Trabalho de Teoria De Investigação Criminal

Direito Penal do Inimigo: Combate ao terrorismo

Docente: Bruna Kaparelli

Discente: Ana Maria Repas Costa
Número do discente: 30001472

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Índice
Conteúdo
Índice............................................................................................................................................2
Introdução....................................................................................................................................4
Definição de Direito Penal do Inimigo..........................................................................................5
Bases filosóficas...........................................................................................................................7
Características do Direito Penal do Inimigo..................................................................................8
Críticas ao Direito Penal do Inimigo.............................................................................................9
Críticas de Zaffaroni ao Direito Penal do Inimigo.......................................................................10
Confronto de ideias entre Jakobs e as críticas de Zaffaroni.......................................................12
O inimigo e as medidas a ele aplicáveis......................................................................................15
Definição do terrorismo.............................................................................................................18
História do Terrorismo...............................................................................................................19
Terrorismo no Mundo................................................................................................................20
Atentados terroristas.................................................................................................................20
Grupos terrorista atuais.............................................................................................................20
Medidas de combate ao terrorismo no contexto americano.....................................................22
O 11 de setembro e a aprovação da Lei antiterrorismo.............................................................23
Analise do Patriot Act.................................................................................................................24
Intercetação de comunicações, fluxos eletrónicos, digitais e registos.......................................24
Ordens de intercetação telefónicas...........................................................................................26
Ordem Pen/Trap........................................................................................................................27
Ordem de exibição de dados......................................................................................................28
Mandado de Registro.................................................................................................................29
Medidas financeiras de controle................................................................................................30
Terrorismo e Direito Penal Substantivo.....................................................................................33
Proteção das fronteiras e leis de imigração: estrangeiros inimigos...........................................35
Direito excecional presidencial..................................................................................................37
Organizações terroristas e financiamento de organizações terroristas.....................................37
Juntas militares e combatentes inimigos...................................................................................40
Ordens secretas do presidente na luta antiterrorista................................................................42

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Controle judicial do Patriot Act e da legislação especial do governo.........................................43
Terrorismo, inimigos combatentes e juntas militares................................................................45
Medidas de combate de terrorismo na Europa..........................................................................51
Melhorar o controle de fronteiras europeias.............................................................................51
Segurança nas fronteiras externas.............................................................................................51
Redução o fluxo de combatentes terroristas estrangeiros.........................................................51
Registo de identificação de passageiros (PNR)...........................................................................52
Reforço na troca de informações para combater o crime e o terrorismo..................................52
Reduzir o financiamento do terrorismo.....................................................................................52
Retirar as armas mais perigosas das mãos dos civis...................................................................53
Prevenir a radicalização..............................................................................................................53
Valor acrescido da União Europeia............................................................................................54
Como o ETIAs vai ajudar no combate ao terrorismo?................................................................54
ETIAS e o seu papel antiterrorismo............................................................................................54
Que vantagens o ETIAS oferece para quem viaja à Europa?......................................................55
Outras medidas antiterrorismo na união europeia....................................................................56
Estratégia Nacional de Combate ao terrorismo.........................................................................57
Conclusão...................................................................................................................................59
Bibliografia.................................................................................................................................60
Sites:...........................................................................................................................................60

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Introdução
O tema deste trabalho vai ser sobre o Direito Penal do Inimigo, tema proposto por
Gunter Jakobs, cujo foco vai ser voltado para os métodos utilizados para combater o
terrorismo. Para se aprofundar o tema de acordo com as teorias de Jakobs, pode-se
constar que vai ser difundida nas diversas legislações e em julgamentos patrióticos
embora que o publico geral não vai ter algum contacto com este tema.
A matéria sobre o terrorismo é bastante atual, pois a sua potencialidade criminal é
bastante elevada e a violência é expandida para comunidade global. Temos que nos
lembrar do emprenho das variadas organizações mundiais que visão a proteção e
contenção deste tipo de ameaça.
Como se sabe, logo após o 11 de setembro de 2001, temas relacionados com o
terrorismo e segurança dominaram os meios de comunicação nos Estados Unidos e no
resto mundo. Não nos podemos esquecer das guerras do Afeganistão e do Iraque e as
suas consequências que nas mesmas provenientes. A luta global contra o terrorismo vai
ser primeiras páginas mundiais. Nos Estados Unidos, política interna de Bush
interessou-se nas matérias sobre a segurança no terrorismo, embora este facto tenha
aumentado exponencialmente. Os casos judiciais contra indivíduos suspeitos de
terrorismos e a legislação antiterrorista recente, que fora aplicada a estes indivíduos.
Este tipo de legislação vai levantar questionamentos sobre matérias dos
questionamentos sobre a supremacia dos princípios de segurança nacional se falarmos
de matérias da Constituição e direitos civis reconhecidos no Bill of Rights.
Logo após o 11 de setembro de 2001, o apoio publico nas reformas citadas e a
legislação de emergência vai ser bastante discutida. A flexibilização do princípio da
Legalidade aplicada a funções de segurança maior foi amplamente ressaltada. A atuação
e o modo como o executivo se esquiva do poder legislativo e judiciário, quando se pode
pôr em prática estas medidas diminuem esse apoio da opinião publica. Os meios de
comunicação social de qualidade tornaram-se críticas e o Congresso reclama ao
Governo por informações sobre a política antiterrorista. As interrogações sobre as
informações que o governo dispunha antes dos ataques e a necessidade de se ampliar os
poderes executivos na luta contra o terrorismo, apenas vão restar dúvidas sobre a
influência crescente dos serviços secretos no âmbito da aplicação da legislação penal. O
motivo do FBI e a CIA não terem trocado informações antes do ataque do 11 de
setembro, devido a este assunto a administração Bush nega-se a dar qualquer
informação no que se pensa em detenções e expulsões que foram realizadas após o 11
de setembro. Estas limitações realizadas por direitos civis, um aumento paralelo
aumento de processos secretos, pois as detenções secretas e os julgamentos que foram
baseadas em provas secretas com o direito penal preventivo. Os políticos vão colocar
um fim nas dúvidas quanto a confiabilidade das informações e vão destacar a guerra do
Iraque ainda tem avivados debates. Alguns críticos afirmavam que a democracia e o
Estado Constitucional estão a morrer de um modo silencioso e lento. O executivo
poderá ter utilizado os ataques de 11 de setembro para conseguir estabelecer o iure et de
facto um Estado de polícia suspendeu o funcionamento de um estado constitucional até
existir novas ordens. Os ataques de 11 de setembro de 2001 e a posição que os Estados

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Unidos adotaram e as consequências para a Europa. Muitos países europeus adotaram
legislações antiterroristas ou endureceram a legislação existente. A Comissão europeia
acelerou a adoção de medidas sobre a harmonização destas decisões. Os juízes
nacionais e supranacionais, tiveram-se de se confrontar com medidas de segurança.
Após os ataques ferroviários em Madrid a março de 2004 e em Londres em julho de
2005, vai existir riscos reais na União Europeia, o que vai servir de experiência nos
Estados Unidos para elaborar políticas se segurança europeia. A União Europeia
limitou-se a acelerar programas já existentes, o que não vai restar dúvidas para as
modificações importantes, como por exemplo, o favorecimento do fluxo entre a
intelligence, corpos policiais e os corpos judiciais, em que vão pôr em perigo a figura do
habeas corpus. Este trabalho busca indicar os antecedentes que explicam a legislação
antiterrorista, à luz da aplicação dos Estados Unidos fizeram na legislação especial.

Definição de Direito Penal do Inimigo

O Direito Penal do Inimigo é mencionado pela primeira vez por Gunter Jakobs, em
1985, em um seminário de Direito Penal em Frankfurt. A ideia do Direito Penal do
Inimigo é fundada nas teorias de Niklas Luhman, como o conceito de contrato social de
Rousseau, Fichte e Hobbes.
Em primeiro lugar, tem de se referenciar a diferença sobre o Direito Penal existente
pois Jakobs vai enxergar a existência de uma contaminação em andamento, de uma
espécie de Direito penal bastante diferente do modelo liberal-clássico. Em 1999 numa
conferencia do Milénio em Berlim, Jakobs vem trazer ao mundo o Direito Penal do
Inimigo.
De acordo com esta teoria, por serem consideradas inimigas da sociedade ou Estado,
não vão ser detentores de todas as proteções penais e processuais penais que são
dadas a todos os indivíduos. Nesta teoria, Jakobs vai propor uma distinção entre um
direito penal do cidadão, que se vai caracterizar na manutenção da vigência da norma
e um direito penal de cidadão, que se vai caracterizar na manutenção da vigência da
norma e um direito penal para inimigos que vai ser orientado para combater perigos e
vai permitir que qualquer meio disponível que possa ser utilizado para a punição
desses inimigos.
No Direito Penal do Inimigo vai significar a suspensão de certas leis que justifique a
necessidade de proteção da sociedade ou do Estado contra certos perigos. A maior
oposição a esta teoria é feita por estudiosos de Direito Penal e Filosofia do Direito.
Na tese apresentada por Jakobs ele vai dividir a aplicação do Direito em duas
vertentes, o Direito que se aplica aos cidadãos e o Direito que se aplica aos inimigos.
Para se entender melhor o significado de inimigo para Jakobs, o inimigo é um individuo
que não vai respeitar o Direito, abandona-o, está inserido num sistema fora do
convívio social, pelo seu comportamento e a sua conduta e que não traz segurança

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necessária para uma comunidade em que se encontra inserido. A figura do inimigo é
aquela pessoa que vai colocar em risco o bom andamento de uma sociedade.
De uma maneira mais sintética, esta teoria tem como principal objetivo um Direito
Penal que separa os delinquentes e os criminosos em duas categorias: os delinquentes
continuam a ter estatuto de cidadão e que se infringirem a lei terão direito a um
julgamento dentro de um ordenamento jurídico estabelecido e assim poderão
reintegrar-se na sociedade; já os criminosos já os chamados “inimigos do Estado”, vão
ser adversários e inimigos de um Estado em que lhe advir tratamentos extremamente
rígidos e diferenciados.
Jakobs vai assinalar que apenas descreveu algo que já era existente, enquanto os seus
críticos afirmavam que o mesmo assumiu uma posição afirmativa numa publicação de
2004. Nesta publicação, Jakobs propôs que qualquer pessoa que não respeite as leis e
a ordem social de um Estado ou pretenda destruir deverá perder os direitos como
cidadão, o Estado deverá permitir que este individuo que esse individuo seja
perseguido com todos os meios possíveis e disponíveis.
Nos casos de terrorismo, que queiram subverter as normas de uma sociedade, um
criminoso que ignore as leis e um membro que pertença à máfia que só tenha respeito
às leis do seu clã, deverão ser rotulados como sendo “inimigos do Estado” e não
deverão ser tratados como cidadãos.
O conceito de Jacobs vai ser assente nos seguintes pilares:

 A antecipação de uma punição, em que o ato de referência não vai ser o ato em
si, mas sim um ato futuro;
 Desproporcionalidade de penas, as penas são previstas serão
desproporcionalmente elevadas em relação a um ato cometido ou a um resultado
lesivo;
 Criação de leis especialmente severas direcionadas à sentinela dessa especifica
engenharia de controle social, por exemplo criminosos económicos, terroristas,
delinquentes organizados, autores de crimes sexuais e outros tipos de infrações
que são consideradas perigosas;
 Flexibilização de garantias do processo penal que poderão ser suprimidas, como
o prazo de prisão preventiva, escutas telefónicas e uso de pulseira eletrónica;
 A descrição do tipo de crime e das penas é bastante vaga, para que o Estado os
possa punir como bem entender.
Nesta linha de pensamento, o inimigo não é um cidadão e poderá ser tratado como
uma pessoa de Estado. Jakobs vai admitir que todo o individuo que seja considerado
um perigo e não um delinquente vai perder a sua qualidade de pessoa e que pode ser
visto como um animal perigoso, vai tratar-se de uma despersonalização parcial.
“No Estado de Direito é evidente que o inimigo é isso em todos os aspetos; em alguns
ordenamentos mantém um estatuto de pessoa. Um exemplo: quando alguém comete
um delito de forma reiterada, violações com graves consequências para a mulher, se o

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magistrado se pergunta, considerando a periculosidade do sujeito, qual será a
possibilidade de ele voltar a delinquir.
Consequentemente no Direito Penal Alemão, vai aplicar-se a “custodia preventiva”,
que vai supor a privação de liberdade do sujeito. Porém, isso não significa que todos os
seus Direitos, como a manutenção da saúde e ter contacto com os seus familiares,
devem ser restringidos. A despersonalização do sujeito é parcial, mas também significa
que parcialmente há uma despersonalização.”

Jakobs vai referir-se ao inimigo como sendo um alguém que não se submeteu ou
admitiu fazer parte de um Estado e não deverá usufruir ao Estatuto do cidadão e nem
de pessoa. Estabelece uma distinção entre cidadão e inimigo, que vai ser definido
segundo disposições de ordem cultural ou moral, sobretudo de interesses políticos e
dominação de poder.
A atividade de juntar e a defesa dos amigos e desagregar e combater os inimigos, nos
termos de Carl Schmit vai expressar com precisão a noção de inimigo publico e a sua
conexão com elementos morais e pragmáticos dos mega discursos, ou seja, grandiosas
narrativas na qual uma sociedade se vai interpretar em si mesma e se vai afirmar como
uma comunidade diferente das outras. As palavras de Collin Powell, Secretário Norte
Americano “como resultado do 11 de setembro o presidente Bush viu o valor das
coalizões e dos amigos, e de ter gente a seu lado”. A noção fundamental é a crença de
certos povos serão escolhidos em detrimento de outros, assim anuncia-se uma
exclusividade “as grandezas daqueles que vos chamou das trevas para a maravilha da
luz”, e neste modo irão tornar-se “pastores” de outras nações numa busca de um
mundo melhor.
De uma maneira mais sintética, o inimigo de um Estado perde as suas garantias legais.
Como não sendo capaz de se adaptar a uma sociedade, deverá ser afastado e uma
sociedade, ficam sob a tutela do Estado e perdem o estatuto de cidadão.

Bases filosóficas
Jakobs vai valer-se de pensamentos de grandes filósofos como Rosseau, Hobbes, Kant
e Finchte, para que consiga sustentar a sua teoria e busca agregar valor e força nos
seus argumentos.
Rosseau vai afirmar que qualquer malfeitor que ataque o direito social irá deixar de ser
membro do Estado, visto que este se encontra em guerra com o mesmo, como se vem
a ver numa pena pronunciada contra o mesmo. A consequência será “…ao culpado se
lhe faz morte mais como inimigo que como cidadão”.
Já Finchte, de uma maneira bastante similar, “quem abandona o contrato cidadão de
uma maneira voluntaria ou imprecisa, num sentido estrito vai perder todos os direitos
como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de
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direitos”. Fichte vai atenuar a morte civil, como uma regra mediante a uma construção
de um contrato civil de uma penitência, mas se colocarmos a questão de um homicídio
premeditado, a privação de direitos, ou seja, o condenado vai ser considerado uma
coisa ou um animal.
Hobbes tinha a consciência da situação, e também sendo um teórico no contato social,
junto o qual parece, em igualdade de direitos a submissão por meios violentos não se
deve entender como sendo um contrato, mas sim como sendo uma metáfora para que
os futuros cidadãos não perturbem o Estado num processo de auto-organização.
Hobbes irá manter o delinquente na sua função de cidadão. A situação irá ser diferente
se tivermos perante uma situação de rebelião, ou seja, uma alta traição. A natureza
deste crime está como uma rescisão da submissão, ou seja, uma recaída num estado
de natureza e que todos que incorrem deste delito não serão punidos como sendo um
súbdito, mas serão castigados como sendo um inimigo.
Já Kant fez uso do modelo contratual de uma ideia reguladora na sua fundamentação e
limitação do poder de um Estado e vai situar o problema na passagem do Estado, de
natureza fictícia ao mesmo estado estatal. Na perceção de Kant, todo o individuo está
autorizado a abrigar outro individuo e assim entra na constituição de cidadão. Então
coloca-se a questão: “o que diz Kant aquele que não se deixa abrigar?”
No seu texto “Sobre a paz eterna, irá dedicar uma extensa nota, ao problema de
quando se pode legitimar o procedimento de modo bastante hostil contra um ser
humano, em que o expõe o seguinte, um ser humano ou um povo que se vai encontrar
num estado de natureza, que priva a segurança necessária e que poderá lesionar o
Estado, aquele que se encontra ao seu lado, embora não de uma maneira ativa, o seu
ato, mas sim por uma ausência de legalidade de um estado injusto, que ameaça
constantemente; poderá obrigar-se que entre num estado comunitário ou abandone a
vizinhança.
De uma forma geral todos os filósofos entendem que o Direito Penal do Cidadão é
direito de todos e o Direito Penal do Inimigo será direcionado a todos os indivíduos
que se constituem contra o inimigo, ou seja, frente ao inimigo e só coação física até
chegar a uma guerra. Este tipo de coação poderá ficar limitada, pois em primeiro lugar
o inimigo será excluído de todos os seus direitos, e será submetido à custodia de
segurança e vai ficar incólume no seu papel de proprietário de coisas e em segundo
lugar, o Esto não terá porque fazer tudo o que lhe é permitido fazer, mas poderá
conter-se de não fechar uma porta a um posterior acordo de paz. O que significa que
nada deverá alterar a medida executada contra o inimigo só coage. O Direito Penal do
Inimigo num sentido amplo incluindo o Direito das medidas de segurança, combate de
perigos e com múltiplas formas intermédias nelas existentes.

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Características do Direito Penal do Inimigo
A Teoria pura do Direito Penal do Inimigo, o individuo que é o inimigo será considerado
uma coisa e será anulado, não será considerado um cidadão e nem um sujeito
processual. Contra ele não será justificado um processo penal legal, mas sim será um
procedimento de guerra. Quem não oferecer segurança suficiente de um
comportamento pessoal, não deverá ser tratado como uma pessoa, pois se o fosse, o
Estado ficaria vulnerável o direito à segurança dos demais cidadãos e por tal deverá ser
punido, como uma medida preventiva e prospetiva.
As críticas para a Teoria são muitas, que vai ser remetido a um Direito Penal Nazi, o
que não se vai adequar a um Estado Democrático de Direito, a não observância dos
princípios e garantias penais, além de serem inconstitucionais, deve-se exaurir todos
os argumentos favoráveis a esta teoria. Devemos demonstrar que é possível alguns
reflexos desta teoria diante do aumento da violência mundial.
O Estado, numa constante busca de proteção dos princípios e garantias
constitucionais, sejam, processual ou penal, de um agente infrator, vai acabar por
negligenciar a segurança de cidadãos considerados não infratores em relação aos
considerados criminosos.
Numa situação especifica de punição, não por um facto criminoso, uma regra no nosso
ordenamento jurídico, mas sim por uma análise de um autor acerca de um grau de
perigosidade em que se aplica um direito penal prospetivo.

Críticas ao Direito Penal do Inimigo

Alguns doutrinadores, como Cáncio Meliá rejeitam a Teoria do Direito Penal do
Inimigo pelos seguintes motivos. Em primeiro lugar esta Teoria ofende a Constituição
da República, ou seja, a Constituição não vai admitir que um individuo seja tratado
pelo Direito como um mero objeto de coação, despido da sua condição de pessoa. Em
segundo lugar o modelo que decorre do Direito Penal do Inimigo não vai cumprir a sua
promessa de eficácia, uma vez que as leis incorporam características e não tem
reduzido a criminalidade. Em terceiro lugar o facto de existir leis penais que vão adotar
princípios de Direito Penal do Inimigo não vai significar que possa existir
conceitualmente, como sendo uma categoria válida dentro de um sistema jurídico. Em
quarto lugar, os indivíduos chamados “inimigos” não irão possuir uma “especial
perigosidade” que é apregoada por defensores do Direito Penal do Inimigo, num
sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado. O risco destes
“inimigos “possa produzir riscos está mais num sentido simbólico do que na realidade.
Em quinto lugar, a melhor forma de reação contra indivíduos considerados inimigos e
confirmam a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar-se que
independentemente da gravidade de um ato praticado, jamais se vai abandonar os
princípios e regras jurídicas, incluindo em face do autor, que irá continuar a ser tratado
como uma pessoa. Em sexto lugar, o Direito Penal do Inimigo, ao se retroceder
excessivamente na punição de determinados comportamentos, em contrário um dos

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princípios basilares do Direito Penal, pois o Princípio do Direito Penal do Inimigo do
Facto, que segundo os indivíduos não poderão ser incriminados por simples
pensamentos ou atitudes internas do mesmo.

Críticas de Zaffaroni ao Direito Penal do Inimigo

Em 2007, Xaffaroni fez a sua primeira critica quanto à distinção ao Dieito Penal do
inimigo, em razão ao critério que vai diferenciar a condição de inimigo e de pessoa. O
que vai trazer uma grave incompatibilidade com o princípio do Estado de Direito. No
momento em que vai retirar o caracter pessoal de um ser humano, vai – se impor que a
restrição de direitos, devido a uma simples consideração do individuo como sendo
perigoso e vai anular a sua condição de pessoa. O que se vai transformar numa coisa,
este não cidadão. Esse tipo de diferenciação vai quebrar o artigo 1º da Constituição
Universal dos Direitos Humanos. A discussão veio trazer a tona as possibilidades de
distinção do tratamento entre seres humanos, em razão de um possível perigo decorrente
daquele ser, ou seja, uma capacidade ameaçadora. Zaffaroni destacou que os crimes que
ocorreram a 11 de setembro de 2001 são uma lesão para humanidade e aí fez nascer um
forte sentimento de uma nova frente de combate a quem delínque naquela maneira.
Assim vai conceder-se que o Estado poderá privar um cidadão da sua cidadania, num
caracter histórico e devem-se evitar condutas lesivas iminentes, deve-se conter as
mesmas imediatamente pois antes da conduta ocorrer ou num momento em que está a
ser cometido. A condição jurídica de inimigo é uma negação como pessoa, ou seja, a
principal característica do tratamento deste sujeito vai ser um tratamento penal
diferenciado.
Zaffaroni vai criticar a subjetividade de quem o vai exercer o poder, o fim de
individualizar a figura do inimigo, pois não é subjetivo na deteção de quem será a
pessoa que vai carregar a “periculosidade do inimigo” e a necessidade de contenção do
inimigo vai acarretar uma elevada carga de subjetividade. Na medida que o critério
objetivo é abandonado, vai-se dar margem a uma arbitrariedade na medida em que
surgem necessidades de se conter um possível inimigo, o que se vai invocar as
necessidades que vai acabar querar os limites. Para o autor, cada contexto histórico da
civilização, sempre existiu uma figura de inimigo, no século XVI durante a santa
inquisição, os inimigos eram indivíduos hereges ou reformistas. Em Espanha os
inimigos seriam os opositores à monarquia e os dissidentes. O autor fez um apanhado
histórico do papel punitivo estatal, como por exemplo a resolução mercantil. Nesta
época, pregava-se uma distinção de tratamentos entre os alvos de poder punitivo. Os
iguais recebiam determinadas considerações de estranhos ou “inimigos” e serão
conhecidos por serem autores de delitos graves. A diferença era a pena era uma pena
capital em público. Os verdadeiros espetáculos públicos eram vistos como um meio
simbólico e que serviam como meio de contenção dos demais para não cometerem
ilícitos. Nesta época não se falava em cidadania, o conceito que se tinha era de súbditos,
alguns destes eram privilegiados. Embora também existissem os indesejáveis que eram
as classes subalternas. Na fase da revolução inquisitorial, o principal meio utilizado para
se apurar a verdade num interrogatório. Os juízes eram considerados como um arbitro,
um zelador da vontade divina e nas decisões que pregavam a presença de Deus.

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Na Revolução Industrial já existia a figura divisória do Direito Penal, o que chamava
“dualidade de tratamentos penais”, em que a manutenção de garantias penais e algumas
mudanças de tratamentos a “estranhos”.
Zaffaroni deu o exemplo dos Estados Unidos possuírem uma legislação penal, o “three
Strikes Out”, em que se vai impor prisão perpetua a cometedores de três ou mais delitos,
o que vai demonstrar medidas violadoras do princípio da proporcionalidade.
O sistema de prevenção geral, reconhecidamente existente no Direito Penal do Inimigo,
vai demonstrar um sistema seletivo, que os inimigos são selecionados, e o autor vai dar
referencia de uma aceitação doutrinaria pré-moderna que tinha em pensamento
implícito.
Em Zaffaroni vai se refletir a visão de Garófalo sobre este tema, como o direito penal
sendo uma maneira de defesa da sociedade de “inimigos naturais”. Em Garófalo vai
notar-se uma política darwiniana, pois os inimigos deveriam ser eliminados como sendo
uma espécie de seleção natural.
Se analisarmos o decorrer da história do direito penal, consegue-se observar que as
penas aplicadas a indivíduos considerados indesejáveis num meio social. Foram
aplicadas por um tempo indeterminado, estas medidas foram inseridas no meio penal
como uma substituição da eliminação física e a deportação. Nos tempos anteriores, foi
considerado um avanço. Estes métodos foram utilizados no código fascista, como sendo
um meio de prolongamento de penas e sem tempo determinado. Assim pode-se verificar
que a existência da figura do inimigo no direito penal, ou seja, os tratamentos
diferenciados, discriminatórios e eliminatórios vão determinar os não cidadãos. Estes
vão ter a condição de coisa, em que as posições que decidiram que tratamento o inimigo
são posições antiliberais.
Para o autor, o tratamento diferenciado entre os tratamentos implícitos no Direito Penal
do Inimigo é a aceitação de um Direito Penal de Autor. Este tipo de Direito Penal será
destinado a um grupo de pessoas, que possuem determinadas características, quando
estas pessoas passam a ser potenciais inimigos. Este tratamento penal será destinado
para autores, desta forma é demonstrado a visão sobre o autor de delito. Existem
dificuldades em identificar os inimigos, ou seja, uma impossibilidade de identificar em
razão de características incertas, existe a necessidade de realizar uma investigação
policial. Por fim para se descobrir que os inimigos, os meios policiais flexibilizavam
uma investigação, tem-se então uma limitação de garantias e liberdades dos cidadãos, e
o Estado tem que identificar os inimigos. O melhor exemplo dado nestas situações e
com a verificação da existência de inimigos, seja autorizada a quebra de sigilo
telefónico de vários indivíduos para que se consiga verificar a existência de um inimigo.
Assim poderá ocorrer violações da intimidade de vários cidadãos que não são inimigos.
Assim vai elevar o risco de colocar cidadãos, que não seriam colocados na alçada de
inimigos, perdendo assim as garantias processuais por meras suspeitas de serem meros
inimigos, passando por situações de restrição de defesa, prisões prolongadas e meios de
prova que vão fugir aos meios permitidos democraticamente.
O autor vai dizer ser ingénuo, pois quem acredita ser possível o modo que se vai tratar o
inimigo e que afastam este tipo de tratamentos aos cidadãos. A suspensão de garantias e

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a aplicação de eventuais penalidades e limitações defensivas que podem afetar a
população. Quando se impõe medidas em face de uma possibilidade de neutralização de
perigo vai tornar a sua eficácia duvidosa. No que se vai discutir na vigência e a
efetividade do Direito Penal do Inimigo, na procura de um inimigo, vai aumentar a
discricionariedade de agências policiais, o que indiretamente vai aumentar a oferta de
corrupção de agentes, chantagens e perseguições policiais. Não se pode esquecer da
tortura, como sendo uma prática usual na descoberta de inimigos.
Na proposta de Jacobs, vai- se verificar que há um trabalho sobre as incertezas de
futuro, devido aos seus aspetos de uma possível delinquência dos sujeitos. O Direito
Penal do Inimigo tem uma perspetiva de conter uma periculosidade futura do inimigo.
Este autor será uma falha, pois o futuro é incerto e não se consegue prever o que um
individuo possa fazer no futuro. Assim o grau do julgador vai ser ampliado, embora
haja uma separação de inimigos e cidadãos. No final vai referir-se a seres humanos, que
vão acabar por ser privados de direitos fundamentais. Na preposição de Jakobs, as
medidas de segurança propostas aos inimigos vão ser violados do Estado de Direito,
pois as medidas hodiernamente difundidas num meio processual da América Latina,
norteadas pelo Direito Penal do Inimigo. Quando se fala de uma segregação cautelar
extrapola num prazo necessário e vai tornar uma condição de um preso processual na
mesma de um preso definitivo. A prática proposta por Jakobs vai elevar um
desaparecimento de um Estado de Direito. Na dinâmica de poder que se tem, o Estado
vai caminhar para uma figura de um Estado absolutista em qua angaria cada vez mais
poder. O autor vai preceituar que o modelo de um Estado ideal será um que trata os
indivíduos da mesma maneira. Todos os indivíduos serão submetidos da mesma forma
no tratamento dos seus cidadãos. O autor vai citar em 2017, que a introdução de um
Direito Penal vai obscurecer os limites do Direito Penal invocado na guerra, os direitos
humanitários vai invocar a criminalidade. E assim vai se destruir o Estado de Direito e
passa a ser um Estado Absolutista. Neste cenário imposto, o inimigo é tido segundo a
visão de Jakobs será um agente que não vai demonstrar segurança de um Estado de
Direito. Este agente não deverá ser alvo de todas as garantias e direitos em razão da sua
periculosidade. Esta teoria foi extraída de autores que consideram sobre o contrato
social, e os hostis serão afastados de um meio social. Assim tem-se a figura do não
cidadão, o que vai ser objeto do Direito Penal do Inimigo de Jakobs. Este deverá sofrer
medidas de segurança para existir bom convívio social.
Sem nos esquecermos da problemática de Jakobs que vai assentar nas personalidades,
com as medidas desproporcionais de delitos, em que impõe reprimendas prospetivas de
caracter aleatório em que claramente se vai ver a arbitrariedade de um Estado. Assim
esta configurado um Estado Absolutista. Vai pesar o facto da possibilidade de descobrir
quem seriam os inimigos e vai passar-se a impor quebras de garantias inclusive a
cidadãos em razão de dificuldades para se identificar os inimigos.

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Confronto de ideias entre Jakobs e as críticas de
Zaffaroni
Zaffaroni possui alguma razão em algumas das suas críticas, a oportunidade que se vai
dar ao Estado para que se consiga determinar se um grupo de agentes, uma qualidade de
inimigo. Esta será considerada perigosa, pois vai retirar a segurança jurídica existente
num sistema, que vai deixar tais agentes desprotegidos de um devido processo legal. A
questão da perda de segurança jurídica, nas devidas proporções, o pior dos aspetos do
Direito Penal do Inimigo, em tal situação, agora o inimigo não tem as mesmas formas
de defesa de um cidadão comum. Nos ditames de um Estado, a punição vai ficar a partir
de um primeiro ato processual.
A subjetividade existe no Direito Penal do Inimigo, é um meio que vai afastar o
princípio penal do devido processo penal, pois quem entrar num conceito de inimigo
fatalmente vai perder parte das suas garantias constitucionais. Como se vai ver nas
críticas de Zaffaroni.
Jakobs vai orientar na sua tese a necessidade de eliminar o perigo, ou seja, vai denotar
de uma certa forma a importância de afastar um perigo em prol do meio social. O
Direito Penal do Inimigo vai atuar com prevenção, sendo uma espécie de prevenção
indutiva, o que pode acontecer não um deve ser.
Há um problema detetado de Zaffaroni, o Direito Penal do Inimigo é formulado com
base de incertezas, ou seja, não se vai saber se o virtual agente criminoso vai delinquir,
assim não existe forma como se prever, e a tese de Jakobs fez disso, uma espécie de
previsões eventuais danos para um sistema.
Jakobs na sua tese diz, que desde o nascimento da conceção de Estado, em Rosseau e
Fitche, não há uma deliberação de quem não vai cumprir com as normas sociais, o bom
desenvolvimento da sociedade, deverá sair dela. Não se vai tratar de uma criação nova,
por Jakobs, mas vai tratar-se sim de um aperfeiçoamento de uma forma de eliminação
de perigos pré-existentes. É uma espécie de sistema duplo de Jakobs surgiu por meio de
influência de autores como Fitche e Rosseau. Aquele autor vai-se aproximar de uma
distinção entre cidadão e um inimigo. Os inimigos devem, praticamente a qualquer
custo, serem impedidos de destruir um sistema jurídico. A situação do inimigo será a de
um não cidadão, sendo negado ao mesmo parte dos direitos inerentes a cidadãos naquela
sociedade. Verifica-se um isolamento daqueles que não eram tidos como sendo
cidadãos, pois sempre que a eles foi aplicado. Kant vai preconiza e quando diz que não
dizer que não se participa na vida de um estado legal dele deve ser retirado. Vai
perceber-se que não há substancial criação por Jakobs e sim vai ser uma moldagem
contemporânea de um conceito de Estado. Nessa oposição, Zaffaroni vai concordar com
Jakobs, quando indica que num contexto histórico de uma civilização que sempre
existiu a figura do inimigo, e que sempre foi considerado como sendo indesejável na
sociedade, em certo tempo os hereges, os reformistas ou opositores à monarquia.
Zaffaroni vai apontar que a privação a um cidadão da sua cidadania, o que poderá
ocorrer desde que seja de uma maneira transitória. Se o contrário acontecer estes
indivíduos sofrerão lesões.

13
O sistema proposto por Jakobs, numa tese doutrinaria que poderia funcionar,
coexistindo uma divisão entre o direito penal para um cidadão e um para o inimigo,
pode-se esperar e antever as imperfeições de um sistema duplo, uma vez que o cerne de
um problema estará ia identificação de quem será um inimigo e quem seria o cidadão.
Assim é evidente a dúvida que surgiu. Será que um inimigo será mesmo um inimigo?
Não poderia ser um cidadão? Onde existe duvidas não existe Direito Penal.
A critica feita por Zaffaroni, no momento que ele preceitua sobre um afastamento do
critério objetivo para se aplicar o direito do inimigo, pela ausência de objetividade. Vai
passar-se a intitular – se inimigo puramente pelas características comuns para os ditos
inimigos. Como definir estas características? O simples questionamento vai trazer um
condão de subjetividade para esta questão, passa assim para a decisão final, para um
julgador, o que não poderá ser aceite num Estado de Direito, neste caso é juiz que
estaria legislando.
Zaffaroni vai afirmar que vai existir dificuldades para se identificar os inimigos, em
razão de características incertas. Será necessária uma investigação policial para a
descoberta, o que poderá resultar de uma flexibilização da investigação para que um
Estado consiga identificar o inimigo. A característica desta flexibilização já é existente
no nosso sistema penal em casos de grande repercussão nacional.
Jakobs vai preceituar por uma desconsideração do inimigo como pessoa. Para o autor,
tal sujeito não poderá receber as mesmas benesses que um cidadão comum, pois o que
se vai pretender que o inimigo vá colocar em risco os cidadãos. Desta forma vai-se
retomar para a critica que Zaffaroni fez a este ponto. No momento que fez a
desconsideração, é necessário dizer quem será o inimigo. Sendo assim, vai diminuir-se
as barreiras do Estado para se fazer imputações que pensam ser convenientes. Assim
passa-se a aproximar o Estado a uma figura de um Estado absolutista. O Direito Penal
do Inimigo é um sistema seletivo, que por consequência vai apontar subjetivamente os
inimigos. O critério em tese pode ser concebível, deve ser um critério com base
constitucional, ou seja, numa base em princípios em todos os cidadãos teriam que ter
respeitado as suas garantias. Como esta consagrado o princípio da igualdade, deverá ser
respeitado, “todos são iguais perante a lei”. Quando existem critérios constitucionais e
sendo eles respeitados, sim não se pode falar em sistemas seletivos.
Zaffaroni vai utilizar a visão de Garófalo para conseguir exemplificar a seletividade,
este tipo de sistema, surge com os inimigos naturais de um Estado, conceção esta um
tanto Darwiana sobre o tema. O autor vai iniciar o Direito Penal do Inimigo vai
trabalhar em cima de uma prevenção geral, o que vai demonstrar ainda mais a
seletividade da tese. Outra característica bastante marcante no Direito Penal do
Inimigo, segundo Jackobs, será uma aplicabilidade de medidas de segurança ao inimigo,
assim não há pena, mas de uma forma de retirada do inimigo de um cenário público. A
ideia do autor, será intenção de se retirar a liberdade de um individuo, de uma forma que
este não ofereça periculosidade aos cidadãos, na medida que o mesmo vai passar a não
ser mais parte da sociedade, sofrendo a contenção se segurança.
As medidas de segurança indicadas pelo autor vão agravar a situação dos sujeitos que
sofrem punições penais. Zaffaroni vai criticar e com razão, pois as medidas de
segurança serão por tempo indeterminado, vão violar os direitos dos sujeitos que eles

14
são submetidos. A autor vai relembrar que as medidas que foram utilizadas nos códigos
fascistas como sendo uma forma de prolongamento da pena. Neste contexto vai-se
verificar um ponto marcante no Direito Penal do Inimigo, a antecipação das penas para
o inimigo, sendo uma forma de adiantamento da aplicação de penas para o inimigo. No
nosso sistema penal, será uma rutura com os direitos e garantias dos cidadãos. A
justificativa de Jakobs de um inimigo devem ser garantias nas medidas processuais
legais, em razão de eles não fazerem parte de um conceito social, pelo facto de os
inimigos não estiverem inseridos num contexto social. Assim vai afrontar, de todas as
maneiras, no nosso sistema constitucional. O autor teve debruçado sobre a indicação
que estes sujeitos se devem aplicar procedimentos de guerra. Zaffaroni vai ser assertivo,
uma vez que indicou o obscurecimento dos limites e foi dando ao Estado, a invocação
na prática de um Direito Penal de Guerra no combate aos inimigos, e assim destruindo a
figura do Estado de Direito num Estado Absolutista. Vai se notar a
desproporcionalidade da aplicação da punibilidade a agentes que se enquadram num
perfil de inimigo.
Outro ponto de vista observado por Zaffaroni é que o Direito Penal do Inimigo vai
focar-se junto ao autor de um fato. Esta modalidade vai observar quem comete o delito,
o olhar vai estar sujeito, ao valor que se vai dar ao delito será menor, pouco se vai
avaliar sobre a conduta ou execução, mas o agente vaia aproximar-se de um Direito
Penal do Autor. Neste sistema jurídico não se vai punir um individuo pela sua condição,
mas sim por um crime, um ato delituoso praticado por um desvirtuado. Não vai ser
incomum a verificação de cidadãos que não se enquadram na figura do inimigo, sofrem
com a quebra de garantias. Como já foi explicado, existem dificuldades para se
conseguir distinguir um cidadão de um inimigo, aquele que vai ser punido com o
Direito Penal convencional e o que deverá ser punido com o Direito Penal do Inimigo.
O Estado passa a ser arbitrário com as imposições e persecuções aleatórias ao seu bel-
prazer. Diante o que já foi exposto, o inimigo será o inimigo que não vai trazer
elementos cognitivos suficientes para que se possa confiar na sua livre existência e a
manifestação de um meio social. O inimigo vai ser um elemento que deve ser
neutralizado e vai avaliar de acordo com o momento e com o contexto social. Quando se
faz a comparação de um inimigo com o cidadão, vai ter-se como o cidadão poderá
desvirtuar, cometer ilícitos, será ele controlável e vai possuir elementos cognitivos que
vão auxiliar a sua recuperação e a capacidade de um novo convívio perante um
momento em que poderá infringir normas, em que coloca temor a sociedade. Apesar de
existir várias críticas ao Direito Penal do Inimigo, vai ser inegável a forte tendência em
vários sistemas jurídicos mundiais. É forte a propagação de novas leis que vão trazer
características já afirmadas até aqui da tese de Jakobs. Existem leis que aplicam a tese,
embora que sejam quase impercetíveis para o cidadão comum, sem a técnica
interpretativa e para o publico jurídico sem a maior contacto com a tese de Jakobs.
O legislador deve ter cuidado teve de elaborar que contenham características daa tese de
jakobs deverá ser diretamente foco nos problemas na obstrução de garantias
processuais. Estas não deverão ser suprimidas e diminuídas para o bom funcionamento
de um Estado de Direito.

15
O inimigo e as medidas a ele aplicáveis
Na Tese de Jakobs, vê-se que ele divide a aplicação do Direito em duas frentes, o
direito a ser aplicado aos cidadãos e aos inimigos. Vai justificar o seu tratamento aos
inimigos dessa forma, em razão do direito e dos cidadãos possam possuir segurança
devido ao seu comportamento, o que não deverá ocorrer em contrapartida ao inimigo,
ou seja, quem não oferece segurança a um cidadão.
Jakobs veio trazer a diferenciação que seria o Direito Penal do cidadão e o Direito
Penal do Inimigo:
“O Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do Inimigo é daqueles
que constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à
guerra. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o
Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Neste sentido, o
sujeito submetido à custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário
de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer o que e permitido fazer
[…]”
Para melhor entendimento do que será o inimigo segundo a tese de Jakobs, pois a
figura do inimigo será o sujeito que não vai respeitar o Direito, abandonou-o, não
trouxe segurança necessária para a comunidade em que se encontra inserido. Sendo o
individuo um inimigo aquele que põe em risco o bom funcionamento de uma
sociedade. Como exemplo de inimigos, Gomes vai citar:
“criminosos económicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos
sexuais e de outras infrações penais que são os indivíduos potencialmente tratados
como inimigos […].”
Para se chagar à construção que se tem hoje a respeito do Direito Penal do Inimigo, vai
partir-se da relevância do atentado de 11 de setembro de 2001, o atentado que
colocou em xeque a segurança dos norte americanos.
Jakobs vai acrescentar a importância de se ter especial atenção à figura do terrorista,
como o memento em que se aponta casos de terrorismo para se demonstrar o quão
grave e que pode ter efeito nas suas condutas e que são concebidos como inimigos.
Jakobs vai afirmar:
“[..] nos casos dos terroristas -em princípio adversários- pode ser adequado, isto é,
tornar como ponto de referência as dimensões do perigo, e não o dano a vigência da
norma, já realizado, se translada aqui no caso do planeamento de qualquer delito, por
exemplo, um simples roubo.”

Nos casos de terrorismo, Jakobs vai mais além ao se expor que ao líder de uma
organização terrorista deverá ser aplicada uma pena ligeiramente mais branda da que
se vai aplicar ao autor. Aquele que se vai dedicar a uma organização de atividades

16
terroristas necessita de ser submetido à aplicação de medidas de segurança
antecipada.
A partir destes pontos, vai-se avançar de acordo com a visão de Jakobs que deverão
ser tratados como inimigos. Nos seus pensamentos, um inimigo por se diferenciar de
um cidadão e deverá ser tratado de maneira diferenciada.
Jakobs vai reforçar que o inimigo não faz jus às medidas processuais legais, por não
estar inserido num contexto social, inclusive por não aceita-lo. Deste modo deverá ser
inserido nos métodos de guerra.
O Direito Penal do Inimigo encontra-se focado no autor de delitos, sobretudo de quem
comete os atos, “personalíssima”. Diferente do Direito Penal Clássico em que a visão é
fria sobre factos que já haviam sido cometidos. Passa então, nesse tipo de direito
penal a ter uma figura central de autor. O inimigo deverá ser tratado como tal. Não se
deve conferir a este individuo do direito penal do cidadão, haja vista a sua
periculosidade e a sua conduta que vai ameaçar a segurança pública.
Não se pode considerar uma pessoa que atenta contra o Estado, que vai oferecer
perigo futuro para efeitos graves para a humanidade. “Um individuo que não admite
ser obrigado a entrar num estado de cidadania não pode participar dos benefícios do
conceito de pessoa.”
A redação de garantias que Jakobs vai propor uma justificação com base no seu
pensamento sobre o inimigo, o que não se encontra centrado no Direito:
“[…] no Direito penal do inimigo substantivo, também neste âmbito o que ocorre é que
estas medidas não têm lugar fora do Direito; porém os imputados, na medida em que
se intervém em seu âmbito, são excluídos de seu Direito: o Estado elimina direitos de
modo juridicamente justificado.”
Segundo a tese de Jakobs, vê -se numa visão perspetiva, ou seja, que seja para evitar
possíveis danos, em que se tira assim o “inimigo” do convívio social, vai-se ter uma
visão que o mesmo individuo não vai voltar a delinquir-se pois estará a sofrer com a
medida de segurança e o seu afastamento do seu meio social, assim, não irá existir
motivos para que o sujeito a cometer delitos.
A convicção do Direito Penal do Inimigo não se vai preocupar na reparação de normas
lesionadas, não é uma visão dos factos que foram cometidos e sim de uma forma para
prevenir factos futuros. “O lugar do dano atual é vigência da norma é ocupado pelo
perigo de danos futuros […] (Jakobs; Mélia, p.44).
Para se ter uma melhor perceção em relação à matéria de perceção do Direito Penal
do Inimigo, tem-se por exemplo, os crimes de perigo abstrato que vão demonstrar a
preocupação com a incolumidade pública, de um modo que não existe um crime, mas
sim uma possibilidade de existir um delito.

17
Jakobs fez um alerta, em razão de crimes de perigo abstrato serem prontamente
aceites, sendo legitimados inclusive aos olhos de mais críticos. Deste modo Jakobs vai
preceituar:
“[…]parece manifesto que, nesta medida, inclusive a olhos de muitos críticos algumas
proibições parecerão legitimáveis, inclusive, como completamente imprescindíveis,
pois sem segurança cognitiva nos âmbitos esboçados dificilmente cabe imaginar uma
sociedade ordena […].
Jakobs vai denotar que não é somente um contraponto de dois tipos de Direito Penal,
pois devido à sua conceção é possível a convivência de ambos, no caso do Direito
Penal do Inimigo será a visão de tratar um autor ou um possível autor como sendo
uma fonte de perigo, ou um meio de intimidação para as demais pessoas.
A aceitação desta teoria de Jakobs não é a negação de variadas garantias para todos,
mas sim para todos os elementos que são selecionados em razão da sua
periculosidade, pois vai se verificar uma personalização de um agente para se verificar
um potencial de não se retornar uma obediência de um sistema de direito.
Nesta forma de Jakobs, a modernidade demanda tal tipo de legislação, como um
resultado de decisões que surgem de um meio social, pois com o desenvolvimento,
foram seguindo novas preocupações que até ao momento não eram comuns, como a
preocupação com recursos naturais, com o transito e outros meios. Este fruto da
evolução humana vai trazer novos perigos para o meio social que devem ser
observados na vigência de novas normas.
Para Luiz Flávio Gomes, a pena do Direito Penal do Inimigo tem um duplo sentido, qual
seja, a de predominância afastar um perigo que o inimigo provoca na sociedade, sendo
assim que quanto maior tempo possível o inimigo passar fora do convívio social, é
melhor para os cidadãos. Por outro lado, o significado físico de uma pena vai
representar que as barreiras físicas, ou seja, o carcere vai funcionar como um meio que
prevenir novos riscos para os cidadãos.
A pena, segundo a tese de Jakobs, deverá ser feita como uma medida de custódia e
deverá ser aplicada a criminosos considerados perigosos por meio de medidas de
segurança.

18
Definição do terrorismo
Terrorismo é o termo utilizado para o uso de violência, física ou psicológica, por meio
de ataques localizados ou a elementos ou instalações de um governo ou população de
modo que consigam incutir medo, pânico para que consigam obter efeitos psicológicos
que ultrapasse o círculo das vítimas.
O termo surgiu durante a Revolução Francesa, para se designar frações mais radicais
do processo revolucionário entre os anos 1793-1794. Esta definição voltou após a
Segunda Guerra Mundial, para nomear os grupos separatistas ou de esquerda que
faziam o uso de violência para reivindicar os seus direitos de mancipação.
As ações terroristas típicas vão incluir assassinatos, sequestros, explosões de bombas,
raptos, aparelhamento e linchamentos. Pode ser uma estratégia política que pode ser
lavada a cabo por grupos que não são fortes o suficiente para efetuar ataques abertos,
em que poderá ser utilizada em épocas de paz, conflito e guerra.
Segundo os especialistas da área, vão existir variadas definições, pois a inexistência de
um conceito mais preciso de terrorismo que seja aceite pela comunidade internacional
e os estudiosos deste tema para se entender que este fenómeno não vai ser entendido
da mesma forma, independente do contexto histórico, geográfico e social.
De acordo com o Departamento de Defesa dos Estados Unidos vão definir terrorismo é
um tipo específico de violência, bastante subtil, apesar deste termo é utilizado para
definir outros tipos de violência considerados inaceitáveis. Após a Segunda Guerra
Mundial, principalmente no final da década de 1960 e durante 1970, o terrorismo era
visto como sendo parte de um contexto revolucionário. O termo vai ser expandido
para se integrar grupos nacionalistas e étnico-separatistas fora de um contexto
colonial ou neocolonial, também como organizações radicais e inteiramente motivadas
por ideologia.
A comunidade internacional, incluindo as Nações Unidas, vão considerar politicamente
legitimas as lutas pela autodeterminação de povos, em que se vai legitimar, ou seja, o
uso da violência política nesses movimentos.
As ações terroristas típicas vão incluir assassinatos, sequestros, explosões de bombas,
homicídios indiscriminados, raptos, aparelhamentos e linchamentos. Será uma
estratégia política e não militar, que é levada a cabo por grupos que não são fortes o
suficiente para que se possa efetuar ataques de um modo aberto, em que era utilizada
em épocas de paz, conflitos e guerra.

19
História do Terrorismo
Historicamente o terrorismo tem sido registado desde a Grécia Antiga, Antes do seculo
XIX, os terroristas poupavam os inocentes que não se encontravam envolvidos nos
conflitos. No Império Russo, quando os radicais tentaram depor o Czar Alexandre II,
cancelaram vários ataques de modo que várias mulheres, crianças e idosos não fossem
atacados.
Nos últimos dois seculos enquanto os Estados foram ficando cada vez mais
burocratizados, a morte de um líder político não vai causar mudanças políticas
desejadas, de modo que os terroristas começaram a utilizar métodos mais indiretos de
causar ansiedade e perca de confiança num governo.
Em 1972, a temática do terrorismo vai ser incluída pela primeira vez nos debates da
Assembleia Geral das Nações Unidas. Os debates vão consagrar uma clivagem: de um
lado, o bloco ocidental veio advogar a repressão, enfoque jurídico, o Movimento dos
Não Alinhados e os Estados Comunistas defendiam a identificação e eliminação das
suas causas, um enfoque político.
Em 1985, houve a primeira condenação de terrorismo por consenso: resolução 40/61
da Assembleia Geral das Nações Unidas. O enfoque jurídico passou a prevalecer. O
terrorismo deixa de ser legitimando por motivações políticas quaisquer.
Na década de 1990, o Conselho de Segurança das Nações Unidas adota a prática de
apenas se condenar o terrorismo em casos concretos, exemplo da resolução 1054
contra o Sudão ou da resolução 883 contra a Líbia. Em 1994, a resolução 49/60 vai
repudiar o terrorismo e vai convocar os Estados para a cooperação internacional. As
causas políticas não são mencionadas, ou seja, há um abandono total no enfoque
político nos anos de 1970.
Os ataques de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos da América, levou a uma
grande transformação no tratamento internacional relativamente à temática do
terrorismo, que se vai tender a institucionalização de um regime internacional. O
Conselho de Segurança, por meio da resolução 1368 de 2001, admite a aplicação de
medidas de força individual ou coletiva, em nome da legitima defesa, contra indivíduos
que são os responsáveis pelos atentados. Como estes não são nomeados, houve uma
grande celeuma jurídica e política em torno dessas medidas. A invasão do Afeganistão
foi lastreada nessa solução.
Ainda em 2001, a resolução 1373 criou um comité de Antiterrorismo (CAT). Os Estados
são convocados para colaborarem na prestação de informações acerca de medidas
antiterroristas.
Em julho de 2004, o Paraguai foi objeto de ressalvas pelo CAT e o acusado de não
cooperação.
O terrorismo contemporâneo é caracterizado pela descentralização das suas
atividades. Depende fortemente da surpresa e é frequente que ocorra quando e onde

20
é menos esperado. Os ataques terroristas podem desencadear transições súbitas para
conflitos ou guerras. Não é raro que depois de um ataque terrorista vários grupos não
relacionados reivindiquem a responsabilidade pela ação, o que poderá ser visto como
“publicidade gratuita” para os objetivos ou os planos da organização. Devido à sua
natureza anonima e que é frequentemente, autossacrificial, não será incomum que as
razões para um atentado permaneçam desconhecidas por um período considerável.

Terrorismo no Mundo
Atentados terroristas
Os atentados terroristas do 11 de setembro de 2001, na cidade de Nova Iorque, contra
as Torres Gémeas e o Pentágono, foi considerado um marco para definição de
terrorismo e como é entendido atualmente.

Grupos terrorista atuais

Al-Qaeda
Estado Islâmico
Boko Haram
ETA
IRA

21
 Medidas de combate ao terrorismo no contexto
americano
Durante a Administração do Presidente Bush, a luta contra o terrorismo e a sua
prioridade da sua política e justiça e a segurança. As medidas de liberdades
constitucionais e liberdades fundamentais foram substituídas por uma segurança
nacional?
Desde o dia 11 de setembro de 2001, temas relacionados com a segurança e o
terrorismo têm vindo a dominar os meios de comunicação nos Estados Unidos. Com as
guerras do Iraque e do Afeganistão e as suas consequências que destas derivaram, a
luta contra o terrorismo a nível global. Nos Estados Unidos, o interesse na política
interna da primeira administração do presidente Bush, as matérias de segurança e
terrorismo, vai aumentar notavelmente. Os casos judiciais contra sujeitos que são
considerados suspeitos de atividades terroristas e uma consequente aplicação de uma
nova legislação antiterrorista vai despertar questionamentos sobre a supremacia de
princípios segurança nacional em detrimento da Constituição e de direitos civis que
estão reconhecidos no Bill of Rights.
No primeiro ano após o 11 de setembro, o apoio público às reformas citadas e à
legislação de emergência é indiscutível, pois, a flexibilização do princípio da legalidade
em função de uma segurança maior foi amplamente respaldada. A atuação e o modo
como o executivo se esquivou do poder legislativo e judiciário na hora de se pôr em
prática certas medidas que diminuíram visivelmente o apoio de opinião pública. O tom
dos meios de comunicação de qualidades tem se tornado critico e o congresso vem
reclamar ao governo informações sobre o seu proceder na política antiterrorista. Vão
surgir interrogações sobre as informações que o governo dispunha antes dos ataques e
a efetiva necessidade de se ampliar os poderes executivos na luta contra o terrorismo,
assim como a duvidas pendentes sobre a crescente influência dos serviços da
intelligence na aplicação penal. Por qual o motivo o FBI e a CIA não trocam
reciprocamente informações antes do 11 de setembro? Pois a administração Bush se
nega a dar informações relativamente às detenções e expulsões que foram levadas a
cabo após o 11 de setembro? Eram limitações essenciais realizadas nos direitos civis, o
paralelo aumento de processos secretos, como detenções secretas e julgamentos
baseados em provas secretas e o direito penal preventivo?
Os políticos vão colocar em dúvida a confiabilidade da informação vão destacar que a
guerra no Iraque tem avivado o debate ainda mais. Alguns críticos afirmam que a
democracia e o Estado estão a morrer silenciosamente e lentamente. Poderá se
afirmar que o executivo utilizou os ataques do 11 de setembro para estabelecer de
iure el de facto, um estado de polícia que veio a suspender o funcionamento do estado
constitucional até nova ordem? O congresso e o Poder judiciário ficam excluídos? A
luta contra o terrorismo não deu só lugar a críticas bastantes duras, como a apreciação
de oposição política. Tudo se vai conduzir em numerosos estados, as autoridades

22
locais rechaçassem a aplicação da parte de legislação antiterrorista e sustentassem
que, com o Attorney General Ashcroft, a política judicial, em prejuízo dos direitos civis
e de garantias constitucionais.
Os ataques do 11 de setembro e a posição adotada pelos Estados Unidos, na matéria
antiterrorismo veio a trazer consequências para a Europa. Muitos países europeus
vieram a adotar legislações especiais antiterroristas ou endureceram as leis existentes.
A União Europeia veio a acelerar a adoção da decisão-marco sobre a harmonização da
legislação penal na matéria do terrorismo e sobre mandatos de prisão e veio a
elaborar um projeto de ação antiterrorista. Juízes nacionais e supranacionais, em
confortamento com as medidas emergência. Após os ataques ferroviários em Madrid,
março de 2004 e em Londres em julho de 2005, verificou-se a existência de um perigo
na União Europeia que os Estados Unidos se vieram servir da experiência para a
elaboração de políticas de segurança europeia. Até ao momento a União Europeia se
limitou a acelerar o programa já existente, embora não exista duvidas que a União
Europeia se prepare para elaborar modificações importantes, como exemplo o
favorecimento do fluxo de informação entre os corpos da intelligence, corpos policiais
e corpos judiciais, em que se põe em perigo o habreas data (direito à privacidade). Os
estudiosos e quem põe em aplica o direito penal europeu deverão valorar em que
medidas que foram modificadas garantias fundamentais de um Estado Constitucional
para garantir a segurança nacional e em que na medida isso incluiu sobre o direito
penal material e processual e sobre legislação especial.

O 11 de setembro e a aprovação da Lei

antiterrorismo
A 14 de setembro, três dias após os ataques do 11 de setembro a edifícios
emblemáticos como as torres gémeas de Nova Yorque e o Pentágono,
presumivelmente a Casa Branca em Washington, o presidente Bush decretou com um
caracter retroativo, um estado de emergência nacional, em que recorreu ao disposto
na National Emergencies Act. As agressões, num primeiro acto, não foram definidas,
num primeiro ato como um delito, mas sim como atos de guerra cujos agressores eram
estrangeiros e de modo que se deixasse a sua posição bem clara. Em pouco tempo, o
Attorney General Aschroft se encarregou na difusão de novas atribuições do
Departamento de Justiça, no âmbito da matéria de terrorismo, que virá a ter uma
natureza preventiva. A 17 de setembro de 2001, o Departamento de Justiça aprovou
uma nova lei sobre terrorismo (Lei da mobilização Contra o Terrorismo). Esta proposta
tem como base da sua redação a constituição de um texto por parte da Camara dos
representantes, a 2 de outubro, e pelo Senado a 4 de outubro. O citado texto irá ser
incorporado pelo presidente do senado à proposta de lei com o nome simbólico de
USA Patriot Act (USAPA). A proposta (H.R. 3162) foi ratificada pela Camara dos
representantes a 23 de outubro e votada, em que o resultado foi: 357 votos a favor e

23
66 votos contra. A 25 de outubro, o senado aprovou, sem emendas, a proposta por 98
votos a 1. A lei foi convertida pelo presidente a 26 de outubro.
A Patriot Act é uma lei extensa e complexa que vai introduzir modificações substanciais
em 15 leis federais e vai conferir poderes extraordinários poderes executivos e
estruturas operativas de controle e aos serviços de inteligência. Apesar da
complexidade de muitas normas e a sua incidência sobre valores constitucionais, foi
aprovada pelo Congresso através de um procedimento de urgência, sem existir um
debate ou emendas dignas de destaque. Embora o documento tenha sido incorporado
em propostas anteriores a 11 de setembro, estas vieram a assumir um papel que
claramente é secundário no debate do congresso, sobre tudo porque uma maioria
bastante ampla as viria a considerar letal para os direitos civis, inclusive colocavam em
dúvida a sua compatibilidade com a constituição. A proposta, na realidade, foi
negociada Governo a um grupo heterogéneo de membros do congresso em três
semanas. A Attoney General Ashcroft foi solicitar ao congresso a sua aprovação
imediata e inconstitucional, alegando a iminência de novos ataques que o FBI anunciou
a 11 de outubro. Apesar da sua importância, o Patriot Act, nem a legislação de
emergência, nem a legislação antiterrorista são uma novidade no Estados Unidos. A
legislação antiterrorista da administração do presidente Bush está elaborada sobre
quatro fachadas. Existe a lei formal, a Patriot Act do Congresso, os decretos
presidenciais, as diretivas internas ao AG Ashcroft e os decretos secretos do
presidente.

Analise do Patriot Act

Na Patriot Act consta aproximadamente 350 páginas e dez títulos que modificaram 15
leis federais existentes, como a Wiretrap Statue, Computer Fraud na Abuse Act,
Foreign Inteligence Surveillence Act, Pen Register and Trap and Trace Statue, The
Imigration and Nacionalaty Act, Money Laundering Acte e o Bank Secrecy Act. A
complexidade do documento vem a impedir que até ao momento a sua publicação,
nos Estados Unidos, um trabalho que venha examinar de uma forma mais detalhada o
Patriot Act, e que o analise de forma completa. Ainda que o resultado modificado seja
notável, a chave da reforma é encontrada frequentemente em pequenos detalhes.
Em abril de 2003, o comité jurisdicional da Camara dos Representantes encaminhou
para o Departamento de Justiça uma grande gama de questões que se encontram
relacionadas com os problemas probatórios e as respostas que foram obtidas, vai
oferecer informações valiosas sobre a aplicação da lei.

24
Intercetação de comunicações, fluxos eletrónicos,
digitais e registos
As disposições relativas à interceção de comunicações informáticas e eletrónicas vão
consistir em modificações de normas existentes (Direito Processual Penal Federal, FISA
e Direito Penal Substantivo Federal), e vão ser analisadas no marco de um contexto
mais amplo. Até aos anos 70, o controle judicial do uso dos poderes de investigação
era um dos temas na jurisprudência da Suprema Corte, em particular em relação à
quarta emenda (uma clausula de autorização judicial). A quarta emenda vem
estabelecer que a autorização pode ser obtida quando se obtenha elementos
probatórios que sejam suficientes para se manter uma acusação.
No caso Katz contra os Estados Unidos, a Suprema Corte veio a estabelecer que a
autorização judicial, de uma maneira geral, será necessária para que se consiga realizar
uma interpretação, exceto razões que poderão afetar a defesa nacional.
No caso Berger contra Nova York, a suprema corte veio dispor que a autorização para
executar a interceção telefónica deveria o concreta o suficiente, pelo menos quando se
trata do objeto e à duração.
Em 1969 o legislador regulou a matéria no Título III do Omnibus Crime Control and
Safe Secret Act. A citada lei veio estabelecer condições para a obtenção de
autorização. Se exigia que os órgãos policiais forem capazes de demonstrar a exigência
de suspeitas probatórias suficientes para se manter uma acusação. De uma maneira
geral situa-se na necessidade de uma autorização, embora existam numerosas
exceções. Nas hipóteses de intercetação sem autorização se exija que esta tivesse sido
realizada de uma forma razoável, somente é admissível a exceção quando um agente
que realizara a investigação dispusera de elementos probatórios suficientes e que
sejam capazes de justificar a intercetação. A lei vem estabelecer expressamente que a
matéria que nela esteja contida não vai limitar os poderes presidenciais para adoção
de algumas medidas necessárias, a seu critério, para proteger a nação de ataques,
sejam estes reais ou potenciais, ou de outros atos considerados hostis que sejam
provenientes de forças estrangeiras, para se obter da intelligence estrangeira
informações consideradas essenciais para a segurança dos Estados Unidos ou para
proteger informação concernente à segurança nacional da atividade desempenhadas
por serviços estrangeiros de intelligence. Uma intercetação sem autorização é sempre
possível quando se trate de investigações nacionais ou internacionais cuja finalidade
seja a salvaguarda da segurança nacional.
Em 1972, no caso Keith, a Suprema Corte foi interpretar a Constituição que era
considerada obrigatória uma autorização quando “a investigação sobre nacionais não
existam conexões relevantes com uma potencia estrangeira”. O legislador veio assumir
uma recomendação em 1978 introduziu-se a vigilância Fisa que irá permitir a
intercetar comunicações, sem autorização, de “potencias estrangeiras e dos seus
agentes”. Segundo a disposição citada, para intercetar comunicações de cidadãos
americanos ou residentes nos Estados Unidos deverá ser obtida uma autorização de

25
um tribunal secreto do FISA. Cabe destacar, que desde o período de entrada em vigor
do FISA (1978) e o 1 de setembro de 2001, esta possibilidade foi utilizada 47 vezes e
num curto prazo entre 2001 e o final de 2002 foi utilizada 113 vezes. Por outro lado, a
relação ao debate que suscita a possibilidade de se obter informações eletrónicas ou
digitais no decurso de uma investigação, deve fazer-se algumas considerações.
Em primeiro lugar, resulta essencialmente distinguir o conteúdo informativo e os
dados de tráfico identificativos de informação, o que se poderia equivaler à diferença
entre carta e envelope. Outras questões polemicas se situa numa decisão sobre o
conhecimento, vigilância, deverá ser realizado num tempo real ou poderá referir-se a
futuros acontecimentos futuros (intercetações telefónicas) ou passados (acesso a
informações guardadas num email ou registo de voz). Por último, deve-se distinguir
entre vigilância direta do provedor de serviços ou do operador do sistema informativo
ou acompanhamento de direito por parte dos órgãos policiais através de busca de
dados, intercetações etc.
O título I do Patriot Act vai modificar algumas questões relativas a poderes de
investigação tanto no sistema processual penal federal ordinário como no direito penal
substantivo e processual em matéria de segurança do FISA. Em ambos os sistemas que
se distingue entre ordens de intercetação, ordens Pen/Trap e ordens de exibição e
autorização da investigação. Em relação a essa questão deve-se assinalar que o Patrit
Act, no título II, vai ampliar notavelmente a possibilidade de investigação digital, sem
exigir em todas as hipóteses a autorização judicial. Recentemente os políticos
Washington têm se revelado contrários à extensão de poderes de investigação
outorgada por esta norma, já que esta possibilidade não vai ficar limitada a hipóteses
de terrorismo.
Para se concluir, cabe-se mencionar que o IRTPA em 2004, veio ampliar o âmbito de
aplicação da FISA, ao se incluir na definição do terrorismo todos os atos preparatórios.

Ordens de intercetação telefónicas

Num sistema processual penal comum é necessária uma autorização para se escutar
conversas alheias, para se colocar micro-escutas (interceções com aparelhos
eletrónicos) e para se realizar intercetações telefónicas (para acessar em tempo real
um conteúdo de uma conversa), e que esta autorização será concedida em 99% dos
casos. Um juiz pode conceder uma autorização unicamente em relação a uma lista
detalhada de delitos, deve também comprovar que existem indícios que sejam
suficientemente que a pessoa que cometeu um dellitoe por último deve-se exigir

26
indícios suficientes de que a pessoa suspeita cometeu um delito e para se obter
provas. Num prazo de 30 dias os órgãos que realizaram a investigação devem por a
disposição do juiz, o qual poderá conceder uma prorrogação de mais 30 dias. Sendo
possível realizar intercetações ao vivo ou telefónicas sem uma autorização quando um
agente que realiza uma investigação está especificamente autorizado e vai considerar
que se encontra em uma das seguintes emergências, perigo imediato de morte ou
lesões físicas, atividades de conspiração que vai supor uma ameaça à segurança
nacional, atividade de conspiração própria de crime organizado, se a intercetação for
autorizada porque estão cumpridos os requisitos legais para tal.

Ordem Pen/Trap
Desde o ano de 1986 o Pen Register and Trap and Trace Statue regula o acesso e coleta
de dados non content no sistema processual comum. Mediante uma ordem Pen/Trap,
para se identificar números de telefone e chamadas efetuadas a partir de um número
e a chamadas que foram destinadas ao mesmo. Para se obter uma ordem destas é
suficiente um juiz declarar que a informação é considerada importante para que a
investigação seja realizada. Esta autorização pode abranger pessoas distintas do
sujeito, terceiros e não se requerer tal circunstância a um juiz. Quando se fala da
possibilidade de decretar estas ordens a jurisprudência e contraditória.
O Patriot Act vai reconhecer expressamente a possibilidade de se aplicar estas ordens
a redes eletrónicas. Será possível, acessar endereços de email, endereços IP e
endereços IP remotos. As ordens Pen/Trap são não contente, mas vai se discutir o
âmbito de aplicação desta informação no âmbito da delinquência informática. Toda a
informação que é relacionada a estes dados, endereços, localização, destino e origem
de emails vai ser considerada content. Sendo claro que a informação que pode ser
obtida através da Pen/Trap vai ser limitada a certos dados, como por exemplo nome e
endereço, mas podem-se referir também a elementos como a duração, a data, posição
ou que tipo de serviço foi prestado por um servidor, número de uma conta, formas de
pagamento e também se pode incluir informação pessoal relativamente a dados
sensíveis. Na secção 220 do Patriot Act não vai respeitar a lei essencial, segundo a qual
um juiz apenas porderá emitir ordens no âmbito da sua jurisdição. Como se sabe, as
comunicações passam através de provedores concorrentes de redes fixas ou móveis,
cuja sede é registada em diversos Estados Americanos. Na atualidade, não necessitam
nada mais que a ordem Pen/Trap vá identificar os provedores para que a ordem tenha
feito em todo o país. O FBI pode instalar nos provedores de serviço seu instrumento
Pen/Trap sem que se exija autorização judicial.
No procedimento penal FISA, os pressupostos para autorização de uma ordem
Pen/Trap são mais rígidos que os pressupostos do Direito Penal Comum. Não será
suficiente para a decretar, pois a informação prevista de importância para um
procedimento em curso, é também necessário provar-se que o meio de comunicação
foi utilizado para se contatar “um agente de uma potência estrangeira”. O legislador
quer evitar que cidadãos americanos sejam submetidos, de uma forma desmesurada, a
ordens Pen/Trap quando o objeto da investigação guarda relação com “informação
27
secreta estrangeira” e não vai atingir um cidadão americano. Nos casos que se refira a
cidadãos americanos, para que estas medidas possam ser adotadas, o objeto da citada
ordem deve ser o da luta contra o terrorismo internacional ou atividades clandestinas,
sob a condição da decretação da ordem não afete exclusivamente a aplicação da
primeira emenda (liberdade de expressão). Nestas hipóteses o critério base para a sua
decretação é a verificação de um “objeto significativo” e não meramente “do objeto”.

Ordem de exibição de dados

Enumeras leis especiais vão prever a possibilidade de emitir ordens de exibição, cujo
seu descumprimento vai acarretar imposições de sanções para os transgressores. O
Grand Jury dispõe de poderes para os decretar, de acordo com o direito processual
penal federal, sem exigir, fundados indícios de culpabilidade. A aplicação de dita
ordem de exibição aos dados eletrónicos, como por exemplo emails, menus de
escritórios, transações levadas a cabo sob a supervisão de provedores de serviços, que
tem sido objeto de controvérsia devido ao silencio que guarda o Eletronic
Comunications Privacy Act (ECPA).
O Patriot Act modificou a ECPA (secções 209-210) no seguinte sentido, daquele
momento em diante poderão ser utilizadas ordens de exibição não somente para se
obter algumas informações. Estas informações poderão ser detalhes pessoais ou meios
de pagamentos relacionados com provedores de serviços, mas também para se obter
dados conexos como números de cartões de crédito, contas bancárias, endereços IP e
IP remotos. Mas também vai resultar igualmente aplicável a todas as comunicações via
net. Não é necessário que ocorram elementos probatórios que sejam suficientes para
sustentar uma acusação em juízo, de modo que se descubra a identidade de um
usuário resulta extremamente fácil para órgãos policiais administrativos. Este
instrumento é utilizado, na prática, com frequência, para se obter informação relativa
à duração do acesso, às direções de rede acessadas de forma temporal sem
autorização judicial (IP móveis). Deste modo, podem ser examinados emails escritos e
mensagens de voz gravadas, pode-se dizer, tanto a informação eletrónica como
telefónica. Antes da entrada em vigor do Patriot Act era necessário, na aplicação do
Wiretrap Statue, autorização para intercetar emails e mensagens de voz. Frente a esta
situação, a atual regulação vai apresentar outra vantagem, posto que ainda podem ser
controlados todos os MIME (Multipurpose Internet Mail Extensions), o que vai
compreender todos os emails, dados de voz, mensagens ou voz.
O Patriot Act na seção 211, colocou a sociedade via cabo, que agora vai incluir também
os serviços email e telefonica, no mesmo plano que a sociedade de telefonia e
internet, na realidade o acesso à informação da sociedade via cabo era bastante
limitado. Nos procedimentos nos quais cabe à acusação pública demonstrar que
existem “provas claras e persuasivas” de que o autor da comunicação era
“razoavelmente suspeito de estar envolvido numa atividade ilícita” se exigia, segundo
dispõe o Cable Act, um nível probatório mais elevado em relação à suficiência dos
indícios. É certo que um usuário devia ser informado e passa a ser parte do processo,
também se aplica a seção 212, os provedores dos serviços podem agora transmitir, por
28
iniciativa própria, informação non contente aos agentes judiciais em emergências
como o perigo para vida. Os dados content já podem ser transmitidos.
De acordo com o procedimento FISA, as ordens de exibição exigem sempre uma
autorização judicial, na qual se deve provar, sem que seja necessária a existência de
indícios fundados, que o destinatário era uma potencia estrangeira ou um agente de
um potencia estrangeira. A aplicação das ordens de exibição se limitava as agências de
viagem, sociedades de transporte, etc. Na seção 215 do Patriot Act estendeu
novamente o âmbito de aplicação das ordens FISA até compreender “todas as coisas
tangíveis” incluindo, por exemplo, o balanço societário. É ainda necessária a
autorização judicial, mas, para aberta por um delito de terrorismo, um critério de
relevância, ou para se obter informação sobre potencias estrangeiras ou os seus
agentes. Não é necessário que o destinatário da ordem FISA esteja envolvido na
atividade ilícito, sendo suficiente que ele possa trazer informações relevantes. A
investigação não pode referir-se exclusivamente à informação referente à primeira
emenda.
O congresso tem referido ao Departamento de Justiça a possibilidade de enviar cartas
às empresas, ao abrigo da tutela da segurança nacional, para que lhe transfiram
informação relativa às suas transações financeiras, comunicações telefónicas, emails,
em que se estabelece de forma paralela a proibição de que essas informem aos seus
clientes sobre a transferência de informação.

Mandado de Registro
Num sistema processual comum, o registo exige uma autorização a qual pressupõe a
existência de indícios probatórios suficientes. Uma jurisprudência recente da Suprema
Corte autorizou exceções a este requisito, assim como admitiu que um pequeno
adiamento na notificação do registo é compatível com a quarta emenda. O Patriot Act
na seção 213, estendeu a exceção ao Knock and Announce (uma regra pré-aviso), o
que pode conduzir ao sneak and peek (mandado secreto), e converte-se esta regra
para os delitos do terrorismo. O Sneek and Peek vai referir-se principalmente ao
registo, mas aplica-se ao confisco é utilizado também para se infiltrar no computador.
O Patriot Act vai por fim a analogia de normas e precedentes relativos ao sneek and
peek, estabelecendo um critério geral segundo o qual um aviso de registo poderá ser
adiado se “os juízos considerarem que ocorrem elementos razoáveis para ser” que o
aviso preventivo poderá comportar um perigo a uma pessoa interessada, para as
testemunhas, invalidar provas, obstruir a investigação, perigo geral de fuga, etc. O
atraso é admitido sempre que dure um perigo de tempo razoável, que na prática
costuma ser de noventa dias prorrogáveis.
Em julho de 2003, a Camara dos Representantes rechaçou, com uma maioria
surpreendente, os poderes de sneek peek, previstos no Patriot Act. O Attorney General
iniciou imediatamente uma campanha dirigida para a obtenção de apoio para que esse
poder se mantenha, mas a omissão encarregada pelo Senado desta matéria ainda esta

29
a discutir a proposta. O artigo 41º da norma federal de processo penal dispõe a
necessidade de mandatos de registo para cada distrito. Na aplicação da seção 218 do
Patriot Act, os mantados de registo relativamente a investigações sobre terrorismo
nacional ou estrangeiro emitidos no âmbito de uma jurisdição individual terá validade
em todo o território dos Estados Unidos. Este poder foi utilizado pela primeira vez para
um registro na empresa Americana Media Inc, na Florida, empregadora do primeiro
ataque de Antrax.
Segundo o procedimento penal do FISA, o Procurador-Geral pode autorizar registros
sem autorização judicial, por um período de um ano se os lugares objetos de registro
foram utilizados, exclusivamente, por uma potência estrangeira. Se o registro guarda
relação com a atividade de um agente de uma potência estrangeira, se exigirá uma
autorização. Para se emitir este mandato de registro, o juiz deverá estar convencido de
que subsistem “elementos suficientes para considerar que o objeto americano é uma
potencia estrangeira”. Se for este o caso, a atividade de investigação não pode afetar
exclusivamente o respeito à Primeira Emenda. A duração destes registros podia ser até
45 dias, mas o Patriot Act ampliou o prazo para 120 dias.

Medidas financeiras de controle

A peça principal do Título III da Patriot Act situa-se na luta contra a lavagem de
dinheiro e o financiamento de atividades terroristas. Originalmente quis-se a
elaboração de um documento separado, o Financial Anti-Terrorism Act, mas no final,
esta matéria vai incluir-se na Patriot Act. Este título poderá ser citado também na
International Money Laundering Abatement and Financial Anti-Terrorism Act em 2001.
Em certa medida podemos encontrar uma evidente conexão entre o Título III e o
direito penal substantivo em matéria do terrorismo.
Na estratégia nacional anti-lavagem de 2002 vai depreender-se na luta contra o
financiamento da atividade terrorista integra um dos principais instrumentos na luta
contra a lavagem de dinheiro. As competências da unidade anti-lavagem dos Estados
Unidos, o FinCEN, foram ampliadas na seção 361 do Patriot Act. Todos os sistemas de
transações financeiras, como as operações de cambio, ATM e internet e sistemas
informais como o hawala ou hundi, intercâmbios de objetos preciosos como
diamantes e objetos de arte. Estes tem sido objeto de regulamentações posteriores. O
Ministério do Tesouro e o FinCEN redigiram uma detalhada regulamentação do setor.
Cabe nos ainda destacar que as medidas financeiras de controle e luta contra o
financiamento do terrorismo foram pensadas como estratégias operativas globais.
A Patriot Act contém um catálogo integro que é dirigido a ampliação da legislação anti-
lavagem nos Estados Unidos e o combate o financiamento de atividades terroristas.
Inclusive os Estados Unidos estenderam a sua jurisdição direta ao âmbito das
instituições financeiras. Segundo a lei civil dispõe, o fato de possuir uma conta
bancária nos Estados Unidos permite atribuir a jurisdição aos Estados Unidos para
julgar uma atividade de lavagem, ainda que a atividade tenha sido realizada no
exterior.

30
Foram realizadas numerosas modificações na legislação penal, as penas pecuniárias
foram aumentadas até alcançar o dobro do valor da transação, até ao máximo de um
milhão de dólares. A atribuição de competência em material penal foi
substancialmente ampliada, de modo que é possível manter as competências dos
tribunais americanos sempre que, na prática de um delito, uma ou algumas das
operações financeiras se tenham realizado total ou parcialmente nos Estados Unidos,
ou se a estrutura financeira ou os seus agentes são titulares de uma conta nos Estados
Unidos. Foi estabelecida a proibição geral, dirigida a bancos nacionais e estrangeiros,
de realizar transações com fundos obtidos de modo ilícito. A expansão da legislação
sobre a lavagem foi mais adiante, de modo que se tem qualificado de continuado o
delito de lavagem de dinheiro, logrando-se que permaneçam em mãos da jurisdição
americana sempre que se tenham cometido atos vinculados estes fundos ilícitos. Em
último, o tribunal pode decretar a repatriação do imputado, de modo que se esta
ordem é descumprida poderá ser aumentada a pena pelo delito cometido e ser
também acusado por um delito de desobediência a uma ordem judicial. A tudo isso se
deve ainda acrescentar que a lavagem de dinheiro passou a incluir, o capital obtido
através de delitos violentos, corrupção, contrabando e todos aqueles em relação aos
quais é possível a extradição. Deste modo, passa-se a considerar ilícitas todas as
operações realizadas nos Estados Unidos com fundos obtidos de forma ilegal. Assim
criou-se uma modalidade delitiva especifica consiste no envio de dinheiro aos Estados
Unidos, ou dos Estados Unidos, com o fim de favorecer o cometimento de qualquer
dos delitos indicados. O cometimento deste delito pode servir como base para
confiscar bens com um valor até 10.000 dólares ou mais, quando este dinheiro tiver
sido introduzido ilegalmente. O mesmo ocorreu em relação ao ingresso de dinheiro
através de sistemas ilícitos, como a atividade bancária clandestina ou hawala, que foi
tipificada como delito, em aplicação do disposto na seção 373. Nestes últimos casos, a
acusação publica não necessita demonstrar que o autor sabia que estava infringindo
uma norma do sistema de concessão de licenças. Para os efeitos deste delito, fica-se
compreendidas no seu âmbito de ação todas as estruturas financeiras, com ou sem
serviço de cliente. O dinheiro obtido de modo ilícito ou o trafico de bem realizado com
o fim de cometer um delito são objeto de incriminação especifica sem que se requeira
que seja demonstrado que se buscava favorecer o cometimento de um delito ou a
recetação. Também foi sancionada a falsificação de dividas estrangeiras e de títulos de
crédito.
O Attorney General e o Ministro do Tesouro/ FinCEN podem emitir ordens de exibição
para difundir documentos ou ordens de congelamento de contas, sendo nestas
hipóteses suficiente para se atribuir competências neste âmbito aos tribunais
americanos o fato de possuir uma conta nos Estados Unidos. O fato de que o crédito
ou um depósito concreto não se encontrem nos Estados Unidos não é relevante aos
efeitos de que o banco possa dispor. Desde setembro de 2001 a Office of Foreign
Assets Control (OFAC) teve um total de uma 600 contas bancárias, das quais se
depreendeu um balanço de 124 milhões de dólares congelados em todo o mundo,
num total de 70 investigações em curso. Expandiu-se de uma forma considerável a

31
competência territorial indireta, se for imposto às instituições financeiras americanas
numerosas obrigações em relação à titularidade de contas de estrageiros, em que se
inclui instituições financeiras estrangeiras e transações com o exterior. Não somente
se impôs o dever de conservar a documentação e apresentar relatórios, mas também é
possível exigir às instituições financeiras ou a seus agentes nos Estados que se
submetam à supervisão durante um período de quatro meses se uma jurisdição
estrangeira, uma instituição financeira ou uma transação com o exterior
desempenham “um papel de primeira importância no âmbito da lavagem”.
Esta supervisão pode consistir na revisão de transações, na obtenção de informação
relativa a titulares de contas nos Estados Unidos, na receção de informações relativas a
clientes e operações interbancárias referentes às contas suspensas, etc. Inclusive,
pode comportar a obrigação de manter ou abrir algumas contas interbancárias ou
suspendê-las. A citada supervisão, que foi especificada e ampliada pelo FinCEN, pode
prorrogar-se até 120 dias. O FinCEN encarregou-se em definir a regulamentação
relativa à supervisão das contas bancárias nos Estados Unidos das quais são titulares
estrangeiros. Os bancos estrangeiros com contas suspensas nos Estados Unidos estão
obrigados a nomear um representante nos Estados Unidos que passa a ser o
destinatário legal de qualquer medida que se adote. Para o caso de falta de
cooperação na investigação judicial as contas bancárias deverão ser congeladas e se
impõe uma pena coercitiva de 100.000 dólares diários em caso de não cancelamento.
No que se refere a contas de estrangeiros nos Estados Unidos, incluindo os bancos
estrangeiros, é possível decretar uma medida inibitória e nomear-se um administrador
das mesmas. Através destes procedimentos e obrigações, os Estados Unidos evitam
sempre cooperações difíceis com países terceiros e por isso também é atribuído uma
jurisdição indireta ma matéria de bloqueio de capitais.
A 28 de dezembro de 2001, o Ministro do Tesouro publicou normas de atuação, a
colaboração esteve fortemente condicionada por uma agenda de segurança da
primeira administração Bush. As disposições relativas ao sequestro e confisco de bens
são bastante extensas pois cabe destacar os bens que são obtidos de maneira ilegal e
que costumam ser depositados nos Estados unidos, numa conta suspensa de um
banco estrangeiro com um banco americano. No caso de sequestro, um banco
americano pode defender-se em que pode alegar ser possuidor de boa-fé.
Com o Patriot Act pode ser confiscada uma conta suspensa uma quantidade
equivalente. O único sujeito que pode alegar em sua defesa a boa-fé é o titular, não
será o banco, mesmo que o mesmo tenha sido acusado de lavagem de dinheiro. Este
novo instrumento foi utilizado por um advogado chamado James Gibson, este foi
acusado de lavagem de dinheiro e fraude em que o mesmo também se colocou em
fuga com todos os seus bens para Belize. Neste caso foi impossível confiscar os bens
em Belize, o que se poderá fazer é o sequestro da soma equivalente aos bens do
estado nos Estados Unidos.
Quanto ao confisco, pois os bens da pessoa condenada por atos terroristas sejam
integralmente confiscados. É modificado o Civil Assets Forfeiture Reform Act de 2000,

32
cuja finalidade é a outorgação com uma eficácia maior as solicitações estrangeiras de
confisco, até se pode incluir todos os delitos que possam dar lugar a um confisco nos
Estados Unidos e ao congelamento de bens à espera de uma ordem dos juízes
federais.
Este procedimento só poderá ser objeto de recurso no país onde é representada a
demanda, mas o Estados unidos está excluído.
Em outubro de 2001 o Department Of Finance criou um grupo de investigação misto,
que se vai denominar de Operation Green Quest, que se encontra sob a supervisão do
US Costums Service. Estes foram selecionados como “experts do IRS, Secret Service,
FBI, OFAC, FinCEN e entre outros membros do Ministério Público Federal do
Departamento de Justiça. Este grupo vai ocupar-se exclusivamente no controle de
financiamento de operações terroristas, e para que o possam realizar vão utilizar
ligações oficiais nas embaixadas americanas pelo mundo.
Em 2004 o IRTPA veio reforçar a posição do FinCEN, em que veio promover melhorias
na tecnologia para permitir a aplicação da lei e das regulamentações financeiras no
acesso aos dados FISA, pelos seus órgãos, e é imposto às instituições financeiras
obrigações para facilitar ao FinCEN algumas transmissões eletrónicas de fundos nos
Estados Unidos. As disposições sobre lavagem de dinheiro foram ampliadas com o fim
de incluir não somente algumas das operações financeiras internacionais, também
certas classes de bens. O novo texto vai introduzir medidas de caracter administrativo,
civil, penal e sancionador, severas proibições que vão alcançar variados setores
industriais e sanções económico- civis para os empregados de instituições financeiras
que de certa forma vão aceitar recompensas para que as mesmas realizem alguns dos
serviços.
Em 2006, surgiu a notícia que o Departamento do Tesouro submeteu a organização
Swift, Society For Worldwide Interbank Financial Telecommunication, cuja sede é
situada em Bruxelas, em que uma ordem de entrega de informações sobre transações
financeiras.
SWIFT é um órgão que por excelência de transações interbancárias no mundo. A
ordem é uma execução do programa Terrorist Finance Tracking Program, cuja base
legal no Executive Order 13224. De acordo com este departamento, os Estados Unidos
têm o direito de investigar os dados de Swift cujo fim de identificar transações
financeiras de suspeitos de atividades terroristas. Os bancos centrais do Canadá,
Alemanha, França, Itália, Japão, Holanda, Reino Unido, Suécia, o Banco Central
Americano e o BCE são as dez entidades encarregadas de supervisionar a atividade de
Swift.
A implicação de oito bancos centrais europeus na entrega secreta de informação
bancária a Washington vai implicar um novo caso de colaboração transatlântica cuja
legalidade seja duvidosa, surgiu sob a comoção dos atentados do 11 de setembro. A
comissão belga de proteção de dados veio a julgar a Swift, em que alegou que a
mesma violou o direito europeu e belga, em que criticou a mesma por não ter

33
informado a Comissão Europeia e as autoridades belgas sobre o conflito legal entre as
obrigações legais dos Estados Unidos e da Europa e Bélgica.

Terrorismo e Direito Penal Substantivo

A Patriot Act veio modificar a legislação fundamental vigente em matéria de
terrorismo. A principal inovação vai consistir no facto que, mediante a seção 802, mais
além da definição de delito por terrorismo, vai-se introduzir na legislação federal a
definição de terrorismo nacional. Na Patiot Act permite aos juízes emitir ordens de
registro válidas em todo o território nacional de EE UU. A definição é bastante ampla e
a sua concretização vai-se encontrar estreitamente ligada à legislação governamental
emanada do Governo. Terrorismo nacional vai significar, “atividade que implica: atos
perigosos para a vida humana, que violem o direito penal do Estados Unidos ou de
qualquer país; tem como finalidade intimidar ou coagir populações civis; influenciar
políticas de governos mediante intimidação ou coerção; incidir sobre atividades do
governo através de meios que impulsionem a destruição em massa, assassinatos,
sequestros; sendo principalmente realizada dentro da jurisdição territorial dos Estados
Unidos. A seção 202, simultaneamente vai ampliar de um modo bastante considerável
os delitos considerados básicos que se encontram integrados na noção de terrorismo.
As condutas típicas e as possibilidades de confiscos foram ampliadas, a seção 801 vai
converter em delitos alguns atos contra ou que vão incidir, como os meios de
transporte de massas, com a possibilidade de prisão, caso exista a produção de morte
de alguém. Estes atos vão compreender, como por exemplo, os incêndios intencionais,
colocação de produtos biológicos ou químicos ou interferências nos transportes
destinados a pôr em perigo a integridade dos passageiros. A seção 803 vai considerar
como um delito autónomo dar asilo ou esconder terroristas; vai ampliar a incriminação
especifica de auxílio ao terrorismo e devido à ampla definição de terrorismo e
favorecimento, vai castigar de qualquer forma de auxílio, em que se inclui o auxílio
financeiro. Este tipo penal tem sido frequentemente ampliado. A ajuda material vai
compreender qualquer tipo de assessoramento e assistência e cobre também
atividades financeiras e suporte digital.
Não é exigido um fim específico, basta que uma pessoa interessada possa ser
consciente de que a ajuda prestada poderá ser utilizada para executar atos terroristas,
independentemente de tais atos terem sido efetivamente realizados. Vai ser
constituído um delito, quando se fornece ou executa atos destinados a ocasionar
morte ou lesões graves a civis ou com tendência a intimar populações ou obrigar as
autoridades governamentais e adotar determinadas condutas ou abstêm-se de o fazer.
Em novembro de 2002, quatro pessoas foram acusadas de conspiração por distribuir
um carregamento de cocaína e prestar auxílio material à organização terrorista
estrangeira AUC no âmbito de um acordo de intercambio de drogas e armas. As armas
eram russas e provenientes da Europa de Leste por um valor aproximado de 25
milhões de dólares que deveriam ser trocados por a quantidade de cocaína
34
equivalente ao mesmo valor. Destas quatro pessoas um deles era um cidadão
americano e outro era residente nos Estados Unidos. Estas duas pessoas que estavam
vinculadas aos Estados Unidos, estavam-se a preparar para fechar o negócio com dois
membros mais importantes do grupo AUC e um traficante que na verdade era um
agente secreto.
A seção 811 vai prever um tratamento sancionador mais rígido para o território
informático. Quando se aprova, pela difusão de um vírus, um dano grave é possível
impor-se uma pena de prisão até dez anos e vinte em caso de reincidência. Esta
disposição também se vai aplicar em caso de danos em redes automatizadas
estrangeiras, deste modo, se poder incidir-se sobre o comércio ou comunicações com
os Estados Unidos. A seção 817 vai permitir a punição a mera posse de produtos
tóxicos ou biológico, não há necessidade de existir demonstração dos tais produtos
estivessem destinados para serem utilizados como arma. A partir de uma determinada
quantidade, não se vai admitir a prova de que os citados produtos estivessem
destinados à investigação ou uso médico.
A seção 813 veio a reconhecer que o terrorismo veio representar um dos principais
desafios de um ponto de vista da legislação RICO, relativamente à criminalidade
organizada, que vai prever, entre outras medidas de confisco de grande alcance.
A seção 806 vai introduzir um sistema civil de confisco independentemente da origem
dos bens e de que estes tenham sido utilizados para executar atos terroristas ou que
constituam o seu produto.
Nos Estados Unidos a definição de terrorismo e de auxílio material a grupos terroristas
é bastante ampla e vai se utilizar, por exemplo, gangues de rua. Não vai constituir
delito fazer parte de tais grupos, que nem será possível a apologia ao terrorismo. Por
outro lado, a definição de associação ilícita vai ser ampliada e a compreensão de atos
de auxílio. O facto de se fazer propaganda de objetos de uma organização terrorista,
por exemplo, vai ser constituído uma forma de auxílio e não se vai exigir que se prove
com dolo ou culpa. Vai -se restringir consideravelmente a liberdade de associação e
expressão, que estão consagradas na primeira emenda.
A IRPTA, em 2004, vai estender o conceito de auxílio material ao terrorismo, de um
modo que recebe treinamento militar de uma associação terrorista estrangeira será
considerado um delito. O texto vai incluir novas definições e bastante amplas de
auxílio material, treinamento e assessoramento ou assistência técnica, e vai ser
individualizada uma serie de novos delitos vinculados ao uso de meios de destruição
em massa.

Proteção das fronteiras e leis de imigração:

estrangeiros inimigos

35
Nos Estados Unidos, um estrangeiro pode infringir leis de imigração descumprindo
obrigações de visto ou não dispõe de um visto legal. As causas subjetivas de
indeferimento relacionadas a processos de imigração têm sido fixadas de uma maneira
bastante genérica e concernem os membros de organizações consideradas como
organizações terroristas estrangeiras (FTOs) pelo Secretario de Estado; os Estados
Membros de grupos políticos, sociais ou similares que apoiem publicamente atos
terroristas que depreciam os esforços dos Estados Unidos de reduzir ou eliminar
atividades terroristas. Aos sujeitos que individualmente, seja como membros de uma
organização, estejam implicados em atos que se enquadram na definição de
terrorismo, no quais esta incluindo o financiamento, integração ou auxílio material a
organizações terroristas. Não pode permanecer nos Estados Unidos que passa a fazer
parte de uma organização terrorista e durante a sua estadia nos Estados Unidos tenta
“participar de modo permanente ou ocasional de atividades que poderiam pôr em
perigo o bem-estar, segurança ou salvaguarda dos Estados Unidos”.
Os sujeitos que se encaixam nestas categorias que foram fixadas pelo Secretario de
Estado, estão incluídos na Terrorist Exclusion List (TEL). Nas leis de imigração a
definição de terrorismo é ainda mais ampla que a estabelecida pela legislação penal
ordinária e a sua imputação de associação ilícita tem de ser aplicada muito
frequentemente. Na realidade vai-se tratar de conversão a Blacklisting numa política
compartilhada sobre a imigração.
O Patriot Act veio ampliar para sete dias a regras das vinte e quatro horas para se
comunicar os motivos da detenção administrativa, no período destes sete dias, o
interessado deve ser acusado de um delito ou deve ser conduzido ante o Ministério
Público no procedimento de expulsão. O INS substituiu o prazo de sete dias por um
período razoável que, é de noventa dias. Os sujeitos que estão envolvidos podem ser
detidos durante seis meses, mas o Procurador Geral pode ampliar este período e se a
segurança nacional o vai exigir, poderá prorrogá-lo diversas vezes. Após a ordem de
expulsão, a Homeland Security deve retirar ao estrangeiro do país num prazo de
noventa dias, ainda que sejam numerosos os casos de detenção de tempo
indeterminado devido a falhas de cooperação com o país de origem. Após o 11 de
setembro, cerca de 800 estrangeiros foram detidos sob a aplicação de leis de
imigração no âmbito de uma imponente operação do FBI, conhecida por Penttbom. O
Departamento de Justiça é responsável pelos procedimentos de expulsão, estes
procedimentos não serão considerados como atos punitivos e vão se desenvolver
perante os juízes competentes em matéria relativamente à emigração, que fazem
parte do Executive Office For Emigration Review do Departamento da Justiça. O
Procurador Geral previu que as anteriores medidas aos processos de expulsão. Deste
de 1964 é possível que este tipo de processo seja desenvolvido em segredo no
interesse das partes, das testemunhas ou em interesse publico, em 21 de setembro de
2001, o Presidente do Tribunal de Justiça Administrativa Creepy, a pedido de um
Procurador Geral, aprovou um memorandum no qual é declarado que os
procedimentos administrativos relativamente a prisioneiros do 11 de setembro vão
constituir casos de “especial segredo”. Vai significar que todas as informações

36
relativamente a processos judiciais devem permanecer em segredo, incluindo nomes
dos sujeitos envolvidos, a inclusão da causa de registro, sentença do mesmo, etc.
Em razão do segredo que vai rodear as detenções e processos de expulsão, esperava-
se com a ânsia uma informação do inspetor geral do Departamento de Justiça. As suas
críticas a respeito de detenções severas, os estrangeiros que forem suspeitos e
violarem leis de emigração. O visto vencido ou passaporte falsificado, fez que os
suspeitos detidos indiscriminadamente junto com suspeitos de estarem vinculados aos
atentados do 11 de setembro. Outros foram informados demasiado tarde sobre a
imputações contra si e tiveram de esperar uma declaração especial do FBI, para
saberem se iam ser expulsos ou postos em liberdade. Esta declaração foi emitida
meses depois, na maioria a família não era informada ou era informada de um modo
inadequado, do lufar de detenção e dos processos contra os detentores dos segredos.
A Patriot Act ampliou substancialmente as faculdades de substituir a custodia pela
detenção. O Procurador Geral e o INS ostentam um poder de detenção a longo prazo
sem precedentes, sem a possibilidade de defesa e sem a obrigação de declarar
expressamente em que se baseia, com exatidão, uma ameaça para a segurança
nacional. O procedimento baseia-se tanto no período anterior à expulsão, no que
sucede à explosão, como na maioria a expulsão.
De acordo com a Patriot Act, deve-se dispor da disposição do Border Patrol, do
Custums Service e do INS verbas extraordinárias. O State Department pode ter acesso
ao National Crime Information Center´s Indentification Index (NCIC-III), em particular
para obter informação sobre delitos já cometidos e sobre pessoas investigadoras.
O Departamento de Justiça e o State Department estão a trabalhar num Standart
biométrico para o controle de fronteiras, vistos e passaportes. As instituições de
ensino devem fornecer informações especificas relativamente à educação dos
estrangeiros.
A 12 de janeiro de 2005, a Suprema Corte decidiu que os estrangeiros têm o direito a
não serem submetidos a detenções por um tempo indeterminado e conclui que o
texto redigido pelo Governo, permitindo a detenção por um tempo indeterminado,
autoriza a detenção somente é “razoavelmente necessário” para se obter a expulsão.
Vai significar que o Governo deve encontrar fundados motivos para isso, não for assim,
o interessado deve ser colocado em liberdade.

37
Direito excecional presidencial
Organizações terroristas e financiamento de
organizações terroristas
O presidente dos Estados Unidos é o Comandante Supremo das forças armadas, vai
ostentar poderes legislativos e operativos no âmbito de comercio internacional e
matérias militares. Os Estados Unidos possuem várias tradições em impor sanções,
políticas e económicas, como aconteceu contra Cuba. Vai-se tratar de previsões contra
países, vai implicar imposições restritivas à exportação, baseadas na Export
Administration Act (EAA) e no International Emergency Powers Act (IEEPA), que em
frente às sociedades que violam o embargo comercial com os países interessados.
O Secretário de Estado, o Department of Commerce e o Department of Treasury/
OFAC, vão adotar leis complementares e tomaram decisões a respeito. O Presidente
pode decidir impor sanções sobretudo em períodos de emergência. Em 1995, o
Presidente Clinton modificou o âmbito aplicativo de sanções, que estão previstas no
IEEPA, e vai estendê-lo para as organizações. Neste momento existem 10 organizações
palestinas e 3organizações hebraicas fichadas, posteriormente o Secretario de Estado
Albright identificou 30 organizações terroristas estrangeiras (FTOs) segundo o Effective
Death Penalty and Public Safety Act em 1996. Após a identificação, o suporte para
estas organizações vai-se converter em delitos e vai suscitar as instituições financeiras
o bloqueio das suas contas. Partindo da doutrina do leading case, relativamente a
poderes presidenciais, poderá sustentar-se que tais poderes foram redimensionados
após o 11 de setembro, apesar desta matéria ter sido regulada de uma forma mais
completa pela Patriot Act do Congresso, esta não vai conter uma definição de inimigo
terrorista ou as previsões relativamente a juntas militares. Este posto não iria ser
partilhado pela primeira administração Bush, após a declaração do estado de
emergência, a 14 de setembro de 2001. O Presidente a 24 de setembro, aprovou a
ordem executiva nº 13224, em que aplica a International Emergency Economic Act e a
execução de algumas Resoluções da ONU, a resolução 1333. A citada ordem citada, as
organizações terroristas são identificadas como organizações terroristas mundiais
(SDGTs). O Secretário do Tesouro são por exemplo, poderá incluir em dita lista
qualquer organização que iria fornecer ajuda, financiamento, apoio que vincule à uma
organização indicada como terrorista. A ideia principal desta ordem executiva vai
consistir na elaboração num sistema sancionador financeiro, dirigir e privar de recursos
estas organizações. O que vai significar que os Estados Unidos podem bloquear de
bancos estrangeiros na América se outros países se recusarem a cooperar bloqueando
as contas nos seus respetivos territórios, uma jurisdição indireta. Podem bloquear os
bens dos seguintes sujeitos:
a) SDGTs incluídas na lista;
b) Pessoas que executam atos terroristas perigosos, para a segurança dos
cidadãos americanos, a segurança nacional, a política exterior ou económica
dos Estados Unidos;

38
 c) Pessoas que prestam assistência, apoio, ajuda financeira, material ou
tecnológica ou serviços financeiros ou de outro tipo para tais atos terroristas
ou em apoio aos mesmos ou das SDGTs ou de pessoas que trabalhem ou
estejam controladas pelas SDGTs ou que, de outro modo, estejam vinculadas
a estas organizações.
Nos Estados Unidos foi proibido aos cidadãos americanos efetuar transações relativas
a bens bloqueados, promover ou colaborar na sua realização para executar a transação
de modo que se possa elidir a proibição e lograr operações ilegais. Estabeleceu-se uma
proibição geral de ser membro e apoiar as SDGTs mediante operações financeiras em
moedas estrangeiras, transferência de créditos, importações ou exportações de
dinheiro ou créditos. Estas proibições vão proteger instituições financeiras estrangeiras
que se vão negar a bloquear bens das SDGTs, o que vai significar que não são ilícitas
doações a instituições de beneficência quando estas estão vinculadas com as SDGTs.
As sanções civis podem chegar até 11.000 dólares infração e as sanções penais até
50.000 dólares a 10 anos de prisão, se os delitos foram cometidos de forma dolosa.
A ordem executiva de 2001 antepôs-se a ordens executivas do Presidente Cliton, que
havia iniciado determinados números de organizações de DTs e FTOs. Vai -se instaurar
no âmbito de aplicação global num sistema sancionador e se das instituições
financeiras, também os sujeitos vinculados às SDGTs. É perfeitamente possível
bloquear bens de clientes estrangeiros de sociedades com filiais nos Estados Unidos e
já não se vai requerer que as organizações ou sujeitos implicados que tenham
cometido delitos, basta estarem envolvidos de qualquer modo com os delitos. As
provas podem ser mantidas em segredo e analisadas numa audiência ante o tribunal,
inaudita altera parte. Uma hipótese representativa será o Caso Holyland Foundation
(HLF), esta é uma organização não governamental (ONG) criada em 1989, cuja sua
sede no Texas e esta vinculada a Hamas. Após a ordem executiva nº 12947, emitida
pelo Presidente Clinton em 1995, Hamas converteu-se numa SDT e após uma ordem
executiva nº 13224, aprovada pelo Presidente Bush em 2001, esta organização
converteu-se numa SDGT. A 4 de dezembro de 2001, o Department of Treasury /OFAC
decidiu que a HLF estaria a atuar a favor do Hamas e por tal adquiriu o status de SDT e
SDGT.
O Department of Treasury aprovou de maneira sucessiva variadas ordens de bloqueio
e congelou fundos, contas e bens da HLF, proibiu qualquer transferência de fundos,
contas e bens e confiscou as suas contas bancárias. A OFAC adotou esta decisão em
que se apoiou em informações parcialmente secretas e a Corte do Distrito concedeu à
Administração uma margem ampla de discricionariedade, ao admitir a validade das
provas secretas se estas pudessem ser confirmadas com outras provas. No caso Global
Relief Foundation (GRF) ficou claro que os poderes de controle dos órgãos judiciais
sobre os atos administrativos, no âmbito de política exterior e da segurança, são
bastante limitados. No caso de bloqueio, a GRF foi alvo de investigação FISA e de uma
ordem de bloqueio da OFAC. Ante a solicitação da GRF para que fossem revogadas
estas medidas, a resposta foi “como principio geral esta Corte deve evitar o desprezo
das decisões adotadas pelo Congresso ou pelo Presidente em matérias de comercio

39
exterior ou segurança social”, e que não havia sido provado uma violação de direitos
civis consagrados na Bill of Rights. A Corte, não os advogados, terá autorização para
examinar as provas em audiência secreta e inaudita altera parte. Esta situação, vai se
distanciar muito de um verdadeiro controle judicial, vai supor uma verificação da
racionalidade de uma decisão administrativa.
Os Estados Unidos ampliam constantemente a lista:

 A 11 de setembro somaram-se 39 nomes, sobretudo organizações vinculadas

Al-Qaeda:
 A 2 de novembro de 2001 foi incluído um grupo de homens de negócios da
Arábia Saudita;
 A 22 de novembro de 2001 foram introduzidas outras 22 organizações entre
as quais Hezbollah, três organizações colombianas, o IRA e a Jihad.
A lista foi convertida num documento de 86 páginas que vai incluir centenas de
organizações e pessoas.

 Em 2004 surgiram várias ONG suspeitas de estarem vinculadas as SDGTs.

A comissão de 11 de setembro recomendou que energético impulso de perseguir o
financiamento do terrorismo se a converter no eixo principal na luta contra o
terrorismo.

Juntas militares e combatentes inimigos

A 13 de setembro de 2001 o Presidente Bush, sem consultar o Congresso, assinou uma
ordem militar que permitiu os inimigos estrangeiros fossem julgados por juntas
militares. Anteriormente, frente a alguns membros da Al-Qaeda suspeitos de terem
tomado parte nos atentados contra embaixadas americanas no Kenya e Tanzânia em
1998 (estes atentados provocaram 200 mortes), intentou-se uma ação penal que
obteve resultado positivo. Os imputados foram julgados por juízes penais comuns nos
Estados Unidos. O Presidente, como sendo Comandante Supremo das Forças Armadas,
pode decidir se os imputados poderão ou não ser julgados por juntas militares em caso
de violações de leis de guerra. Este poder vai estar fundamentado nos artigos I e II da
Constituição Americana. O problema vai se restringir em que as guerras se declaram
aos países e não houve nenhuma declaração oficial de guerra conta Al-Qaeda. Os
membros da Al-Qaeda não são cidadãos de um Estado concreto a que se possa aplicar
o Enemy Alien Act. A Suprema Corte reconheceu que os Estados Unidos podem
encontrar-se em estado de guerra sem uma declaração de guerra oficial, o que irá
significar que podem instituir-se juntas militares sem maior motivo. Durante a Guerra
Civil, o Presidente Lincoln permitiu que o exército detivesse cidadãos suspeitos de
traição e rebelião, mantinha-os detidos sem autorização judicial e recusava-lhes o
habeas corpus. No caso Miligan, a Suprema Corte declarou que o mesmo, leader de
uma organização secreta contrária ao Governo, não poderia ser julgado por um
tribunal militar pois era residente, não pertencia ao exército, os tribunais civis
funcionavam. O Pais não estava ocupado e o Presidente Licoln não havia recebido
autorização do Congresso para criar Tribunais militares.

40
No caso Quirin, a Suprema Corte, declarou, de acordo com a Constituição, a ordem
executória nº 2561 do Presidente Roosevelt, que veio estabelecer um processo militar
de alguns sabotadores alemães, como combatentes inimigos durante a segunda guerra
mundial. Deve-se ressaltar que a ordem executiva se vai fundamentar na declaração
de guerra do Congresso e não despreza o processo de habeas corpus ou outros meios
legais de tutela. Vai assumir uma importância crucial uma decisão da Corte Suprema
no caso Johnson contra Eisentrager, relativamente assoldados alemães que foram
mantidos prisoneiros na china e foram julgados por tribunais militares. A Suprema
Corte sustentou o termo “quem” na Quarta Emenda “não estende a sua proteção aos
inimigos estrageiros que tomam parte nas operações hostis contra nós”.
Na primeira administração Bush, foram aplicadas noções próprias de direito
internacional público e humanitário a organizações terroristas e aos seus membros. As
suas atividades foram consideradas como sendo atos de guerra executados por
agressores estrangeiros e não como delitos, como sendo um resultado de que não
aplicaram os princípios de direito processual penal. Os sujeitos envolvidos não foram
suspeitos, mas sim combatentes inimigos que foram tomados como prisioneiros, no
campo Delta Z-Rayin, em Guantánamo, sem terem sido acusados ou processados,
entre 600 a 800 suspeitos Talibãs e membros da Al-Qaeda de 40 nacionalidades
distintas. Pequenos grupos foram colocados em liberdade ou foram transferidos para
outros países, enquanto 600 países permaneceram ainda em detenção. Os prisioneiros
que foram colocados em liberdade foram substituídos por novos prisioneiros
provenientes do Iraque, Afeganistão, Paquistão, etc. Alguns cidadãos americanos ainda
estão detidos em bases militares na América.
A expressão “combatente inimigo” não aparece no Patriot Act e o seu paralelismo legal
entre a guerra e o terrorismo internacional tem sido frequentemente criticado pela
opinao publica. O Presidente Bush limitou a aplicação do direito internacional
humanitário. A primeira administração Bush sustentou que não se devia aplicar o
Acordo de Genebra nem o estatuto de prisioneiro de guerra. Em fevereiro de 2002,
foram reconhecidos alguns direitos consagrados no Acordo de Genebra a talibãs, mas
não a membros da Al-Qaeda. Nenhum dos elementos foi reconhecido como sendo um
prisioneiro de guerra, serão e vão permanecer como sendo combatentes ilegais e
podem ser interrogados arbitrariamente, vão se ver privados de direitos ou vão sofrer
limitações dos mesmos enquanto a luta contra o terrorismo continuar.
A ordem militar vai alterar alguns princípios fundamentais e inerentes a direitos civis,
reconhecidos na Constituição e de numerosas regras de sistema penal comum. A
organização e a Administração da justiça, nas partes de juntas militares vão constituir
direito especial, não apenas para o Ministério Público e juízes, mas também para os
advogados que pertencem ao exército ou são advogados civis selecionados pelo
governo, que aceitaram as regras do procedimento militar. O procedimento e
composição de comissões, inclui a identidade de advogados, podem ser mantidas em
segredo, não se vai aplicar o habeas corpus nem os direitos “Miranda”. Os direitos de
defesa estão limitados, vão reger regras probatórias especiais e não vai haver

41
julgamento por um júri. Foram previstos procedimentos de apelação, não perante um
Tribunal de Apelação Federal pertencente a poderes judiciais, esta vai ser apresentada
perante um órgão de caracter militar e a sentença final vai ser relativa à culpabilidade
e à sanção vai competir ao Presidente. Quando se trata de procedimentos judiciais nas
mãos do executivo, por definição, não vai respeitar os requisitos da independência e
imparcialidade. A primeira administração Bush aduziu, na defesa de julgamento
perante as juntas militares, pois as juntas militares garantem procedimentos rápidos e
que não vão colocar em perigo informações investigativas secretas, métodos de
vigilância e as operações e tutelam-se a segurança nacional. O Governo vai sustentar,
que as juntas militares que vão oferecer uma maior proteção aos juízes e a
testemunhas contra potenciais ameaças terroristas.
Nas sucessivas normas processuais e probatórias do Department of Defense e
Departamento da Justiça, muitos direitos fundamentais do sistema processual e da Bill
of Rights não são reconhecidos. Não vai existir um processo público, os advogados não
poderão conhecer as testemunhas da parte contrária, não se vai reconhecer um direito
ao sigilo profissional, e iriam necessitar de autorização do Department of Defense para
falar em público. As conversas entre os advogados e as testemunhas eram gravadas,
em sede de matéria de prova, admite-se ainda que todos os elementos que teriam
valor probatório para uma pessoa razoável, incluindo provas de auditu. A acusação não
vai estar obrigada a comunicar o iter de obtenção de provas, o que vai significar que a
origem e o modo de obtenção de provas não vão ser controlados. As provas secretas
FISA e as medidas obtidas mediante vigilância secreta perante o tribunal, inaudita
altera a parte. Como consequência, vai temer-se a utilização, na administração da
justiça por parte das juntas militares e provas obtidas sob tortura.
Uma junta militar pode ditar julgamentos de culpabilidade com uma maioria de dois
terços dos votos, inclusive se a junta vai formular julgamentos de não culpabilidade, o
Presidente da Comissão poderá decidir que o imputado era culpado. A unanimidade só
será exigida quando se for impor penas de morte.
O New York Times, num edital seu, qualificou, inequivocamente, este procedimento
como a injustiça militar, ao mesmo tempo, os advogados militares começaram a fazer
críticas duras quanto a falta de processos justos perante as juntas militares. Após a
sentença da Suprema Corte nos casos Rasul e outra contra os Estados Unidos, um
órgão colegiado formado por três oficiais militares teve que avaliar se a liberdade dos
detentos viria constituir um perigo para a segurança nacional. Numerosos
procedimentos destes órgãos foram imputados perante juízes federais comuns. A
Suprema Corte decidiu no caso Handam.

Ordens secretas do presidente na luta

antiterrorista
Em 2006 foram divulgados vários modus operandi de políticas antiterroristas secretas
estado – unidense, que não estavm comtemplados no Patriot Act. Apesar de

42
dispormos de legislação antiterrorista de emergência, que dava ao governo muita
margem para tomar medidas em segredo, os governos Bush I e II consideravam
necessário dar ordens secretas, sem informar o congresso. Estas ordens vão carecer de
base constitucional e são bastante contestadas nos Estados Unidos.
Em 2006 descobriu-se um programa de espionagem interna realizada pela National
Security Agency, as “orelhas do pentágono”. O NSA evitou assim a autorização do
tribunal secreto FISA. Este foi justamente criado para se regulamentar juridicamente
operações de escutas secretas. Em agosto de 2006, a primeira District Court
pronunciou-se sobre o assunto, em que consideravam o programa uma violação do
FISA e da Primeira e Quarta Emendas da Constituição. Também se conta que a Corte se
vai negar a aplicar neste caso o privilégio do segredo de Estado.
A imprensa dedicou muita atenção para a detenção de inimigos combatentes no
Guantánamo. As Nações Unidas, principalmente o Comité dos Direitos Humanos e o
Alto Comissionado da ONU para os Direitos Humanos, investigam a situação de
Guantánamo durante 18 meses e publicaram um informe muito critico. Em 2006,
descobriu-se também um plano secreto do Presidente com a CIA cujo objetivo era
levar os inimigos e combatentes a centros de detenção em outros países. Este
programa de entrega extraordinária tinha como objetivos levar os detentos a centros
de interrogatório em países com reputação duvidosa, uma forma de outsorurcing de
tortura. Uma ilustração desta prática é o caso Osama Mustafa Nasr (Adu Omar),
sequestrado em Milão por parte de 13 agentes da CIA em fevereiro de 2003. Foi
levado para a Alemanha e depois Egipto. As autoridades judiciais Milão descobriram a
atividade ilegal da CIA. As autoridades dos Estados Unidos negaram toda a cooperação
judicial no caso, em que se incluiu a entrega de identidade ou documentos. As
autoridades judiciais de Milão solicitaram a extradição dos 13 agentes da participação
dos serviços secretos italianos no assunto. Foram detidos alguns chefes dos serviços
secretos italianos. A solicitação de extradição está de novo no Ministério da Justiça
desta vez sob o governo de Prodi.
No marco do conselho da Europa, a Comissão Europeia para a democracia através do
direito (Comissão Venice), adotou em março de 2006, uma opinião considerada critica
sobre detenções secretas. Estes insistiam sob a responsabilidade dos países europeus
por não cumprirem os direitos humanos. A Assembleia Parlamentar do Conselho de
Europa em práticas de entregas secretas. Podemos falar então de uma presumida
cumplicidade de Estados Membros da União Europeia no sequestro e transladação dos
suspeitos de terrorismo pela CIA para países que não respeitavam as garantias
judiciais. Na cessão de julho de 2006, o comité de Direitos Humanos da ONU avaliou a
maneira critica os Estados Unidos em relação à aplicação da Convenção Internacional
dos Direitos Civis e Políticos. Na sua recomendação, vai insistir para o encerramento
dos lugares de detenção secreta. O Comité insta também aos Estados Unidos que
tomem medidas necessárias para pôr fim a rendições extraordinárias ou transferências
secretas o mais breve possível. No mês de setembro de 2006, o Presidente Bush
reconheceu publicamente a existência do programa secreto da CIA de entregas

43
extraordinárias, que anunciou a transferência de 14 detentos de centro secretos de
Guantánamo Bay. O presidente também admitiu que foram submetidos a técnicas
duras de investigação, qualificadas pelo mesmo como sendo necessárias, mas não
eram ilegais. Indicou com clareza que as técnicas coercivas aplicadas eram
consideradas necessárias para o futuro. O Pentágono elaborou um noco manual sobre
técnicas de interrogatório, chamado de Army Field manual.

Controle judicial do Patriot Act e da legislação

especial do governo
As partes interessadas, os terceiros implicados, as ONGs e as autoridades locais
recorreram a uma grave limitação de direitos. O que gerou ondas judiciais a nível local
e federal.
Terrorismo e provas impugnáveis no sistema penal comum

Nos casos de terrorismo, o Departamento de Justiça e o Procurador-Geral optaram por

uma jurisdição militar e pela consequência de confinamento dos inimigos combatentes
e por processos de juntas militares. Em diversas situações, a competência dos juízes
penais comuns, como os casos Zacarias Moussaui. Este foi um francês nascido em
Marrocos e foi detido em agosto de 2001, anteriormente aos ataques, como suspeito
de ter violado as leis de imigração. Naquele momento, estava a ter aulas de voo. Após
os ataques foi acusado de pertencer à Al-Qaeda e de estar envolvido nos ataques do
11 de setembro. Moussaoui foi acusado de ser o vigésimo sequestrador que não
embarcou e não permaneceu junto aos outros responsáveis da morte de 3000
pessoas. Este declarou-se inocente e arriscou-se a ser condenado à pena de morte por
quatro das seis imputações que lhe foram formuladas. De acordo com o mesmo,
muitas testemunhas, entre as quais Bin Al-Shibh, poderiam demonstrar a sua inocencia
e por isso este foi solicitado que fosse ouvido como testemunha. O problema que Al-
Shibh, foi detido no Paquistão e será suspeito de ter atuado como intermediário entre
Moussaoui e o Comando de 11 de setembro, e este é transferido para o estrangeiro,
provavelmente Guantánamo, como sendo um inimigo combatente. As suas
declarações são secretas e não podem ser contraditadas.
O Tribunal do Distrito como o Tribunal da Apelação da Quarta Circunscrição
reconheceram um direito, previsto na sexta emenda, a Moussaoui de inquirir Bin Al-
Shibh fazer parte de um direito de processo justo. A janeiro de 2003, o juiz Brinkema
do Tribunal do distrito odenou que o testemunho fosse gravado em vídeo e que fosse
posto à disposição do júri ou então que a testemunha fosse ouvida por
teleconferência. O Attorney General Aschcroft confirma que o facto não era possível
que se conseguisse “a revelação não autorizada de informações secretas” e negou-se a
aplicar a setença do tribunal, posteriormente confirmada num affidavit, na metade de
julho de 2003. Os juízes podiam acusar o Governo de não aplicação de decisão judicial
(contemp of court) e também podiam declarar o caso Moussaoui, excluir parte de

44
provas ou instituir um júri considerado desfavorável ao Governo, para se prevenir uma
sentença de pena de morte. O juis Brinkema optou pela exclusão da pena de morte e
por renunciar acusações relativas ao atentado de 11 de setembro, pois, segundo o juiz
não se podia realizar um processo justo com estes pressupostos. Permaneceu
inalterada a imputação a respeito da conspiração relativamente a ações da Al-Qaeda.
Os juristas pro- Bush vão sustentar, de que acordo com os factos, a melhor solução
seria declarar Moussaoui combatente inimigo e transferir o mesmo para a jurisdição
militar, onde este não poderia beneficiar-se do direito constitucional de ouvir
testemunhas.
“Ainda que os defensores das liberdades civis reprovassem sua transferência a
Guantánamo, a verdade é que excluir Moussaoui da jurisdição civil significaria prestar
maior atenção à segurança e criar uma barreira protetora, a fim de que os vigentes
princípios constitucionais do processo civil não comecem a flexibilizar-se ante o influxo
da luta contra o terrorismo”. O Governo interpôs recurso da apelação contra a
sentença perante o Tribunal da Apelação da Quarta Circunscrição, conhecido pela sua
tendência conservadora. A 22 de abril de 2004, o Tribunal decidiu anular a exclusão
dos meios de prova, ou seja, a possibilidade de uma condenação da morte. O órgão
colegiado de três juízes decidiu que Moussaoui não poderia ser privado do direito em
adquirir como testemunhas membros detidos da Al-Qaeda. Este tinham o direito de
apresentar o seu testemunho ante um júri. O Juiz Brinkman foi incumbido de inquirir
as testemunhas sem prejulgar o seu sucessivo interrogatório pelo Governo no âmbito
da luta contra o terrorismo. A março de 2005, a Suprema Corte rechaçou a solicitação
de inquirir diretamente como testemunhas a membros da Al-Qaeda detidos em
Guantánamo Bay. Devido a esta decisão foram eliminados os últimos problemas para
um julgamento penal comum e que fosse possível impor a pena de morte. A abril de
2005, Moussaoui declara-se culpado em seis acusações de conspiração para cometer
crimes terroristas. A março de 2006, o caso voltou a complicar-se, pois descobriu-se
que a promotoria tinha conduzido testemunhas nas suas declarações. Algumas
testemunhas chave foram excluídas por ordem do Juiz Brinkman. Moussaoui foi
condenado pelo júri à prisão perpetua.
Recaiu também sentença condenatória sobre Richard Colvin Reid, conhecido por Shoe
Bomber, e John Walter Lindh, o combate americano talibã. Reid foi condenado à pena
de morte por tentativa de utilização de meio de destruição em massa, homicídio
tentado e interferência ilícita com o pessoal de voo. Lindh, após a sua declaração de
culpabilidade, foi condenado a trinta anos de prisão por auxílio material a uma
organização terrorista proibida. O resto das imputações desapareceu devido ao acordo
processual (plea Agreement).

45
Terrorismo, inimigos combatentes e juntas
militares
O Governo americano transferiu a maior parte dos processos relativos a pessoas
suspeitas de delitos de terrorismo da jurisdição penal comum para militar. Ao declarar
os suspeitos inimigos de combatentes, estes podem ser mantidos num estado de
detenção militar à espera de um julgamento perante uma junta militar. Tanto cidadãos
americanos como estrangeiros têm sido considerados como sendo inimigos
combatentes.
É possível examinar detalhadamente as hipóteses, mas os casos Hamdi, Padilla e Rasul
proporcionaram uma ideia de limbo legal no que achava pessoas implicadas. A 18 de
junho de 2004, a Suprema Corte ditou uma sentença em que se referiu a aspetos
cruciais destes casos, que versam sobre a tutela legal seja dos combatentes detidos em
Guantánamo, embora quando se soube que se tratava de um cidadão americano o
mesmo foi transferido para um centro de detenção militar na Virgínia. Encontra-se
recluso desde abril de 2002, sem alguma acusação formal, sem direito a advogado,
sem direito a habeas corpus. Alguns amigos de Hamdi impuseram ações legais contra o
Department of Defense. O Tribunal do Distrito nomeou um advogado e ordenou ao
Governo permitir este advogado entrar em contacto com o detento a respeitar o
direito ao sigilo profissional. No segundo julgamento, o Tribunal da Apelação da Quarta
Circunscrição declarou que o Tribunal do Distrito não teve a devida consideração para
com os interesses de segurança nacional e que a sentença tinha motivações
insuficientes. O Tribunal do Distrito decidiu que os motivos da detenção, uma
declaração do conselheiro militar Mobbs, não bastava a privação de direitos de
direitos os sujeitos implicados e que o Governo devia permitir o acesso a todos os
documentos. Entre os quais se encontravam declarações de Hamdi, que deveriam ser
revisados por órgão colegiado. Finalmente os dois tribunais declararam que a
detenção podia ser objeto de controle judicial. De novo o Tribunal de Apelação de
Quarta Circunscrição (Hamdi II) decidiu que a detenção militar de duração
indeterminada não somente era ajustada ao direito, mas que sequer está submetida a
controle judicial, desde o momento em que Hamdi foi feito prisioneiro numa zona de
guerra de um país estrangeiro. A declaração de Mobbs podia considerar-se prova
suficiente. A janeiro de 2004, a Suprema Corte decidiu aceitar o recurso e dar
respostas a algumas questões fundamentais. A Corte reconhece as prerrogativas do
Presidente e o conceito de combatente inimigo em aplicação da Authorization for Use
of Military Force Act. Este texto não contém previsões relativamente a detenções de
duração indeterminada ´, posto que está dirigido À privação de liberdade em áreas de
guerra e estará limitado a uma “força necessária e idónea”. Ainda que a detenção
fosse legitima, o segundo problema caberia suscitar para refutar o seu estatuto de
combatente inimigo. A aplicação de específicos interesses constitucionais, para se
saber se as prerrogativas do Presidente e do Governo que sustentou que devia ser
respeitado o equilíbrio de poderes e que o poder judiciário naõ deve controlar a
decisões do executivo.

46
A Suprema Corte vai utilizar uma linguagem: “Encontrar um justo equilíbrio
constitucional resulta da enorme importância para a Nação durante este período no
qual está em curso uma dura luta, mas igualmente resulta de vital importância que
nossos cálculos não subestimem os valores que este país tem no coração ou privilégio
em que consiste a cidadania americana. Nestes momentos de desafio de maior desafio
e incerteza que o empenho de uma Nação, para que se consiga obter um processo
justo será posto à prova. Temos esclarecido que há tempos que um estado de guerra,
não vai ser um cheque em branco para o Presidente no que se refere a direitos dos
cidadãos.
A Suprema Corte vai acrescentar que para se ter um processo justo vai exigir a um
cidadão detido nos Estados Unidos como sendo um combatente inimigo tenha uma
verdadeira oportunidade de refutar os fundamentos da sua detenção perante um
órgão judicial. O Tribunal expressamente indica que a garantia ditada pode se
salvaguardar também perante um Tribunal militar e pode resultar uma possibilidade
de inversão do ónus da prova quanto aos imputados lhe vão conferir uma autêntica
oportunidade de refutar provas acusatórias, o que vai exigir a possibilidade do direito a
um advogado. Um interrogatório guiado por agentes de segurança vai -se manter um
individuo sob custodia dificilmente vai representar uma forma de investigação dos
fatos por órgãos imparciais que se vão ajustar à Constituição. É uma linguagem clara
embora o tribunal encontrou-se dividido em três partes. O Juiz Thomas formulou
críticas duras e sustentou que o poder judicial não deveria controlar e valorar as
prerrogativas do executivo, pois a segurança nacional não deverá ser submetida a
valorações judicias a posteriori e que a obtenção de informações no âmbito da luta
contra o terrorismo pode-se exigir a detenção e que o poder judiciário não poderá
ambicionar julgá-lo.
Em setembro de 2004, Hamdi foi transferido para a Arábia Saudita, após a assinatura
de acordos bilaterais entre os Estados Unidos e a Arábia Saudita. Este perdeu a
cidadania americana e não pode abandonar o território saudita.
O caso Padla ressoltou um interessante, pois este foi detivo no aeroporto dos Estados
Unidos e não num campo de batalha estrangeiro. José Padilla, é um cidadão americano
que se converteu ao Islamismo e passou a ter o nome Abdullah Al Muhajur, suspeito
de ser ativista da Al-Qaeda e de ter provocado explosões de bombas com dispersão
radioativa nos Estados Unidos. As provas que foram obtidas contra o mesmo eram
secretas. Inicialmente, seguia-se contra o mesmo um processo comum e o mesmo teve
direito a um advogado. Apesar disto, o Presidente declarou que se tratava de um
combatente inimigo e o seu caso foi transferido do Departamento de Justiça para o
Departamento de Defesa. A Corte do Distrito reconheceu a jurisdição militar e
declarou Panilla tinha o direito de refutar a consideração “combatente inimigo”
mediante um processo de habeas corpus e podia ter acesso a um advogado. O
imputado terá o direito se apresentar provas de inocência de contrapor provas do
Governo num processo contraditório. O Departamento da Defesa rechaçou a
discussão.

47
Em novembro de 2003, em segunda instância, o Tribunal de Apelação da Segunda
Circunscrição decidiu que Padilla não pode ser considerado como sendo um
combatente inimigo e após os 19 meses da sua detenção preventiva, a sua detenção
ilegítima deveria terminar ou a decisão do presidente deve examinar adequadamente
e o Governo deveria ter aprovado os motivos da detenção. Aqui se vai evidenciar o
caso Hamdi. A Suprema Corte ainda não decidiu sobre estes extremos, pois o tribunal
considerou que Nova Yorque, a jurisdição competente segundo a justiça comum, o
ponto de partida é equivocado, a jurisdição corresponde à Carolina do Sul, o lugar
onde se encontra o estado de detenção militar e os responsáveis militares
responsáveis que ostentava a supervisão direta das suas decisões. O caso foi reenviado
para a jurisdição competente. Foram levantadas objeções que foram levantadas
derivadas de diversas tendências, pois tem se em vista para a transferência secreta da
Justiça à Defesa teve lugar inaudita altera parte, numa execução de ordens
presidenciais. Ao mesmo tempo que estava a ser solicitado um recurso para o
procedimento de habeas corpus. Os juízes Stevens, Souter, Ginsburg e Breyes
insistiram num esclarecimento, pois estava em jogo uma peça básica de uma
sociedade livre. A detenção governamental que visava a investigação ou prevenção
atividades subversivas, sendo uma característica da Star Chamber, quando o direito da
defesa para se proteger os cidadãos de erros do Estado e da injustiça será a essência
de u processo justo. A detenção num estado de isolamento durante alguns meses vai
constituir procedimentos o que será irrelevante que as informações obtidas sejam
mais ou menos equiparável ao qual é conseguida de formas extremas de tortura. A
jurisdição competente deve ter em conta a sentença ditada pela Suprema Corte o Caso
Hamdi.
A Suprema Corte sentenciou nos seguintes casos, Rasul e outros contra os Estados
Unidos. Os prisioneiros de Guantánamo e os cidadãos do Reino Unido, Austrália e
Kuwait, presos no Afeganistão e Paquistão no início do ano 2000 e foram mantidos
detidos durante 24 meses sem terem alguma acusação formulada ou terem acesso a
um advogado e nem um processo. Os seus casos ficaram acumulados num Tribunal de
Distrito e decidiu que de podia aplicara doutrina que foi estabelecida na sentença da
Suprema Corte, principalmente no caso Johnson contra Eisentrager. A doutrina vai
supor quando um individuo estrangeiro se encontrar fora da soberania territorial dos
Estados Unidos, não vai existir meios para que se consiga aplicar a constituição
americana.
O Tribunal de Distrito afasta completamente esta doutrina que se limita a inimigos
estrangeiros, afirmando que os mesmos podiam exercer o direito de habeas corpus
fora do território dos Estados Unidos. O Tribunal da Apelação Americano da
Circunscrição do distrito de Columbia caça e reforma a dita sentença do Tribunal do
Distrito e vai necessitar da confirmação da Suprema Corte para a confirmação a dita
doutrina no caso dos Estados Unidos contra Vergudo Urquidez. A Suprema Corte
sustentou que os Estados Unidos, apesar de não dispor a plena soberania sobre o caso,
ainda se tem a jurisdição de uma forma plena e exclusiva. Nos Estados Unidos, os
juízes federais terão a competência sobre as decisões sobre a legalidade das detenções

48
e sobre a aplicabilidade de garantias constitucionais. Nesta sentença importante, a
Suprema Corte vai por um ponto final neste limbo no sistema legal da prisão de
Guantánamo e vai restabelecer o direito de acesso ao habeas corpus em sistemas de
isolamento e confinamento militar administrativo. Assim teremos que analisar como
os Tribunais e as Cortes dos Estados Unidos vão aplicar direitos civis na luz das
prerrogativas presidenciais nas matérias de assuntos exteriores, como a guerra e a
proteção da segurança nacional. O caso Hamdi, poderá servir como uma referência de
quando os pressupostos assentes numa decisão, a legislação da prisão ou detenção,
ter direito a advogado e as petições rechaçadas. Não vai ser claro se a sentença que foi
aplicada em relação aos direitos dos detidos por americanos nos centros militares em
Africa, etc. Ao ser abandonado pela Suprema Corte o critério desta jurisdição territorial
e substituí-lo por “o habeas corpus opera no âmbito de quem detém o prisioneiro, não
no próprio prisioneiro, de modo que os juízes operam no âmbito de sua respetiva
jurisdição se o guardião pode ser perseguido pelo mesmo procedimento”. O juiz
Scalia, em discrepância radical, vai sustentar o âmbito da aplicação do habeas corpus.
Esta resolução é explicativa e extensa e vai explicar pois o juiz concluiu enquanto
empregou a expressão “divirjo”, em vez da fórmula original “com modo divirjo”.
Manifestou-se assim “para este tribunal criar, em tempo de guerra, um modo tão
terrível, contrário à confiança depositada pelo nosso comandante militar em lei
anterior, que foi formulada de um modo claro, é um empirismo judicial da pior
espécie”. O juiz solicitou ao Congresso que interviesse legislativamente.
A primeira administração do presidente Bush acreditava que estava a acatar a vontade
da Suprema Corte, em que adotou procedimentos secretos de controle perante órgãos
colegiados de três oficiais militares, chamado de tribunal de revisão de estatuto de
combatente, cuja missão era valorar se a libertação dos indivíduos detidos constituía
um perigo para a segurança nacional. A dezembro de 2005, 210 casos foram
examinados por este órgão, dois destes foram postos em liberdade, muitos outros se
negaram a colaborar pois se não tinham direito a um advogado independente, no caso
de acesso aos documentos. Este sistema, considerado duvidoso vá garantis “uma
verdadeira e justa oportunidade ante um órgão judicial e imparcial”, desde o princípio,
vão surgir problemas em torna da independia de militares oficiais e o que respeita este
procedimento. Este será o motivo de numerosos procedimentos do órgão colegiado
terem sido recorridos perante juízes federais comuns. Hamdab, um individuo afegão
capturado em Afeganistão e foi transferido para Guantánamo. Este foi suspeito de ter
cometido atos terroristas, como sendo motorista pessoal de Osama Bin Laden. Teve o
seu estatuto de combatente inimigo por um tribunal de revisão militar. A novembro de
2004, o juiz Robert, numa apelação num habeas corpus, emitiu ordens de suspensão
de procedimento militar, até que um tribunal decidiu sobre o seu estatuto de
prisioneiro de guerra, perante a convenção de Genebra de 1949 sobre o tratamento de
prisioneiros. A Appeal Court vai mais longe, pois ressalva a aplicação da Convenção,
seria considerado duvidoso no impacto da Convenção neste caso, para não se manter
a definição clara sobre os conflitos armados em situações de guerra civil. A Appeal
Court sublinhou no caso Hamdan sempre que pode recorrer nos tribunais federais

49
comuns, só será possível se se tiver esgotado todos os recursos possíveis nos tribunais
militares. Em junho de 2006, a Suprema Corte havia declarado, no caso referido, que
as juntas militares violaram as leis dos Estados Unidos e o artigo 3º da Convenção de
Genebra. A decisão não implicou o fundamento de Guantánamo, ou na proibição do
uso de cortes marciais ou juntas militares.
Em primeiro lugar, a Suprema Corte julga o assunto importante se for admissível. O
Governo aprovou o Datainee Treatment Act. A seção 1005 regulamentou a revisão
judicial de detenção de inimigos combatentes. Vai excluir a jurisdição de habeas
corpus e vai dar exclusividade à Court of Appeals do Distrito de Columbia para se julgar
a validade de decisões finais sobre o estatuto dos combatentes inimigos. Vai-se tratar
de uma jurisdição, embora limitada por um controle jurisdicional ex-post contra uma
decisão final de juntas militares. A Suprema Corte vai considerar que o Detainee
Treatment Act não vai ter consequências como o precedente de Handam seja excluído
da sua jurisdição. A Suprema Corte sublinha na sua decisão se impõe, visto que se vai
tratar da legalidade e legitimidade das juntas militares e o seu procedimento. O
primeiro argumento do mérito do Tribunal vai tratar das compatibilidades das juntas
militares, especialmente a sua ordem número 1 sobre procedimentos com o estatuto
de justiça militar, o Uniform Code of Military Justice. Vai tratar-se de uma possibilidade
de exclusão do acusado de estar presente e ter conhecimento das provas secretas.
Nesta via podem-se introduzir no julgamento, de uma maneira secreta, as provas em
forma de auditu que foram obtidas de uma maneira coercivas. As testemunhas não
precisavam de jurar declarar a verdade. A Suprema Corte não viu motivos para desviar
o procedimento regular de tribunais militares. A Suprema Corte decretou que o artigo
3 da Convenção de Genebra é aplicável e os Estados Unidos têm que cumprir com o
direito internacional consuetudinário. Hamdam terá que ter um julgamento no regular
constituted court, o que poderá ser um tribunal militar. Se o procedimento cumprir
com o direito internacional costumeiro. O acusado deve ter direito a estar presente no
seu julgamento e conhecer as provas que foram apresentadas contra o mesmo. A
Suprema Corte vai impor a obrigação de comunicação qualquer informação que seja
considerada de valor probatório para o acusado, a Suprema Corte vai considerar que
as juntas militares em vigor violam as leis dos Estados Unidos e da Convenção de
Genebra.
A decisão da Suprema Corte vai ser um golpe duro para o governo Bush, mas de certo
modo considerado reparável. A Suprema Corte vai indicar a miude quando se trata de
um problema que tem bases legais pela parte do congresso. O Congresso poderá
regulamentar as juntas militares e elaborar a relação que as mesmas com os tribunais
militares. Bush veio a reconhecer que os inimigos combatentes de Guantánamo Bay
são prisioneiros de guerra, o que lhe vai garantir os direitos sob as Convenções de
Genebra e a proteção da Cruz Vermelha. Podia-se esperar que o governo de Bush,
fosse a busca da maioria no Congresso para conseguir salvar as juntas militares, dando
as mesmas bases legais suficientes e adotam procedimentos. O Presidente Bush
anunciou em setembro que os indivíduos suspeitos por terrorismo de detenções
secretas eram transferidos para Guantánamo, pois o objetivo era que os mesmos

50
serem julgados pelas juntas militares. O mesmo apresentou uma legislação nova no
Congresso para regulamentar as juntas militares. A lei foi forte oposição pela parte de
um grupo republicano do senado, que queria a aplicação completa do artigo 3 das
Convenções de Genebra, o que vai excluir os métodos coercivos de interrogatórios que
são utilizados pelo FBI e CIA. No final de setembro a Casa Branca e o Congresso
realizaram um acordo político e o texto foi adotado pelas mesmas. Não houve
oposição pela parte dos democratas. A nova lei, Military Commisions Act of 2006
(MCA), legaliza as juntas militares e conserva o corpus de regras especificas sobre as
provas secretas que substituíram os procedimentos dos tribunais militares. A lei vai
negar que qualquer forma de habeas corpus, pois a jurisdição, somente contra uma
decisão definitiva, a Court of Appeals do Districk of Columbia. A detenção sine die
legaliza-se. Vai-se negar aos detidos qualquer direito derivado de tratados
internacionais, incluindo o Tratado de Genebra. No texto final, os senadores
republicanos opostos ao projeto inicial somente obtiveram a proibição de informações
obtidas por interrogatórios duvidosos como prova, se o método utilizado nos
interrogatórios não violar o tratamento cruel, usual ou desumano e cruel, como se
encontra proibido nas emendas 5,8 e 14 da Constituição. O Military Comissions Act vai
definir também o conceito de tratamento cruel, usual ou desumano, em que o vai
limitar a praticas severas ou graves. As formas não serias ou severas, autoriza o
presidente a elaborar uma federal order, que foi publicado no federal register. Na
realidade o MCA legalizou interrogatórios coercivos e a utilização dessa informação
como prova, que o direito internacional vai considerar como sendo uma tortura, pois
trata-se de violações sérias ou graves, que vão ser tipificadas no MCA como sendo
crimes de guerra. A limitação da graves breaches vai deixar a administração Bush com
uma ampla margem para se legalizar as práticas ilegais de interrogatórios, de um
ponto de vista do direito internacional. O MCA legalizou uma justiça de emergência
para com os combatentes inimigos, vai deixar de fora direito fundamentais da
Constituição e vai excluir textualmente a aplicação do direito internacional dos Estados
Unidos.

Medidas de combate de terrorismo na Europa

Melhorar o controle de fronteiras europeias
Para conseguir garantir a segurança no espaço Schegen, foram introduzidos em abril de
2017 os controlos sistemáticos nas fronteiras externas para todas as pessoas que vão
entrar na União Europeia, incluindo os cidadãos europeus. A fim de se registar os
movimentos dos cidadãos não europeus dentro do espaço Shegen e vai acelerar os
controlos, o Parlamento Europeu e os Ministros da União Europeia acordam um novo

51
sistema de registo de entradas e saídas em novembro de 2017 e que ficou operacional
em 2020. Os viajantes provenientes de países externos à União Europeia que não vão
necessitar de um passaporte para entrarem na União Europeia vão ser verificados pelo
sistema de informação ETIAS, que deve ficar operacional ainda este ano.
Para prevenir que os terroristas circulem livremente na União Europeia, vários países
introduziram temporariamente controlos nas fronteiras. O Parlamento Europeu
considera estas medidas injustificadas e um perigo para o espaço Shengen e vai querer
tornar uma medida apenas um último recurso.

Segurança nas fronteiras externas

A Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira vai ter um corpo permanente de 10 mil
guardas até 2027 para assegurar a forma efetiva de 13000 quilómetros de fronteiras
externas e quase 66000 km de mar. o novo corpo permanente pode, a pedido de um país
da União Europeia, levar a cabo o controlo de fronteiras e a gestão da migração bem
como o combate à criminalidade transfronteiriça.

Redução o fluxo de combatentes terroristas

estrangeiros
Desde 2015 tem se vindo a verificado um aumento dos ataques terroristas relacionados
com a religião na União Europeia. Até 2017, acreditou – se que cerca de 5000 cidadãos
da União europeia teriam viajado para áreas de conflito na Síria e no Iraque para se
juntarem a grupos terroristas jihadistas, um número que desde então tem vindo a
diminuir consideravelmente. Em 2019, alguns destes combatentes estrangeiros terão
regressado, embora centenas de cidadãos europeus com ligação ao Estado Islâmico
permaneceram no Iraque e na Síria.
Para se criminalizar os atos como a realização de formação ou viagens com fins
terroristas, assim como organizar ou facilitar viagens, a União Europeia implementou
uma legislação a nível comunitário sobre o terrorismo, que aliado a uma série de novos
controlos nas fronteiras externas vai ajudar a lutar contra o fenómeno dos combatentes
estrangeiros.

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Registo de identificação de passageiros (PNR)
As companhias áreas que operam voos para fora da União Europeia e vice-versa estão
obrigadas a entregar às autoridades nacionais os dados dos seus passageiros, em que
inclui nome, datas de viagem, itinerário e métodos de pagamento. Estes dados, são ver
utilizados para prevenir, detetar, investigar e processar atos terroristas e crimes graves.
As negociações demoram mais de cinco anos, tendo o Parlamento insistiu em
estabelecer mecanismos para salvaguardar os dados sensíveis, incluindo a origem racial,
religião, opinião pública, saúde ou orientação sexual e a sua proteção.

Reforço na troca de informações para combater o

crime e o terrorismo
Os terroristas e criminosos usam várias falsas identidades para evitar as autoridades
fronteiriças e policiais. Este e outros casos militares, vão realçar a importância de uma
partilha efetiva de informação entre as atividades competentes dos Estados-Membros.
Em 2018 as novas regras para fortalecer o Sistema de Informação Schengen (SIS) foram
acordadas, introduzindo novos tipos de alertas relacionados com atividades terroristas.
A base de dados permite que a polícia e os guardas de fronteira entrarem e consultarem
os alertas relacionados com pessoas procuradas e desaparecidas e propriedades perdidas
ou roubadas. Para se utilizar a base de dados existentes e futuras formas de inteligência
e é direcionada, o sistema de informação da União Europeia que ajuda a gerir as
fronteiras, segurança, migração deva permitir a partilha de dados. Esta nova
interoperabilidade deve ficar operacional depois de 2023 e aí proporcionar uma nova
interface única para consultas, bem como o serviço de correspondências biométricas
para se facilitar a comunicação. O Europol, o serviço europeu de polícia, apoia a troca
de informações entre as autoridades policiais nacionais. Em maio de 2016, o Parlamento
Europeu deu a luz verde para a criação de unidades especializadas como o Centro
Europeu Antiterrorista (criado em janeiro de 2016).

Reduzir o financiamento do terrorismo

Uma medida eficaz para colocar termo ao terrorismo consiste num corte das suas fontes
de receita e destabilizar o seu processo logístico. Neste processo em prática, o
Parlamento Europeu atualizou a Diretiva de Branqueamento de capitais em 2018, o que
vai aumentar a transparência sobre as pessoas por detrás das empresas e lidar com os
riscos associados a moedas virtuais e a cartões pré-pagos anónimos.
O branqueamento de capitais é considerado crime em todos os países da União
Europeia, mas na sua definição e as suas sanções são variáveis. As novas regras para
reduzir o financiamento do terrorismo vão por fim às lacunas.
Acreditava-se que as atividades criminais na Europa geram cerca de 110 mil milhões de
euros todos os anos. No entanto, apenas 1,1% dessas receitas são confiscados. Para que

53
seja mais fácil congelar e confiscar bens de origem criminosa em toda a União
Europeia, foram acordadas novas regras em outubro de 2018. As novas regras
começaram novas regras em 2018.

Retirar as armas mais perigosas das mãos dos

civis
A União europeia faz de tudo o que é possível para impedir que as armas perigosas
cheguem a mãos das pessoas erradas. A diretiva revista sobre as armas de fogo colmata
as lacunas legais que permitam que os terroristas usassem aramas reconvertidas, tal
como aconteceu durante os ataques de Paris em 2015. A diretiva vai exigir aos Estados-
Membros que desenvolvam um sistema de monitoramento adequado, estabelecendo
algumas exceções em caso de caçadores, museus e colecionadores.

A grande parte dos ataques terroristas na União Europeia implicaram o uso de bombas
artesanais. Vai ser mais difícil para os terroristas terem acesso aos ingredientes
necessários para construir explosivos, graças às regras acordadas pelo Parlamento em
abril de 2019.

Prevenir a radicalização
Terroristas e extremistas usam a internet para disseminar propaganda e radicalização. O
Parlamento Europeu quer que as empresas da internet como o Facebook ou o Youtube
sejam obrigadas a remover conteúdo no período de uma hora após receberem a ordem
das autoridades. A radicalização e a luta contra o terrorismo foram os pontos centrais de
uma comissão especial sobre o terrorismo que concluiu os seus trabalhos de um ano em
dezembro de 2018. O Parlamento sugeriu uma lista de vigilância da União Europeia dos
pregadores de odio, porque podem agora operar sem serem detetados se se deslocarem
de um país europeu para outro. Os deputados também recomendaram a segregação dos
reclusos radicalizados nas prisões, bem como a formação especifica sobre a
radicalização para os funcionários da União Europeia e dos Estados-Membros.
A maioria dos ataques terroristas na Europa foi levado a cabo por terroristas que
nasceram ou residiam de forma permanente na União Europeia. Tendo em conta esta
realidade, o Parlamento propôs em 2015 uma serie de medidas para combater a
radicalização e o extremismo nas prisões, tanto a nível online como através da educação
e a inclusão social.
Em dezembro de 2020, o Parlamento aprovou a Estratégia da Segurança para o período
2020-2025 e a nova Agenda de Luta Contra o Terrorismo, que visa prevenir a
radicalização, proporcionando, por exemplo, por oportunidades para os jovens em risco
e apoiando a reabilitação de prisioneiros radicalizados.

54
Valor acrescido da União Europeia
O nível europeu é o principal fórum para a cooperação e coordenação entre os Estados-
Membros na luta contra o terrorismo, embora combater o terrorismo e assegurar a
segurança seja primariamente uma competência nacional. Os eurodeputados decidem
em conjunto com os Ministros da União Europeia as principais leis de combate ao
terrorismo. Tradicionalmente, o Parlamento garante o respeito pelos direitos
fundamentais e pela proteção de dados, o que é especialmente importante num contexto
no qual as políticas são exigidas por crises.
A segurança na União europeia é uma prioridade para as instituições Europeias. A
estratégia de luta contra o terrorismo na União Europeia divide-se em quatro vertentes:
prevenir, proteger, perseguir e responder. A Estratégia da União Europeia da Segurança
apresentada pela Comissão Europeia pretende facilitar a cooperação entre os Estados-
Membros tem três áreas prioritárias: a luta contra o crime organizado e o cibercrime, o
combate ao terrorismo e a luta contra a radicalização. A União Europeia ainda está a
trabalhar para realçar a segurança externa em cooperação com países terceiros.

Como o ETIAs vai ajudar no combate ao

terrorismo?
Na Comissão Especial da União Europeia sobre o Terrorismo, que aconteceu em janeiro
de 2019, o Comissário Dimitris Avramopulus discursou sobre os benefícios que o
ETIAS vai oferecer para a neutralização do terrorismo na Europa. Várias as iniciativas
com o objeto comum para aprimorar a segurança Europa foram propostas em 2016,
após uma série de ataques perpetrados em solo europeu. Muitas das estratégias
propostas naquele encontra, incluindo o Sistema Eletrónico de Informação e
Autorização de viagem (ETIAS), que estão a ser desenvolvidos pela União Europeia.

ETIAS e o seu papel antiterrorismo

A finalidade destes projetos é aumentar a segurança através do reforço do controle nas
fronteiras externas e internas na Europa.
O ETIAS vai funcionar em conjunto com outras iniciativas e agências como a Frontex,
a Agência Europeia da Guarda Costeira e Fronteiras, para alcançar esse objetivo em
comum. Como consequência, o Parlamento Europeu entrou em acordo com relação a
diversas propostas, incluindo o ETIAS e o Sistema de Entradas e Saídas (EES). Ambos
os sistemas já estão em fase de desenvolvimento e estarão aptos a solucionar múltiplos
problemas enfrentados atualmente pela União Europeia, assim que estiverem atualmente
implementados em 2022.

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Algumas nestas áreas nas quais o ETIAS e o EES vão ajudar a União Europeia a
conquistar uma proteção aprimorada incluem:
 Prevenir ameaças à segurança europeia através de uma pré-avaliação dos
viajantes anterior à sua partida ruma à União Europeia, com consultas a
diversos bancos de segurança, tais como a Europol e a Interpol;
 Evitar a emigração ilegal através de registros com data de chegada e de saída do
viajante isento de visto à União Europeia, duração da estadia concedida pela
autorização de viagem e, inclusive, as tentativas fracassadas ou negadas de
entrar no continente;
 Ativamente impedir a entrada de indivíduos que representem riscos de saúde e
bem-estar dos residentes do Espaço Schengen, através de triagem prévia das
informações dos passageiros antes da viagem à Europa.

Que vantagens o ETIAS oferece para quem viaja

à Europa?
O ETIAS vai oferecer um enorme benefício, tanto para cidadãos europeus quanto para
os visitantes, de diversas maneiras:
 A estratégia de isenção de visto europeu com o ETIAS vai obrigar a todos os
viajantes que atualmente visitam o Espaço Schengen se a necessidade de um
visto que obtenham uma autorização para ir à Europa através do preenchimento
online num cadastro no ETIAS. Para solicitar, será necessário fornecer
informações pessoais básicas e dados de passaporte, além de responder questões
simples de curta duração, com até 90 dias dentro de um período total de 180
dias, sem a necessidade de completar uma nova solicitação a cada viagem ou
apresentar outra documentação. A autorização é válida para todos os 26 países
membros do Espaço Schengen por 3 anos;
 O programa ETIAS, portanto, fornece informações sobre os viajantes que
atravessam as fronteiras externas para entrar na Europa além de unirem forças
com outras agências europeias, incluindo a Europol, para manter informações
sobre estrangeiros em trânsito que possam ter ligações com o terrorismo;
 Outra vantagem do ETIAS para os viajantes é que o sistema favorece o
compartilhamento de informações entre as agências de segurança da Europa, o
que permite uma melhor proteção contra o uso de identidades falsas ou roubo de
identidade.
O formulário para a solicitação do ETIAS terá um processo simples e rápido que os
turistas podem fazer online. A maioria das solicitantes vai receber a sua isenção de
visto aprovada pelo ETIAS por e-mail dentro de 24 horas após a solicitação. Apenas
uma pequena parcela dos solicitantes pode precisar de um processamento
individualizado, feito por um membro de estrutura organizacional do ETIAS. Esses
raros casos podem levar 2 dias uteis para serem processados.

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A nova isenção de visto europeu vai permitir a cidadãos elegíveis de todo o mundo que
visitem a Europa com facilidade e segurança, enquanto colaboram com o controle de
fronteiras, as autoridades de imigração e os estados-membros da União Europa a
prevenir efetivamente e combater ataques terrorista.

Outras medidas antiterrorismo na união europeia

Além da implementação do ETIAS, a União Europeia está plicando outras políticas que
visam combater o terrorismo. As ações da união Europeia para prevenir futuros ataques
incluem:
 Checagens meticulosas e sistemáticas nas fronteiras externas da Europa, tanto
para os cidadãos da União Europeia quanto para visitantes de outras nações;
 Melhorias nas políticas nacionais e cooperação judicial com a Frontex, para
rastrear movimentações suspeitas, perseguir criminosos, cortar o financiamento
do terrorismo, combater o crime organizado e a radicalização;
 Reforço ao Frontex para atingir o seu objetivo de chegar a 10.000 guardas na
equipe operacional até 2027, para permitir qua a agência realize o controle de
fronteira e o gerenciamento de imigração, além de combater crimes
transfronteiriços em conjunto com as autoridades locais;
 Novo sistema de registro de entradas e saídas que vai salvar toda a
movimentação de cidadãos não pertencentes à União Europeia pelas fronteiras
do Schengen e tornar o controle mais rápido;
 Controle temporário das fronteiras internas em certos países para evitar que
terroristas circulem livremente pela União Europeia ou seguir leis da união
Europeia sobre terrorismo e impedimento de indivíduos da União Europeia em
viagens para áreas de conflito na Síria e no Iraque para participar de grupos
terroristas jihadistas;
 Registro de Nome de Passageiro (PNR) com dados como nomes, datas de
viagem, itinerários e métodos de pagamento compartilhados entre companhias
áreas e autoridades nacionais para prevenir, detetar, investigar e iniciar
processos contra ofensa de cunho terrorista, uso de identidades falsas ou outros
crimes graves;
 Reforço de sistema de informação do Schengen (SIS) para introduzir alertas de
atividades ligadas ao terrorismo, pessoas procuradas ou desparecidas e
propriedade perdida ou roubadas, que policiais e guardas de fronteira podem
consultar, bem como um serviço de combinação biométrica para facilitar
identificações;
 Concessão de mais poderes à Europol (a agência policial da União Europeia)
para avanço na luta contra o terrorismo e dar suporte à troca de informação entre
autoridades policiais nacionais e unidades especializadas, tais como o centro
europeu antiterrorismo;
 Atualização das diretrizes contra a lavagem de dinheiro para cortar os
financiamentos de terrorismo, eliminando as fontes de receita de terroristas e
interrompendo a logística deles ao aumentar a transparência quanto às pessoas à
frente e abordar os riscos ligados a transações em moedas virtuais e cartões pré-
pagos anónimos;

57
  Revisão d diretrizes europeias quanto a armas de fogo para fechar brechas legais
e reduzir o acesso a armas de fogo perigosos, a fim de evitar que caiam em mãos
erradas. Tonar mais rígidas as regras para obstrução do acesso a ingredientes
necessários para construir bombas caseiras e outros explosivos que poderiam ser
usados em ataques terroristas;
 Propulsão de cibersegurança para prevenir a radicalização ao obrigar empresas
online e redes sociais como o Facebook e o Youtube a deletar conteúdo
terrorista em uma hora após aa solicitação feita por autoridades;
 Prevenção e combate à radicalização através de criação de uma lista de
vigilância por toda a União Europeia para conter disseminadores de ódio,
segregação de presos radicalizados nas prisões, além da educação e trabalho para
a inclusão social de indivíduos em riso.
A União Europeia está a agir de uma maneira para aprimorar a segurança interna e
externa através de todas estas iniciativas, junto com o ETIAS, programado para estar
em pleno funcionamento este ano.

Estratégia Nacional de Combate ao terrorismo

A revisão da Estratégia Nacional de Combate ao terrorismo foi aprovada em Conselho
de Ministros no dia 19 de fevereiro de 2015. Esta Estratégia, segundo a Ministra da
Administração Interna, Anabela Rodrigues “representa um compromisso de
mobilização, coordenação e cooperação de todas as estruturas nacionais com
responsabilidade direta e indireta no domínio da luta contra esta ameaça”.
A Estratégia Nacional de Combate ao Terrorismo vai assumir um compromisso que
respeita a Convenção Europeia dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais
do Conselho de Europa, o direito originário da União Europeia, a Carta dos Direitos
Fundamentais da União Europeia, os princípios constitucionais do Estado português, e é
inspirada nas Resoluções das Nações Unidas e na política contra o terrorismo da União
Europeia. Continuamente, esta Estratégia desenvolve-se na estrita observância dos
princípios de necessidades, da adequação, da proporcionalidade e da eficácia, das
liberdades cívicas, do Estado de Direito e de Liberdade de escrutínio. No âmbito da
Estratégia Nacional, a Ministra da Administração Interna, Anabela Rodrigues,
acrescenta que “a cooperação entre as Forças Armadas e as forças e serviços de
segurança é aprofundada, tendo em vista os objetivos definidos na Estratégia”,
enumerando também os seus cinco pilares estruturantes:
 Detetar, que é a ação de identificação precoce de potenciais ameaças terroristas,
mediante a aquisição essencial para um combate eficaz;
 Prevenir, que consiste em conhecer e identificar as causas que determinam o
surgimento de processos de radicalização, de recrutamento e de atos terroristas;
 Proteger; que representa o reforço da segurança dos alvos prioritários, reduzindo
quer a sua vulnerabilidade, quer o impacto de potenciais ameaças terroristas;
 Perseguir, que é a ação de desmantelar ou neutralizar as iniciativas terroristas,
projetadas ou em execução, e as suas redes de apoio, impedir as deslocações e as
comunicações e o acesso ao financiamento e os materiais utilizáveis em
atentados e submeter os fenómenos terroristas à ação da justiça;

58
  Responder, que consiste na gestão operacional de todos os meios a utilizar na
reação a ocorrências terroristas. A capacidade de resposta permite limitar as
consequências de um ato terrorista, quer ao nível humano, quer ao nível das
infraestruturas.
A unidade de Coordenação Antiterrorismo vai ter as competências reforçadas no
quadro na Estratégia Nacional de Combate ao Terrorismo, sendo responsável pela
coordenação e pelas ações decorrentes dos planos prosseguidos, quer no que respeita
aos objetivos estratégicos e correspondentes linhas de ação a adotar, quer em matéria
da cooperação internacional, quanto à articulação e coordenação relativa à rede de
pontos de contato para as diversas áreas de intervenção em matéria de terrorismo. A
este propósito é realçado que as cooperações internacionais e europeias assumem
uma importância fundamental na perspetiva do desenvolvimento de ações conjuntas
que canalizem esforços no combate ao terrorismo. O aumento de sinergias resultantes
dessa ligação internacional e europeia é dirigido, no que respeita às forças e serviços
de segurança, à intensificação da sua articulação com os organismos nacionais e da sua
articulação, no domínio da cooperação, com serviços congéneres estrangeiros.
Na sequência, da Estratégia de Combate ao Terrorismo e com o intuito de ajustar a
legislador existente à atualização desta Estratégia, o Conselho de Ministros aprovou
ainda oito propostas de lei:

 A alteração ao Código de Processo Penal, atualizando a definição de terrorismo;

 A alteração da Lei da Nacionalidade, densificando os requisitos para a concessão
da nacionalidade por neutralização e para a oposição á aquisição da
nacionalidade portuguesa;
 A alteração da lei que estabelece o regime das ações encobertas para fins de
prevenção e investigação criminal, passando a incluir nas ações encobertas todos
os ilícitos criminais relacionados com o terrorismo, nomeadamente os
respeitantes ao financiamento;
 A alteração da lei que estabelece medidas de combate à criminalidade
organizada e económico – financeira, de modo a abranger todos os ilícitos
criminais relacionados com o terrorismo;
 A alteração da lei de combate ao terrorismo, criminalizando a apologia pública
do crime de terrorismo e a vigam para adesão a organizações terroristas, dando
cumprimento à Resolução do Conselho de Segurança de Organização das
Nações Unidas relativa à luta contra o terrorismo;
 Alteração do regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de
estrangeiros do território nacional, densificando os requisitos para a concessão e
cancelamentos de vistos e para a aplicação da pena acessória da expulsão;
 Alteração da Lei de Organização da Investigação Criminal, de modo a abranger
todos os ilícitos criminais relacionados com o terrorismo, incluindo o
financiamento;
 Alteração da Lei de Segurança Interna acrescentado competências à composição
do Conselho Superior de Segurança Interna e reforçando a organização e o
funcionamento da Unidade de coordenação Antiterrorista.

59
Conclusão
No início deste trabalho, aborda-se o estudo da teoria do Direito Penal do Inimigo
proposta por Jakobs, e vai focar-se num olhar sobre esta teoria na luta contra o
terrorismo.
A teria de Jakobs vai propor uma divisão no Direito Penal e em direito penal do cidadão
e do inimigo, a última devendo ser aplicada a inimigos. O primeiro capítulo trata-se de
uma análise teórica do autor já que o mesmo se vai versar sobre o contrato social.
Hobbes, Rosseau e Kant vão servir de base para a sua teoria, pois a figura de inimigo
sempre esteve presente num contexto social. Vai-se apresentar um inimigo e como
deverá ser tratado, por um meio de Direito Penal diferenciado em oposição do Direito
Penal para o cidadão, no primeiro não existe garantias que o mesmo possa conviver em
paz num meio social após cumprir uma pena que lhe foi aplicada. Jakobs vai mostrar a
necessidade de divisão no Direito Penal em dois, o primeiro para os cidadãos e terão
garantias de recuperação e o último para os inimigos. Estes vão demonstrar uma grande
periculosidade, o sujeito não terá características de recuperação. A figura de inimigo
para o autor não dá garantias que não voltará a delinquir e deve ser afastado do convívio
social e sofrer aplicações de medidas de segurança para a contenção de potenciais
riscos. Para Jakobs, o inimigo não vai dar garantias que o individuo vá respeitar o
Estado, neste modo em razão da periculosidade que este sujeito apresente. A tese vai
trabalhar os riscos, num aspeto prospetivo, em que não se vai punir um crime, mas sim a
possibilidade de riscos que poderão danificar o ordenamento jurídico.
Zaffaroni expos algumas críticas, em primeiro lugar deu atenção ao inimigo, questionou
o método que foi utilizado para se verificar o sujeito como sendo inimigo. Trouxe o
contexto histórico de inimigo e concluiu os vários momentos que teve uma indicação da
figura. A partir dos factos históricos que foram apresentados e nota-se se sempre houve
alguém que foi tido como inimigo, e as dificuldades de se estabelecer critérios claros
para que consiga apontar esta figura.
Na decorrência do que foi exposto, inevitavelmente os cidadãos serão reconhecidos
como sendo inimigos e o Estado passa a ser arbitrário. Vai entender-se que as medidas
aplicadas aos inimigos são bastante duras, fere os princípios humanitários e assim pode-
se afastar a tese de Jakobs.
Outro fator criticado é a prevenção de Jakobs pois não se consegue prever se um sujeito
vá criar riscos. Assim vão se aplicar medidas de segurança com prazos estabelecidos
somente pela intuição de que um agente possa causar danos futuros. A liberdade de
alguém por factos que poderão causar danos futuros, mas vai ser punido devido à
intuição. Apos esta exposição entre inimigo e cidadão vai possuir uma linha ténue,
concordando-se com Zaffaroni, pois vai-se correr o risco de dar o caracter de inimigo a
um cidadão. Não existem critérios objetivos, pois a dificuldade que se encontra para que
se consiga estabelecer critérios objetivos vai esbarrar nas cargas elevadas de
subjetividade de tese.

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Após apresentar estas teses, vem a confrontação das variadas medidas de prevenção
contra o terrorismo. Como se deve tratar, prevenir e combater esse tipo de inimigo. Para
tal confronta-se a realidade dos Estados Unidos da América com a Europa.

Bibliografia
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes, Direito Penal do Inimigo, Alemdina, 4º Edição
VERVAELE, John A. E., A Legislação Antiterrorista nos Estados Unidos: Um Direito
Penal do Inimigo?
SOARES, Elder Ramalho, O Direito Penal Do Inimigo Em Face à Tipificação Do
Crime Do Terrorismo
BRIZI, Carla Caldas Fontense, A Globalização e os Novos Paradigmas Do Direito
Penal no Combate ao Terrorismo
Lei de Combate ao Terrorismo Lei nº 52/2003
O Direito Penal Do Inimigo Como Resposta Simbólica à Megacrimidalidade na
Sociedade do Risco

Sites:
Parlamento europeu
Sis
Ministério da Administração Interna

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