Abordagem da Formação do Direito: Poder, Fato Social e Racionalidade Jurídica

O Poder na Formação do Direito

Desvendar as bases da interpretação e da argumentação jurídicas pressupõe o entendimento de
suas relações com outros fenômenos sociais. Um dos mais relevantes, nesse sentido, é o poder,
que tem com o direito, além de um vínculo conceitual e de origem, uma relação instrumental.
Nesse sentido, é necessário firmar um conceito de “poder” para que seja possível entender as
possibilidades de sua utilização como instrumento de dominação social pelos seus detentores em
detrimento dos dominados, especificamente por intermédio do direito.

Relações entre Direito e Poder

Um dos fenômenos sociais que ocorrem em todas as esferas da sociedade é o exercício do poder.
No contexto jurídico, sua ocorrência se dá em situações das mais diversas, desde o exercício do
direito estatal de punir até a execução dos contratos no âmbito do direito privado.
O poder nada mais é do que uma relação entre os homens, na qual um comanda e outro obedece,
tendo em vista um resultado desejado por seu detentor, relacionado à mudança ou à manutenção de
atitudes ou comportamentos de um subordinado (NUNES JÚNIOR, 1996).
Além disso, em razão de ser exercitado entre grupos sociais, estabelece uma ordem de interesses
mais ampla, por meio de diversos instrumentos como a força – econômica, religiosa ou política –,
a ideologia, a liderança, a disciplina ou a autoridade (NUNES JÚNIOR, 1996).
Todos esses aspectos da força instrumentalizados pelo poder são notáveis nas relações jurídicas. A
legislação é ditada pela ideologia impregnada na sociedade no momento da promulgação dos
diplomas normativos. Os agentes administrativos eleitos exercem liderança sobre os servidores e
administrados.
No mesmo sentido, o direito sancionador – penal, administrativo, tributário, civil ou processual –
existe para ameaçar com pena, de maneira coercitiva, os transgressores das normas jurídicas,
concretizando a força por intermédio da disciplina e da autoridade.
Assim, o direito é um instrumento de dominação da sociedade, que passa a se submeter às regras
de controle instituídas para organizar a convivência. Nesse processo, aqueles que detêm o poder
político controlam a organização social, especialmente por meio dos processos legislativos
(OLIVEIRA, 1997).
É uma poderosa arma da qual se valem os detentores do poder político para exercer dominação
sobre a sociedade, para colocar em prática um sistema de controle social para os beneficiar, por
meio de normas de conteúdo econômico ou de penalização e afastamento da sociedade
dos homens bons (OLIVEIRA, 1997).
Nesse sentido, o direito é capaz de concretizar a ideologia dominante no momento da prolação de
determinado diploma normativo, utilizando-se dos procedimentos previamente consignados para
imbuir seus ideais ou objetivos de legitimidade jurídica.
O poder, contudo, não é um instituto jurídico, porque ocorre em diversos outros contextos sociais,
nos quais o direito não é fonte desses poderes. É possível, todavia, que o direito atribua
consequências jurídicas ao abuso no exercício de um poder, limitando-o e,
consequentemente, empoderando outros sujeitos (COELHO, 2017).
É notável, portanto, a relação instrumental recíproca que o poder tem em relação ao direito. Um é
instrumento do outro. Enquanto o direito é instrumento dos poderes vigentes (constituídos ou não)
para a consecução de seus objetivos, o poder é um instrumento do direito na adequação e na
estabilização das relações sociais.
Nesse sentido, o direito, como sistema social de tratamento dos conflitos de interesses, acaba por
substituir a lei do mais forte, presente no estado de natureza, pela pena de talião. Assim, o direito é
um “[...] progressivo processo civilizatório de empoderamento do mais fraco” (COELHO, 2017, on-
line).
Isso porque o poder é uma alternativa menos desgastante do que a força, por ser uma relação
mais sofisticada ou civilizada, pois a obediência do submetido a evita, de maneira que o direito se
manifesta como controlador do homem social (COELHO, 2017).
Consequentemente, o direito pode ser utilizado como instrumento de limitação do exercício do
poder, como acontece, por exemplo, com as limitações constitucionais à instituição de penas cruéis,
degradantes ou de trabalhos forçados e à instituição de tributos que não por meio da lei em sentido
estrito.

O Direito como Instrumento do Poder

A partir das teorias embasadas no contrato social, nas quais a teoria jurídica ocidental moderna
buscou inspiração para se organizar, passou-se a entender que o direito, para ser legítimo, deve
emanar, direta ou indiretamente do Estado, de maneira exclusiva.
Assim, por ser uma relação entre homens ou grupos, atuando em vários níveis e formas, é possível
estabelecer que o direito emana de um poder do Estado. Trata-se, assim, de um poder formal, que
dirige, disciplina ou controla condutas e comportamentos (NUNES JÚNIOR, 1996).
Como qualquer relação de poder, dirige-se aos detentores e aos subordinados. Realiza, contudo,
uma função de controle social, já que é um instrumento dos donos do poder, que conforma
comportamentos individuais ou coletivos a limites desejados, autorizados ou tolerados (NUNES
JÚNIOR, 1996).
Por isso é que o direito não pode ser neutro, pois traduz a ideologia do poder legislativo, tornando-se
a ideologia que sanciona, assim como é “[...] a linguagem normativa que instrumentaliza a ideologia
do poder, amoldando-a às pressões contrárias a fim de que sobreviva” (NUNES JÚNIOR, 1996, p.
286).
Vários exemplos de instrumentalização do poder podem ser percebidos no ordenamento jurídico
vigente: as isenções e parcelamentos tributários oferecidos a grandes empresários que, inclusive,
podem levar à extinção da punibilidade de crimes fiscais; e o foro criminal fixado por prerrogativa de
função, dentre vários outros.
Desse modo, o direito se encontra a serviço do poder de dominação, revestindo-se de formas
legitimadoras, cujo pano de fundo não é a real vontade da sociedade, instalando o confronto entre
as normas legais vigentes e a sua eficácia ou força legitimadora (OLIVEIRA, 1997).
Note-se, nesse sentido, a quantidade significativa de diplomas normativos julgados inconstitucionais
pelo Supremo Tribunal Federal, assim como as infindáveis regalias oferecidas aos agentes dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, a exemplo do denominado “auxílio moradia”.
Atenção!

Direito e justiça

É comum às pessoas em geral o estabelecimento das relações entre o direito e a justiça. Ocorre que
esse é um conceito dotado de indefinição semântica evidente. Não é possível, portanto, determinar,
objetivamente, o que seria “justiça”, nem mesmo no caso concreto. O direito, por sua vez, precisa de
certo grau de racionalidade, demonstrável por meio da argumentação jurídica. Desse modo, essa
correlação entre direito e justiça é correta do ponto de vista da lógica jurídica?

Fonte: elaborado pelo autor.

O Direito como Fato Social

Além de ser um instrumento de poder, tem repercussões em relação a diversos outros ramos da
ação humana, a exemplo da economia. Não bastasse, trata-se de um fenômeno social complexo,
objeto de estudo de várias ciências, a exemplo da denominada sociologia do direito.
Apesar de ser caracterizado pela generalidade e pela abstração, é impossível retirar o direito de seu
contato com a realidade, tendo em vista que não é apenas uma questão normativa, mas também
um fato social, especialmente em decorrência de ser um instrumento de poder.
O enquadramento do direito como fato social se encontra nos fenômenos sociais que se identificam
com o direito, a ponto de se poder afirmar que o direito é um fenômeno sociológico, que passa a ser
estudado por meio de um processo de distinção e aproximação de elementos (VIEIRA, 1988, p. 46).
Assim, o direito como fato social demonstra que se trata de um “[...] fenômeno verificável no meio
social”, encontrando-se no mundo real, do ser, sendo, portanto, um fenômeno complexo, não
apenas a norma abstrata que expressa uma forma de conduta por meio de um modelo linguístico
(VIEIRA, 1988, p. 47).
Já sob o ponto de vista da ciência jurídica, o direito é norma, ou seja, dever ser, de maneira que o
ato de julgar não cria direito. Se, contudo, for considerado resultante de uma realidade social, “[...] o
ato de aplicar a norma resulta na criação de um direito que é formado no instante em que o julgador
soluciona a lide” (VIEIRA, 1988, p. 49).
Desse modo, a sociologia do direito dirige-se à análise das influências da realidade na aplicação das
normas jurídicas abstratas no mundo dos fatos, diferentemente daquilo que estuda a dogmática
jurídica, preocupada com o estudo das normas em si.
Assim, o operador do direito se preocupa em definir a forma mais justa de resolver questões à luz
das normas vigentes. Já o sociólogo do direito se volta a analisar os fatores externos ao direito que
influenciam o processo decisório, diferenciando-se da dogmática jurídica (FREITAS; COSTA, 2013).
A sociologia se preocupa com o direito por ser uma atividade social em articulação direta com vários
ramos da vida social, que cumpre um papel ímpar no desenvolvimento social na vida pública e
privada, remodelando as estruturas sociais dotadas de vontades próprias (FREITAS; COSTA, 2013).
Dessa maneira, enquanto a ciência do direito se preocupa com o que deve ser, especialmente a
partir do texto da norma jurídica, a sociologia do direito tem por objeto a realidade na qual a norma
jurídica se encontra inserida, verificando sua inserção na realidade que busca regulamentar.
Atenção!

Opinião e informação: o que o direito é ou o que “deveria ser”

Nos tempos de “pós-verdade”, “fake news” e demais fenômenos sociais cibernéticos de massa, é
necessário que sejam observadas as diferenças entre a “opinião” e a “informação”. Uma imensa
quantidade de pessoas passou a “informar” sobre dispositivos jurídicos, mecânicas, interpretações e
até mesmo acerca de projetos de lei sem qualquer formação técnica necessária para sua
compreensão. Pior do que isso: passaram a “ensinar” sobre direito exclusivamente com base no que
acham que o direito “deveria fazer” ou “deveria ser”. Essa simplificação de um fenômeno social
complexo prejudica sua “força normativa” ou seria capaz, ao menos, de demonstrar que a população
passou a demonstrar algum interesse naquilo que as instituições fazem ou deixam de fazer em
relação aos seus direitos?

Fonte: elaborado pelo autor.

A Formação do Direito a partir da Racionalidade Jurídica

Entende-se que o direito é um dos diversos ramos das ciências sociais aplicadas. Trata-se, portanto,
de um conhecimento científico, que se enquadra nos paradigmas metodológicos específicos, bem
como deve ser um conhecimento caracterizado por alguma racionalidade.
A construção da metodologia jurídica atual se originou na denominada Escola Histórica do Direito,
encontrando-se, contudo, até mesmo nos pensadores da Antiguidade. Com a exaltação das
verdades racionais, verificou-se, todavia, a mudança do paradigma metodológico (SILVA, 2010).
A consequência do racionalismo, para o direito, é a de que “[...] só é digno de saber científico aquilo
que pode ser verdadeiro para todos, que empregando corretamente um método, encontrem uma
mesma verdade correta”, reduzindo-se o objeto do direito à investigação da lei (SILVA, 2010, p. 187-
190).
A lei, portanto, deveria ser caracterizada por uma sistematicidade lógico-formal para que fosse
possível constituir uma ciência objetiva e “[...] alheia a conceitos irracionais e arbitrários como a
Justiça”, condicionando-se a racionalidade e a cientificidade ao abandono dos juízos de
valor (SILVA, 2010, p. 190).
Esse ideal de racionalidade que permeia o Ocidente atual é o da razão científica, ligada
às concepções matemáticas do pensamento acerca de qualquer fenômeno, de maneira que toda
concepção partida de uma dialética é tida como irracional ou metafísica (SILVA, 2010).
Note-se, portanto, que, para que o direito não fosse considerado um conhecimento metafísico, sem
qualquer cientificidade (diferente das ciências exatas), seria necessária a especificação de um objeto
para seu estudo. Para cumprir esse papel, foi eleita a norma jurídica.
Saiba mais!

A Escola Histórica do Direito

Trata-se de uma das várias escolas do pensamento jurídico, surgida especialmente na Alemanha na
primeira metade do século XIX, influenciada grandemente pela tradição romano-germânica, tendo
como um de seus principais expoentes Friedrich Carl von Savigny. Propagava que o direito é um
fenômeno histórico-cultural, em oposição ao jusnaturalismo da Ilustração. O texto do professor
Arnaldo Godoy, um celebrado filósofo do direito brasileiro, publicado no site Consultor Jurídico, traz
uma curta biografia de Savigny que deve auxiliar o leitor a entender a grandeza do referido filósofo.
Para saber mais sobre o assunto, acesse o link a seguir.

Fonte: elaborado pelo autor.

Racionalidade Jurídica Após a Teoria Pura do Direito

Para que o direito pudesse ser considerado um conhecimento racional, diferente da metafísica e da
moral, era necessário encontrar um objeto específico para esse conhecimento. Nesse sentido, o
jusfilósofo nascido em Praga e radicado na Áustria, Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito,
elegeu a norma jurídica.
Kelsen, como era da tradição da denominada Escola de Viena, baseou-se em critérios de lógica
formal para delimitar aquilo que deveria ser estudado pela ciência jurídica. Isso porque, de acordo
com a referida tradição, para que um determinado conhecimento fosse considerado científico
deveria ter um objeto específico.
A ciência do Direito é o conhecimento de um sistema de normas jurídicas que não pode se constituir,
de acordo com Kelsen, sem a exclusão de tudo o que for estranho ao seu objeto, diferenciando-se,
portanto, das ciências que estudam os fatos, da mesma forma que o ser se afasta do deve
ser (SILVA, 2010).
Diferencia-se, assim, da moral e do direito natural, fazendo com que a Teoria Pura do Direito se
caracterize pelo dualismo entre a realidade e o valor, eliminando todas as considerações estranhas
ao seu objeto e que introduzem “[...] posições decorrentes da política, moral e ética” (SILVA, 2010, p.
196).
As diversas lógicas jurídicas têm em comum a preocupação com uma racionalidade prática mais
próxima das técnicas de refutação, controvérsia ou argumentação do que com a lógica formal
(SILVA, 2010).
Note-se, portanto, que o direito deve ser depurado de todas as questões morais ou metafísicas.
Desse modo, deve ser separado, por exemplo, da ética e da religião, para que possa ser operado da
maneira mais exata possível, aproximando-se o máximo possível de uma ciência exata.
A racionalidade jurídica é uma fonte de legitimidade da crença de que o direito é naturalmente
racional. A manifestação do direito é uma estrutura cujos elementos se articulam e cuja
racionalidade se demonstra por meio dos princípios da lógica formal (OPUSZKA; NOEMBERG,
2017).
O aplicador rearranja os elementos da estrutura jurídica de acordo com sua própria racionalidade
subjetiva. O direito é, assim, um sistema de significantes cuja conotação envolve uma racionalidade
fundamentada nos princípios da lógica formal (OPUSZKA; NOEMBERG, 2017).
Busca impedir, portanto, que os homens, seres racionais, guiem-se por critérios irracionais. A
racionalidade motiva a obediência do homem e da sociedade moderna à ordem jurídica Estatal
(OPUSZKA; NOEMBERG, 2017). De acordo com Opuszka e Noember (2017, p. 192):
Essa relação de dominação racional-legal se clarifica quando a legitimidade do Estado moderno se
fundamenta nas retóricas de neutralidade e legalidade respaldadas no pressuposto de que o
ordenamento jurídico que as sustenta é cientificamente racional.
Racionais, assim, não são o jurista, nem os sujeitos das relações jurídicas, mas sim o próprio direito,
dotado de racionalidade imanente. Ao jurista cabe captar essa racionalidade, iniciando um “[...]
processo sociopsicológico de inversão, cumprindo a ideologia uma de suas funções primordiais”
(OPUSZKA; NOEMBERG, 2017, p. 196).
A racionalidade da decisão é fundamentada na pretensão de neutralidade do julgador, pois distante
da interferência de fatores emocionais e outros que não podem ser racionalizados, de modo que a
racionalidade fundadas em normas jurídicas garantiria a neutralidade do julgador (OPUSZKA;
NOEMBERG, 2017, p. 198).
Note-se, desse modo, que racionalidade jurídica se relaciona diretamente à possibilidade de
aplicação do direito por intermédio de critérios de lógica formal, de modo a lhe conferir legitimidade.
Essa racionalidade passa a poder ser demonstrada por meio da argumentação jurídica.
Saiba mais!

Aristóteles: o pai da lógica (jurídica)

Aristóteles, o filósofo grego da Antiguidade Clássica, além de ser considerado por muitos como o pai
do direito natural, em sua obra o Órganon, teorizou acerca da inferência, também denominada
de silogismo. Trata-se da base lógico-formal para o fenômeno jurídico-normativo
denominado subsunção, indispensável para o entendimento do sistema jurídico atual. Para saber
mais sobre assunto, acesse o link a seguir.

Fonte: elaborado pelo autor.

Racionalidade Jurídica e Argumentação

A lógica é aplicada na prática do direito por meio da argumentação, que se volta especialmente a
promover a justificação racional das decisões jurídicas, precisamente em decorrência da
necessidade de se demonstrar sua adequação ao ordenamento jurídico.
As instâncias da atividade normativa – criação, interpretação e aplicação – são acompanhadas do
exercício de explicações e justificativas sobre uma postura tomada, pois o direito é uma atividade
prática, que discute as consequências jurídicas, o alcance e o sentido da diretriz contida na norma
(MANASSERO, 2013).
A margem de indeterminação do direito se resolve em uma prática que o direito regula para reduzir
a margem de incerteza de sua atividade. Essa redução, no entanto, não é absoluta, situação que
“[...] deixa aberta a possibilidade de mais de uma resposta correta” (MANASSERO, 2013, p. 249).
Por isso é que a argumentação jurídica serve de instância de justificação, determinando a aplicação
racional de algum dispositivo normativo do mundo dos fatos. Trata-se, portanto, de um
conhecimento essencial ao jurista. Como afirma Fábio Ulhoa Coelho:
A expertise dos estudiosos e dos profissionais do direito é igual: a construção de argumentos que
visam convencer o destinatário de que determinado conflito de interesse é tratado, no direito, da
maneira neles indicada. É o que fazem tanto os professores de direito como os advogados. Mesmo
o magistrado, nas sentenças e Acórdãos, argumenta visando convencer os destinatários de suas
decisões (imediatamente as partes e mediatamente a sociedade) de que aquele conflito em
particular é tratado no direito daquela maneira. O conhecimento jurídico, assim, nos dois ambientes
(acadêmico e profissional), tem como objeto a eficácia de argumentos jurídicos, isto é, a maior ou
menor aptidão dos recursos retóricos para delinearem o tratamento a ser dispensado a certo conflito
de interesses (COELHO, 2017, on-line).
O conteúdo da norma jurídica acaba por ser definido pela comunidade jurídica por meio da retórica,
não de maneira arbitrária, mas sim “[...] balizada pelos cânones da argumentação jurídica”, cada vez
mais elaborados, sofisticados e especializados (COELHO, 2017, on-line).
Nesse contexto, é cada vez mais difícil encontrar uma resposta capaz de trazer o consenso à
comunidade jurídica nas diversas hipóteses de conflito. Assim, conhecer bem o direito pressupõe
entender a forma como os conflitos de interesses são realmente resolvidos (COELHO, 2017, on-
line).
Além disso, demanda entender como é a verdadeira dinâmica do poder na sociedade. Assim, o
estudioso e o profissional do direito extrairão “[...] elementos que, amoldados aos cânones admitidos
pela argumentação jurídica, poderão dar eficácia retórica a teses que ‘atualizam’ o conteúdo da
norma jurídica” (COELHO, 2017, on-line).
A argumentação jurídica, assim, encontra-se nas petições, nos pareceres, na motivação dos atos
administrativos, na fundamentação das decisões judiciais e até mesmo nas justificativas dos projetos
de lei.