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em face da violação de direito líquido e certo por intermédio do
inconstitucional, ilegal e abusivo ato da EMPRESA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO
CEARÁ - ETICE, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob nº
03.773.788/0001-67, com endereço à Avenida Pontes Vieira, nº 220, bairro São João do
Tauape, em Fortaleza/CE, CEP 60.130-240, na pessoa do PREGOEIRO DA PROCURADORIA
GERAL DO ESTADO – PGE – NO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 20130003 – ETICE, SR. ROBINSON
DE BORBA E VELOSO, com endereço à Avenida Doutor José Martins Rodrigues, nº 150, bairro
Edson Queiroz, em Fortaleza/CE, CEP 60.811-520, consubstanciado no abusivo ato coator que
impediu o direito de defesa da Impetrante dentro de um prazo minimamente razoável, bem
como habilitou a licitante terceira colocada à margem da legalidade e automaticamente exclui
a Impetrante do certame, ofendendo o seu direito líquido e certo, tal como será explicitado
com base nas relevantes razões de fato e de direito a seguir expostas.
1.
DOS FATOS QUE ANTECEDEM E ENSEJAM A PRESENTE AÇÃO
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4) Mastro para Estação Terminal de Rádio Remoto com Ferro com 10m – 315 unidades
5) Mastro para Estação Terminal de Rádio Remoto com Alumínio com 10m – 77
unidades
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Irresignada ante a abusividade da exigência e os fortes indícios de
direcionamento do procedimento licitatório em comento para a terceira colocada, conforme
será adiante demonstrado, e não havendo ainda sido aberto prazo para a apresentação de
recursos administrativos,1 a Impetrante apresentou sua irresignação por meio da
Representação perante o Tribunal de Constas do Estado do Ceará, autuada sob o nº
03284/2013-5, tendo alegado em brevíssima síntese a violação do princípio da isonomia entre
os licitantes e a grosseira ilegalidade da exigência prevista no item 14.7 do edital.
Após análise preliminar pelo TCE/CE, por meio da sua 7ª Inspetoria de Controle
Externo, apontou-se o seguinte:
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1
“18.1. Qualquer licitante poderá manifestar, de forma motivada, a intenção de interpor recurso, em campo próprio do
sistema, no prazo de até 4 (quatro) horas úteis depois de aceito e habilitado, quando lhe será concedido o prazo de 3
(três) dias para apresentação das razões do recurso no sistema Comprasnet. Os demais licitantes ficam desde logo
convidados a apresentar contrarrazões dentro de igual prazo, que começará a contar a partir do término do prazo do
recorrente, sendo-lhes assegurado vista imediata dos autos.”
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>> (fls. 76 da Representação)
Assim, após a devida análise pelo TCE/CE, na data de 04 de junho de 2013 a
referida medida foi devidamente homologada pelo então Conselheiro Relator Alexandre
Figueiredo, nos seguintes termos:
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Depois das manifestações da ETICE e do Sr. Pregoeiro houve sugestão de voto
pela 7ª Inspetoria de Controle Externo da Secretaria Geral do Tribunal de Contas do Estado do
Ceará no sentido de não exigir a comprovação da rede de assistência técnica autorizada até a
celebração e execução do contrato, ou seja, no sentido de que tal exigência não pode ser
requisito para participação da licitação.
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>> (fls. 179-180 da Representação)
2
Regimento Interno do TCE/CE.
“Art. 104. Cabe recurso de reconsideração, com efeito suspensivo, de toda e qualquer decisão do Tribunal, para
apreciação do Plenário, podendo ser formulado uma só vez e por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo
Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias, contados na forma prevista no art. 39 da Lei
Orgânica.
Parágrafo único. Se o recurso versar sobre item específico da decisão, os demais itens não recorridos não são
alcançados pelo efeito suspensivo.”
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Não obstante todos estes fatos, na data de 25 de outubro de 2013 o Sr.
Pregoeiro abriu prazo para registro de intenção de recursos para os itens/grupos na situação
de 'aceito e habilitado' ou 'cancelado na aceitação', tendo na mesma data, às 12:24:30,
informado o exíguo prazo final para registro de intenção de recursos: 25 de outubro de 2013
às 18:00:00, em nítida ofensa ao princípio da ampla defesa e contraditório e em detrimento do
que reza a própria norma geral do pregão:
2.
DO MÉRITO
2.1 – Da ilegal abertura e fechamento de prazo para apresentação de intenção de recursos e
concomitante aceitação e habilitação da terceira colocada
2.2 – Das ilegais razões que inabilitaram a Impetrante
2.3 - Da evidente ilegalidade nas exigências dos Impetrados
2.1 Primeiramente, insta destacar que a Impetrante jamais recebeu qualquer aviso do
sistema COMPRASNET acerca da abertura do exíguo prazo para registro de intenção de
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recursos – às 12h23min do dia 25/10/2013 (6ª feira), tampouco de seu fechamento apenas
algumas poucas horas depois, às 18h00min do mesmo dia.
Ressalta-se que o abusivo dispositivo exige por parte dos licitantes manter
“plantão” permanente no chat do procedimento durante todos os dias e horas úteis, pois
sequer existe qualquer mecanismo de aviso das publicações, certo que a qualquer momento
poderiam ser abertos os abusivo prazos de apenas 4 (quatro) horas para apresentar a intenção
de recurso.
Assim, não pode ser outro o entendimento senão que a mencionada previsão
fere frontalmente a finalidade do certame e o princípio da legalidade (sentido amplo) de modo
que, por esse e pelos outros motivos apresentados a seguir, a suspensão do procedimento
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licitatório é questão que se impõe, de forma que a impossibilidade na apresentação de
manifestação em âmbito administrativo pela ALKCOM, pois abusivamente intempestivas,
legitima o socorro ao Poder Judiciário, especialmente ante a verificação de outras tantas
ilegalidades no curso do certame.
Não fosse isso bastante, extrai-se da interpretação do item 18.1 do edital que a
abertura do prazo para apresentação de intenção de interposição do recurso se dará apenas
quando o Sr. Pregoeiro aceitar e habilitar o licitante vencedor, de modo que indiretamente o
que se promoveu de forma não expressa foi excluir definitivamente do certame a Impetrante
e homologá-lo para JBT - JOST & BORGES TELECOMUNICACOES LTDA – EPP (terceira
colocada), tudo isso com base nos ilegais argumentos aventados acerca da suposto não
cumprimento do item 14.7.
2.2 Tal como brevemente exposto ao escorço fático da presente peça, acudindo ao
chamamento da EMPRESA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO DO CEARÁ - ETICE para o
certame licitacional sufragado, a Impetrante veio dele participar com a mais estrita
observância das exigências editalícias.
Ocorre que essa decisão – devidamente homologada pelo ato que aceitou e
habilitou o terceiro, e concomitantemente abriu prazo para apresentação da intenção de
apresentação de recurso – não se mostra consentânea com as normas legais aplicáveis à
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espécie, especialmente pelo fato da motivação do ato de desclassificação ter embasamento
em prática manifestamente ilegal, senão vejamos.
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também como forma de bem demonstrar o estrito cumprimento a todos os requisitos
editalícios.
-----Mensagem original-----
De: robinson.veloso@pge.ce.gov.br
[mailto:robinson.veloso@pge.ce.gov.br]
Enviada em: quarta-feira, 3 de abril de 2013 11:31
Para: Sheila - Alkcom
Assunto: Re: RES: RES: Esclarecimento PE nº 20130003 - Etice
Cara Sheila,
Não existe nenhum modelo para declaração ou contrato.
Atenciosamente,
Robinson de Borba e Veloso
Procuradoria Geral do Estado - PGE Central de Licitações
Telefone: (85) 3459.6370
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de forma independente são suficientes para comprovar o que segue, ou seja, possuir rede de
assistência técnica autorizada, localizada no Estado do Ceará.
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técnica, deve possuir, pelo menos, 1 (um) técnico certificado
pelo fabricante com habilitação para prestar os serviços
técnicos nos equipamentos apresentados."
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coordenam as atividades dos técnicos de campo, possibilitando
o monitoramento de suas atividades.
2.3 Tal como já destacado, sob o argumento de dar cumprimento ao objeto contratual a
Impetrada fez incluir no edital licitatório o item 14.7 do edital, que por sua vez previu a
necessidade da futura contratada dispor de redes de assistência técnica autorizada, devendo
as mesmas serem localizadas no Estado do Ceará.
Constituição Federal:
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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
….
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as
obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da
lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações. (destacado)
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locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei,
que inibam a participação na licitação.
§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de
canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico
especializado, considerados essenciais para o cumprimento
do objeto da licitação, serão atendidas mediante a
apresentação de relação explícita e da declaração formal da
sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as
exigências de propriedade e de localização prévia.
Assim, parece bastante claro que o item 14.7 traz uma exigência deveras
absurda, qual seja, como parte integrante da proposta a obrigação de APRESENTAR
DECLARAÇÃO OU CONTRATO DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA NO ESTADO DO CEARÁ. Verdadeira
afronta à legislação e ao bom senso, senão vejamos.
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Não por menos o voto da Conselheira Relatora Soraia Thomaz Dias Victor
acertadamente entendeu pela procedência da representação apresentada pela ora Impetrante
nos autos nº 03284/2013-5:
É dizer, impor que qualquer das pretendentes licitantes tivessem uma filial ou
uma assistência técnica contratada ANTES DO CERTAME é certamente exigência
extremadamente absurda, discriminatória e atenta contra os princípios de igualdade dos
licitantes, o que permite o direcionamento do processo licitatório. O que visa este
direcionamento é beneficiar exclusivamente as empresas locais em detrimento das demais.
E que não se alegue que a Impetrante decaiu do seu direito de fazer tais
alegações, a um, pois a interpretação dada pela ALKCOM ao item 14.7 foi a de que a
apresentação da declaração ou cópia do contrato eram os instrumentos cabíveis para o
cumprimento do dispositivo na fase de habilitação, e a dois, pois em casos como o presente,
em que a ilegalidade da exigência foi chancelada pelo ato coator de homologação da
desclassificação da Impetrante, a violação à direito líquido e certo é socorrida por meio da
ação constitucional de mandado de segurança dentro do prazo decadencial de 120 (cento e
vinte).
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Assim, por expressa disposição constitucional, não se compatibiliza no
procedimento licitatório qualquer proteção a interesses de grupos regionais ou agrupamentos
privados.
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Uma vez apresentada a declaração pela Impetrante de que se sagrada
vencedora dará assistência técnica, e mais, formalizando em documento próprio que os
produtos fornecidos terão prazo de garantia de 5 anos, não pode, sob qualquer argumento,
inabilitar a ora Impetrante, até porque essa exigência “TÃO ESPECÍFICA” não constou das
normas editalícias como requisito de habilitação, resumindo-se apenas e tão somente a
apresentação da declaração ou de cópia do contrato.
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“[...] com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, na
fase de habilitação são verificados se os documentos apresentados atingem
os fins colimados, com vistas a proceder a eventual participação do
interessado, não se confundindo com as obrigações para se assinar o
contrato. De sorte que no presente caso, pactuo com o entendimento de
que a Administração poderia fazer a exigência da rede de assistência
técnica no Estado do Ceará para se efetivar a contratação e não como
condição para a participação na licitação”.
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unanimidade, com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei n.
8.666/1993 c/c os arts. 143, incisos III e V, alínea a, 237, inciso
VII, e 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, aprovado pela
Resolução n. 155/2002, em conhecer da presente
representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente
procedente, e encaminhar cópia desta deliberação à
interessada, promovendo-se, em seguida, o arquivamento dos
autos, sem prejuízo de fazer a seguinte determinação, de
acordo com o parecer da Secex/MS:
1. Processo TC-031.689/2010-8 (REPRESENTAÇÃO)
1.1. Interessada: Valspe Comércio de Informática Ltda.
(08.342.480/0001-80).
1.2. Órgão/Entidade: Comando da 9ª Região Militar do Oeste
no Estado de Mato Grosso do Sul - MD/CE.
1.3. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Mato
Grosso do Sul (Secex/MS).
1.4. Advogado constituído nos autos: não há.
1.5. Determinação:
1.5.1. ao Comando da 9ª Região Militar do Oeste no Estado de
Mato Grosso do Sul que se abstenha de incluir, nos próximos
instrumentos convocatórios concernentes à área de
informática, exigência que não são tecnicamente
indispensáveis à execução do objeto e que podem implicar em
restrição à competitividade do certame, a exemplo do ocorrido
no Edital do Pregão Eletrônico n. 16/2010, tais como:
1.5.1.1. Exigência no sentido de que as licitantes apresentem
declaração emitida pelo fabricante do bem ou serviço
licitado, assegurando a prestação de assistência técnica e a
certificação de instrutores de treinamentos;
1.5.1.2. exigência e que toda a solução ofertada pelo
revendedor seja de fabricação própria, desacompanhada das
devidas justificativas técnicas, bem como a não aceitação de
regime OEM (Original Equipment Manufacturer) ou
customização na aquisição de equipamentos e seus softwares
básicos.
ACÓRDÃO
ACÓRDÃO 2081/2013 ATA 11 - SEGUNDA CÂMARA
Relator: AROLDO CEDRAZ - REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO
DE SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. EXIGÊNCIA,
COMO REQUISITO DE HABILITAÇÃO, DE APRESENTAÇÃO DE
CARTA DE CREDENCIAMENTO DO FABRICANTE. EXIGÊNCIA
IRREGULAR, COM POTENCIAL DE RESTRINGIR
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INDEVIDAMENTE A COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS À CONTRATAÇÃO, NO CASO
CONCRETO. REPRESENTAÇÃO PROCEDENTE. CIÊNCIA DA
IRREGULARIDADE AO MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO NACIONAL
Diário Oficial da União: vide data do DOU na ATA 11 - Segunda
Câmara, de 16/04/2013
VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de
representação formulada pela empresa Dady Ilha Soluções
Integradas Ltda. acerca de possíveis irregularidades no Pregão
Eletrônico 22/2012, conduzido pelo Ministério da Integração
Nacional.
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3- o processo licitatório, para atingir sua finalidade, precisa
da participação do maior numero possível de participantes
para que se obtenha a proposta mais vantajosa para o poder
público.
4- remessa oficial improvida.
ACÓRDÃO - TCU
ACÓRDÃO 1390/2005 ATA 34 - PLENÁRIO [texto original]
Relator: UBIRATAN AGUIAR - Representação. Concorrência
para a contratação de serviços advocatícios. Inclusão de
exigência no edital de que os licitantes tenham filiais em quatro
cidades. Restrição indevida à competitividade do certame.
Conhecimento. Procedência. Determinação para que a CBTU
anule o certame ou altere o edital, com a reabertura dos prazos
para apresentação das propostas. Ciência ao representante.
Diário Oficial da União: 19/09/2005 página: 0 - 06/09/2005
Excelência, reprise-se que da forma como o item 14.7 foi interpretado pelo
Impetrante – cuja motivação excluiu a Impetrante de forma definitiva por meio da habilitação
da terceira colocada em ato do dia 25 de outubro de 2013 – o que se vê é o direcionamento
do Edital para empresas locais, sem qualquer justificativa legal ou fática, necessitando o
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socorro do Poder Judiciário para impedir a lesão à moralidade, legalidade e ainda prejuízos
ao erário, eis que certamente as propostas da empresa ora convocada serão vultosas e em
valores evidentemente superiores ao oferecido pela Impetrante.
3.
IDENTIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS ESSENCIAIS À SEGURANÇA
3.1 – Do ato coator e da autoridade coatora.
3.2 – Do direito líquido e certo.
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Percebe-se claramente que o apontado ato coator contraria, diretamente, os
princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, vez que viola a disposição
prevista no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, mas também a escorreita participação
da Impetrante no certame.
Por todo o exposto, por certo impera a apreciação deste mandamus sob o
prisma do controle judicial do ato administrativo e a sua anulação frente à transgressão
expressa à ordem jurídica vigente.
4.
DO PEDIDO LIMINAR
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Resta claro o grave e justo receio de ofensa a direito da Impetrante, qual seja o
de que seja realizada a contratação da empresa classificada em terceiro lugar à revelia das
inúmeras ilegalidades cometida pela Impetrada nos termos da fundamentação supra, tal como
devidamente apresentado nos respectivos documentos juntados à presente, evidenciado
mormente ante:
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Não por menos, destaca-se ainda importante lição dos professores Luiz
Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, que ao tratar da verossimilhança assim se
manifestam:
3
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil – Volume 2: Processo de
Conhecimento. São Paulo: RT, 2008. p.211.
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5.
DOS PEDIDOS
Dá-se à causa, para fins meramente fiscais, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).
Termos em que,
Pede deferimento.
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ROL DE DOCUMENTOS
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