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CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE:

APROXIMAÇÃO ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL


E O CONSTITUCIONALISMO?

Bárbara Pincowsca Cardoso Campos


Mestranda em Direito pela Universidade de Brasília; Bacharel em Relações Internacionais (UnB, 2005)
e Bacharel em Direito (Centro Universitário de Brasília, 2011); Pesquisadora do Grupo
de Pesquisa “Crítica & Direito Internacional”; Gerente de Projetos da Secretaria
Executiva Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

1. INTRODUÇÃO do Direito Internacional – debate que, aliás, já


encontrou voz em âmbito regional.
A expressão constitucionalização do Direito
Vejamos o caso do sistema interamericano
passou a ser de uso frequente nos debates jurídicos
de direitos humanos, em especial da Corte
acadêmicos, e com significados, por vezes, dos
Interamericana de Direitos Humanos (doravante
mais variados. De forma geral, pode-se associar
“Corte Interamericana”, “Tribunal”, ou “Corte”).
esse termo, como ensina Luis Roberto Barroso, a
Em razão da posição privilegiada ocupada pela
uma “irradiação de valores constitucionais” por um
Convenção Americana sobre Direitos Humanos
sistema jurídico.1 Tratar de constitucionalização
(doravante “Convenção”, “Convenção Americana”
do Direito é, portanto, explorar como o conteúdo
ou “Pacto de San José”) nas constituições de alguns
das normas constitucionais se expande e se
Estados da região, bem como o papel proativo
irradia, impregnando outros ramos do Direito.
e a orientação interpretativa feita pela Corte, já
O debate sobre a constitucionalização se chegou a cunhá-la de Corte Constitucional
tem repercutido no campo do Direito Latino-americana. A Convenção seria, portanto,
Internacional, ao lado da internacionalização uma constituição latino-americana em matéria de
do Direito Constitucional. Neste caso, rotula- direitos humanos, tendo a Corte como sua guardiã.
se de constitucionalização o processo em que Nas palavras de Piovesan, o sistema regional
institutos, categorias e garantias constitucionais interamericano simboliza um “constitucionalismo
são assimilados no Direito Internacional. E, por regional”, sendo a Convenção um verdadeiro
outro lado, a incorporação do Direito Internacional “código interamericano de direitos humanos”.2
na ordem jurídica interna, ou seja, a “irradiação”
Nesse mesmo sentido, Hernán Salgado
das normas e obrigações internacionais nas
Pesantes, ex-presidente e ex-juiz da Corte
Constituições domésticas, é a tão falada
Interamericana, chega a considerar esse Tribunal
constitucionalização do Direito Internacional.
como modelo no processo constitucional
Em última análise, fato é que ambos os processos
transnacional. A respeito da Convenção
põem em destaque também um debate clássico:
Americana, afirma que, devido à sua transcendência
as formas de relação entre o ordenamento jurídico
e importância para a comunidade interamericana,
interno e internacional – interação, aliás, lida como
pode ser tida como a “Carta Magna do continente”
harmoniosa e, por vezes, tensa.
ou a sua “lei fundamental que cria um marco de
Por uma Constituição mundial ou global? constitucionalidade material e formal”. Compara
Constitucionalismo como forma de promover a faculdade de ditar medidas provisórias da Corte
valores universais no plano internacional? Será com as ações de amparo previstas no direito
a Carta da Organização das Nações Unidas a interno, pois ambas têm o propósito de suspender
constituição da comunidade internacional ou ab initio os efeitos prejudiciais que violam o
serão as normas de jus cogens capazes de dar direito, evitando danos irreparáveis. Hernán
essa resposta? A linguagem constitucionalista Salgado Pesantes também explica a similaridade
conseguirá sanar as deficiências do Direito da atividade processual da Corte Interamericana
Internacional? Essas perguntas têm ocupado boa de zelar pelo cumprimento do Pacto de San José
parte dos estudos sobre a constitucionalização

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Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, v. 13, n. 13, 2013.
Bárbara Pincowsca Cardoso Campos

com a dos juízes constitucionais, guardiões da lei Como a Corte Interamericana entende o controle
suprema de seus países. E conclui: de convencionalidade? Qual é o fundamento e a
necessidade dos referidos controles? O controle
(…) hay que poner de relieve que la justicia
de convencionalidade, em especial, é instrumento
constitucional tiene como fin último
contribuir a fortalecer el Estado de derecho en
hábil a alcançar esses propósitos? Esta é a resposta
un contexto democrático, superando la crisis que se procura nas linhas que se seguem.
institucionales y políticas que nos asedian. O objetivo deste artigo é, portanto, explorar
Una finalidad semejante, con parecidas o entendimento da Corte Interamericana
dificultades, se proponen realizar la Comisión de Direitos Humanos sobre o controle de
y la Corte Interamericana, como custodios del convencionalidade, à luz das noções de controle de
sistema, conscientes de que la dignidad del constitucionalidade, no contexto do debate sobre
ser humano sólo se consolida en un Estado a constitucionalização do Direito Internacional.
democrático de derecho.3 Esses institutos, conforme se verá, têm também
como pano de fundo a interação entre o direito
Sérgio García Ramírez, ex-presidente da
interno e o internacional – relação que precisa ser
Corte Interamericana, fez também comparações
repensada e abordada de maneira crítica.
entre o papel desempenhado pelos tribunais
constitucionais domésticos e as cortes
internacionais de direitos humanos em seus
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALI-
votos, como se verá adiante. Os primeiros, explica, DADE E DE CONVENCIONALIDADE
têm a missão de garantir o Estado de Direito ao O que é o controle de constitucionalidade?
apreciar e julgar os atos de autoridades em relação Controlar a constitucionalidade, de forma
à lei suprema do país. De forma semelhante, os simplificada, significa verificar a adequação ou
tribunais internacionais de direitos humanos a compatibilidade de uma lei ou ato normativo
interpretam, julgam e aplicam os tratados desta com uma Constituição. É, na verdade, um
matéria, manifestando-se sobre os atos violatórios instrumento de controle por meio do qual se
praticados em relação às obrigações convencionais retiram do ordenamento jurídico todos os atos e
assumidas.4 normas que contrariam a Constituição.
Seguindo essa tendência de comparação Luis Roberto Barroso ensina que, antes de
da Corte Interamericana de Direitos Humanos 1945, vigorava na maior parte da Europa um
com cortes constitucionais internas, modelo de supremacia do Poder Legislativo,
frequentemente se coloca o debate sobre o inspirado na soberania do Parlamento inglês e
controle de convencionalidade e o controle de da concepção francesa de lei como expressão da
constitucionalidade. De forma simplificada, o vontade geral.5 No final dos anos 40, à luz da
controle de convencionalidade é um mecanismo, experiência norte-americana, um novo modelo,
desenvolvido na jurisprudência da Corte de supremacia da Constituição, toma lugar. Países
Interamericana, que designa um processo de europeus passaram, então, a adotar um modelo
verificação, por parte de juízes e tribunais próprio de controle de constitucionalidade,
nacionais, da compatibilidade de normas internas criando tribunais constitucionais. O controle de
com a Convenção Americana e a interpretação que constitucionalidade aparecia, assim, como um
lhe é dada pela Corte, conforme será detalhado sistema de defesa da supremacia da Constituição,
mais adiante. Seria similar, portanto, ao controle como arma para garantir a unicidade do direito
de compatibilização vertical de normas jurídicas nacional.
inferiores com a Constituição, ou seja, o controle
de constitucionalidade exercido por órgãos A ideia de controle de constitucionalidade
judiciais competentes. foi inaugurada nos Estados Unidos. É até trivial
associar a origem do controle com o célebre
Em uma rápida aproximação entre esses precedente jurisprudencial firmado em 1803 pelo
tipos de controle, é possível, desde logo, visualizar chief justice John Marshall quando do julgamento
um denominador comum: ambos se referem à do caso Marbury v. Madison pela Suprema Corte
confrontação de uma norma interna, inferior, face daquele país. Neste caso, foi a primeira vez em que
à superior (Constituição e Convenção Americana). o Judiciário considerou-se compete para julgar a
Além disso, o objetivo de tais instrumentos, em constitucionalidade das leis e de atos normativos
última análise, seria conferir efetividade aos direitos dos demais poderes, ressaltando a supremacia da
dispostos na Constituição estatal, no primeiro Constituição norte-americana como fundamento
caso, e na Convenção Americana, no segundo. de validade de todas as demais normas. “Uma

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Controle de Convencionalidade: Aproximação entre o Direito Internacionale o Constitucionalismo?

constituição é apenas um pedaço de papel se as controle de convencionalidade desenvolvido


restrições nela contidas não puderem ser postas pela jurisprudência da Corte Interamericana de
em vigor pelos tribunais”, afirmaria o referido Direitos Humanos.
magistrado. Foi lançada, assim, a ideia de um De forma análoga ao de constitucionalidade, o
controle de constitucionalidade difuso, em que controle de convencionalidade é, em linhas gerais,
todo e qualquer juiz tem o dever de reconhecer um processo de verificação da (in)compatibilidade
a incompatibilidade de uma norma com a dos atos internos e normas jurídicas de um Estado
Constituição. em relação aos tratados internacionais dos quais
Ao lado dessa famosa decisão judicial, cabe é Parte. A ideia de controle de convencionalidade
citar ainda o projeto de corte constitucional de exercida por órgãos jurisdicionais internos
Hans Kelsen. Mentor de um dos anteprojetos da foi particularmente desenvolvida pela Corte
Constituição da Áustria de 1920 e, posteriormente, Interamericana de Direitos Humanos. Na
juiz do Tribunal Constitucional daquele país, literatura mais especializada, o caso Almonacid
Kelsen defendeu um modelo específico, em Arellano é o leading case, sempre citado como
que a jurisdição constitucional ficava a cargo referência inicial para o estudo do tema, apesar de
de uma corte constitucional. Kelsen é, assim, que a expressão “controle de convencionalidade”
reconhecido como o criador do chamado controle tenha sido usada, pela primeira vez, no voto do
de constitucionalidade concentrado. Kelsen juiz Sergio García Ramírez em Myrna Mack Chang
enxergava de maneira desvantajosa a experiência e, posteriormente, no caso Tibi. Sergio García
constitucional norte-americana relativa ao Ramírez, conforme já se assinalou, compara a
controle de constitucionalidade, pelo perigo de tarefa da Corte Interamericana à desempenhada
uma prática contraditória aos órgãos aplicadores por tribunais constitucionais: a primeira examina
da lei. Entende que: os atos questionados face à Convenção, ao passo
que as cortes constitucionais o fazem em relação
A desvantagem dessa solução consiste no
às suas leis fundamentais:
fato de que os diferentes órgãos aplicadores
da lei podem ter opiniões diferentes com (…) Dicho de otra manera, si los
respeito à constitucionalidade de uma lei e tribunales constitucionales controlan la
que, portanto, um órgão pode aplicar a lei ‘constitucionalidad’, el tribunal internacional
por considerá-la constitucional, enquanto o de derechos humanos resuelve acerca de la
outro lhe negará a aplicação com base na sua ‘convencionalidad’ de esos actos. A través
alegada inconstitucionalidade. A ausência del control de constitucionalidad, los órganos
de uma decisão uniforme sobre a questão internos procuran conformar la actividad
da constitucionalidade de uma lei (...) é del poder público - y, eventualmente, de
uma grande ameaça à autoridade da própria otros agentes sociales - al orden que entraña
Constituição.6 el Estado de Derecho en una sociedad
democrática. El tribunal interamericano, por
A principal e mais eficaz garantia de uma
su parte, pretende conformar esa actividad al
Constituição, para Kelsen, é a anulação de um ato
orden internacional acogido en la convención
constitucional. Só os tribunais poderiam verificar
fundadora de la jurisdicción interamericana y
essa constitucionalidade. A criação de uma Corte
aceptado por los Estados partes en ejercicio de
Constitucional era fundamental, principalmente
su soberanía.7
em relação à Constituição austríaca. “Uma
democracia sem controle não pode durar”, dizia Entretanto, é no caso Almonacid Arellano,
Kelsen. em 2006, em que a Corte Interamericana,
Registre-se, então, que o debate sobre reunida em pleno, efetivamente incorpora tal
controle de constitucionalidade, no binômio terminologia em seus julgados, definindo seus
controle difuso e concentrado, tem raízes contornos gerais e ainda ampliando o conceito, ao
históricas em Marshall e Kelsen. Ao lado do se referir ao controle de convencionalidade como
modelo norte-americano e austríaco, costuma ser dever de juízes e tribunais internos de examinar a
citada também a experiência francesa, por ser a compatibilidade das leis à Convenção Americana
mais conhecida expressão quanto a um controle e à interpretação que é dada pela própria Corte.
prévio de constitucionalidade. Sem que seja Neste caso, a Corte declarou que o Poder
meu propósito abordar em detalhes o conteúdo Judiciário chileno aplicou uma norma cujo efeito
desses institutos, resgatá-los é importante para foi cessar as investigações relativas à execução
se compreender os fundamentos e a ideia do extrajudicial do senhor Arellano, deixando

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impunes os responsáveis pelos crimes. A Corte essencialmente, um controle concentrado. É


considerou que, ainda que o Poder Legislativo diferente, portanto, do sistema descentralizado
tenha falhado em sua tarefa de suprimir ou não de controle de normas por tribunais nacionais a
adotar normas contrárias à Convenção, permanece que se refere a Corte no caso Almonacid Arellano,
o dever do Poder Judiciário de abster-se de aplicar quando o Tribunal põe a cargo de todos os juízes
a referida norma. Portanto, os magistrados e nacionais o exercício deste controle.
tribunais domésticos, além de aplicar as normas A esse respeito, parece-nos bastante
previstas no ordenamento interno, devem garantir apropriada a diferenciação feita por André de
a aplicação e a implementação das obrigações Carvalho Ramos: o primeiro tipo de controle,
convencionais assumidas pelo Estado. Nos dizeres atribuído a tribunais internacionais, é por ele
da Corte: apelidado de “controle de convencionalidade
La Corte es consciente que los jueces y internacional”, enquanto que o exame de
tribunales internos están sujetos al imperio compatibilidade exercido por tribunais internos
de la ley y, por ello, están obligados a aplicar seria o controle de convencionalidade nacional.9
las disposiciones vigentes en el ordenamiento Em sentença proferida dois meses depois de
jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado Almonacid Arellano, no caso Trabajadores Cesados
un tratado internacional como la Convención del Congreso, a Corte retomou esse entendimento
Americana, sus jueces, como parte del aparato e fez ainda algumas precisões. O Tribunal, após
del Estado, también están sometidos a ella, se referir ao critério estabelecido em seu julgado
lo que les obliga a velar porque los efectos de anterior, afirmou:
las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias (…) En otras palabras, los órganos del Poder
a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen Judicial deben ejercer no sólo un control
de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder de constitucionalidad, sino también “de
Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” ex officio entre las
convencionalidad” entre las normas jurídicas normas internas y la Convención Americana,
internas que aplican en los casos concretos evidentemente en el marco de sus respectivas
y la Convención Americana sobre Derechos competencias y de las regulaciones procesales
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial correspondientes. Esta función no debe
debe tener en cuenta no solamente el tratado, quedar limitada exclusivamente por las
sino también la interpretación que del mismo manifestaciones o actos de los accionantes en
ha hecho la Corte Interamericana, intérprete cada caso concreto, aunque tampoco implica
última de la Convención Americana.8 que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros presupuestos formales y
É importante esclarecer que a própria Corte materiales de admisibilidad y procedencia de
Interamericana realiza também – e a todo o tempo ese tipo de acciones.10
– um controle jurisdicional direto ao examinar a
adequação de normas internas dos Estados parte, Assim, no entender do Tribunal, esse controle
em casos concretos, com a Convenção Americana, de convencionalidade deve ser praticado de ofício,
como explicava o juiz Sergio García Ramírez nos ou seja, por iniciativa do próprio juiz, ou a pedido
votos acima citados. das partes. Em todo caso, deve ser exercido de
acordo com os respectivos aspectos formais,
Em sua jurisprudência sobre anistia materiais e processuais, conforme se assinalou.
(Barrios Altos, La Cantuta e Almonacid Arellano,
em especial), para citar um exemplo, a Corte Essa concepção foi reiterada em diversos
Interamericana considerou que as leis de julgados entre 2007 e 2010.11 Entretanto, foi no
anistia então examinadas eram incompatíveis caso Cabrera García y Montiel Flores, julgado
com a Convenção Americana e que, portanto, no final de 2010, que a Corte Interamericana
careciam de efeitos jurídicos. Trata-se, nesse definitivamente consolidou sua jurisprudência
caso, de um controle exercido diretamente pelo a respeito do controle de convencionalidade, em
órgão de supervisão, interpretação e aplicação especial ao dispor sobre medidas de reparações.
da Convenção Americana, qual seja, a própria Nesse caso, aclarou a Corte Interamericana
Corte Interamericana. Não se trata, portanto, que todos os juízes e órgãos vinculados à
de modificar diretamente o direito interno, mas, administração da justiça, em todos os níveis,
sim, de controlar se as normas internas estão estão obrigados a exercer de ofício esse controle
de acordo ou não com a Convenção. Pode-se de convencionalidade. Fez-se esse esclarecimento
dizer que, nesses casos, a Corte está realizando, já que, em alguns Estados da região, os

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Controle de Convencionalidade: Aproximação entre o Direito Internacionale o Constitucionalismo?

tribunais constitucionais são órgãos autônomos Humano (…). La legitimación democrática de


independentes do Poder Judiciário. Foi o que determinados hechos o actos en una sociedad
assinalou o juiz ad hoc Eduardo Ferrer Mac- está limitada por las normas y obligaciones
Gregor Poisot em seu voto:12 internacionales de protección de los derechos
humanos (…), por lo que, particularmente
La intencionalidad de la Corte IDH es
en casos de graves violaciones a las normas
clara: definir que la doctrina del “control
del Derecho Internacional de los Derechos,
de convencionalidad” se debe ejercer por
la protección de los derechos humanos
“todos los jueces”, independientemente de
constituye un límite infranqueable a la
su formal pertenencia o no al Poder Judicial
regla de mayorías, es decir, a la esfera de lo
y sin importar su jerarquía, grado, cuantía o
‘susceptible de ser decidido’ por parte de las
materia de especialización (…).
mayorías en instancias democráticas, en las
Se trata, en realidad, de un “control difuso cuales también debe primar un “control de
de convencionalidad”, debido a que debe convencionalidad” (…), que es función y tarea
ejercerse por todos los jueces nacionales (…). de cualquier autoridad pública y no sólo del
Poder Judicial.14 (grifo nosso)
Neste caso, a Corte Interamericana ainda cita
trechos de decisões de diversas cortes supremas A Corte passa a entender, então, que o
da região – Costa Rica, Bolívia, República controle de convencionalidade não compromete
Dominicana, Peru, Argentina, Colômbia – que tão somente o Poder Judiciário e os órgãos
aplicaram o controle de convencionalidade, com vinculados à administração da justiça, mas
base em sua interpretação e jurisprudência. toda e qualquer autoridade pública, vinculada a
diferentes poderes. A meu ver, parece que, neste
Em 2011, o controle de convencionalidade é
ponto, a Corte introduz mais um princípio de
mencionado em outras 4 sentenças do Tribunal,13
responsabilidade internacional do Estado do que
e o que mais chama a atenção é o entendimento
a ideia de um controle nos moldes constitucionais
exposto no caso Gelman. Neste caso, estavam
propriamente dita.
em jogo a vigência e a aplicação de uma lei que
impedia a investigação e punição de agentes Vale registrar que, em todas essas sentenças, a
estatais responsáveis por graves violações aos Corte Interamericana ampara-se, basicamente, em
direitos humanos ocorridas durante a ditadura três razões de Direito Internacional para justificar
militar e na Operação Condor – Ley nº 15.848 ou a teoria do controle de convencionalidade, a saber:
Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del a) o cumprimento, de boa fé, das obrigações
Estado de 1986. A questão é que essa lei tinha sido internacionais contraídas pelos Estados e o efeito
elaborada já no regime democrático, aprovada em útil – effect utile – das obrigações internacionais;
um referendo em 1989 e em um plebiscito em b) a impossibilidade de se invocar o direito interno
2009, ou seja, contava com respaldo da maioria como obstáculo ao cumprimento das referidas
dos cidadãos. obrigações, à luz do art. 27 da Convenção de
Viena sobre o Direito dos Tratados; c) princípio da
A Corte apontou que a referida lei contrariava
responsabilidade internacional do Estado por atos e
manifestamente a Convenção Americana.
omissões cometidos por quaisquer de seus poderes
Reiterou sua jurisprudência no sentido de que são
ou órgãos em violação às obrigações internacionais.
inadmissíveis dispositivos de anistias, prescrições
ou excludentes de responsabilidade, carecendo de Os fundamentos, escopo e a forma em que
efeitos jurídicos. Inovou ao afirmar que o fato de se dá o referido controle de convencionalidade
haver unicamente um regime democrático não não têm escapado de críticas. Argumenta-se,
garante per se o respeito do Direito Internacional, em primeiro lugar, que essa teoria, tal como
apontando os limites da democracia na proteção desenvolvida pela Corte Interamericana, não
internacional dos direitos humanos. E, no tocante encontra respaldo na Convenção Americana
ao controle de convencionalidade, traz mais de Direitos Humanos – posicionamento que, a
um elemento novo: essa tarefa não cabe apenas meu ver, deve ser lido com cautela. Pela própria
ao Poder Judiciário, mas a qualquer autoridade evolução jurisprudencial da Corte, é possível, sim,
pública. Nos termos da sentença: interpretar esse tipo de controle à luz dos arts. 1º
(1) e 2º da Convenção. O primeiro estabelece o
La sola existencia de un régimen democrático compromisso dos Estados de respeito e garantia dos
no garantiza, per se, el permanente respeto direitos e liberdades reconhecidos na Convenção.
del Derecho Internacional, incluyendo al Esse dever implica também a obrigação geral, a
Derecho Internacional de los Derechos cargo dos Estados Partes, de harmonizar o seu

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Bárbara Pincowsca Cardoso Campos

direito interno à normativa internacional de internos do respectivo país, não parece claro se
proteção, seja eliminando eventuais insuficiências estava a se referir ao controle concentrado.
em sua legislação, seja adequando os dispositivos Respostas criativas parecem não faltar para
internos com as obrigações convencionais. É o solucionar essa questão. Néstor Pedro Sagüés,
que prevê o art. 2º da Convenção Americana. O por exemplo, aponta 3 caminhos. Ora, se em
controle de convencionalidade encontra, portanto, um Estado concreto não for dada competência
amparo nestes dispositivos, cujo conteúdo já foi a seus juízes nacionais para exercer o controle
amplamente desenvolvido pela Corte. (de constitucionalidade e, consequentemente,
Outro ataque feito ao entendimento da Corte de convencionalidade): a) façamos uma reforma
diz respeito à amplitude das tarefas a cargo dos constitucional ou legislativa; b) reconheçamos
juízes e tribunais nacionais, que passam a ter o pretorianamente que todos os juízes podem
dever de conhecer em detalhes a jurisprudência realizar dito controle de convencionalidade;
interamericana. Segundo a Corte, para exercer esse ou c) desenhemos um caminho para que essas
controle, deve-se considerar a sua jurisprudência, questões possam chegar ao órgão constitucional
ou seja, a interpretação que lhe for dada à competente para operacionalizar esse controle.17
Convenção e Protocolos, bem como a outros Em seu voto no caso Cabrera García y Montiel
instrumentos internacionais de direitos humanos Flores, o juiz ad hoc Eduardo Ferrer Mac-Gregor
examinados pelo Tribunal em seus julgados. Tal Poisot propõe, por sua vez, uma forma de
interpretação – que, aliás, não é estanque, e sim, graduar a intensidade do controle: nos sistemas
cambiante – incluiria não apenas as sentenças difusos, o grau de controle é de maior alcance,
emitidas no procedimento contencioso, mas e diminuirá nos sistemas em que nem todos os
também as opiniões consultivas, as resoluções juízes sejam competentes para exercer o controle
referentes às medidas provisionais, à supervisão de convencionalidade.18 Bem, sem que seja meu
de cumprimento de sentenças e à interpretação objetivo discutir essas alternativas, fato é que
de sentenças, inclusive de assuntos que envolvem ainda não se tem definido como se deve realizar o
outros Estados Partes da Convenção. Por isso, fala-se controle de convencionalidade em um sistema de
em “bloco de convencionalidade” como referencial controle de normas centralizado.
para o exercício deste controle.15 A respeito deste Do exposto, fica claro que será necessário
ponto, Christina Binder chama a atenção para o aguardar alguns “capítulos” na evolução da
fato de que o exercício desse controle amplo, no jurisprudência da Corte Interamericana para
formato previsto pela Corte, pode extrapolar as se aferir o êxito da doutrina de controle de
competências dos juízes nacionais: convencionalidade por parte de juízes e tribunais
(...) Poner este conjunto de estándares de nacionais. Tal sucesso dependerá, por um lado,
derechos humanos en las manos de los jueces da interpretação dada pela Corte e do conteúdo
nacionales y exigirles que ejerzan un control de suas sentenças, e, por outro lado, da postura,
consecuente con esos estándares parece vontade ou “atitude” – na falta de melhores
una extensión mayor de sus competencias. expressões – dos juízes, salas, cortes e tribunais
Además, puede plantear problemas constitucionais dos países da região. Por essa razão,
institucionales a nivel nacional, cuando, por é necessário entender como se dá a relação entre
ejemplo, la competencia de control de los o ordenamento jurídico interno e internacional,
jueces nacionales, tal como está establecida conforme será abordado na sequência.
en la Constitución, sólo comprende la CADH,
pero no otros estándares.16 3. A INTERAÇÃO ENTRE O DIREITO IN-
Por fim, uma terceira preocupação TERNO E O DIREITO INTERNACIONAL
recorrente se refere ao exercício deste controle de Falar em controle de convencionalidade é, de
convencionalidade em Estados que adotam um certa forma, tratar tanto da constitucionalização do
sistema de controle concentrado, ou seja, quando direito internacional quanto da internacionalização
tão somente uma corte constitucional é que tem do direito constitucional. Por um lado, significa
competência por zelar pela constitucionalidade de abrir conceitos de Direito Constitucional – como
leis e atos normativos – casos como o da Costa é a noção de controle de constitucionalidade –
Rica e do Uruguai. Ainda que a Corte, no caso para a seara internacional. E, por outro lado,
dos Trabajadores Cesados del Congreso, tenha é também trasladar garantias convencionais,
ressaltado que o exercício desse controle se daria previstas nos tratados internacionais, para o
de acordo com as competências e procedimentos campo constitucional da tutela e salvaguarda de

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Controle de Convencionalidade: Aproximação entre o Direito Internacionale o Constitucionalismo?

direitos humanos, influenciando, inclusive, a convencionalidade, chega a afirmar, “agrade ou


prática das cortes nacionais. não esta conclusão”, que a Convenção Americana
Falar em controle de convencionalidade sobre Direitos Humanos assume uma condição
também significa navegar pela relação entre direito de supraconstitucionalidade. Enxerga que o Pacto
interno e internacional, tocando em questões de San José predomina sobre as Constituições por
de soberania, cumprimento – e o lugar – das partir da premissa de que o bem comum regional
obrigações convencionais assumidas, respeito e se erige como valor superior ao bem comum
garantia de normas internacionais. O controle nacional – posição que é tida como polêmica pelo
de convencionalidade, tal como entendido pela próprio autor.20
Corte, ancora-se nesta interação entre os dois Fato é que essa dicotomia entre monistas e
ordenamentos jurídicos, interno e internacional, dualistas, por diversas razões, já perdeu espaço
inclusive quando se trata da forma com que tratados doutrinário e relevância prática, surgindo outras
internacionais são incorporados internamente. concepções sobre o tema. Não pretendo expor
Como se sabe, esse debate da relação todas as abordagens que tentam explicar essa
direito interno versus internacional tem sido interação entre o plano interno e internacional,
tradicionalmente apresentado como uma colisão mas tão somente chamar a atenção para um
entre dualismo e monismo. Em linhas bem aspecto que aparece presente como ideias-chave
gerais, para a tradição dualista, os dois sistemas nestas perspectivas: uma aproximação entre
são distintos e independentes. A escola monista, cortes, na forma de diálogo, em um contexto de
por sua vez, defende que o direito internacional pluralismo jurídico.
e o direito interno formam um único sistema Por vezes, essa aproximação se dá na
normativo: para uma das correntes monistas, forma de diálogo entre tribunais, como defende
defendida por Kelsen, haveria uma prevalência das o transconstitucionalismo. Marcelo Neves
normas internacionais; uma segunda corrente, construiu esse modelo baseando-se em uma
sustentada por Triepel, enxergava a predominância relação complementar entre as diversas ordens
do direito interno, dando especial ênfase à jurídicas. No seu entender, soluções a problemas
soberania dos Estados. Armin von Bogdangy, de natureza constitucional são construídas com
ao propor outra base conceitual, diferente do base no diálogo e entrelaçamento entre ordens de
binômio monismo e dualismo, bem destaca como tipo diferente (locais, regionais, internacionais,
esses conceitos se encaixaram historicamente no supranacionais).21 Talvez seja mais difícil falar
seu tempo e que, agora, vive-se outro momento: em “diálogo” quando se está diante de ordens
tão desiguais, marcadas por uma diferenciação
La relación entre las normas del derecho
de poder, mas esse ainda é, em todo caso, o eixo
internacional y las de los ordenamientos
jurídicos internos aún es entendida en
central da proposta transconstitucionalista.
función de conceptos desarrollados hace André de Carvalho Ramos parece trilhar
cien años: el monismo y el dualismo. Estos caminho semelhante ao defender o diálogo das
conceptos representan, quizás, uno de los cortes e uma fertilização cruzada entre o direito
logros más destacados de una época en la que interno e o direito internacional, o que resolveria
la doctrina jurídica dedicó grandes esfuerzos um eventual conflito aparente de normas. Nos
a la consecución de una ciencia autónoma casos em que não for possível esse “diálogo das
(…). Y si se compara la situación actual con cortes”, propõe uma teoria do duplo controle:
la de cien años atrás, se observa que casi todos o de constitucionalidade (Supremo Tribunal
sus elementos constitutivos han cambiado: Federal e juízes nacionais) e de convencionalidade
la evolución del Estado-nación en el marco (Corte Interamericana, por exemplo). Qualquer
del proceso de globalización, el espectacular ato interno teria que passar pelo crivo de ambos
desarrollo del derecho internacional y, controles. Se barrada em um dos controles, a
sobre todo, la introducción de disposiciones norma em questão não deveria ser aplicada. “Essa
constitucionales específicas relativas al papel teoria do duplo controle permite a convivência
del derecho internacional e los ordenamientos entre as ordens normativas justapostas na defesa
jurídicos nacionales. 19 de direitos humanos”, entende o autor.22
Ainda há alguns que insistem nesta divisão O ex-juiz e ex-presidente da Corte
e continuam a batalhar por um dos lados desta Interamericana, atual membro da Corte
balança. Sagüés, por exemplo, com o propósito Internacional de Justiça, Antonio Augusto
de destacar a importância do controle de Cançado Trindade, há muito defende a interação,

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Bárbara Pincowsca Cardoso Campos

coordenação e coexistência entre distintos pelo constitucionalismo. Entretanto, a meu ver,


sistemas jurídicos, sempre no sentido de beneficiar esse projeto constitucionalista deve ser visto
e fortalecer a proteção dos seres humanos. O que com parcimônia. Não se pode, de forma tão
deve prevalecer, afirma, é “a norma mais favorável simplificada, medir a efetividade do Direito
às vítimas, que melhor as proteja, seja ela norma Internacional com base em parâmetros do
de direito internacional ou de direito interno”.23 direito estatal moderno. Será que as obrigações
O atual presidente da Corte Interamericana, juiz previstas na Convenção Americana serão, de fato,
Diego García-Sayán, ao tratar do impacto da cumpridas internamente ao se exigir de todos os
jurisprudência interamericana nos tribunais da órgãos judiciais internos, aplicadores da lei, que
região, refere-se também a uma “viva interação”.24 exerçam um controle da Convenção, tal como
Diálogo jurisprudencial é, inclusive, uma ditada pela Corte? É essa a estratégia a seguir para
iniciativa da Corte, do Instituto Interamericano se ter mais eficácia?
de Direitos Humanos e da Universidade Nacional A tão falada efetividade do Direito
do México, com análise de diversas sentenças Internacional pode surgir das formas mais
nacionais que aplicam a jurisprudência da Corte improváveis. Não se pode fechar os olhos a uma
Interamericana. série de interferências existentes, inclusive nos
Nota-se, assim, que diálogo e seus homólogos campos social, econômico e cultural. A Corte
(aproximação, complementaridade, fertilização, Interamericana, por exemplo, consolidou e passou
interação, cooperação) parecem ser a “nova” a reforçar o seu entendimento sobre a necessidade
roupagem assumida nesta relação direito interno de um controle de convencionalidade em 2006. É
versus internacional - ainda que não haja nada de curioso notar que não foi apenas a partir desta data
novo nesta forma de caracterizar esse fenômeno. em que as cortes nacionais passaram a incorporar
a jurisprudência do Tribunal em seus julgados
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS – esse fenômeno já se nota há muito antes. Em
Cabrera García y Montiel Flores, para fundamentar
A tendência da constitucionalização do
essa teoria, a Corte Interamericana faz referência
Direito Internacional, hoje palavra de ordem
a julgados da década de 90, quando os tribunais
na literatura jurídica especializada, já alcançou
nacionais já dialogavam ou incorporavam o
regimes específicos, setoriais, como o sistema
entendimento da Corte em suas sentenças.
interamericano de direitos humanos, em especial
a Convenção e a Corte Interamericana. Tal Então, será que criar artefatos
processo deixa em evidência algumas perguntas, constitucionalizados, tal como a ideia de controle
lançadas no começo deste artigo, que ainda são de convencionalidade, é a garantia de uma
mal ou não respondidas: de que vale essa obsessão efetividade? Ao parecer, não. O entusiasmo com
por uma linguagem de constitucionalização? a constitucionalização, portanto, deve ser visto de
forma mais parcimoniosa. É necessário enxergar
Ancorar-se ou equiparar-se a normas de
tal fenômeno, mas não desvinculado da realidade
direito interno em busca de uma efetividade ou
social em que direito interno e internacional se
eficácia parece ser a grande bandeira defendida
inserem.

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Controle de Convencionalidade: Aproximação entre o Direito Internacionale o Constitucionalismo?

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Controle de Convencionalidade: Aproximação entre o Direito Internacionale o Constitucionalismo?

NOTAS

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