver modulação dos efeitos da alteração. Em prol da
Administração Pública? Não! Repetiu-se o que está na cláusula final do
artigo 27 da Lei nº 9.868/1999: em prol do interesse social. Penso que o
interesse social milita em benefício dos servidores, e não dos tomadores
de serviços desses servidores, e na segurança jurídica.
Presidente, o processo é um processo subjetivo, e esteve na sessão
virtual. Poder-se-ia chegar à conclusão de provimento, provimento
parcial e desprovimento. O julgamento foi encerrado – quer gostemos ou
não da óptica da maioria formada – consideradas 8 vozes, apenas 1
dissonante.
A esta altura, vamos dar o dito pelo não dito? Vamos caminhar no
sentido do faz de conta que houve ou que não houve decisão na sessão
virtual? Isso é segurança jurídica? Mais ainda: a vitória dos servidores, no
julgamento do recurso extraordinário na sessão virtual, tornar-se-á uma
vitória de Pirro – ganharam, mas não vão levar –, porque o processo,
depois de concluído o julgamento, é trazido à sessão presencial e, então,
busca-se modificar o resultado alcançado na virtual. Isso é segurança
jurídica? Não, isso é insegurança jurídica.
Presidente, estendi-me um pouco mais, porque disse que seria
soldado a marchar em sentido inverso ao da tropa. Tinha que justificar

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Supremo Tribunal Federal
Voto s/ Questão de Ordem

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

por que vou concluir dessa forma. Em primeiro lugar, não admito a
reabertura de um julgamento concluído. Certamente – e é algo que o
Tribunal precisa rever – as partes tiveram conhecimento – não têm
conhecimento na medida em que os votos vão sendo dados na sessão
virtual – desse resultado. Não cabe a reabertura do julgamento,
principalmente para chegar-se a esse pernicioso, sob meu modo de ver,
instituto, que é o da modulação em processo subjetivo. Em segundo
lugar, impróprio é mesclar-se sessão virtual com sessão presencial. Se a
apreciação do caso concreto tem início na sessão virtual, a menos que um
dos integrantes do Supremo peça para que se afete à sessão presencial, a
parte o solicite e o Relator concorde – o Relator, todo-poderoso no
processo, tem de concordar –, tem-se a conclusão dessa apreciação, desse
crivo, na própria sessão virtual.
Em um segundo passo, Presidente, vencido quanto à impropriedade,
para mim manifesta, da reabertura do julgamento – e reabertura para
decidir-se de forma contrária a esse segmento que já vem sendo
sacrificado, o segmento dos servidores –, entendo que não cabe agora
apreciar-se a modulação. Apreciar essa modulação, é algo
excepcionalíssimo – porque se dá, como disse, o dito pelo não dito – e
deve ser observado o preceito legal – único preceito legal que versa o
quórum para conclusão positiva, implementando-se a modulação – que é
o de dois terços. E dois terços, repito, como está no artigo 27 da Lei nº
9.868/1999, não dos presentes – a minoria tem papel a desempenhar no
cenário nacional –, mas dos membros do Tribunal.
É como voto, Presidente.

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Supremo Tribunal Federal
Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 76

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) -
Presidente, só para deixar claro que, neste caso, a decisão favorece aos
servidores, porque a decisão anterior mandava cessar a ultratividade.
Portanto, não haveria mais pagamento. Aqui, o que se está fazendo é uma
modulação.
No primeiro exemplo, os embargos foram acolhidos, consoante a
jurisprudência do Tribunal, em benefício dos servidores. E também a
modulação aqui se faz em favor dos servidores.
Eu até, voltando ao tema do art. 27, entendo que aqui não se fez
necessariamente uma ponderação entre a questão da nulidade vis a vis a
anulabilidade, mas o que se levou em conta foi o forte potencial histórico
da tradição da nulidade entre nós. Então se quis dizer que - e isso que
marcou o art. 27 -, em se tratando de uma decisão que excepciona aquilo
que é tradição, que é a nulidade, far-se-ia por um quórum especial. Foi
isso que se fez. À época, foi esse pensamento que dominou essa premissa
que marca o art. 27.
Hoje, amadurecidos, claro, em relação ao tema, nós podemos
rediscutir a matéria, mas entendo que isso se deve fazer de lege ferenda,
alterando-se o art. 27 da Lei nº 9.868, alterando-se o art. 11 da Lei nº 9.882.
Mas só para pontuar que, neste caso, se está acolhendo manifestação,
embargos de declaração de associações de servidores que postulam nesse
sentido.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 76

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, quanto à


questão, também fico vencido. Entendo que o julgamento foi concluído,
na sessão virtual, e existe tal como se contém.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Lá, no ponto, Vossa Excelência acompanhou, em respeito ao trânsito
em julgado, a proposição do Ministro Gilmar Mendes.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não poderia ser
diferente, pela coerência que busco preservar, porque penso que a coisa
julgada é garantia constitucional e somente pode ser afastada mediante
ação rescisória, contemplada na própria Constituição.

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Supremo Tribunal Federal
Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 76

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES


EMBTE.(S) : FRANCISCO RICARDO LOPES MATIAS E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO -GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) : CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO
SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL - CONDSEF E
OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL DE SANTA CATARINA -
SINTRAJUSC
ADV.(A/S) : PEDRO MAURÍCIO PITA MACHADO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES
DO JUDICIARIO FEDERAL E MINISTERIO PUBLICO
DA UNIAO
ADV.(A/S) : CEZAR BRITTO E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DAS JUSTIÇAS
FEDERAIS NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
(SISEJUFE/RJ) E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL NO ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO (SINPOJUFES)
ADV.(A/S) : LISE MOREIRA CARNEIRO E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER
JUDICIÁRIO FEDERAL DOS ESTADOS DO PARÁ E
AMAPÁ - SINDJUF - PA/AP
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL
AM. CURIAE. : UNIÃO DOS AUDITORES FEDERAIS DE CONTROLE
EXTERNO - AUDITAR
ADV.(A/S) : JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA

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Supremo Tribunal Federal
Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

COUTO E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINASEFE - SINDICATO DOS SERVIDORES DA
EDUCAÇÃO FEDERAL DE 10 20 E 30 GRAUS DA
EDUCAÇÃO TECNOLOGIA
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER E OUTRO(A/S)

OBSERVAÇÃO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor

Presidente, a minha fundamentação está toda no voto que juntei no

Plenário Virtual. Mas, de qualquer sorte, esses são os segundos embargos

de declaração. Os primeiros já haviam sido rejeitados pela Corte.

Eu só faço o registro que eu os rejeitei por entender

ausentes as condições de embargabilidade, examinando os EDs, como

costumo fazer. Só isso, Senhor Presidente.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 76

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

A Senhora Ministra Rosa Weber:

1. Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão


proferido ao julgamento dos primeiros embargos de declaração
manejados contra decisão proferida pelo Plenário desta Corte em
apreciação de recurso extraordinário com repercussão geral (tema 315).
Assim foi ementada a decisão ora embargada:

“Embargos de declaração no recurso extraordinário. 2.


Repercussão Geral. 3. Direito Administrativo. 4. Servidor
público. 5. Incorporação de quintos decorrente do exercício de
funções comissionadas no período compreendido entre a edição
da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. Impossibilidade. 6.
Cessada a ultratividade das incorporações em qualquer
hipótese, seja decorrente de decisões administrativas ou de
decisões judiciais transitadas em julgado. RE-RG 730.462, Rel.
Min. Teori Zavascki. 7. Ausência de omissão, contradição ou
obscuridade. 8. Embargos rejeitados”. (RE 638115 ED,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado
em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-
08-2017 PUBLIC 10-08-2017, destaquei)

Os recorrentes apontam a existência de contradição nas “proposições


dos capítulos do acórdão recorrido que: (a) reconheceu a higidez da sentença
transitada em julgado diante da posterior decisão proferida pelo Supremo
Tribunal Federal em controle concentrado e, não obstante isso, (b) determinou a
‘cessação imediata do pagamento da mencionada verba, sem que isso
caracterize afronta à coisa julgada e sem que seja necessário o
ajuizamento de ação rescisória’”.
Sustentam que a aplicação do precedente - RE-RG 730.462, Rel. Min.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

Teori Zavascki (tema 733), DJe 9.9.2015 - adotado pelo acórdão indicaria a
manutenção da incorporação dos quintos. Seguem alegando que “os
quintos incorporados por decisão transitada em julgado não se inserem no âmbito
de relações de trato continuado a que se referem os REs 730.462 e 596.663” e que
a “cessação da ‘ultra-atividade’ do direito impede novas incorporações mas há de
preservar as parcelas incorporadas de acordo com lei ou com a sentença
transitada em julgado”.
Concluem aduzindo que o acórdão, ao determinar a retirada das
parcelas incorporadas em decorrência de sentença transitada em julgado,
acarreta uma rescisão da coisa julgada, em razão da declaração de
inconstitucionalidade da incorporação de quintos por afronta ao princípio
da legalidade.
Acrescem que o acórdão permanece omisso quanto “às decisões
administrativas que tenham completado mais de cinco anos antes da data de
julgamento deste RE 638.115, ocorrido em 19/03/2015, fundamentadas ou não
em decisões judiciais transitadas em julgado”.
Por fim, requerem o provimento dos embargos de declaração para
que sejam excluídas do alcance do julgamento as decisões judiciais
transitadas em julgado e as administrativas proferidas há mais de cinco
anos, contados da data do julgamento do RE em alusão.
2. Na oportunidade oferecida para contrarrazões, a União defende,
em síntese, a manutenção do acórdão embargado, em razão da ausência
de contradição e de omissão.
3. No voto proferido ao julgamento dos primeiros embargos de
declaração, o Relator, o Ministro Gilmar Mendes, assim fundamentou a
rejeição do recurso:

“(…) Quanto ao mérito, o Plenário, por maioria, deu


provimento ao recurso extraordinário, fixando a tese de que
ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a
incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada
no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001, ante a carência de
fundamento legal.
Na ocasião, modularam-se os efeitos da decisão para

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

“obstar a repetição de indébito em relação aos servidores que


receberam de boa-fé os quintos pagos até a data do presente
julgamento, cessada a ultra-atividade das incorporações em qualquer
hipótese”.
Assim verifica-se que esta Corte entendeu que, em
qualquer hipótese, deve ser cessado o pagamento dos quintos
pelo exercício de função comissionada no período entre 8.4.1998
até 4.9.2001, seja decorrente de decisão administrativa ou
judicial transitada em julgado.
Acrescente-se que, no que se refere às decisões judiciais
transitadas em julgado que conferiram aos servidores o direito
à incorporação dos quintos no período entre 8.4.1998 até
4.9.2001, deve-se levar em consideração a tese firmada pelo STF
no julgamento do RE-RG 730.462, Rel. Min. Teori Zavascki
(tema 733), DJe 9.9.2015, nos seguintes termos:

‘A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a


constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito
normativo não produz a automática reforma ou rescisão
das sentenças anteriores que tenham adotado
entendimento diferente; para que tal ocorra, será
indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for
o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos
termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo
prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse
entendimento, quanto à indispensabilidade da ação
rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos
futuros da sentença proferida em caso concreto sobre
relações jurídicas de trato continuado’.

Na ocasião, o relator, Min. Teori Zavascki, consignou que a


declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
determinado preceito normativo pelo STF acarreta duas
consequências distintas, que ele denominou de eficácia
normativa e eficácia executiva da decisão.
Por eficácia normativa entende-se a consequência de

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

manter-se ou excluir-se o preceito normativo questionado do


ordenamento jurídico.
Por sua vez, a eficácia executiva da decisão do STF refere-
se ao efeito vinculante, consistente em atribuir uma qualificada
força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos
administrativos ou judiciais. No tocante, às sentenças já
transitadas em julgado à época da decisão do STF sobre a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma na qual
se embasou, ficou consignada a necessidade de interposição de
ação rescisória.
Daí depreende-se que a declaração de
inconstitucionalidade ou constitucionalidade de determinado
preceito normativo pelo STF não enseja a automática reforma
ou rescisão das decisões anteriores já transitadas em julgado,
sendo necessária, para tanto, a interposição da ação rescisória.
Entretanto, ressalvou-se de tal necessidade a questão
relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida
em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado. A
esse propósito, cito trecho do voto proferido pelo Min. Teori
Zavascki:

‘Para desfazer as sentenças anteriores será


indispensável ou a interposição de recurso próprio (se
cabível), ou, tendo ocorrido o trânsito em julgado, a
propositura da ação rescisória, nos termos do art. 485, V,
do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC,
art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à
indispensabilidade da ação rescisória, a questão
relacionada à execução de efeitos futuros da sentença
proferida em caso concreto, notadamente quando decide
sobre relações jurídicas de trato continuado, tema de que
aqui não se cogita.
Interessante notar que o novo Código de Processo
Civil (Lei 13.105, de 16.3.2015), com vigência a partir de
um ano de sua publicação, traz disposição explícita
afirmando que, em hipóteses como a aqui focada, “caberá

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em


julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal
Federal” (art. 525, § 12 e art. 535, § 8º). No regime atual,
não há, para essa rescisória, termo inicial especial, o qual,
portanto, se dá com o trânsito em julgado da decisão a ser
rescindida (CPC, art. 495)’. - grifei

Nesses termos, tendo em vista que o pagamento dos


quintos incorporados no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001 foi
declarado inconstitucional e refere-se a relação jurídica de trato
continuado, há que se reconhecer a necessidade de cessação
imediata do pagamento da mencionada verba, sem que isso
caracterize afronta à coisa julgada e sem que seja necessário o
ajuizamento de ação rescisória.
Da mesma forma, os efeitos das decisões administrativas,
que reconheceram o referido direito aos servidores com base
em hipótese considerada inconstitucional pelo STF, não devem
subsistir, devendo o pagamento ser cessado imediatamente.
Assim, não vislumbro qualquer contradição, obscuridade
ou omissão da decisão embargada ao determinar que se
cessasse imediatamente a ultra-atividade das incorporações em
qualquer hipótese.
Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração
constantes dos eDOCs 110 e 122”. (RE 638115 ED, Relator(a):
Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-08-
2017 PUBLIC 10-08-2017)

4. Quanto à alegada contradição, destaco que o Plenário desta Corte


decidiu ser inconstitucional, por ofender o princípio da legalidade, a
decisão – judicial ou administrativa – que determina a a incorporação de
quintos decorrentes de exercício de função comissionada.
In casu, os quintos foram incorporados em razão de função
comissionada exercida no período compreendido entre 8.4.1998 e
4.9.2001, o que não significa dizer que foram integralmente pagos no
interregno indigitado.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

Não constato contradição entre o reconhecimento da


inconstitucionalidade e a modulação dos efeitos da decisão para obstar a
repetição do indébito dos servidores que receberam as parcelas até a data
do julgamento, determinando-se a cessação dos pagamentos a fim de
evitar a ultra-atividade das incorporação.
Tampouco há falar de contradição do acórdão com o precedente nele
citado: o julgamento do RE-RG 730.462, Rel. Min. Teori Zavascki (tema
733), DJe 9.9.2015. Isso porque o Min. Teori Zavascki precisamente
excepciona à regra as decisões com efeitos sobre relações de trato
sucessivo: “Ressalva-se desse entendimento, quanto à
indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução
de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações
jurídicas de trato continuado”.
E tal caráter excepcional do caso foi bem salientado pelo Relator
Min. Gilmar Mendes no seguinte excerto do seu voto:

“Nesses termos, tendo em vista que o pagamento dos


quintos incorporados no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001 foi
declarado inconstitucional e refere-se a relação jurídica de
trato continuado, há que se reconhecer a necessidade de
cessação imediata do pagamento da mencionada verba, sem
que isso caracterize afronta à coisa julgada e sem que seja
necessário o ajuizamento de ação rescisória”. (RE 638115 ED,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado
em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-
08-2017 PUBLIC 10-08-2017, destaquei)

Com efeito, o entendimento acima, sufragado pelo Plenário, é


fundado na existência de relação jurídica de natureza continuada, já que,
uma vez realizada a incorporação, seja por decisão judicial, seja por
provimento administrativo, o seu pagamento se protrai no tempo.
Assim, constatada e declarada a inconstitucionalidade por este
Tribunal, a cessação da manutenção do pagamento é medida que se
impõe.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

A percepção dos quintos é atrelada à remuneração, de forma a


delinear claramente a natureza periódica da parcela.
Colaciono o ensinamento de Antunes Varela quanto às espécies de
prestações duradouras:

“São duradouras as prestações cuja execução se protrai no


tempo, tendo este uma influência determinante na fixação do seu
objeto.
Constituem assim prestações duradouras aquelas a que
ficam obrigados, por exemplo, o locador, o depositário, a
entidade patronal e o empregado, no contrato de trabalho, a
entidade financiadora no contrato de financiamento, o banco no
contrato de depósito bancário, etc.
Dentro da categoria geral das prestações duradouras é
possível distinguir duas variantes: a das prestações continuadas,
em que a execução ou possibilidade de execução da prestação
se prolonga no tempo, sem solução de continuidade; e a das
prestações periódicas, reiteradas ou de trato sucessivo, que são as
que se renovam em prestações singulares sucessivas, por via de
regra ao fim de períodos consecutivos”1.

Desse modo, a situação em exame coaduna-se com a definição


doutrinária das prestações duradouras.
Isso posto, a argumentação subjacente ao caso circunscreveu-se à
singularidade da situação em exame, a denotar a constância do
pagamento, que não deve subsistir após a declaração de
inconstitucionalidade, independentemente de ação rescisória.
5. Os embargos de declaração vêm calcados também no fundamento
da omissão, cuja alegação de existência afasto de plano.
O acórdão abrange os efeitos de todas as decisões administrativas,
que reconheceram o direito à incorporação aos servidores,
independentemente do transcurso de mais de cinco anos:

1 VARELA, Antunes. Direito das Obrigações: conceito, estrutura e função da relação


obrigacional, fontes das obrigações, modalidades das obrigações. Forense: Rio de Janeiro,
1977, p. 85.

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Supremo Tribunal Federal
Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

“Da mesma forma, os efeitos das decisões


administrativas, que reconheceram o referido direito aos
servidores com base em hipótese considerada inconstitucional
pelo STF, não devem subsistir, devendo o pagamento ser
cessado imediatamente.
Assim, não vislumbro qualquer contradição, obscuridade
ou omissão da decisão embargada ao determinar que se
cessasse imediatamente a ultra-atividade das incorporações
em qualquer hipótese”. (RE 638115 ED, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 09-08-2017
PUBLIC 10-08-2017, destaquei)

A aplicação da técnica de modulação de efeitos, prevista pelo art. 27


da Lei 9.868/1999, ao caso em exame, resultou exatamente da complexa
ponderação entre os princípios da nulidade e da segurança jurídica.
Ressalto, por fim, que a jurisprudência desta Casa afasta a aplicação
da decadência administrativa em se tratando de inconstitucionalidade:

“Agravo regimental em ação rescisória. Alegação de


impedimento do ministro revisor. Desnecessidade de remessa
dos autos ao revisor em caso de negativa de seguimento a ação
rescisória, com fulcro no art. 21, §1 º, do RISTF. Precedente.
Ausência de atuação do revisor no caso. Alegação de nulidade
rejeitada. Entendimento adotado na ação originária em
consonância com a jurisprudência da Corte. Aplicação da
Súmula nº 343/STF. Efetivação de substituta na titularidade de
serventia extrajudicial cuja vacância ocorreu após a vigência da
Constituição de 1988. Nulidade do ato de efetivação por
violação direta da regra insculpida no art. 236, § 3º, da CF/88.
Inexistência de direito adquirido. Impossibilidade de incidência
da regra inserta no art. 54 da Lei nº 9.784/99 em hipóteses de
flagrante inconstitucionalidade. Precedentes da Corte. Agravo
regimental não provido. 1. Inexiste impedimento do relator do
feito originário para atuar como revisor da respectiva ação

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Voto - MIN. ROSA WEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 76

RE 638115 ED-ED / CE

rescisória. Aplicação da Súmula nº 252/STF, assim enunciada:


“na ação rescisória, não estão impedidos juízes que
participaram do julgamento rescindendo”. No caso, nem sequer
houve a participação do revisor na decisão agravada, uma vez
que ela foi julgada monocraticamente, nos termos do art. 21, §
1º, do RISTF. 2. Conforme tese fixada no julgamento do Tema
136 da Repercussão Geral (RE nº 590.809/RS), “não cabe ação
rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o
entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da
formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra
posterior superação do precedente”, sendo irrelevante a
natureza da discussão posta no feito rescindendo (se
constitucional ou infraconstitucional) para a observância do
enunciado da Súmula nº 343/STF. 3. A decisão que se pretende
rescindir não diverge da orientação jurisprudencial estabelecida
no Supremo Tribunal Federal à época da prolação do decisum
rescindendo – e prevalente até a presente data – no sentido da
autoaplicabilidade do art. 236, § 3º, da CF/88 e de que, após a
promulgação da Constituição Federal de 1988, é
inconstitucional o provimento em serviços notarial e de registro
sem a prévia aprovação em concurso público. 4. Aplica-se,
também, ao caso a jurisprudência prevalente na Corte, segundo
a qual: (i) inexiste direito adquirido do substituto à efetivação
como titular de serventia, com base no art. 208 da Constituição
de 1967, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 22/83,
quando a vacância da serventia se der já na vigência da
Constituição Federal de 1988; e (ii) é inaplicável a decadência
administrativa prevista no art. 54 da Lei nº 9.784/99 quando se
tratar de ato manifestamente inconstitucional. Precedentes. 5.
Agravo regimental não provido”. (AR 2582 AgR, Relator(a):
Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2017,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-104 DIVULG 18-05-2017
PUBLIC 19-05-2017, destaquei)

“Agravo regimental em mandado de segurança. Conselho


Nacional de Justiça. Decisão que determina ao Tribunal de

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RE 638115 ED-ED / CE

Justiça do Estado do Pará que promova o desligamento dos


servidores admitidos irregularmente sem concurso público
após a Constituição Federal de 1988. Aplicação direta do art. 37,
caput e inciso II, da CF. Decadência administrativa. Art. 54 da
Lei 9.784/1999. Inaplicabilidade em situações flagrantemente
inconstitucionais. Apreciação conjunta, pelo CNJ, de pedidos
de providências com objetos similares. Possibilidade.
Desnecessidade de nova intimação. Duração razoável do
processo. Apreciação das razões de defesa pelo CNJ e por
comissão especialmente instituída no TJPA. Contraditório e
ampla defesa assegurados. Agravo regimental não provido. 1.
Configura o concurso público elemento nuclear da formação de
vínculos estatutários efetivos com a Administração, em
quaisquer níveis. 2. Situações flagrantemente
inconstitucionais como o provimento de cargo na
Administração Pública sem a devida submissão a concurso
público não podem e não devem ser superadas pela simples
incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena
de subversão das determinações insertas na Constituição
Federal. (Precedente: MS nº 28.297/DF, Relatora a Ministra
Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado , DJ de 29/4/11). 3.
Quando configurada a identidade de objetos, não há violação
do contraditório, mas, antes, respeito à duração razoável do
processo, na análise conjunta pelo CNJ de pedidos de
providência paralelamente instaurados naquele Conselho. Fica
dispensada, na hipótese, nova intimação dos interessados,
máxime quando suas razões forem apreciadas pelo CNJ e por
comissão especialmente instituída no tribunal para o qual for
dirigida a ordem do Conselho. 4. Agravo regimental não
provido”. (MS 29270 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno, julgado em 10/04/2014, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 30-05-2014 PUBLIC 02-06-
2014, destaquei)

Ao tentar estabelecer exceção para decisões prolatadas há mais de


cinco anos, é evidente, neste ponto, o desiderato de novo julgamento por

10

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RE 638115 ED-ED / CE

meio dos embargos de declaração opostos, postura veementemente


rechaçada por esta Corte.
6. Ante o exposto, ausentes a contradição e a omissão aventadas, os
embargos de declaração devem ser conhecidos, mas rejeitados.
É como voto.

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Esclarecimento

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18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor


Presidente, apenas para entender, na verdade, entendi, mas, como nós
temos nossos servidores que estão certamente ansiosos para compreender
bem o alcance da nossa decisão, que foi um tanto quanto técnica, talvez,
em excesso, para aqueles não versados, enfim, nessas filigranas jurídicas -
são importantes sem dúvida nenhuma.
Então, a Corte deliberou por manter o pagamento dos quintos para
os servidores que foram beneficiados por decisão judicial transitada em
julgado. Também continuarão a receber os quintos os servidores que
foram beneficiados por decisão judicial, mas sem trânsito em julgado. E
também os servidores que foram beneficiados por decisão administrativa.
Todos eles terão mantidos os pagamentos, com a seguinte diferença: não
serão absorvidos os pagamentos pelos aumentos posteriores àqueles
casos em que os servidores foram beneficiados por decisão judicial
transitada em julgado. Então, estes incorporaram definitivamente os
quintos em seu patrimônio jurídico.
Nos dois casos que se distinguem deste primeiro, ou seja, decisões
judiciais sem trânsito em julgado e decisões administrativas, os servidores
receberão ou manterão o pagamento dos quintos, só que estes serão
absorvidos pelos reajustes posteriores. É isto?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Exatamente.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Está bem.
Perfeito. Muito obrigado.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 76

18/12/2019 PLENÁRIO

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


CEARÁ

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):


Ministro Gilmar, quando li o dispositivo do voto de Vossa
Excelência, para fins de proclamação do resultado, quanto aos itens 2 e 3
do dispositivo, no item segundo, "quintos recebidos em decisões
administrativas", quando Vossa Excelência fez referência – e eu reproduzi
isso – à inconstitucionalidade do pagamento, na verdade, é pagamento
indevido, porque não houve declaração de inconstitucionalidade. Para
não haver dúvida, perguntaria a Vossa Excelência se eu poderia
proclamar como indevido o pagamento.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) - Ou a
ilegitimidade.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):
Ilegitimidade.
Então, fica assim proclamado quanto aos quintos recebidos em
virtude de decisões administrativas, no sentido dos votos, já dados. Por
voto médio, foram rejeitados os embargos quanto a esse ponto, e
reconhecido indevido o pagamento, mas modulados os efeitos, de modo
que aqueles que continuam recebendo, até a presente data, em razão de
decisão administrativa, tenham o pagamento mantido, até sua absorção
integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.
Quantos aos quintos recebidos por decisão judicial ainda não
transitada em julgado, no sentido dos votos já proferidos, também foi
dada modulação aos efeitos da decisão de mérito do recurso, de modo a
garantir que aqueles que continuam recebendo, até a presente data, por
força de decisão judicial, sem trânsito em julgado, tenham o pagamento
mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros
concedidos aos servidores.

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Extrato de Ata - 18/12/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 76

PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA

EMB.DECL. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 638.115


PROCED. : CEARÁ
RELATOR : MIN. GILMAR MENDES
EMBTE.(S) : FRANCISCO RICARDO LOPES MATIAS E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : IBANEIS ROCHA BARROS JUNIOR (8735A/AL, 11555/DF,
31025/GO, 117278/MG, 11555-A/PB, 6057/PI, 153885/RJ, 78892A/RS,
40868/SC, 299060/SP) E OUTRO(A/S)
EMBDO.(A/S) : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) : CONFEDERAÇÃO DOS TRABALHADORES NO SERVIÇO PÚBLICO
FEDERAL - CONDSEF E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER (1235-A/AP, 17183/DF, 18061/PR,
125216/RJ, 18097/RS, 15111/SC)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO
FEDERAL DE SANTA CATARINA - SINTRAJUSC
ADV.(A/S) : PEDRO MAURÍCIO PITA MACHADO (24372/RS) E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO JUDICIARIO
FEDERAL E MINISTERIO PUBLICO DA UNIAO
ADV.(A/S) : CEZAR BRITTO (32147/DF) E OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DAS JUSTIÇAS FEDERAIS NO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO (SISEJUFE/RJ) E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL (22256/DF)
INTDO.(A/S) : SINDICATO DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL
NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SINPOJUFES)
ADV.(A/S) : LISE MOREIRA CARNEIRO (17078/ES) E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIÁRIO
FEDERAL DOS ESTADOS DO PARÁ E AMAPÁ - SINDJUF - PA/AP
ADV.(A/S) : RUDI MEIRA CASSEL (22256/DF)
AM. CURIAE. : UNIÃO DOS AUDITORES FEDERAIS DE CONTROLE EXTERNO -
AUDITAR
ADV.(A/S) : JULIANO RICARDO DE VASCONCELLOS COSTA COUTO (13802/DF)
E OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : SINASEFE - SINDICATO DOS SERVIDORES DA EDUCAÇÃO
FEDERAL DE 10 20 E 30 GRAUS DA EDUCAÇÃO TECNOLOGIA
ADV.(A/S) : JOSE LUIS WAGNER (1235-A/AP, 17183/DF, 18061/PR,
125216/RJ, 18097/RS, 15111/SC) E OUTRO(A/S)

Decisão: Em razão das extensões dos votos proferidos e para


análise do quórum de modulação dos efeitos, a proclamação do
resultado deste julgamento será feita em Plenário presencial.
Plenário, Sessão Virtual de 11.10.2019 a 17.10.2019.

Decisão: Inicialmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo


questão de ordem suscitada pelo Ministro Dias Toffoli
(Presidente), deliberou que, para a modulação dos efeitos de
decisão em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, com
repercussão geral, nos quais não tenha havido declaração de
inconstitucionalidade de ato normativo, é suficiente o quórum de
maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal, vencido
o Ministro Marco Aurélio, que diverge quanto à formulação da

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Supremo Tribunal Federal
Extrato de Ata - 18/12/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 76

questão de ordem e quanto ao seu mérito. Votaram na questão de


ordem os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Na sequência, o
Ministro Dias Toffoli (Presidente) proclamou o resultado do
julgamento deste recurso, ocorrido na sessão virtual de 11.10.2019
a 17.10.2019: “O Tribunal, por maioria, acolheu parcialmente os
embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer
indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando
fundado em decisão judicial transitada em julgado, vencida a
Ministra Rosa Weber, que rejeitava os embargos. No ponto relativo
ao recebimento dos quintos em virtude de decisões administrativas,
o Tribunal, em razão de voto médio, rejeitou os embargos e,
reconhecendo a ilegitimidade do pagamento dos quintos, modulou os
efeitos da decisão de modo que aqueles que continuam recebendo até
a presente data em razão de decisão administrativa tenham o
pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer
reajustes futuros concedidos aos servidores. Os Ministros Ricardo
Lewandowski e Celso de Mello proviam os embargos de declaração e
modulavam os efeitos da decisão em maior extensão. Ficaram
vencidos, nesse ponto, os Ministros Marco Aurélio e Rosa Weber.
Por fim, o Tribunal, por maioria, também modulou os efeitos da
decisão de mérito do recurso, de modo a garantir que aqueles que
continuam recebendo os quintos até a presente data por força de
decisão judicial sem trânsito em julgado tenham o pagamento
mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros
concedidos aos servidores, vencidos os Ministros Marco Aurélio e
Rosa Weber. Tudo nos termos do voto do Relator. Afirmaram
suspeição os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso”. Ausente,
justificadamente, nesta assentada, o Ministro Celso de Mello.
Plenário, 18.12.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à


sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo
Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso,
Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges


de Andrada.

Carmen Lilian Oliveira de Souza


Assessora-Chefe do Plenário

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