REVISTA DE ESTUDOS CRIMINAIS

ANO XII- 2015- Nº 56

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 ENTRE CRIMES IMPOSSÍVEIS E DELITOS REAIS:
O ULTRAPASSADO ENSINO JURÍDICO-PENAL
CARLos HENRIQUE BoRLIDO HADDAD *

LucAs FREDERico VIANA AzEVEDO **

RESUMO: O artigo analisa o ensino do Direito Penal baseado em

livros e manuais específicos. Alguns exemplos de crimes mencio-
nados na literatura são selecionados e é feito o confronto com de-
litos julgados pelos tribunais. A seleção dos temas está relacionada
a importantes institutos do Direito Penal e que são constantemente
discutidos nos tribunais. A utilização de exemplos, extraídos de li-
vros, de crimes irreais ou bastante dissociados da prática forense é
criticada. Os autores concluem que o ensino jurídico-penal baseado
em crimes imaginários e inverossímeis reforça a concepção de que as
normas devem ser vistas como disposições abstratas, sem conexão
clara e direta com o mundo real. O ordenamento jurídico torna-se
um sistema autônomo e exógeno à sociedade, o que contribui para a
perpetuação de ultrapassado método de ensino.
PALAVRAS-CHAVE: Ensino; Direito Penal; método ultrapassado.
ABSTRACT: The article examines the teaching of criminallaw based
on specific books and manuais. Some examples of crimes mentioned
in the literature are selected and are compareci with real cases tried
by courts. The selection of topics is related to important institutes of
criminallaw and that are constantly discussed in the courts. Using
examples of hypothetical and umealistic crimes or rather crimes de-
coupled from forensic practice is criticized. The authors conclude
that the criminallaw education, based on imaginary and improbable
crimes, reinforces the view that the rules should be seen without a
clear and direct connection to the real world. The Iaw becomes an
autonomous system and exogenous to society, which contributes to
the perpetuation of the antiquated method of education.

Mestre e Doutor em Ciências Penais, Pós-Doutor pela Universidade de Michigan, Professor

Adjunto da UFMG, Juiz Federal.
Mestrando do Curso de Pós-Graduação em Direito da UFMG, Bacharel em Direito pela
UFMG.

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DouTRINA NAciONAL
JANEIRO/MARÇO 2015
KEYWORDS: Education; criminallaw; antiquated method.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Começando com o banho de sangue; 2 Cri-
mes impossíveis e delitos reais; 2.1 Dolo direto de primeiro grau e
dolo direto de segundo grau; 2.2 Autoria colateral; 2.3 Autoria me-
diata; 2.4 Erro de tipo; 2.5 Erro de proibição; 2.6 Estado de necessida-
de; 3 A tradição preservada; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Mulher joga-se do alto do sétimo andar do prédio e, após ter a queda
amortecida por cabos elétricos, que ficaram danificados, atinge um homem
que estava parado e que sofre múltiplas fraturas. Tendo sobrevivido, em
quais crimes estaria incursa?
Pela cabeça do estudante de Direito, passariam o homicídio tentado,
a lesão corporal, culpa, dano, ausência de dolo, em mais uma tentativa de
desvendar surreais problemas jurídico-penais. Ironia do destino, no exemplo
citado, o fato efetivamente ocorreu1 .
O ensino jurídico encontra-se em crise e o caráter fantasioso do caso
anterior, que se repete diversas vezes nos livros e manuais de direito, repre-
senta parte dessa crise há muito anunciada. Streck, ao denunciar a crise na
dogmática jurídica, pontua o objeto desse artigo: exemplos irreais de crimes
praticados.
Simbolicamente, os manuais que povoam o imaginário dos juristas repre-
sentam com perfeição essa crise. Há, pois, um profundo déficit de realida-
de. Os próprios exemplos utilizados em sala de aula, ou nos próprios ma-
nuais, estão desconectados daquilo que ocorre em uma sociedade comple-
xa como a nossa. Além disso, essa cultura estandardizada procura explicar
o Direito a partir de verbetes jurisprudenciais ahistóricos e atemporais. 2
Situações fantasiosas, casos imaginários, crimes irreais preenchem
muitas páginas dos manuais de Direito Penal, ao lado dos frequentes perso-
1 Disponívelem:<http:l lwww.regiaonoroeste.comlportallmaterias.php?id=19855>.Acesso
em: 1 fev. 2014.
2 STRECK, Lênio Luiz. Crise dogmática: manuais de direito apresentam profundo déficit de
realidade. Consultor Jurídico, São Paulo, 9 jan. 2006. Disponível em: <http:l lwww.conjur.
com.brl 2006-jan-09 I manuais_direito_apresentam_profundo_deficit _realidade >. Acesso
em: 6 jul. 2014.
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DouTRINA NACIONAL
JANEIRO/MARÇO 2015
nagens Caio, Mévio, Semprônio e Tício 3 . Assim como não há muita esperança
em se abrasileirar as referidas designações, de origem italiana, para Fulano,
Beltrano e Sicrano ou nomear os autores das infrações como João, José ou
Maria, não se vê perspectiva de alteração dos modelos de crime para algo
mais tangível. Realmente, é difícil limitar a miríade de situações que ensejam
lesão a bens jurídicos penalmente tutelados, mas nem por isso o ensino do
Direito Penal deveria estar tão dissociado da realidade.
A intenção didática parece ser clara: determinados exemplos mostram-
-se bastante elucidativos para definir as características e particularidades de
certo instituto. No entanto, como são tão reais como são os contos da Ca-
rochinha, a impressão que se tem é de que o instituto introduzido não tem
aplicação no mundo da vida e ocorre, assim, uma ficcionalização do mundo
jurídico-social. Alguns exemplos beiram ao folclórico 4 •
Durante o aprendizado, quase sempre se busca correspondência en-
tre aquilo que estamos estudando com os atuais conhecimentos que possuí-
mos, por meio de associações e correlações, a fim de facilitar a compreensão
e a captação do objeto analisado. É natural que conceitos estejam atrelados
a exemplos porque é por meio destes que conseguimos conectar o novo com
a experiência preexistente. Aplica-se o modelo clássico da exposição, que
recorre a exemplos para se tornar mais atraente, para dar mais colorido ao
discurso. Os oradores gregos e os pregadores medievais também faziam isso,
ilustravam suas elocuções com diversos exemplos, para dar graça ao que di-
ziam (o famoso verbi gratia dos textos jurídicos) e para tornar as ideias abstra-
tas mais acessíveis ao homem comum5 .
Nesse exercício didático, na área penal, ocorre grande distanciamento
entre a realidade encontrada na prática forense e os exemplos apresentados
pelos autores. Há, na continuação de certos exemplos, um caráter tradicio-
nal que, embora importante, acarreta grande perda à discussão jurídica. Se o
direito deve acompanhar a evolução da sociedade e se ela está em constante
mudança, como continuar a repetir e a ensinar algo que não mais encontra
amparo na vida fenomênica?
3 VIANNA, Tulio. Origem dos personagens - Caio, Tício e Mévio - no direito penal.
Disponível em: http: I/ direitopuc-maringa. blogspot.com. br I 2008 I 03 I curiosidade-origem-
dos-personagens-caio.html. Acesso em: 10 fev. 14.
4 STRECK, Lênio Luiz. Op. cit.
5 GHIRARDI, José Garcez. O instante do encontro: questões fundamentais para o ensino
jurídico. São Paulo: Fundação Getulio Vargas, 2012. p. 58.
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O presente trabalho critica, em caráter genérico e sem identificação de Quadro 1:

autores específicos, o ensino jurídico-penal por meio de deslocados exemplos Estado SP - Ocorrências Policiais registradas por ano 6
de crimes descritos em manuais. Foi feito levantamento de pontos da dogmá-
tica penal, aleatoriamente selecionados, ou talvez escolhidos por representar ANO HOMICÍDIO FURTO ROUBO FURTO E ROUBO
DOLOSO DE VEÍCULO
maior distanciamento do mundo real. Simultaneamente, fez-se pesquisa ju-
risprudencial em torno dos temas eleitos, a fim de localizar fatos reais que 1999 12.818 390.144 219.654 221.774

poderiam igualmente esclarecer os delineamentos dos institutos penais cons- 2000 12.638 396.952 215.181 235.036
tantes dos livros. Em seguida, são indicadas as razões por que se mantém
2001 12.475 439.630 219.601 214.948
a tradição de se recorrer a exemplos inverossímeis no ensino da dogmática
penal e se faz proposta para avançar no desenvolvimento do estudo. 2002 11.847 462.543 223.478 191.346

2003 10.954 539.220 248.406 186.155

1 COMEÇANDO COM O BANHO DE SANGUE
2004 8.753 561.271 220.261 193.380
No universo jurídico, o Direito Penal e o direito das sucessões dispu- 2005 7.076 564.960 221.817 197.546
tam o título de ramo em que mais se mata para tornar-se inteligível e mos-
2006 6.057 552.304 213.476 183.799
trar-se compreensível. Sem querer eleger o vencedor da contenda, no ensino
do Direito Penal existe verdadeira fixação ao escolher "crimes de sangue" 2007 4.877 524.017 217.203 163.537
para explicar os mais variados tópicos do programa, do erro de tipo, passan- 2008 4.432 489.434 217.966 159.124
do pelo crime tentado e indo até o concurso de pessoas. O caráter tanatofílico
2009 4.564 529.184 257.022 177.196
dos manuais de Direito Penal talvez se explique pelos fortes sentimentos que
a morte provoca. É possível que, sendo fim da vida, deixe marcas indeléveis, 2010 4.321 506.654 232.907 169.382
que se transmitirão para a retenção do tópico exemplificado pelo crime. Pode 2011. 4.194 540.894 235.523 1.84.280
ser que permita descrições singelas e chãs, o que torna cômoda a atividade de
2012 4.835 544.747 237.289 195.769
ensinar. Quiçá a preferência obituária decorra apenas da inércia, pela apro-
priação de exemplos antigos a que se atribuem dados supostamente renova-
dores. Quem sabe é uma tentativa de dar ares cômicos ao ensino da teoria do Pelos dados informados no Estado de São Paulo, verifica-se que o ho-
delito, em contraposição à dura experiência penal que se vivenda no Brasil? micídio não é o delito mais praticado e sofreu drástica redução nos últimos
Sem muita preocupação com o leitmotiv da opção fúnebre, constata-se dez anos, ao contrário dos crimes contra o patrimônio, em franca ascensão.
que o homicídio, sobretudo o doloso, é o tipo penal campeão no ranking de Em 2012, ocorreram 112 vezes mais furtos do que homicídios dolosos. A dis-
exemplos. Trata-se de tipo penal de fácil entendimento, cuja proibição é tão crepância entre o número de ocorrências não acontece só entre o homicídio,
natural ao ser humano que, não fosse a necessidade de estabelecimento dos o roubo e o furto, como mostra o quadro anterior, mas entre outros delitos
limites da pena, dispensaria previsão legal para que a conduta fosse vedada. menos prestigiados pela literatura penal. O quadro 2 a seguir registra o nú-
mero de ocorrências registradas em São Paulo referentes a alguns delitos, ao
Sabe-se, porém, que a realidade penal não vive só da morte, como os li- passo que o quadro 3 mostra os mesmos dados atinentes ao Estado do Rio de
vros fazem parecer. Com extenso rol de crimes previstos na parte especial do Janeiro, ambos no decorrer do ano de 2012.
Código Penal, além de outros contidos na legislação extravagante, há gama
enorme de delitos aos quais autores e professores poderiam recorrer. Com
essa notada tendência, cria-se a imagem de que o Direito Penal assenta-se 6 Informações retiradas do site da Secretaria de Segurança Pública de São r:'aulo. Até 2000:
no cometimento de crimes contra a vida, quando, na verdade, as estatísticas Dados da Res SSP 150/95; 2001 em diante: Dados da Res SSP 160/01. Disponível em:
mostram realidade distinta. <http:/ /www.ssp.sp.gov.br/novaestatistica/Pesquisa.aspx>. Acesso em: 22 set. 13.
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 REvisTA DE EsTuDos CRIMINAis 56 REVISTA DE EsTuDos CRIMINAIS 56
DouTRINA NACIONAL DouTRINA NACIONAL
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Quadro 2: Quadro 3:
Estado SP- Ocorrências policiais registradas em 20127 Estado RJ- Número de registro de ocorrências em 20128

NATUREZA DO DELITO TOTAL DE REGISTROS DELITOS TOTAL

Homicídio doloso (2) 4.836 Homicídio Doloso 4030

Homicídio doloso por acidente de trânsito 87 Lesão Corporal Seguida de Morte 22

Homicídio culposo por acidente de trânsito 4.627 Latrocínio (Roubo seguido de morte) 140

Homicídio culposo outros 304 Tentativa de Homicídio 4532

Tentativa de homicídio 6.243 Lesão Corporal Dolosa 88939

Lesão corporal dolosa 193.290 Estupro 6029

Lesão corporal culposa por acidente de trânsito 1.43.792 Homicídio Culposo 2404

Lesão corporal culposa- outras 4.665 Lesão Corporal Culposa 47290

Latrocínio 344 Extorsão Mediante Sequestro (Sequestro Clássico) . 13

Estupro 12.886 Extorsão 1824

~: Tráfico de entorpecentes 41 .1.15 Extorsão com momentânea privação da liberdade (Sequestro Relâmpago) 118
~;
.. J Roubo- outros (1) 237.808 Estelionato 33353
~:

Roubo de veículo 87.228 Roubos 103324

Roubo a banco 222 Furtos 177996

Roubo de carga 7.342

Superficial análise dos dados leva à inegável constatação de que os cri-
Furto- outros 544.747 mes que atentam contra a vida praticam-se em número muito inferior aos cri-
Furto de veículo 108.412 mes contra o patiimônio. Vale ressaltar que, considerando-se a existência das
cifras negras, a diferença entre os crimes contra a vida e contra o patrimônio
tende a se tornar maior. A expressão cifra negra é utilizada para caracterizar
aquele universo de infrações que, por razões diversas, não chegam aos regis-
tros oficiais.
[... ] a cifra negra representa a diferença entrf aparência (conhecimento
oficial) e a realidade (volume total) da criminJJidade convencional, cons-
tituída por fatos criminosos não identificados, não denunciados ou não
investigados (por desinteresse da polícia, nos crimes sem vítima, ou por

7 Quadro elaborado a partir de informações retiradas do site da Secretaria de Segurança Pú-

blica de São Paulo. Fonte: Departamento de Polícia Civil, Polícia Militar e Superintendência
da Polícia Técnico-Científica do Estado de São Paulo. (1) Incluído Roubo Carga e Banco.
(2) Homicídio Doloso inclui Homicídio Doloso por Acidente de Trânsito. Disponível em:
<http:/ jwww.ssp.sp.gov.br/novaestatistica/Pesquisa.aspx>. Acesso em: 22 set. 2013.
136
8 Quadro elaborado a partir de dados fornecidos pelo site do Instituto de Segurança Pública
do Estado do Rio de Janeiro. Disponível em: <http:/ /www.isp.rj.gov.br/Conteudo.
asp?ident=150>. Acesso em: 22 set. 2013.
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interesse da polícia, sobre pressão do poder econômico e político), além de
limitações técnicas e materiais dos órgãos de controle sociaJ.9
No percentual de crimes não conhecidos e detectados pelo sistema de
persecução penal, é mais provável que roubos e furtos sejam menos notifi-
cados do que homicídios. Isto acontece em razão da superlativa gravidade e
da quase inevitável repercussão do homicídio, que, quando não deixa como
vestígio a própria vítima, acaba por ocasionar a falta de determinada pessoa.
Agora, quando se pensa em crimes contra o patrimônio, fica mais fácil imagi-
nar que muitas das condutas passam à margem do sistema de justiça criminal
e se tornam componente importante, se não o mais calórico, no engordar das
cifras negras.
Se muitos são os motivos pela predileção do homicídio nos manuais,
decerto a escolha não se justifica pela quantidade de vezes em que o crime
acontece no País.
2 CRIMES IMPOSSÍVEIS E DELITOS REAIS
Crime impossível, no presente caso, tem sentido equívoco. Primei-
ramente, é uma categoria da dogmática penal que indica o crime tentado
que, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do ob-
jeto, é impossível de se consumar. A doutrina cita como clássicos exemplos:
(a) tentar envenenar alguém com farinha ou açúcar; (b) tentar matar alguém
valendo-se de superstição ou misticismo; (c) tentar demolir um edifício com
alfinetes; (d) tentativa de aborto por mulher que não está grávida.
Os exemplos mencionados são duplamente crimes impossíveis, seja
pela impossibilidade de se consumarem, nos termos do art. 17 do Código
Penal, seja pela baixíssima probabilidade de as condutas serem efetivamente
praticadas no mundo real. A partir de agora, a atenção se voltará para essa
última classificação de crime impossível.
A fim de demonstrar o que acontece nos livros de Direito Penal, se-
pararam-se exemplos encontrados em reconhecidos manuais. Os exemplos
coletados não terão a autoria revelada porque a intenção não é desmerecer as
obras consultadas, mas pontuar a crítica construtiva para estimular a reflexão
sobre a questão. Além disso, o recurso a casos fantásticos costuma ser mais
pontual do que generalizado, muito embora ocorra com frequência maior do
que a desejada. Será feita menção aos manuais como Livro 1, Livro 2 e suces-
9 SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 2. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2006. p. 13.
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sivamente, no exclusivo intuito de demonstrar a constância da técnica utili-
zada. Os Livros utilizados serão mencionados apenas na referência biblio-
gráfica final, mantendo a ausência de identificação dos trechos selecionados.
Em contrapartida aos crimes impossíveis, foram pesquisados na ju-
risprudência casos que, lidando com o mesmo tema dogmático, servissem
para explicar específicos institutos penais. O uso da jurisprudência aplicada à
exemplificação de conceitos abstratos permite a aproximação do aluno/leitor
da vivência do direito mais próximo da realidade, trazendo perspectiva con-
creta do conceito que se pretende trabalhar, além de expor diversas questões
afeitas à prática jurídica, as quais o aluno/leitor enfrenta ou enfrentará. A ju-
risprudência é fonte de boa qualidade para apresentar o mundo jurídico real
aos alunos: casos concretos, questões jurídicas, interesses, perdas e ganhos,
argumentação- técnica, moral, principista ou consequencialista, enfim, está
tudo lá. Ademais, a jurisprudência permite trabalhar as competências e as
habilidades demandadas dos profissionais de direito10 • A análise de decisões
judiciais também permite ao estudante familiarizar-se com a linguagem e o
vocabulário jurídico utilizados pelas instâncias julgadoras. Possibilita, ainda,
examinar como foram construídos os argumentos, verificar se há trechos me-
ramente retóricos e se prevalece a fundamentação jurídica11 .
Procurou-se, portanto, comparar quão significativo era o déficit de re-
alidade entre o law in books, construído pelos doutrinadores, e o law in action,
manifestado na realidade social e veiculado por julgamentos nos tribunais.
2.1 Dolo direto de primeiro grau e dolo direto de segundo grau
É notório que o crime, por questões metodológicas e sob o enfoque
dogmático, divide-se nos seguintes elementos: conduta típica, antijurídica e
culpável. Welzel construiu o conceito do tipo complexo e do finalismo, des-
locando, da culpabilidade para o tipo penal, os conceitos de dolo e culpa.
Estes passaram a figurar como elementos subjetivos do tipo. Trabalhando o
conceito de dolo, a doutrina apresenta diferentes espécies, entre as quais se
destacam o dolo direto de primeiro grau e o dolo direto de segundo grau.
10 SUNDFELD, Carlos Ari; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Ensinando direito pelo concreto. In:
FEFERBAUM, Marina; GHIRARDI, José Garcez (org.). Ensino do direito para um mundo em
transformação. São Paulo: Fundação Getulio Vargas, 2012. p. 172.
11 RAMOS, Luciana de Oliveira; SCHORSCHER, Vivian Cristina. Método do caso. In:
GHIRARDI, José Garcez (org.). Métodos de ensino em direito- Conceito para um debate. São
Paulo: Saraiva, 2009. p. 53.
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Bittencourt assim conceitua dolo direto de primeiro grau e dolo direto de
segundo grau: u O dolo direto em relação ao fim proposto e aos meios escolhi-
dos é classificado como de primeiro grau, e em relação aos efeitos colaterais,
representados como necessários, é classificado como de segundo grau" 12 •
A diferenciação das duas espécies de dolo direto é exemplificada da
seguinte forma, obviamente, com requintes tanatológicos:
I - Suponhamos que A queira matar B. Para tanto, adquire uma pistola,
meio tido como necessário e suficiente para sucesso do plano criminoso.
[ ... ] II - Agora, imagine-se que o agente, terrorista internacional, queira causar
a morte de uma importante autoridade pública. Sabendo, antecipadamente, que a
vítima faria uma viagem de cunho político, coloca um explosivo no avião no qual
esta seria transportada, a fim de que fosse detonado quando a aeronave já tivesse
decolado, o que vem a acontecer. [... ]O dolo referente à autoridade pública po-
derá ser considerado direto de primeiro grau, pois a conduta do terrorista
foi dirigida finalisticamente a causar-lhe a morte. Com relação às demais
pessoas que estavam a bordo do avião, [... ] será classificado como (dolo
direto) de segundo grau, pois que a finalidade primeira não era a de causar
a morte dos demais passageiros, que ele sequer conhecia. 13
Haverá dolo direto de primeiro grau, por exemplo, quando o agente, que-
rendo matar alguém, desfere-lhe um tiro para atingir o fim pretendido.
No entanto, haverá dolo direto de segundo grau quando o agente, querendo
matar alguém, coloca uma bomba em um táxi, que explode, matando todos
(motorista e passageiros) _14
Como primeira observação, nota-se que a doutrina tem utilizado exem-
plos similares para explicar o conceito. Em segundo lugar, os autores traba-
lham as espécies de dolo direito com base na explosão de meio de transporte,
cuja ocorrência nos livros é inversamente proporcional aos muitos táxis e
aviões que se detonam no Brasil diariamente. É citada a ação executada por
terrorista internacional, a despeito de faltar, no País, um tipo penal que aten-
da a denominação especial de terrorismo e que, em vez de uma pura cláusula
geral, exponha os elementos definidores que se abrigam nesse conceito15 •
12 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva,
2013. p. 360.
13 Livro 1.
14 Livro 2.
15 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos - Notas sobre a Lei n° 8.072/1990. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 68.
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A ligação entre o exemplo narrado e a classificação estudada transpõe
a barreira dos livros didáticos chegando aos concursos públicos, como no
exemplo a seguir. Não deixa de haver coerência entre o que os manuais ensi-
nam e o que se exige do candidato a cargo público, embora se observe grande
distância com o que se espera dele ao lidar com a prática forense. Nota-se que
as figuras de Tício e Mévio também saíram dos manuais para as provas de
seleção de servidores públicos:
Tício resolve matar Mévio, seu desafeto. Para tanto, coloca uma bomba
num avião no qual ele viajava do Rio de Janeiro para São Paulo. Partindo
do pressuposto de que a explosão de uma bomba no avião, necessariamen-
te, causaria a morte dos outros passageiros, mas sem que Tício desejasse a
morte deles, pode-se afirnlar que de acordo com a moderna doutrina do
Direito Penal, o dolo de Tício será:
a) direto de primeiro grau em relação a Mévio e direto de segundo grau em
relação aos demais passageiros.
b) determinado em relação a Mévio e alternativo em relação aos demais
passageiros.
c) indireto em relação a Mévio e direto em relação aos demais passageiros.
d) normativo em relação a Mévio e natural em relação aos demais passa-
geiros.16
A bem da verdade, os conceitos de dolo direto de primeiro grau e de
segundo grau são pouco utilizados na prática forense, mas encontram respal-
do em alguns julgados dos tribunais.
APELAÇÃO CRIMINAL- CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO DOLO-
SA - PLEITO ABSOLUTÓRIO - INADMISSIBILIDADE - PRESENÇA DE
DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU - CLASSIFICAÇÃO DELITIVA
MANTIDA - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO - NECESSIDADE -
PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA - I - Dolo direto de segundo grau é o que
se relaciona com os efeitos colaterais, representados como necessários pelo
agente (cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. Parte ge-
ral. São Paulo: Saraiva. p. 212). Quem, ao efetuar a compra de um bem por valor
absurdamente menor ao preço real e de pessoa desconhecida pratica receptação do-
losa (art. 180, caput, CP) e não culposa (art. 180, § 3°, CP), pois não apenas pre-
16 Prova realizada pela Consulplan, no ano de 2012, para o cargo de Analista Judiciário- Área
Judiciária - do TSE.
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viu, aceitou, admitiu ou consentiu em estar adquirindo uma coisa objeto de crime
mas efetivamente representou como necessária a procedência delitiva do bem. [...).1;
Conquanto o acórdão referido traga controverso exemplo de dolo dire-
to de segundo grau, na pesquisa foi recorrente o argumento apresentado pelo
Ministério Público quanto à ocorrência do dolo direto de segundo grau no
ato de serrar as grades para se evadir de instalação prisional, o que, em tese,
caracterizaria dolo direto de segundo grau no crime de dano. Contudo, essa
hipótese foi rechaçada pelos tribunais nas decisões encontradas18 .
Menos polêmico é o aresto do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR),
que considerou estar orientada por dolo direto de segundo grau a conduta
do agente que, ao cometer homicídio triplamente qualificado e tendo pleno
conhecimento da gravidez, provocou aborto sem consentimento da gestante-
-vítima. De acordo com o tribunal, "na realidade, portanto, em relação ao
aborto não houve simplesmente dolo eventual, mas dolo direito, no caso 0
chamado dolo direto de segundo grau" 19 .
As discussões que podem surgir a partir da abordagem exemplificativa
feita por meio de julgados, como no exemplo anterior, proporcionam não só
a melhor compreensão do assunto, como também aprimoram a capacidade
de estruturação do conhecimento de temas e conceitos diversos. Mas o mais
interessante é que, com frequência, a solução do caso passa ao largo de con-
ceitos estabelecidos. Afinal, a jurisprudência não tem deferência a conceitos
fechados, prontos e acabados, trabalhando com noções mais elásticas, con-
sentâneas com a prática jurídica20 .
17 Belo Horizonte, TJMG, Apelação Criminal n° 1.0372.07.029080-7/001, Rei. Des. Alexandre
Victor de Carvalho, Data de Julgamento: 12.03.2013, Data de publicação da súmula:
19.03.2013.
18 Paraná, TJPR, 6a C.Crim., Embargo de Declaração n° 5.275169-9/01, Rei. Des. Lidio José
Rotoli de Macedo, Data Julgamento: 05.05.2005, Data Publicação: 10.06.2005, Fonte: DJ,
p. 6887; Paraná, TJPR,4a C.Crim., Embargo de Declaração n° 3.423642-4/01, Rei. Des. Carlos
Augusto A. de Mello, Data Julgamento: 27.03.2008, Data Publicação: 11.04.2008, Fonte:
DL p. 7592.
19 Curitiba, TJPR, Grupo de Câmaras Criminais, Revisão Criminal n° 95080-5, Rei. Des.
Clotário Portugal Neto, Data Publicação: 05.02.2001.
20 SUNDFELD, Carlos Ari; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Ensinando direito pelo concreto. In:
FEFERBAUM, Marina; GHIRARDI, José Garcez (org.). Op. cit., p. 172.
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2.2 Autoria colateral
Quando duas ou mais pessoas praticam condutas concorrentes para o
mesmo crime, mas agem separadamente, sem que haja liame subjetivo entre
elas, está caracterizada a autoria colateral. Dessa forma, afasta-se o concurso
de pessoas, que, na aplicação da pena, pode importar em agravamento da
punição.
Na doutrina brasileira, encontramos o seguinte exemplo associado ao
tema: "Quando, por exemplo, dois indivíduos, sem saber um do outro, colo-
cam-se de tocaia e quando a vítima passa desferem tiros, ao mesmo tempo,
matando-a, cada um responderá, individualmente pelo crime cometido" 21 .
O exemplo apresentado cumpre perfeitamente seu propósito, pois ilus-
tra e dá forma ao conceito em questão e bem destaca o elemento mais impor-
tante na caracterização da autoria colateral: a falta de planejamento conjunto.
Entretanto, o esclarecimento é prestado de maneira tão óbvia que chega a
ser contraproducente por falta de desafio intelectual. Isso fragiliza a pers-
pectiva do ensino participativo, ou seja, do ensino em que o aluno é levado
a participar da construção do conhecimento, em que figura como principal
agente do processo educativo 22 • O exemplo não instiga a discussão, nem leva
o leitor a adotar posição ativa sobre os desdobramentos da autoria colateral.
Outrossim, como costuma ocorrer, retrata crime impossível: a mesma vítima
tem sua morte planejada por duas pessoas diferentes, em idêntico lugar do
planeta, no mesmo instante e com a mesma forma de execução, sem nenhum
ajuste anterior.
Não muito distante do exemplo apresentado, o exame unificado da
OAB de 2012, em sua primeira fase, trouxe a seguinte questão, mantendo
congruência com o estilo dos manuais:
Zenão e Górgias desejam matar Tales. Ambos sabem que Tales é pessoa
bastante metódica e tem a seguinte rotina ao chegar no trabalho: pega uma
xícara de café na copa, deixa-a em cima de sua bancada particular, vai a
outra sala buscar o jornal e retorna à sua bancada para lê-lo, enquanto de-
gusta a bebida. Aproveitando-se de tais dados, Zenão e Górgias resolvem
que executarão o crime de homicídio através de envenenamento. Para
tanto, Zenão, certificando-se que não havia ninguém perto da bancada de
Tales, coloca na bebida O,lml de poderoso veneno. Logo em seguida chega
Górgias, que também verifica a ausência de qualquer pessoa e adiciona ao
21 Livro 2.
22 GIL, Antonio Carlos. Didática do ensino superior. São Paulo: Atlas, 2010. p. 6.
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café mais O,lrnl do mesmo veneno poderoso. Posteriormente, Tales retorna
à sua mesa e senta-se confortavelmente na cadeira para degustar o café
lendo o jornal, corno fazia todos os dias. Cerca de duas horas após a inges-
tão da bebida, Tales vem a falecer. Ocorre que toda a conduta de Zenão
e Górgias foi filmada pelas câmeras internas presentes na sala da vítima,
as quais eram desconhecidas de ambos, razão pela qual a autoria restou
comprovada. Também restou comprovado que Tales somente morreu em
decorrência da ação conjunta das duas doses de veneno, ou seja, somente
O,lrnl da substância não seria capaz de provocar o resultado morte. Com
base na situação descrita, é correto afirmar que
a) caso Zenão e Górgias tivessem agido em concurso de pessoas, deveriam
responder por homicídio qualificado doloso consumado.
b) mesmo sem qualquer combinação prévia, Zenão e Górgias deveriam res-
ponder por homicídio qualificado doloso consumado.
c) Zenão e Górgias, agindo em autoria colateral, deveriam responder por
homicídio culposo.
d) Zenão e Górgias, agindo em concurso de pessoas, deveriam responder
por homicídio culposo. 23
Por seu turno, os tribunais trazem situações que também se enquadram
no conceito de autoria colateral. Ela estaria caracterizada no fato de agentes
venderem entorpecentes diversos, no mesmo local e na mesma hora, de ma-
neira independente, afastando a conclusão de que se achavam associados 24 •
É do mesmo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro o acórdão que traz moda-
lidade de autoria colateral em crime de lesões corporais culposas, quando o
condutor do automóvel não mantém distância razoável da motocicleta nem
observa os limites de velocidade, ao passo que o condutor da motocicleta,
não habilitado, trafega com passageiro e sem o uso de capacete de segurança.
As lesões provocadas no passageiro da motocicleta devem ser imputadas aos
dois condutores 25 •
23 Prova de primeira fase do VII Exame de Ordem Unificado OAB realizada pela FGV no ano
2012.
24 Rio de Janeiro, TJRJ, s a C.Crim., Apelação n° 0026966-69.1998.8.19.0000, Rela Desa Maria
Helena Salcedo, Julgamento: 09.02.1999. Disponível em: <http:/ jwww4.tjrj.jus.brjejud/
ConsultaProcesso.aspx?N=199805001871>. Acesso em: P out. 2013.
25 Rio de Janeiro, TJRJ, 2a C.Crim., Apelação n° 0006692-09.2002.8.19.0206, Rel. Des. Claudio
Dell Orto, Julgamento: 04.05.2004. Disponível em: <http:/ jwww4.tjrj.jus.br/ejud/
ConsultaProcesso.aspx?N=200305005165>. Acesso em: 1° out. 2013.
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Ao se analisar a autoria colateral, não se encontraram muitos casos na
jurisprudência, talvez pela ineficácia dos meios de pesquisa, talvez pelare-
lutância dos Magistrados em aplicar o nome doutrinário à situação analisa-
da. Mas uma coisa é certa: nem de longe se localizou acórdão em que dois
desconhecidos, no mesmo local e horário, sem prévio ajuste, mataram com
disparos de fogo ou com emprego de veneno a mesma pessoa.
2.3 Autoria mediata
Dando prosseguimento aos exemplos, passa-se à autoria mediata, as-
sunto que se relaciona à teoria do dorninio do fato, que ganhou notoriedade
no julgamento da Ação Penal n° 470 (Mensalão) pelo Supremo Tribunal Fe-
deral. Autor mediato é aquele que se vale de terceiro como instrumento para
a prática do crime. A doutrina utiliza os exemplos a seguir para ilustrar o
conceito:
Aquele que se vale do ator através do revólver carregado, assegurando-lhe
que contém bala de festim, indiscutivelmente tem em suas mãos o domínio
do fato, pois o ator "não sabe o que faz", já que crê estar representando
quando, na realidade, está causando urna rnorte. 26
Quem ameaça a outro de morte, encostando urna metralhadora em sua
têmpora, a fim de que escreva e envie urna carta injuriosa a um terceiro,
tem o domínio do fato quanto ao delito injúria, porque embora aquele que
escreva aja com dolo, quem tem a metralhadora é que domina o fato, ao
criar a situação de necessidade para o outro, colocando-o numa posição em
que o direito lhe autoriza a conduta antinorrnativa. 27
Os exemplos, como não poderiam deixar de ser, são caricaturais. Como
toda caricatura, são representações burlescas, elaboradas para acentuar ca-
racterísticas bem marcantes. O exemplo caricatura! até poderia ser usado em
um primeiro momento, mas não como único recurso.
Nas palavras de Gomes: "Nenhum ensino pode mais pretender só
transmitir informações: deve também desenvolver em cada aluno compe-
tência, que é a habilidade para enfrentar situações complexas" 28 • O exemplo
caricatura!, ainda que possa dar origem a cenário complexo, desprende-se
26 Livro 3.
27 Livro 3.
28 GOMES, Luiz Flávio. A crise (tríplice) do ensino jurídico. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 59,
1 out. 2002. Disponível em: <http:/ /jus.com.br/ artigos/3328> . Acesso em: 4 jul. 2014.
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do mundo real e faz do aprendizado uma atividade que não guarda relação
com o cotidiano. A caricatura mostra-se prescindível porque é perfeitamente
possível, dada a complexidade que envolve as relações sociais, extrair do dia
a dia situações intrincadas o suficiente para desenvolver habilidades necessá-
rias ao estudante que atuará em cenários cada vez mais desafiantes.
Não se discute que apontar metralhadora na têmpora para constran-
ger a redigir uma carta injuriosa expresse modalidade de autoria mediata.
Porém, corre-se o risco de tomar como concreta a expectativa de se realizar
audiência para apurar se o uso da metralhadora realmente serviu ao propósi-
to de coagir o subscritor da carta. Afinal, os fatos precisariam ser esclarecidos
no curso da ação penal...
Na jurisprudência, não é difícil detectar que a pessoa/ instrumento
mais comumente utilizada pelos autores mediatos é o menor de 18 anos, pe-
nalmente inimputável e, portanto, eleito para cometimento de crimes. No
entanto, existem formas mais sutis de caracterização da autoria mediata.
Trata-se de mera hipótese de autoria media ta, em que o agente que realiza
diretamente o injusto penal não é culpável e apenas atua como instrumento
para se alcançar o fim ilícito almejado pelo idealizador do crime. A acusada
detinha o domínio do fato e, valendo-se dessa situação de preeminência,
dirigia a conduta das crianças, indicando o que deveria ser furtado, como
se procederia ao crime e qual a melhor ocasião para praticá-lo. As crianças,
inimputáveis que são, apenas obedeciam aos comandos da ré, não se po-
dendo confundi-las com verdadeiros coautores [... ]. 29
HABEAS CORPUS- TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL- FALTA DE
JUSTA CAUSA- CRIME AMBIENTAL- ART. 62, I, DA LEI No 9.605/1998
-DESTRUIÇÃO DE SÍTIO ARQUEOLÓGICO- ATIPICIDADE DA CON-
DUTA DO RÉU AFASTADA - AUTORIA MEDIATA RECONHECIDA
- EXAME APROFUNDADO DE PROVAS - DESCABIMENTO NA VIA
SUMÁRIA DO WRIT- CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE -
ORDEM DENEGADA - 1. Os elementos de convicção que embasaram a
denúncia permitiram concluir que a conduta do paciente se mostrou em
tese dirigida para a realização dos verbos destruir, inutilizar ou deteriorar
29 Minas Gerais, TJMG, 1a C.Crim., Apelação Criminal n° 1450261-50.2000.8.13.0000, Rei. Des.
Zulman Galdino, Julgamento: 29.06.1999, Disponível em: <http:/ jwww5.tjmg.jus.br/
jurisprudencial pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do;jsessionid =8C32C5F7F2019FF96
6C7FD99877ECAD3.juri_node2?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&
numeroUnico=1450261-50.2000.8.13.0000&pesquisaNumeroCNJ =Pesquisar>.:. Acesso em:
24 out. 2013.
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bem especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judi-
cial, inscrito no inciso I do art. 62 da Lei n° 9.605/1998, em hipótese de au-
toria media ta, que restou em tese verificada ao sonegar dos adquirentes do
imóvel a informação cerca da existência do sítio arqueológico no terreno,
fazendo-os dar continuidade a projeto cujas obras tinha conhecimento que
acarretariam a sua destruição [... ].3°
2.4 Erro de tipo
Passando ao tema dos erros, encontram-se as mais surreais situações
que tocam o Direito Penal. O erro de tipo recai sobre o dolo, mais precisa-
mente sobre a ausência dele. Falta ao agente o conhecimento sobre um ou
mais elementos do crime, restando, com isso, ausente a vontade e sua cons-
ciência em praticar a conduta proibida, a ponto de não sofrer punição. Para
esse tópico, a doutrina elege os seguintes exemplos, que também não são
alijados de provas de conhecimento:
Exemplificando: um caçador, no meio da mata, dispara sua arma sobre um
objeto escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro;
uma pessoa aplica a um ferimento do filho ácido corrosivo, pensando que
está utilizando uma pomada; uma gestante ingere substância abortiva na
suposição de que está tomando calmante etc. 31
Um caçador atira contra um arbusto ferindo uma pessoa que se fazia pas-
sar por animal bravio. 32
No exemplo do caçador que atira no amigo supondo tratar-se de animal
bravio podem ocorrer duas hipóteses [... ].33
Quem dispara sobre o que acredita ser um urso não pode ter a vontade de
matar um homem. 34
30 São Paulo, Tribunal Regional Federal da 3a Região, 5a C.Crim., Habeas Corpus
n° 00820078320074030000, Rei. Des. Hemique Herkenhoff, Julgamento: 06.11.2007.
Disponível em: <http:/ jweb.trf3.jus.br/ acordaos/ AcordaojPesquisarDocumento?proces
so=00820078320074030000>. Acesso em: 24 out. 2013.
31 Livro 4.
32 Livro 5.
33 Livro 6.
34 Livro 3.
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O professor de anatomia golpeia mortalmente o corpo humano vivo, trazi-
do ao anfiteatro, supondo tratar-se de um cadáver. 35
Um caçador, no meio da mata, dispara sua arma de fogo sobre um objeto
escuro, supondo tratar-se de um animal, e atinge um fazendeiro. Nesta
hipótese, restou configurado:
a) erro sobre pessoa.
b) erro de tipo.
c) erro provocado por terceiro.
d) aberratio ictus.36
A doutrina, fora o rearranjo de nma característica aqui e acolá, consa-
gra como paradigma do erro de tipo aquele cometido pelo caçador. Depreen-
de-se que a caça parece ser peculiar esporte brasileiro, tal como se pratica nos
países europeus. Entre os animais que supostamente estão na alça de mira do
caçador encontra-se o urso, que sequer faz parte da fauna nacional. Para con-
tornar a impropriedade, há autores que preferem não identificar o "animal
bravio" que se confunde com o homem atingido e deixam de indicá-lo entre
aqueles que têm habitat no território brasileiro e que apresentam porte simi-
lar ao humano. Constata-se que os exemplos, além de dissociados do mundo
real, seriam mais apropriados para países de outros continentes, onde a caça
seja mais abrangente e ursos, mais comuns.
A monotonia exemplificativa constatada não se faz pela falta de aplica-
ção prática do instituto, como se depreende dos acórdãos ora expostos.
Havendo indícios de que os acusados acreditavam convictamente que a
res por eles subtraída era coisa abandonada em local ermo e desabitado, a
absolvição é medida que se impõe, em razão de dúvida quanto à tipicidade
do fato, pela firme possibilidade de caracterização de erro de tipo, dando
efeito extensivo do recurso ao corréu, nos termos no art. 580 do CPP.37
PENAL - PROCESSO PENAL - ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO -
CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO - BENEFÍCIO
CONCEDIDO POR SUPOSTO SERVIDOR DO INSS- BOA-FÉ DA BENE-
35 Livro 7.
36 Prova de Exame de Ordem OAB realizada pela seccional do Distrito Federal no ano 2004.
37 Minas Gerais, TJMG, Apelação Criminal n° 1.0701.05.129489-3/001, 1294893-06.2005.
8.13.0701 (1), Rei. Des. Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 05.10.2011, Data da
Publicação da Súmula: 19.10.2011.
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FICIÁRIA- INEXISTÊNCIA DE DOLO VERIFICADA- ERRO DE TIPO
-ABSOLVIÇÃO- [... ] 111- É de fácil aceitação que uma pessoa com bai-
xo grau de escolaridade seja ludibriada por um estelionatário, mormente
quando este a aborda dentro de um posto do INSS e se apresenta como
servidor do órgão. IV - O fato de afirmar em defesa administrativa que não
trabalhou nas empresas objetos da investigação, bem como o fato de não
ter pleiteado o restabelecimento do benefício judicialmente corroboram a
boa-fé da apelante e comprovam a tese de erro de tipo, no caso, vencível.
V - Erro de tipo caracterizado. Exclusão do dolo. Inexistência de esteliona-
to culposo. Absolvição que se impõe. VI - Provimento da apelação. 38
Tráfico de drogas. Cultivo. Maconha. Erro de tipo. Incidência. Atipicidade.
Exclusão do crime. Incide em erro de tipo a agente que cultiva dois pés de
maconha encontrados em quintal aberto de casa recém adquirida, acredi-
tando tratar-se de outra espécie de planta, que produz flores. 39
2.5 Erro de proibição
Erro de proibição é aquele que recai sobre a compreensão da ilicitude
da conduta. O agente não consegue identificar que a conduta praticada é
ilícita e, por isso, acaba por cometer o crime. Com isso, o erro de proibição,
quando invencível, exclui o elemento culpabilidade e a punição. Na sua for-
ma mais simples os autores têm exemplificado o erro de proibição da seguin-
te maneira: "Se o sujeito tem cocaína em casa, supondo tratar-se de outra
substancia, inócua, trata-se de erro de tipo (art. 20); se a tem supondo que o
deposito não é proibido, o tema é de erro de proibição (CP, art. 21)." 40 "Um
indígena quebra um brinquedo em uma loja porque crê - de acordo com as
crenças do lugar de onde provém - que ele tem poderes maléficos e que lhe
causará a morte" .41
O modelo de erro de proibição peca de maneira quase grosseira. Se o
indígena realmente quebra um brinquedo em uma loja é sinal de que convive
no meio urbano e, provavelmente, já incorporou a cultura não indígena. Não
38 Rio de Janeiro, Tribunal Regional Federal da 2a Região, P Turma Especializada, Apelação
Criminal n° 200851100058094/RJ, Rei, Des. Juiz Fed. Conv. Marcello Ferreira de Souza
Granado, Data Decisão: 15.06.2011, e-DJF2R, Data: 28.06.2011, p. 58.
39 Minas Gerais, TJMG, 2a C.Crim., Apelação Criminal n° 1692466-13.2000.8.13.0000, Rei.
Des. Reynaldo Xirnenes Carneiro, Data de Julgamento: 17.02.2000, Data da Publicação da
Súmula: 14.03.2000.
40 Livro 6.
41 Livro 3.
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haveria fundamento suficiente para que não tivesse consciência da ilicitude
do dano causado. A situação seria diversa talvez se fosse feita referência ao
infanticídio indígena, em que se matam crianças em casos de gestação múl-
tipla; se são portadoras de deficiências físicas e/ ou mentais; em caso de ex-
ceder o número de filhos considerado apropriado para o grupo; se possuem
alguma marca de nascença que os diferencie dos demais; quando são consi-
derados portadores de má-sorte para a família ou para o grupo. Enfim, mata-
-se, segundo a nossa cultura, por frívolas razões, motivações convenientes ou
inaceitáveis42, mas que poderiam estar acobertadas pelo erro de proibição.
A visão que se tem dos povos dominados pela colonização europeia,
de cultura predominantemente tribal e silvícola, chamados indistintamente
de índios, é tão equivocada quanto à razão de ser da denominação "índio".
A caricatura do índio, como guerreiros astutos e demasiadamente violentos,
trajando vestes típicas ou mesmo sem elas, sempre com plumas coloridas,
de fala característica, trejeitos forçados, preguiçoso, de raciocínio debilita-
do, facilmente enganável e vencível, é fruto da construção de imagem fanta-
siosa criada por filmes, livros e outros veículos de mídia. Assim, a imagem
que se faz do índio é desatualizada e estereotipada e, ao que parece, ain-
da vai se perpetuar, pois apresentada e desenvolvida para o "homem bran-
co" desde sua infância, a exemplo de dois clássicos da Disney: Peter Pan43 e
Pocahontas44 •
Os doutrinadores têm perdido a oportunidade de aplicar elementos
enriquecedores, extraídos da jurisprudência, para ilustrar o erro de proibi-
ção, como a seguir se vê:
PENAL - CRIME CONTRA A FAUNA SILVESTRE - CAÇA DE DOIS ES-
PÉCIMES- ERRO DE PROIBIÇÃO- JUSTIFICÁVEL DESCONHECIMEN-
TO DA ILICITUDE DO ATO- AUSÊNCIA DE DANO EFETIVO AO BEM
JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA INCRIMINADORA- RECONHE-
CIMENTO DA INSIGNIFICÂNCIA DO RESULTADO- ABSOLVIÇÃO
DECRETADA -1. Plausibilidade do alegado desconhecimento da ilicitude
do ato de caça a animais silvestres para consumo próprio e da família, sem
finalidade predatória ou de comercialização. 2. Desconhecimento da ilici-
42 HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Infanticídio indígena. Boletim do IBCCrim, a. 20, n. 232,
p. 17, mar. 2012.
43 Peter Pan. Dir.: Clyde Geronimi, Wilfred Jackson, Hamilton Luske. Walt Disney Pictures,
EUA. 1953. Cor. 76 min. DVD.
44 Pocahontas. Dir: Mike Gabriel, Eric Goldberg. Walt Disney Pictures, EUA. 1995. Cor. 81 min.
DVD.
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tude, aliado à insignificância do resultado danoso. Excludente a tipicidade
do delito. 3. Ausência de reprovabilidade da conduta que não admite a
condenação. 4. Sentença que se reforma, para absolver o réu. 45
PENAL- APELAÇÃO CRIMINAL- ART. 273, § 1°-B, I, DO CP - PENA
-ANALOGIA AO ART. 33 DA LEI No 11.343/2006 - [... ] 6. O conjunto pro-
batório carreado aos autos informa que a apelante, pessoa humilde, nasci-
da em Cururupu/MA, e residente na paupérrima Candangolândia, região
administrativa do Distrito Federal, à época dos fatos trabalhava na "fei-
ra dos importados" que funciona na Capital da República, local aonde se
pratica abertamente o contrabando e o descaminho. 7. Absolutamente im-
provável que a ré, utilizada como "sacoleira" ou, melhor, "mula", tivesse
consciência da ilicitude de sua conduta, ao internar medicamento proibido
em solo nacional, e, ainda, de que o comércio de remédios desenvolvido na
tal "feira dos importados" fosse ilegal, considerando que acontece aberta-
mente. Provavelmente achou que o fármaco não passava de "muamba", tal
como as demais tralhas e quinquilharias encomendadas pelos barraqueiros
da "feira dos importados", a saber, cosméticos, objetos de higiene pessoal,
jogos de dominó, peças de roupa e miudezas de cozinha. 46
PENAL - ATIVIDADE CLANDESTINA DE TELECOMUNICAÇÕES -
ART. 183 DA LEI N° 9.472/1997- TELEFONE SEM FIO DE LONGO AL-
CANCE - USO PRIVADO - ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.ERRO DE PROI-
BIÇÃO INVENCÍVEL- PRECEDENTES- APLICABILIDADE- APELA-
ÇÃO IMPROVIDA- I- É de ser reconhecido o erro de proibição, quanto
ao uso de telefone sem fio, de longo alcance, diante do seu comércio sem
restrições, através da Internet, bem como pelo desconhecimento técnico,
pelo acusado, de que, pela sua frequência, o uso seria passível de autoriza-
ção prévia pela Anatel. 11- Apelação improvida. 47
PENAL - ESTELIONATO - PERCEPÇÃO DE SEGURO-DESEMPREGO
CONCOMITANTE AO SALÁRIO- EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE
-ERRO DE PROIBIÇÃO-ABSOLVIÇÃO- RECURSO IMPROVIDO- Re-
cebimento do seguro-desemprego concomitante ao salário. Configura-se o
erro de proibição excludente da culpabilidade, se o sujeito ativo, induzido
45 São Paulo, Tribunal Regional Federal 3a Região, 2a T., Apelação Criminal
n° 00339383419894036181, Rel. Des. Fed. Sylvia Steiner, DJ data: 07.02.1996.
46 São Paulo, Tribunal Regional Federal 3a Região, P T., Apelação Criminal
n° 00004471920074036112, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, e-DJF3 Judicial 1, Data:
06.11.2009, p. 105.
47 Fortaleza, Tribunal Regional Federal 5a Região, 4a T., Apelação Criminal n° 200981
000003851, Rela Desa Fed. Margarida Cantarelli, DJe Data: 10.02.2012, p. 287.
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D o uTRINA NACI ONAL
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a erro por funcionários da empresa em que trabalhava, foi incapaz de en-
tender a ilicitude do fato, supondo inexistir ilegalidade no recebimento de
seguro-desemprego concomitante a prestação de serviços sem carteira de
trabalho assinada, ainda que houvesse o recebimento de salário. Absolvi-
ção rnantida. 48
Não se pode esperar que todo exemplo traga somente virtudes para 0
aprendizado do Direito. Contudo, mesmo que sob o viés puramente ilustrati-
vo, quando distante da realidade e realizado de forma acrítica, como no caso
do índio, o exemplo não merece elogios, pois incute preconceitos e distorce
a realidade.
2.6 Estado de necessidade
Poucos institutos apresentam casuística mais significante, tanto nos li-
vros e manuais de Direito Penal quanto na jurisprudência, do que o estado de
necessidade. Encontra-se em estado de necessidade quem está em situação
de perigo real e, portanto, não age ilicitamente para livrar-se dele. Exemplo
bastante comum e de presença quase obrigatória nos livros é o da Tábua de
Carneades ou Tábua da Salvação. Vejamos um deles, que inclusive ressalta o
teor clássico do exemplo:
[... ] Note-se que o direito lesado pertence a um inocente, daí por que se
fala, no estado de necessidade, em colisão de direitos. É a hipótese clássica
da tábua de Carneades: dois náufragos lutam por um resto de embarcação,
que só suporta o peso de um deles.49
Justifica-se a morte de um dos náufragos pelo outro em razão do esta-
do de necessidade.
A "clássica hipótese", como foi chamada no trecho anterior, represen-
ta, de forma plena, aquilo que se diz sobre a perpetuação de exemplos du-
rante o transcorrer das décadas. Apesar de o Brasil possuir uma das maiores
costas marítimas do mundo, o exemplo atualmente está muito deslocado,
porque navios não são mais feitos de madeira e existe tecnologia suficiente
para apoiar náufragos, que não seja um pedaço de pau. Nos demais exem-
plos apresentados pela doutrina, a conexão com o mundo da vida não é mais
vigorosa:
48 São Paulo, Tribunal Regional Federal 3a Região, 3a T., Apelação Criminal n° 200483000
219192, Rel. Des. Fed. Ridalvo Costa, DJ Data: 25.05.2007, p. 643.
49 Livro 2, Livro 3, Livro 5, Livro 8 e Livro 9.
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Imagine-se, por exemplo, que o agente acredite erroneamente, que deve
salvar de um incêndio um quadro supostamente valioso, rompendo a vitri-
ne de urna loja de objetos de arte, e que depois se constate que se tratava de
urna cópia sem valor artístico. Ou que pode invadir durante a noite a casa
habitada do vizinho para salvar uma criança da morte por afogamento,
quando, em verdade, tratava-se de urna boneca que foi lançada dentro da
piscina. A situação, nesse caso, é de estado de necessidade putativo. 50
Podemos citar os seguintes exemplos de estado de necessidade:[ .. .] e) sub-
tração de salva-vidas de um disputante em caso de naufrágio; j) dois al-
pinistas percebem que a corda que os sustenta está prestes a romper-se;
para salvar-se, A atira B num precipício; g) durante um incêndio, A causa
ferimentos em B quando se lança na direção da porta de salvação; h) lan-
çamento de mercadorias ao mar para salvar um barco e pessoas; i) lança-
mento de mercadorias para diminuir o peso do avião e salvar tripulantes
e passageiros; j) desvio de um canal para impedir inundação; l) caso de
antropofagia entre náufragos ou perdidos na selva [... ]. 51
Aqui cabem três críticas aos exemplos apresentados. Primeiramente,
do grande número selecionado, verifica-se que poucos deles representariam
casos de discussão judicial. A segunda crítica está na forma como se expõem
os exemplos, de maneira exaustiva e sem grandes explicações ou divagações
sobre eles. O autor predetermina situações enquadráveis no estado de neces-
sidade, conforme conceito estudado abstratamente, e faz o ajuste sem muito
rigor metodológico. Por fim, na pesquisa feita, não se encontrou julgado que
contemplasse as hipóteses trazidas nos manuais.
A perspectiva adotada traz prejuízos que vão além da deficiência no
aprendizado de determinado conceito, pois não se trabalha a forma de se es-
truturar as ideias e os argumentos. A forma de pensar é tão importante quan-
to o conteúdo, ou até mais importante do que ele. Imprecisões conceituais
serão reflexo de um modo imperfeito de pensar; aperfeiçoado o pensar, tais
imprecisões tenderão naturalmente a desaparecer, sendo corrigidas por um
raciocínio mais qualificado 52 . Se a construção do raciocínio jurídico não for
feita de maneira consistente haverá dificuldade no próprio entendimento do
conceito aplicável ao caso, déficit que se reforça pelo modelo exemplificativo
meramente taxativo como anteriormente exposto.
50 Livro 2.
51 Livro 6.
52 GHIRARDI, José Garcez. Op. cit., p. 54-55.
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A fim de fomentar a discussão do instituto e para buscar maior proxi-
midade fática, apresentam-se os seguintes arestos:
PENAL - CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE - DESTRUIÇÃO DE
FLORESTA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE- CRIME DE CORTE
DE ÁRVORES EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE SEM LI-
CENÇA- MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS- ESTADO
DE NECESSIDADE - CONFIGURAÇÃO - APELAÇÃO IMPROVIDA -
1. Materialidade e autoria devidamente demonstradas da prática do cri-
me de corte de árvores em área de preservação permanente. 2. A acusada
somente promoveu o desmatamento para garantir a subsistência de sua
família o que caracteriza o estado de necessidade, causa excludente de ili-
citude. 3. Na colisão entre os valores da preservação do meio ambiente e
da busca de subsistência familiar não há como o primeiro sobressair-se.
4. Apelação improvida. 53
O crime de apropriação indébita em referência é crime omissivo puro, in-
fração de simples conduta, cujo comportamento não traduz simples lesão
patrimonial, mas quebra do dever global imposto constitucionalmente a
toda a sociedade; o tipo penal tutela a subsistência financeira da previ-
dência social (HC 76.978-1/RS, Rel. Min. Mauricio Correa, DJ 19.02.1999).
3. Demonstrado que as dificuldades financeiras da empresa levaram o
agente a omitir o pagamento dos tributos, configura-se estado de necessi-
dade. Precedente deste Tribunal. 4. O exame dos presentes autos revela a
existência de provas quanto à situação de extrema dificuldade financeira
do Acusado e de sua empresa à época dos fatos. 5. Comprovado nos autos
o estado de necessidade e a inexigibilidade de conduta diversa operando-
-se, portanto, na hipótese, a exclusão da ilicitude e também da culpabilida-
de, respectivamente. 54
DIREITO PENAL- ESTELIONATO CONTRA A PREVIDÊNCIA- ESTA-
DO DE NECESSIDADE -1. Estando comprovado o estado de necessidade
em que agiu o acusado, homem já de meia idade, pobre, sem instrução
cultural e profissional alguma, desempregado, e cuja esposa encontrava-
-se gravemente doente, internada em hospital psiquiátrico, local onde pos-
teriormente veio a falecer, absolutamente correta a sentença de primeiro
53 Brasília, Tribunal Regional Federal da la Região, 4a T., Apelação Criminal n° 2005390200
19468, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, Fonte: e-DJFl, data: 20.06.2012, p. 094.
54 Brasília, Tribunal Regional Federal da la Região, 4a T., Apelação Criminal n° 1998380100
27158, Rel. Juiz Fed. Conv. Klaus Kuschel, Fonte: e-DJFl, data: 22.09.2009, p. 507.
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grau que o absolveu acolhendo esta excludente de ilicitude. 2. Absolvição
mantida. 55
FURTO - ESTADO DE NECESSIDADE - RÉUS EM SITUAÇÃO DE PE-
NÚRIA, SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS, QUE ABATERAM UMA
NOVILHA E SUBTRAÍRAM PARTE DA CARNE - ABSOLVIÇÃO MAN-
TIDA- Negaram provimento ao apelo (por maioria). 56
TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO -MOTIVO FÚTIL -SUR-
PRESA -JÚRI -ESTADO DE NECESSIDADE -ABSOLVIÇÃO -RECURSO
MINISTERIAL IMPROVIDO -Não pode ser considerada contrária à prova
dos autos a absolvição calcada no estado de necessidade, se o acusado,
para se desviar de uma criança, que atravessou correndo na frente do trator
que conduzia, atinge a residência da vítima, ferindo-a. Só se cassa a deci-
são do Júri quando ela é arbitrária, escandalosa e totalmente divorciada da
prova do processo. 57
PORTE ILEGAL DE ARMA- ESTADO DE NECESSIDADE- Se faz pre-
sente a excludente quando o cidadão e sua família sofrem séria ameaça
de assassino de seu irmão. Absolvição decretada à unanimidade, deram
provimento ao apelo. 58
3 A TRADIÇÃO PRESERVADA
O Direito Penal talvez seja o ramo que mais se vale de exemplos inve-
rossímeis para explicar-se. Os exemplos são caricatos e a caricatura, como
é óbvio, não retrata o real, ao contrário, deforma-o. Os manuais de Direito
Penal, nas últimas décadas, em regra, são bastante conservadores na ilus-
tração dos institutos penais, uma vez que optam por apresentar exemplos
de infrações de difícil concreção no mundo fenomênico. Ao que parece, eles
simplesmente acompanham tendência do ensino jurídico de não travar con-
tato com a vida realf
i
55 Porto Alegre, Trii)Unal Regional Federal da 4a Região, 2a T., Apelação Criminal
n° 9604059190, Rel. Vilson Darós, Fonte: DJ 07.06.2000, p. 358.
56 Rio Grande do Sul, TJRS, 5a C.Crim., Apelação Crime n° 70015980212, Rel. Amilton Bueno
de Carvalho, Julgado em 28.03.2007.
57 Minas Gerais, TJMG, Apelação Criminal n° 3103033-21.2000.8.13.0000, Rel. Des. Edelberto
Santiago, Data de Julgamento: 18.02.2003, Data da Publicação da Súmula: 21.02.2003.
58 Rio Grande do Sul, TJRS, 5a C.Crim., Apelação Crime n° 70015273212, Rel. Amilton Bueno
de Carvalho, Julgado em 28.06.2006.
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Se existe um lugar em que o correr dos anos não parece muito alterar a
realidade são as salas de aula dos cursos de Direito espalhados pelo País. En-
tre as aulas ministradas no início do século passado e aquelas oferecidas na
última década, talvez se note diferença apenas na vestimenta de alunos e pro-
fessores, cada vez mais casuais e informais. Na maior parte das faculdades
de Direito, o método predominante há décadas consiste em aulas expositi-
vas. Técnicas ou metodologias distintas são raras. O professor na sala de aula
faz pronunciar uma conferência, repleta de tecnicismos, cuja arbitrariedade
é mal disfarçada pela sua antiguidade. Não é nem teoria nem prática. Comu-
mente, é apenas a repetição de fórmulas doutrinárias de pouca ou nenhuma
utilidade: as três maneiras de interpretar a norma tal, as duas escolas de pen-
samento sobre o instituto jurídico qual e assim por diante, em uma procissão
infindável de preciosismos que não podem ser lembrados (apenas efemera-
mente decorados) porque não podem ser, em qualquer sentido, praticados.
Nem sequer praticados como maneira de analisar59 • Os alunos são condicio-
nados a serem agentes passivos do processo de formação e levam esse tipo
de comportamento para o momento da atividade profissional. Agrava-se a
situação quando o professor não tem nenhuma formação pedagógica. Sua
ação docente normalmente reflete e reproduz a proposta dos professores que
atuaram em sua formação. Em alguns casos, superam as dificuldades e tor-
nam-se autodidatas em virtude do interesse e do entusiasmo que os envolve
na docência60 • Mas, em sua maioria, reproduzem as imperfeições e inefici-
ências do ensino recebido. A pedagogia fica, portanto, ao sabor dos dotes
naturais de cada professor61 •
Os assuntos tendem a ser desfiados de forma enciclopédica, por meio
de aulas expositivo-descritivas que introduzem normas contidas na consti-
tuição, em códigos ou em leis esparsas. Isso reforça a concepção de que as
normas devem ser vistas como disposições abstratas, sem conexão clara e
direta com o mundo real, com prevalente enfoque jurídico-dogmático. O or-
denamento jurídico torna-se um sistema autônomo e exógeno à sociedade,
que deve ser analisado com método e linguagem própria, o que contribui
para a perpetuação do caráter formalista do ensino. O Direito é considerado
59 UNGER, Roberto Mangabeira. Urna nova faculdade de direito no Brasil. Disponível em:
<www .law .harvard.edu/ unger / portuguese/ does f projetos6.docSirnilares>. Acesso em: 25
nov. 2013.
60 BEHRENS, Maria Aparecida. A formação pedagógica e os desafios do mundo moderno. In:
MASSETTO, Marcos (org.). Docência na universidade. 10. ed. Campinas: Papirus, 2009. p. 58.
61 GIL, Antonio Carlos. Op. cit., p . 9.
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ciência autossuficiente e isso dificulta a comunicação com as demais ciências,
sobretudo para preparar o aluno para as constantes e globalizantes mudan-
ças sociais. A dificuldade de diálogo com as demais ciências sociais torna
rara a pesquisa interdisciplinar e sujeita o direito aos seus próprios métodos,
linguagem e racionalidade. O estudo segmentado do direito talvez se expli-
que pela própria estrutura das faculdades, que seguem o modelo francês de
divisão em departamentos e congregações. Afora as naturais disputas por
poder, que mais prejudicam do que beneficiam as instituições de ensino, a
compartimentalização tende a tornar os setores incomunicáveis, integrados
por membros que ordinariamente não planejam ou atuam em conjunto, con-
trariamente ao Direito: intercambiante, abocado e desfronteirizado.
Esse tipo de abordagem proporciona ao aluno falsa experiência de de-
terminação e sistematicidade do Direito e faz esse escolaticismo doutrinário
e exegético ter pouco valor prático para a vida forense e menor valor ainda
para o entendimento e o manejo dos pactos nacionais de poder. Em suma,
domina uma cultura normativista, técnico-burocrática, assente em três gran-
des ideias: a ideia de que o direito é um fenômeno totalmente diferente de
todo o resto que ocorre na sociedade e é autônomo em relação a essa socie-
dade; uma concepção restritiva do que é esse direito ou do que são os autos
aos quais o direito se aplica; e uma concepção burocrática ou administrativa
dos processos 62 •
O ensino do Direito Penal costuma ser dicionarizado porque se exa-
minam todos os crimes do velho Código de 1940, em exaustiva atividade
que compreende um ano de aulas. Se para aprender a dirigir fosse seguido o
mesmo padrão, toda pessoa precisaria guiar vários modelos de automóveis
para conseguir obter a carteira de habilitação. Aparentemente, os comandos
básicos assimilados não seriam suficientes para lidar com os muitos tipos de
carros que existem.
O estudo é segmentado porque responsabilidade penal, civil, admi-
nistrativa, tributária e consumerista são analisadas separadamente, embora
possam, em decorrência de único fato, conviver no mesmo lugar e tempo.
Cria-se forçado debate entre garantistas e defensores da ordem e se esquece
do real nó górdio do sistema de justiça criminal: desigualdade social.
A despeito das transformações sociais provocadas pela globalização,
que são de extrema importância no cenário penal, o estudo é voltado para cri-
62 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revolução democrática da justiça. São Paulo: Cortez,
2007. p. 69.
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minalidade interindividual praticada em contexto de baixa complexidade. A
elaboração dos manuais de Direito Penal conforma-se a esse quadro. Os ima-
ginários exemplos de infrações penais não costumam ser sofisticados, para
que o consumo seja feito de forma mais tolerável e menos custosa possível.
Percebe-se repetição de padrão entre os autores, a demonstrar quão pasteuri-
zada se encontra a abordagem doutrinária. Os manuais, no específico ponto,
não instigam a reflexão do estudante e isso se comprova pela apresentação
daquilo que pode mais obviamente explicar algo. Dificilmente são trazidos
conjuntos de crimes para idealizar os institutos jurídicos, a despeito de ser
cada vez maior a prevalência das grandes atividades econômicas transnacio-
nais, tanto lícitas como ilícitas, desde os off-shores à criminalidade de colari-
nho branco, ao tráfico internacional de drogas e armas, até, enfim, às novas
formas de criminalidade, como os cybercrimes e o tráfico de órgãos, passando
pelo aparecimento de novos riscos à escala global, pelo aumento da crimina-
lidade violenta, e por outros modos organizados de atuação, cada vez mais
com conexões internacionais e transfronteiriças. A baixa complexidade dos
exemplos penais contrasta com a sociedade mundial de risco, na qual apa-
recem, no lugar do relacionamento nacional bipolar entre cidadão e Estado
- existente em ordenamento jurídico fechado, organizado hierarquicamente,
com um único soberano e Direito Penal claramente definido - diversos atores
nacionais, supranacionais e internacionais, públicos e privados. Atuam em
complexos sistemas com diversos níveis e formas de controle social, contam
com distintos subsistemas jurídicos e proteção de liberdades civis variada-
mente composta, além de haver complexas relações de trocas 63 •
Essa mudança da sociedade, da criminalidade e do sistema de referên-
cia desafia o Direito Penal clássico - baseado no território estatal e na repres-
são - e gera modificações fundamentais, especialmente no tocante aos seus
limites territoriais e funcionais 64, poucas vezes explorado nas salas de aula.
O excessivo idealismo de nossos meios jurídicos costuma cegar-se diante de
uma obviedade: impede de ver como as diferentes mudanças ocorridas ao
63 PEREIRA NETO, Pedro Barbosa. Cooperação penal internacional nos delitos econômicos.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 54, p. 156, maio/jun. 2005.
64 SIEBER, Ulrich. Limites do direito penal - Princípios e desafios do novo programa
de pesquisa em direito penal do instituto Max-Planck de direito penal estrangeiro e
internacional. Cadernos de Direito GV, São Paulo, v. 5, n. 3, p. 28, maio 2008.
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longo das últimas décadas minaram os postulados e as categorias das cons-
truções jurídicas herdadas do século XIX65 •
A sociedade atual e a conformação do direito precisam ser bem com-
preendidas para arrostarmos o futuro. O ensino de caráter eminentemente
"conteudista" deve ser amenizado e vitaminada a educação jurídica calcada
em habilidades que possibilitem ao aluno agir em um mundo globalizado,
complexo, contraditório e em rápida e permanente mudança. Caso a tradição
do ensino jurídico seja mantida, somente no momento da prática profissional
os estudantes perceberão a insuficiência de sua formação para fazer frente à
complexidade dos problemas que lhe são apresentados na vida real, que vão
muito além dos simplórios e irreais casos penais contidos nos manuais.
CONCLUSÃO
Explosões de carros e aviões, ataques contra falsos ursos, náufragos
agarrados a uma tábua, índios e brinquedos enfeitiçados, várias ma~uina­
ções mirabolantes de homicídio ... Como visto, estes são alguns dos Ingre-
dientes presentes no ensino jurídico-penal.
O drama e a fantasia fazem parte do fascínio pelas ciências penais, o
que se depreende claramente das situações abordadas no ensino da maté:ia.
O recurso ao imaginário pode ser bom método didático, desde que não seJa o
único. O homicídio impera nos livros e, mesmo que sua ocorrência em rela-
ção a outros crimes seja diminuta, o apelo mortal atrai e seduz. A tragédia é
elemento do Direito Penal e essa característica destaca-se no caráter tanatofí-
lico que informa os manuais.
A abordagem do ensino do Direito Penal por meio de crimes de difícil
concreção no mundo fenomênico mostra-se muito distante do direito prati-
cado na realidade social e veiculado no exercício jurisdicional. A bem da ver-
dade, os contumazes criminosos - Caio, Mévio, Semprônio e Tício - fazem
as vezes de Joãozinho e Mariazinha, em exemplos tão fantasiosos e irreais
quanto as estórias infantis.
A jurisprudência oferece alternativa para tornar menos abstrato o en-
sino jurídico. Exemplos possíveis foram apresentados em contextos que as-
sociavam muito bem a parte didática à realidade. O uso de associações e
comparações é forte instrumento do aprendizado, porque natural à cognição
65 FARIA, José Eduardo. Globalização econormca e reforma constitucional. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 90, p . 254, 1995.
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humana, e por meio desses mecanismos torna-se mais fácil compreender o
objeto analisado. Quanto mais próximo do mundo real, mais profícuas serão
as correlações e, provavelmente, a assimilação do conteúdo.
O ensino jurídico carece de renovação. A forma atual apenas enaltece
e propaga a cultura técnico-burocrática normativa que se assenta na visão
do direito como algo autônomo, exógeno à sociedade, reservado a poucos
iniciados. Esse tipo de abordagem proporciona ao aluno falsa experiência de
determinação e sistematicidade do Direito e faz o escolaticismo doutrinário
e exegético ter pouco valor prático para a vida forense. A educação jurídi-
ca deve buscar novas formas de se realizar, com metodologias diferentes e
inovadoras, que possibilitem ao aluno posicionar seu conhecimento e a si
mesmo em um mundo dinâmico, complexo e contraditório. A baixa comple-
xidade dos exemplos penais descritos nos manuais contrasta com a sofistica-
ção da sociedade mundial e, com isso, faz menos promissora a expectativa de
mudanças no panorama da educação jurídico-penal.
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