Coleçao Estudos de Processo Penal

.. Prof. Joaquim Canuto Mendes de Almeida

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Coleção Ej{i~;"ae Processo "
Prof. Joaquim Canuto fâdes de ~ida - v.
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ROGÉRIO LAURIA Tucc1
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9. O direito de defesa no inquérito policial. Marta Saad. São Paulo: RT, 2004.
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Obras publicadas nesta Coleção

O DJRErIO...--.-..--
1. Revisão criminal. 2. ed. rev., atual. e ampl. Sérgio de Oliveira Médici. São Paulo:
RT, 2000.
2. Da busca e da apreensão no processo penal. Cleunice A. Valentim Bastos
l:S, Lrbo \ ~ íO~ / :W ~~E DEFESA
Pitombo. São Paulo: Rr, 1999.
3. Correlação entre acusação e sent~nça. Gustavo Henrique Righi lvahy Badaró.
São Paulo: RT, 2000.
NO INQUÉRTIO
4. Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro. Maurício
Zanoide de Moraes. São Paulo: RT, 2000.
5. Justa causa para a ação penal: doutrina e jurisprudência Maria Thc:reza Rocha
POUOAL
de Assis Moura. São Paulo: RT, 2001. ··
6. Igualdade no direito.processual penal brasileiro. Paula Bajer Fernandes Martins r
. r
da Costa. São Paulo: Rr, 2001. 9 t\t(.\O \~ cJ) /\f'f~ t) \\O Q 1(D NO \/\} ~
7. Inatividade no processo penal brasileiro. Roberto Delmanto Junior. São Paulo: --...
Rr, 2004. -' (Y\ t\) '(:),~ena ~ ~M'?(.(A ~~Dr
8 . A garantia constitucional do direito ao silêncio. João Claudio Couceiro. São

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Paulo: RT, 2004. e /
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D211.os Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) ~ l;u
0v\Ã.,o
(Câmara Brasileira do Livro, SP, BrasU)

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Saad, Marta
O direito de defesa no inquérito policial / Marta Saad ; prefácio Maria Thereza ..!l...
Rocha de Assis Moura. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2004. - (Coleção
estudos de processo penal Joaquim Canuto Mendes de Almeida ; v. 9)
~ ~ ~ ~ ~~ ~
Bibliografia
ISBN 85--203-2617-X

l. Defesa (Proc,:sso penal) - Brasil 2. Direito de defesa 3. Inquérito policial - Brasil ~ -

1. Mour.i., Maria Thereza Rocha de Assis. n. Tírulo. m. Série.
CDU-343.121 :343.123.1(81)
04-5778
EDITORAriil
Índices para catálogo sistemático: 1. BrdSil : Direito de defesa no inquérito policial~ Direito penal
REVISTA DOS TRIBUNAIS
343.121:343.123.1(8 l)

3 defesa na Constituição da República; e, por fim, cuidaremos de
,,
RECONHECIMENTO DO EXERCICIO
DO DIREITO DE DEFESA
NO INQUÉRITO POLICIAL
SUMÁRIO: 3.1 Direito de defesa no inquérito Jl()licial: noções:
3.1.1 Importância do direito de defesa no iníciQ d a persecução
penal; 3.1 .2 Indiciado como sujeito de direitos; 3.1.3 Defesa:
direito fundamental e garantia; 3.1.4 Direito de defesa e contra-
ditório; 3.1.5 Autodefesa e defesa técnica; 3.1 .6 Extensão do
direito de defesa na Constituição da República: acusados em
geral e processo administrativo; 3.L7 Indiciamento; 3.1.8 Mo-
mento inicial para o exercício do direito de defesa no inquérito
policial - 3.2 Concretização do exercício endógeno do direito
de defesa no inquérito policial: 3.2.1 Ciênciadaiinputação; 3.2.2
Autodefesa; 3.2.3 Defesa técnica - 3.3 Exercício exógeno do
direito de defesa: 3.3.1 Petição endereçada à autoridade judiciária
competente; 3.3.2 Habeas corpus; 3.3.3 Mandado de seguran-
ça - 3.4 Considerações finais.
3.1 Direito de defesa no inquérito policial: noções
Para completa análise do exercício da defesa no inquérito
policial, faz-se necessário que determinadas noções sejam primei-
ramente estabelecidas.
Ressaltaremos, nos itens que seguem, a importância de se as-
segurar o direito de defesa desde a primeira fase da persecução
penal; cuidaremos da defesa como direito e como garantia; dis-
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 199
•
tinguiremos o direito de defesa do contraditório, a autodefesa da
defesa técnica; trataremos dos exercícios endógeno e exógeno do
direito de defesa no inquérito policial; da extensão do direito de
fixar o momento inicial para o exercício do direito de defesa no
inquérito policial.
3.1.1 Importância do direito de defesa no início da persecução
penal
O inquérito policial, como se diss~, abriga não somente atos
de investigação, mas também atos de instrução criminal, alguns de
caráter transitório, outros de caráter definitivo.
Com efeito, a partir da instauração do inquérito policial, inú-
meros atos que acarretam restrição a direitos constitucionalmen-
te assegurados podem ocorrer em desfavor do acusado, tais como
os decretos de prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP) e de
prisão temporária (art. 1.º da Lei 7.960/1989), se o inquérito já
não tiver se iniciado por meio de flagrante (arts. 301 a 310 do CPP),
em nítida restrição ao direito de liberdade (art. 5.º, LXI, da Cons-
tituição da República).
Podem ainda ter lugar, no curso do inquérito policial, a de-
cretação de medidas cautelares, como a busca pessoal ou domi-
ciliar (arts. 240 a 250 do CPP), que limita os direitos de inviola-
bilidade do domicílio, da intimidade e da vida privada e a inte-
gridade física e moral do indivíduo' (art. 5.º, III, X, XI e XLIX,
da Constituição da República); a apreensão, que pode restrin-
gir o direito de liberdade, tutela e curatela, a posse e aproprie-
dade (art. 5.º, XXIl e LXI, da Constituição da República); a de-
cretação do arresto ou seqüestro de bens (arts. 125 a 144doCPP),
11
< Nesse sentido, cf. Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo, Da busca ... ,
cit., p. 60-61.
200 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
que limitam a fruição do patrimônio (art. 5.0 , XXII, da Consti-
tuição da República); a quebra do sigilo fiscal e bancário (art.
8.º, § 1.0 , da Lei 4.595/1964), que atinge a intimidade e a vida
privada (art. 5.º, X, da Constituição da República); a intercep-
tação das comunicações telefônicas (art. 10 da Lei 9 .296/1996),
que restringe o sigilo das comunicações (art. 5.0 , XII, da Cons-
tituição da República); a determinação do indiciamento, que
acarreta abalo moral, familiar e econômico; e, pior, ao fim,
possível formalização da acusação, com o início da segunda fase
da persecução penal, por meio da decisão de recebimento da de-
núncia, ou queixa (art. 394 do CPP).
O inquérito policial, assim como as demais formas de pers_ecu-
ção penal preliminar ou prévia, é fase procedimental carregada de
significado e importância, não obstante o descaso da doutrina e mes-
mo dos tribunais com essa etapa da persecução penal. Nesse especí-
fico campo, a Constituição da República vem sendo reiteradamente
interpretada de forma a restringir as garantias constitucionais lá es-
cancaradas/ reduzindo-se a nada o direito de defesa (art. 5.º, LV) e
o direito à assistência de advogado (art. 5.º, LXXIV, arts. 133 e 134),
já na persecução penal preparatória ou prévia.3
Justamente por ser o inquérito uma etapa importante para a
obtenção de meips de prova~, iocJ11sive com atos que depois não
mais se repetem, o acusado deve contar com assistência de defen-
(2> Entendendo que o art. 5.0 , LV, da Constituição da República, por seu
fundamento garantista, não pode ser objeto de leitura e interpretação
restritiva, mas sim que o Código de Processo Penal deve, como legis-
lação infra-constitucional, adaptar-se à Constituição, cf. Aury Lopes
Júnior, Sistemas ... , cit., p. 285.
()> Não se pode deixar de lembrar recentes decisões da Segunda Turma
do Superior Tribunal de Justiça que, julgando o RMS 12.516, o RMS
12.754 e o RMS 13.465, em todos por maioria de votos, entendeu que
o desenvolvimento do inquérito policial em caráter sigiloso, inclusi-
ve para o defensor, não fere o direito de defesa.
.l
RECONHECIMENTO DO EXERC{CIO DO DIREITO DE DEFESA 201
sor já nessa fase preliminar, preparando adequada e tempestivamente
S!:!_.a defesa, substancial, de conteúdo.4
Todavia, o que se constata é que não se concede assistência por
meio de advogado dativo ao indiciado, 5 quando muito isso se faz
na hipótese de este ter sido preso em flagrante delito, a fim de
pleitear o relaxamento da prisão ou a liberdade provisória, com
ou sem fiança. Resta então ao acusado, de modo informal ou sob
ângulo substancial, aguardar, sem que nenhuma prova seja re-
querida e/ou produzida em seu favor, a conclusão do inquérito
policial, procedimento este que pode se estender por anos, e de-
pois ainda a remessa dos autos a juízo para, apenas se denun-
ciado, poder enfim contar com a assistência profissional de advo-
gado, já na segunda fase do procedimento da persecução penal. 6
1
•> Voto do Min. Orozimbo Nonato, nos autos do HC 29.636, julgado
em 26.01.1944 no Supremo Tribunal Federal, apud Eduardo Espí-
nola Filho, Código... , cit., p. 266.
5
<> "Se a preceituação constitucional contempla o preso, ao início, ou
no transcorrer da investigação criminal, não pode, sem dúvida, dei-
xar de abranger, em igualdade de situação, o indiciado" (Rogério
Lauria Tucci, Direitos e garantias individuais no processo penal
brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1993, p. 185, nota 42). Convém lem-
brar aqui o Projeto de Lei 6.556/2002, em tramitação no Congresso
Nacional, que dispõe sobre a assistência de advogado no inquérito
policial. O parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Re-
dação ressalva, ainda, que a assistência de advogado deve ser esten-
dida a todas as formas de persecução penal prévia: "Por estas razões
creio que a iniciativa do Deputado Orlando Fantazzini de admitir a
assistência de advogado ao indiciado ou testemunha não deve ser
limitada ao inquérito policial, mas estendida às apurações adminis-
trativas de quaisquer órgãos que apurem delitos, de forma a permi-
tir à defesa atuar contemporaneamente aos fatos, em caso de viola-
ção de direito, ou certificar-se de circunstância ou pormenor neces-
sários à sua eficácia".
16
> Nesse sentido, afirma Aury Lopes Júnior, Sistemas ... , cit., p. 284:
"Também pode surgir o grave inconveniente do sujeito passivo que

202 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Sua defesa efetiva, contudo, porque tardia, poderá já estar com-
prometida.7
É preciso, pois, garantir a defesa efetiva do acusado quando
esta realmente importa, estendendo-se o exercício do direito de
defesa ao inquérito policial. Mas não só a autodefesa, insuficiente
em face do próprio comprometimento emocional e do desconhe-
çjmenta técnico da acusado. Este deve poder contar, pois, com as-
sistência de advogado, legalmente habilitado, zeloso e competen-
te, na real defesa dos interesses de sua liberdade jurídica.8
nunca foi comunicado da existência da investigação. Em alguns
casos, o sujeito passivo só toma conhecimento da imputação após
o recebimento da denúncia, quando é citado para o interrogatório
judicial. Esta situação de absoluta indefesa pode surgir, basicamen-
te: do caráter facultativo do inquérito, permitindo-se a acusação
formal direta; quando o sujeito passivo presta declarações junto à
polícia judiciária sem ser informado de que o faz na condição de
suspeito ou mesmo de indiciado. A situação é ainda mais grave
quando se constata que o sistema brasileiro não possui uma fase
intermediária contraditória, que poderia amenizar os rigores da
investigação preliminar inquisitiva. Para amenizar esse grave in-
conveniente, seria interessante que o novo CPP estabelecesse, além
da fase intermediária contraditória, o dever de comunicar imedia-
tamente a existência de uma imputação, bem como o de alertar em
que qualidade são prestadas as declarações". Ressalvamos, entre-
tanto, que no nosso entendimento não há necessidade de criação
dessa fase intermediária sugerida, bastando concretizar o que a
Constituição da República já garante: o exercício do direito de
defesa no inquérito policial.
C1> Nesse mesmo sentido, constatando problemas similares a esses no pro-
cedimento para fixação da fiança, no direito norte-americano, cf.
Douglas L. Colbert, Thirty-five years after Gideon: the iUusory right to
counsel at bail proceedings, 1998 University ofIllinois Law Review 1.
<11 "Com efeito, e resumindo, imprescindíveis afigura-se a concessão
ao preso, ou indiciado, ao pórtico da persecutio criminis, do confor-
to afetivo da família e da assistência técnica efetiva de advogado
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RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 203 .,...",
il"
No inquérito policial, esteja o acusado preso em flagrante de-
lito ou não, a atuação do advogado é relevante para solicitar a pro- ~
dução de provas, em favor do suspeito ou indiciado, de modo a ga-
rantir, posteriormente, um juízo de acusação justo e equilibrado.
O tempo muitas vezes trabalha em desfavor do acusado e, em sen-
do assim, a pronta assistência de advogado garante a juntada de do-
cumentos importantes e esclarecedores, a localização de testemu-
nhas ou a formulação de quesitos, para a prova pericial. 9_ _
';e o acusado é preso em flagrante, a imediata intervenção do
advogado guarda especial importância no sentido de informá-lo
sobre a natureza da infração que lhe é imputada, o direito ao silên-
cio, assegurar o direito à assistência de intérprete, e a presença fí-
sica do advogado, durante o interrogatório, ajuda a atenuar a pres
são que muitas vezes é exercida sobre o acusado, assegurando-Ih
ores
Além disso, ainda na hipótese de ser o indivíduo preso em fla-
grante, a intervenção do advogado é de suma importância a fim de
pleitear o relaxamento da prisão ilegal ou a liberdade provisória,
com ou sem fiança, garantindo, por meio de instrumentos legais,
tais como petição endereçada à autoridade judiciária competente
legalmente habilitado, a fim de que, devida e prontamente assegura-
dos seus direitos constitucionais, possa desde logo defender-se con-
creta e amplamente da imputação que lhe é feita" (Rogério Lauria
Tucci, Direitos e garantias... , cit., p. 200).
(YJ É nesse momento que a defesa deve ser efetiva. Comentando o pre-
juízo decorrente da impossibilidade de defesa em inquérito civil, afir-
ma Sérgio Marcos de Moraes Pitombo: ''Nem importa a assertiva de
que a impugnação resta diferida, ou retardada. parn o instante em que
deduzido o pretenso direito, em ação. Inexiste meio de voltar no tem-
po, sem dano. A refutação tardia; a produção de meios de prova, sem
acompanhamento; ea impossibilidade de contraprovar, tempestivamen-
te; trazem evidente prejuízo, nascente da unilateralidade, que benefi-
cia o demandante (art. 125, 1, do CPP)" (fJSP-AC 130.183.5/6-00-
rel. Des. Sérgio Marcos de Moraes Pitombo - j. 06.11.2000).
~--
~
~
~ 204 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
~ ou habeas corpus, o necessário insurgimento contra a infundada
supressão de liberdade.
Tudo isso, por certo, diz-se em favor da proteção efetiva da
liberdade. Mas não é só. Do ponto de vista da sociedade, "cujo fim
último é a paz social", 10 e como tal interessada apenas na condena-
ção do sujeito efetivamente culpado, deve-se notar que o exercício
do direito de defesa por parte do indiciado e a própria atuação do
defensor, no inquérito policial, podem contribuir para que não se-
jam aforadas acusações infundadas, apressadas, temerárias e até
cal uniosas. 11
Pelas mesmas razões, mas em plano secundário, em decor-
rência da provável redução do número de processas càmioais em
andamento, advinda do afastamento de acusações desnecessárias,
_pode-se dizer que o Poder Judiciário também poderá funcionar
de forma mais eficaz.
Nestes argumentos reside, pois, a importância do direito de
defesa já na primeira fase da persecução penal.
<10> Rogério Lauria Tucci et al., Princ(pio e regras... , cit, p. 34.
11
< > Cf. Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: novas ten-
dências...,. cit, p. 34. Ainda, Eduardo Espínola Filho, Código ... , cit.,
v. 1, p. 364, afirma que: ''De nada vale estar remetendo a juízo inqué-
ritos feitos com critérios unilaterais, para fundamento de queixas ou
denúncias, que ruirão fatalmente, no curso da ação judiciária, quan-
do se levarão a efeito, até determinadas, de ofício, pelo juiz, as dili-
gências, que, já na fase policial, se tinham como aptas.a revelar a ino-
cência do indiciado. E bem se percebe que prejuízos enormes advirão
à causa da justiça pública, se tais diligências, não admitidas, no inqué-
rito, vierem demonstrar sq, efetivamente, a autoria de pessoa dife-
rente da denunciada, com o que o verdadeiro agente terá obtido uma
indiferença da justiça pública, susceptível talvez de produzir efeitos
irremediáveis. Mister se faz não desatender nunca a que o inquérito
não é um instrumento de acusação e, sim, uma investigação, destina-
da ao descobrimento da verdade". No mesmo sentido, cf. Adilson José
Vieira Pinto, O inquérito policial..., cit., p. 162-163.
.J
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 205
3.1.2 Indiciado como sujeito de direitos
É usual encontrar na doutrina a afirmação de que o indivíduo,
envolvido nos trabalhos investigatórios e instrutórios realizados no
curso do inquérito policial, é, tão-só, objeto de investigação, tor-
nando-se sujeito de direitos apenas na segunda fase da persecução
penal. 12 Criticando tal posicionamento, afirmaAury Lopes Júnior
que tal concepção, muito propalada, quando utiliza o termo "obje-
to", emprega-o "não no sentido de meio de prova, mas sim no sen-
tido de ser [o acusado] despido de qualquer direito. Em outras pa-
lavras, é mera coisa e não sujeito do procedimento". 13
De fato, a tentação inquisitória, no sentido de manter o acusa-
do alheio ao procedimento, mesmo que na fase do inquérito, é gran-
de e seduziu diversos regimes jurídicos ao longo da história. Mas
não se pode tratar o acusado como estranho durante o curso do in-
quérito policial, porque ele "pode e precisa tentar demonstrar que
não é caso de acabar acusado, em juízo". 14
Em verdade, o envolvido em inquérito policial deve ser reco-
nhecido como sujeito ou titular de direitos, 15 sujeito do procedi-
02
> Nesse sentido, cf. José Frederico Marques, Tratado ... , cit., v. 1, p. 190,
e v. 2, p. 161, 286, 290-292, bem como toda a doutrina que o seguiu:
Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Da prova ..., cit., p. 212.
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo ... , cit., v. 1, p. 190-192.
Rogério Antonio Lopes e Joel Bino de Oliveira, Teoria e prática ...,
cit. Ismar Estulano Garcia, Procedimento ... , cit., p. 26. José Geraldo
da Silva, O inquérito policial ... , cit., p. 43 e 175. José Guilherme
Raimundo, Inquérito policial: procedimentos administrativos e ação
penal, Leme, LED, 2000, p. 38.
03
> Sistemas ... , cit., p. 277, nota 15.
1
< •> Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Mais de cento e vinte e seis anos
de inquérito policial ... , cit., p. 17-19.
(15) Nesse sentido, cf. Marcelo Fortes Barbosa, Garantias... , cit., p. 83.
Fernando de Almeida Pedroso, Processo ... , cit, p. 18, nota 4. Roberto
Maurício Genofre, O indiciado: de objeto de investigações a sujeito de

206 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
mento 16 e não apenas sujeito ao procedimento, 17 verdadeiro "titu-
lar de direitos que dentro dele exerce". 18 O indivíduo é, aliás, sujei-
to e titular de direitos sempre, não importa em que estágio o proce-
dimento se encontre. Os direitos e as garantias constitucionais não
têm limites especiais nem obedecem a procedimentos, simplesmen-
te devem ser obedecidos sempre. 19
Reconhece-se, todavia, que o acusado pode ser fonte de prova,
~ e ser objeto de atos instrutórios, de meios de prova;20 mas isso
direitos, Justiça e Democracia: Revista Semestral de Informação e De-
bates, São Paulo, ano 1, n. 1, p. 176-183, 1. sem. 1996, p. 176-179. Fauzi
Hassan Choukr, Garantias constitucionais... , cit., p. 36, 98 e 128-129.
Fauzi Hassan Coukr, Inquérito policial: novas tendências e práticas, Bo-
letim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, ano 7, n.
83,p.12-13,out 199'J,ediçãoespecial,p.12. UbirajaraRocha,Noções...,
cit., p. 92. Paulo Cláudio Tovo, Abolição do inquérito policial: uma im-
posição lógica e democrática, Revista da Associação dos Juízes do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, ano 20, n. 57, p. 191. Adilson José Vieira
Pinto, O inquérito policial..., cit, p. 257. Evandro Fernandes de Pontes e
Flávio Bõechat Albemaz, Contraditório..., cit., p. 167-168.
061 Theodomiro Dias Neto, O direito ao silêncio: tratamento nos direitos
alemão e norte-americano, Revista Brasileira de Ciências Criminais,
SãoPaulo,ano5,n.19,p.179-204,jul.-set.1997,p. 183.
1111 José Lobo Moutinho, Argüido e imputado no processo penal portu-
guês, Lisboa, Universidade Católica Editora, Editorial Verbo, 2000.
1111
Hélio Tomaghi, Curso ..., cit., v. 2, p. 193.
ci9) Tratando dos poderes da comissão parlamentar de inquérito, o Minis-
tro Sepúlveda Pertence, examinando o pedido de liminar formulado no
HC 79.244-9/DF do STF, afirmou que, muito embora, a rigor, não haja
acusados durante o inquérito parlamentar - afirmativa com que não
concordamos-, a garantia contra a auto-incriminação se aplica no caso,
exatamente por ser uma dessas garantias que não apresentam limites
especiais nem procedimentos, estendendo-se "a qualquer indagação por
autoridade pública de cuja resposta possam advir subsídios à imputa-
ção ao dec]arante da prática de crime'' (STF - HC 79.244-9/DF).
ao> Afirma Theodomiro Dias Neto que "sobre ele [acusado] recai uma
suspeita que o converte em fonte de uma investigação. O acusado não
.
RECONHECIMENTO DO EXERciCIO DO DIREITO DE DEFESA 207
~ão lhe retira a timJaridade de direitos sJJbjetivos, indisponív~ ine-
rentes à personalidade e oponíveis em gualguer tempo e lugar.21
O tratamento que se confere ao acusado, desde quando con-
vergem sobre ele indícios de sua participação no delito cuja práti-
ca se está a apurar, revela o grau de respeito efetivo que se tem aos
direitos e garantias individuais assegurados constitucionalmente.
Nessa perspectiva, tendo-se em conta o informalmente acusado
como sujeito do inquérito e não apenas como sujeito ao inquérito,
tem ele direito de defesa, de ser considerado inocente, de não ser
forçado a produzir prova contra si mesmo, de escolher defensor e
ser por eJe assistido, 22 sendo "intolerável, portanto, se tratar o inte-
ressado, o envolvido, o indiciado, ou o futuro demandado quais
estranhos, em procedimento apuratório de fatos, que podem lhes
atingir a esfera de direitos". 23
3.1.3 Defesa: direito fundamental e garantia
A defesa pode ser enfocada ora como direito em si mesmo
considerado, ora como garantia do exercício de outro direito, visto
que é intimamente relacionada à liberdade, interesse individual. 24
constitui um meio formal de prova, tal qual a testemunha. Meio de
prova no sentido técnico: é o acusado somente quando este é objeto
de investigação corporal (ex vi exame físico e psíquico, fotografia,
impressões digitais etc.)" (O direito ao silêncio..., cit, p. 185).
1
C2 > Renato de Oliveira Furtado, Direito à assistência de advogado no in-
quérito policial: breves considernções ao art. 5.º, n. 63, da CF, RT, São
Paulo, ano 82, n. 695, p. 296-299, set. 1993, p. 297.
cni José Lobo Moutinho, Argüido..., cit.
(2)) TJSP - AC 130.183.5/6-00 - rei. Des. Sérgio Marcos de Moraes
Pitombo - j. 06.11.2000.
4
C2 J "A busca da tutela jurídica do direito à liberdade é assegurada pelo
direito de defesa, inerente a todos os sistemas processuais acusatórios"
(Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim Bas-

208 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Afirma José Afonso da Silva que "direitos são bens e vanta-
gens conferidas pela norma".25 O direito "é um atributo da pessoa.
A pessoa é uma substância individual de natureza racional e so-
cial. É uma substância individual, que vive na sociedade, em cujo
seio exerce direitos de homem e de cidadão. Dos direitos do ho-
mem são congênitos o direito de vida, o direito de conservação e
26
aperfeiçoarnento, o direito de liberdade, o direito de defesa".
Mas de nada serve a declaração e definição dos direitos do ser
humano sem a correspondente asseguração dos meios e modos de
protegê-los. Daí as garantias, que "são meios destinados a fazer valer
esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercí-
cio e gozo daqueles bens e vantagens" .n Com efeito, "estabeleci-
dos os direitos fundamentais do indivíduo, devem ser, igualmente,
estatuídas as garantias a eles correspondentes, a fim de preservá-
los e tutelá-los mediante atuações judiciais, tanto quanto possível
rápidas, prontas e eficazes".28
As garantias constitucionais, então, se consubstanciam nas
"instituições, determinações e procedimentos, mediante os quais
a própria Constituição tutela a observância ou, em caso de inobser-
vância, a reintegração dos direitos fundamentais" ,29 podendo ser
1
tos, Defesa penal: direito ou garantia, Revista Brasileira de Ciências
Criminais, São Paulo, ano 1, n. 4, p. 110-125, out.-dez. 1993, p. 112).
(25> José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 9. ed.
rev. e ampl., São Paulo, Malheiros, 1993, p . 359.
(16> João Mendes de Almeida Júnior, O processo criminal brasileiro, 3.
ed. aum., Rio de Janeiro, Tipografia Batista de So1.12a, 1920, p. 5.
(77> José Afonso da Silva, Curso ... , cit., p . 359. Ainda, Maria Thereza
Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim Bastos, Defesa penal ...,
cit.,p. 111.
(l&> Rogéóo Lauria Tucci, Direitos e garantias... , cit., p. 52-53. Nomes-
mo sentido, cf. Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A.
Valentim Bastos, Defesa penal..., cit., p. 111 .
(29') José Afonso da Silva, Curso ..., cit., p. 172.
.....L....
-
RECONHECIMENTO DO EXER.ciCIO DO DIREITO DE DEFESA 209
classificadas em gerais e especiais, onde se inserem as garantias
individuais,30 tais como a defesa.31
As garantias constitucionais especiais "conferem aos titula-
res dos direitos fundamentais meios, técnicas, instrumentos ou
procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus di-
reitos. Nesse sentido, essas garantias não são um fim em si mes-
mas, mas instrumentos para a tutela de um direito principal", 32
com o que, como ensina José Afonso da Silva, acabam se tornan-
do também direitos, "não como outorga de um bem ou vantagem
por si, mas direitos-instrumentais, porque destinados a tutelar um
direito principal" .33
30
< > Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim Bas-
tos, Defesa penal ..., cit., p . 112.
31
< > José Afonso da Silva, Curso ... , cit., p. 364.
32
< > Idem, p. 172.
m> Idem, p. 365. Assevera ainda o mesmo autor que as garantias "estão
a serviço dos direitos humanos fundamentais, que, ao contrário, são
um fim em si, na medida em que asseguram vantagens e benefícios
diretos e imediatos a seu titular. Podem-se auferir tais vantagens e
benefícios sem utilizar-se das garantias. Mas estas não conferem
vantagens nem benefícios em si. São instrumentais, porque servem
de meio de obtenção das vantagens e benefícios decorrentes dos
direitos que visam garantir. Assim, é fácil perceber que tais normas
constitucionais de garantia são também direitos - direitos conexos
com os direitos fundamentais - porque são permissões concedidas
pelo direito constitucional objetivo ao homem para a defesa desses
outros direitos principais e substanciais. Então, podemos afinnar que
as garantias constitucionais especiais - e não direitos fundamen-
tais - é que são os autênticos direitos públicos subjetivos, no senti-
do da doutrina clássica, porque, efetivamente, são concedidas pelas
normas jurídicas constitucionais aos particulares para exigir o res-
peito, a observância, o cumprimento dos direitos fundamentais em
concreto, importando, aí sim, imposições ao Poder Público de atua-
ções ou vedações destinadas a fazer valer os direitos garantidos"
(Curso ... , cit., p . 172- 173).
210 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Sendo o processo penal a seara onde se contrapõem dois inte-
resses antagônicos, o ius libertatis e o ius puniendi,34 as garantias,
constitucionalmente estabelecidas, visam a harmonizá-los: ''O pri-
meiro interesse individual é a segurança da ordem social, porque o
indivíduo não pode conservar-se e aperfeiçoar-se fora da sociedade;
o primeiro interesse da sociedade é a segurança individual, porque a
sociedade nada mais é do que a coexistência dos indivíduos. Esses
dois interesses igualmente sagrados, igualmente poderosos, exigem
garantias formais: o interesse da sociedade, que quer a justa e pronta
repressão dos delitos; o interesse do acusado, que também é um in-
teresse social e que exige a plenitude de defesa".35 A defesa, pois,
mostra-se como garantia do interesse individual, no processo penal.
Ressalte-se, porém, que há certa dificuldade em distinguir cla-
ramente, no plano fático, o que são direitoseoquesãogarantias, mesmo
porque o direito, às ve:u::s, passa a ser garantia de realização de outro
direito, constitucionalmente enunciado. Nesse sentido, assevera Ada
PeUegrini Grinover que, "por ve-zes., um direito é ao mesmo tempo
garantia de proteção de outros direitos. Assim é para o direito de
defesa, em si mesmo declaratório, mas concomitantemente garan-
tia para a efetivação de outros direitos. Realmente, o direito de defesa
pode viabilizar o direito ao processo, pode garantir o direito ao contra-
ditório, podetutelaratéodireitode ire vir, ou seja, a liberdade pessoal.
Por sua vez, o direito de defesa tem suas garantias". 36
CWl O processo penal é o "instrumento, técnico, e - certamente-público tam-
bém, apto à efetuação da atividade necessária ao sopesamento dos dois
conflitantes interesses, com a restauração do equilibrio social, median-
te um complexo de atos e termos destinados à conjuração do delito, suas
circunstâncias e autoria, para a aplicação, ou não, da pena em lei pre-
vista" (Rogério Lauria Tucci et ai., Princípio e regras... , cit., p. 36).
os, João Mendes de Almeida Júnior, O processo criminal brasileiro, 3.
ed. aum., Rio de Janeiro, Tipografia Batista de Souza, 1920, p. 7-8.
061
Ada Pellegrini Grinover, O princípio da ampla defesa, Revista da Pro-
curadoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, ano 11, v. 19, p.
9-20, dez.1981-dez.1982, p. 9.
RECONHECIMENTO DO EXERciCIO DO DIREITO DE DEFESA 211
.
Nem mesmo a própria Constituição da República cuidou de
nitidamente apartar os direitos das garantias e, sob a rubrica " Dos
direitos individuais e deveres individuais coletivos", constante do
Título I- "Dos direitos e garantias fundamentais", chega a enun-
ciar também garantias, nos incisos XXXV ao LXXVII do art. 5. º.37
Em um primeiro momento, a defesa pode ser considerada
"direito do acusado, ou sancionado, à tutela jurídica de sua liber-
dade, ou, também, como o direito de querer a observância das nor-
mas, que lhe evitam a lesão do direito à liberdade"38 e "se instru-
mentaliza, ou corporifica, em uma série de direitos, que a legisla-
ção reconhece ao acusado, e proclamados na Constituição, nos
direitos fundamentais das pessoas" . 39
Como garantia individual, a defesa "vem consagrada no art. 5 .º,
LV, da CR, que assegura, também, a sua plenitude, com os meios e
recursos que lhe sejam inerentes",«> incluindo-se aí indispensabili-
dade de defesa técnica ( arts. 5.º, LXIII e LXXIY, 133 e 134 ~ Cons-
tituição da República), a comunicação da prisão ao juiz competente
mi "A Constituição, de fato, não consigna regra que aparte as duas c a-
tegorias, nem sequer adota termi nologia precisa a respeito das ga-
rantias. Assim é que a rubrica do Titulo ll enuncia: "Dos direitos e
garantias fundamentais", mas deixa à doutrina pesquisa onde estão
os direitos e onde se acham as garantias. O Capítulo I desse título
traz a rubrica: "Dos direitos e deveres individuais e coletivos", não
menciona as garantias, mas boa parte dele constitui-se de garantias.
Ela se vale de verbos para declarar direitos que são mais apropria-
dos para enunciar garantias. Ou talvez melhor diríamos , ela reco-
nhece alguns direitos garantido-os. (... ) Outras vezes, garantias são
enunciadas pela inviolabilidade do elemento assecura tório" (José
Afonso da Silva, Curso ... , cit., p. I 70).
oai Maria Thereza Rocha de Assis Mourn e Cleunice A. Valentim Bas-
tos, Defesa penal..., cit., p. 113.
(l'IJ Idem, p. 114.
1«>1 Idem, p. 116.

?1
212 O DIREITO DE DEFE.SA NO INQUÉRITO POLICIAL
e à fannlia ( art. 5 .º, LXII, da Constituição da República), o direito ao
silêncio (art. 5.º, LXIII, da Constituição da República), o habeas
1·
! ..
corpus (art. 5.º, LXVID, da Constituição da República), o mandado
de segurança (art. 5.0 , LXIX, da Constituição da República), e "o seu
exercício, dentro do âmbito tra~o pela Constituição, éregu~
tado ~ lei ordinária, de maneira a assegurar, não só a assistên9!)
QQ.Ldefensor, mas a utilização. pela defesa, de todos os meios e re-
cursos.1 para_OPQI::Se ao órgão.da.acusação~' 41
Portanto, o direito de defesa é, como tal, ínsito ao homem. É
em si mesmo declaratório e protegido por garantias próprias, tais
como o habeas corpus e o mandado de segurança, sendo certo que
pode ser exercido por todos os meios e recursos. Contudo, a defesa
é também garantia de efetividade de outros direitos igualmente
proclamados pela Constituição, tais corno a liberdade.
3.1.4 Direito de defesa e contraditório
Defender significa "resistir, opor forças, ou razões, à força,
ou argumentos, que se nos fazem proteger, sustentar algum parti-
do, opinião" ,42 procurar desculpar ou justificar, apresentar ou sus-
tentar argumentos ou razões em prol de urna causa, abrigar, pre-
servar, resguardar; livrar-se, preservar-se, resguardar-se; repelir
43
ataque ou agressão (física ou moral), opor defesa, resistir.
É, pois, defesa o "ato ou efeito de defender. Resistência a um
ataque, aquilo que serve para defender. lmpugnação feita a uma acu-
sação. Exposição de fatos e produção de provas em favor de um réu,
r·
<41> Maria Thereza Rocha de Assis M oura e Cleunice A . Valentim Bas-
tos, Defesa penal ..., cit., p. 116.
<"2> Antonio de Moraes Silva, Dicionário de Ungua portuguesa, fac-símile
da segunda edição (1813), fotografada pela Revista de Língua Portu-
guesa sob a direção de Laudelino Freire, Rio de Janeiro, Fluminense,
1922, LI, p. 519.
<41> Novo Dicionário ..., cit., p. 472.
fl
-
!
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 213
mostrando a falta de culpabilidade;44 ação de defender ou de defen-
der-se; tudo o que serve para defender, sustentação do que é impug-
nado ou contestado, contestação ou impugnação do que é acusado,
exposição dos fatos e produção de provas em favor de um acusado.45
Compreende o conjunto de atos tendentes a proteger um direito.46
Essencialmente, e em sentido comum, portanto, defesa signi-
1' fica resistência, contra-ataque, oposição de forças, consistindo o
exercício do direito de defesa na ação de repelir, de repulsar, resis-
f tir.47 Gramaticalmente, defesa é a ação de proteger, resistir a um
!' ataque, uma agressão.48
1441
Antenor Nascentes, Dicionário da língua portuguesa, cit., t. II, p. 13.
4
< 5l Novo Dicionário... , cit., p. 473.
<46l "Conjunto de actos legítimos tendientes a proteger un derecho, ya sea
mediante la exposición de las pretensiones inherentes al mismo, o me-
diante la actitud de repeler las pretensiones dei adversaria. Punción de
los abogados en el patrocinio de sus clientes. Excepción dilataria,
perentoria o mixta, hecha valer contra la demanda principal" (Eduardo J.
t ( Couture, Vocabukiriojurúlico conespecial referencia ai derecho procesal
positivo vigente uruguayo, Buenos Aires, Depalroa, 1976, p. 205).
4
< 7l "No hay defensa, ni siquiera genéricamente considerada, ajena a la
idea de resistencia dei imputado a cualquier pretensión de restricción
de sus derechos que las leyes puedan autorizar como consecuencia
de lacornisión de un delito o de larealización dei proceso. ( . .. ) Abar-
ca la atribución de intentar evitar o resistir jurídicamente a cualquier
acto que, con motivo el proceso o sob pretexto de su desarrollo, pueda
i
afectar o afecte sus derechos individuales fuera de los casos y de los
limites que la Constitución autoriza: es que si el 'juicio' (proceso) es
el ámbito para la defensa de la persona y de los derechos, no puede
ser, en vez, ocasión para su desconocimiento o violación, debiendo
evitarse o enmendarse cualquier afectación no permitida por la ley y
exigida por la necesidad a la dignidad personal, seguridad, libertad,
i: 411
honra, intimidad, propieruµi etc." (José I. Cafferata Nores, El imputa-
do, in: José 1. Cafferata Nores e Jorge Montero (H), El imputado:
estudios, Córdoba, Editora Córdoba, 2001, p. 21-22).
< "Gramaticalmente derecho es la facultad que se tiene para hacer una
t' cosa, de disponer de ella o de exigir algo de una persona. Defensa es
1
1
-l
 ~
~
214 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 215 4
~
Sob o enfoque técnico-jurídico, a defesa visa à preservação e A garantia da ampla defesa envolve. modernamente. tríplice
restauração dos direitos do acusado, para tutela de sua liberdade enfoque: "o direito à informação, a bilateralidade da audiência~ •
jurídica, sendo "'o exercício da pretensão à tutela jurídica por par- d~eito à prova, legitimamente obtida ou produzida". 52 4
te do acusado'. Diga-se contrapretensão, ressalvando-se eventual 4
O contraditório, por sua vez, na lição já clássica da Joaquim
ambigüidade que a palavra 'pretensão' venha a ter, no processo
Canuto Mendes de Almeida, é a "ciência bilateral dos atos e ter-
4
penal. Sempre, sem esquecer a execução penal, que comporta de-
mos processuais e possibilidade de contrariá-los".53 Exige, pois, 4
fesa limitada. A defesa, no processo penal, tem como escopo pre-
ação e reação da parte contrária, representando o contraditório "o 4
••
servar os direitos do acusado - ou do condenado-, de tratamento
injusto e inadequado. Consiste em momento infalível no proces- complemento e o corretivo da ação da parte. Cada um dos conten-
so, representando instrumento indispensável à realização da jus- dores age no processo tendo em vista o próprio interesse". 54 No
tiça" ,49 e "pode ser considerado como direito do acusado, ou san- contraditório, preexiste um conflito, que se deseja solucionar por t
cionado, à tutela jurídica de sua liberdade, ou, também, como o via do contraditório, ou seja, o contraditório é o instrumento de
41
direito de querer a observância das normas, que lhe evitam a lesão solução do conflito que já está pré-resolvido na lei ou no sistema.
do direito à liberdade". 50 Cuida-se de tese e antítese e de relação de oposição entre dois su- t
Em outras palavras, a defesa do acusado consiste na possibi-
jeitos parciais. A bilateralidade é, pois, exigência que leva ao mé- t
lidade de este se contrapor à imputação que lhe é feita. 51
todo dialético de superação do conflito, por meio da função e da t
atividad~ de um sujeito imparcial.55 41
la acción de defenderse, es decir, sostener a uno contra un ataque, t
desea-su versión sobre el hecho delictivo que sele atribuye, la que tiene
proteger, resistir a una agresión, es amparo, protección. De la esencia 41
del término defensa es la idea de conflicto, de ataque, de agresión;
defensa, entonces, es la acción de repeler, de repulsar un atentado"
(Alvaro Orlando Pérez Pinzón, El derecho de defensa, Derecho Pe-
que ser objeto de consideraci6n y de aceptación o recbazo expreso por
parte de los jueces" (José 1. Cafferata Nores, El imputado..., cit., p. 22).
<m Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, Constituição de
••
nal y Criminologia - Revista dei Instituto de Ciencias Penales y 1988... , cit., p. 61. Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias..., cit.,
p. 205-206.
t
Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
ano 12, n. 41-42, p. 93-109, mayo-dic. 1990, p. 98). No mesmo senti- (j)) Princípios... , cit., p. 82.
t
do, Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim (,.> Idem, p. 879. t
Bastos, Defesa penal ..., cit., p. 112: "A etimologia da palavra defesa
vem do latim defensa, que significa 'ato ou fonna de repelir um ata- (lj) Anotações de aula proferida pelo Prof. Sérgio Marcos de Moraes t
que, resistência, impugnação'. Em sentido comum, portanto, defesa Pitombo, na Escola Superior da Magistratura, em 24.06.2002. Tam- t
bém Antonio Magalhães Gomes Filho sustenta que, "se na sua
é repulsa a um ataque; amparo e proteção". 41
acepção lógico-filosófica o contraditório é entendido como o con-
<49! Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim Bas-
traste dialético entre posições assertivas opostas, dirigidas a se t

tsH
tos, Defesa penal ..., cit., p. l 13.
oo, Idem, ibidem.
"Específicamente la defensa del imputado consiste en la posibilidad que
elidirem reciprocamente, no esquema processual essa contraposição
só adquire sentido quando destinada à persuasão de um terceiro im-
parcial, ainda que não necessariamente inerte ou passivo; assim, em-
••
se le debe acordar de cootradecir la imputación, proporcionando - si lo bora se desenvolva entre dois pólos dialéticos, o contraditório proces- 4
41
4
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Wãiãatr
:::m,
216 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
A defesa se insere no devido processo legal. A Constituição
da República assegura, no art. 5.º, LV, que "aos litigantes, em pro-
cesso judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são as-
segurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recur-
sos a ela inerentes".
:om essa redação, a Constituição da República aparta não só
litigantes de acusados,56 mas também contraditório de ampla de-
fesa, de fonna que cada qual é exercido de acordo com o instante e
a natureza do procedimento que lhe seja compatível, o que não
impede qt.1e, desde que possíve~ejam atuados coniuntamente.
Assim, se é certo que no processo penal não há litigantes, mas sim
acusador e acusado, no inquérito policial, procedimento adminis-
trativo com fins judiciais, não há possibilidade de se estabelecer
contraditório, mas sim exercício do direito de defesa2?
sual impHca uma relação triádica, que constitui afinal a essência da
idéia de processo" (A motivação das decisões penais, São Paulo, RT,
2001, p. 39).
<5"> "O nosso legislador pontuou, no primeiro dos incisos transcritos, a real
diferença entre o conteúdo do processo civil, cuja verificada finali-
dade é a compositiva de litígios, e a do processo penal, em que, pes-
soa física, integrante da comunidade, é indiciada, acusada, e, até, con-
denada pela prática de infração penal" (Rogério Lauria Tucci, Direi-
tos e garantias ... , cit., p. 373-374 e 204-205). lgualmente, cf. Jacinto
Nelson Miranda Coutinho, A lide e o conteúdo do processo penal,
Curitiba, Juruá, l 998.
11
~> Nesse sentido, reconhecendo a necessidade do exercício da defesa
no inquérito policial, cf. Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inqué-
rito poUcial: exercíciododireitodedefesa...,cit.,p.14. Do mesmo autor,
ainda, Imbróglio jurídico, disponível em: <http://www.conjur.com.br>,
acesso em 16.04.2002. E, ainda, Antonio Scarance Fernandes, ao tra-
tarda participação da defesa no inquérito policial, afirma que: "Quan-
to à participação da defesa, é ponto incontroverso. A dificuldade está
em delimitar o âmbito desta participação, não nos parecendo que se
trata de participação em contraditório, mas a que proporciona ao
" ' . ~-~ 6-- -
• i:rt: ·- ~ ~x: ~~zrs ~ae z z:rw;-:: • V \i
RECONHF.CIMENTo DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 217
Embora a doutrina afirme que ampla defesa e contraditório
não se confundem, sustenta a maior parte; todavia, que ambos são
indissociáveis, variando apenas o entendimento acerca da relação
que se estabelece entre eles. Contudo, tal posição não é pacífica.
Alguns entendem que o direito de defesa deriva do contradi-
tório: "ampla defesa e contraditório estão umbilicalmente ligados,
repita-se, esse sendo gênero daquela".58
Outros, no oposto, entendem que a ampla defesa engloba o
contraditório: "a regra da 'ampla defesa' abrange a regra do 'con-
traditório', completando-se os princípios que as informam e que
se resumem no postulado da liberdade integral do homem dian-
te da prepotência do Estado"; 59 "o contraditório, por sua vez, se
insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde
integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia não
pode ser senão contraditória. O contraditório é pois a exteriori-
zação da própria defesa. A todo ato produzido caberá igual di-
reito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que
advogado o direito à ampla ciência das atividades de investigação,
podendo efetuar requerimentos e usar de todos os mecanismos que
o sistema lhe outorgue em favor do investigado, pedido de relaxa-
mento de prisão em flagrante, pedido de liberdade provisória,
impetração de habeas corpus" (Processo penal constitucional, São
Paulo, RT, 2001, p. 59 e 255).
51
l > Paulo Roberto da Silva Passos, Aspectos principiológicos no inqué-
rito policial, in: Paulo Roberto da Silva Passos e Thales Cezarde Oli-
veira, Princípios constitucionais no inquérito e no processo penal,
São Paulo, Thernis, 2001, p. 42. No mesmo sentido, entendendo que
a defesa insere-se no contraditório, cf. Luciano Marques Leite, O
princípio audiatur et altera pars e o processo penal, dissertação de
mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, [s.d.J, p. 101.
9
<) > José Cretella Júnior, Comentários à Constituição brasileira de J988,
Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1992, v. l, p. 534.
 218 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica
diversa daquela feita pelo autor" .60
Há, ainda, aqueles que sustentam que entre contraditório e
ampla defesa não existe "relação de primazia ou de derivação",61
sendo que "defesa e contraditório estão indissoluvelmente liga-
dos, porquanto é do contraditório ( visto em seu primeiro momen-
to, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é essa-
como poder correlato ao de ação - que garante o contraditório. A
defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se
manifesta e é garantida. Eis a íntima relação e interação da defe-
sa e do contraditório". 62
Contudo, temos que contraditório e defesa devem ser vistos
separadamente. Se é certo que para o exercício da defesa exige-se
prévia ciência dos fatos e imputação, tal como ocorre para a efeti-
vação do contraditório, 63 nem por isso ambos se confundem. O
contraditório exige partes, em sentidos opostos. Mas, se essas não
'"°' Celso Ribeiro Bastos e lves Gandra Martins, Comentários à Consti-
tuição do Brasil, São Paulo, Saraiva, 1989, v. 2, p. 267.
61
' > Antonio Scarance Fernandes, Processo ... , cit., p. 249.
<b2> Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho, As nulidades no processo penal, 7. ed. rev.
e atual., São Paulo, RT, 200 l , p. 77. No mesmo sentido, Maria Thereza
Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim Bastos, Defesa penal...,
cit., p. 117.
"É importante destacar que, quando falamos em 'contraditório' na fase
<6J>
pré-processual, estamos fazendo alusão ao seu primeiro momento, da
informação. Isto porque, em sentido estrito, não pode existir contra-
ditório no inquérito porque não existe uma relação jurídico-proces-
sual, não está presente a estrutura dialética que caracteriza o pro-
cesso. Não havendo o exercício de uma pretensão acusatória, não
pode existir a resistência. Sem embargo, esse direito à informação -
importante faceta do contraditório - adquire relevância na medida em
que será através dele que será exercida a defesa" (Aury Lopes Júnior,
li
Sistemas... , cit, p. 303, nota 1).
f
1
.J
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 219 ••'
existem e não se instala o contraditório, nem por ~sso se pode dei-
xar de dar oportunidade ao acusado informalmente ou acusado sob
••
o ângulo substancial de exercício do direito de defesa. 64
Por isso, com razão Pontes de Miranda quando, ao comentar
••
a Constituição Brasileira de 1967, afirmava que o princípio da con-
traditoriedade processual nada tem com o direito de defesa: "Uma ••
i
coisa é o princípio da contraditoriedade processual e outra o prin-
cípio do direito à defesa. Esse começa antes mesmo de se iniciar
aquela e pode persistir, como de ordinário persiste, para além dela.
••
••
(
Ultimada, ainda tem o acusado sucessivas oportunidades de invo-
car o direito de defesa". 65 Assim, "o direito de defesa exibe-se visí-
64
< > Afirmando que, muito embora o inquérito policial não seja contradi- ••
'
651
tório, não deve ser repelida a assistência da defesa, cf. Bento de Faria,
Código ... , cit., v. 1, p. 32.
Comentários à Constituição de 1967, São Paulo, RT, l 967, t. V, p. 208-
••
209. Continua Pontes de Miranda: "Melhor técnica, portanto, fôra a
da Constituição de 1934, que pusera o direito de defesa fora da pró- ••
••
pria garantia da comunicação, expediente desconhecido do legisla-
dor constituinte de l 891, não referido na Constituição de 1937 e no-
vamente exsurgido na Constituição de 1946 e na de 1967. A Consti-
••
tuição .de 189l, muito embora o ligasse à nota de culpa, que era uma
das suas garantias, frisava que o princípio do direito à defesa consti-
tuía princípio autônomo, inconfundível, e o direito à nota de culpa,
que consagrara constitucionalmente, nada mais era que garantia
subsumida no princípio. Tanto assim que, no art. 72, § 16, se assegu-
rava aos acusados 'a mais ampla defesa, com todos os recursos e meios
••
••
essenciais a ela, desde a nota de culpa'. A coisa e o nome eram dado
constitucional. O legislador ordinário de 1937-1946 não esteve adstrito
••
à nota de culpa, tal como a concebia o pensamento jurídico de I 891,
nem à comunicação que o legislador constituinte de 1934 imaginara e
agora volta. Isso não quer dizer que, prescindindo de uma e de outra,
lhe fosse facultado deixar sem defesa o acusado. À lei cabia organi-
zar tal defesa com expedientes hábeis para se evitarem prisões ilegais,
ou a conservação ilegal da prisão qualquer que fosse a causa da ilega-
••
lidade. A Constituição de 1946, art. 141, § 25, exigia, explicitamente,
••
•
220 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
vel, na contraditoriedade. Pode, também, exercer-se, de modo au-
tônomo, na primeira fase da persecução penal; sem cogitar-se,
portanto, de contraditório". 66
De fato, no inquérito policial não se pode estabelecer contra-
ditório, em sentido técnico, porque ainda não há parte acusadora,
em sentido formal, ou seja, "não há parte e contraparte",67 nem tam-
pouco há sujeito imparcial destinatário do resultado. Mas o dele-
gado de polícia concentra em si poderes e funções que, depois, serão
bipartidos entre o acusador- público ou privado- e o juiz.611 E se é
a nota de culpa, posto que mantivesse a criação de 1934, que estava
no seu § 22. A Constituição de 1967 não se refere à nota de culpa. Se
pensarmos no que diz, hoje, o art. 150, § 12, abstraindo do que se estatui
nos §§ 15 e 16, ressalta o princípio da cognição judicial imediata: ou
foi o juiz competente que ordenou a prisão, e aí a cognição judicial é
prévia, ou foi outrem, que prendeu ou deteve, e o § 12 exige que se dê
ao juiz competente, segundo a Constituição, cognição imediata".
66
< > Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Breves notas em tomo do Ante-
projeto de Lei ... , cit., p. 346, nota 27. Cf. também Marcelo Fortes
Barbosa, que afirma que a ampla defesa é "princípio absoluto e
superposto ao contraditório, muito embora a maioria da doutrina en-
contre equivalência entre ambos os princípios" (Garantias ... , cit., p.
81 ). Ainda, no sentido de que se não se aplica o contraditório no in-
quérito policial, mas nem por isso é lícito impedir a plenitude da defe-
sa, cf. José Barcelos de Souza, A defesa ... , cit., p. 29.
' 671 TJSP - AC l 30.183.5/6-00 - rei. Des. Sérgio Marcos de Moraes
Pitombo - j. 06.11.2000.
<611 Com efeito, "em rigor, o promotor público, que, no Brasil, não per-
tence à ordem hierárquica da polícia judiciária, nada de essencial tem
a fazer no inquérito policial. A autoridade policial, em seu caráter
inquisitivo, reúne em si própria todos os poderes-deveres de indaga-
ção da verdade, real, por força de lei, poderes-deveres que, mais tar-
de, em duas posições processuais diversificadas, hão de pertencer, no
âmbito judiciário, ao promotor público, como acionador da iniciativa
judiciária, e ao juiz, como realizador definitivo da norma penal" (Joa-
quim Canuto Mendes de Almeida, Princípios..., cit., p. 214).
1
1
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 221
( certo que a autoridade policial atua na busca da verdade criminal,
tal fato não lhe retira a evidência de integrar a Administração Pú-
1 blica, de modo que também representa, de alguma forma, o inte-
)
1 resse repressivo estatal em relação à atividade delituosa.69
Assim, se não se mostra apropriado falar em contraditório no
.l curso do inquérito policial, seja porque não há acusação formal,
seja porque, na opinião de alguns, sequer há procedimento,70 não
se pode afirmar que não se admite o exercício do direito de defe-
sa, 71 porque esta tem lugar "em todos os crimes e em qualquer tem-
69
< > Analisando essa idéia, mas tratando do Ministério Público Fiscal que,
1
1 na Argentina, se encarrega da primeira fase da persecução penal, tal
qual a polícia judiciária, no direito brasileiro, José 1. Cafferata Nores
afirma: "La contraposición de intereses (inhereole al proceso) no se
1
1 desvanece frente al argumento de que el Ministerio Público Fiscal
representa solo un interés de 'justicia', que no siempre será contra-
! rio al acusado. Es que si puso en marcha una investigacióo contra
una persona o la acusa por la comisión de un delito, indudablemente
\ está expresando un interés represivo que es opuesto al interés de
autoprotección de sus derechos de aquella persona; y si bien el fis-
cal puede concluir a favor dei imputado, lo cierto es que comenzó
en su contra. (... ) Lo cierto es que, por encima de estas hipótesis
excepcionales (fiscal que pide la absolución; imputado que confiesa),
la realidad (lo reconozca o no la legislacióo) mueslra permanente-
mente iotereses cootrapuestos entre la acusación y la defensa. EI
proceso penal no solo encierra, por definición, un conflicto, una
controversia de intereses (que debe resolver), sino que así también
se manifiesta en su existencia práctica. Y aun cuando esto puede
finalmente no ocurrir en algún caso concreto, siempre existirá de
modo potencial" (El proceso penal ..., cit., p. 35).
<70>Antonio Scarance Fernandes, Processo... , cit., p. 59, opinião com a
qual não concordamos.
ni> "Há, sem dúvida, necessidade de se admitir a atuação da defesa na
investigação, ainda que não se exija o contraditório, ou seja, ainda que
não se imponha a necessidade de prévia intimação dos atos a serem
realizados. Não se trata de defesa ampla, mas limitada ao resguardo
222 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
po, e estado da causa",72 e se trata de oposição ou resistência à im-
putação informal, pela ocorrência de lesão ou ameaça de lesão.
No mais, é de se reconhecer que já há acusação,73 em senso
largo, entendida como "afirmação, ou atribuição de ato ou fato a
pessoa autora, coatora ou partícipe",74 em diversos atos do inqué-
rito policial, como na prisão em flagrante delito; na nota de culpa;
no boletim de ocorrência de autoria conhecida; no requerimento,
requisição e na portaria de instauração do inquérito policial; ou,
ainda, no indiciamento realizado pela autoridade policial,75 bem
como nos diversos provimentos e medidas cautelares, determina-
dos e realizados nessa primeira fase da persecução penal. Salien-
te-se que o próprio Código de Processo Penal, ao cuidar da prisão
dos interesses mais relevantes do suspeito, como o requerimento de
diligências, o pedido de liberdade provisória, de relaxamento de fla-
grante, a impetração de habeas corpus" (Antonio Scarance Fernandes,
Processo ... , cit., p. 59).
mi Joaquim José Caetano Pereira e Sousa, Primeiras linhas sobre o pro-
cesso criminal, Lisboa, Impressão Régia, 1831, p. 165.
mi Afinnando que não há acusação no inquérito policial, adotando o sen-
tido estrito do termo, cf. Hélio Tornaghi, Curso ... , cit., v. 1, p. 31-32.
7
< •> TJSP - AC 130.183.5/6-00 - rei. Des. Sérgio Marcos de Moraes
Pitombo - j. 06.11.2000.
(7SJ Benedito Roberto Garcia Pozzer, Correlação ... , cit., p. 82-99. No
mesmo sentido, Aury Lopes Júnior afirma que "qualquer notícia-cri-
me que impute um fato aparentemente delitivo a uma pessoa determi-
nada constitui uma imputação, no sentido jurídico de agressão, capaz
de gerar no plano processual uma resistência. Da mesma forma, quan-
do da investigação ex officio realizada pela polícia surgem suficien-
tes indícios contra uma pessoa, a tal ponto de tomar-se o alvo princi-
pal da investigação - imputado de fato - deve ser feita a comunicação
e o chamamento para ser interrogado pela autoridade policial. Em
ambos casos, inegavelmente, existe uma atuação de caráter coerciti-
vo contra uma pessoa determinada, configurando uma 'agressão' ao
seu estado de inocência e de liberdade, capaz de autorizar uma resis-
tência em sentido jurídico-processual" (Sistemas ..., cit., p. 34-35).
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 223
em flagrante delito, estatui, no art. 304, que a autoridade policial
"interrogará o acusado sobre a imputação que lhe é feita". Diante
de tudo isso, bem como da possibilidade de o suspeito vir a ser in-
diciado, deve poder se defender.
Há de se garantir ao acusado, portanto, o direito de defesa, 76
no sentido de resistência, oposição de forças, possibilitando a ele
o direito de se contrapor a todas as acusações, com a assistência
de advogado, com a possibilidade de manter-se silente, e a ad-
missibilidade de produção das provas por ele requeridas, indis-
pensáveis à demonstração de sua inocência77 ou de sua culpabili-
dade diminuída.
Exerce-se, então, a defesa independentemente da efetiva ins-
talação do contraditório. Note-se que Joaquim Canuto Mendes
de Almeida, mesmo usando a expressão "contrariedade no inqué-
rito policial", reconhecia que aquilo que é exercido no inquérito
policial é, de fato, o direito de defesa,78 mesmo porque repudiava
a presença do Ministério Público, como parte, no inquérito poli-
cial: "Tudo isso [direito de participar da obra inquisitiva do juiz
16
< > "Não podemos confundir contraditório com ampla defesa. O princí-
pio-garantia do contraditório protege os direitos de ambas as partes
em litígio, numa relação processual, judicial ou administrativa. Por
isso mesmo, o texto constitucional se refere aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo. Já a ampla defesa agasalha os direitos dos
acusados em geral, e a locução em geral significa que não apenas
aqueles que sofrem uma acusação penal possuem tal direito: também
aqueles contra quem se dirige uma acusação civil, ou administrativa,
ou tributária, oude outros matizes" (Carlos Frederico Coelho Noguei-
ra, Comentários ao Código de Processo Penal, São Paulo, Edipro,
2002, p. 134). No mesmo sentido, afirma Flávia Rahal Bresser Perei-
ra: "Pode-se exercitar o direito de defesa, ainda que inexiste contra-
ditório. É ver as leis e a prática" (A publicidade... , cit., p. 191 ).
cni Rogério Lauria Tucci, Defesa do acusado... , cit., p. 66.
(11> Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princípios... , cit., p . 185-225.
 RECONHECIMENTO DO EXERCÍOO DO DIREITO DE DEFESA 225
224 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL

ação, ou a prepararam, deve exercitar-se; seja a tempo e a hora,

sumariamente, presente às inquirições, para contestar as testemu-
nhas, e oferecer conclusões antes do despacho da pronúncia e im-
pronúncia] significa 'contrariar', posto que seja contrariar o in-
quisidor, defender-se, em suma, ser ouvido. O mesmo legislador
pátrio conservou, para os indiciados em inquérito policial, essas
prerrogativas, exatamente, em face do poder-dever inquisitivo da
autoridade policial. Representam elas, pois, direito de defesa, que
só a violência pode suprimir.(...) O direito de defesa não importa
necessariamente, pois, relação de contrariedade entre um agen-
te da pretensão punitiva, a do de titular do direito de ação, di-
verso da autoridade inquisitiva, e o sujeito passivo dessa pre-
tensão. O delegado de polícia, no Brasil, que, em grau de ativi-
dade informativa está investido de autoridade inquisitiva, de-
fronta-se com o indiciado, ao qual trata de ouvir, por dever le-
gal, e ao qual trata de comunicar, ao registrá-los, todos os resul-
tados, paulatinamente, da atividade policial, e do qual recebe to-
das as solicitações deferíveis e indeferíveis, tendo sempre em
mente os superiores interesses da lei".79
Dessa forma, o exercício do direito de defesa, eficaz e tem-
pestivo, deve se iniciar no inquérito policial, permitindo-se então
uma defesa integral, contínua e unitária. 80
Tratando do inquérito civil, peça administrativa tal qual o in-
quérito policial, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo ensinava:
"Não se afirma, pois, a inafastabilidade do contraditório, nos
sabendo-lhes de atos e termos; seja impugnando; seja, ainda, plei-
teando, on se~do a colheita e a produção de meios de prova". 81
~ve-se, pois, assegurar o exercício do direito de d~ l
inquérito policial.
3.1.5 Autodefesa e defesa técnica
A defesa comporta algumas classificações, podendo ser apar-
tada em defesa em sentido amplo e em sentido restrito, defesa em
sentido subjetivo e defesa em sentido objetivo e, por fim! defesa
privada ou autodefesa e defesa pública ou técnica.
A defesa em sentido amplo confunde-se com a defesa subje-
82
tiva, configurando-se direito individual, "expressão da liberdade
jurídica",83 sendo o "ato pelo qual o acusado, pessoalmente, ou por
defensor, contraria, ou repele a acusação, que lhe é feita". 84
Defesa, em sentido restrito, pode ser tomada como defesa ob-
jetiva, exprimindo o direito de alguém "opor-se ao intento, a fim
de garantir um direito, que afirma existir e de que entende ser o ti-
tular" ,85 sendo então "cânone geral da ordenação jurídica"86 con-
substanciado no "conjunto de matérias, provas e argumentos, que
o inculpado aduz a seu favor".87
(81)

processos e procedimentos administrativos; mas a exigência de TJSP -AC 130.183.5/6-00 - rel. Des. Sérgio Marcos de Moraes
uma de suas peças, a saber: o exercício do direito de defesa, sem- Pitombo - j. 06.11.2000.
Cll2)
pre que ocorra uma imputação qualquer. Dizendo de outro modo: Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim Bas-
o contraditório -dito princípio da audiência contraditória- con- tos, Defesa penal ... , cit., p. 114.
(IJ)
tém, por necessário, a ampla defesa. Ela, contudo, de modo pre- Idem, p. 113-114.
(14)
valecente, nos procedimentos administrativos, que precedem a Idem, p. 114.
(115)
Idem, ibidem.
\16)
(79) Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princípios... , cit., p. 215-217. Idem, ibidem.
(10) Edgar Saavedra Rajas, Derecho..., cit. (17)
Idem, ibidem.

1
, e..
 226 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRIIO POLICIAL
A mais relevante das classificações, contudo, aparta a defesa
segundo o sujeito que a exerce. Assim, se praticada pelo próprio
indivíduo acusado na persecução penal, tem-se a autodefesa ou de-
fesa privada88 Se praticada por profissional habilitado e com capa-
cidade postulatória, tem-se a defesa técnica ou defesa pública.89
A autodefesa, também chamada de defesa material ou gené-
rica,90 exerce-se por meio de atuação pessoal do acusado,91 esT\P.-
ci~ente no ato do interrogatório,92 quando este oferece sua ver-
11
< > Fernando de Almeida Pedroso entende que não se confundem defesa
pessoal e autodefesa. Enquanto aquela engloba " manifestações do
próprio réu no decorrer da relação processual penal", esta é "o patro-
cínio próprio, vale dizer, tem vislumbre quando o acusado, possuin-
do habilitação técnico-jurídica, postula e debate em causa própria"
(Processo... , cit., p. 35-36).
19
< > Girolamo Bellavista, Difesa giudiziaria penale, in: Enciclopedia dei
Diritto, Milano, Giuffre Editore, 1964, v. 12, p. 456. Ainda, Alvaro
Orlando Pérez Pinzón, El derecho de defensa ... , cit., p. 98. Nomes-
mo sentido, afirmando que o direito está estruturado no binômio de-
fesa privada ou autodefesa e defesa pública ou técnica, cf. Aury Lopes
Júnior, Sistemas ... , ciL, p. 306. Ainda, lembrando a lição dos italia-
nos, cf. Maria Tbereza Rocha de Assis Moura e Cleunice A. Valentim
Bastos, Defesa penal ... , cit., p. 114.
"°> Girolamo Bellavista, Difesa..., cit., p. 456.
911
< "A autodefesa, de que aqui se cuida, é aquela exercida pelo próprio
réu, em momentos fundamentais do processo, não a que é patrocina-
da por advogado em seu próprio benefício, quando acusado em pro-
cesso criminal. ( ...) Ela se manifesta no processo de várias formas :
direito de audiência, direito de presença, direito a postular pessoal-
mente" (Antonio Scarance Fernandes, Processo ... , cit., p. 263).
mi Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias... , cit., p. 215. No mesmo
sentido, afirma Aury Lopes Júnior que, "junto à defesa técnica, exis-
tem também atuações do sujeito passivo no sentido de resistir pessoal-
mente à pretensão estatal. Através destas atuações, o sujeito atua pes-
soalmente, defendendo-se a si mesmo como indivíduo singular, fa-
zendo valer seu critério individual e seu interesse privado. A chama-
j
1.
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 227
são sobre os fatos ou invoca o direito ao silêncio.93 ou.ainda, quan-
do. por si próprio. solicita a reallzação de prava.sJ[a.ZJDeios de
c9nvicção, requer a sua participação em dilig~ -
nha os atos de instrução.9S Enfim, a autodefesa se resume no direi-
to de audiência ou presença e participação. 96 A autodefesa é renun-
ciável,97 podendo ser exercida ou não.
A defesa técnica é indisponível, dá-se por meio de profissio-
nal, legalmente habilitado, dotado de capacidade postulatória. 98
Basicamente cinco ordens de fundamentos justificam a necessida-
de de assistência por profissional habilitado:99 o fundamento polí-
tico, segundo o qual o direito de defesa é garantia contra agressões
e despotismo; o fundamento lógico, pelo qual a toda acusação deve
da defesa pessoal ou autodefesa manifesta-se de várias formas, mas
encontra no interrogatório policial e judicial seu momento de maior
relevância" (Sistemas... , cit., p. 313).
(9)) Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, Constituição de
1988..., cit., p. 62-63.
94
< > Edgar Saavedra Rojas, Derecho . .. , cit., p. 38-39.
91
< > Antonio Scarance Fernandes, Processo ... , cit., p . 264.
<w.i "Com relação à autodefesa, cumpre salientar que se compõe ela de
dois aspectos, a serem escrupulosamente observados: o direito de
audiência e o direito de presença . O primeiro traduz-se na possibili-
dade de o acusado influir sobre a formação do convencimento do juiz
mediante o interrogatório. O segundo manifesta-se pela oportunida-
de de tomar ele posição, a todo momento, perante as alegações e as
provas produzidas, pela imediação com o juiz, as razões e as provas"
(Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho, As nulidades ... , cit., p. 79).
97
< > Cf. Antonio Scarance Fernandes, Processo... , cit., p. 263.
91
< > O Código de Processo Penal, no art. 261, determina que " nenhum
acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado
sem defensor".
99
< l NuevaEnciclopediaJurúlica, Barcelona, Francisco Seix , 1954 , t. VI,
J p. 322-323.
1
1

228 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
corresponder uma defesa, em um encontro dialético; 100 o funda-
mento natural ou psicológico, segundo o qual o acusado carece de
tranqüilidade para se defender; o fundamento deontológico, pelo
qual o acusado necessita de conhecimento, experiência e sereni-
dade para se defender; 101 e, por fim, o fundamento processual, se-
gundo o qual a defesa trabalha a serviço do descobrimento da ver-
dade, em igualdade processual.
A defesa técnica, "efetiva e completa", 102 como inafastável e
forçada, 103 coloca-se assim ao lado da autodefesa. Ambas traba-
1100
> Nesse sentido, Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci, Cons-
tituição de 1988... , ciL, p. 23, afirmam que "para se assegurar a liberda-
de e, sobretudo, a igualdade das partes faz-se imprescindível que, du-
rarite todo o transcorrer do processo, sejam assistidas e/ou representa-
das por um defensor, dotado de conhecimento técnico especializado, e
que, com sua inteligência e domúúo dos mecanismos procedimentais,
lhe propicie a tutela de seu interesse ou determine o estabelecimento ou
o restabelecimento do equihôrio do contraditório".
11011
O que caracteriza uma situação de hipossuficiência: "a justificação
da defesa técnica está na presunção de hipossuficiência do sujeito
passivo, de que ele não tem conhecimentos necessários e suficientes
para resistir à pretensão estatal, em igualdade de condições técnicas
com o acusador. Essa hipossuficiência leva o imputado a uma situa-
ção de inferioridade ante o poder da autoridade estatal encarnada pelo
promotor, policial ou mesmo juiz (nos sistemas de instrução prelimi-
nar judicial). Pode existir uma dificuldade de compreender o resulta-
do da atividade desenvolvida na investigação preliminar, gerando uma
absoluta intranqüilidade e descontrole. Ademais, havendo uma pri-
são cautelar, existirá uma impossibilidade física de atuar de forma
efetiva" (Sistemas ..., cit., p. 306).
11UJJ Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias ... , cit., p. 119.
1,m, Nueva Enciclopedia..., cit., l VI, p. 324. Enquanto a autodefesa é dis-
ponível, a defesa técnica é indispensável: "Pi. defesa técnica, para ser
ampla como exige o texto constitucional, apresenta-se no processo
como defesa necessária, indeclinável, plena e efetiva" (Antonio
Scarance Fernandes, Processo..., cit., p. 252). Nesse sentido, ainda,
:J
-
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 229
lham em conjunto, "em relação de diversidade e complementari-
dade", 104 adotando uma de duas vias: a defesa negativa ou indireta,
linútando-se à negativa dos fatos, ou a defesa positiva ou direta,
quando calcada em alguma prova da inocência. tns
A defesa do acusado, para atender ao reclamo constitucional,
deve exercitar-se, portanto, "sabendo-se dos atos e termos; impug-
nando ou pleiteando ou seguindo a produção e colheita de meios
de prova", 106 conjugando-se autodefesa e defesa técnica.
3.1.6 Extensão do direito de defesa na Constituição da Repúbli-
ca: acusados em geral e processo administrativo
O direito de defesa sempre veio consagrado nas Constituições
brasileiras, desde a Constituição de 1824 (art. 179, § 8.º). Na Cons-
tituição de 1891, tal direito estava previsto no art. 72, § 16.1°7 A
Constituição de 1934 previa o direi to de defesa no art. 113, n. 24, e
a Constituição de 1937, no art. 122, n. 11, 2.• parte.
A Constituição de 1946 previa, no art. 141, § 25, que "é asse-
gurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
~agalhães Gomes Filho, As nulidades... , cit., p. 79.
14
<U > Antonio Scarance Fernandes, Processo... , cit., p. 252.
um> Nueva Enciclopedia ... , cit., t. VI, p. 322. Fernando de Almeida Pedroso
utiliza os adjetivos direta e indireta de forma diversa. Refere-se à de-
fesa indireta como a defesa contra o processo, que se realiza por meio
da oposição de exceções processuais e da argüição de nulidade, po-
dendo se consubstanciar em defesa peremptória, quando visa ao
trancamento do processo, ou dilatória, quando visa ao protraimcnto
do feito. Já a defesa direta volta-se contra o mérito, ou seja, contraria
o direito material (Processo ... , cit., p. 36-37).
1106
> TJSP - AC 130.183.5/6-00- rei. Des. Sérgio Marcos de Moraes
Pitombo - j . 06.11.2000.
(107) Alberto Deodato Maia Barreto Filho, Contraditório ... , cit., p. 127.

230 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autorida-
de competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será
entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instrução cri-
minal será c<:>ntraditória".
A mesma redação foi repetida na Constituição de 1967, no art.
150, §§ 15 e 16. Depois, a Emenda Constitucional 1, de 1969,refe-
ria-se, separadamente, à ampla defesa e à instrução contraditória,
no art. 153, §§ 15 e 16.
A Constituição da República, de 1988, ampliando as reda-
ções anteriores, assegurou, no art. 5.º, LV, que, "aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em ge-
ral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes". O direito de defesa integra o
devido processo e procedimento penal, nos termos do assegu-
rado no art. 5.º, LIV.
A redação atual da Constituição permite concluir que não
se admite mais persecução penal preparatória ou prévia unila-
teral: 108 não se admitem instruções secretas ou interrogatórios
sob coação. Não se pode excluir a presença do defensor, indis-
pensável.109
A interpretação de tal dispositivo passa, então, necessariamen-
te pela fixação do conceito da expressão "acusados em geral", bem
como pelo que se entende por processo administrativo.
001
> Em igual sentido, tratando da legislação argentina, diz-se que: "Lo
expuesto evidencia que e! sistema constitucional no tolera aguei
procedimiento de averiguación unilateral y casi monopólico, a
cargo de un tribunal que pueda y hasta deba usurpar los roles de la
acusación y la defensa, so pretexto de un interés común en esta-
blecer la verdad" (José 1. Caferatta Nores, EI proceso penal . .. , cit.,
p. 37).
109
< > Alberto Deodato Maia Barreto Filho, Contraditório..., cit., p. 127-
128.
1
..J
•
,,,
-....-..
RECONHECIMENTO DO EXERdCIO DO DIREITO DE DEFESA 231
3.1.6.1 Acusados em geral
.........
Acusação,acusado,acusador,acusamento,acusante,acu-
sar, acusativo, acusatório, acusável 110 são todos vocábulos de-
rivados do latino accusare, que significa "atribuir a alguém
determinada conduta reprovável", 111 criminar, inculpar, denun-
ciar alguém como autor de algum delito, culpar, censurar, re-
preender, notar, taxar. 112 A palavra acusação pode indicar uma
função, um órgão, um ato. m
Criminação é sinônimo de acusação. Significa repreensão, 114
imputação de um crime a alguém, declaração como incurso em
crime. m O vocábulo pode ainda se apresentar sob a variante in-
criminação, com o mesmo significado de imputar infração penal
a alguém, declarar incurso em crime, considerar crime: 116 "cul-
par é atribuir culpa, considerar culpado sem fazer propriamente
acusação formal. Incriminar e inculpar, quando transitivos indi-
retos, valem o mesmo que criminar e culpar, com um pouco mais
de intensidade talvez". 117
0101
Vocabulário ortográfico e ortoépico da língua portuguesa, organi-
zado pela Academia Brasileira de Letras e de acordo com a Acade-
mia de Ciências de Lisboa: vocabulário oficial da Academia Brasi-
leira e da Academia de Ciências de Lisboa, Rio de Janeiro, Gráfica
Sauer, 1933, p. 58.
<
111
' Verbete acusar, Enciclopédia Saraiva ... , cit., v. 4, p. 257.
u,i, Verbete acusar, Encyclopedia e Diccio11ario Internacional, Rio de
Janeiro, W. M. Jackson, [s.d], p. 95.
0131
Enciclopedia dei Diritto, Milano, Giuffre, 1958, v. 1, p. 334.
11
< •, Antonio de Moraes Silva, Dicionário... , cit., t. I, 495.
um Antenor Nascentes, Dicionário da língua portuguesa, cit., t [, p. 565.
116
< ' Idem, t. II, p. 546.
1171
< Antenor Nascentes, Dicionário de sinônimos, 2. ed. rev. aum., Rio de
Janeiro, Livros de Portugal, 1969, p. 33.
~-
~ 232
"- O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Imputação, outro sinônimo para acusação, significa atribuir,
declarar uma ação pertencente a alguém, feita por esse alguém. 118
~ Nesse sentido lato, acusação é a atribuição a um indivíduo de
--~•• um fato juridicamente ilícito. 119 E acusado, imputado, criminado,
incriminado, increpado, são todos sinônimos para a pessoa sobre
quem se levanta uma acusação. 120 A atribuição da prática de um
<" lll Antonio de Moraes Silva, Dicionário ..., cit., t. Il, p. 140. A imputação
n ão é uma terminologia usual no direito brasileiro, tal como ocorre
em outros sistemas, como a ltália e os países de língua espanhola, que
a utilizam para designar a pessoa sujeita à acusação.
0 19
> Cuidando do direito argentino, afirma Hernán Munilla Lacasa, em con-
ferência proferida em 10.05.2000, nas Il Jornadas de Derecho Procesal
Penal: "La imputación es una presunción de responsabilidad penal.
Presupone la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un becho
delictivo concreto. Y si bien la imputación sufre variaciones (se va afir-
mando con el correr del proceso), por más vaga y ambígua que sea im-
porta una atribución delictiva. En tal entendimiento corresponde
senalar que la persona que tiene el derecho a defenderse es el imputa-
do, en cabeza de quien están regladas todas las facultades del código.
i.,Debe acaso esperar a ser objeto de una imputación formal efectuada
por el órgano persecutorio? Hasta que se consolida la hipótesis de la
imputación, i.,el derecho a defenderse queda paralizado? i,Acaso esta
no es una forma indirecta de decir que el derecho a defenderse recién
coroenzará a correr para el imputado cuando quieran el fiscal o el
juez, y no cuando lo quiera el imputado? Entiendo que el derecho a
ser oído, el derecho a defenderse, no es una gracia o concesión que
hacen los poderes, sino que está garantizado constitucionalmente y
tiene operatividad desde el primer momento en que una persona es
indicada de cualquier forma como partícipe de un becho delictivo, tal
como lo expresa con claridad el art. 72 del Código de Rito", disponível
em: <http://www.eldial.eom.ar/home/prudentia/pru53/08.asp>.
ulll> Antenor Nascentes, Dicionário da língua portuguesa... , cit., t. 1. Cui-
dando das diversas nomenclaturas que já se deu à pessoa a quem se atri-
bui a práúca de um delito, hoje chamado "imputado" na Argentina,
enumera Raul Washington Abalos as seguintes denominações: acusa-
do, reo, inculpado, procesado, encartado, encausado, enjuiciado
'l
1
RECONHECIMENTO DO EXERdCIO DO DIREITO DE DEFESA 233
ilícito a determinada pessoa, ainda que de maneira informal, leva a
que se tenha acusação e acusado. 121
Mas, em acepção técnica, muitas vezes se restringe o uso do
termo acusar, dando-lhe com isso o sigrú.ficado de "promover, em
juízo, a persecução penal de alguém, imputanderlhe, de modo for-
mal, a prática de fato penalmente relevante". 122 Daí, a denúncia e a
queixa mostrarem-se como modalidades de acusação formal.
Levanderse tal acepção em conta, tem-se que o acusado é ape-
nas aquele indivíduo contra quem foi proposta ação penal e, por-
tanto, o indiciado não pode ser considerado acusado. 123 Formal-
(Derecho proce.sal penal, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1993,
t. Il, p. 88-89). Afirma depois que "ninguna de estas acepciones con-
templa el derecho de defensa que va unido indisolublemente con Ia
atribución delictiva. Dicho de otra manera, significa que debería
encontrarse el vocablo adecuado para que el atribuído de delito, desde
ese momento, pudiere ejercer las defensas necesarias acordadas por la
Constitución. El concepto doctrinario y legal de imputado permite a éste,
conforme al art. 72 dei Código Nacional, ejercer los derecbos que el
Código le acuerda al que sea detenido o indicado de cualquier forma
como partícipe de un hecho delictuoso" (Raul Washington Abalos,
Derecho .. . , cit, t. II, p. 89).
0 2n Antonio Scarance Fernandes, A reação ... , cit., p. 103-104.
<m> Verbete acusar, Enciclopédia Saraiva ..., cit., v. 4, p. 257.
<113) Adotando tal acepção restrita e entendendo que o indiciado não é
acusado, cf. José Frederico Marques, Tralado... , cit., v. 2, p. 290. Hélio
Tornaghi, Instituições ..., cit., p 253-4. Eduardo Espínola Filho, C6di-
go... , cit., p. 260. Pauzi Hassan Choukr, Garantia constitucionais...,
cit., p. 113. Adilson José Vieira Pinto, O inquérito policial ... , cit., p.
175. Adalberto José Q. T. de Camargo, Da prova ..., cit., p. 21 l.
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo ..., cit., v. 1, p. 188.
Orlando Soares, Curso ..., cit., p. 191. José Barcelos de Souza, A defe-
sa ..., cit., p. 53. Romeu Pires de Campos Barros, Direito processUlll...,
cit., p. 2l4-215. Ismar Estulano Garcia, Proadimento ..., cit., p. 26.
Marco Antonio Desgualdo, A polícia judiciária, suas incumbências
·1
J

234 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
mente, então, é somente após o recebimento da denúncia ou da
queixa que se tem o acusado, em sentido estrito e técnico. 124
Contudo, aceitar a expressão "acusados em geral" apenas em
sentido estrito leva a que a pessoa envolvida em inquérito policial
reste indefesa na etapa em que mais lhe é cara a produção de pro-
vas. 125 Mas a garantia constitucional de defesa é ampla, asseguran-
do-a em etapas anteriores à acusação processualmente válida.126
Assim, a fim de não deixar dúvidas, a Constituição da Repú-
blica utilizou-se, no art. 5 .º, LV, da expressão "acusados em geral",
constitucionais e respostas rápidas às infrações penais, in: Bismael B.
Moraes (Coord.), Segurança pública e direitos individuais, São Pau-
lo, Juarez de Oliveira, 2000, p. 45.
1
< 2A> "Si el imputado es un sujeto esencial de la relación procesal, cabe
pensar que sólo podrá adquirir esa calidad la persona contra la cual se
dirige la pretensiónjurídica-represivadel Estado, dentro de un proceso
regularmente promovido. Esta seria una noción precisa de lo que debe
entenderse por 'imputado'" (Raul Washington Abalos, Derecho... , cit.,
l II, p. 85). Ou, ainda: "Acusação só existe a partir do oferecimento
da denúncia e da queixa em juízo, peças que oficializam e circunscre-
vem os limites acusatórios. Desse momento em diante surgem as fi-
guras do acusador e do acusado, inexistentes na fase pré-processual"
(Carlos Frederico Coelho Nogueira, Comentários ... , cit., p. 132).
1
< 25) "Este sujeto estaria indefenso en etapas anteriores al proceso juris-
diccíonal, cuando actos de la policía judicial o dei Ministerio Público
se practicaran en contra de una persona de la que se sospechara que
hainfringido una norma penal" (Raul Washington Abalos, Derecho...,
cit., t. II, p . 85).
076
' Tal como na Argentina: "la noción precisa del concepto 'imputado' no
es suficiente aios fines constitucionales, ni tampoco a los fines prácticos.
-1
Seria absurdo que la Policía pudiera investigar por iniciativa propia los
delitos cometidos, individualizar a los presuntos, responsables, tomar
indagatoria, y que el sujeto perseguido por este órganojudicial no pudiera
defendcrse desde el primer momento dei procedimiento incoado en su
contra" (Raul Washington Abalos, Derecho... , cit., t. II, p. 85).
J
...-
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFF.SA 235
o que significa que há pelo menos duas espécies de acusados ( o
restrito e o amplo, ou o formal e o informal). Acolheu, então, o sig-
nificado amplo da expressão, e não o restrito, que apenas admite a
acusação formal: "quando o examinado regramento constitucio-
nal alude a 'acusados em geral' o faz com o inescondível escopo de
alargar a abrangência da dicção, de sorte a compreender qualquer
espécie de acusação, inclusive a ainda não formalmente concreti-
zada Daí, a nossa convicta afirmação de que, se essa não fosse a
intenção do legislador, afigurar-se-ia de todo desnecessária a adi-
ção 'em geral'; bastaria a alusão a 'acusados"'. 127
Com efeito, "acusados em geral" é expressão que envolve toda
sorte de acusados, 128 acusados em juízo ou fora dele, 129 abrangen-
0 21
' Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias... , cit., p. 380-381 . Ainda.
o mesmo autor: "Dir-se-á que este (inc. L V] se refere a processo e a
acusado, e não a procedimento, como é o inquérito policial, nem a
indiciado, ou seja, a quem, si et in quantum, é atribuída a autoria da
infração penal. E, por esse motivo, não teria a larga aplicação aqui e
agora alvitrada.( ... ) Quando se mencionou 'acusados em geral'. na
analisada preceituação constitucional, certamente se quis dar a mais
larga extensão às palavras, com referência óbvia a qualquer espécie
de acusação, inclusive a não ainda formalmente concretizada. De outra
forma, afigurar-se-ia de todo desnecessária a adição 'em geral'; bas-
taria a alusão a 'acusados"' (Policia civil..., cit., p . 114-115). Nomes-
mo sentido, Carlos Roberto de Siqueira Castro, O devido processo
legal... , cit., p. 272. E , ainda, Marcelo Fortes Barbosa, Garantias... ,
cit., p. 83. Ainda, "quando a Constituição utiliza a expressão 'em ge-
ral' quer deixar nítido que se trata de qualquer acusado, entendida a
palavra na acepção comum" (Romeu Felipe Bacellar Filho, Princí-
pios constitucionais do processo administrativo disciplinar, São Paulo,
Max Llmonad, 1998, p. 72).
021
·1
> "Com a alusão a ' acusados e m geral', tem-se por conseqüência a
abrangência de todas as situações coativas, ainda que legais, a que se
submetem os cidadãos diante de autoridades administrativas" (Mar-
celo Fortes Barbosa, Garantias..., cit., p. 83).
<
1291
Verbete acusação, Encyclopedia e Diccionario ... , ciL, p. 95.

236 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
:1
do, então, o indiciado, o acusado e o condenado, 130 em seus dife-
rentes graus de incriminação, reconhecidos pelos doutrinadores.
José Frederico Marques aparta indiciado de réu, invocando a
doutrina estrangeira que distingue imputado de acusado. Réu é a
palavra "empregada em seu sentido processual: é aquela [pessoa]
contra quem se pede alguma coisa emjuízo". 131 Indiciado é o ter-
mo utilizado por ele para designar o indivíduo suspeito na investi-
gação policial, quando ainda não há processo. Sem razão, entre-
tanto, eis que são todos espécies do gênero acusado.
Hélio Tomaghi afirma que, no inquérito policial, não há acusa-
do, mas sim quasi imputatus, quando há restrição de um bem jurí-
dico do sujeito: "acertadamente evitou o Código a palavra acusado
na fase do inquérito policial. Como é óbvio, somente pode haver
acusado depois da acusação, isto é, da queixa ou denúncia. É certo
que, excepcionalmente, a lei defere a possibilidade de defesa ao
OlOi Rogério Lauria Tucci, Direitos e garantias... , cit., p. 203 e 217. No
mesmo sentido, afirma-se que "a postura do legislador foi claramen-
te garantista e a confusão terminológica (falar em processo adminis-
trativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstá-
culo para sua aplicação no inquérito policial. Tampouco pode ser ale-
gado que o fato de ter mencionado acusados e não indiciados é um
impedimento para sua aplicação na investigação preliminar. Sucede
que a expressão empregada não foi só acusados, mas sim acusados
em geral, devendo nela ser compreendida também o indiciamento, pois
não deixa de ser uma imputação em sentido amplo. Em outras pala-
vr.1s, é inegável que o indiciamcnto representa uma acusação em sen-
tido amplo, pois decorre de uma imputação determinada. Por isso o
legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de
situações, com um sentido mwto mais amplo que a mera acusação
formal (vinculada ao exercício da ação penal) e com um claro intuito
de proteger também ao indiciado" (Aury Lopes Júnior, Sistemas ... ,
cit., p. 283-284). Sem esquecer, ainda, o suspeito, que tem interesse
em não se tomar indiciado.
111 1> José Frederico Marques, Tratado ... , cit., v. 2, p. 283-285.
'_ 1
e..:..,
..
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 237
simples indiciado, colocando-o na situação de quasi imputatus. Tal
acontece em casos em que há restrição de um bem jurídico, v.g., da
liberdade, na prisão em flagrante e na prisão preventiva, e do patri-
mônio, no seqüestro e na hipoteca legal. Nem por isso, entretanto,
deve considerar-se acusado, embora possa parecer paradoxal que
alguém se defenda sem ter sido acusado. É que a defesa se exerce
aqui contra a restrição, não contra a acusação. Tem pressuposto de
direito processual, não de direito penal". 132
Ousamos discordar. Compartilhamos o entendimento de que
há diversos graus de incriminação, passando-se por diferentes juí-
zos, sempre em um crescendo de certeza jurídica acerca da autoria
do delito. 133 As categorias de acusados (indiciado, acusado e con-
denado) correspondem a sucessivas passagens de juízo até se atin-
gir a certeza atingível.
Assim, o suspeito é aquele sobre o qual se encerra juízo do
possível: tanto pode ser o autor, como pode não ser o autor da in-
fração, que se está a investigar. Supõe-se, mas o juízo ainda é neu-
tral,134 em que não foi formado um juízo de probabilidade contra o
sujeito. O juízo do possível ainda não encerra acusação.
<m, Hélio Tomaghi, Compêndio ..., cit., t I, p. 171. Hélio Tomaghi, Insti-
tuições..., cit., v. 2, p . 253.
im i Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: novas tendên-
cias ... , cit.
u14> Nesse sentido, a lição de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo: "A mera
suspeita não vai além da conjetura, fundada em entendimento desfa-
vorável a respeito de alguém. As suspeitas, por si sós, não são mais
que sombras; não possuem estrutura, para dar corpo à prova da auto-
ria. Nada aproveitam para a instrução criminal, apenas importam à
simples investigação policial. Suspeita-se de pessoas, de coisas, de
fatos. Suspeita-se com vistas às circunstâncias. O suspeitador olha do
alto, conjetura, desconfia, possui leve opinião subjetiva a respeito do
objeto. Suspeitar é, supondo, tachar de duvidosa a pessoa, a coisa, ou
o fato. Diferem, segundo a razão, as figuras do suspeito e do indi-

238 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
O indiciado é aquele sobre o qual já se reuniram indícios sufi-
cientes, 135 de modo que sobre ele recaia juízo do provável: "o
136
suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração, tem
de ser indiciado. Já aquele que, contra si, possui frágeis indícios,
ou outro meio de prova esgarçado, não pode ser indiciado. Man-
tém-se ele como é: suspeito". 137 Indiciar suspeito sem formação do
juíw do provável é abuso, prática viciosa, que se há de combater.
O indiciado é, assim, no direito pátrio, aquele sobre quem já re-
caem indícios suficientes para acusar em juízo, correspondendo ao
argüido, do Código Penal português (art. 57 e segs.). 138 A todos eles,
a defesa deve ser garantida.
Na Itália, imputato, segundo o disposto no art. 60.1, é ter-
mo reservado somente àquele que responde a um processo pe-
nal; quem responde ao procedimento preliminar recebe a deno-
minação de persona sottoposta alie indagini preliminari. Mas,
nem por isso, feita a distinção, restringe-se o direito de defesa,
ciado. Com efeito, existem dois juízos, quanto à autoria, na fase
procedimental da persecutio criminis, a saber: do possível e do pro-
vável. Juízo possível consiste naquele que, logicamente, não é con-
traditório. Inexistem motivos fortes pró ou contra. Emerge neutral,
assim: é possível que o homem seja o homicida, mas é possível que
não seja. Aflora como suspeito" (Sérgio Marcos de Moraes Pitombo,
inquérito policial: novas tendências ... , cit., p. 38-39). Na mesma es-
teira, Ade! El Tasse, Investigação ... , cit., p. 50.
<1 3Sl Verbete indiciado, em Yara Muller Leite, Dicionário ..., cit., p. 26.
036' "Juíw provável é o verossímil. Aproxima-se da verdade, sem ne-
cessariamente ser verdadeiro. Parte de razões robustas, porém, ain-
da não decisivas. Não bastante suficientes, senão para imputar. Surge
aneutral, assim: é provável que o homem seja o homicida, por cau-
sa dos meios de prova colhidos, mas talvez não seja. Deve, portan-
to, ser indiciado" (Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, inquérito
policial: novas tendências ..., cit., p. 38-39).
1•31J Idem, ibidem.
o:ia, Idem, p. 40-42.
RECONHECIMENTO 00 EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEf"ESA 239
visto que os arts. 61.1 e 61.2 determinam que os direitos e ga-
rantias do imputato se estendem à persona sottoposta alie in-
dagini preliminari. Portanto, estendem-se ao investigado os
direitos do imputado.
Em Portugal, usa-se a denominação argüido para toda a per-
secução penal. O Código de Processo Penal, no art. 57, determi-
na que a pessoa assuma a qualidade de argüido quando contra ela
for interposta uma ação penal acusatória ou requerida a investi-
gação preliminar.
Na Argentina. adota-se conceito amplo de imputado em qua-
se todos os Códigos Provinciais de Processo Penal, tendo-se em
conta que é considerada imputada a pessoa que. em qualquer ato
ou procedimento, seja indicada ou detida como autora ou partíci-
pe da prática de um delito. Mais: determinam os Códigos Provin-
ciais argentinos que os direitos do imputado se estendem às pes-
soas detidas ou indicadas como autoras da infração, desde o pri-
meiro momento da persecução penal. Assim dispõem os Códigos
Processuais Penais de Formosa (art. 64), Pampa (art. 62), Mendo-
za (art. 68). Tucumán (art. 80), Neuquen (art. 63), Córdoba (art.
80), Entre Rios (art. 69). Santiago Dei Estero (art. 38), Corrientes
(art. 70), Chaco (art. 65), Santa Fé (art. 68), Buenos Aires (60) e
também o da Nação (art. 72).
No Brasil, note-se que o Anteprojeto de Código de Processo
Penal, de autoria do Prof. José Frederico Marques, distinguia, no
art. 105, as categorias de suspeito e indiciado, determinando que,
"antes de proposta a ação penal, denomina-se suspeito aquele a
quem se possa atribuir a prática da infração penal; e indiciado, 0 .JO
que desta seja o provável autor". Essa distinção, contudo, não pas- ..,
sou para a redação final do Projeto de Lei 633/1975, não obstan-
te sua pontualidade.
O Projeto de Lei 4.209/2001, no art. 8.º. distingue as cate-
gorias de suspeito e indiciado, acertadamente, porque, em ver-
 -
240 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
RECONHECIMENTO 00 EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 241

dade, a terminologia utilizada - suspeito ou indiciado - deve, 3.1.6.2 Processo administrativo

assim, refletir o "grau de diminuição do status libertatis" 139 e
expressar o próprio escalonamento do processo penal,140 que deve Mesmo que se diga que não há acusados, nem informalmen-
levar "a uma progressiva ou regressiva concreção dos elementos te, no inquérito policial, 143 ainda assim há de se reconhecer a
objetivos ou subjetivos que sustentam a investigação" .141 De igual possibilidade de exercício do direito de defesa no inquérito
forma, a variação da extensão do direito de defesa varia de acor- policial pelo fato de este ter natureza jurídica de procedimento
do com o grau de possibilidade/probabilidade/certeza de ser o administrativo, não obstante sua finalidade judiciária. 144 É ma-
acusado autor da infração, ou seja, "a amplitude de defesa modu- nifesto que elementos de convencimento são colhidos na fase
~ la-se pela increpação. Vige, pois, a regra da proporcionalidade. extrajudicial do procedimento da persecução penal, ensejando
acusação formal.
A defesa que se exercita na fase extrajudicial, preparatória ou
-~ administrativa exige, em princípio, âmbito menor da que se ofe- Ainda assim, há quem consiga vislumbrar o afastamento de
~ rece, na fase judicial" .142 tal direito no curso do inquérito policial, entendendo que a ampla
defesa, assegurada no art. 5.º, LV, da Constituição da República,
•• Portanto, acusados em geral, expressão contemplada pela
Constituição, abarca todas as formas de acusados, formais e infor-
não se aplica ao inquérito porque este é procedimento e a Consti-
tuição assegura tal garantia apenas aos processos administrativos. 145
mais, incluindo-se aí o sujeito investigado no inquérito policial.
~ No procedimento administrativo, porque não há acusação e possi-
1 bilidade de aplicação de penalidade, não haveria direito de defesa,
11 )9> · s·istemas ... , c1t.,
A ury Lopes 1umor, · p. 261. o qual se justifica no processo administrativo, em razão do fato de
i. <• 40
> Idem, p. 262. Afirma, ainda, o mesmo autor que "a importância determinada imputação oriunda de portaria de instauração poder
t do emprego correto da terminologia jurídica reside no fato de que levar à eventual imposição de reprimenda.
t o nomemjuris reflete o escalonamento do processo penal e o es-
tado juódico daquela pessoa naquele momento, e, com isso, um

'',
11431
Como entendem José Frederico Marques, O processo penal na atua-
maior ou menor grau de submissão à persecução estatal" (idem, lidade, in: Hemúnio Alberto Marques Porto e Marco Antonio Mar-
p . 264). ques da Silva (Coord.), Processo penal e Constituição Federal, São

'•, Paulo, Acadêmica, 1993, p. 18-19. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra
1141
> Idem, p. 268.
<142> TJSP - AC 130.183.5/6-00 - rei. Des. Sérgio Marcos de Moraes da Silva Martins, Comentários..., cit., v. 2, p. 269. Rogério Antonio
Pitombo - j . 06.11.2000. Também concluindo que a defesa que se Lopes e Joel Bino de Oliveira, Teoria e prática ... ,eit., p. 48. Romeu Pires
exerce no inquérito policial não é ampla, afirma Carlos Frederico de Campos Barros, Direito processual..., cit., p. 303, e Romeu de
Almeida Salles Júnior, Inquérito policial... , cit., p. 7-8 e 129.

•--
Coelho Nogueira: "não existe, em inquérito policial, aquela ampla
0 1144> Paulo Cláudio Tovo, Abolição do inquérito policial..., cit., p. 189.
defesa que a CF garante, no inc. LV do art. 5. , aos acusados em geral
(v. item 41 ). No entanto, à evidência. o indiciado conserva os direitos 1145
> Fernando de Almeida Pedroso, Processo..., cit., p. 59-60. Nelson Nery

• lt
fundamentais inerentes à pessoa humana, devendo ser-lhe assegura-
da, no inquérito, pelo menos uma defesa básica, essencial à proteçilo
de sua vú:la, de sua integridade física e moral, de sua dignidade e de
Junior, Princfpios... , cit., p. 127-128. Edgard Silveira Bueno Filho, O
direito à defesa na Constituição, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 49.
Rogério Antonio Lopes e Joel Bino de Oliveira, Teoria e prática ....

•., sua liberdade" (Comentários ... , cit., p. 312).

i
_\
cit., p. 47-48.
242 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Para análise do tema, cumpre, pois, clarear os conceitos de
processo e proceclimento, avaliando qual a natureza juríclica do
inquérito policial, para só então tratar do texto constitucional que
cuida da defesa.
A distinção entre processo e proceclimento vem sendo feita
pela doutrina há bastante tempo, sem consenso. Como preleciona
Odete Medauar, cliversos critérios for~ utilizados na tentativa de
diferenciar processo de procedimento: (i) critério da amplitude,
segundo o qual o processo é mais que o proceclimento e sintetizado
na assertiva "se todo processo implica procedimento, nem todo
procedimento é processo"; (ii) critério da complexidade, pelo qual
o proceclirnento é manifestação simples, enquanto o processo é
operação complexa, um conjunto de atos ou proceclimentos; ou,
ainda, dentro do critério da complexidade, o proceclimento seria
simples sucessão de atos, enquanto o processo seria entidade com-
plexa de funcionamento conjugado; (iii) critério do interesse, se-
gundo o qual os atos do proceclimento visam à satisfação única do
autor do ato, e os atos realizados no processo visam ao interesse
não do autor do ato, mas sim dos destinatários finais do ato; (iv)
critério do concreto e do abstrato, pelo qual o processo consiste na
soma dos atos realizados em cada caso, enquanto o procedimento
seria o módulo formal e abstrato do processo; (v) critério da lide,
que só existiria nos processos, não havendo lide no proceclimento;
( vi) critério da controvérsia, segundo o qual o processo encerra uma
controvérsia, enquanto o procedimento seria o rito, o modo de se
resolver a controvérsia; (vii) critério do teleológico e do formal,
pelo qual o processo se caracteriza por sua finalidade, enquanto o
procedimento tem índole formal, sendo mera coordenação de atos
que se sucedem uns aos outros; (viii) critério do ato e da função,
pelo qual o procedimento entra na área do ato, figura estática, e o
processo vincula-se à função; (ix) critério do procedimento como
gênero e processo como espécie, que se subdivide em (ix.i) crité-
rio da colaboração dos interessados, segundo o qual no procedi-
mento a sucessão de atos é realizada pela mesma pessoa, enquanto
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 243
no processo há atuação de sujeitos diversos daquele sujeito que edita
o ato, e (ix.ii) critério do contraditório, pelo qual o procedimento
se diferencia do processo porque neste há estrutura dialética. 146
Esse último critério, da distinção entre processo e procedimen-
to pelo contraditório, fez escola no Brasil. Seu idealizador, o pro-
cessual ista italiano Ellio Fazzalari, explica que o fato de o proces-
so ter se identificado com o campo do exercício da jurisdição não
autoriza sua redução a esse âmbito. Afirma que o procedimento é
~ero, do qual o processo é espécie, clistinguindo-se do grocedi-
:la participação em contraditório. 147
Tal teoria foi aceita pela doutrina brasileira sem qualquer
temperamento. Propalou-se a idéia de que "o procedimento se ex-
pressa como processo se for prevista também a cooperação de
sujeitos, sob o prisma do contraditório", 148 "o processo é o pro-
ceclimento realizado mediante o desenvolvimento da relação en-
tre seus sujeitos, presente o contraditório", 149 "de procedimentos
administrativos podem resultar processos administrativos desde
que caracterizada situação demandante de participação dos inte-
ressados em contraditório". 150
146
< > Odete Medauar, A processualidade no direito administrativo, São
Paulo, RT, 1993, p. 23-35.
14
< '' "C'ê processo, dunque, quando nell'iter di formazione di un
provvedimento e' é contradittorio, cioê e consenitto a piu interessati
di partecipare all'a fase di recognizione dei presuposti sul piede di re-
cíproca e simmetrica parità, di svolgere attività, di cui l'autore deve
tener conto, i cui risultati cioe egli puo disattendere, ma non obtitcrare"
(Elio Fazzalari, Processo: teoria generale, Novissimo digesto italia-
no, Torino, Torinese, 1966, v. XIII, p. 1.067-1.076, p. 1.072).
1411
< > Odete Medauar, A processualidade..., cit., p. 36.
149
< ' Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pcllegrini Grinover e Cândido
Rangel Dinamarca, Teoria geral do processo, 9. ed., São Paulo,
,., 1
i Malheiros, 1993, p. 242.
00
< ' Romeu Felipe Bacellar Filho, Princípios ... , cit., p. 47.
,.,
t
._--
....-- 244 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
A argumentação, todavia, é falha. É evidente que não há pro-
cesso sem procedimento. O Código de Processo Penal e o Código
de Processo Civil basicamente voltam-se a condutas, são Códigos
a
de comportamento. A lei regula forma pela qual se realizam e se
sucedem os atos, 151 ou seja, regula o procedimento.
Rogério Lauria Tucci afirma que a diferença entre processo
e procedimento está em que, "enquanto aquele [processo] cor-
responde ao movimento no seu aspecto intrínseco, com uma pro-
jeção ideal, este [procedimento] representa o mesmo movimen-
to, visualizado, todavia, em sua forma extrínseca, concretamen-
te, isto é, 'tal como se exerce pelos nossos órgãos e se revela aos
nossos sentidos"', 152 ou seja, "é o processo a soma de atos que se
realizam com a finalidade de justa e imparcial composição da lei
(seja ela de pretensão resistida, seja de pretensão insatisfeita), ou
de solucionamento, tanto jurisdeclarativo como jurissatisfativo,
de conflito de interesses, de alta relevância social, pelos órgãos
jurisdicionais penais; e o procedimento, a ordem e a sucessão dessa
realização, numa mera combinação de atos cujos efeitos restam
causalmente vinculados entre si" . 153
Ou, como leciona José Frederico Marques: "Quando atos se
coordenam numa série sucessiva com um fim determinado, fala-
se que há processo, se o movimento se realiza em função da ativi-
dade jurisdicional; se é uma atividade administrativa que se de-
<15 n José Carlos Barbosa Moreira, O-novo processo civil brasileiro, 18.
ed. rev. e atual., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 4. No mesmo senti-
do, Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual
civil, -São Paulo, Malheiros, 2001, v. 2.
<152l Rogério Lauria Tucci, Teoria do direito ..., cit., p. 232.
<1) 3) Idem, ibidem. Do mesmo autor, cf. Processo e procedimentos penais,
RT. São Paulo, ano 87, n. 749, p. 485-501, mar. 1998. Esse mesmo
artigo foi publicado na Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 95, n. 345,
p. 141-154,jan.-mar. 1999.
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 245
senvolve, o que existe nessa série de atos, que se entrelaçam, é
tão-só procedimento". 154
Tendo em conta tal distinção, não é possível descobrir qual-
quer diferença substancial, de natureza, que leve à separação, da
forma como o fez Fazzalari, entre procedimento e processo. Pro-
cesso é entidade abstrata, que sempre se corporifica em um pro-
cedimento. m
O inquérito policial tem natureza jurídica de procedim~n-
to156 e não de processo: "não há dificuldades em caracterizar a
i~igaçâo preparatória à ação penal como procedimento de
cunho administrativo, cuja sucessão de atos ainda ue de difícil
ritualizacão eva ao o 1euvofinal-··-.,. - ,.,_e_____ -----'--"'-
do legitimado ativo". 157
Dispõe o art. 6.º do CPP uma série de medidas que a autorida-
de policial deverá providenciar, tão logo tenha conhecimento da
prática da infração penal. É certo, contudo, que tais providências
variam ao empuxo da infração que se investiga e dos elementos que
se vão obtendo, 158 porque, "para o êxito da investigação, não pode
54
C1 > José Frederico Marques, Tratado ... , cit., v. 2, p. 158.
15
< 5l "Processo é o todo; procedimentos são as partes que integram esse
todo. Dentro de uma operação maior e global, contenciosa ou não,
penal, civil ou administrativa, que se desenvolve entre dois momen-
tos distintos - o processo -, cabem outras operações parciais ou me-
nores - os procedimentos - que, em bloco, formando uma unidade,
concorrem para completar a operação mais complexa, mencionada"
(José Cretella Júnior, Prática ... , cit., p. 24).
OS6> Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: novas tendên-
cias... , cit., p. 15-16. José Frederico Marques, Tratado ... , cit., v. I, p.
189. E. Magalhães Noronha, Curso ..., cit., p. 18. Ainda, Jacinto Nel-
son de Miranda Coutinho, O sigilo... , cit., p. I 32-133.
15
< 7l Fauzi Hassan Choukr, Garantias constitucionais ..., cit., p. I 12.
51
C1 > "O inquérito, como instrumento da denúncia, não está sujeito a for-
mas indeclináveis, tanto que, a não ser para o interrogatório e para o
246 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
a atuação policial ficar à mercê da existência de ritos que lhe deter-
minam caminho. À autoridade policial é dada a escolha do ritmo e
do rumo da investigação, na conformidade das existências do espe-
cífico evento àquele objeto, bem como das circunstâncias externas
que sempre lhes cercam. Age, desse modo, com discricionariedade,
que não deve ser entendida como algo ao arrepio da lei; ao contrário,
cuida-se de atuação com aquela afinada, contudo, sendo ao detentor
da medida entregue a possibilidade da já referida escolha". 159
Assim, dadas as variantes de cada caso, não há rito pré-esta-
belecidoiro e, portanto, o inquérito é só procedimento administra-
tivo, e não processo. 161 Não obstante, deve o inquérito ostentar
auto de prisão em flagrante, norma alguma está traçada, pelo Cód. de
Proc. Penal, no tocante ao assunto. Tudo o que vem disposto sobre as
atividades da autoridade policial, no texto do Código, constitui urna
série de preceitos ditados em razão da eficiência investigatória da au-
toridade policial, e não como procedimento ou modus /acendi obri-
gatório" (José Frederico Marques, Elementos..., cit., v. 1, p. 158-159).
US9i Adilson José Vieira Pinto, O inquérito policial ..., cit., p. 256.
n60l E. Magalhães Noronha, Curso ..., cit., p. 18. No mesmo sentido: "A
ordem de procedimento do inquérito é irrelevante do ponto de vista
jurídico. Cabe à autoridade, tendo em vista as circunstâncias fáticas,
ir colhendo as provas na medida das possibilidades" (Vicente Greco
Filho, Manual ... , cit., p. 94). Ainda: "Sem se vincular a um rito
preestabelecido, o inquérito policial apresenta uma seqüência cuja
única preocupação é a apuração da infração ocorrida e a determina-
ção da respectiva autoria" (Romeu de Almeida Salles Júnior, Inqué-
rito policial..., cit., p. 4). Carlos Alberto Marchi de Queiroz, Inquéri-
to policial simplificado ..., cit., p . 300. Ranulfo Melo Freire, Valor
probatório..., cit., p. 133. Nelson Nery Junior, Princípios... , cit., p. 127-
128. Paulo Cláudio Tovo, O inquérito policial ..., cit., p. 322-323.
<" 11 Há, contudo, quem afume que o inquérito policial é, na essência, pro-
cesso: "não é correto confundir processo com procedimento. O inqué-
rito policial é um processo adrninistrativo e a ação penal um processo
judicial, e ambos possuem um ou vários procedimentos, por exem-
plo, sumário, ordinário etc." (Cândido Furtado Maia Neto, O promo-
-~ --:.i:
RECONHECIMENTO 00 EXERCÍCIO 00 DIREITO DE DEFESA 247
perfeição lógica162 e formal, visto que determinadas formalidades,
em especial do auto de prisão em flagrante delito, devem ser obe-
decidas, 163 a fim de salvaguardar os direitos e garantias individuais.
Realizado pela polícia judiciária (art. 4.º do CPP), e, portan-
to, em âmbito administrativo, o inquérito policial ostenta a nature-
za jurídica de procedimento administrativo, quanto à forma, quanto
àquele que o dirige, muito embora com finalidade judiciária.
Cabe ainda lembrar que parte da doutrina considera que o inr
quérito policial não é processo nem rocedimento administrativo
''pois acterística essencial do procedimento,
ou seja, a existência de atos que obedeçam a uma seqüência prede-
terminada pela lei, em que, após a prática de um, passa-se à do se-
guinte até o último ato, numa ordem que deve ser necessariamente
observada". 164 O procedimento do inquérito policial, por sua pró-
pria natureza, é e precisa ser flexível. Não obedece a uma ordem
determinada, rígida, de atos, mas, nem por isso, deixa o inquérito
de ser procedimento, visto que o procedimento pode seguir esque-
ma rígido ou flexível. 165
tor de justiça e os direitos humanos: acusação com racionalidade,
Curitiba, Juruá, 2000, p. 66).
1 61
' ) "Não é verdade, corno dizem alguns, que o inquérito policial prescin-
da de formalidades. Há no Código algum regramento (arts. 4.º a 23).
Inexiste rito, o que não significa a desnecessidade de ordenação lógi-
ca" (Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, Inquérito policial e a
investigação dos fatos ... , cit., p. 177).
1103
> "A desobediência ou desrespeito aos ritos e formas processuais é que
constitui o que se poderá denominar de - patologia do inquérito poli-
cial, fantasma que ameaça inutilizar todo o trabalho investigatório da
polícia, produzindo-lhe insaná veis hemiplegias, irremediáveis para-
;1 lisias" (Ubirajara Rocha, Noções ..., cit., p. 181 ).
; 1
0641
Antonio Scarance Fernandes, Processo... , ciL, p. 59.
; i
o6Sl Afinal de contas, "consoante os esquemas formais pelos quais O pro-
cedimento se exterioriza, pode caracterizar-se um sistema rígido ou
'
1 i

248 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Dentro da doutrina de direito administrativo, sustenta-se que
o inquérito policial, civil e militar, deveriam ser classificados en-
tre os simples procedimentos administrativos, ao lado de meios su-
mários de imposição de faltas e da sindicância, onde, em tese, não
1 caberia exercício do direito de defesa. Mas o direito processual penal
não pode pagar o preço da pouca clareza com que o inquérito poli-
• cial é tratado pela doutrina do direito administrativo.
•~ Quanto aos meios sumários de imposição de faltas, de se con-
siderar que não existe mais em nossa sistemática a punição ime-
t diata pela verdade sabida, que seria, nos termos do art. 271, pará-
•t grafo único, do Estatuto do Funcionário Público do Estado de São
Paulo, o conhecimento pessoal e direto da falta pela autoridade
•,t competente para aplicar a pena: "nenhuma sindicância - inclusive
a disciplinar - pode ter por suporte conclusivo a chamada verdade
sabida, alicerce definitivamente sepultado pela Constituição de
1988 (não obstante o renitente saudosismo autoritário de alguns
•,, autores, esforçados na impossível tarefa de sustentação da sobre-
vivência de um conceito que encarna frontal oposição às garantias
,, da ampla defesa e da plenitude probatória). O conhecimento notó-
rio, imediato, evidenciai enfim, do conteúdo de um determinado
fato e de suas circunstâncias (aí encartada a autoria) não afasta o
dever de buscar a verdade substancial. O próprio Código de Pro-
s~ cesso Civil, ao dispensar a prova dos chamados fatos notórios, não
autoriza a decisão com base em sua alegação, nem cerceia a produ-
ção da contraprova. Em suma, o alegado conhecimento pessoal,
um sistema.flexível; no primeiro caso, as formas obedecem a cânones
i,
rigorosos, desenvolvendo-se o procedimento através de fases claramen-
te determinadas pela lei e atingidas pelo fenômeno da preclusão. No
segundo caso, as formas procedimentais são roais livres e as fases mais
fluidas, não sendo tão rigorosa a ordem em que os atos devem ser prati-
s cados" (Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e
Cândido Rangel Dinamarco, TeoriLJ geral..., cit., p. 272). E, no mesmo
sentido, diferenciando as espécies de procedimento em formais e flexí-
veis, cf. Cândido Rangel Dmamarco, Instituições ... , cit., p. 450.
i -
,.
1
\
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA
da parte de quem deva decidir, a respeito dos fatos objetivados no
249
processo não autoriza ao julgador a auto-atribuição da qualidade
suprema e incontrastável de deus inatingível". 166 Assim, se o in-
quérito policial foi comparado ao sumário, tem-se que o exercício
do direito defesa deve ser permitido, visto que tal procedimento
não coi:nporta mais a verdade sabida.
,,.
No_i06ante à equiparação do inquérito policial à sindicância, 167
11 ~rtiva também não tem o condão de afastar o exercício do
l direito de defesa no inquérito policial, porque este vem sendo sis-
tematicamente assegurado nas sindicâncias, como, no Estado de
'i
l São Paulo, na recente Lei Complementar 922, de 02.07.2002, que
alterou a Lei Orgânica da Polícia do Estado de São Paulo e deter-
minou, no art. 87, que, na apuração das infrações praticadas por
policiais civis, mediante sindicância ou processo administrativo,
serão assegurados o contraditório e a ampla defesa.
Afirma-se, modernamente, que "não há como aceitar-se a
constrição da defesa, mesmo fora do campo da chamada sindicân-
cia punitiva, em razão de assegurar-se, mais tarde, a ampla defesa
no processo adnúnistrativo. E disso não se fale, além do que antes
já considerado (inexistência de suporte constitucional), porque o
administrado e o servidor têm interesse legítimo inclusive à não
instauração do processo em seqüência à sindicância, eis que tal
instauração os coloca em situação defensiva (e, pois, a priori des-
favorável), despoja-os do status de não indiciados: a perda de qual-
quer direito ou situação somente é admissível com a observância
do devido processo legal, o que supõe a amplitude da defesa e da
prova (repita-se: Constituição Federal, art. 5.º, LIV e LV). Há, nesse
sentido, exemplar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4.ª
Região (ApMS 13.316-0-RS, rel. Juiz Paulo Afonso Vaz, DJU
1
< 66>
11671
Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo ..., cit., p. 100.
José Cretella Jr., Prática ... , cit., p. 58. Edgard Silveira Bueno Filho, O
direito à defesa ... , cit., p. 49-51.
250 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
19.04.2000, Seção 2, p. 230), salientando caber ao Judiciário ana-
lisar o cabimento da própria instauração do processo administrati-
vo, eis que já daí nasce uma situação de constrangimento". 168
Há, portanto, também no procedimento administrativo,
ampla defesa: 169 "no processo, ou no procedimento administrati-
vo -pouco importando mostre-se disciplinar, ou não-, não há
parte e contraparte. Tanto que exista uma imputação - no mais
amplo sentido: afirmação, ou atribuição de ato ou fato a pessoa
autora, coatora ou partícipe - desponta a necessidade de garantir
o exercício do direito de defesa. Não se afirma, pois, a inafastabi-
lidade do contraditório, nos processos e procedimentos adminis-
trativos; mas a exigência de·uma de suas peças, a saber: o exercí-
cio do direito de defesa, semJ?re que ocorra uma imputação qual-
quer. Dizendo de outro modo: o contraditório - dito princípio da
audiência contraditória - contém, por necessário, a ampla defe-
sa. Ela, contudo, de modo prevalecente, nos procedimentos ad-
ministrativos, que precedem a ação, ou a preparam, deve exerci-
tar-se; seja a tempo e a hora, sabendo-lhes de atos e termos; seja
impugnando; seja, ainda, pleiteando, ou seguindo a colheita e a
produção de meios de prova. A amplitude de defesa modula-se
pela increpação. Vige, pois, a regra da proporcionalidade. A de-
fesa que se exercita na fase extrajudicial, preparatória ou admi-
nistrativa exige, em princípio, âmbito menor da que se oferece,
na fase judicial. Nada vale o argumento de que em tais processos
11611
1
< 19)
Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo ... , cit., p. 100.
Direito de defesa, e não contraditório, tal como dissemos em relação
ao inquérito policial. Característica fundamental do contraditório é
influenciar quem tem o poder decisório, que, por isso mesmo, deve
ser imparcial (cf. Fauzi Hassan Choukr, Garantias constitucionais... ,
cit., p. 116-117). No procedimento administrativo não há sujeito im-
parcial, suprn-partes, a quem se destine a atuação, porque a Adminis-
tração, que o dirige, é sempre parte (Sérgio Ferraz e Adilson Abreu
Dallari, Processo... , cit., p . 102).
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCTO DO DIREITO DE DEFESA 251
e procedimentos, em razão de eventual carga inqwsitiva, desca-
be a plenitude de defesa. Ninguém, hoje, nega a inquisitividade
do juiz civil, sendo-lhe a jurisdição contenciosa. Inquisitividade
e plenitude de defesa podem e devem conviver, no mesmo plano.
Nem importa a assertiva de que a impugnação resta diferida, ou
retardada, para o instante em que deduzido o pretenso direito, em
,
ação. Inexiste meio de voltar no tempo, sem dano. A refutação
tardia; a produção de meios de prova, sem acompanhamento; e a t
impossibilidade de contraprovar, tempestivamente; trazem evi-
dente prejuízo, nascente na unilateralidade viciada, que benefi- •
4
cia o demandante (art. 125, I, do Cód. de Proc. Civil). Intolerá-
vel, portanto, se tratar o interessado, o envolvido, o indiciado, ou •
o futuro demandado quais estranhos, em procedimento apurató- •
rio de fatos, que podem lhes atingir a esfera de direitos". 110_ _ _
•
O direito de defesa integra o devido processo legal. E se assim
o é em todos os procedimentos administrativos, não há por que se
negar o exercício do direito de defesa no inquérito policial, que
-
41
41
também é procedimento administrativo, muito embora ostente fi- 4
nalidade judiciáril!. t
.- O art. 5.º, LV, da Constituição da República fala em proces-
so administrativo, mas, como visto, o processo é entidade abstra- ••
ta, que se corporifica sempre em procedimento: "dir-se-á que este
[inciso LV] se refere a processo e a acusado, e não a procedimen-
to, como é o inquérito policial, nem a indiciado, ou seja, a quem,
1
••
si et in quantum, é atribuída a autoria da infração penal. E, por
esse motivo, não teria a larga aplicação aqui e agora alvitrada.
Deve ser verificado, todavia, que a confusão terminológica entre ••
processo e procedimento é, por assim dizer, tradicionalizada em
nosso País. Fala-se num, quando se cogita do outro, e chega-se ••
•
ao ponto de, numa Constituição Federal, expressar 'processo
•
-
110
< 1 TJSP-AC 130.183.5/6-00 - rei. Des. Sé rgio Marcos de Moraes
Pitombo - j. 06.11.2000.
•.
252 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
administrativo', quando se está, realmente, aludindo a procedi-
, RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA
mento administrativo. Daí porque, se o próprio legislador nacio-
nal entende que procedimento pode ser denominado processo,
neste vocábulo se encarta a noção de qualquer procedimento admi-
nistrativo, e, conseqüentemente, o 'procedimento administrati-
vo-persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a
ação penal', que é o inquérito policial" . 171
Com efeito, não obstante boa parte da doutrina use a expres-
são processo administrativo, 172 Hely Lopes Meirelles leciona que
o melhor é chamar o modo de ordenamento desses atos de proce-
dimento administrativo: "processo é o conjunto de atos coorde-
nados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no
âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o modo de
realização do processo, ou seja, o rito processual. O processo,
portanto, pode realizar-se por diferentes procedimentos, consoan-
te a natureza da questão a decidir e os objetivos da decisão. Ob-
servamos, ainda, que há procedimentos administrativos que não
constituem processo, como, p. ex., os de licitações e concursos.
O que caracteriza o processo é o ordenamento de atos para a so-
lução de uma controvérsia; o que tipifica o procedimento de um
processo é o modo específico do ordenamento desses atos.( ...)
Para evitar divergência terrninológi,ca entre a teoria e a prática,
( 171)
Rogério Lauria Tucci, A polícia civil..., cit., p. 114-115. Nomes-
mo sentido, afirma Alberto Deodato Maia Barreto Filho que "pa-
rece-nos que a palavra 'processo' seguido da especificação 'admi-
nistrativo' está empregada no seu sentido popular e não técnico.
Tecnicamente seria apenas procedimento. A palavra processo exis-
te onde existe jurisdição. ( ... ) Quando, pois, a Constituição se re-
fere a 'processo administrativo' está indicado qualquer procedi-
mento administrativo em juízo ou perante os demais poderes, se-
gundo o nosso entendimento. Inclusive no inquérito policial" (Con-
traditório..., cit., p. 126-127).
uni Odete Medauar, A processualidade ... , cit. Sérgio Ferraz e Adilson
Abreu Dallari, Processo ..., cit
continuaremos a chamar de processo administrativo o que, no
253
rigor da doutrina, seria procedimento administrativo". 173
Por fim, vale ressaltar que tão arraigada é entre nós a idéia, equi-
vocada, de que o direito de defesa é assegurado, nos termos constitu-
cionais, apenas no desenrolar do processo administrativo, que, na
tentativa de se estender o seu exercício ao inquérito policial, proce-
dimento administrativo, está em trâmite no Congresso Nacional a
Proposta de Emenda à Constituição 408/1996, visando à alteração
do art. 5.º, LV, da Constituição da República, que passaria a vigorar
com a seguinte redação: "Aos litigantes, em processo judicial, admi-
nistrativo ou inquérito policial, e aos acusados em geral são assegu-
rados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes". Embora desnecessária tal emenda, diante do entendimen-
todeque agarantiado art. 5 .º, LV, da Constituição daRepública volta-
se também ao procedimento administrativo, do qual o inquérito po-
licial é espécie, tem-se que a justificação de tal proposta reconhece,
com total razão, que é essencial que os direitos do cidadão sejam
resguardados desde o primeiro momento dapersecutio criminis.
3.1.7 lndiciamento
Nem todo envolvido em inquérito policial é indiciado, visto
que esta é a pessoa sobre quem se reuniram "indícios, que são meios
de prova": 174 "indício é todo rastro, vestígio, sinal e, em geral, todo
fato conhecido devidamente provado, suscetível de conduzir ao
conhecimento de um fato desconhecido, a ele relacionado, por meio
de um raciocínio indutivo-dedutivo". 175
cm> Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo ... , cit., p. 586-587. Tam-
bém preferindo a denominação "procedimento administrativo" a "pro-
cesso administrativo", cf. José Cretella Júnior, Prática ... , cit, p. 5. E
José Frederico Marques, Tratado ..., cit., v. 2, p. 158.
17
< •> José Barcelos de Souza, Teoria e prática... , cit., p. 30-31.
175
< > Maria Thereza Rocha de Assis Moura, A prova por indícios no pro-
cesso penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 38.
 ~
254 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
·t
l
O indiciamento, ato pelo qual o suspeito passa à categoria ju-
rídica de indiciado, deve ocorrer tão logo se reúnam os indícios, ou
outros elementos de convicção, que incriminem o suspeito como
praticante de ato ilícito e típico, ou seja, "se o conjunto probatório
incrimina o suspeito, revelando que sua conduta se desenha típica,
antijurídica e culpável, deve ser indiciado".176
Mas o indiciamento "não deve surgir como qual ato arbitrá-
rio, ou de tarifa, da autoridade, mas sempre legítimo. Não se ftm-
da, também, no uso de poder discricionário, visto que inexiste, tec-
nicamente, a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não.
A questão situa-se na legalidade estrita do ato. O suspeito, sobre o
qual se reuniu prova da infração, tem que ser indiciado. Já aquele
que, contra si, possui frágeis indícios, ou outro meio de prova es-
garçado, não pode ser indiciado. Em outras palavras, a pessoa sus-
peita da prática de infração penal passa a figurar como indiciada, a
contar do instante em que no inquérito policial instaurado se veri-
ficou a probabilidade real de ser o agente". m
Indispensável e necessário, portanto, desde quando reunida
prova que aponte o suspeito como provável autor do delito, o indi-
ciamento deve ser visto como um marco, a partir do qual uma série
de deveres e direitos pode, e deve, ser exercida. Tal como explica
Fábio Konder Comparato, ao tratar das conússões parlamentares
de inquérito, o indiciamento exerce função de garantia das liber-
dades individuais, uma vez que, por meio dele, o antigo suspeito
toma conhecimento oficial do teor do inquérito, além do que as
medidas assecurat6rias, tais como o seqüestro de bens adquiridos
com o produto da infração, exigem, para sua decretação, prévio
indiciamento: "em suma, o Poder Judiciário e, com maioria de ra-
<•16l Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: novas tendên-
cias..., cit., p. 40-42.
1177
' Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Mais de cento e vinte e seis anos
de inquérito policial ..., cit., p. 17-19.
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 255
zão, a autoridade policial não podem exercer nenhuma coerção,
para efeito de investigação ou de prova, antes do formal indicia-
mento ou da aceitação de denúncia ou queixa crime contra pessoa
determinada. Um constrangimento dessa natureza representaria,
claramente, violência ou abuso de poder, contra o qual o paciente
teria habeas corpus". 118
O indiciamento, na lição de Sérgio Marcos de Moraes Pitom-
bo, traz consigo sérias implicações: "o indiciado afiançado, por exem-
plo, não se ausenta, nem muda de residência, sem aviso e permissão,
tendo-lhe, pois, restrita a liberdade de ir e vir (arts. 322 e 328 do Cód.
de Proc. Penal). Pode, ainda, sofrer apreensão e seqüestro de bens,
providências cautelares, coarctantes dos direitos de posse e proprie-
dade (arts. 5, n. II, 127 e 240 do Cód. de Proc. Penal). No plano fáti-
co, padece linútações econômicas, como o cerceamento do crédi-
to". 179 Não só sofre cerceamentos, mas também tem direitos: "a con-
dição de indiciado, entretanto, dá alguns direitos, qual o de requerer
diligências, para esclarecimento da verdade criminal ( art. 14 do Cód.
de Proc. Penal), bem assim ao silêncio, quando inquirido (arts. 6.0 , n
V, 186 e 191 do Cód. de Proc. Penal) ". 180
<
111
> Fábio KonderComparato, Comissões Parlamentares de Inquérito ..., cit.,
p. 73. No mesmo sentido, Adel El Tasse, lnvestigação..., cit., p. 51-53,
que afirma "deve ser realizado o ato de indiciamento para que possam
ter início os atos preparativos defensórios do indivíduo, assim tam-
bém como se garanta a possibilidade de efetuar-se requerimento de
diligências, diante do noticio interesse que passa a ter no feito".
1
< 79! Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: novas tendên-
cias..., cit., p. 42-45.
1110
i Idem, ibidem. No mesmo sentido, afirma Aury Lopes Júnior que "o
status de indiciado gera um maior grau de sujeição à investigação
preliminar e, com isso, nasce para o sujeito passivo uma série de di-
reitos e também de cargas de caráter jurídico-processual. ( ...) For-
malizado o indiciamento, estará o sujeito passivo submetido ou com
maiores possibilidades de ver-se compelido a comparecer sempre
que chamado; medidas cautelares (prisão temporária ou preventi-
 111

• 256 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 257
•~
Por isso, o indiciamento deveria surgir de ato fundamentado, 181 diciamento do suspeito, apenas mediante ordem fundamentada da
•J resultante do encontro de provável autoria, de forma que o indicia-
mento desmerecido constitui constrangimento ilegal, sanável por
autoridade policial e tanto que verificada a autoria. Tais idéias não
surgem ao influxo de mero formalismo burocratizante, mas por fatal
meio de habeas corpus. 182 acatamento à liberdade do indivíduo, posto que é, no processo pe-
'
~ Muito embora o Código de Processo Penal se refira várias
vezes ao indiciado (art. 6.º, V, Vill, IX, arts. 10, 21 e 23), ele não
nal, ela o eixo". 183
~ De fato, na atual sistemática processual penal brasileira, um
cuida propriamente do indiciamento, deixando de prevera momen-
-• to e a forma própria de realizá-lo.
dos maiores problemas do inquérito policial reside justamente na
falta de previsão de ind.iciamento, "com momento e forma esta-

•• Com razão, sugeriu-se, então, "de legeferenda, a inclusão no

Código de Processo Penal de dispositivo, o qual determine o in-
belecidos em lei", 184 exigindo uma decisão justificada da autori-
dade policial, a fim de que o indiciado, titular de direitos, pudes-
se enfim saber que não comparecerá à delegacia de polícia como

•• va) e liberdade condicional; medidas assecuratórias de bens, como

o seqüestro (art. 125); interrogatórios; acareações; reconhecimen-
tos; atos de averiguação de sua identidade e capacidade etc." (Siste-
testemunha, mas "na qualidade de suspeito que está na iminência
de ser indiciado". 185
t mas ... , cit. p. 281-282).
Se tal marco fosse previsto, 186 poderia se pôr fim a uma das
t (1"1)
artimanhas muitas vezes utilizadas pelas autoridades que condu-
Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: novas tendên-
zem o inquérito policial, 187 que deixam de indiciar o suspeito,
~ cias ..., cit., p. 40-42. No mesmo sentido, Adel El Tasse, lndiciamento

,,
li) em inquérito policial: ato obrigatoriamente motivado, RT, São Pau-
lo, ano 89, n. 772, p. 481-484, fev. 2000, p. 482. Aury Lopes Junior,
Sistemas ..., cit., p. 272. Por fim, Mário Sérgio Sobrinho sustenta que
"dever-se-ia exigir desta [autoridade policial] a explicitação de suas 01131
tinente liame fálico e jurídico com os elementos probatórios coli-
gidos nos autos de inquérito policial".
Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: novas tendên-
razões, ao determinar o indiciamento, as quais deveriam ser apre- cias ... , cit., p . 42-45.

','. sentadas no inquérito policial para que fossem conhecidas pelo in-
diciado e seu defensor, pelo órgão do Ministério Público e, quando
necessário, pelos juízes e tribunais" (A identificação criminal, São
<
114
> Aury Lopes Junior, Sistemas..., cit, p. 271. No mesmo sentido, Fauzi
Hassan Choukr, Garantias constitucio11ais..., cit., p. 142.
Aury Lopes Júnior, Sistemas ..., cit.; p. 273.

,
uui
Paulo, RT, 2003, p. 100).
0161
"A falta de tratamento legal do indiciamento conduz a desvios gra-

,,
Clll)
Cf., nesse sentido, TACrím-HC 341 .206-9/00-rel. Juiz Barbosa
Pereira - j . 15.02.2001. No corpo do v. acórdão, lê-se: "O ato de ves. Fica ao alvedrio da autoridade policial decidir a respeito e ela
indiciar, por todo subjetivo, passa de mera providência administrativa realiza o indiciamento por intermédio de ato destituído de formalida-

,, para significar, de fato, uma mácula definitiva na vida da pessoa,

verdadeiro bis in idem - já que não podemos imaginar o inquérito
policial senão como algo a trazer sofrimento ao ser humano, mas
do qual jamais poderá livrar-se. Abundavam, pois, razões para
l
de e sem qualquer motivação. Todavia, apesar de faltar regulamenta-
ção ao indiciamento, o sistema, a partir da Constituição Federal, enun-
cia, de maneira esparsa e assistemática, direitos e deveres do indicia-
do, que não pode mais ser visto como simples objeto da investigação"
(Antonio Scarance Fernandes, A reação... , cit., p. 125-126).

••
que fosse reforçada e disciplinada a obrigação de motivação desse
1111
ato, o qual, dessa forma, não mais poderá ser realizado a esmo, < "O tema não está devidamente regulamentado e existe uma nuvem de
1
subjetivamente, à míngua da minudente demonstração do seu per- incertezas sobre o indiciamento, gerando insegurança e permitindo
J
• j
 258 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
quando deveriam fazê-lo, apenas para tolher-lhe o direito de de-
fesa. Se isso ocorresse em um sistema que trouxesse fixado o
momento, a forma e as conseqüências do indiciamento, as decor-
rências da desídia em não indiciar o indivíduo levariam a que toda
a prova produzida posteriormente a tal situação de fato se tomas-
se ilegítima. 188
A propósito, a Portaria 18/1998 da Delegacia Geral de Polí-
cia do Estado de São Paulo, que dispõe "sobre medidas e cautelas
a serem adotadas na elaboração de inquéritos policiais e para a
garantia dos direitos da pessoa humana", 189 imprimiu visão garan-
tista ao inquérito policial, no Estado de São Paulo,190 determinan-
do, no art. I .º, que a instauração de inquérito policial decorre de
decisão fundamentada da autoridade policial, sendo a motivação a
'"pedra angular' da construção garantista a que se prendeu" 191 e,
no tocante ao indiciamento, ordena, no art. 5.0 , parágrafo único,
que tal ato seja também precedido de decisão fundamentada. Esta
portaria, contudo, pouco vingou, na prática.
abusos e injustiças. Faz falta um dispositivo que claramente disponha
sobre o nascimento e forma do indiciamento, especialmente no que
se refere à sua comunicação ao sujeito passivo e direitos que dele
emergem" (Aury Lopes Júnior, Sistemas ... , cit., p. 281).
mil Em Portugal, não se pode protelar a constituição do argüido. Nesse
sentido, cf. Artur Rodrigues Co_sta, Obrigatoriedade do interrogató-
rio do argüido no inquérito, Revista do Ministério Público, Lisboa,
ano 15, n. 59, p. 153-156,jul.-set. 1994, p. 154.
<
119
J Fazendo alusão ao célebre caso norte-americano, Miranda v. Arizona,
Adauto Suannes chama a Portaria 18, da Delegacia Geral de Polícia
de São Paulo, de "Miranda waming cabloca" (Os fundamentos éti-
cos... , cit., p. 74). Comentando o avanço operado por essa portaria,
ver Fauzi Hassan Cboukr, Inquérito policial: novas tendências ... , cit.,
p. 13. Ainda, Adilson José Vieira Pinto, O inquérito policial... , cit.
(190) José Pedro Zaccariotto, Portaria DGP 18/98 e polícia judiciária demo-
crática, RT, São Paulo, ano 88, n. 769, p . 461-479, nov. 2000, p. 467.
(191)
Idem, p. 474.
i..
l
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 259
--
Também o Projeto de Lei 4.209/2001 regula o indiciamento,
determinando, no art. 8.0 , que reunidos os elementos informativos
tidos como suficientes, a autoridade policial cientificará o investi-
gado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a situação jurídica de
indiciado, com as garantias dele decorrentes.
Cumpre ainda distinguir o indiciamento da identificação e da
qualificação, direta ou indireta. Enquanto o indiciamento respon-
de à indagação de qual é o provável autor da infração penal, a iden-
tificação responde ao questionamento de quem é tal pessoa, 192 sendo
então conseqüência do indiciamento.
A identificação "consiste em verificar a identidade e é a sua
prova", 193 visa "descobrir a verdade em tomo da identidade do in-
divíduo"; 194 "identificar implica dividir, classificar os aspectos não
acidentais, ou conjunto de características reais ou materiais singu-
larizantes do indivíduo para, relacionando, apartá-lo dos demais.
Identificar é conhecer, por _v ia das diferenças, singularmente". 195
Não obstante o Código de Processo Penal determine, no art.
6.º, vm. que se deva proceder à identificação pelo método datilos-
cópico, tem-se que o civilmente identificado não pode ser subme-
tido à coleta de impressões digitais em inquérito policial, sendo tal
fato garantia constitucional expressa no art. 5.º, LVIlI, nos seguin-
tes termos: "O civilmente identificado não será submetido à iden-
tificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei".
<192> Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, A identificação processual pe-
nal e a Constituição de 1988, RT, São Paulo, ano 77, n. 635, p. 172-
183, set. 1988, p. 179. Mário Sérgio Sobrinho, A identificação ... , cit.,
p . 101-102.
(19))
Sérgio Marcos de Moraes Pi tombo, A identificação processual..., cit.,
p. 173.
1
(19'1)
Carlos Frederico Coelho Nogueira, Comentários ... , cit., p. 324.
:.[ (19S)
Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, A identificação processual...,
cit., p. 173.
'
~
'•

260 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
Visando a regular a identificação criminal, a Lei 9.034, de
03.05.1995, ao cuidar do crime organizado, estabeleceu, no art. 5 .º,
que "a identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação
praticada por organizações criminosas será realizada independen-
temente da identificação civil". Essa disposição não mereceu a
devida atenção, pouco se discutindo sua constitucionalidade. 196
Depois, a Lei 10.054, de 07.12.2000, promoveu a regulamen-
tação legal da identificação criminal, preenchendo o dispositivo
constitucional, de eficácia contida. Determina, no art. 1.º, que "o
preso em flagrante delito, o indiciado em inquérito policial, aquele
que pratica infração penal de menor gravidade (art. 61, caput e
parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099, de 26 de setembro de
1995), assim como aquelas contra os quais tenha sido expedido
mandado de prisão judicial, desde que não identificado civilmente,
serão submetidos à identificação criminal, inclusive pelo processo
datiloscópico e fotográfico". Estabelece, ainda, no art. 2.º, que a
prova da identidade civil deve ser feita mediante a apresentação
de documento de identidade reconhecido como tal pela legisla-
ção. E, no art. 3.0 , dispõe que "o civilmente identificado por do-
cumento original não será submetido à identificação criminal,
exceto quando: I - estiver indiciado ou acusado pela prática de
homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante
violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, cri-
mes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de docu-
mento público; li - houver fundada suspeita de falsificação ou
adulteração do documento de identidade; m - o estado de con-
servação ou a distância temporal da expedição de documento
apresentado impossibilite a completa identificação dos caracte-
res essenciais; IV - constar de registros policiais o uso de outros
nomes ou diferentes qualificações; V - houver registro de extra-
vio do documento de identidade; VI- o indiciado ou acusado não
comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificação civil".
1 (200l
c•96'l Mário Sérgio Sobrinho, A identificaçiúJ ... , cit., p. 159-161 .
J
•
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 261
A qualificação, por fim, diz respeito à individuação da pes-
soa mencionada no desenrolar na investigação, com a reunião dos
dados componentes da identidade civil da pessoa, como filiação,
nome completo, data e local de nascimento etc.: "a qualificação,
no processo penal, mostra-se como a tomada de informes pela au-
toridade, policial ou judiciária, da vítima, testemunha, suspeito,
indiciado ou acusado sobre seu nome, naturalidade, estado civil,
idade, filiação, domicílio, residência, meio de vida ou profissão,
lugar onde trabalha e se sabe ler ou escrever. Afinal, é a anotação
formal dos dados pessoais daqueles supra-aludidos", 197 ou seja,
"aquilo que não se exibe permanente, não dura no tempo, só qua-
lifica, apenas adjetiva, não identifica, eventualmente, colabora
na identificação". 198 __
_Indiciamento é, pois, diferente de ide~tificação e de qualifJ
caçao. . --------·--- . }
3.1.8 Momento inicial para o exercício do direito de defesa no
inquérito policial
À vista do que já foi dito, tem-se no indiciamento o momento
procedimental ideal a partir do qual se deve, necessariamente, ga-
rantir a oportunidade ou ensejo ao exercício do direito de defesa,
dado que o juízo que encerra é o de ser o sujeito o provável autor do
delito. 199 O indiciado tem interesse em demonstrar que não deve
ser denunciado em juízo.200
om Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, A identificação processual ..., cil.,
p. 173.
191
< > Idem, p. 174.
<199> Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Breves notas em tomo do Ante-
projeto de Lei ... , cit., p. 346, nota 27. No mesmo sentido, Paulo Cláu-
dio Tovo, Estudos... , cit., p. 228.
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Princípios..., ciL, p. 214.
 262 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
O atual Código de Processo Penal, entretanto, não marca o
momento em que deve ocorrer o indiciamento,201 nem qual a situa-
ção que o enseja, nem qual a forma que deve ter, nem quais as im-
plicações, em termos de direitos, que o indiciamento traz para o
acusado. 202 Isso dificulta sobremaneira a delimitação de tal momen-
to inicial para o exercício do direito de defesa - tirante, por óbvio,
o caso de prisão em flagrante delito, onde há relativa certeza visual
ou presumida da autoria e deve ocorrer o imediato indiciamento. 2º3
Está aí uma razão adicional, circunstancial ao nosso sistema,
pela qual o direito de defesa não pode ser negado antes do indicia-
mento formal. 204 Se é certo que o direito de defesa se faz necessá-
rio após o indiciamento formal, é também certo que, por não estar
definido o momento em que deve ocorrer o indiciamento formal, o
exercício do direito de defesa não pode ficar em posição de aguar-
do, na dependência de um evento futuro e incerto, portanto susce-
tível, em tese, até mesmo a abusos dos condutores do inquérito.
fllll> "Três melhorias precisa o indiciamento: nascer em ato fundamentado da
autoridade policial; ser momento de cientificação do incliciado de seus
direitos constitucionais, nomeadamente, o de defender-se; e se cobrir, de
relativo sigilo, em favordo indiciado" (Sérgio Marcos de Moraes Pitombo,
Breves notas em torno do Anteprojeto de Lei ..., cit., p. 346).
(lO'ZJ Nesse mesmo sentido, Aury Lopes Júnior, Sistemas ..., cit., p. 52,
nota 49.
am, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: novas tendên-
cias ..., cit., p. 38-41. Afirma Aury Lopes Júnior que "o grande pro-
blema está na mais absoluta imprecisão em tomo ao nascimento da
situação de indiciado, principalmente quando não existe uma prisão
cautelar. Em outras palavras, o CPP não define de forma clara quan-
do uma pessoa passa a ser considerada como indiciada e tampouco
define claramente que conseqüências endoprocedimentais produz o
indiciamento" (Sistemas ..., cit., p. 274).
CllM> Chegando-se a afirmar que "desde o indiciamento ou desde o início
das investigações deve existir o contraditório e a ampla defesa" (Cân-
dido Furtado Maia Neto, O promotor de justiça...• cit., p. 66).
1
_,i
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 263
A pessoa suspeita do cometimento de infração penal passa a
figurar como indiciada a partir do momento em que se lhe constata a
probabilidade de ser o agente do fato apurado.205 A circunstância de
a autoridade policial que dirige o inquérito não promover desde logo
o indiciamento, quando tal feixe de indícios já se encontra presente,
não pode ser causa de restrição de direitos do acusado, pelo não indi-
ciamento ou pelo indiciamento tardio, ao fim do inquérito policial.206
Nos inquéritos policiais que se iniciam por meio de prisão e~
flagrante delito, o direito de defesa deve ser exercido imediatamen-
te, porque o indiciarnento é au.tmnátiço nessas bip6teses, visto que a
visualidade da situação enseja a prisão em flagrante. Nos inquéritos
policiais iniciados por requerimento ou requisição, em que a delatio
criminis seja postulatória - além do apontamento de um fato que se
desenha infração penal, há indicação de autoria-, o direito de defesa
deve ser exercido desde logo e o acusado tratado como indiciado.
Da mesma forma, nos casos em que inquérito policial é instau-
rado por portaria decorrente de boletim de ocorrência, em havendo
providências que restrinjam direitos individuais, como a inviolabi-
lidade do domicílio, a intimidade e a vida privada e a integridade fí-
sica e moral do indivíduo, a posse e a propriedade, a tutela e a cura-
205
' > Aury Lopes Júnior, após levantar a questão, distingue duas situações:
quando existe urna prisão caute]ar e quando esta não existe no inqué-
rito policial (Sistemas ..., cit., p. 274). Todavia, pensamos que melhor
seria apartar as situações de quando há uma medida cautelar qualquer
e quando não há.
(206> Comentando o direito português, em que a constituição do argüido
equivale ao indiciamento no direito brasileiro, afirma-se que há
"imprescindibilidade do interrogatório e conseqüente constituição do
argüido o mais depressa possível, pois o seu prote]amento (inculpation
tardive) não deixa de lesar direitos fundamentais do cidadão alvo de
um processo crime" (Artur Rodrigues Costa, Obrigatoriedade do
interrogatório... , cit., p. 154). Ainda, sobre o assunto, cf. Theodorniro
Dias Neto, O direito ao silêncio... , cit., p. 185-186.

264 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
tela,comoabuscaeaapreensão(arts.6.º,Il, 127 e240a250doCPP);
a fruição do patrimônio, como a decretação do arresto ou seqüestro
de bens (arts. 125 a 144 do CPP); a intimidade e a vida privada, como
a quebrado sigilo bancário (art. 8.º, § l.º, daLei4.595/1964); o sigi-
lo das comunicações, como a interceptação das comunicações tele-
fônicas (arts. l.º e 2.º da Lei 9.296, de 24.07.1996); e a liberdade de
ir e vir, com a decretação da prisão preventiva ( art. 311 e seguintes
do CPP) ou temporária (art. 1.0 da Lei 7 .960, de 21.12.1989), tem-se
que o suspeito adquire status equivalente ao de indiciado, posto que
é, de fato, provável autor do delito.
As providências restritivas de direitos enumeradas acima de-
veriam ser, em verdade, conseqüências próprias do indiciamento;
mas, verificando-se sua ocorrência sem que haja prévio indicia-
mento, o suspeito deve ser considerado e tratado indiciado de fato,207
devendo-se-lhe garantir, portanto, os direitos inerentes a essa con-
dição - como a possibilidade de ser assistido por advogado, de re-
querer diligências, de usufruir do direito ao silêncio. 208
Isso porque a qualidade de acusado se adquire sempre que haja
acusação concreta, ou seja,juízo de probabilidade, tal como ocor-
re nos casos acima elencados.209 E a acusação se revela seja por ato
(207> Nesse caso, a medida cautelar, de efeito do indiciamento, passa a ser
geradora do reconhecimento fálico da condição jurídica de indiciado.
(201> Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Inquérito policial: novas tendên-
cias..., cit, p. 44. Há quem afume, tal como Romeu Pires de Campos
Barros, que a defesa, nesses casos, deveria ser restringida unicamen-
te à contestação da imposição da medida: "pode ser que nessa fase tam-
bém se estabeleça a relação processual em virtude de lhe serem im-
postas medidas coercitivas de natureza cautelar. Ainda quando, na po-
sição de quase imputado, o seu direito de defesa é restrito à imposi-
ção da medida" (Direito processual..., cit., p. 215). Este último sem
razão, contudo.
(20'}) "Cualquiera de estos actos que implique un despliegue de actividad
en contra de una persona que presuntamente ha delinquido, es válido
..
RECONHECIMENTO DO EXERC(CIO DO DIREITO DE DEFESA 265
formal (indiciamento, denúncia), seja pela maneira como a pessoa
é tratada, de fato. 210 Assim, também a partir desse momento de
acusação fática, mas não formal, o sujeito deve ter assegurado o
direito de se defender, sem necessidade de que seja formal.mente
legitimado como sujeito do procedimento. É o que ocorre em ou-
tros ordenamentos jurídicos.211
para atribuir el delito objeto de la investigación, con lo que queda sal-
vado el obstáculo de la noción de imputado en sentido estricto, y esta
noción amplia que deviene de dilatar la acepción dei vocablo ' proceso'"
(Raul Washington Abalos, Dereclw ..., cit, t. II, p. 87-88). Afirma tam-
bém Antonio Scarance Fernandes: "Quando houver imputação decor-
rente do indiciamento ou de medida cautelar, deve ficar assegurado ao
defensor do imputado o acesso aos autos de investigação e o direito de
comunicar-se com seu cliente preso" (A reação... , cit., p. J 30).
(llOJ Comentando o anteprojeto de lei referente à instituição de juizado de
instrução no sistema brasileiro, de autoria do Mio. José Arnaldo da
Fonseca, o Prof. Rogério Lauria Tucci enfatiza a necessidade de se
permitir a participação da defesa, sugerindo a inclusão de três pará-
grafos ao art. 7 .º daql!ele anteprojeto, que ficaria, então, com a seguinte
redaç_ã o, devendo-se atentar para o § 7 .º proposto: " Art. 7 .º, § 6.º Ao
defensor do acusado preso (art. 3.º, § 3.º) será garantido acesso aos
autos da investigação preliminar (arts. 2.º e 4.0 ) , bem como a obten-
ção de cópias reprográficas e audiovisuais, com exceção das referi-
das no art. 7 .º. I e Il, enquanto não findar a sua colheita. § 7 .º O mesmo
tratamento será dado ao advogado defensor da pessoa que, indepen-
dentemente da sua formal qualificação de indiciado prevista no art.
12, ostente, de fato, essa condição, ainda que tratado como testemu-
' nha. § 8.ºOinterrogatóriodoinvestigadoeaoitivadetestemunha serão
sempre realizados durante o dia, permitindo-se a presença do advo-
gado" (Rogério Lauria Tucci, Considerações acerca de Anteprojeto
de Lei referente à instituição de "Juizado de Instrução'.', Revista da
Escola Paulista da Magistratura, São Paulo, ano 4, n. 2, p. 27-52,jul. -
dez. 2003, p. 37).
(l ll l Na Argentina, o Código Procesal Penal de la Nación não define im-
··~ 1
putado, mas estabelece, no art. 71, quando e como se adquire tal con-
:J
Jl
266 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
No Código de Processo Penal italiano, "para ser considerado
pessoa submetida à investigação preliminar, como explica Fortu-
na, não é necessário um ato formal, mas uma situação objetiva de
que a investigação dirige-se contra uma pessoa determinada. Tam-
pouco é necessário que conste no registro da notificação do ato (art.
335). Mas não basta um suspeito de tipo indeterminado, ou que
provenha de pura conjetura ou hipótese de trabalho dos órgãos de
investigação. É necessário um ato específico de investigação con-
tra uma pessoa determinada. Com essas atuàções dirigidas contra
urna determinada pessoa, surge a situação jurídica de persona sot-
toposta alle indagini preliminari e, como conseqüência, nascem
direitos e cargas processuais".212
O direito espanhol determina o momento inicial para o exer-
cício do direito de defesa, fixando a ocasião a partir da qual a pes-
soa deve ser considerada imputada e impondo, a partir daí, o dever
de comunicação da imputação, no art. 118 da Ley deEnjuiciamiento
Criminal: ''Toda persona a quien se impute un acto punible podrá
ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento,
cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia,
dição: "Cualquier persona que sea indicada de cualquier forma como
partícipe de un hecho delictivo podrá hacer valer los derechos que el
Código acuerda al imputado". Não se estabelecem atos determinados
nem·se condiciona o exercício da defesa à prévia existência de qual-
quer pressuposto formal. Esse foi o grande avanço operado pelas re-
formas na legislação argentina. No direito pátrio, há quem sustente,
com razão, que não é preciso acusação formal para o exercício do di-
reito de defesa: este pode se manifestar quando o sujeito sofre qual-
quer restrição e um direito suscetível de ser lesado ou ameaçado, como
o decreto de prisão preventiva, a nulidade do flagrante, excesso de
prazo na prisão cautelar, recusa ao direito à fiança, seqüestro de bens
(Lourival Vilela Viana, Defesa penal, Revista do Curso da Faculda-
de de Direito de Uberlândia, Uberlândia, ano 14, n. 1, p. 33-44,jan.-
dez. 1985, p. 38).
(ll2) Aury Lopes Júnior, Sistemas ... , cit., p. 293.
d
RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE DEFESA 267
haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar
o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá
de este derecho. La admisión de denuncia o querella y cualquier
actuación procesal de la que result~laimputación de un delito contra
persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en
conocimiento de los presuntamente inculpados. Para ejercitar el
derecho concedido en el párrafo primem, las personas interesadas
deberán ser representadas por procurador y defendidas por letra-
do, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado
por sí mismos y lo solicitaren y, en todo caso, cuando no tuvieran
aptitud legal para verificarlo. Si no hubiesen designado procura-
dor o letrado, seles requerirá para que lo verifiquen o seles nombrará
de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue
a estado en que se necesite el consejo de aquellos o hayan de inten-
tar algún recurso que hiciese indispensable su actuación".
Em Portugal, usa-se a denominação argüido para toda a per-
secução penal. O Código de Processo Penal português, no art. 57,
determina que a pessoa assume a qualidade de argüido quando
contra ela for imposta uma ação penal acusatória ou requerida a
investigação preliminar. 213 Assim, a partir do momento em que há
n11> Os arts. 58 e 59 determinam que é obrigatoriamente produzido o status
de argüido quando: "a) correndo inquérito contra pessoa determina-
da, esta prestar declarações perante qualquer autoridade judiciária ou
órgão de policia criminal; b) tenha de ser aplicada a qualquer pessoa
uma medida de coação (cautelar pessoal) ou de garantia patrimonial
(cautelar real); c) detido em flagrante delito; d) com a comunicação
da existência de uma notícia-crime escrita que lhe impute a autoria de
um delito; e) de declarações de uma pessoa surjam fundadas suspei-
tas de que ela cometeu um delito, a autoridade que realiza o ato deve-
rá imediatamente suspender tal ato e comunicar que a partir daquele
momento aquela pessoa é considerada como argüido (art. 59). De-
verá a autoridade indicar os direitos e cargas processuais previstos
no art. 61 do CPP; f) a pessoa sobre a qual recai a suspeita de haver
cometido um delito tem o direito de assumir a posição de argüido,
268 O DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
a constituição do argüido, a pessoa passa a ter assegurado o exercí-
cio de direitos e deveres processuais, conforme preceitua o art. 60
do CPP português, e, "entre esses direitos, avulta o de 'intervir no
inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo as dili-
gências que se lhe afigurem necessárias (alíneafdo n. 1 do art. 61.º).
Quer isto dizer que o argüido se assume logo, no inquérito, como
verdadeiro sujeito processual, dotado de todas as garantias de de-
fesa, o que, de resto, é uma decorrência das garantias do processo
criminal estabelecidas na Constituição (art. 32.º)".214
No Brasil, na mesma esteira, o Projeto de Lei 4.209/01, em
trâmite, marca, no art. 8.º, o indiciamento, exigindo fundamenta-
ção. Trata-se do momento inicial para o exercício do direito de
defesa, e se vier a ser postergado, todas as provas produzidas sem
a participação do sujeito acusado devem ser reputadas ilícitas.
Por fim, vale ressaltar que o direito de defesa decorrente do
indiciamento de fato, que encerra juízo de probabilidade, não ex-
clui o reconhecimento e exercício da defesa antes desse juízo. Com
efeito, nada impede que o suspeito queira, desde logo, afastar a
suspeita que recai sobre ele,215 defendendo-se216 a fim de não vir a
inclusive a seu pedido, sempre que forem praticadas diligências des-
tinadas a comprovar a imputação. A vantagem de assumir o status de
sujeito passivo é a de gerar uma necessidade de observância, por par-
te dos órgãos do Estado, de uma série de direitos que lhe assistem"
(Aury Lopes Júnior, Sistemas ... , cit., p. 298-299).
C11<> Artur Rodrigues Costa, Obrigatoriedade do interrogatório... , cit, p. 154.
15
<2 > Na-Argentina, o Código Procesal Penal de la Nación estabelece, no art.
73, a possibilidade de a pessoa comparecer pessoalmente com seu advo-
gado para aclarar os fatos e indicar as provas que lhe possam ser úteis.
E o art. 279 do mesmo diploma dispõe que "la persona contra la cual se
bubiere iniciado o esté por iniciarse un proceso, podrá presentarse ante
el juez a finde declarn.r''. Assim, parece claro que a pessoa suspeita tem
o desejo de, desde logo, afastar qualquer imputação.
<216> Comentando o Projeto de Reforma do Código de Processo Penal, afir-
ma Petrônio Calmon Filho que, "para funcionar como um verdadeiro
RECONHECIMENTO 00 EXERCÍCIO 00 DIREITO DE DEFESA 269
ser indiciado.217 Da mesma forma, pode ser até recomendável que
a polícia amplie o espectro da busca de elementos relevantes para
o esclarecimento da verdade material. Assim, se for pertinente às
investigações e à busca da verdade material, novos elementos para
o inquérito podem ser buscados junto à pessoa que se encontra, ou
admite que se encontra, na situação de suspeito.
3.2 Concretização do exercício endógeno do direito de defe-
sa no inquérito policial
Conforme o direito de defesa se exerça internamente, nos pró-
prios autos do inquérito policial, por meio do interrogatório ou de
solicitações dirigidas ao delegado de polícia, ou externamente, fora
1 dos autos, pode o exercício do direito de defesa ser classificado,
1 ainda, como endógeno e exógeno ao inquérito policial. 2 18
1
1
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1 aviso de garantia, o investigado deve ser cientificado o mais cedo
possível, ainda que não haja qualquer elemento de fundamentação.
Cito como exemplo o suprncitado direito de ser cientificado previa-
mente da realização de peócias (art. 6.º, V a Vll e§ 1.0 ) . O direito
constituído por estes dispositivos são inerentes, não somente ao indi-
ciado, mas, igualmente, ao investigado. Sendo assim, ainda que a nova
lei não preveja, a polícia deverá cientificar o investigado da realiza-
ção da pericia. Isso sim é um aviso de garantia, sendo perfeitamente
dispensável a formalização da conclição jurídica de indiciado, bem
como qualquer fundamentação" (A investigação criminal na refor-
ma do Código de Processo Penal: agilidade e transparência, Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 9, n. 34, p. 63-106,
abr.-jun. 2001, p. 78).
a,n Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Imbróglio ... , cit.
Cl"' A idéia é de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, em conferência so-
bre o tema "Inquérito policial: novas tendências e práticas", proferi-
da no V Seminário Internacional do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais, São Paulo, realizado entre 06 e 09.10.1999, texto inédito.
Cf. doutrina, no direito português, cuidando da delimitação dos con-
tornos extra e intra-processuais da oportunidade (Carlos Adérito