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CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA

FACULDADE DE DIREITO DE CURITIBA

GEOVANA MARTINS PEREIRA

A NATUREZA JURÍDICA DO CRIME DE DESCAMINHO

CURITIBA
2022
GEOVANA MARTINS PEREIRA

A NATUREZA JURÍDICA DO CRIME DE DESCAMINHO

Monografia apresentada como requisito parcial à


obtenção ao grau de Bacharel em Direito do Centro
Universitário Curitiba.

Orientador: Gustavo Britta Scandelari.

CURITIBA
2022
GEOVANA MARTINS PEREIRA

A NATUREZA JURÍDICA DO CRIME DE DESCAMINHO

Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção de grau de Bacharel em


Direito do Centro Universitário Curitiba, pela Banca Examinadora formadas pelos
professores:

Orientador: Gustavo Britta Scandelari

Prof. Membro da Banca

Curitiba, de de 2022.
Primeiramente, agradeço a Deus que me
deu forças para concluir este projeto de
forma satisfatória.

Ainda, dedico este trabalho de pesquisa,


aos meus pais, PAULO e MARCIA, os
maiores incentivadores das realizações
dos meus sonhos. Muito obrigada.

Também dedico este trabalho ao


ALLISON, pelo suporte em todos os
momentos no decorrer desta pesquisa.
AGRADECIMENTOS

Ao final de mais um projeto longo e árduo, com tantas pessoas envolvidas, das quais
dispenderam paciência e compreensão, neste ato são relembradas com imensa
gratidão.

Meu orientador Professor Gustavo Britta Scandelari, que me forneceu todo o apoio
para concluir com excelência este trabalho, eterna admiração e gratidão por todo seu
auxílio, ensinamento e suporte.

Aos meus pais, Paulo e Marcia, que me mantiveram com tanto esforço para conclusão
deste curso, abdicando de tantas coisas para me trazerem até esse momento.

As minhas irmãs e sobrinha, Jéssica Martins, Juliana Beatriz e Lia Luz, a compreensão
pela minha ausência.

Aos meus chefes, Natal e Melissa Bressan, que me substituíram em atividades


laborativas e permitiram meu afastamento para dedicação e elaboração deste
trabalho.

Aos meus amigos, Rodrigo D’Avila, Waleska Miranda, João Mendes, Josyele
Scquiavon e Allison Soares, que me deram suporte psicológico até a conclusão dessa
etapa.

“O sucesso não é um golpe de sorte, como muitos


acreditam. Para conquistá-lo é necessário
autoconhecimento, empenho, determinação e
abrir mão de certas convicções limitadoras. É aí
que mora o perigo: mudar dói e nem todos estão
dispostos a enfrentar essa dor. Você está?”
(Van Marchetti)
RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo trazer aspectos característicos sobre o crime
de descaminho, sua distinção do crime de contrabando, esse pelo qual muitos anos
foi tratado de forma sinônima e análoga. Sendo que a qualificação do crime de
contrabando é distinto do crime de descaminho. Crime de contrabando trata da
importação e exportação de mercadorias ilícitas, mercadorias proibidas não permitidas
no território nacional. Já descaminho, é fraude praticada no sistema tributário, o
produto é lícito e sua circulação é permitida, porém os tributos que lhe sãoincumbidos
foram omitidos ou manipulados, tendo sido efetuado seu recolhimento de forma
diversa ou ainda a ausência do recolhimento. Ainda há uma controvérsia, pois, crime
de descaminho está inserido em crimes praticados contra a Administração Pública por
causar danos ao erário, a sua prática atinge e ofende diretamente a ordemtributária. No
desenvolver dessa pesquisa vamos entender se de fato o descaminho deve ser
enquadrado como um crime contra a Administração Pública ou deve ser ajustado
como uma prática delitiva contra a ordem tributária.

Palavras-chave: Desvio. Contrabando. Ordem Fiscal. Administração Pública. Crime.


Descaminho.
ABSTRACT

The present work aims to bring characteristic aspects about the crime of
embezzlement, its distinction from the crime of smuggling, which for many years was
treated in a synonymous and analogous way. Since the qualification of the crime of
smuggling is distinct from the crime of embezzlement. Smuggling crime deals with the
import and export of illicit goods, prohibited goods not allowed in the national territory.
Already embezzlement, it is fraud practiced in the tax system, the product is lawful and
its circulation is allowed, but the taxes that are incumbent on it were omitted or
manipulated, having been paid in a different way or even in the absence of payment.
There is still controversy, because the crime of embezzlement is included in crimes
committed against the Public Administration for causing damage to the treasury, its
practice directly affects and offends the tax order. In the development of this research,
we will understand if in fact the embezzlement should be framed as a crime against
the Public Administration or should be adjusted as a criminal practice against the tax
order.

Keywords: Straying. Smuggling. Tax Order. Public administration. Crime.


SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO. .................................................................................................... 10

2. A ORIGEM DO CRIME DE DESCAMINHO ........................................................... 12

2.1. A ORIGEM DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO E RECOLHIMENTO DE


TRIBUTOS ............................................................................................................... 14

2.2. AS CASAS ALFANDEGÁRIAS........................................................................... 16

2.3. CASAS DE FUNDIÇÃO...................................................................................... 17

3. O CRIME DE DESCAMINHO................................................................................. 18

3.1. O OBJETO DE CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO. ................ 18

3.2. A FINALIDADE DO CRIME DE DESCAMINHO. ................................................. 18

3.3. A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO. ............................................ 19

3.3.1. Princípio da Insignificância............................................................................... 21

3.4. AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE DESCAMINHO. .................................... 22

3.4.1. Danos ao Erário .............................................................................................. 22

3.4.2. Sociedade ....................................................................................................... 23

3.4.3. Economia ........................................................................................................ 24

4. O DIREITO TRIBUTÁRIO. .................................................................................... 26

4.1. QUAL A FUNÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO. .................................................. 26

4.2. O TRIBUTO E SUAS ESPECIFICIDADES .......................................................... 27

4.2.1. Imposto............................................................................................................ 28

4.2.2. Taxas............................................................................................................... 29

4.2.3. Contribuições de Melhoria ............................................................................... 29

4.2.4. Empréstimo Compulsório................................................................................. 29

4.2.5. Contribuições Especiais. ................................................................................. 30


4.3. O QUE CONSTITUI UMA FRAUDE TRIBUTÁRIA .............................................. 30
SUMÁRIO

5. CRIME DE CONTRABANDO................................................................................ 34

5.1. AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE CONTRABANDO. ................................. 35

5.1.1. Agrotóxicos...................................................................................................... 35

5.1.2. Medicamento Esteroides. ................................................................................35

5.1.3. Medicamentos sem registro na Anvisa. ............................................................ 36

6. DISTINÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO X CONTRABANDO. ........................ 37

6.1. O BEM JURÍDICO TUTELADO NO CRIME DE DESCAMINHO. ........................ 37

6.2. O BEM JURÍDICO TUTELADO NO CRIME DE CONTRABANDO. ..................... 37

7. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................... 40

7.1. CRIMES COMETIDO POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A


ADMINISTRAÇÃO EM GERAL..................................................................................40

7.2. CRIMES COMETIDO POR PARTICULARES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA ................................................................................................................. 40

7.3. CRIMES COMETIDO POR PARTICULARES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA ESTRANGEIRA ....................................................................................... 44

7.4. CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................... 44

7.5. CRIMES COMETIDOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. .............. 45

7.6. CRIMES COMETIDOS CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS ........................... 46

7.7. QUAL O BEM JURÍDICO TUTELADO? ............................................................ 47

7.8. QUANDO CONSIDERA-SE CONSUMADO O CRIME PRATICADO CONTRA A


ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA? ................................................................................. 47

7.9. AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA ................................................................................................................. 47

8. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ....................................................... 48

8.1. QUAL BEM JURÍDICO TUTELADO? ................................................................. 49


SUMÁRIO

8.1.1. Corrente Patrimonialista ................................................................................. 49

8.1.2. Corrente Funcionalista ................................................................................... 49


8.2.3. Corrente Eclética ou Pluriofensiva................................................................... 49

8.2. A CONSUMAÇÃO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA .................... 50

8.3. AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ........... 51

8.4. O PROCESSO ADMINISTRATIVO .................................................................... 51

9. CONCLUSÃO: A NATUREZA JURÍDICA DO CRIME DE DESCAMINHO. .......... 52

10. REFERÊNCIAS.................................................................................................. 54

11. ÍNDICE. .............................................................................................................. 57


10

1. INTRODUÇÃO.

Neste trabalho iremos abordar acerca do Crime de Descaminho, disposto no


Art. 334-A do Código Penal, o procedimento adotado se dará de forma teórica,
utilizando o método dedutivo obtido através de livros, artigos científicos, publicações
eletrônicas, a fim de incrementar o projeto de forma descritiva.
O descaminho é cometido desde os primórdios da humanidade, foi disposto
pela primeira vez no Código de 1830 estando presente no rol de crimes contra a
Ordem Tributária, contudo durante muitos anos o descaminho foi expresso no mesmo
artigo que tratava do crime de contrabando, possuindo a mesma penalização, e
somente com o advento da Lei 13.008/2014, o crime de descaminho foi
desmembrado, vindo a ter sanção própria.
Salienta-se também acerca das dissimilitudes dos referidos delitos, tendo em
vista que o contrabando consiste em importar e exportar mercadorias que são
proibidas e não devem circular dentro do território nacional, enquanto que o
descaminho é a prática de burlar o fisco, ou seja, é a omissão do tributo sem o
pagamento integral devido sob determinada mercadoria lícita, ou então a alteração
dos valores com o findo de pagar valor diverso do adequado. Ocorre que os produtos
descaminhados são produtos lícitos, a fraude consiste na arrecadação tributária.
Abarcaremos no decorrer do presente estudo, como inicializou as fiscalizações
da prática do crime contrabando e descaminho, fundando as chamadas Casas
Alfandegárias e Casas de Fundição. Um instituto criado em 1968 e vigente até hoje é
a Secretaria de Receita Federal, que passou por diversas modificações até os dias
atuais.
E não menos importante, iremos entender a consumação, da prática delituosa,
com todas suas especificidades e consequências, demonstrando minuciosamente as
distinções da prática do crime de contrabando. Por conseguinte, chegarmos ao ponto
central dessa pesquisa a qual visa atestar qual a real natureza jurídica do crime de
descaminho que no ordenamento jurídico atual é tratado como um crime cometido em
face da administração pública, decorrendo dessa forma à uma ofensa em face do
patrimônio público.
Ora, mas se o crime de descaminho se funda na ausência de recolhimento de
tributo acerca de uma mercadoria de circulação lícita, de que maneira o erário estaria
sendo lesado pela pratica delituosa?
11

É nesse ponto que precisamos observar com cautela cada um dos tipos penais,
a fim de se chegar a uma conclusão lógica sobre a sua real natureza.
12

2. A ORIGEM DO CRIME DE DESCAMINHO

Podemos observar a descrição do tipo penal em um dos primeiros


códigos em seu artigo 177 do Código Criminal do Império de 1830 temos
a primeira definição que reconhece a prática do crime de contrabando e
descaminho. Vejamos:
“Importar ou exportar gêneros ou mercadorias proibidas, ou não pagar os
direitos dos que são permitidos na sua importação ou exportação”.1

Pontos importantes a se destacar é que no Código dessa época o crime


não estava inserido como um crime praticado em face da Administração
Pública, mas era visto como uma fraude tributária e além disso, percebe-se
que neste momento não houve a divisão das condutas da prática de
descaminho e contrabando sendo elas portanto tratadas de forma igualitária,
ou seja, tanto a sonegação fiscal como a circulação de mercadoria proibida
estavam legisladas no mesmo artigo e tendo a mesma sanção penal, o que só
veio a ser revisto e alterado no ano de 2014 com o advento da lei 13.008/2014
que desmembrou o código penal vigente que tinha em seu Art. 334 o seguinte:
“Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo
consumo de mercadoria. Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos”. 2

Observa-se que na primeira parte do artigo refere- se ao crime de


contrabando e na segunda parte ao crime de descaminho. Após o
desmembramento ficamos com a legislação de descaminho no Art. 334 do
contrabando no 334 -A. Vejamos:
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria (Redação
dada pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014).

E:
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº
13.008, de 26.6.2014).3

1 TINÔCO, Antonio Luiz Ferreira. Código Criminal do Império do Brasil anotado. Capítulo III,
Contrabando.Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2003, Brasília, página 305.
2 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em outubro de

2021. Brasil.
3 Disponível
em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-
2014/2014/lei/l13008.htm#:~:text=%E2%80%9CDescaminho-,Art.,a%204%20(quatro)%20anos.>.
Acesso em outubro de 2021. Brasil.
13

Modificação de extrema valia, levando-se em consideração o objeto de


litígio entre eles que são totalmente distintos, dispondo o descaminho de uma
prática ilícita de sonegação de imposto, enquanto o contrabando é a
circulação de mercadoria proibida, e não só isso ambos os crimes possuem
suas diversificações e especificidades o que será debatido com maiores
detalhes no capítulo 4.
Desde os primórdios na formação das primeiras civilizações temos os
relatos históricos que refletem o transporte de mercadorias, e desde então
podemos constatar a atuação estatal que visa a arrecadação financeira, além
da sua reprimenda pretendendo inibir a prática ilícita de contrabando e
descaminho.
Adentrando no território brasileiro, pode-se identificar que na época
da colonização portuguesa havia um grande problema para o governo
português fazer essa inspeção em razão da longínqua extensão litorânea o
que propiciava ainda mais a prática delituosa, de acordo com a história temos
que a primeira casa alfandegária foi constituída em 1549 no estado da Bahia
a qual era especializada na tributação do comércio. O material com maior
incidência de descaminho era o ouro, metais, pedras preciosas.
Em 1706 a 1750 foi descoberto ouro em Minas Gerais, em razão disso
o governo português criou uma rota específica para o comércio dessas
mercadorias, virando uma determinação de cunho obrigatório que tinha uma
fiscalização mais acentuada que era realizada por novos postos de
monitoramento, tudo com o propósito de tutelar seus impostos e deter o desvio
de mercadoria, esses novos postos foram denominados como "Casas de
Fundição" e conforme o autor Laurentino Gomes, temos que:
“O controle sobre a mineração era rigoroso. Pelas leis do governo português,
o ouro extraído nas minas e aluviões deveria ser entregue às casas
autorizadas de fundição de cada distrito, onde se cobravam os direitos da
coroa. Um quinto, ou seja 20%, do minério em pó era reservado ao rei. Outros
18% eram pagas as casas de cunhagem. O restante ficava com os
garimpeiros e mineradores na forma de barras marcadas com seus pesos,
quilate, número e as armas do rei, além de um certificado que lhe permitia
entrar em circulação. Para facilitar o comércio, autorizava-se também a
circulação de ouro em pó, em pequenas quantidades, usadas empagamentos
nas compras do dia a dia. Além do controle feito nas casas de fundições,
havia postos de vigilâncias nas estradas, especialmente entre as minas e o
litoral, onde uma guarnição militar composta por um tenente e cinquenta
14

soldados, tinha autorização para revistar qualquer pessoa que por ali
passasse. A punição, para os contrabandistas era drástica [...]”.4

A legislação vigente da época admitia penas graves a ser aplicadas para


aqueles que eram pegos cometendo a atividade de descaminho e contrabando.
Entretanto era aberto aos particulares a possibilidade de efetuar a denúncia
dos infratores e em compensação receberiam uma parte do produto
descaminhado, então embora fosse legítimo a aplicação de sansões mais
severas, as únicas empregadas eram a de perdimento e confiscação. Foi
mantido a adoção dessa forma de punição até a vinda do Código Criminal do
Império em 1830 que previa uma penalização baseada na perda da mercadoria
e multa de igual ou metade do valor do produto.
Após o Código Criminal de 1830 houve diversas alterações legislativas,
entretanto o crime de contrabando e descaminho sempre foram tratados
como um, recebendo a mesma penalização, e o descaminho só veio a ser
expressado no código com a lei 13.008/2014 que desmembrou o Artigo 334.
Passando isso, vamos entender melhor o que configura o crime de
descaminho e contrabando.

2.1 A ORIGEM DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO E RECOLHIMENTO


DE TRIBUTOS
Se formos buscar a origem e onde se iniciou a coleta de impostos pelo
ente estatal, iremos encontrar relatos históricos que essas cobranças foram
iniciadas lá nos primórdios, em meados de 4000 A.C.
Em registros temos a menção de que os primeiros tributos existentes
eram provenientes de alimentos, onde parte dos alimentos produzidos
deveriam ser destinados ao governo local.
Com o crescimento populacional e a evolução constante da sociedade
esse ramo foi sendo modificado e foi se adaptando de acordo coma progresso
da sociedade, tendo portanto as mais variadas formas na

4GOMES, Laurentino. 1808 – Como Uma rainha louca, um príncipe medroso e uma corte corrupta
enganaramNapoleão e mudaram a História de Portugal e do Brasil. 2ª reimpressão. São Paulo:
Editora Planeta do Brasil, 2007. Pág. 112-113.
15

coleta de tributos, o que deu ensejo as teorias ecônomicas que até os dias atuais
seguem sendo modificadas e aprimoradas, se tornando muitas vezes mais
burocráticas e complexas, com isso tivemos inicio também a administração
tributária a qual tem como atributo a organização, fiscalização tributárias,
visando impedir fraudes consistentes na prática de sonegação fiscal.
Já naquela época podemos ver que existia uma certa contraprestação
por parte do Estado com a arrecadação tributaria, ou seja, eles recolhiam uma
parte daquilo que era produzido e em contrapartida proporcionavam certos
serviços sociais dos quais foram se aprimorando com o decorrer da história,
muitas vezes oferecendo garantias e demais necessidades de cada época, a
finalidade essencial do Estado com a arrecação é prestar serviços públicos de
qualidade e investir na área social e para isso é necessário a obtenção de
recursos financeiros que são adquiridos por meio da tributação.
De valia reiterar que os tributos possuem espécies e nem todas possuem
uma destinação especifica, como os impostos por exemplo que são
armazenados no tesouro não possuindo portanto uma função específica.
Mas iremos adentrar melhor nas espécies no tóp ico 3.
Ainda ao estudar a história do Brasil, constatamos que o primeiro
produto a ser tributado foi o pau-brasil, a onde 1/5 do valor de venda era
destinado a Rei de Portugal, depois disso houve a tributação em diversas
outras mercadorias, alguns marcos importantes foi a vinda da família real
portuguesa para o Brasil no ano de 1808 onde o Brasil se tornou o endereço
oficial da monarquia, nesse período ocorreram diversas modificações
regulamentares sobre a arrecadação dos tributos.
Já no ano de 1968 nasceu a Secretaria da Receita Federal que subexiste
até hoje, após sua criação não foram feitas grandes modificações seguindo
praticamente o mesmo formato até hoje, encontramos maiores evoluções no
que se refere a tributação sobre a pessoa jurídica, já que é onde o Estado
consegue obter uma maior arrecadação.
Os meios que fazem a fiscalização e administração dos recursos
provenientes de tributos são incubidos à administração tributária que
16

seguem em constante aperfeiçoamento, acompanhando o desenvolvimento


e tecnologia com o findo de criar normas, metódos e aplicabilidade da
legislação tributária, podemos citar a escrituração fiscal como um grande
passo pois com isso a conferencia das informações é feita de forma mais
precisa em razão do encontro de informações ocorrer de forma mais eficiente
através dos programas digitais que conseguem cruzar informações e apontar
erros de forma mais abrangente e satisfatória, o que se tornou uma grande
aliada no processo de fiscalização. Podemos concluir desta forma que com o
avanço técnologico será cada vez mais "difícil" a pratica de sonegação fiscal
trazendo desta forma uma grande melhoria para o ente estatal.

2.2 AS CASAS ALFANDEGÁRIAS

As casas alfandegárias foram constituidas em 1548, sendo a primeira


localizada em Salvador que era a sede do governo português, sua criação tinha
como fundamento a arrecadação dos direitos sobre a comercialização de
mercadorias como por exemplo a exportação de açúcar e tabaco.
Após a descoberta do ouro no Centro-Sul, a econômia foi conduzida para
lá causando uma demanda maior no serviço aduaneiro, trazendo como
consequência uma certa autonômia para as casas alfandegárias. Nessa época
foi no Rio de Janeiro onde ficou concentrado o principal porto que cuidava e
fiscalização a importação de mercadorias.
Em 1808 ocorreu a chamada abertura de portos de nações amigas, com
a releção do comércio entre as nações era necessário um certo
aperfeiçoamento no trabalho de fiscalização e diante disso foi introduzido
um metódo chamado de "despacho por estiva" que consistia em facilitar a
importação e exportação trazendo agilidade em sua conferencia, podendo
parte das importações serem desviadas, ou seja houve uma divisão por
categorias, onde determinadas mercadorias recebiam um selo e outras eram
caracterizadas como gêneros de estiva, aqueles recebentes de selo
precisariam passar por inspeção onde seria analisado acerca dos impostos
17

a serem recolhidos, enquanto que os de estiva eram tarifados de acordo com


estimativas de preço, quantidade e volume.
De valia ressaltar que não havia uma sistematização da forma de
funcionamento das alfândegas brasileiras, que só passou a ser regulada após
a independencia brasileira em meados de 1832.

2.3 CASAS DE FUNDIÇÃO

As casas de fundição foram criadas unicamente com o intuíto de fundir


o ouro que era extraído do território brasileiro, realizar coleta do chamado
“quinto” e fazer a arrecadação dos tributos sobre esse bem.
São conhecidas como as casas mais antigas de fundição de ouro,
passaram por diversas alterações, a primeira casa de fundião ficava localizada
no Estado de São Paulo e foi instituida em meados de 1580.
O processo inicial adotado por esse ente seguia o seguinte protocolo:

a) Tranformar o ouro em barra, purificando- os;


b) Fazer a identificação das barras que após o processo era
acompanhada de um certificado, o qual legitimava a sua posse e,
c) Fazer a arrecadação dos tributos, a onde 20% era destinado ao rei
de Portugal.
Posteriormente houve alterações e reformas que visavam coibir
prática de descaminho adotando penalidades como a derrama de ouro.
Entretanto esse costume que a cada ano ficava mais rígido causou
muita revolta pela população que se sentia totalmente explorada, em razão das
diversas alterações que cada vez aumentava os tributos a serem arrecadados
em razão da exploração, ocasionando assim a chamada Revolta de Vila Rica que
pretendia a extinção do decreto que dava ensejo a criação das casas de
fundição.
18

3. O CRIME DE DESCAMINHO

O crime de descaminho é constituído pela prática fraudulenta da


sonegação de tributos sobre circulação de mercadoria importada ou
exportada. A prática não admite a forma culposa do delito, sendo, portanto, um
crime doloso, ou seja, o elemento subjetivo é o dolo, o sujeito que sonega o
tributo o faz consentindo-se de seu ato, ele ilude, ludibria o fisco com intento de
não fazer o recolhimento dos tributos devido, o individuo já age de má-fé
ardilosamente.
O descaminho se consuma a partir da entrada ou saída da mercadoria não
sendo necessário portanto um processo administrativo para a sua consumação,
tratando-se de um delito formal. Conforme voto proferido pelo Ministro Ayres
Britto no HC 99.740 - STF temos que:
“[...] a consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de
processo criminal não dependem da constituição administrativa do débito
fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal.
Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é iludir o estado
quanto ao pagamento do imposto devido. E iludir não significa outra coisa
senão fraudar, burlar, escamotear [...]”.5

3.1 O OBJETO E CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO

O objeto que caraceriza o crime de descaminho é o ato de iludir no todo ou


em parte o recolhimento de impostos devidos sobre a circulação de
mercadorias, ou seja, para ocorrer sua caracterização basta que o sujeito deixe
de recolher aquilo que a lei determ ina como devido.
Entendemos portanto que o objeto é a própria sonegação fiscal que vem
a dilubriar o fisco.

3.2 A FINALIDADE DO CRIME DE DESCAMINHO

Pode-se observar, claramente, que o crime de Descaminho permanece no


artigo 334 e o de Contrabando vira tipo penal autônomo no artigo 334-A. O crime
de Descaminho, é relacionado ao “não” pagamento de imposto devido, vejamos:

5STF - HC: 99740 SP, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 23/11/2010, Segunda
Turma, Data dePublicação: DJe-020 DIVULG 31-01-2011.
19

“Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido, pela


entrada, pela saída, ou pelo consumo de mercadoria”.

É notável que não há nenhuma relação com a mercadoria ser proibida,


e, portanto, é aí que se produzem as maiores divergências a respeito disso,
confundindo-se contrabando com descaminho. Na grande parte das vezes,
principalmente para a imprensa global, temos de forma equivocada que a
conduta delitiva como “Contrabando” e não como “Descaminho” que é o
correto, embora ambos tenham grande semelhança, mas seus objetos como
já vimos, não se confundem.
O crime de Descaminho, possui como finalidade, a ação fraudulenta
referente ao pagamento de tributos, configurando um ilícito de natureza
tributária.

3.3 A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO

Para entendermos acerca da consumação da prática delituosa do crime


de descaminho. É necessário entender primeiramente que este é considerado
um crime formal e não material. Vamos entender a diferença de ambos:
I. Crime Material: O crime material é aquele que exige a consumação
do resultado pretendido, a produção de um consequência em razão
do ato ilícito. O melhor exemplo para caracterizar um crime material
é o homícidio, ou seja deve haver uma morte, caso a vítima não venha
a óbito temos uma mera tentativa da prática de himícidio, não sendo
portanto caracterizado um crime material em razão deste não ter sido
consumado.
II. Crime Formal: Já o crime formal não exige a consumação do ato, ou
seja, é irrelevante a existência de resultado, basta que o ato venha
acontecer. É onde enquadra-se o Crime de Descaminho pois não é
necessário a constitição do débito perante o órgão estatal, o crime é
consumado com o mero ato de não recolher o tributo devido

6Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em


novembro de 2021. Brasil.
20

perantes a importação e exportação de mercadorias. Ou seja, o


sujeito pode vir a ser condenado pelo crime se a instituição do débito,
pois esse nãoé um pré-requisito para prática do delito.
Agora que entendemos a diferença, fica mais fácil de observar que por
se tratar de um delito formal e não material sua consumação ocorre de forma
imediata sem depender de um processo admimistrativo que institui um débito.
Portanto não recolheu o tributo cometeu o delito previsto no Art. 334 do
Código Penal. Vejamos ainda, o julgado acerca do crime de descaminho:
“[...] a consumação do crime de descaminho se dá com a introdução de
mercadoria entrangeira no território nacional, em quantidade superior ao
limite legal, sem a devida documentação fiscal, iludindi-se, assim, o
pagamento o imposto devido. Para ficar configurado o dolo, basta que não se
declare na alfândega a mercadoria excedente à cota permitida. III - A
consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de processo-
crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal.
Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a
prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a
conduta materializadora desse crime é "iludir" o Estado quanto o pagamento
do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria.
E iludir não significa outra coisa senão fraudar, burlar, escamotear”.7

Nesse aspecto indaga-se: Então se eu fizer uma viagem ao exterior,


ultrapassar a cota permitida legalmente para adentrar com mercadorias no
território nacional serei condenada pela pratica de descaminho, ou se ocorrer
um mero esquecimento em passar na alfândega aeroportuária também posso
vir a ser condenada?
Foi pensando nisso, que o STJ resolveu revisar e editar o Tema 157 que
passou a ter a seguinte redação:
“Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de
descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de
R$ 20 mil a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as
atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da
Fazenda”.8

Então a resposta é não, existe exceções para pessoas que não agem com
o dolo de ludibriar o fisco, diante disso passamos então a entender como

7TRF-1 - APR: 00059221620084013900, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE


MAGALHÃES, Data de Julgamento: 07/06/2011, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 08/07/2011.
8 Disponível em:<https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/
pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pesquisa=T& sg_classe=REsp&num_processo_classe=17
09029> Acesso em 21/11/2021.Brasil.
21

funciona e como é aplicado o príncipio da insiginficância em face da


Administração Pública.

3.3.1 Princípio da Insignificância

O princípio da insignificância nasceu no Direito Romano, tendo como


condão demonstrar a relevância ou insiginicância dos objetos contituintes das
lides processuais, ele decorre de entendimento doutrinario e jurisprudencial,
não estando presente em nossa legislação.
Entretanto o referido princípio tem como finalidade retirar a tipicidade
material da conduta, ou melhor determinando tem como findo observar aquelas
condutas que não ínfimas, ou seja, que não tem a intenção de ocasionar um
dano.
Para fazer jus ao príncipio da insiginifância o STF determinou alguns
requisitos básciso e primordiais afim de evitar que as pessoas de má-fé
usufruam de maneira distinta para o qual foi criado, esses requisitos são:
I. Mínima ofensividade da conduta do autor;
II. Inexistência de periculosidade social da ação;
III. Grau reduzido de reprovabilidade de comportamento;
IV. Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
De valia ressaltar que os crimes praticados em face de administração
pública são considerados um dos mais lesivos por ferir não somente a
administração, mas a sociedade como um todo, conforme ensinamento de
Cleber Masson:
“[…] todos estes crimes prejudicam, cada um a seu modo específico, a
Administração Pública, e, por corolário, toda a coletividade, destinatária da
atividade estatal”.9

Entretanto é importante ponderar a situação do caso concreto. Por


exemplo em caso de reincidência da conduta o STF afasta a aplicação do
princípio da insignificância. E o mesmo também não podera ser gozado se caso
for constatado que a conduta atingiu de forma potencial a coletividade.

9MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Especial. Vol. 3. 6. ed. São Paulo: Editora
Método, 2014.
22

3.4 AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE DESCAMINHO

Atinge diretamente o erário, pois o Estado deixa de receber os tributos


advindos da importação e exportação de mercadorias , causando uma perda
patrimonial.

3.4.1 Danos ao Erário

A Sonegação fiscal é o crime praticado pelos produtos descaminhados,


a sonegação dos tributos atinge diversos setores. Primeiramente fere-se o
governo que utiliza esses recursos para manter as funções que lhe compete,
como por exemplo: saúde, segurança, educação, entre outros.
a) Competencia Atribuida a União, Estados, Distrito Federal
e Municípios em Relação a População em Geral.
Vamos começar citando o Art. 23 da Consituição Federal:

“É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos


Municípios:
I - Zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas
e conservar o patrimônio público;
II - Cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas
portadoras de deficiência;
III - Proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico,
artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios
arqueológicos;
IV - Impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte
ede outros bens de valor histórico, artístico ou cultural;
V - Proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à
tecnologia, à pesquisa e à inovação
VI - Proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas
formas;
VII - Preservar as florestas, a fauna e a flora;
VIII - Fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento
alimentar;
IX - Promover programas de construção de moradias e a melhoria das
condições habitacionais e de saneamento básico
X - Combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização,
promovendo a integração social dos setores desfavorecidos;
XI - Registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de
pesquisae exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios;
XII - Estabelecer e implantar política de educação para a segurança
dotrânsito.
Parágrafo único. Lei complementar fixará normas para a cooperação entre a
União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o
equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional”.
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação
entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista
23

o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.”10

Conforme citado na Carta Magna, compete a União, Estados, Distrito


Federal e Municípios, manter e promover serviços públicos básicos, muitos que
comportam as garantias constitucionais previstas no Art. 5º da Constituição
Federal.
E para que os entes possam promover e custear todas as obrigações que
lhe são designadas é necessário o aporte de recursos financeiros que advém
da tributação aplicada e recolhida de toda a população.
Em razão disso é primordial o recolhimento dos tributos, e sua administração que
visa organizar sua aplicação, destinação, e fiscalização perante aqueles que
tentam lubridiar erário.
b) Destinação Dada aos Recursos Proveniente da Tributação.

A tributação comporta diversas espécies, possuindo aquelas que


possuem uma finalidade específica, como aquelas que não tem essa finalidade
que é o caso dos impostos. Que ficam armazenadas em um caixa.
Ocorre que não é porque esse valor fica armazenado no tesouro que
ele não será utilizado para um fim que atenderá a população em geral.
Os recursos provenientes da tributação são utilizados para custear todos
os custos que os entes adminitrativos possuem em razão das atividades que lhe
são atribuidas em prol da sociedade.

3.4.2 Sociedade

A compra de produtos com valores mais acessíveis muitas vezes se


reflete na garantia sobre essa mercadoria, e na sua qualidade pois não se sabe
com precisão qual é a procedência daquele produto que adentrou ao país de
forma ilícita. É o típico caso de um indivíduo que adquiriu um smartphone com
o valor 30% abaixo do mercado, porém não tem a garantia legal prevista em lei
caso o produto apresente algum problema ou defeito, pois aquela mercadoria
não está regularizada perante o fisco e em prol

10 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em


21/11.2021. Brasil.
24

disso o fornecedor do produto não pode cumprir com su a função de garantir


a qualidade do produto. Razão pela qual se consegue uma comercialização do
produto com preço mais acessível pois não irá correr o risco de ter um
smartphone devolvido com defeito, vício, risco esse que deve ser assumido
pelas empresas “regulares”.

3.4.3 Economia

Ainda a prática de descaminho traz dentro da economia interna de nosso


país uma concorrência comercial desleal visto que a sonegação de impostos
barateia o custo do produto, consequentemente aqueles que fraudam o tributo
conseguem disponibilizar no mercado produtos com preços mais baixos do que
o de fato dever ia ser, prejudicando então aqueles comerciantes que recolhem
os impostos devidos, o que gera de certa forma um desaquecimento
econômico.
a) Concorrencia Desleal: Considerada como uma prática ilícita, pode
haver sanções que decorrem do pagamento de indenizações até uma esfera
mais “agressiva” como penas penais dependendo da natureza do delito
praticado. Ela consiste quando uma empresa se utilizar de meios dolosos para
influenciar a freguesia do concorrente, desviando a boa conduta, e
comentendo a violação de príncipios éticos que prevem a honestidade
comercial, boa fé e costumes. A concorrência desleal pode ser dividida em dois
tipos, vejamos:
I. Específica: Esta expressa em lei, e admite-se a sanção cível e penal.
II. Genérica ou extracontratual: Podemos dizer que esta é a mais díficil
de ser identificada, e está regulada no Art. 209 da Lei de Propriedade
Industrial, vejamos:
“ Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e
danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação
de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não
previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios
alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais,
industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços
postos no comércio.
§ 1º Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano
irreparável ou de difícil reparação, determinar liminarmente a
sustação da violação ou de ato que a enseje, antes da citação do réu,
25

mediante, caso julgue necessário, caução em dinheiro ou garantia


fidejussória.
§ 2º Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca
registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as
mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que
contenham a marca falsificada ou imitada”. 11

11 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm> Acesso em novembro de 2021.


26

4 O DIREITO TRIBUTÁRIO

O Direito Tributário é um dos ramos do Direito Público responsável por


estabelecer e inspecionar a arrecadação de tributos, taxas, impostos de
pessoas físicas e jurídicas. Sua base é encontrada na Constituição Federal,
entre os artigos 145 ao 162 vejamos o que dispõe o Art. 146 da Carta Magna:
“Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária [...]”12
Portanto nosso segundo texto legal é o Código Tributário Nacional que foi
instituita como Lei Ordinária e somente após foi recepcionada como Lei
Complementar. A incidencia tributária é uma das formas que o Estado adere
para manter a administração das funções que lhe são designadas para coma
sociedade.
Onde o governo configura como o sujeito ativo e o contribuinte o sujeito
passivo. Trata-se de uma prestação pecuniária, onde seu pagamento deve se
dar em moeda corrente, nacional. Entretanto a basede cálculo admite moeda
estrangeria que deverá ser convertida em reais na data do fato gerador ou cujo
valor possa exprimir, ou seja, admite-se o pagamento de um tributo com dação
em pagamento que seria por exemplo um imóvel que será avaliado e vale
dinheiro.

4.1 QUAL A FUNÇÃO DO DIREITO

A função principal dos tributos é fiscal, tendo como objetivo mover


dinheiro para os cofres públicos. Além disso alguns tributos possuem uma
função extrafiscal, ou seja, visa corrigir desigualdades sociais tendo assim
um viés regulatório muitas vezes intervindo no mercado, estimulando ou
desestimulando o consumo. São quatro os impostos federais que possuem
essas características, sendo eles:
• Imposto Importação

12Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em


17/11/2021. Brasil.
27

• Imposto Exportação
• Imposto sobre Operações Financeiras
• Imposto sobre Produtos Industrializados.

Temos ainda a função parafiscal, que nada mais é do que a delegação


da função de cobrança, fiscalização, e ficar com os recursos arrecadados,
citando como exemplo os conselhos profissionais, com exceção da OAB que
é uma entidade considerada sui generis.
O tributo tem função arrecadatória, não consiste em sanção de ato
ilícito.

4.2 O TRIBUTO E SUAS ESPECIFICIDADES

Tributo é gênero e comporta cinco espécies, sendo elas: Imposto, taxas,


contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimo compulsório.
De acordo com o Art. 3º do CTN, temos que:
“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor
nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em
lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.13

Ou seja, o tributo é uma obrigação compulsória criado por meio de lei,


o sujeito passivo é obrigado a cumprir com essa obrigação, não tratando-se
portanto de uma sanção. O tributo difere-se da multa, pois o pagamento de um
tributo nada mais é do que o cumprimento da Lei, enquanto que a sanção
imposta decorre do descumprimento da lei e somente nesse caso temos uma
penalização decorrente de seu descumprimento.
Falando em classificação de tributos, comporta- se o seguinte:
a) Tipo do tributo:
I. Reais: Que leva em consideração o valor real do bem, objeto,
não adentra portanto à questões pessoais do indíviduo.
II. Pessoais: Tem como base a pessoalidade, é subjetivo, ou

13
Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm> Acesso em 16 de
novembrode 2021.
28

seja, pessoas pagam valores diferentes de Imposto de


Renda pois varia de acordo com sua capacidade financeira.
b) Incidência do tributo:
I. Indireto: Incide em uma cadeia econômica, ele se incide de forma
igualitária à todos até chegar ao consumidor final, tendo como
exemplo a incidência de ICMS, IPI, ISS, PIS-COFINS.

II. Direto: Incide em uma unica só vez, esgotando-se a carga tributária


deste tributo, é o exemplo do IR, IPTU, IPVA, ITBI, ITCMD.
c) Destino da Arrecação e Hipótese de incidencia:

I. Vinculado: Tem destinação espeficica, tem um fim determinado.


Possuí um caratér retributivo, funciona como um
contraprestação.
II. Não Vinculado: Vão para um caixa geral do tesouro, não possui
um destinação especifica. Tem um caratér contributivo, você
paga para não existe de regra uma contraprestação por parte
do ente estatal.
Ainda, importante destacar que tributo é genero que comporta espécies,
que são diferenciadas através do fato gerador que determina sua obrigação, as
espécies tributárias são 05, sendo elas:

4.2.1 Imposto

Seu conceito está descrito no Art. 16 do CTN, vejamos:


“Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação
independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao
contribuinte”.14

Ou seja, o imposto é pago pelo sujeito passivo, recolhido pelo ente ativo
mas não há obrigatoridade de uma contraprestação pelo seu recolhimento, não
existe uma justificativa para esse pagamento, não esta vinculado a nenhuma
atividade especifica, ou seja, ele vai para um caixa

14Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm>. Acesso em 17 de


outubro de 2021.Brasil.
29

do tesouro e é utilizado de acordo om a Lei Orçamentária.

4.2.2 Taxas:

Prevista no Art. 145, II da Constituição Federal

“A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os


seguintes tributos: [...]
II - Taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou
potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos a sua disposição; [...]”15
Os entes federados podem criar taxas para remunerar o exercicio do Poder
de Policia que fiscaliza e limita condutas de direitos individuais, e para
remunerar o serviço público devendo cumprir o requisito de ser específico e
divisivel e potencial ou efetivo.
O serviço especifico é aquele prestado de forma singular a cada usuário
ou grupo de usuários, não abrangendo toda a sociedade. Deve ser divisível para
pode identificar cada um dos usários separadamente.Sendo efetivo quando é
utilizado, ou potencial quando posto em disposição do usuário.
A base de cálculo das taxas não podem ser iguais da base de impostos com
incidencia cumulativa.

4.2.3 Contribuições de Melhoria

A contribuição de melhoria tem dois requisitos imprescindíveis, só pode


ser cobrada em caso de valorização imobiliária decorrente de obra pública
devendo obedecer ao limite legal e suas demais limitações, pois o ente não pode
a vir lucrar com a obra pública.

4.2.4 Empréstimo Compulsório

Previsto no Art. 148 de Constituição Federal, sendo competência


exclusiva da União.
“A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos
compulsórios:
I - Para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade

15Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 17 de


outubro de 2021. Brasil.
30

pública, de guerra externa ou sua iminência;


II - No caso de investimento público de caráter urgente e de relevante
interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo
compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.”16

Só pode ser criado mediante lei complementar, e é restituível, e cabe


correção. Sua criação só decorre em razão de Calamidade Pública, Guerra
Externa e iminencia de Guerra Externa, ou quando houver um investimento
público urgente.

4.2.5 Contribuições Especiais

As contribuições têm muita representividade no Brasil chegando bem


próximo dos impostos, sua arrecadação precisa ter uma destinação
específica, que se subdivide em três partes:
I. Contribuição Social: Para ordem social;
II. Contribuição Econômica: Para ordem econômica;
III. Contribuição Corporativa: Para categorias profissionais.

4.3 O QUE CONSTITUI UMA FRAUDE TRIBUTÁRIA

A fraude tributária é a prática dolosa de sonegação fiscal que nada mais


é do que a simulação de não incidência de impostos perante o fisco, porém temos
diversas conceituações doutrinarias que se distinguem. O Artigo 71 da Lei
4.502/64 dispõe e conceitua a sonegação da seguinte forma:
“Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da
autoridade fazendária:
I - Da ocorrência do fato gerador da obrigação tr ibutária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - Das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetara
obrigação tr ibutária principal ou o crédito tr ibutário
correspondente”. 17

Enquanto no Art. 167 do Código Civil temos os atos atinentes a simulação,


vejamos:
“[...] §1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I –
aparentarem conferir ou t ransmitir direitos a pessoas diversas

16 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 17 de


outubro de 2021. Brasil.
17 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4502.htm>. Acesso em novembro de 2021.
31

daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II –


contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não
verdadeira; III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou
pós-datados [...]”.18

O autor Clóvis Beviláqua, entende que:


“A simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando
produzir efeito diverso do ostensivamente indicado”. 19

Porém para o nosso autor Orlando Gomes diz que:


“Ocorre a simulação quando " em um negócio jurídico se verifica
intencional divergência entre a vontade real e a vo ntade declarada, com
o fim de enganar terceiros". 20

Os exemplos mais claros de sonegação fiscal é a ausência de emissão


de nota fiscal com a intenção de esconder a verdade dos fatos perante o fisco,
confundir ou ludibriar a fiscalização de documentos, a falta de cumprimento
de intimações com intento de reta rdar a fiscalização, entrega de documentos
falsos contendo informações distorcidas ou inverdades, e ainda o ato de
destruir documentos hábeis identificação do ilícito. Vamos entender como
funciona essas defraudações:
I. Simulação: Consiste no ato de declarar um valor divergente na
compra o venda de bem imóvel, a prestação de serviços com
emissão de documento falso, vendas fictícias, efetuar a
emissão de nota fiscal e logo após o seu cancelamento e ainda
a abertura das chamadas “empresas fantasmas”.
II. Conluio: Quando as partes dentro de uma relação jurídica
concordam em fazer a emissão de declarações falsas com
intuito de diminuir a tributação sobre determinada relação
comercial.
O conluio possui conceituação no Art. 73 da L ei 4.502/64:
“ Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71e 72”.21

Entretanto não há um entendimento unânime sobre a simulação e a


sonegação, como por exemplo nosso autor Pontes de Miranda que leciona
referente a lei imperativa no Código Civil em seu Art. 166, inc. VI, o seguinte:

18 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.
Acessoemnovembro de 2021.
19 BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Ed. Red Livros, 2001.
20 GOMES, Orlando. Direito Civil. Parte Geral. Rio de Janeiro. Atualização Junqueira, Forense.
21 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4502.htm>. Acesso em novembro de 2021
32

"Quem vende o imóvel a terceiro sem ter querido vender(


ficticiamente), para escapar à execução pelos credores, simula:
manifestou a vontade de v ender sem ter querido vender. Não fraudou
a lei. O que aparenta vender o bem, tendo, em verdade, doado,
simulou. Se, para não pagar a indenização devida ao inimigo, alguém
doa os bens, frauda a credor: manifestou doar, e doou; mas,
fraudulentamente, prejud icou o credor”. 22

Além disso, temos também uma distinção entre o conceito de fraude


e sonegação, vejamos a definição de fraude no Art. 72 da Lei 4.502/64:
“Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorr ência do fato gerador da
obrigação tr ibutária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido a evitar ou diferir o seu pagamento”.

Em relação a fraude, é uma questão muito delicada de se observar e


apontar a conduta dolosa pois requer uma avaliação subjetiva de conduta, pois
pode ser que o sujeito aja de uma forma que ele acredita ser correta, porém no
entendimento do fisco é uma conduta dolosa. É previsível que na visão do fisco
que todo prejuízo que ferir a receita tributária será cometido com dolo.

Lembrando ainda que quaisquer desses atos possuem como


consequencia a nulidade de seus atos, além de ações penosas de ficalização
tributária. Contudo é importante destacar que para imposição das sanções não
é admitido uma simples presunção do ato, ele deve ser comprovado, o Fisco não
admite infrações subjetivas. Ou seja, no caso de ausência no recolhimento dos
tributos não é o suficiente para caracterizara infração.

É necessário a comprovação do dolo pois a falta de pagamento só trará


como consequência a inserção de multa, juros. Sendo portando inadimissível
a aplicação de uma multa sancionados em razão de uma preseunção do ato.
Portanto a fraude tributária é configurada nos casos concretos de sonegação.

A sonegação só é configurada depois de concluído o ato que gera uma


obrigação tributária que não fora cumprida. E o crime só é constituido quando o ato
vier a suprimir ou reduzira incidencia de tributos, consequentemente a mera intenção
não caracteria crime tributário.

22 MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. São Paulo. RT, 1983. Pág. 53.
33

A maior diferenciação que podemos observar nos conceitos de fraude e


sonegação é que a fraude é cometida de forma anterior ao fato, enquanto que
a sonegação se dá no momento do fato.

Vale ressaltar que a simulação de negócio jurídoco pode prever a


obtenção de um resultado jurídico ou não, o que caracteriza uma fraude absoluta
a qual pode ser chamada de simulação absoluta quando é realizado um acordo
formal entre as partes contraentes sem o findo de obter um resultado jurídico,
ou seja o negócio nem sequer existe, foi criado somente para obter algum tipo de
vantagem para as partes contraentes, já a dissimulação e simulação relativa é
quando existe o fato, porém ocorre de forma distorcida com mesmo intento de
obter um certo tipo de vantagem econômica.
34

5 CRIME DE CONTRABANDO

O crime de contrabando, é constituído pela importação e exportação de


mercadoria ilícita, ou seja, o objeto que está circulando é dotado de ilicitude,
não se tratando, portanto, somente um ilícito fiscal. O contrabando então,
significa o ato de importar ou exportar mercadorias proibidas.
Os produtos considerados como contrabando são:
i. Medicamentos esteroides sem registro na Anvisa como Stanozoland,
Decaland, Estigor, Landertropin, Primobolan Androlic, Mesterolona,
Methandrostenolone;
ii. Medicamentos sem registro na Anvisa como o pramil, rheumazin forte,
digram, fingrass, rigix, eroxil, erofast, cytotec, sibutramina, sibugras, nutrex,
oxyelite, reductil, femproporex;
iii. Munições em pequenas quantidades;
iv. Tabaco para narguilé;
v. Material de uso restrito das forças armadas e órgãos de segurança
(coletes à prova de balas, spray de pimenta, arma de choque, mira telescópica
e capacetes);
vi. Veículos matriculados no exterior e usados.

5.1. AS CONSEQUENCIAS DO CRIME DE CONTRABANDO

Na tentativa de efetuar a inserção de mercadoria contrabandeada dentro


do território brasileiro, temos a infração à uma proibição que foi regulada por
órgão sanitário, ambiental, econômico. Ou seja, essa proibição decorre por uma
razão. Então isso quer dizer que o bem que está sendo inserido pode vir a causar
um impacto negativo dentro do país trazendo algum prejuízo, existe um efeito
colateral decorrente disto não é por um mero dissabor que existe essa
reprimenda por parte do estado .
Diante disso a razão pela qual a prática ilícita de contrabando possui uma
penalidade maior, pois seu potencial lesivo é mais grave do que o descaminho.
De grande valia observar que os produtos destacados como ilícitos, sendo
eles: drogas, cigarros, armamento, medicamentos, acabam munindo
35

e sustentando diretamente o crime organizado dentro do território brasileiro


estimulando o tráfico como um movimento centrífugo, ou seja, transborda sobre
as demais classes sociais, em grande maioria naquelas carentes de segurança,
propensas à maior índice de violência nas grandes cidades, ainda neste mesmo
sentido é solidificado que os medicamentose agrotóxicos provenientes de
contrabando são extremamente nocivos à população, visto que não são
regularizados pelos órgãos competentes como (ANVISA, MAPA, IBAMA) em
função de não terem cumprido algum dos parâmetros de qualidade estabelecido.
O que justifica claramente o valor cerca de 300% mais barato que aqueles
de fabricação nacional, conduta essa esdrúxula por parte dos produtores rurais
que adquirem para utilização de plantações que serão comercializadas em
esfera global, a proporção das consequências ocasionadas em razão do crime
de contrabando são incalculáveis pois não atinge somente o contrabandista e
consumidor, mas toda uma sociedade que estará sujeita aos efeitos colaterais
que os produtos trarão, vamos citar alguns exemplos:

5.1.1 Agrotóxicos

Quando ele adentra no país, e é consumido pelos produtores rurais pelo


seu valor ridiculamente mais abaixo que o produto nacional, tanto o
contrabandista como o produtor, não estão pensando nas consequências que
esses produtos de qualidade duvidosa irão causar em diversos brasileiros que
virão a consumir os alimentos proveniente dessas lavouras. Em seus
pensamentos egoístas visam somente o dinheiro que será ganho e poupado
respectivamente.

5.1.2 Medicamentos Esteroides

Na mesma linha de raciocínio do traficante aquele que faz a distribuição


dessa substância, não imagina que na maioria dos casos as pessoas que
adquirem o fazem sem nenhum acompanhamento médico muitas vezes em
busca de um corpo perfeito, e seu uso desenfreado pode levar a morte.
36

5.1.3 Medicamentos sem registro na Anvisa

Como por exemplo o cytotec, muitas vezes utilizado por jovens que
engravidam e pretendem abortar, mas não se enquadram no rol do Art. 128
do Código Penal o qual dispõe:
Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;Aborto no caso de
gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante
legal.23

A usuária geralmente é desmunida de informação, utiliza o


medicamento de forma irregular e com medo da sanção que poderá lhe ser
aplicada de acordo com o Artigo 124, CP que prevê pena de um a três anos, deixa
de buscar ajuda médica e muitas vezes vem a óbito.
Conclui-se, portanto, que as consequências decorrentes do contrabando
na grande maioria dos casos atingem o bem maior consagrado pela constituição
federal, o qual seja: a vida humana. Indaga-se assim até onde a prática ilícita
de contrabando atinge a sociedade como um todo?

23Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em


outubro de 2021.
37

5 DISTINÇÃO DO CRIME DE DESCAMINHO X CONTRABANDO

Durante muito tempo o contrabando e descaminho foram tratados como


sinônimos pelos Códigos, o que só veio a ser separado com o advento da Lei
13.008/2014. A qualificação “descaminho” só apareceu recentemente no
Código.
Então todas as vezes que formos estudar a origem do crime de
descaminho, consequentemente estudaremos o crime de contrabando.

Embora ambos os delitos sejam decorrentes de importação e exportação


seus objetos não sem confundem, pois enquanto o contrabando é a circulação
de mercadoria ilícita, proibida o descaminho trata-se de circulação de
mercadoria lícita, porém sem o recolhimento dos tributos devidos.

Acertadíssima o desmembramento do artigo, onde previu uma sanção


mais penosa para aqueles que praticam o contrabando em comparação aqueles
que atuam com descaminho.

6.1. O BEM JURÍDICO TUTELADO NO CRIME DE DESCAMINHO

O bem jurídico que visa-se proteger por trás da pratica de crime de


descaminho é admnistração pública, que olhando sobre o panorama
econômico, resguarda a administração de receitas proveniente do
recolhimento de tributação, visa ainda a proteção do comércio tentantando
coibir a incidencia da concorrência desleal. E já observando pelo ângulo da
probidade e moralidade administrativas, garante, de forma subjetiva um
comportamento ético e moral da população em face das obrigações para com
a coisa pública.
Havendo evidências e indícios de infração penal que remeta a prática
de descaminho, a punição auferível é a de perdimento, portanto a incumbencia
e resposabilidade de fiscalização cabe a Secretaria da Receita Federal que deve
apreender sempre que possível os produtos provenientes da prática delituosa.
No auto de apreensão é imprencidível que seja lavrado pelos agentes
38

fiscais o auto de infração ou sua representação. Podendo ser desencadeado


duas possibiliades dentre elas:
a) Envio ao Mnistério Público.
b) Instauração de procedimento de perdimento.

Entretando, é de grande valia ressaltar que em caso de aplicação a pena


de perdimento não é possível a constituição de crédito tributário.
Podemos dizer que a descrição típica de descaminho requer a falta de
pagamento no todo ou em parte do tributo devido no momento da entra, saída ou
consumo de mercadoria. Entendendo-se que basta a ocorrência do fato para um
resultado deliberado no transpasse das alfândegas, resultando portanto na
consumação da prática.

Ainda destaca-se que no caso de instauração de processo administrativo


movido pela administração pública o qual visa a constituição do débito em
razão da prática de descaminho, em nada altera, suspende ou impede a
abertura de um processo penal.

6.2. O BEM JURÍDICO TUTELADO NO CRIME DE CONTRABANDO

Assim como no crime de descaminho o bem jurídico tutelado no crime de


Contrabando é a administração pública, mas além disso visa também coibir o
erário público o qual é ameaçado pela entrada de mercadorias clandestinas
quem vem a gerar renda dentro do terr itório nacional.
A intenção da lei é tutelar a administração pública, impedir o desequilíbrio
econômico financeiro, e assegurar a proteção dos indivíduos dos produtos que
podem trazer risco e por isso são proibidos e considerados ilícitos.
Ainda o crime de contrabando pode ser absoluto ou relativo ou seja, é
aboluto quando em qualquer hipótese esse não pode adentrar o território
nacional, ou relativo quando preenchido certos requisitos é permitido a sua
entrada.
Segundo o entendimento do autor José Baltazar, temos que:
39

“[...] no contrabando, o bem jurídico protegido será a saúde, a


moralidade, a higiene, a ordem e a segurança públicas, ou ainda a
segurança, a econômia e a indústria do Estado”. 24

No caso de crime de contrabando o mesmo pode ser cometido por qualquer


pessoa natural, ou seja, independe se o sujeito é funcinário público ou não.
E diferentemete de como ocorre no caso do descaminho que pode ser
utilizado o princípio da insignificância, o mesmo não se aplica ao contrabando.
Pois o bem jurídico tutelado não tem natureza estritamente patrimonial, mas
também se resguardar a segurança pública nacional.
Cabe ainda analisar o julgado abaixo, proferido pelo STJ:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ARMA DE
PRESSÃO. IMPORTAÇÃO. CRIME DE CONTRABANDO.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. I – A
arma de pressão é um produto controlado pelo Exército brasileiro, de
uso permitido pelas pessoas em geral, nos termos da legislação de
regência, cuja importação somente é possível nas condições
estabelecidas na legislação e mediante autorização prévia do órgão
competente. É, portanto, mercadoria relativamente proibida, pois
possui restrições, sendo a importação autorizada apenas se
observados determinados requisitos. II – Assim sendo, a conduta de
importar arma de pressão de calibre igual ou inferior a seis milímetros,
sem o atendimento do regramento legal, configura o crime de
contrabando. II I – É incabível a aplicação do princí pio da
insignificância, haja vista que o bem jurídico tutelado não possui caráter
exclusivamente patrimonial, pois envolve a vontade estatal de
controlar a entrada de determinado produto em prol da segurança e da
saúde pública. Precedentes. Agravo regiment al desprovido”. 25

Ou seja, a tipificação esclarece que, tudo que for proibido, irregular


e dispor contra a legislação, ou que não estiver previsto por ela, caracteriza
produto proibido.
Sabe-se que em ambos os crimes mencionados, o bem jurídico que se
tutela e que se protege, é o bem jurídico da Administração Pública e juntamente
com ela os interesses do erário público, tendo como objetivo afastar atividades
e operações de produtos clandestinas e fraudulentas.

24BALTAZAR, José Paulo. Crimes Federais. Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2007. Pág. 152.
25Ag Rg no REsp 1. 427.793/ RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 16/ 2/2016, DJe 24/ 2/ 2016.
40

7. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os crimes previstos contra a administração pública encontram-se


elencado no Título XI do Código Penal Brasileiro, decorrem do Artigo 312 ao
359, sendo o título separado em cinco espécies:

7.1 CRIMES COMETIDOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS CONTRA


AADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL

Os crimes praticados por funcionários públicos contra aadministração


pública, estão previstos nos artigos 312 até o artigo 337 do referido Código
Penal.
De acordo com o artigo 327 do Código Penal, temos a identificação de
quem é considerado funcionário público, vejamos então:
“ Considera- se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública. § 1º Equipara- se a funcionário público
quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal,
e quem t rabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execução de atividade típica da Administração
Pública”.26

Além disso, é considerado funcionário público segundo o Superior


Tribunal de Justiça para efeitos penais:
I. Diretor de Organização Social;

II. Administrador de Loteria;

III. Advogados Dativos;

IV. Estagiário de Órgão ou Entidade Pública.


Diante disso, os crimes praticados por funcionários públicos contra
a administração pública, são: Peculato, peculato mediante erro de outrem,
inserção de dados falsos em sistema de informações, modificação ou alteração
não autorizada de sistema de informações, extravio, sonegação ou inutilização
de livro ou documento, emprego irregular de verbas ou rendas públicas,
concussão, corrupção passiva, facilitação de contrabando ou

26Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em


novembro de 2021.
41

descaminho, prevaricação, condescendência criminosa, advocacia


administrativa, violência arbitrária, abandono de função, exercício funcional
ilegalmente antecipado ou prolongado, violação de sigilo funcional, violação
do sigilo de proposta de concorrência.

7.2 CRIMES COMETIDOS POR PARTICULARES CONTRA A


ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No Código Penal, do Art. 328 ao 337-A temos os crimes que são práticados
por particular em face da administração pública. Vamos analisar cada um
destes e entende-los.
“ Art. 328: Usurpar o exercício de função pública[...]”. 27
Refere-se ao particular que vem a exercer atividades, função de um
funcionário público sem a devida habilitação para tanto, ferindo a competencia
exclusiva do Estado que goza da escolha dos funcionários aptos a exercer
cargos públicos dos quais o próprio Estado é incumbido a prestar perante a
sociedade, garantindo o bom desempenho do trabalho público.

Porém abre-se a possibilidade de a falta de “animus” descaracterizar


o delito, conforme já ocorreu em casos de particular vir a colaborar com o bom
andamento do serviço público sem o findo de obter uma vantagem ilícita.
Tratando-se portanto de um crime doloso formal. Entretanto se o particular se
usurpar disso a fim de obter vantagem ilícita poderá ser condenado pela prática
do crime.
Uma outra discussão doutrinaria existente, mas já pacificada era se
somente o particular poderia se enquadrar no delito se usurpação o que ficou
entendido que não, pois o funcionário público que exerce uma função ou
atividade distinta daquela que lhe foi designada, também estara comentendo
o crime tipificado no Art. 328 do Código Penal.
“Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou
ameaça a funcionário competente para executá- lo ou a quem lhe esteja
prestando auxílio [...]”. 28

27Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso


emnovembro de 2021.
28Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em
novembro de 2021.
42

Caracteriza-se pelo particular que se opõe, resiste a seguir uma ordem


do funcionário público e se utilizada da violência física para isso, tendo como
exemplo um sujeito que foi pego em flagrante e na tentativa de fuga acerta uma
pedra na cabeça do funcionário público.
“ Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público [...]”. 29
Difere-se da resistente, pois é o ato que o particular decide desobeder
uma ordem dada por funcionário público sem o emprego de violência.
“ Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou
em razão dela [...]”. 29

É o ato do particular receber uma ordem ou solicitação pelo funcionário


público, cumprir mas agir com desacato, ofendendo o funcionário público com
palavras ofensivas e agressividade. Não existe a necessidade do funcionário
se sentir ofendido, mas a punição decorre em razão de manter a dignidade
e pretigío do cargo exercido.
“ Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem,
vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato
praticado por funcionário público no exercício da função [... ]”.29

É quando um representante de empresa privada se aproveita de sua


função com intento de estimular um funcionário público a lhe atribuir vantagens.
“ Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário
público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício
[... ]”.29

É quando o particular oferece uma vatangem ao funcionário público em


razão de de uma vantagem para que este venha a cometer ou omitir ato a seu
favor.
“ Art. 334. I ludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
devido pela entrada, pela saí da ou pelo consumo de mercadoria [...]”. 29
Esse é o artigo que caracteriza o Crime de Descaminho praticado por
particular. Vejamos que o artigo fala:
I. Iludir no todo ou em parte: O sujeito pode sonegar o tributo sobre a
mercadoria de forma total afim de não recolher nada de tributos, ou
então de forma parcial a onde ele pode vir a burlar documentos fiscais
para não recolher a quantidade certa devida perante o fisco.

29Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em


novembro de 2021.
43

“Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida [... ]”.30


Separado recentemente pelo Código Penal, refere-se a importação e
exportação de objeto ilícito, aquele que por alguma razão lógica não devem ser
comercializados em território nacional por trazer alguma consequência lesiva a
população de forma geral.
“Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrência pública ou venda em
hasta pública, promovida pela administração federal, estadual ou municipal,
ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar concorrente ou
licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento
vantagem [...]”.30

Foi revogado pela lei específica, continuam sendo típicos, mas não para
Lei Especial.
“Art. 336 - Rasgar ou, de qualquer forma, inutilizar ou conspurcar edital
afixado por ordem de funcionário público; violar ou inutilizar selo ou sinal
empregado, por determinação legal ou por ordem de funcionário público, para
identificar ou cerrar qualquer objeto [...]”30

É o ato de inutilizar o edital publicado por funcionário público ou violar


o selo a fim de aniquilar uma determinação legal ou em razão de ordem do agente
público acerca de impossibilitar a caracterização do objeto.
”Art. 337 - Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo
ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de
particular em serviço público [...]”.30

Se constitui no ato de subtrair ou inutilizar documentos que deveriam estar


em posse de funcionário público ou particular que está laborando em serviço
público. É um crime formal.
“Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer
acessório, mediante as seguintes condutas. [...]”30

É quando existe uma conduta omissiva, deixando o sujeito de lançar


informações de documentos que deveriam estar explícitos.
Trancorrendo todos os artigos que se referem aos crimes cometidos por
particular em face da administração pública, vemos que a grande maioria dos
crimes expressos nos artigos ferem diretamente o ente administrativo, com
exceção do Art. 334 de discorre acerca do crime de descaminho que fere
primeiramente a ordem tributária.

A analise de cada um dos artigos dentro deste subtópico decorreu


exatamente com esse propósito de vislumbrar a discrepância do crime de

30Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em


novembro de 2021.
44

descaminho estar incluso no rol de crimes contra a administração pública, pois


o mesmo apenas possui uma consequencia que reflete à administração mas
seu objeto diverge-se dos crimes distribuídos dentro desse capítulo.

7.3 CRIMES COMETIDOS POR PARTICULARES CONTRA


AADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTRANGEIRA

Esse tópico encontra-se expresso no Capitulo II- A do Código Penal


entre os artigos 337- B ao 337 -D, os temas abrangidos neste tópico são:
7.3.1 Corrupção Ativa em Transação Comercial Internacional;
7.3.2 Tráfico de Influência em Transação Comercial Internacional;
7.3.3 Funcionário Público Estrangeiro.

Ele derivou em razão da Convenção de Paris, no qual os países signatários


obrigam-se a reprimir condutas que ferem a administração pública
internacional. A bem tutelado é a própria administração pública estrangeira,
dando abrangencia nas negociações entre os entes. Ressalta-se que a
competência decorre da Justiça Federal.

7.4 CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

São os crimes previstos no Capitulo II-B do Código Penal, onde discorrem


os artigos 337-E ao 337- P.
Ele foi inserido recentemente na parte especial do Código Penal em razão
da lei de licitações 14.133/2021, que visa reprimir as condutas que burlam o
processo licitatório, buscando trazer maior transparência ao certame,
entretando o legislador se utilizou de termos que fizeram com que os artigos
ficassem a encargo de interpretação do juiz, por ser verificado normas abertas.
O legislador foi desatento ao não observar o princípio da taxatividade. De
acordo com o entendimento do autor Miguel Reale:
“[...] é o que sucede, por exemplo, nos tipos penais que utilizam como
indicação de conduta verbos como: admitir; possibilitar; e proporcionar o
45

ensejo, todos de idêntico e fluído significado, razão pela qual não é possível
se ter um contorno das condutas incriminadas”.31

Certamente o tema ainda sofrerá diversas modificações afim de atingir


seu objetivo que é tutelar a transparência nos processos licitatórios.
Os temas abordados nos referidos artigos, referem - se a:
7.4.1 Contratação direta ilegal;
7.4.2 Frustração do caráter competitivo de licitação;
7.4.3 Patrocínio de contratação indevida;
7.4.4 Modificação ou pagamento irregular em contrato
administrativo;
7.4.5 Perturbação de processo licitatório;
7.4.6 Violação de sigilo em licitação;
7.4.7 Afastamento de licitante;
7.4.8 Fraude em licitação ou contrato;
7.4.9 Contratação inidônea;
7.4.10 Impedimento indevido;

7.5 CRIMES COMETIDOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA Os

sujeitos que praticam os crimes previstos no TITULO III do Código


Penal, dificultam a execução do direito pelo Estado. Pois é como se as decisões
judiciais proferidas não alcançassem e cumprisse com seus objetivos.
Inseridos entre os Artigos 338 ao 359 do Código Penal tratam das
seguintes questões:
7.5.1 Reingresso de estrangeiro expulso;
7.5.2 Denunciação caluniosa;
7.5.3 Comunicação falsa de crime ou de contravenção;
7.5.4 Auto- acusação falsa;
7.5.5 Falso testemunho ou falsa perícia;
7.5.6 Coação no curso do processo;
7.5.7 Exercício arbitrário das próprias razões;

31REALE JÚNIOR, Miguel. Incongruências e insegurança. Crimes de Licitações e Contratações


Públicas.Coordenação Juliano Breda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 56.
46

7.5.8 Fraude processual;


7.5.9 Favorecimento pessoal;
7.5.10 Favorecimento real;
7.5.11 Exercício arbitrário ou abuso de poder ;
7.5.12 Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança ;
7.5.13 Evasão mediante violência contra a pessoa;
7.5.14 Arrebatamento de preso;
7.5.15 Motim de presos;
7.5.16 Patrocínio infiel;
7.5.17 Patrocínio simultâneo ou tergiversação;
7.5.18 Sonegação de papel ou objeto de valor probatório;
7.5.19 Exploração de prestígio;
7.5.20 Violência ou fraude em arrematação judicial;
7.5.21 Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de
direito.
Então quando o sujeito comete algum desses crimes, está ferindo a
adminsitração pública no sentido de não trazer um segurança e garantia
perante a sociedade. Pois esta ocorrendo a violação dessa norma.

7.6 CRIMES COMETIDOS CONTRA AS FINANÇAS PÚBLICAS

Elencados no Título IV do Código Penal, abrangendo os artigos 359-A ao


361.
Tem o intento de limitar a má administração em face dos agentes públicos
que muitas vezes possuem comportamentos que ferem a probidade
administrativa.
A legislação visa minimizar que os interesses particulares se sobresaim
sobre o público, principalmente quando nos referimos sobre finanças públicas.
O título visa tutelar a probidade administrativa às operaçaões da União, Estado,
Distrito Federal e Municípios.
Até porque os recursos recebidos pela administração pública tem como
função promover serviços públicos perante a sociedade e não amparar
interesses e vontades de particulares.
47

7.7 QUAL O BEM JURÍDICO TUTELADO?

O bem jurídico tutelado em face da Administração Pública é a proteção do


patrimônio público, e a probidade administrativa. Então tudo aquilo quefira
esse bem estará atingindo a administração pública, e devera ser reparado.

7.8 QUANDO CONSIDERA- SE CONSUMADO O CRIME PRATICADO


CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

Em razão de possuir diversos crimes em face da administração pública


a consumação do delito deve ser observada caso a caso. Mas podemos afirmar
que quando identificado uma lesão em face da administração pública,
podemos dizer que o delito fora consumado, devendo observar o delito de
natureza material, e formal. Pois existe diversos crimes que fora admitdo a for
a formal deste.

7.9 AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

É indispensável que o delito praticado advenha de abuso de poder


ou violação de dever em razão do cargo, ainda o agente deve transgredir com
obrigação que a condição de funcionário público lhe incube. De valia ressaltar
que a condenação deve ser motivada e expressa em sentença e deve ser
atribuída somente aquele cargo exercido no momento da ação delituosa. O
Código Penal Brasileiro em seu Art. 92, destaca alguns efeitos em razão da
condenação criminal em relação ao crime praticado em face da Administração
Pública, entre eles: a perda do cargo exercido, sua função ou mandato nas
condenações superiores a 1 ano, e 4 anos em decorrência de qualquer outro
crime praticado por agente público.
48

8. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

Os crimes contra a ordem tributária estão elencados na Lei 8.137/90 e


abrangem a supressão ou redução de tributos devidos à Fazenda através de
omissão, falsificação, fraude, denegação ao acesso de documentos
obrigatórios, apresentação de declaração adulterada, ausência de
recolhimento de tributo ou contribuição social amortizada.
Um dos exemplos clássicos de crime contra a ordem tributária é a falta
de emissão de nota fiscal de entrada e saída de mercadoria que institui a
chamada sonegação fiscal prevista no Art. 1 da Lei 8.137/90. Que dispõe do
seguinte:
“Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades
fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos
inexatos, ou omitindooperação de qualquer natureza, em documento ou
livro exigido pela lei fiscal; III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura,
duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação
tributável;
6.2.1.1.1 - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou
deva saber falso ou inexato;
6.2.1.1.2 - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou
documentoequivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente
realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no
prazode 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da
maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao
atendimento daexigência, caracteriza a infração prevista no inciso V”.32

Ainda vejamos o que dispõe o Art. 2º da referida Lei:


Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I – Fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou
fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de
pagamento de tributo;
II - Deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição
social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de
obrigaçãoe que deveria recolher aos cofres públicos;
III - Exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário,
qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto
ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - Deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo
fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de
desenvolvimento;
V - Utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita
ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa
daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

32 Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm> Acesso em novembro de 2021.


49

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.32

A nota fiscal é um documento de cunho obrigatório e um meio pelo qualo


Governo consegue fazer a fiscalização das transações comerciais e tributar
os impostos dos quais lhe são devidos. Além do mais é com a emissão de nota
que traz legalidade para as operaçõ es, o risco que a empresa corre ao omitir
ou fraudar as notas é eminente pois pode “cair” em uma auditoria da receita
federal e ser sancionado a aplicação de multas que variam de 10%a 100% do
valor das notas contestadas. Ainda as garantias legais sobre os produtos só
são reconhecidas com as notas fiscais que asseguram a originalidade do bem.

8.1 QUAL O BEM JURÍDICO TUTELADO?

Esse tópico ainda não tem um entendimento unanime, e possuímos três


correntes que decorrem acerca de qual o bem jurídico é tutelado no crime
contra a ordem tributária.

8.1.1 Corrente Patrimonialista

Defende que o desígnio é tutelar a arrecadação de tributos em facedo


Estado.

8.1.2 Corrente Funcionalista

Ao contrário do pensamento patrimonialista, essa linha de pensamento


é bem descrita pelo autor AFONSO, Piragibe que considera que:
“[...] a receita tributária deve cumprir para a sociedade ou a consecução dos
objetivos constitucionais de um Estado Social e Democrático de Direito”.33

8.1.3 Corrente Eclética ou Pluriofensiva

Tem como intuito reunir as vantagens de cada uma das correntes


propondo um bem jurídico mediato e imediato, devendo ser visto na seguinte
forma, segundo o autor Rodrigues:

33AFONSO, Thadeu José Piragibe. O Direito Penal Tributário e os Instrumentos de Política Criminal
Fiscal. PortoAlegre: Núria Fabris Ed., 2012. p. 95.
50

“[...] a função social dos tributos configuraria o bem jurídico imaterial


protegido, o qual seria violado de forma reflexa e considerado a razão da lei
incriminadora. Ao passo que o patrimônio público seria o bem jurídico
imediato”.34

a) Bem Jurídico Mediato: Refere-se aquele que decorre da lei, ou


seja, é a razão pela qual determinado comportamento poderá ser
criminalizado ou julgado pelo juiz.
b) Bem Jurídico Imediato : É conhecido como aquele crime que
é diretamente tutelado pela norma, é o descumprimento da lei.
Trazendo esses conceitos para o direito tributário podemos dizer queo
bem mediato é aquele que expressa a finalidade da tributação, como decorrerá
a aplicação destes tributos em prol da sociedade. Enquanto que o imediato
decorre do não cumprimento do Estado de uma de suas imcumbencias em razão
da ausência de proteção ao erário que decorrem da correta fiscalização que
possuí o condão de evitar a prática do descaminho e contrabando.

8.2 A CONSUMAÇÃO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA

O crime tributário material possui como pré-requisito a inscrição do


crédito tributário em face do sujeito passivo. Ou seja, para se consumar um
crime material contra a ordem tributária deverá ocorrer a inscrição do crédito
pelo ente estatal. Vejamos o que dispõe a Sumula Vinculante n. 24 do STF:
“ Não se tipifica crime material contra a ordem tributári a, previsto no
art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8. 137/90, antes do lançamento definitivo
do tr ibuto”. 35

Difere-se do delito formal, onde está enquadrado o crime de descaminho.


No caso de delito formal não é necessário a constituição do crédito tributário
perante o órgão administrativo. Pois o delito ocorre a partir do momento que o
sujeito deixa de recolher o tributo decorrente de um fato gerador obrigacional.
Podemos dizer então que o delito formal é imediato, enquanto que o

34 RODRIGUES, Sávio Guimarães. op. cit., nota 31, p. 156.


35 Súmula Vinculante n. 24. STF. DJe nº 232/2009. Pág. 9.
51

material depende da constituição do crédito tributário.

8.3 AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONTRA A ORDEM


TRIBUTÁRIA?

O processo que institui o crime contra a ordem tributária sempre irá


decorrer de um débito inadimplido que fora identificado pelo auditor fiscal da
Receita Federal. Ele é primeiramente autuado na esfera administrativa a onde
espera-se que seja adimplido e encerrado, ou abre-se também a possibilidade
de parcelamento do débito onde o processo administrativo fica suspenso até sua
quitação, entretanto nem sempre é possível resolver na esfera administrativa.
E diante disso e verificado se não existe nenhuma causa suspensiva ou
extintiva de punibilidade e caso não haja é dado início ao procedimento judicial
a onde o infrator será possibilitado a ampla defesa. Lembrando que os valores
cobrados sempre incidem juros e multa.

8.4 O PROCESSO ADMINISTRATIVO

O processo administrativo no que se refere a crimes contra a ordem


tributária deverá obedecer os requisitos do crime formal e material, ou seja, no
caso de um delito material deverá o ente estatal proceder com o processo
administrativo, visando resolver na esfera extrajudicial o ilícito que originou o
processo administrativo.
Já o delito formal não possui essa exigencia, podendo então eu ter um
procedimento judicial sem que haja um processo administrativo que de ensejo
a busca pelo judiciario a fim de resolver a lide da demanda.
52

9. CONCLUSÃO: A NATUREZA JURÍDICA DO CRIME DE DESCAMINHO

Ao detalhar em tópicos os crimes que envolvem a adminitração pública,


a ordem tributária, e distinguir o objeto jurídico da prática de contrabando e
descaminho que foi tratada de forma igualitária durante anos pelo
ordenamento jurídico.
É notório que apesar do Descaminho estar inserido no rol de crimes
praticado por particular em face da administração pública, a prática delitiva
é voltada contra a ordem tributária.
Já o crime de contrabando sim podemos dizer que está inserido no local
certo, pois fere a administração pública diretamente, enquanto que o
descaminho é o delito tributário que possuí consequencias que respingam na
administração pública que deixa de arrecadar tributos em razão da conduta
delitiva.
Vejamos o que diz o autor Cezar Roberto Bitencourt:
“ O ideal seria, atendendo à boa técnica legislativa de tipificação, que
a prática do descaminho figurasse entre o rol dos crimes contra a
ordem tributária, permanecendo somente o contrabando como crime
contra a administração pública.”

Ainda para comprovação da prática de descaminho, é necessário que


o ente estatal aponte que o sujeito do fato contribuiu para caracterização da
prática delituosa, ou seja deve o agente apresentar qual foi o bem apreendido
em caso de apreensão que deve constar o chamado laudo merceológico, que
nada mais é que o laudo de apreensão ato estritamente necessário para que o
réu possar exercer seu direito de contestação em face da fazenda na esfera
administrativa, vale dizer que a ausência do laudo é ausência do corpo de
delito, pois deste decorre qual a origem do bem objeto do descaminho bem
como a incidência tributária que deixou de ser recolhida. Ainda é de extrema
valia a apresentação da base de cálculo, ou seja, não é suficiente a mera
apresentação do valor do bem apreendido, deve ser apresentado de forma
transparente quais os tributos que deixaram de ser recolhidos, além da base
de cálculo e a alíquota devida isso para que o acusado possa ter
conhecimento e exercer a ampla defesa em caso de divergência com aquilo
que ele acredita ser devido. E para finalizar deve
53

haver a constituição definitiva do débito, que é o último ato antes do processo


judicial, é quando se esgota todas as fases da esfera administrativa e não
existe resolução do litígio. Em caso de ausência de todas essas etapas a serem
seguidas, carece a inicial de inépcia, pois não se comprova a lesão real do
bem jurídico tutelado, o qual seja a arrecadação tributária, pois o elemento
primordial que dá causa justa para instituição de processo penal.
54

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Art. 124 – Decreto – Lei nº 2.848/1940 – Código Penal.

Art. 128 – Decreto – Lei nº 2.848/1940 – Código Penal.

Art. 334 – Decreto – Lei nº 2.848/1940 – Código Penal.

Art. 334-A – Decreto – Lei nº 2.848/1940 – Código Penal.

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annotado. Capítulo III, Contrabando. Secretaria Especial de Editoração e
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EDIÇÃO. São Paulo: Editora Método, 2014.

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STF - HC: 99740 SP, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento:
23/11/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-020 DIVULG 31-01-
2011.

TRF-1 - APR: 00059221620084013900, Relator: DESEMBARGADORA


FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 07/06/2011,
TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: 08/07/2011.
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ÍNDICE

Administração Pública, 10, 12, 21, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 46, 47, 52.
Casa Alfandegária, 13.
Casas de Fundição, 10, 13, 17.
Concorrência Desleal, 24, 37.
Consumação, 10, 18, 19, 20, 38, 47, 50.
Contrabando, 10, 12, 13, 14, 18, 19, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 50, 52, 55.
Contribuições de Melhoria, 27, 29.
Contribuições Especiais, 27, 30.
Crime Doloso, 18, 41.
Crime Formal, 19, 43.
Crime Material, 19, 50.
Descaminho, 10, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 22, 24, 34, 37, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 50,
52, 55.
Direito Tributário, 26, 50.
Empréstimo Compulsório, 27, 29.
Erário, 10, 22, 23, 38, 39, 50.
Extrafiscal, 26.
Fiscalização, 13, 14, 15, 16, 23, 27, 31, 37, 48, 49, 50.
Imposto, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 42, 48, 49.
Mercadoria Proibida, 12, 13, 43.
Ordem Tributária, 10, 43, 48, 49, 50, 51, 52, 53.
Parafiscal, 27.
Patrimônio Público, 10, 22, 47, 50.
Princípio da Insignificância, 20, 21, 39.
Secretaria da Receita Federal, 15.
Serviço Público, 29, 41, 43.
Sonegação Fiscal, 12, 15, 16, 18, 22, 30, 31, 48.
Taxas, 26, 27, 29.
Tributos, 14, 15, 17, 18, 19, 22, 26, 27, 29, 32, 37, 42, 48, 49, 50, 52.

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