26/08/2019 A inconstitucionalidade quanto à utilização da conduta social e personalidade do agente como circunstâncias judiciais para aplicaç…

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A inconstitucionalidade quanto à utilização da

conduta social e personalidade do agente como
circunstâncias judiciais para aplicação da pena
A inconstitucionalidade quanto à utilização da conduta social e
personalidade do agente como circunstâncias judiciais para
aplicação da pena
Paulo Henrique Ribeiro GomesPaulo Henrique Ribeiro Gomes (https://jus.com.br/1314128-paulo-henrique-ribeiro-
gomes/publicacoes)

Publicado em 10/2016. Elaborado em 10/2016.

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
Direito Penal (https://jus.com.br/artigos/direito-penal)

A utilização das circunstâncias judicias (conduta social e personalidade do agente), apresentam duvidosa constitucionalidade. O
juiz ao utilizar de tais circunstâncias (por não possuir formação específica) decidiria conforme a sua consciência?

O Código Penal (decreto-lei nº 2.848 de 1940), elencam as denominadas circunstâncias judiciais, que devem ser utilizadas pelo
magistrado, consoante a aplicação da pena (art. 59, CP).

Neste ínterim, destacam-se a conduta social e a personalidade do agente.

Segundo Rogério Greco, a conduta social refere-se ao “comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu
relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, exemplo
de jogos ou bebidas, enfim, tenta-se saber como é o seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no
cometimento da infração penal.”

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Em contrapartida, a personalidade do agente segundo Ney Moura Teles “não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras
ciências - da psicologia, psiquiatria, antropologia (https://jus.com.br/tudo/antropologia) - e deve ser entendida como um complexo
de características individuais próprias, adquiridas, que determinam ou influenciam o comportamento do sujeito."

Assim, o juiz possui capacidade técnica/científica necessária para aferição da conduta social e da personalidade do agente?

A resposta só pode ser negativa.

O magistrado (bacharel em direito), não possui formação específica, em psicologia e/ou psiquiatria, sendo que, somente
profissionais da saúde poderiam realizar análise científica apropriada.

Outrossim, a análise das supramencionadas circunstanciais judiciais, revelam-se a invocação do direito penal do autor, no qual
preleciona Eugenio Raul Zaffaroni:

"Seja qual for à perspectiva a partir de que se queira fundamentar o direito penal de autor (culpabilidade de autor ou
periculosidade), o certo é que um direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode
penalizar o 'ser' de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana."

Portanto, a utilização do direito penal do autor deve ser rechaçada, pois, visa à avaliação ontológica do indivíduo, ou seja, trata-se
em afastar a análise da conduta criminosa em si (o que o agente fez), todavia, busca-se avaliar efetivamente, que o agente é (ser),
no que tange a aplicação da pena. Em muitos casos, tal situação é realizada pelo arbítrio do julgador (instantaneamente no
momento do julgamento).

O direito penal do autor diferencia-se, em verdade, do direito penal do fato, que deve ser aplicado, conforme preleciona o
garantismo penal proposto por Luigi Ferrajoli. Pois, no direito penal do fato, teleologicamente, analisa-se a conduta praticada pelo
agente. Sobre o tema, Rogério Grego afirma que “no direito penal do fato analisa-se o fato praticado pelo agente, e não o agente
do fato.”

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Os tribunais superiores entendem que os critérios acima, são necessários a individualização da pena.
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Em outro prisma, tem-se as chamadas testemunhas de beatificação (que são aquelas testemunhas que são arroladas para falar
da boa reputação do agente no seio social). Igualmente, como ocorre com a utilização de tais circunstâncias pelo magistrado (sem
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quaisquer critérios científicos seguros), a utilização de testemunhas de beatificação também é temerária. Portanto, o ideal seria a
retirada das circunstâncias do artigo 59 do CP (personalidade e conduta soicial), pela inferência do direito penal do autor e pela
gritante inconstitucionalidade.

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), infere-se que na dosimetria da pena, somente os fatos anteriores
ao crime que podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente, a personalidade e a conduta social do agente,
conforme o informativo 535 do STJ, in verbis:

“DIREITO PENAL. CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES AO CRIME EM JULGAMENTO. Na dosimetria da pena, os
fatos posteriores ao crime em julgamento não podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade,
a personalidade e a conduta social do réu. Precedentes citados: HC 268.762-SC, Quinta Turma, DJe 29/10/2013 e HC 210.787-
RJ, Quinta Turma, DJe 16/9/2013. HC 189.385-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 20/2/2014.”

Acertadamente, o STJ entendeu que “o uso de entorpecente pelo réu, por si só, não pode ser considerado como má-conduta
social para o aumento da pena-base”. Conforme o informativo 490, do STJ, abaixo:

“DOSIMETRIA DA PENA. USO DE ENTORPECENTE. MÁ-CONDUTA SOCIAL. REFORMATIO IN PEJUS. Na hipótese, o juiz de
primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal com o argumento de que o acusado seria usuário de drogas. Apresentado
recurso da defesa, o Tribunal de origem manteve a decisão de primeiro grau e agregou novas fundamentações à decisão
recorrida. Nesse contexto, a Turma reiterou o entendimento de que o uso de entorpecente pelo réu, por si só, não pode ser
considerado como má-conduta social para o aumento da pena-base. Além disso, o colegiado confirmou o entendimento de que
não pode haver agravamento da situação do réu em julgamento de recurso apresentado exclusivamente pela defesa, por
caracterizar reformatio in pejus. Assim, a pena foi reduzida ao mínimo legal previsto e foi fixado o regime aberto para o
cumprimento de pena. HC 201.453-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 2/2/2012. “

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Portanto, a utilização das circunstâncias judiciais consubstanciada no artigo 59 do CP (conduta social e personalidade do agente),
evidenciam a invocação do direito penal do autor, portanto, carece de constitucionalidade.

Deve-se superar a visão sacerdotal dos magistrados, que persiste na relação jurídica processual no Brasil.

Segundo o professor Fabrício Veiga Costa, “o modelo autocrático de processo (https://jus.com.br/tudo/processo) vigente no Brasil,
estampado nos Códigos e Legislações Processuais, legitima a autuação soberana do julgador, permitindo-lhe decidir com base em
fundamentos de cunho metajurídico, axiologizante e pessoal.”

Em suma, o magistrado não possui capacidade científica para a devida aferição das mencionadas circunstâncias. Nestas
situações, o que se tem é a utilização da própria consciência e percepção pessoal do magistrado nas decisões judiciais. O juiz
valora subjetivamente, situações que carregam alta complexidade científica (psicológica e psiquiátrica), o que coloca o réu em
condição de subserviência, enaltecendo o arbítrio daquele, ou seja, o que temos são os chamados decisionismos conforme a
consciência do magistrado.

O Direito (que para alguns é concebido como ciência), deve possuir critérios seguros e objetivos, desprovido de quaisquer
arbitrariedades (julgar de acordo com a consciencia) ou acientífico (utilização de analise que deveriam ser realizadas por outro
ramo do conhecimento).

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REFERÊNCIAS
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2002. 302-402 p.

(https://jus.com.br/)
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal (https://jus.com.br/tudo/direito-penal). 8 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

TELES, Ney Moura. Direito penal- Parte geral, v. 11.

ZAFFARONI, Eugênio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Ed.
Revan, 2003, 205 p.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual :derecho penal- Parte general.

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Possui pós-graduação em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Graduando em
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Filosofia pela Universidade Católica de Brasília. Pós-graduando em Filosofia e Teoria do Direito pela Pontifica Universidade
Católica de Minas Gerais. Advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (Seção Minas Gerais) e associado ao
Instituto de Ciências Penais (ICP).
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