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Recife
2013
2
Recife
2013
3
Catalogação na fonte
Bibliotecária Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832
Banca Examinadora:
______________________________________________________
Prof. Dr. Sylvio Loreto - Presidente(UFPE)
______________________________________________________
Prof. Dr. Aurélio Agostinho Boaviagem (UFPE)
______________________________________________________
Prof. Dr. Sérgio Torres Teixeira (UFPE)
______________________________________________________
Prof. Dr. José Soares Filho (UNICAP)
______________________________________________________
Profª. Juliana Teixeira Esteves (UNICAP)
______________________________________________________
Profª. Drª. Eugênia Cristina Nilsen R. Barza (UFPE – Suplente Interno)
_______________________________________________________
Prof. Dr. Bruno Manoel Viana de Araújo – UPE/ASCES - Suplente Externo
________________________________________________________
Coordenadora do Curso: Profª. Drª. Eugênia Cristina Nilsen R. Barza
Recife, ___/___/2013.
5
AGRADECIMENTOS
A Jesus Cristo, meu Senhor, a quem seguramente creio que me confere vida e
inteligência para vencer os desafios que a mim se apresentam. Também por colocar
pessoas ao meu redor interessadas em meu sucesso.
Aos meus filhos Danilo, Ricardo e Gabriela. O primeiro, pelas opiniões conferidas em
relação aos textos de Filosofia do Direito e pelo interesse e busca de bibliografia
na biblioteca da Faculdade de Direito do Recife, escola de Direito em que hoje
cursa o 5º período. O segundo e a terceira, pela insistência em revisarem comigo
os verbos franceses, para que eu tivesse um bom êxito na prova de línguas por
ocasião da seleção de doutorado.
Ao meu irmão Belmiro, que foi o grande incentivador para que eu realizasse as
seleções nos cursos de Mestrado e Doutorado, do Programa de Pós-graduação
em Direito da UFPE.
A todos que de alguma maneira contribuíram para que esse trabalho fosse
concluído.
8
RESUMO
ABSTRACT
The object of this thesis is the Sources of Labour Law. The objective is to question,
deconstruct and formulate a new theoretical-dogmatic conception for this institute.
Notwithstanding its importance, there is an indisputable negligence on the part of the
same traditional doctrine given the superficiality of content and the few existing
references. In all areas of research, the keynote has been guided in the following
aspects: concept, classification and typology, with emphasis on the confluences and
divergences between the first and second aspect. The precondition for this
reconfiguration in this study is to reverse the hermeneutical guidelines and the
theoretical and
philosophical fundaments that inspired the traditional doctrine. The research came to
the following conclusion: organized collective movements, defined as sources of
Labour Law, are those that address the social emancipation and reformist
movements. These should link up with other emancipatory and social movements
and thrive in local, regional and supra-national levels. This new conception of Law
Sources should provide a break
in the object of this branch of law - the subordinate labour - and emphasise the free
labor, ie, the one that captures the human existence as a whole and promotes the
fulfillment and the freedom in world history.
Keywords: Sources of Labour Law, labor struggles, social theory, critical theory of
social movements.
11
LISTA DE GRÁFICOS
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.......................................................................................................... 18
1.3 Tipologias Elencadas sob Diferentes Ideologias das Fontes Formais do Direito
................................................................................................................................... 49
5.3.1.Ludismo....................................................................................................... 127
8.4 Para uma Nova Concepção Sobre as Fontes do Direito do Trabalho, no Contexto
das Teorias dos Movimentos Sociais..................................................................... 213
17
CONCLUSÕES....................................................................................................... 223
REFERÊNCIAS...................................................................................................... 227
APÊNDICE............................................................................................................. 241
18
INTRODUÇÃO
Para haver uma reconfiguração, nos termos em que ora se propõe, o estudo
procurou inverter as pautas hermenêuticas e os fundamentos teórico-filosóficos que
inspiraram aquela doutrina a chegar a seguinte conclusão: os movimentos coletivos
organizados, definidos como fontes do Direito do Trabalho são aqueles que se
dirigem, primeiro, à emancipação social e, segundo, os movimentos de caráter
reformista; estes dois movimentos coletivos devem seguir a sua memória histórica,
ou seja, articular-se com os demais movimentos sociais emancipatórios e se
desenvolverem em níveis locais, regionais e supra-nacionais.
No sexto capítulo, o autor apresenta uma cartografia das novas teorias dos
movimentos sociais, a partir de uma classificação e de um itinerário histórico
desenvolvido pela professora Maria da Glória Gohn para, no capítulo seguinte,
inserir a mesma temática na Teoria Jurídica e, em especial, na Teoria Jurídico-
trabalhista.
21
Por fim, o autor formula uma nova compreensão sobre as fontes do Direito do
Trabalho, na medida em que as enquadra e as insere nos movimentos de caráter
político e reivindicativo, bem como nos movimentos sociais que se estabelecem em
todo o planeta. Pauta hermenêutica e concepção teórico-filosófica que têm como
ponto de partida as teorias dos movimentos sociais e que vem sendo desenvolvidas,
como já assinalado, nas pesquisas realizadas no Programa de Pós-graduação em
Direito da UFPE.
O autor desta tese, ao seguir o rastro desta nova postura epistemológica, foi
capaz de formular uma nova compreensão sobre fontes do Direito do Trabalho
distanciada da velha doutrina – que repete, há mais de cem anos, os mesmos
argumentos.
Foi nesse contexto que se tornou necessária a revisão das fontes do direito
na perspectiva da Filosofia do Direito, da Teoria Geral do Direito e da Sociologia
Jurídica, já que em capítulos seguintes será continuado o estudo em outros ramos
do conhecimento jurídico além de outros espaços.
1
SOCIEDADE E ESTADO. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0102-
69922010000300008&script=sci_arttext>. Acesso em: 31.01.2012.
24
GRÁFICO 01: Número de Autores Pesquisados na Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e Sociologia
Jurídica
Para Reale a Filosofia do Direito encontra-se amparada sob três pilares, quais
sejam, a Epistemologia Jurídica, a Filosofia da História do Direito e a Deontologia
Jurídica2. A primeira busca compreender as circunstâncias determinantes da
Ciência do Direito aliada a seus métodos de pesquisa. A segunda tem em mira “(...)
determinar o sentido objetivo de sua história, através de mil vicissitudes sociais, nos
diversos ciclos de suas evoluções e involuções, calmarias e crises”3 e a terceira
toma em conta os seres humanos no contexto do Direito e dos padrões e finalidades
que devem sobre eles incidir.
2
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 332.
3
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 332.
4
MONTOURO, André Franco. Introdução à ciência do direito. 28. ed. Revista e atualizada. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 582.
5
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 3.
6
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 3.
7
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 4.
25
Ensina também Reale, no tocante a Teoria Geral do Direito, que esse campo
do conhecimento é distinto da Filosofia do Direito em função da primeira constituir
uma averiguação global das variadas formas do Direito Positivo. E teoriza
declarando que
8
ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. 4. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 4.
9
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 333.
10
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. e Prefácios do Prof. L. Cabral de Moncada. 6.ed.
Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 72-73.
11
LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Universitário,
1983, v. 1. p. 20.
26
A questão foi bem delimitada por Lara quando declarou que “(...) o trabalho
terminológico de definição tem no conceito seu ponto de partida. Segundo as
12
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. Revista e Aumentada. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 57.
13
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. Revista e Aumentada. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2008, p. 46.
14
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 329.
27
Ao discorrer sobre este tema, Monteiro19 ensina que “(...) conceito, então,
seria algo do senso comum, que qualquer pessoa pode ter a respeito de
determinada coisa. Definição, ao contrário, é técnica, científica, operacional”. E
15
DIFERENÇAS CONCEITUAIS SOBRE TERMOS E DEFINIÇÕES E IMPLICAÇÕES NA
LINGUAGEM DOCUMENTÁRIA. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/ci/v33n2/a09v33n2.pdf>.
Acesso em: 13.02.2012.
16
DIFERENÇAS CONCEITUAIS SOBRE TERMOS E DEFINIÇÕES E IMPLICAÇÕES NA
LINGUAGEM DOCUMENTÁRIA. Disponível em: <http://www.scielo.br/pdf/ci/v33n2/a09v33n2.pdf>.
Acesso em: 13.02.2012.
17
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal,
1989. p. 45.
18
ABNT. Disponível em: <http://www.ufg.br/this2/uploads/files/105/6027_-_Sum.pdf>. Acesso em:
31.01.2012.
19
SUMÁRIO OU ÍNDICE? CONCEITOS, DEFINIÇÕES E CONTROVÉRSIAS. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-86501998000200011>. Acesso em:
31.01.2012.
28
acrescenta que “(...) embora as normas tragam, no início, várias definições, essas
são redigidas como se fossem conceitos20”.
20
SUMÁRIO OU ÍNDICE? CONCEITOS, DEFINIÇÕES E CONTROVÉRSIAS. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-86501998000200011>. Acesso em:
31.01.2012.
29
GRÁFICO 02: Número de Autores Pesquisados por Países na Perspectiva da Filosofia do Direito.
21
DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 491.
30
A doutrina de Maynez atesta que “(...) as fontes são processos que conduzem
à criação de normas jurídicas de caráter genérico, porque cada um deles está
constituído por uma série de etapas através das quais os órgãos criadores do direito
realizam as suposições condicionantes da produção de novas normas”23. De tal
modo, para ele, as fontes do direito têm seu âmago em centros de poderes
determinados por uma norma superior que prevê órgãos e competências capazes de
exteriorizar e validar outras normas jurídicas.
22
RAWALS, John. Teoria de la justicia. Argentina: Fondo de Cultura Económica, 1993. p. 23.
23
MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del derecho. 2. ed. México: Porrua, S. A., 1977. p. 188-
189/191-192.
31
Entre Maynez e Siches existe uma diferença significativa, haja vista restar
evidente na perspectiva do primeiro autor a impossibilidade de se reconhecer uma
fonte do direito que não seja dotada de generalidade, ao passo que para o segundo,
apesar da análise evidenciar o nascimento das fontes a partir de uma ordem jurídica,
há inexistência do pressuposto da generalidade absoluta como núcleo para
reconhecimento de uma fonte do direito.
24
SICHES, Luis Recasens. Tratado general de filosofia del derecho. 8. ed. México: Porrua, 1983. p.
281-282.
25
SICHES, Luis Recasens. Tratado general de filosofia del derecho. 8. ed. México: Porrua, 1983. p.
281-282.
26
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 239-243.
27
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 239-243.
32
Assim, para Saldanha, as fontes do direito não podem ser confundidas com
suas formas de expressão.
Explica o autor que entre as estruturas existem aquelas nas quais o direito é
um produto da cultura; há, contudo, outras ligadas à linguagem, cujo núcleo permeia
a lógica e o direito positivo constitui um sistema.
Informa ainda, que a Lei Maior define a forma de constituição das normas
jurídicas assim como sua validade, fazendo nascer dessa maneira uma pirâmide
delineadora na hierarquia entre umas e outras e com isso faz que o conceito das
fontes esteja ligado à existência de centros de poderes, fundamento de validade e
formas de expressão do direito.
28
SALDANHA, Nelson. Filosofia do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 239-243.
33
29
VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: RT, 1977. p.
47-48 e 237.
30
AFTALIÓN, Henrique R et al. Introduccion al derecho. Beunos Aires: La Ley, 1964. p. 264.
31
AFTALIÓN, Henrique R et al. Introduccion al derecho. Beunos Aires: La Ley, 1964. p. 267.
34
32
AFTALIÓN, Henrique R et al. Introduccion al derecho. Beunos Aires: La Ley, 1964. p. 268.
33
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
ed. Brasília: UnB, 1997. p. 37.
34
VECCHIO, Giorgio del. Lições de filosofia do direito. Trad. Antônio José Brandão. Coimbra:
Armênio Amado, 1979. p. 404-405.
35
Além disso, quando mais do que uma de tais características gerais são
tratadas como critérios de identificação, pode decidir-se o conflito possível
entre elas através da ordenação das mesmas por um critério de
superioridade, tal como a subordinação comum do costume ou do
35
precedente a lei, sendo a última uma fonte superior do direito .
Declara Ross que por fontes do direito devem ser entendidas como
35
HART, Hebert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1994. p. 105.
37
Para o citado autor o conceito vai além da legislação. Ao admitir que as fontes
são constituídas por ‘fatores ou elementos’ que irão servir para o proferimento de
sua decisão concebe a ideia de que os costumes, a jurisprudência, entres outros
poderão constituir instrumentos utilizados pelo magistrado ao decidir o conflito.
36
ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 5. ed. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1994.
p. 74-75.
37
ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. 5. ed. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires, 1994,
p. 74-75.
38
KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Trad. e Prefácio de João Baptista Machado. 2. ed.
Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 136-143.
38
Diante desse cenário, o termo ‘sentimento’ vai além, posto que tutela não
somente os interesses do próprio sujeito, mas também dos que com ele convivem.
Isto é, “(...) o desejo ou vontade de ser tratado de um modo conforme e não contrário
ao direito”39.
Com base na premissa acima, ensina Kelsen que o sentimento jurídico não
advém do direito natural porque não é oriundo propriamente do homem, posto que a
sua desaprovação a uma ação contrária ao direito se opera através de uma atitude
com base no conhecimento da norma positiva.
Esse cenário retrata que as fontes do direito preconizadas por Kelsen tem sua
origem no sistema estatal, além do fato de ser dotada de ambiguidade. Quis ele
informar que as fontes não só expressam os métodos de criação do Direito, mas
também caracterizam o seu fundamento de validade, além de um sentido não
jurídico, que no seu ponto de vista não caracterizaria aquele instituto por não conter
em seu âmago a coercibilidade, seja ela oriunda da produção de norma jurídica
estatal ou consuetudinária.
Radbruch não aprofundou o tema das fontes do direito em si, embora tenha
feito referência quanto à obrigatoriedade e à diversidade delas. Entre os múltiplos
debates que a discussão entre Direito e Moral permite, o autor deu enfoque às
qualidades heterônoma e autônoma das normas que emanam desses sistemas. A
primeira corresponde a uma norma que sujeita as pessoas, isto é, trata-se de uma
39
KELSEN, Hans. A justiça e o direito natural. Trad. e Prefácio de João Baptista Machado. 2. ed.
Coimbra: Armênio Amado, 1979, p. 136-143.
39
(...) ora como fato, ora como norma ou lei, ora como valor. Simplesmente,
só temos a acrescentar a isto, dentro da nossa doutrina a do espírito
objetivo, que esta tridimensionalidade é a que se deixa observar em todos
os outros seres ou objetos culturais da mesma região que possam envolver
a ideia dum dever-ser. E, antes de tudo, na moral e na religião. Com efeito,
também nestas uma coisa são os fatos (sociais), outra as regras ou normas
em que esse dever-ser encarna, e outra os valores (valores éticos e
40
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. Trad. L. Cabral de Moncada. 6. ed. Coimbra, Armênio
Amado, 1979. p. 107.
41
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do estado – doutrina e crítica. Coimbra: Coimbra,
1953, v. 2, p. 111.
40
42
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do estado – doutrina e crítica. Coimbra: Coimbra,
1953, v. 2, p.115-116.
43
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do estado – doutrina e crítica. Coimbra: Coimbra,
1953, v. 2, p. 114.
41
GRÁFICO 03: Número de Autores Pesquisados por Países na Perspectiva da Teoria Geral do Direito.
44
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito - técnica, decisão, dominação.
4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p 40.
45
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito - técnica, decisão, dominação.
4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 40.
46
FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito - técnica, decisão, dominação.
4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 40-41.
47
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 41.
42
com seu real sentido porque as ‘fontes formais’ não detêm por natureza a
capacidade de imprimir conteúdo algum as normas porque são vazias de substratos
para essa finalidade. Assim, para ele, as fontes materiais
No tocante às fontes formais, considera que são “(...) os meios pelos quais o
direito positivo pode ser conhecido. São, assim, os modos de conhecimento e de
expressão do direito, isto é, de formulação do direito, nos quais com certeza o
identificamos”49.
48
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 41.
49
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p. 42.
50
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 139.
51
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 139.
43
Desta forma, Vigliar declara que “(...) Fonte do Direito seria, analogicamente,
o lugar de onde são oriundos os preceitos jurídicos”52. E que (...) “as formas de
expressão do direito são os modos pelos quais o direito se exterioriza. É a roupagem
que se reveste para vir a tona dos fatos da vida”53. Nesse sentido então, as ‘fontes
formais’ não seriam fontes do direito.
52
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Fontes e formas de expressão do direito. Justitia, São Paulo, n.
58 (173), p. 61-66, jan/mar, 1996.
53
VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Fontes e formas de expressão do direito. Justitia, São Paulo, n.
58 (173), p. 61-66, jan/mar, 1996.
54
GOLDSCHMIDT, James. Problemas generales del derecho. Buenos Aires: Depalma, 1944. p. 45.
44
55
MACHADO, J. Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra, Almedina, 1991.
p.152.
45
Diz ele que o engano se consolidou quando a Escola Histórica ao apelar para
as origens populares-costumeiras do direito e ao criticar os códigos conferiu valor a
doutrina. Também realça que paralelamente “(...) os primeiros comentadores do
Código Civil francês (os exegetistas) se aferravam à estimação da lei escrita,
fazendo dela o alfa e o ômega do Direito positivo”58.
Por tal razão, foram estabelecidas três perspectivas a respeito das fontes,
quais sejam, as reais ou materiais, as formais e as históricas. As primeiras
identificadas pelos substratos que conferem conteúdos as normas; a segunda
caracterizada pelos processos que as fazem nascer e a terceira consiste em
documentos que determinam o seu conhecimento textual. Esta última modalidade
sofre diversas críticas em virtude de não restar evidenciado apenas nas chamadas
fontes ‘formais’, mas também nas materiais “(...) pois se dá no tempo e produz
objeto de conhecimento do Direito”59.
56
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 160.
57
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 160.
58
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 160.
59
SALDANHA, Nelson. Sociologia do direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 161.
46
fontes do direito, é declarar que essas formas constituem a própria origem e isto não
teria sentido, pois elas, ao contrário, se manifestam através dos movimentos e dos
competentes centros de poderes.
Nessa linha de pensamento a única fonte do direito para Souto seria “(...) a
junção do conhecimento científico-positivo atualmente insuperável ao sentido básico
permanente do dever-ser”60.
60
SOUTO, Cláudio. Fundamentos da sociologia jurídica – série estudos jurídicos – nº 01- Recife:
Impresso em Off-Set, 1968. p. 87-95.
61
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
62
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
47
(...) percepções variam e fatores outros fazem com que o entendimento não
seja igual, mas, antes, há apreensão algumas vezes até mesmo em sentido
oposto ao que se queria dar, e aqui a comunicação pode ser considerada
falha. Pois apenas houve apreensão das palavras, mas não uma
63
compreensão adequada do sentido atribuído .
Para eles, as normas podem advir da ação do Estado ou não, refletindo desta
forma o direito formal e o informal. Explicam ainda que
Nesse sentido, se pode afirmar com precisão que o direito formal e o informal
não constituem dois direitos, mas são perspectivas de um único, sendo que o
segundo, por não possuir coercibilidade, mas com função essencial de afirmação
social, contém para os autores menor energia social nas sociedades organizadas
sob a égide do positivismo e em função desse modelo de sistema tendem a se
formalizar. Exemplifica Souto: “(...) os movimentos revolucionários – a exemplo típico
da revolução francesa – seriam em parte, em sua vitória, a formalização do direito
social informal motivador da mudança revolucionária”65.
63
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
64
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
65
SOUTO, Cláudio; SOLTO, Solange. Sociologia do direito. São Paulo: EDUSP, 1981. p. 116-119.
66
CARBONIER, Jean. Sociologia jurídica. Trad. Diogo Leite de Campos. Coimbra: Almedina, 1979. p.
24-27.
48
Entende ele que as fontes podem ser de duas ordens, apesar da autoridade
da doutrina reconhecer uma terceira, materializadas pelas formas de expressão do
direito. Assim, na compreensão do citado autor as fontes podem ser de ordem
histórica ou dogmática. Para ele as fontes históricas são constituídas por quaisquer
“(...) dados de qualquer natureza que permitem que conheçamos o direito”68. Nesse
sentido, as fontes têm uma feição documentaria.
67
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 39-40
68
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 39-40
69
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 39-40.
49
1.3 Tipologias Elencadas sob Diferentes Ideologias das Fontes Formais do Direito
Cumpre registrar ainda que o estudo não irá se deter aos conceitos dos tipos
nomeados, razão pela qual se remete o leitor para o Apêndice, localizado ao final do
presente trabalho acadêmico.
Dworkin aponta essa questão genericamente, pois o objeto de estudo por ele
tematizado relaciona-se à revisitação do conceito de direito. Contudo, ao fazer
referência direta à expressão ‘fontes formais’ aponta a Constituição da República, as
leis, a jurisprudência como principais categorias de exteriorização do direito. Em
70
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 39-40.
50
71
MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del derecho. 2. ed. México: Porrua, S. A., 1977. p. 194.
51
Essa hipótese é duramente criticada pelo autor sob o argumento de que essa
construção parece “(...) um pouco artificial, que não leva em conta uma diferença: na
recepção, o ordenamento jurídico acolhe um preceito já feito; na delegação, manda
fazê-lo, ordenando uma produção futura”72. E explica que
72
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
Brasília: UnB, 1997. p. 45.
73
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
Brasília: UnB, 1997. p. 37-38.
74
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
Brasília: UnB, 1997. p. 37-38.
52
Vecchio entende que a doutrina não é fonte formal do direito, sendo apenas
os seguintes tipos: o costume, a lei (em sentido material, em sentido formal, as
constitucionais, as ordinárias), os decretos e regulamentos, os decretos legislativos,
os decretos-leis (atuais medidas provisórias) e os tratados internacionais atuando
supletivamente.
75
BOBBIO, Noberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Mª Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.
Brasília: UnB, 1997. p. 45-46.
76
HART, Hebert L. A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Calouste, 1994. p. 112.
53
revestidas de autoridade (legislação no sentido mais amplo); outro tipo com feição
parcialmente objetivada como o costume e o precedente; e um terceiro tipo de fonte
não objetiva, livre: a razão.
A tipologia elencada por Kelsen decorre das nomeadas normas gerais. São
elas materializadas pelos costumes e pela legislação, devendo esta última acepção
ser considerada em seu mais amplo sentido, “(...) abrangendo também a criação do
Direito por meio de atos judiciais e administrativos, e transações jurídicas”77. Faz
referência ele a Constituição como a fonte das fontes do Direito, sem deixar de
registrar que qualquer norma jurídica superior é fonte de norma jurídica inferior para
justificar a feição da validade no contexto das fontes do Direito.
77
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado.São Paulo: Martins Fontes, 1992. p.136.
54
Gusmão por outro lado não elenca nenhum tipo que considere como modo
não recepcionado e quanto às fontes formais as divide levando em conta três
elementos: no primeiro aponta as fontes estatais do direito, fontes infra-estatais e as
fontes supra-estatais; no segundo analisa o âmbito espacial de aplicação da norma,
a saber, de direito interno, isto é - de direito nacional, de direito comunitário e de
direito internacional; no terceiro, os oriundos da atuação estatal, da ação
consuetudinária, da jurisprudência, das convenções e da doutrina.
78
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do direito e do estado – doutrina e crítica. Coimbra: Coimbra,
1953, v. 2, p..117.
55
Em Vigliar não são encontradas as tipologias das fontes formais, por acreditar
esse autor que não há de se confundir as fontes do direito com suas formas de
expressão. Assinala o autor que a medida que há exteriorização dessas formas de
manifestação do direito não há mais como classificá-la como fontes. No mesmo
sentido caminham Goldschmidt e Saldanha.
79
No nosso sistema jurídico, o Supremo Tribunal de Justiça (C.P.C. Arts. 768º e sgs; C.P.P., arts.
668º e sgs.; C.P. de Trabalho, arts. 195º e sgs.) e o Tribunal de Contas podem, ao resolver um
conflito de jurisprudência e verificados certos pressupostos, fixar doutrina “com força obrigatória
geral” (art, 2º do Código Civil), que é o mesmo que dizer, editar normas sob a forma de “assentos”
que, uma vez publicados no Diário da República, vinculam todos os tribunais (incluindo aqueles que
os proferem), assim como todas as demais pessoas e entidades. Os assentos são fontes mediatas de
direito. De modo que os assentos se apresentam como verdadeiras fontes mediatas do direito, e não
como simples jurisprudência obrigatória (nos termos da regra do “precedente vinculante”) ou como
meras ordens de serviço emanadas pelo S.T.J. e tendo por destinatários apenas os tribunais
inferiores. Trata-se de uma fonte interpretativa, se se limita a fixar o sentido de certa norma de
alcance ambíguo, ou de uma fonte inovadora, se vem preencher uma lacuna do sistema jurídico. No
entanto, os assentos não são atos legislativos. Pois que os tribunais competentes para “tirar”
56
assentos não gozam da mesma liberdade de iniciativa e da mesma liberdade de ação que os órgãos
dotados de competência legislativa, nem podem modificar, suspender e revogar outros assentos ou
normas preexistentes. Ao elaborar assentos o órgão jurisdicional acha-se vinculado ao direito
constituído e, portanto, não pratica um ato livre e discricionário, como o é, dentro de certos limites, o
ato legislativo”. MACHADO, J. Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. Coimbra,
Almedina, 1991. p. 160-161
80
LÉVI-BRUHL, Henri. Sociologia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 45.
57
GRÁFICO 05: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes no Âmbito da Filosofia do
Direito
Entenderam 14% (catorze por cento) dos autores que as fontes encontram-se
relacionadas somente com a exteriorização da norma jurídica. Em igual percentual,
foi constatado que as fontes relacionam-se com centros de poderes e exteriozação.
Por seu turno, 29% (vinte e nove por cento) dos autores estudados
entenderam que o conceito de fontes do direito é posto tomando-se por base as
seguintes variantes: centro de poderes, fundamento de validade e exteriorização.
GRÁFICO 06: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes na Filosofia do Direito
Já para 29% (vinte e nove por cento) dos autores estudados, só existem fontes
formais, pois o que antecede ao estabelecimento dos centros de poderes e da
própria norma jurídica não constitui fonte por não integrar o sistema jurídico. Trata-se
de elemento metajurídico.
primárias e secundárias. Em 36% (trinta e seis por cento) da literatura não foi
evidenciado, nessa matéria, o conceito e sua classificação.
GRÁFICO 07: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes no Âmbito da Teoria Geral do
Direito
Dos 06 (seis) autores estudados, restou comprovado que 33% (trinta e três
por cento) recepcionaram o conceito de fontes apenas como origem ou movimentos.
Em contraponto, 16% (dezeseis por cento) relacionam a temática somente a
exteriorização.
GRÁFICO 08: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes no Âmbito da Teoria
Geral do Direito
GRÁFICO 09: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes no Âmbito da Sociologia
Jurídica
Dos autores estudados 20% (vinte por cento) foram no sentido de que as
autênticas fontes do direito se manisfestam exclusivamente no campo metajurídico,
ou seja, na esfera social e nada tem relação com as formas de expressão do direito.
Na linha intermediária observa-se que 80% (oitenta por cento) dos autores são no
sentido de que as fontes podem ser concebidas como movimentos ou modos de
exteriorização, contudo, dão eles destaque aos primeiros.
GRÁFICO 10: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes no Âmbito da Sociologia
Jurídica
A interpretação da figura revela que 20% (vinte por cento) dos autores
compreendem que só existem fontes materiais e 80% (oitenta por cento) admitem a
classificação das fontes em materiais e formais, sendo que o destaque se opera nas
primeiras por terem em seu núcleo os elementos que irão imprimir conteúdos às
normas jurídicas.
62
81
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 102.
65
82
CESARINO JÚNIOR, Antonio Ferreira. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980. p. 112.
83
CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1981, v.1.
p. 81.
84
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 137.
85
GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1985. p. 47.
66
86
GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 44.
67
87
MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalho – Parte Geral. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988.
p. 83-84.
88
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 172-
174.
89
MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalho – Parte Geral. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988.
p. 84.
90
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1986. p. 29.
68
91
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1986. p. 29.
92
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 36
93
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 36
94
MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 128.
95
MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 129.
69
e formais, mas acentua que no primeiro caso “(...) trata-se de um problema estranho
à ciência do direito em sentido rigoroso, isto é, a técnica do direito. Prendem-se mais
ao objeto ou tema de sociologia, de filosofia ou mesmo de teologia jurídica97”. E
afirma que essas fontes, nomeadas como materiais, reais ou primárias, constituem
os elementos que imprimem conteúdos às normas jurídicas.
96
MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1982. p.
104-105.
97
MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1982. p.
104-105.
98
KELSEM Hans apud NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006. p. 240.
99
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
247.
70
formais, imprimindo uma atenção significativa aos centros de poderes que viabilizam
a manifestação das normas jurídicas.
Na análise de Silva102 sobre a questão, declara ele que existem as fontes que
são extraídas do humus social e aquelas constituídas como modos de expressão do
direito. E complementa seu pensamento destacando que estas fontes podem ser de
duas naturezas, a saber, as oriundas da atuação estatal, seja pela função legislativa,
executiva ou judiciária e as nascidas da ação dos próprios atores sociais.
100
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 1991. p. 33.
101
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 1991. p. 33
102
SILVA, Carlos Alberto Barata. Compêndio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1983. p.
140.
71
Catharino105, ao emitir sua opinião sobre esta matéria, ressalva que o contrato
de emprego; os costumes contra legem; o regulamento empresarial; as circulares;
ordens de serviço e instruções, não podem ser reconhecidas como fontes formais
porque tais instrumentos são ausentes de abstração e não alcançam a todos os
103
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 109-111.
104
A doutrina e jurisprudência majoritária são no sentido de que o laudo arbitral não é possível ser
reconhecido como fonte do direito do trabalho nas relações individuais em face da natureza dos
direitos trabalhistas serem indisponíveis, o que importaria violação a Lei 9.307/96.
105
CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1981, v.
1. p. 87.
72
trabalhadores imbuídos em uma relação jurídica de emprego, mas admite que a lei;
os tratados bilaterais e multilaterais; as convenções da OIT, condicionada a
celebração e ratificação; os regulamentos e as sentenças normativas ostentariam a
qualidade de fontes formais heterônomas e que as convenções e acordos coletivos
de trabalho, assim como os usos e costumes, constituiriam fontes autônomas.
Esclarece Genro que “(...) o ordenamento jurídico não está a iniciar relações
entre pessoas pela sua carga normativa”110. Assim, apesar da doutrina tradicional
classificar as fontes do direito em materiais e formais, na verdade estas duas
vertentes constituem uma só.
Justifica ainda que a classificação posta pela maioria da doutrina tem como
finalidade, tão somente, o controle do Estado naquilo que ele mesmo deseja ser;
conserva, assim, as relações sociais dadas e exclui o direito que quer existir, ao
manter o direito como mediador dos interesses dominantes.
Gomes, por seu turno, elenca como fonte formal autônoma o contrato de
emprego, que apesar de ter seu alcance restrito as partes, para ele constitui norma
106
CESARINO JÚNIOR, A. F. Direito social. São Paulo: LTr, 1980. p. 113.
107
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 163.
108
Segundo Delgado, (...) uma das primeiras referências legais a esse novo contrato coletivo de
trabalho foi feita, no Brasil, pela Lei 8.542/92 (art. 1º, § 1º), diploma que, entretanto, na definiu,
caracterizou ou estruturou juridicamente a figura. (...) Os esforrços doutrinários têm conduzido,
porém, a algumas ilações sobre o instituto. Uma delas dirige-se a fixar que se trata de pacto
contratual coletivo, celebrado no exercício da autonomia privada coletiva, com aptidão formal para
produzir normas jurídicas. Sob o ponto de vista de sua natureza jurídica, portanto, a convenção não
se afastaria da convenção e do acordo coletivos; desse modo, em um terceiro tipo de instituto
derivado da negociação coletiva trabalhista. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do
trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 162.
109
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2009. p. 165.
110
GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1985. p. 85 .
74
jurídica. Quanto as demais tipologias das fontes formais faz ele uma subdivisão
envolvendo as de produção estatal, profissional, as mistas e a internacional.
Lira113 não elenca tipos quanto às fontes formais porque entende ela que os
apontados pela doutrina dominante constituem efetivamente formas de expressão
do direito e com as fontes não se confundem. No mesmo sentido caminha Andrade.
111
Na denominada convenção-lei, máxime a do tipo adotado em alguns países (México, França,
Alemanha), fenômeno análogo se verifica. Apenas a autoridade interveniente é o Poder Executivo,
que, pelo órgão do Ministério do Trabalho, estende uma convenção coletiva do tipo ordinário,
tradicional, para abranger nos seus efeitos toda uma categoria econômica e profissional. O ato de
extensão representa, efetivamente, uma ingerência da autoridade pública na regulamentação
coletiva, que, originariamente, era de natureza estritamente profissional. Para os chamados outsiders,
isto é, para os integrantes da categoria profissional que não são filiados à associação profissional, a
convenção-lei passa a vigorar, pelo ato de extensão, como um Direito híbrido, de natureza mista, vale
dizer, profissional e oficial. GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 60.
112
Antes de tudo tenho que assinalar a existência de uma série de grandes textos – declarações e
convênios -, com distinta eficácia, alcance mundial ou regional, e conteúdo não exclusivamente do
trabalho ou social: a declaração Universal de Direitos do homem (1948), o Pacto Internacional de
Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econômicos e Culturais
(1966), o Convênio Europeu dos Direitos Humanos (1950), a Carta Social Europeia (1961) e a Carta
de Direitos Sociais Fundamentais da Comunidade Europeia (1989). MARTINÉZ, Juan M. Ramírez
(Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 59 – tradução
livre do autor.
113
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008.
114
MAGANO, Otávio Bueno. Manual de direito do trabalho – parte geral. 3. ed. São Paulo: LTr, 1988.
p. 85-94.
75
Manus115 não faz referência a nenhum tipo como modo não recepcionado.
Aponta como fontes formais heterônomas a Constituição, as leis complementares,
as leis delegadas, as leis ordinárias, as medidas provisórias, os decretos, as
sentenças normativas, a jurisprudência e as convenções internacionais. Enquadra
como autônomas a convenção coletiva de trabalho, o acordo coletivo de trabalho,
regulamento de empresa, o contrato de emprego e os usos e costumes.
Quanto aos modos não recepcionados como fontes formais, entende ele que
seriam as portarias, os avisos, as instruções e circulares, quando tais instrumentos
não são referidos na lei ou decreto; os acordos coletivos de trabalho e o
regulamento empresarial.
115
MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. São Paulo: Atlas, 1993. p. 30-31.
116
MARANHÃO, Délio et al. Instituições de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: 1997. p. 162.
117
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 36-43.
76
Moraes Filho, sem fazer referência a tipos que possam ser enquadrados
como modos não recepcionados, aponta que as fontes formais heterônomas seriam
compostas pela lei; pelo regulamento; pelo regulamento empresarial, quando
unilateral e pela sentença normativa. Informa também que o costume; a convenção
coletiva e o regulamento empresarial, quando bilateral, constituiriam as fontes
formais autônomas do Direito do Trabalho.
118
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
p. 156.
77
119
RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 1991.p.36-37.
120
SILVA, Carlos Alverto Barata. Compêndio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 1983. p.
140-149.
78
GRÁFICO 12: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes do Direito do Trabalho no
Brasil
Sendo assim, 12% (doze por cento) dos autores estudados entendem que as
fontes do Direito do Trabalho no Brasil têm seu conceito pautado somente em
origem em face dos movimentos emancipatórios nos séculos XIX e XX serem
materializados pelas lutas operárias, e por constituirem estas o núcleo que
proporcionou a formação do Direito Tutelar. Isto quer significar que a partir do fato
em que o direito é manisfesto não ostentam a qualidade de fontes e passam para
um novo status, o de formas de expressão do direito.
Já para 13% (treze por cento) dos autores, as fontes do Direito do Trabalho do
Brasil são apenas a exteriorização da norma jurídica. O direito nasce no interior do
próprio sistema. Os movimentos que antecedem são encontrados em um plano
metajurídico e por isso não podem ser considerados como fontes do direito.
79
Para 38% (trinta e oito por cento) dos autores investigados as fontes do Direito
do Trabalho têm seu âmago tanto nos movimentos quanto no binômio origem ou
movimentos e formas de expressão do direito. O primeiro tem como vetor imprimir
conteúdo as normas jurídicas. O segundo pelo fato do direito ter nascido de poderes
instituídos.
Foi constatado que 25% (vinte e cinco por cento) dos autores compreendem o
conceito de fontes como movimentos, fundamentos de validade e exteriorização da
norma jurídica. Ou seja, o nascimento do direito permeia os movimentos, a validade
de uma norma inferior por uma norma superior e as formas de expressão do direito.
GRÁFICO 13: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes do Direito do Trabalho no
Brasil
Para 12% (doze por cento) dos autores avaliados, as fontes do Direito do
Trabalho estão classificadas somente como materiais. Ou seja, como nascem elas
de movimentos, o que vem após constituem apenas formas de expressão do direito,
que com fontes não podem ser confundidas.
Já para 13% (treze por cento) dos autores estudados, sob o aspecto
classificatório, só existem fontes formais, pois o que antecede ao estabelecimento
dos centros de poderes e da própria norma jurídica não constitui fonte por não
integrar o sistema. Trata-se de aspecto metajurídico.
A maioria dos autores investigados, 69% (sessenta e nove por cento), entende
que as fontes do Direito do Trabalho em sua classificação situam-se tanto como
materiais, quanto formais. Tanto se deve prestigiar os movimentos que imprimem
conteúdo as normas jurídicas quanto as suas formas de expressão.
121
DEVEALI, Mario L. El Derecho del trabajo em sua aplicación y sus tendencias. Buenos Aires:
Astrea, 1983, Tomo I. p. 122.
84
De Ferrari122, no entanto, faz referência ao que nomeou de fonte real. Para ele
sua composição decorre das próprias relações sociais em multiformes aspectos. E
explica afirmando que
Napoli123 citando Llambías afirmou que “(...) a palavra fonte indica em sua
primeira acepção o manancial de onde surgem ou brotam a água da terra, porém
que em nossa ciência se usa o termo em um sentido figurado para designar a
origem de onde provém o direito”124.
Entende ele que seria mais técnico o uso da terminologia meio de expressão
do direito em substituição ao de fontes do direito. Aqui o citado autor faz uma
referência inversa a maioria da doutrina para designar que a origem do direito tem
seu nascedouro nos centros de poderes que faz surgir variadas formas de
expressão, cuja finalidade precípua seria regulamentar a vida em sociedade.
122
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo – parte general. Teoria y nociones generales del
derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1. p. 325.
123
LLAMBÍAS apud NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2. ed. Buenos
Aires: La Ley, 1971. p. 51.
124
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2. ed. Buenos Aires: La Ley,
1971. p. 51.
125
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2. ed. Buenos Aires: La Ley,
1971. p. 51.
85
126
LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A., 1978. p.
126.
127
LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A.,1978. p.
126.
128
LA CUEVA, Mario de. El nuevo derecho mexicano del trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A., 1978. p.
126.
129
TRUEBA-URBINA, Alberto. Nuevo Derecho Processual del Trabajo. 4. ed. México, Porrua, 1978.
p. 29.
86
130
BARBAGELATA, Hector-Hugo. O Direito do trabalho na américa latina. Trad. Gilda Maciel Corrêa
Meyer Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 57.
131
BERTINAT, Bismark Font. La jurisprudencia laboral como fuente del derecho. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 371 – tradução livre do autor.
87
132
BERTINAT, Bismark Font. La jurisprudencia laboral como fuente del derecho. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p.372 – tradução livre do autor.
133
GALANTINO, Luisa. Dirrito del lavoro. 3. ed. Torino: Jovene, 1999. p. 29 – Tradução livre do autor.
134
GAUTHIER , Gustavo. La constitucion uruguaya como fuente del derecho colectivo del trabajo.
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis Estudios Sobre Las Fuentes del Derecho del Trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995. p. 131 – tradução livre do autor.
88
Diante desse estado de arte entende Petrone que o conceito das fontes do
direito está pautado “(...) nas diversas categorias de princípios e disposições que,
dentro de um sistema hierarquizado, produzem o direito de um país em determinado
momento”137.
135
GAUTHIER , Gustavo. La constitucion uruguaya como fuente del derecho colectivo del trabajo.
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo.Uruguai: Universitaria, 1995. p. 131 – tradução livre do autor.
136
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo. GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995 – tradução livre do autor.
137
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo. GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 50 – tradução livre do autor.
89
138
QUAGLIA, Ricardo Changala; VEIRANDO, Ana Garcia. Las normas internacionales sobre
derechos humanos como fuente del derecho del trabajo . GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y
seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 205 –
tradução livre do autor.
139
RACCIATTI, Octavio Carlos.El tratado internacional como fuente del derecho del trabajo. Treinta y
seis estudios sobre sas fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 183 –
tradução livre do autor.
90
140
RIVAS, Daniel. El contrato de trabajo. Es fuente del derecho? GRUPO DE LOS MIERCOLES.
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.443
– tradução livre do autor.
141
RIVAS, Daniel. El Contrato de Trabajo. Es Fuente del Derecho? GRUPO DE LOS MIERCOLES.
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.453-
454 – tradução livre do autor.
142
RODRIGUES, Américo Plá. Los principios del derecho del trabalho constituyen una fuente del
derecho? In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.13 – tradução livre do autor.
91
consagração por meio da lei cristaliza e, por isso mesmo, congela a função
143
que os princípios podem ter .
143
RODRIGUES, Américo Plá. Los principios del derecho del trabalho constituyen una fuente del
derecho? In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.13 – tradução livre do autor.
144
RODRIGUES, Américo Plá. Los principios del derecho del trabalho constituyen una fuente del
derecho? In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p.13 – tradução livre do autor.
145
SAN VICENTE, Osvaldo Mantero de. La huelga como fuente del derecho In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995 – tradução livre do autor.
146
SAN VICENTE, Osvaldo Mantero de. La huelga como fuente del derecho In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 323 – tradução livre do autor.
147
SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales: evaluación de su importância
actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 206 – tradução livre do autor.
92
148
TABO, Fernando Pérez et al. Disposiciones laborales en las ultimas constituciones sudamericanas
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995 – tradução livre do autor.
93
Por outro lado, descarta a hipótese do convênio coletivo ser enquadrado como fonte
do direito, mas seria ele fonte de obrigação.
149
URIARTE, Oscar Ermida. La constitucion y o derecho laboral. GRUPO DE LOS MIERCOLES.
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 111
– tradução livre do autor.
150
DEVEALI, Mario L. El derecho del trabajo em su aplicación y sus tendencias. Buenos Aires:
Astrea, 1983, Tomo I. p. 122 – Tradução livre do autor.
151
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo – Parte General . Teoria y nociones generales del
derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1. p. 331.
94
152
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridad social. 2. ed. Buenos Aires: La Ley,
1971. p. 51 – Tradução livre do autor.
153
LA CUEVA, Mario de. El Nuevo Derecho mexicano del trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A., 1978.
p. 126 – Tradução livre do autor.
154
TRUEBA-URBINA, Alberto. Nuevo derecho processual del trabajo. 4. ed. México, Porrua, 1978. p.
29 – Tradução livre do autor.
155
BARBAGELATA, Hector-Hugo. O Direito do trabalho na américa latina. Trad. Gilda Maciel Corrêa
Meyer Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 57.
95
156
BERTINAT, Bismark Font. La jurisprudencia laboral como fuente del derecho. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.Uruguai: Universitaria,
1995. p. 371 – tradução livre do autor.
157
BERTINAT, Bismark Font. La jurisprudencia laboral como fuente del derecho. GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.Uruguai: Universitaria,
1995. p. 371 – tradução livre do autor.
158
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo. GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 50 – tradução livre do autor.
159
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo.GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 57 – Tradução livre do autor.
96
Uma segunda fonte proposta por Petrone é o Direito Internacional. Disse ele
que seu objetivo primário era assegurar um tratamento não discriminatório, cuja
base era a reciprocidade para os países que subscreviam os tratados bilaterais e
multilaterais. Na seara do Direito do Trabalho as convenções internacionais oriundas
da OIT tem sido o canal para atingir o referido objetivo, no entanto, faz referência as
dificuldades para efetivação das citadas normas internacionais em razão de muitas
delas não serem auto-executáveis.
160
PETRONE, Héctor Babace. Particularismo de las fuentes del derecho del trabajo.GRUPO DE
LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 58 – Tradução livre do autor.
161
QUAGLIA, Ricardo Changala; VEIRANDO, Ana Garcia. Las normas internacionales sobre
derechos humanos como fuente del derecho del trabajo . GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y
seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 191 –
Tradução livre do autor.
97
Racciatti entende que o tratado como fonte do Direito do Trabalho deverá ser
observado sob duas vertentes: a nacional e a internacional. Assevera ainda que
Aponta nesse cenário a Carta do Atlântico (1942), a Carta das Nacões Unidas
(1948), o Protocolo de Buenos Aires (1967), o Pacto Internacional de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais (1969), o Protoloco de Cartagena (1985), o
Protocolo Adicional da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1988), o
Protocolo de Managua (1993).
Rodriguez, por força de seu estudo ter por objeto apenas indagar se os
princípios do Direito do Trabalho são fontes, e em caso afirmativo, estarem
enquadrados na categoria de fontes materiais ou formais, não aprofundou com
riqueza de detalhes sua opinião a respeito dos modos de manifestação do direito,
162
RACCIATTI, Octavio Carlos.El tratado internacional como fuente del derecho del trabajo.In:
GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo.Uruguai: Universitaria, 1995. p. 190 – Tradução livre do autor.
98
mas apontou com clareza que os princípios emanam a formação da legislação, aqui
considerada em sentido amplo, de forma a identificar além da lei, os regulamentos,
entre outros.
De uma forma ou de outra, para San Vicente, o que ele classifica como fontes
formais do Direito do Trabalho é o mesmo que forma de sua expressão.
163
SAN VICENTE, Osvaldo Mantero de. La huelga como fuente del derecho In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y Seis Estudios Sobre Las Fuentes del Derecho del Trabajo. Uruguai:
Universitaria, 1995. p. 322 – Tradução livre do autor.
164
SAN VICENTE, Osvaldo Mantero de. La huelga como fuente del derecho In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 327– Tradução livre do autor.
165
SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales: evaluación de su importância
actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro. In: GRUPO DE LOS
99
No espaço da ordem jurídica da União Europeia entende ele que elas podem
ser subdivididas em fontes obrigatórias e não obrigatórias, a depender de sua força.
As primeiras têm duas vertentes, a saber, as primárias e secundárias.
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 207 – Tradução livre do autor.
166
SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales: evaluación de su importância
actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro. In: GRUPO DE LOS
MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria,
1995. p. 210 – Tradução livre do autor.
167
São eles: o Tratado de Paris, de 18 de abril de 1951 que instaura a Comunidade Europeia de
Carvão e Aço; o Tratado de Roma, de 25 de março de 1957, que instituiu a Comunidade Econômica
Europeia e a Comunidade Europeia de Energia Atômica.
168
A título de exemplo o Tratado de Maastricht, de 1992.
100
169
Tem eles a finalidade de solucionar conflitos diretamente vinculados com o funcionamento das
instituições comunitárias. SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales:
evaluación de su importância actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro.
In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995. p. 213 – Tradução livre do autor.
170
Objetiva executar os objetivos dos tratados de base.
171
Ensina Spremolla que esta hipótese “(...) se refere a acordos internacionais, celebrados em função
de procedimentos particulares, que implicam a participação das instituições comunitárias, tanto em
sua elaboração quanto em sua execução. Nesse caso desempenha o papel de corpo da comunidade
de Estados-Membros”. SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y regionales:
evaluación de su Importância Actual em el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas de futuro.
In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios Sobre las fuentes del derecho del trabajo.
Uruguai: Universitaria, 1995. p. 213 – Tradução livre do autor..
172
Segundo Spremolla “(...) são aqueles tratados que configuram a materialização normativa da
política exterior das Comunidades”. SPREMOLLA, Geraldo Cedrola. Fuentes comunitarias y
regionales: evaluación de su importância actual en el derecho laboral e algunas perspectivas mínimas
de futuro. In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del
trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 214 – Tradução livre do autor.
101
173
TABO, Fernando Pérez et al. Disposiciones laborales en Las ultimas constituciones
sudamericanas. In: GRUPO DE LOS MIERCOLES. Treinta y seis estudios sobre las fuentes del
derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 121, 123, 124, 126 – tradução livre do autor.
174
URIARTE, Oscar Ermida. La constitucion y o derecho laboral. In: GRUPO DE LOS MIERCOLES.
Treinta y seis estudios sobre las fuentes del derecho del trabajo. Uruguai: Universitaria, 1995. p. 111
– tradução livre do autor.
102
Foi constatado que 28% (vinte e oito por cento) dos autores relacionam o
conceito de fontes com origem e exteriorização. Isto quer significar que a recepção
deste tema tem relação com aspectos diversos da vida social que imprimem
conteúdo das normas jurídicas e também pelas formas que elas se expressam.
Na investigação, também foi verificado que 5% (cinco por cento) dos autores
analisados compreendem as fontes de forma mais ampla, ou seja, são três os
olhares: origem, fundamento de validade e exteriorização; ou melhor, fato social,
norma superiores que validam normas inferiores e formas de manifestação.
GRÁFICO 16: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes do Direito do Trabalho no
México, Argentina e Uruguai
Em 33% (trinta e três por cento) dos autores foi verificado que a classificação
das fontes considera as variantes da materialidade e das próprias formas de
expressão do direito.
175
FERNANDES, António Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 55.
106
176
FERNANDES, António Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 55.
177
FERNANDES, António Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 56.
178
PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 129.
179
PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 129.
180
São tratados internacionais de caráter multilateral, elaborados e adotados pela OIT em matérias
próprias de sua competência. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la.
Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 298 - Tradução
livre do autor
181
Tratados, em sentido amplo, é todo acordo de vontade entre dois ou mais sujeitos de direito
internacional, com vistas a produzir efeitos jurídicos. Os tratados são acordos internacionais escritos,
cuja abrangência é dada pela Convenção de Viena. Fala-se em tratado fechado e tratado aberto. O
primeiro não permite adesão de outros sujeitos, enquanto o segundo permite a adesão. Outra
distinção compreende os tratados-contratos, que são negócios jurídicos reguladores de assuntos
concretos, e os tratados-leis, que admitem número ilimitado de partes e estabelecem normas de
conduta gerais e abstratas. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São
Paulo: LTr, 2010. p. 115.
107
Leñero ao tratar do conceito das fontes entendeu que este é dotado de três
acepções, nomeando-as de fontes do Direito do Trabalho nas vertentes objetiva,
subjetiva e de conhecimento. Explica ele que a primeira decorre da lei ou de origem
182
Além das convenções e acordos de adesão, a lei refere-se às decisões arbitrais como um dos três
instrumentos de regulamentação das relações coletivas de trabalho por via negocial – artigo 2º,1. Na
medida que em as decisões arbitrais têm os mesmos efeitos jurídicos das convenções coletivas (n. 8,
artigo 34º), devendo ser depositadas e publicadas tal como aquelas (artigos 24º e 26º), mas
procedem diretamente de uma comissão arbitral (ainda que esta possa ter legitimidade voluntária ou
convencional), poderemos considerá-las um instrumento autônomo de regulamentação das relações
juslaborais, ou seja, uma outra fonte do direito do trabalho. Fonte de origem mediata convencional ou
autônoma, sempre que o recurso a esta forma de resolução de conflitos coletivos é facultativo.
PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 149 – Tradução livre do
autor.
183
As portarias de extensão (PE), são, como se disse, instrumentos administrativos de alargamento
do âmbito originário de convenções colectivas e decisões arbitrais – efeito que pode ser também
obtido por um meio convencional, o <acordo de adesão>. Uma portaria de extensão pode ser emitida
em duas situações típicas: a) a de existirem, na área e no âmbito de aplicação de uma convenção
colectiva ou decisão arbitral, entidades patronais e trabalhadores das categorias abrangidas que não
sejam filiados nas associações outorgantes, ou partes na arbitragem; b) a de existirem, em área
diversa daquela em que a convenção ou decisão se aplica, empregadores e trabalhadores das
categorias reguladas, não havendo associações sindicais ou patronais legitimadas para os
representar, e verificando-se <identidade ou semelhança econômica e social>. FERNANDES, Antônio
Monteiro. Direito do trabalho. 10. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 93-94 – Tradução livre do autor.
184
As PRT são elaboradas pelas mesmas entidades que emitem as PE; mas são sempre portarias
conjuntas (art. 36º, 1, LRCT). Poderão ser emitidas numa das três seguintes situações: 1) quando
não existam associações sindicais ou patronais (art. 36º, 1, a); 2) quando se verifique recusa
reiterada de uma das partes em negociar (art. 36º, 1, b); 3) em caso de prática de atos ou manobras
manifestamente dilatórias, que de qualquer modo impeçam o andamento normal do processo de
negociação (art. 36º, 1, c). Em qualquer destas situações o recurso à PRT só será possível quando
não seja viável a emissão de uma PE. PINTO, Mário. Direito do trabalho. Lisboa: Universidade
Católica, 1996. p. 153.
108
Quanto à tipologia das fontes do Direito do Trabalho espanhol faz ele menção
de que a lei da Espanha não fala em fonte do Direito do Trabalho e sim fonte do
contrato de trabalho. Para o autor não há que se falar em fontes do direito laboral e
sim fontes do direito. Não há, portanto, diversidade e especificidade de fontes
jurídicas do trabalho e sim de normas laborais (as normas contidas na lei ou o
costume).
185
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S.
A., 1948. p. 69-70 – Tradução livre do autor.
186
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S.
A., 1948. p. 96 – Tradução livre do autor.
187
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S.
A., 1948. p. 98– Tradução livre do autor.
188
A legislação internacional do trabalho tem caráter público e privado. As primeiras constituídas por
projetos de internacionalização das regulamentações do trabalho e todos os convênios internacionais
subscritos pela Espanha e as segundas por normas de direito internacional privado.
189
Várias leis espanholas em matéria trabalhista que eram estendidas ao Marrocos.
190
A Legislação nacional do Trabalho de caráter geral é amplíssima; sistematizando as mais
fundamentais, segundo o paradigma que seguimos neste tratado, podendo-se agrupá-las nas
seguintes partes: a) Contratação do Trabalho; b) Seguro Social; c) Procedimentos; d) Codificação do
109
especiais ou industriais191 que tinha por objeto a regulação mínima para estabelecer
a relação jurídica de emprego; as normas da pessoa jurídica192 representada pelo
conjunto de normas adotadas pelo empresário e aprovadas pelo Estado, sendo
imperativas para empresas com mais de 50 empregados fixos e facultativas para os
demais. Na classificação de Leñero apenas os usos e costumes foram catalogados
como fontes autônomas do direito.
Direito do Trabalho”. LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid:
Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 76 – Tradução livre do autor.
191
Entre as normas especiais de caráter laboral estão às regulamentações do trabalho, nas
modalidades nacional, regional, provincial e interprovincial. A norma jurídica fundamental sobre elas
está inserida na Lei de 16-X-42. Constitui a regulamentação sistemática das condições mínimas a
que tem de ajustar-se as relações de trabalho firmadas entre empresários e seu pessoal, (arts. 1º Lei
16-X-42, e III, do art. 4º, do Foro), regulação feita pelo Estado através do Ministério do Trabalho”.
LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A.,
1948. p. 81 – Tradução livre do autor.
192
As normas pessoais (pessoas jurídicas) ou de Empresa se reduzem aos regulamentos de Regime
Interior, que está regulamentada na mesma lei base de 16-X-42, dos seus artigos 15 ao 20. É um
conjunto de normas elaboradas pelo empresário e aprovadas pelo Estado, projetada para acomodar
as condições do trabalho de sua organização às contidas na regulamentação que lhe seja aplicável
(art. 15); é como uma projeção, no plano individual da empresa, de regras e diretrizes de sua
Regulamentação Nacional específica”. LEÑERO, José Pérez. Teoría general del derecho español de
trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 83 – Tradução livre do autor.
193
Lei, costume e princípios gerais do direito. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel
Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p.
123 – Tradução livre do autor.
110
194
LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed.
Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997, p. 123 – Tradução livre do autor.
195
São as aprovadas por ambas as Câmaras das Cortes, Congresso e Senado. Sem embargo, sua
aprovação no Congresso precisa de uma votação final sobre o conjunto do projeto, para que se exige
a maioria absoluta desta Câmara. Sua ulterior modificação ou derrogação se submete a igual vontade
legislativa (Const., art. 81.2). Como se diz, são orgânicas, entre outras, as leis que desenvolvem os
direitos fundamentais e liberdades públicas compreendidas na Seção 1, Capítulo 2, Título I, da
Constituição”. OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid:
Civitas, 1997. p. 703 – Tradução livre do autor.
196
Dentro do ordenamento jurídico, o regulamento é a norma ou disposição de caráter genérico
emanada do Governo com força inferior à lei. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel
Álvares de la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997, p.
185 – Tradução livre do autor.
197
“Situado que seja o assunto no âmbito do processo legislativo, não são, evidentemente, quaisquer
“decretos legislativos” ou “resoluções” que possuem a dignidade de fonte legal, mas tão-somente
aqueles atos que, por força da Constituição, integram o sistema de normas, dando nascimento a um
dispositivo de caráter cogente. Lembramos, por exemplo, os decretos legislativos mediante os quais o
Congresso Nacional aprova tratados; ou as resoluções do Senado Federal que autorizam operações
externas de natureza financeira”. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 165.
198
Já lembramos que os decretos-leis foram suprimidos da Carta Magna em vigor, mas, como pode
ocorrer a necessidade de atenção a casos de relevância e urgência, o Presidente da República
poderá adotar “medidas provisórias, com força de lei”. Tais atos normativos de exceção deveriam,
porém, estar sujeitos a rigorosas cautelas, como determina o art. 62 da Constituição e seu parágrafo
único. De qualquer forma, essas “medidas provisórias” integram também o processo legislativo”.
“Situado que seja o assunto no âmbito do processo legislativo, não são, evidentemente, quaisquer
“decretos legislativos” ou “resoluções” que possuem a dignidade de fonte legal, mas tão-somente
aqueles atos que, por força da Constituição, integram o sistema de normas, dando nascimento a um
dispositivo de caráter cogente. Lembramos, por exemplo, os decretos legislativos mediante os quais o
Congresso Nacional aprova tratados; ou as resoluções do Senado Federal que autorizam operações
externas de natureza financeira”. REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 166.
199
Os regulamentos são, como as leis, normas gerais e abstratas; porém, a diferença daquelas, sua
produção, geralmente é confiada ao executivo por delegação do legislativo, e uma de suas funções
integrarem leis demasiadamente genéricas, que somente contém diretivas gerais e não podem ser
aplicadas sem ulterior especificação”. MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del Derecho. 2. ed.
México: Porrua, S. A., 1977. p. 194 – Tradução livre do autor.
200
Conforme a D. A. 7ª ET, o Governo pode regular – mediante o que se tem dado em denominar <
ordenanças de necessidade> - as condições de trabalho naqueles setores de atividades e
demarcações territoriais em que não exista convênio coletivo aplicável nem sequer seja possível
estender um convênio coletivo de outro âmbito. Para isso o Governo consultará os sindicatos e
associações empresariais mais representativas. Na medida em que se trata de substituir convênios
não existentes, o papel destas ordenanças será o mesmo que o do convênio coletivo”. MARTINÉZ,
111
Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p.
71 – Tradução livre do autor.
201
São tratados internacionais de caráter multilateral, elaborados e adotados pela OIT em matérias
próprias de sua competência”. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la.
Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 298 - Tradução
livre do autor.
202
Também conhecido como Tratado de Londres e seus principais documentos são materializados
pelo Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e as Liberdades Fundamentais e pela
Carta Social Europeia. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho
del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 300 - Tradução livre do
autor.
203
Constitui a constituição da comunidade. Seus principais documentos são os tratados fundacionais
das três comunidades – TCE-CA, TCEE, TCEEA; os tratados modificativos destes – AUE e TUECA,
TCEE e TCEEA e os acordos de adesão de estados membros. Tem ele nível hierárquico ou superior
ao resto do ordenamento comunitário. LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de
la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 316 -
Tradução livre do autor.
204
Integra a aplicação do direito originário por quantos instrumentos emanam das instituições
comunitárias que tem atribuído poder normativo, ou seja, o Conselho de Ministros, A Comissão, A raiz
do TUE, o Parlamento Europeu e o Conselho conjuntamente. Seus principais documentos são os
regulamentos, diretivas e decisões. – LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de
la. Derecho del trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 316 -
tradução livre do autor.
205
MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2003. p. 50 – Tradução livre do autor.
112
206
Pelo aspecto material, é um conjunto sistemático de regras sobre condições gerais de trabalho na
empresa organização da atividade, disciplina e vantagens conferidas aos trabalhadores. Pelo aspecto
formal, é um documento escrito, no qual, articuladamente, estão dispostas estas regras. Sua
elaboração é interna na empresa, pelo empregador ou seus representantes, ou com a participação
dos empregados”. “Os usos e costumes são, de acordo com o que alguns entendem um mesmo
fenômeno, identificando-se, portanto. Para outros diferem. A diferença, segundo alguns, está em que
os usos são os fatos sociológicos, em cujo caso se confundem com as práticas, norma acolhedora
desses fatos. É o que deduziu Recaséns Siches, para quem o uso consiste em uma regularidade do
fato na conduta, sem que essa regularidade contenha algum sentido normativo. Para outros os usos
laborais são locais, na empresa ou categoria, e o costume é geral na sociedade. Outros ainda os
distinguem ante o caráter contratual do uso e o sentido geral do costume pela natureza interpretativa
dos usos e oficial do costume. O certo é que não há precisão de conceitos que diferenciem usos e
costumes”. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria general del derecho del trabajo. São Paulo: LTr,
1999. p. 185 – Tradução livre do autor.
207
São caracterizados por ter eficácia geral para todas as empresas e trabalhadores nele envolvidos
com independência de que os trabalhadores estejam ou não sindicalizados. MARTINÉZ, Juan M.
Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 79 –
Tradução livre do autor.
208
À princípio, os tribunais negam eficácia normativa e lhes ortogam um valor estritamente contratual.
Contudo, parte da jurisprudência entende que o pactuado em convênio extra estratutário se incorpora
automaticamente ao contrato individual de emprego ainda que as partes do contrato individual não se
submetam ou aceitem expresssamente a aplicação do convênio, o que equivale a reconhecer um
aspecto de eficácia normativa. Na prática, entretanto, o convênio extra estatutário chega a alcançar
uma aplicação quase geral. (...) Este tipo de convênio pode ser firmado por um conjunto de empresas
e será aplicado aos trabalhadores desse conjunto. MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de
derecho del trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 77-79 – Tradução livre do autor.
209
Provavelmente se trata de acordo ou pactos informais, que em todo caso tem que ser negociados
com a representação dos trabalhadores e que terá por consequência eficácia normativa e geral na
113
primeiros são materializados pelos poderes sociais com poder normativo e os são
caracterizadas pelos modos de revelação das normas jurídicas através dos poderes
instituídos. Para eles as “(...) fontes próprias são basicamente temas de direito
constitucional que declaram onde estão os poderes comunitários e os descrevem”210.
As fontes translativas, por seu turno, seriam percebidas pela teoria geral do direito
estudada segundo a tradição daquele país na parte geral do Direito Civil211.
Quanto aos tipos reconhecidos por Olea e Baamonde, entendem eles que as
heterônomas são manifestas através dos pactos sociais e das sentenças emanadas
pelo Tribunal Constitucional, que analisa a constitucionalidade/inconstitucionalidade
das normas jurídicas. As fontes autônomas seriam expressas através dos convênios
coletivos e acordos profissionais. Excluem os autores do catálogo das fontes os usos
da empresa, o poder judicial, sentenças coletivas e as resoluções administrativas.
empresa. MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director). Curso de derecho del trabajo. 12. ed. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2003. p. 79 – Tradução livre do autor.
210
OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid: Civitas, 1997.
p. 536 – Tradução livre do autor.
211
OLEA, Manuel Alonso; BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del trabajo. Madrid: Civitas, 1997.
p. 536– Tradução livre do autor.
114
Mas adverte que por razões de segurança jurídica a estruturação das fontes
do direito apresenta variantes diversas nos subsistemas jurídicos em face das “(...)
necessidades ou conveniências de regulamentação dos distintos tipos de relações
212
PÉREZ, Benito. Derecho del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1983. p. 81 – Tradução livre do autor.
213
PÉREZ, Benito. Derecho del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1983. p. 82 – Tradução livre do autor.
214
PÉREZ, Benito. Derecho del trabajo. Buenos Aires: Astrea, 1983. p. 82 – Tradução livre do autor.
215
VALVERDE, Antônio Martín et al. Derecho del trabajo. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1997. p. 89 –
Tradução livre do autor.
115
sociais. Por isso que o tema das fontes deve ser objeto de consideração particular
em alguns ramos do Direito. Tal é o caso do Direito do Trabalho”216.
(...) tanto os fatos ou processos por meio dos quais as normas jurídicas se
formam e se tornam eficazes, quanto aos indivíduos, órgãos ou poderes que
praticam tais fatos ou atos. Usamos aqui, porém a expressão no primeiro
sentido. Chamamos fontes de conhecimento do Direito os atos que contém
217
e que dão a conhecer as normas resultantes das suas fontes de criação .
A divisão das fontes formais do Direito do Trabalho por ele proposta segue a
mesma diretriz dos demais autores estudados. Assim, constituem fontes
heterônomas do direito a Constituição Federal, as leis ordinárias, os decretos com
força de lei ordinária, os regulamentos, os decretos legislativos delegados ao
governo, as sentenças coletivas e as ordenanças corporativas218. As autônomas
seriam materializadas pelos usos normativos e costumes e as convenções coletivas.
216
VALVERDE, Antônio Martín et al. Derecho del trabajo. 6. ed. Madrid: Tecnos, 1997. p. 89 –
Tradução livre do autor.
217
PASSARELLI, Francesco Sandoro. Noções de direito do trabalho. Trad. Mozart Victor Russomano
e Carlos Alberto G. Chiarelli. São Paulo: RT, 1973. p. 5 – Tradução livre do autor.
218
PASSARELLI, Francesco Sandoro. Noções de direito do trabalho. Trad. Mozart Victor Russomano
e Carlos Alberto G. Chiarelli. São Paulo: RT, 1973. p. 5-6 – Tradução livre do autor.
219
GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G. Giappichelli, 1997. p. 29-31.
220
GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G. Giappichelli, 1997. p. 30 – Tradução livre
do autor.
116
221
direito de um Estado não provém exclusivamente de fontes formais” . Em relação
aquelas, inicialmente faz referência às tipologias previstas no Código Civil e entende
que as fontes formais do Direito do Trabalho encontram-se no mesmo patamar das
gerais do direito. Exemplifica o exposto ao apontar a legislação, regulamentos,
contratos coletivos e usos. Ressalva, contudo, que esse elenco não é taxativo em
virtude desse rol ser anterior a constituição em vigor, e isso se evidencia porque o
Código Civil italiano não prevê as normativas oriundas dos entes públicos como
fontes do direito, apesar de relacionar a hierarquia das constituídas por esse
instrumento normativo.
É importante assinalar que as tipologias por ela indicada são as seguintes:
interpretação jurídica como atividade criativa do direito222, jurisprudência, usos223 224
,
normas internacionais, fontes comunitárias225, constituição - as emendas
226
constitucionais, as leis regionais , o referendum popular obrigatório, os
regulamentos, decretos ministeriais, e os contratos coletivos de trabalho.
Diante desse estado de arte é evidente que o pensamento do autor analisado
é no sentido de que as fontes constituem sinônimo de formas de expressão do
direito.
Vallebona, ao se referir às fontes do Direito do Trabalho, não propõe um
conceito efetivo, mas atua na problemática de sua composição e classificação.
221
GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G. Giappichelli, 1997, p. 30 – Tradução livre
do autor.
222
Defende ela que este modo é fonte porque apesar do Código Civil Italiano restringir no artigo 12, §
1º à atividade interpretativa ao significado próprio da palavra e a intenção do legislador, acredita ela
que o significado da lingaguem ou da palavra não é dinâmico, relacionando-se segundo o contexto
social e à época em que a palavra é utilizada. GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G.
Giappichelli, 1997, p. 31 – Tradução livre do autor.
223
“O uso que está descrito no artigo 1º do Código Civil, que segundo opinião prevalente da doutrina
e da jurisprudência são característica da reiteração constante e uniforme de um comportamento da
parte de uma generalidade acompanhada do convencimento da obrigatoriedade da mesma conduta”.
GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro. 7. ed. Torino: G. Giappichelli, 1997, p. 35 – Tradução livre do
autor.
224
O autor entende que os usos podem ser normativos e consuetudinários. Os primeiros encontram-
se previstos nas próprias normas jurídicas e os segundos são constituídos por ações no âmbito
empresarial, através do próprio contrato de emprego. É importante registrar que quando os usos
forem normativos oriundos de instrumentos coletivos não é possível violar os contidos nas normas
jurídicas advindas da função legislativa estatal. GALANTINO, Luisa. Diritto del lavoro.7. ed. Torino: G.
Giappichelli, 1997. p. 35 – Tradução livre do autor.
225
As normas comunitárias são subdivididas em de direito primário (tratados) e de direito derivado,
(regulamentos, diretrizes e decisões). As recomendações e pareceres não gozam desse mesmo
status.
117
Afirma ele que não é possível tratar desta matéria apenas levando em conta os
procedimentos de formação da norma, ou seja, as fontes de produção; e também
das formas de expressão do direito, comuns aos outros subsistemas jurídicos, por
ele nomeadas de fontes de cognição227. Além dessas últimas, o Direito do Trabalho,
pela particularidade referente aos seus atores sociais, produz normas jurídicas
oriundas da autonomia privada.
Nesse sentido, verifica-se que o autor investigado relaciona as fontes do
Direito do Trabalho a centros de poderes e formas de expressão do direito, com a
particularidade inerente a esse subsistema, sem se referir a movimentos que
precedem e imprimem conteúdo a essas normas.
Quanto às formais por ele228 referidas, aponta a Constituição e a
jurisprudência constitucional229, a lei, acordos e convenções coletivas, contrato
coletivo230, jurisprudência ordinária, equidade quando prevista em norma, usos
normativos, fontes internacionais e comunitárias231.
Na obra investigada232, o conceito proposto por Perone é o seguinte: “As
fontes jurídicas de produção do Direito do Trabalho são, portanto, todos os fatos e
processos por meio dos quais se estabelecem suas regras ou, como se prefere
indicar com respeito a entidade de onde o fato ou processo provém, os assuntos e
os órgãos que criam as normas”233. Também pontua sobre a hierarquia das normas
226
Equivalem as leis estaduais brasileiras cuja matéria é residual a da União.
227
VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto sindicale.Veroma: Stampa, 2010. p.
27.
228
VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto sindicale.Veroma: Stampa, 2010. p.
27-50.
229
Refere-se entre outros tipos as decisões que interpretam leis infraconstitucionais, mas que não
vinculam os juízes ordinários, que podem propor uma nova interpretação desde que não seja no
mesmo processo. VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto sindicale.Veroma:
Stampa, 2010. p. 28 – Tradução livre do autor.
230
Os atuais contratos coletivos são atos privados e que não constituem fonte do direito objetivo. Eles
são diferentes dos contratos coletivos coorporativos materializados os segundos pelos acordos e
convenções coletivas de trabalho. VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto
sindicale.Veroma: Stampa, 2010. p . 34 – Tradução livre do autor.
231
VALLEBONA, Antonio. Intituzioni di diritto del lavoro. Il diritto sindicale.Veroma: Stampa, 2010. p.
27-50.
232
PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 227.
233
PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 232 – Tradução livre do autor.
118
trabalhistas, o que faz o estudo apreender que toma ele também o viés da validade
para compreensão das fontes nesse subsistema jurídico.
Assim, as fontes do Direito do Trabalho, para Perone, estão consolidadas em
elementos metajurídicos, centro de poderes, validade da norma jurídica e formas de
expressão do direito.
Também dá enfoque a íntima relação entre a história do Direito do Trabalho e
as suas fontes, sendo estas de produção e cognição; além do fato de que tais fontes
não nascem somente da função legislativa, mas também da autonomia privada
coletiva.
Quanto à classificação compreende que as fontes jurídicas de produção do
Direito do Trabalho podem ser de ordem material e formal, sendo a primeira
remetida “(...) o conjunto de elementos que estimulam a formação das normas
jurídicas e definem seu conteúdo”234, ao passo que a segunda “(...) alude ao fato do
ordenamento criar normas jurídicas e modicá-las. Se tratam de canais através dos
quais em forma certa e sistemática são introduzidas as normas destinadas a regular
a convivência social”235.
Relativamente às tipologias, aponta Perone a Constituição, notadamente pela
inserção dos princípios constitucionais e institutos do Direito do Trabalho; fontes
internacionais e comunitárias (tratados, regulamento e diretivas), leis e usos
normativos236, usos negociais237, acordos e convenções coletivas e a jurisprudência
ordinária e constitucional.
Scognamiglio ensina que as fontes de produção e cognição do Direito do
Trabalho têm autonomia em relação às demais existentes em outros subsistemas
234
PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 232 – Tradução livre do autor.
235
PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 232– Tradução livre do autor.
236
É fonte do Direito do Trabalho em seu último grau segundo a análise de Perone e é caracterizado
através da “(...) reiteração constante e uniforme de um comportamento da generalidade de sujeitos,
acompanhada do convencimento da obrigatoriedade do comportamento autuado”, à exemplo dos
costumes. PERONE, Giancarlo. Lineamenti di diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria
tipologie lavorative e fonti. Torino: G. Giappichelli, 1999. p. 250-251 – Tradução livre do autor.
237
Não estão contemplados no artigo 1º do Código Civil Italiano, contudo, entende o autor ter ele
força normativa por gerar direitos e obrigações recíprocas entre empregado e empregador sendo
dotados de elementos estruturais análogos aos usos normativos. PERONE, Giancarlo. Lineamenti di
diritto del lavoro: evoluzione e partizione della mataeria tipologie lavorative e fonti. Torino: G.
Giappichelli, 1999. p. 252 – Tradução livre do autor.
119
238
SCOGNAMIGLIO, Renato. Diritto del lavoro. 4. ed. Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1997. p. 21-22.
239
São fontes do direito: 1) as leis, 2) os regulamentos, 3) os usos - Código Civil Italiano. GHERA,
Edoardo. Diritto del lavoro. Bari: Cacucci, 1997. p. 7 – Tradução livre do autor.
240
JAVILLIER, Jean-Claude. Manual de direito do trabalho. Trad. Rita Asdine Bozaciyan. São Paulo:
LTr, 1988. p. 87.
120
241
JAVILLIER, Jean-Claude. Manual de direito do trabalho. Trad. Rita Asdine Bozaciyan. São Paulo:
LTr, 1988. p. 89.
242
VERDIER, Jean-Maurice. Droit du travail. 10. ed. Paris:Dalloz, 1996. p.12.
243
VERDIER, Jean-Maurice. Droit du travail. 10. ed. Paris: Dalloz, 1996. p. 12-16.
244
“Seu alcance é discutido na doutrina. A jurisprudência os reconhece mesmo mesmo eles não
sendo tomados como parte de um acordo de empresa.VERDIER, Jean-Maurice. Droit du travail. 10.
ed. Paris:Dalloz, 1996. p.16 – Tradução livre do autor.
245
A finalidade aqui é a obtenção da regulação estatal do direito de iniciativa, parecer solicitado pelas
autoridades, acordos intersindicais, por vezes, necessários antes de uma regulação estatal.
VERDIER, Jean-Maurice. Droit du travail. 10. ed. Paris: Dalloz, 1996. p.16 – Tradução livre do autor.
121
O direito efetivo pelo qual se tem de reger a conduta dos empresários e dos
trabalhadores somente aparece parcialmente nos textos legais: muitas
normas, as vezes sumamente importantes tiveram que ser desenvolvidas
pelos tribunais do trabalho, especialmente pelo Tribunal Federal do
Trabalho249.
246
WOLFGAND, Däubler. Direito do trabalho e sociedade na Alemanha. São Paulo: LTr, 1997, p. 47-
48.
247
WOLFGAND, Däubler. Direito do trabalho e sociedade na Alemanha. São Paulo: LTr, 1997.
248
WOLFGAND, Däubler. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1994.
249
WOLFGAND, Däubler. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1994. p. 75 – Tradução livre do autor.
250
WOLFGAND, Däubler. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
1994. p. 75.
122
GRÁFICO 18: Percentual Sobre a Diversidade de Conceito das Fontes do Direito do Trabalho em
Países da Europa
251
WOLFGAND, Däubler. Derecho del trabajo. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
123
GRÁFICO 19: Percentual Sobre a Diversidade da Classificação das Fontes do Direito do Trabalho em
Países da Europa
1994. p. 75.
124
252
Convertida na obra Liberdades Sindicais e Atos Antisindicais publicada pela LTr em 2008.
253
MARX, K.; ENGELS, F. O manifesto comunista. 7. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra S. A., 2001. p.
12-13.
254
BAKUNIN, M. Estatismo e anarquia. São Paulo: Imaginário, 2003. p. 35.
126
Nesse estado de arte, o divisor de águas para esse novo modelo é pautado
em uma nova configuração do Estado e da sociedade, e nesse contexto as relações
de trabalho tem seu núcleo na autonomia da vontade, apontando como sujeitos, de
um lado, o empregado; e de outro, o empregador.
A configuração do Estado Liberal Burguês velava pela sua não intervenção nas
relações privadas. Em livro por escrito, ao me referir sobre essa omissão estatal o
estudo constatou255 que
255
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São Paulo:
LTr, 2008. p. 21.
127
Dessa forma, surgiram varias ideologias cuja finalidade precípua tinha como
objetivo tutelar a dignidade daqueles que formalmente estavam envolvidos na
premissa – Liberdade, Igualdade e Fraternidade.
5.3.1 Ludismo
Lord Byron, nesse mesmo ano, discursou na Câmara Alta, da qual era
membro, reconhecendo que aquela forma de trânsito capitalista era degradadora
aos trabalhadores. Interrogou seus pares da seguinte forma: "Não existem já
bastantes coalhos de sangue em vossos códigos, para que ainda queirais mais até
que os céus gritem e clamem contra vós? São esses os remédios com os quais
quereis curar um povo faminto e desesperado?"256
256
O movimento operário nos tempos do manifesto comunista: Disponível em:
http://www4.pucsp.br/cehal/downloads/textos/ATT00599.pdf. Acesso em: 03.10.2012.
257
O movimento operário nos tempos do manifesto comunista: Disponível em:
http://www4.pucsp.br/cehal/downloads/textos/ATT00599.pdf. Acesso em: 03.10.2012.
128
criada lei que levava a morte os destruídores das máquinas258 259. Somente em 1824,
foi promulgada lei autorizando a organização dos trabalhadores em sindicatos e,
“(...) em 1825, na Inglaterra surge a União dos Fiadores de Algodão (em
Manchester), o que se supõe ter sido o primeiro sindicato criado, nos moldes que
temos hoje”260.
5.3.2 Cartismo
Apesar da proposta cartista não ter sido aceita pela comunidade política
burguesa, o movimento proporcionou conquistas significativas
258
Maria Julia de Paiva. A influência do pensamento de Antonio Gramsci no modelo operário Italiano
de saúde do trabalhador. Dissetação de Mestrado (2012). Escola Nacional de Saúde Pública.
Fundação Osvaldo Cruz.
259
O maior processo contra os luditas tinha 64 acusados por terem atentado contra a manufatura de
Cartwright. Desses, 13 foram condenados à morte e dois a deportação para as colônia. O movimento
operário nos tempos do manifesto comunista. Disponível em:
http://www4.pucsp.br/cehal/downloads/textos/ATT00599.pdf. Acesso em: 03.10.2012.
260
GAZE, Rosangela; LEÃO, Luiz Henrique da Costa; VASCONCELLOS, Luiz Carlos Fadel. Os
movimentos de luta dos trabalhadores pela saúde. In: Vasconcellos, Luiz Carlos Fadel; Oliveira, Maria
Helena Barros de (orgs.) Saúde, trabalho e direito - Uma trajetória crítica e a crítica de uma trajetória.
Rio de Janeiro: Educam, 2011.
261
A Questão Democrática – O Cartismo. Disponível em:
<http://www.historia.uff.br/nec/materia/grandes-processos/quest%C3%A3o-democr%C3%A1tica-o-
cartismo>. Acesso em: 03.10.2012.
262
Dicionário Político. Disponível em:
<http://www.marxists.org/portugues/dicionario/verbetes/c/cartistas.htm>. Acesso em: 03.10.2012.
129
Apesar de não efetivarem uma análise científica da realidade, bem como, não
terem construido soluções práticas; entendiam que no novo cenário de produção a
indústria revelava a única fonte de todas as riquezas e de todas as prosperidades,
condenando assim, os abusos contra os obreiros; pois do contrário a busca pelo
progresso estaria comprometida, portanto265. Assim, a economia teria que ser
ordenada de maneira a não violar a dignidade dos trabalhadores e para isso a
cobiça e dominação deveria ser destituída, uma vez que nesse momento o cenário
político já revelava uma injustiça social visível na relação contratual
patrão/proletariado.
263
A Questão Democrática – O Cartismo. Disponível em:
<http://www.historia.uff.br/nec/materia/grandes-processos/quest%C3%A3o-democr%C3%A1tica-o-
cartismo>. Acesso em: 03.10.2012.
264
GUITTON, Henri. Encíclicas e mensagens sociais. Buenos Aires: La Lei, 1964. p. 13.
265
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1967,
v. 1, p. 63.
130
266
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1967.
v. 1. p. 64.
267
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1967.
v. 1. p. 65.
131
De Ferrari afirma que as ideias de Fourier foram levadas pela fantasia, “(...) ao
imaginar seus fanastérios comunistas como unidades econômicas que praticam o
trabalho associado e se bastam em si mesmas porque funcionam ao mesmo tempo
como cooperativas de produção e consumo”268.
268
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. Parte General. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1967,
v. 1, p. 65-66.
269
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 29.
270
SADRONI, Paulo (org.) Dicionário de economia. São Paulo: Abril Cultural. p. 261.
132
Quem muito bem tratou desta questão foi Meszáros, ao compreender que
Para evitar esse mal social era necessário que os afetados tomassem o poder
e essa ação só seria possível através de um agir coletivo cujas bases deveriam estar
centradas na luta política com vistas a destruição do Estado capitalista e
consequente nascimento do socialismo. As coquistas por melhores condições de
vida viriam por derivação da luta revolucionária.
271
MESZÁROS, Istvan. Teoria da alienação em Marx. São Paulo: Boitempo, 2006. p. 30.
272
LUXEMBURGO, Rosa. Huelga de masas, patido y sindicatos. México: Editorial Prijalfos, 1970. p.
123 – Tradução livre do autor.
133
Seus fundamentos tem suas origens desde as práticas de Jesus Cristo273, dos
pais da igreja (apóstolos)274, e praticantes de tais ensinamentos, dos quais destaca-
se Tomás de Aquino, da doutrina protestante, além do ensino da própia igreja
católica, materializado nas encíclicas papais Nostis et Nobiscum, Rerum Novarum e
Mater et Magistra.
A doutrina social cristã considera que o Estado não pode ficar de braços
cruzados frente a questão social. Antes, sua missão consiste em buscar a
harmonia entre capital e trabalho e solucionar seus conflitos sem lesionar
seus interesses. Como realizador do Direito, deve lograr o equilíbrio social
sobre a base da autoridade, da família e da propriedade particular e da livre
275
iniciativa .
273
“Nisto conhecemos o amor: que Cristo deu a sua vida por nós; e nós devemos dar a vida pelos
irmãos. Quem, pois, tiver bens do mundo, e, vendo o seu irmão necessitando, lhe fechar o seu
coração, como permanece nele o amor de Deus? Filhinhos, não amemos de palavra, nem de língua,
mas por obras e em verdade”. (I Jo 3:16-18) BIBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução: João
Ferreira de Almeida. 2. ed.. Rev. e atualizada. Barueri-SP:SBB, 2008.
274
"E perseveravam na doutrina dos apóstolos, e na comunhão, e no partir do pão, e nas orações. E
em toda a alma havia temor, e muitas maravilhas e sinais se faziam pelos apóstolos. E todos os que
criam estavam juntos, e tinham tudo em comum. E vendiam suas propriedades e bens, e repartiam
com todos, segundo cada um havia de mister. E, perseverando unânimes todos os dias no templo, e
partindo o pão em casa, comiam juntos com alegria e singeleza de coração, louvando a Deus, e
caindo na graça de todo o povo. E todos os dias acrescentava o Senhor à igreja aqueles que se
haviam de salvar.” (Atos 2:42-47) BIBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução: João Ferreira de
Almeida. 2. ed.. Rev. e atualizada. Barueri-SP:SBB, 2008.
275
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridade social. 2. ed. Edição Atualizada.
Buenos Aires: La Ley, 1971. p. 23 – Tradução livre do autor.
134
Na concepção de Nápoli,
A doutrina social cristã parte da concepção de que a sociedade tem por fim
especial e supremo, conservar, desenvolver e aperfeiçoar a pessoa
humana, a qual não pode ser separada em um homem econômico, em um
homem político, ou em um homem social, porque é único, integral e
278
indivisível .
Assim, esse conteúdo revela que a propriedade privada deverá ser respeitada
por se tratar de um direito natural, sem contudo, deixar de cumprir a sua função
social ao conceber as garantias mínimas a pessoa.
O erro capital na questão presente é crer que as duas classes são inimigas
natas uma da outra, como se a natureza tivesse armado os ricos e os
pobres para se combaterem mutuamente num duelo obstinado. Isto é uma
aberração tal, que é necessário colocar a verdade numa doutrina
contrariamente oposta, porque, assim como no corpo humano os membros,
apesar da sua diversidade, se adaptam maravilhosamente uns aos outros,
de modo que formam um todo exactamente proporcionado e que se poderá
chamar simétrico, assim também, na sociedade, as duas classes estão
destinadas pela natureza a unirem-se harmoniosamente e a conservarem-
se mutuamente em perfeito equilíbrio. Elas têm imperiosa necessidade uma
279
da outra: não pode haver capital sem trabalho, nem trabalho sem capital .
276
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridade social. 2. ed. Edição Atualizada.
Buenos Aires: La Ley, 1971. p. 22 – Tradução livre do autor.
277
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridade social. 2. ed. Edição Atualizada.
Buenos Aires: La Ley, 1971. p. 22 – Tradução livre do autor.
278
NÁPOLI, Rodolfo A. Derecho del trabajo y de la seguridade social. 2. ed. Edição Atualizada.
Buenos Aires: La Ley, 1971. p.22 – Tradução livre do autor.
279
RERUM NOVARUM.Disponível em:
ww.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_l-xiii_enc_15051891_rerum-
novarum_po.html. Acesso em: 23.09.2012.
135
5.3.4 Anarquismo
A filosofia anarquista teve como principal teórico Michael Bakunin e tem sua
base na vida societária sem a presença do Estado. A ausência estatal se justifica por
considerar a ideologia anarquista a desnecessidade estatal, além de sua nocividade.
O Estado contaminaria o cidadão, portanto! Estaria aquele sempre corrompido pelos
interesses e a serviço das classes dominantes. Por consequência, não há
reconhecimento de partidos políticos, democracia representativa parlamentar e o
sufrágio universal280.
Sendo assim, o anarquismo pregava e cria em uma organização social
voluntária através de possíbilidades diversas e viáveis que não a pré-estabelecida
pelo Estado. Dessa forma, caracteriza-se o anarquista aquele individuo que se
propõe a criar uma sociedade sem Estado281.
280
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p.32.
281
WOODCOCK. G. Os grandes escritos anarquistas. Porto Alegre: L&MP, 1988. p. 25.
136
posta pelo evangelho de São Mateus seria o mesmo que por vinho novo em odres
velhos282.
282
“Ninguém põe remendo de pano novo em vestido velho; porque o remendo tira parte do vestido, e
fica maior a rotura. Nem se põe vinho novo em odres velhos; de outro modo arrebentam os odres, e
derrama-se o vinho, e estragam-se os odres. Mas vinho novo é posto em odres novos, e ambos se
conservam.» (Mateus 9:14-17) BIBLIA. Português. Bíblia sagrada. Tradução: João Ferreira de
Almeida. 2. ed.. Rev. e atualizada. Barueri-SP: SBB, 2008.
283
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade: fundamentos para
uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005. p. 85.
284
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 76 –
Tradução livre do autor.
137
Lira analisou a escola solidarista e afirmou que “(...) para seus adeptos, o
gênero humano carrega dentro de si um sentimento de solidariedade que conduz a
interdependência”287. Essa observação nos faz crer que nessa linha de pensamento
é possível a construção de uma sociedade estável na qual o trabalho poderá ser
organizado de forma a servir os próprios seres humanos em suas necessidades
intelectuais e materiais.
285
BOURGEOIS. La solidariedad. 7.ed.1912
286
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 76 –
Tradução livre do autor.
287
LIRA. Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p.33-34.
288
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 82 –
Tradução livre do autor.
138
Afirma De Ferrari que Sismondi foi o primeiro pensador que expressou “(...)
seu ceticismo quanto as consequências sociais e econômicas que conduzem os
princípios da escola liberal a designar o Estado a uma atitude puramente passiva e
prescindida”289.
Essa ação positiva do Estado nos remete a pensar em que âmbito espacial se
opera esse agir do Estado: na perspectiva da produção da riqueza ou distribuição
delas? De Ferrari afirma que a prática demonstrou que esse dever estatal tem se
situado no primeiro aspecto e nesse sentido se questionar essa conduta do Estado,
posto que alimenta os excessos do capitalismo e aumenta a exploraçao, devendo
dessa maneira ser combatido.
289
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 82 –
Tradução livre do autor.
290
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 83 –
Tradução livre do autor.
291
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 82 –
Tradução livre do autor.
139
292
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1, p. 87 –
Tradução livre do autor.
293
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1. p. 86 –
Tradução livre do autor.
140
Essa afirmação revela que com o correr do tempo o sistema cooperativista foi
assimilado pelo capitalismo e seu objeto sofreu desvio de finalidade.
294
DE FERRARI, Francisco. Derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1976, v. 1. p.87-88 –
Tradução livre do autor.
295
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus fundamentos.
Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2012.
p.77.
141
296
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus fundamentos.
Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2012.
p.78.
142
Não foi por acaso que Marx e Engels atribuíram à burguesia, no Manifesto
do Partido Comunista, escrito em dezembro de 1847 – um papel
eminentemente revolucionário, exatamente por não poder existir sem
revolucionar incessantemente os instrumentos de produção e, com isso, as
relações de produção e, por fim, todas as relações sociais. Prognosticaram
também para o caráter cosmopolita da produção e do consumo que se
efetivaria no mercado mundial e, portanto, envolveria todos os países e se
tornaria vital para todas as nações civilizadas. Para eles, as criações
intelectuais de uma nação se tornariam propriedades comuns de todas e se
tornariam também uma literatura universal. Esta é a razão pela qual deve
existir uma luta nacional e internacional do operariado. Não é também por
acaso que este documento se encerre conclamando: “Proletários de todos
os países, uni-vos!”.
297
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Recife, 2012. p.79.
298
Foi exatamente o que fez a professora Fernanda Barreto Lira, ao tratar da greve. Na sua obra,
merece destaque o registro do primeiro movimento sindical brasileiro, centrado no anarco-
sindicalismo. Muito embora tenha sido o primeiro movimento sindical brasileiro, a doutrina tradicional
fala muito pouco sobre ele. Estranha omissão porque, como se pode extrair das descrições e da
bibliografia disponibilizada pela aludida professora, o anarco-sindicalismo cumpriu exatamente
aqueles dois papéis destinados à luta operária: ser ele, ao mesmo tempo, reformista e revolucionário.
LIRA. Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 111-113.
299
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Recife, 2012. p.79-80.
143
Sendo assim, não é possível ser estabelecida uma sociedade marcada pela
liberdade e igualdade se a parte mais forte é prestigiada pelo capitalismo e pela
ordem jurídica, com consequente subordinação da força do trabalho ao capital.
Desta forma, a luta necessária para o estabelecimento de uma sociedade
livre, cuja máxima é o reconhecimento dos trabalhadores como sujeitos de direito
deveria ter sido a luta política, pois, as necessidades de melhores condições de
trabalho, em qualquer dimensão; certamente seria uma derivação de ações coletivas
manifestas pela classe trabalhadora, mas, como contra poder capaz de inibir os
efeitos do capitalismo hegemônico.
A consequência desse desequílibrio é refletida no sindicalismo que“(...)
enquadra o sindicato em entidade encarregada apenas ou prioritariamente em
desenvolver lutas meramente reivindicativas e, muitas vezes, de resultados”300.
Contemporaneamente, os três movimentos descritos no item 5.5 tem
consequências ainda mais desatrosas pelo fato do mundo do trabalho no século
XXI, não encontrar-se mais centrado no pleno emprego. Desta forma, as lutas
propostas no interior das organizações são cada vez mais enfraquecidas por força
do crescente esvaziamento dos postos formais de trabalho, com consequente
fragmentação da força sindical.
300
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus fundamentos
.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2012. p.
80.
301
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberdades Sindicais e Atos Antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008.
302
A propósito consultar Manoel Castells. O referido autor aborda esta temática em suas obras:
CASTELLS, M. A era da informação: economia, sociedade e cultura. A sociedade em rede. São
Paulo: Paz e Terra, 1999a. v.1. ______. O poder da identidade. vol. 2 . São Paulo: Paz e Terra,
1999b. ______.O fim do milênio. São Paulo: Paz e Terra, 1999c. v. 3.
144
303
COSTA, Emanuelle Bnadeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus
145
A obra intitulada Novas Teorias dos Movimentos Sociais foi dividida em três
partes e seis capítulos. A primeira trata das teorias dos movimentos sociais
apresentada em quatro capítulos; a segunda mostra em apenas um capítulo a
interpretação da obra de Alain Touraine e sua contribuição para o conhecimento das
teorias sociais dos anos de 1960 à 2008; e a terceira analisa o desenvolvimento
histórico e as concepções teóricas do movimento social das mulheres e sua
308
GONH, Maria da Glória.Teorias dos movimentos sociais – paradigmas clássicos e
contemporâneos. São Paulo: Loyola. 1997.
149
309
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008.
310
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008.
p.19.
311
P.NETTO apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo:
Loyola, 2008. p. 19.
312
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
20.
150
É em Max Weber (séc. XX), teórico clássico da teoria da ação social, que se
encontra a matriz referencial de várias abordagens e que segue até a atualidade.
Defendeu ele um trabalho cuidadoso caracterizado pela
313
COHN, Gabriel. A teoria da ação em Habermas. In: Carvalho M. C. BRANT (Org.) Teorias da ação
em debate. São Paulo: Cortez, 1993. p. 63.
314
WEBER, Max apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2008, p. 21.
151
315
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
22.
316
BLUMER, Hebert apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2008. p. 22.
317
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
23.
152
Estes enquanto tema, tornou-se uma área clássica de estudo da sociologia e das
ciências sociais na década de 1950 à 60. Ensina Gonh que
318
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
24.
319
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
25.
153
Eles têm feito uma releitura de categorias marxistas postulando que conceitos
de classe trabalhadora e proletariado são ultrapassados por não darem conta
da complexidade dos conflitos da contemporaneidade, que envolvem etnia,
raça, gênero e classes. Eles retomam o conceito de “multidão” já tratado por
Riesman (1981), no início dos anos 1980, e inserem o tema do biopoder nas
322
lutas sociais da atualidade .
320
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
25-26.
321
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
27.
322
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
28.
154
A partir desta matriz, informa Gonh, que alguns autores fora do Brasil
produziram teorias específicas sobre os movimentos sociais: Touraine (1960),
Malucci (1980) e “(...) afirmaram que os movimentos ofereciam um modo diferente
para designar os conflitos do cotidiano e desafiavam os códigos culturais a partir de
bases simbólicas construindo identidades próprias”325; Offe (1983) se preocupou com
a questão da politização e redefinição das fronteiras das políticas institucionais, e as
diferenças entre o antigo e atual movimento social; K. Rder (2002) analisou os
movimentos como novas articulações, etc.
323
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008 p.
29.
324
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
29.
325
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
29.
155
326
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
30.
327
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
30.
328
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
31.
156
329
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
31.
330
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
32.
157
331
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
33.
332
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
33.
333
TARROW apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo:
Loyola, 2008. p. 33.
334
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
34.
158
Nos anos 90, aparecem outras categorias como: cidadania coletiva, exclusão
social e globalização ou mundialização que, aqui ganham destaques. O exercício da
335
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
34.
336
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
34-35.
337
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
35.
338
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
35.
159
339
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
36.
340
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
36.
341
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
37.
342
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
37.
343
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
37-38.
160
A primeira década desse milênio foi rico em análises sobre lutas sociais e
ciclos de protestos envolvendo o modelo culturalista, as análises pré-estruturalistas,
pragmática, cujas analogias envolvem as dinâmicas das mobilizações no contexto
344
Alterglobalização é o conceito que explica o processo de construção de alternativas ao paradigma
dominante — há aproximadamente duas décadas — da globalização econômica, financeira e
informativa. Com seu surgimento, não se trata mais de uma simples e sistemática contestação dessa
globalização (o que se conhece como antiglobalização), mas de uma análise perspectiva crítica, de
um afastamento radical, bem como da experimentação de novas propostas, de novos modelos de
organização econômica, social, política e cultural. Trata-se, por vias e meios, de globalizações muito
diferentes da "globalização" dominante – apresentada como fato inelutável e autônomo – de forjar
"um outro mundo possível" mais justo, mais eqüitativo e menos caótico. A alterglobalização se
apresenta, portanto, como uma resposta positiva capaz de organizar uma mudança em todas as
áreas nas quais a globalização produz efeitos destruidores ou ameaçadores.
ALTERGLOBALIZAÇÃO. Disponível em:
http://www.mondialisations.org/php/public/art.php?id=22205&lan=PO. Acesso em: 10.01.2013.
345
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
38.
346
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
38.
161
(...) entre os séculos XVII e XIX as ações significam reações dos indivíduos
e grupos às condições estruturais impostas (revoltas contra taxas, impostos,
terras, desapropriações, desarmamentos, etc.). Nos séculos XX e XXI, as
ações coletivas referem-se usualmente às lutas pela redistribução da renda,
e outros serviços sociais coletivos sob o controle de grandes organizações –
governamentais ou privadas.347
347
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
39.
348
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
40.
349
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
41.
162
É a época das redes sociais que, para vários pesquisadores, passam a ter
uma papel mais importante do que o próprio movimento social. O conceito de
território, enquanto categoria de análise, passa a ter ressignificado. “Território passa
a se articular com a questão dos direitos e das disputas pelos bens econômicos, de
um lado, e, de outro, pelo pertencimento ou pelas raízes culturais de um povo ou
etnia”351.
350
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
42.
351
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
44.
163
A tensão nas análises continua: entre uma teoria das estruturas ou uma teoria
das ações sociais; entre estrutura de um sistema, ou totalidade, ou agente de
uma ação social; entre teorias macro e micro, global e local, objetividade e
...
subjetividade, etc. [ ] Aspectos da subjetividade e dimensões da cultura de um
grupo ou das pessoas têm sido os eixos analíticos predominantes neste
352
século .
352
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
45.
353
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
46.
164
354
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
46.
355
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
46.
356
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
48.
357
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
48.
358
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
48.
165
Fraser, por seu turno, trata o reconhecimento como uma questão de status
social, o que significa a adoção de uma política que supere a subordinação, para
colocar os grupos não reconhecidos como membros efetivos da sociedade.
Argumenta que o reconhecimento é uma questão de justica e de moralidade362.
359
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
49.
360
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
50.
361
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
50.
362
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
50-51.
363
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
51.
166
chama a atenção para os particularismos dos grupos sociais que põe em risco a
universalidade dos direitos sociais364.
Nas primeiras décadas do século XXI, a análise dos movimentos sociais fez
ressurgir outros autores importantes: L. Wirth, G. Simmel e N. Elias. O
interacionismo vem à tona, no contexto da sociologia relacional. Análise das
perspectivas da escolha e a teoria dos jogos se sobrepõe à racionalidade dos atores
sociais.
364
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
51.
365
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
51.
366
KLANDERMANS, Bert apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed.
São Paulo: Loyola, 2008. p. 51.
367
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52.
368
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52.
167
369
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52.
370
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52-53.
371
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
52-53.
372
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
54.
168
373
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
54.
374
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008.
p.54.
375
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008.
p.55.
376
HABERMAS, J. apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São
Paulo: Loyola, 2008. p. 55-56.
169
Ele analisa comunidade como um princípio que deve ser valorizado para
sobrepor-se aos outros dois princípios de regulação da modernidade: o
Mercado e o Estado. “Afirma que devemos nos interessar pela perspectiva
de uma geopolítica do conhecimento, ou seja por problematizar quem
produz o conhecimento, em que contexto o produz e para quem o produz”
.379
377
SANTOS, Boaventura de Sousa apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos
sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 56.
378
SANTOS, Boaventura de Sousa apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos
sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 56.
379
SANTOS, Boaventura de Sousa apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos
sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 56.
380
FRASER, Nancy apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São
Paulo: Loyola, 2008. p. 57.
381
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
57.
170
382
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
58.
383
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
60.
384
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
60.
385
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
60.
171
386
Seoane, 2003; Taddei, 2001; Bóron e Lechini, 2006; Sader, 2005; Cattani e Cimadamore, 2007;
Quevedo e Lokoi, 2007.
387
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
61.
388
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
61.
172
Um movimento social com certa permanência é aquele que cria sua própria
identidade a partir de suas necessidades e seus desejos tomando referentes
com os quais se identifica. Ele não assume ou “veste” uma identidade pré-
construída apenas porque tem uma etnia, um gênero ou uma idade. Este ato
configura uma política de identidade e não uma identidade política391.
389
MIRZA, Cristian Adel apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed.
São Paulo: Loyola, 2008. p. 61.
390
ALVAREZ, Rafael Sandoval apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais.
3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 62.
391
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
62.
392
VANDENBERGUER, Frederic apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos
sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p. 63.
173
Outra questão analisada pela autora nos estudos sobre “as políticas de
parceria do Estado com a sociedade civil organizada, é a direção do foco central da
análise: do agente para demanda a ser atendida”396. Nesse contexto, a visão
holística contempla raça, etnia, gênero, idade, etc. No entanto, esses sujeitos
múltiplos, por não ter força coletiva, convergem para o próprio Estado. Fato que
retira dos movimentos a sua ação, transformando os sujeitos em tarefeiros
programados, monitorados e avaliados para poderem subsistir397.
393
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
63.
394
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
63.
395
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
64.
396
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
64.
397
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
65.
174
398
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
65.
399
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
65.
400
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
66.
175
401
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
67.
402
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
67.
403
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
68.
404
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
68.
176
405
BOURDIEU Pierre apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed.
São Paulo: Loyola, 2008. p. 68.
406
SOUZA, J. apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo:
Loyola, 2008. p.68-69.
407
TORO, J. B. apud GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São
Paulo: Loyola, 2008. p.68-69.
408
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
69.
409
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3. ed. São Paulo: Loyola, 2008. p.
70.
177
410
GOHN, Maria da Glória. Novas teorias dos movimentos sociais. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2008.
p.71.
178
411
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
52.
179
Desta forma, verifica-se que o ideal de justiça, nos movimentos sociais, ocorre
não de forma abstrata, mas permeada pela concretude social, onde se materializa
pela visualização e relação com o outro que apresenta um cenário concreto de
injustiça-justiça.
Nesse sentido,
412
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
52.
413
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
56.
414
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
58.
415
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
58.
180
Essa luta, poderá levar, inclusive, a um agir contra a lei, que de maneira
416
alguma é visualizado como contrário ao Direito, (...) .
Para ele, com os novos movimentos sociais “(...) se procura romper com a
situação de heteronomia, onde as normas são estabelecidas por outros e visualiza-
416
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
59.
417
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
60.
418
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
61.
181
419
PINTO, João Batista Moreira. Direito e novos movimentos sociais. São Paulo: Acadêmica, 1992. p.
66.
420
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramática do tempo para uma nova cutura política. 2. ed. São
Paulo: Cortez, 2008. p. 213 e 414.
182
421
FREIRE, Marco Aurélio da Silva; VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Jornada
extraordinária: quando a constituição é contra o cidadão (Texto Avulso).
422
MARSHALL, Thomas Humphrey. Cidadania, classe e status. Tradução de Merton Porto Gadelha.
Rio de Janeiro Zahar, 1967. p. 67.
423
COSTA, Igor Sporch da; MIRANDA, João Irineu de Resende (Organizadores). Direito e
movimentos sociais – a buca da efetivação da igualdade. SOUZA, Luciana Cristina de. A função
social do direito e a concreção da cidadania. Curitiba: Juruá, 2012. p. 58.
424
Representa a possibilidade/flexibilidade de pequenas comunidades firmarem parcerias
internacionais para suprirem as necessidades, independente da ação estatal, conquanto sob a égide
da legislação do país. Exemplo disso é o acordo entre comerciantes franceses e cooperativas do
interior do Brasil para produção de alimentos de modo iequitable ambientalmente responsável e
comprometido com as necessidades dessas pequenas populações, que aferem mais por não haver
intermediário. SOUZA CITANDO ROBERTSON, Roland. Globalização: teoria social e cultura global.
Petrópolis: Vozes, 2000.
183
425
COSTA, Igor Sporch da; Miranda, João Irineu de Resende (Organizadores). Direito e movimentos
sociais – a buca da efetivação da igualdade. SOUZA, Luciana Cristina de. A função social do direito e
a concreção da cidadania. Curitiba: Juruá, 2012. p.60.
426
Declara Stefaniak que “(...) ao longo do primeiro mandato do presidente Lula, pouco ou nada se
fez em prol da reforma prometida, e o MST passou a viver seu grande dilema: voltar a pressionar por
suas reinvidicações históricas, ou continuar participando do processo? COSTA, Igor Sporch da;
MIRANDA, João Irineu de Resende (Organizadores). Direito e movimentos sociais – a busca da
efetivação da igualdade. STEFANIAK, Jeaneth Nunes. Curitiba: Juruá, 2012. p. 116.
427
COSTA, Igor Sporch da; MIRANDA, João Irineu de Resende (Organizadores). Direito e
movimentos sociais – a buca da efetivação da igualdade. STEFANIAK, Jeaneth Nunes. Curitiba:
Juruá, 2012. p. 118.
184
Nesse estado de arte, é visível que o Direito do Trabalho não tutela o bem
maior do trabalhador, a saber, sua dignidade. O Estado alimenta essa alienação ao
restringir à proteção desses trabalhadores pela via de uma forma específica de
labor.
428
GENRO, Tarso. Introdução à crítica do Direito do Trabalho.Porto Alegre: L & MP, 1979. p. 27.
429
GENRO, Tarso. Introdução à crítica do Direito do Trabalho.Porto Alegre: L & MP, 1979. p. 26
430
GENRO, Tarso Fernando citando RODRIGUEZ, Américo Plá. Contribuição à crítica do direito
coletivo do trabalho. São Paulo: Sintese, p. 89.
185
431
GENRO, Tarso Fernando. Contribuição à crítica do direito coletivo do trabalho. São Paulo: Sintese,
p. 89.
432
GENRO, Tarso Fernando.Contribuição à crítica do direito coletivo do trabalho. São Paulo: Sintese.
p. 89.
433
GENRO, Tarso Fernando.Contribuição à crítica do direito coletivo do trabalho. São Paulo: Sintese.
p. 90.
434
GENRO, Tarso Fernando. Contribuição à crítica do direito coletivo do trabalho. São Paulo:
Sintese. p. 96.
186
Entendia ele que o sidicalismo, tal como proposto na norma jurídica, não
revelava o ideal de justiça. uma vez “(...) que a legislação brasileira longe está de
garantir um mínimo de liberdade sindical, porque institui normas impositivas de
caráter autoritário, intervencionista e antidemocrático”437.
435
GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do traalho – uma abordagem crítica. São Paulo: LTr,
1985. p.85.
436
PAULON, Carlos Artur. Direito alternativo do trabalho. São Paulo: LTr, 1984.
437
PAULON, Carlos Artur. Direito alternativo do trabalho. São Paulo: LTr, 1984. p. 109.
438
Mesmo na Carta de 1988, há uma contradição quanto ao princípio da autonomia sindical em
virtude da imperativide do Estado no tocante a escolha de um único sindicato representativo. É
importante assinalar que, ainda que a Constituição da República estabelecesse o pluralismo sindical,
não restaria evidenciado a autonomia sindical plena, em virtude dessa não restar materializada a
partir de uma decisão dos próprios atores sociais e sim do Estado.
187
Afirmou Paulon
(...) que a norma jurídica não determina os fatos sociais e é insuficiente para
tornar justa uma sociedade. A ideologia burguesa, quando procura confundir
as noções de direito e de justiça o faz como se a norma jurídica do Estado
burguês, através do tempo, desembocasse numa sociedade justa e
igualitária (visão positivista).
439
A expressão liberdade sindical é equivocada, uma vez que esta peculiaridade do Direito Sindical é
multipla e não una. As liberdades sindicais, tal como propõe Mascaro, “(...) são fruto da luta do
movimento sindical contra a opressão do Estado, para conseguir o seu reconhecimento e autonomia
perante o poder público”. (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito Sindical.2. ed. São
Paulo: LTr, 2000. p. 139)..
440
PRESSBURGER, T. Miguel. Direito do trabalho, um direito tutelar? In: CARVALHO, Amilton B. de
(org.). Revista de direito alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1993, nº 2, p. 181.
188
Para que o ser humano possa ser detentor da propridade, liberdade e ter
autonomia há, segundo ele, um requisito indispensável para essa aquisições: tem
que ostentar a qualidade de sujeito de direito, para figurar nas relações jurídicas.
Sendo assim, o salário é produzido pelo próprio empregado, por ele ser o
produtor das riquezas. Sua energia é expropriada pelo empregador capitalista que,
de fato retém, quase na totalidade, o resultado da força de trabalho do empregado.
Com isso se gera um ciclo de dependência entre esses atores. Considera a
dominação social nela existente caracterizada pela
441
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003.
442
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003. p. 215.
443
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003. p. 216.
190
Pelo fato daquele que aliena sua força de trabalho não perceber, em troca,
coisa diversa daquela oriunda da sua própria força de trabalho - materializado no
salário -, verifica-se um desequilíbrio que atenta contra própria qualidade de ‘sujeito’
do empregado e que, só pela luta política, poderá ser resolvido. Finaliza seu trabalho
afirmando que “(...) a relação de poder entre capital e trabalho, tal como configurada,
é um fenômeno dotado, próprio do modo de produção capitalista, e que será como
ele um dia superado445
444
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003. p. 216.
445
MELHADO, Reginaldo. Poder e sujeição – os fundamentos da relação de poder entre o capital e o
trabalho e o conceito de subordinação. São Paulo: LTr, 2003. p. 217.
191
promova, como disse Marcuse, a sua realização plena e livre no seu mundo
histórico”446.
Cada pesquisador tem, até agora, escolhido um dos temas que envolvem os
chamados altos estudos deste ramo do conhecimento jurídico e que aparecem na
primeira parte dos livros, sobretudo nos manuais, com o título: Direito do Trabalho:
história da formação operária, conceito, denominação, natureza jurídica, princípios,
fontes, eficácia da norma trabalhista no espaço, relações do Direito do Trabalho com
os demais ramos do direito e com a ciência, em geral, etc.
446
MARCUSE, Herbert. apud ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de Andrade. (2012). O direito do
trabalho na filosofia e na teoria social crítica: os sentidos do trabalho subordinado na cultura e no
poder das organizações. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Vol. 78, n. 3 julho/set 2012, p. 61.
193
447
D’ANGELO, Isabele Bandeira de Moraes. A subordinação da força de trabalho ao capital: para
ampliar os cânones da proteção e o objeto do Direito do Trabalho, a partir da economia social ou
solidária. Recife. Nº de fls.188. Dissertação (Mestrado em Direito). Programa de Pós-graduação em
Direito da Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2010.
448
Segundo Richard Sennett (2006), deve-se a Marx Weber a militarização da sociedade civil, a patir
do final do século XIX. Já, em Durkheim, segundo André Gorz, é possível ver, naquela autor, a não
existência de uma colaboração autoregulada: “ali onde, na realidade, há uma organização de tipo
militar, por pré-recortes de tarefas complementares. .GORZ, André. Metamorfoses do
Trabalho:.crítica à razão econômica. São Paulo: Annablume, 2007, p. 49. SENNETT, Richard. A
cultura do novo capitalismo. São Paulo: Record, 2006.
194
política clássica e o Estado Liberal não ver o trabalhador “como homem, no seu
tempo livre de trabalho, mas deixa, antes, essa consideração, para a justiça criminal,
os médicos, a religião, as tabelas estatísticas, a política e o curador da miséria
social”449.
Outro tema que integra, sobretudo nos manuais, os fundamentos deste ramo
do conhecimento, mas que também é negligenciado pela doutrina clássica é o que
se refere à eficácia da norma trabalhista no espaço. A professora Talita Rodrigues
Mendonça451, ao enfrentar o processo chamado de complexificação das relações de
trabalho, que se estabelece nas zonas fronteiriças e por meio da tecnologia da
informação e da comunicação, procura demonstrar que as mesmas provocam, a
partir do neocolonialismo e dos apartheids, explorações e patologias sociais ainda
mais graves, sem que o Direito do Trabalho clássico deles se ocupem. De modo
semelhante caminha a professora Clara Bernades Pereira, quando parte desta
mesma preocupação e para dizer que a União Europeia ou o Mercosul, tendo
sempre uma visão do alto, seguem também os pressupostos tradicionais, na medida
em que não põem em relevo os novos movimentos sociais libertários, como ponto de
449
MESZÁROS, Isteván. Teoria da alienação em Marx. São Paulo: Boitempo, 2006, p. 135.135.
450
SIQUEIRA, Marcos Antônio Calheiros de. A sistematização dos princípios de direito do trabalho e a
reelaboração do seu princípio protetor: para uma análise crítica da “flexigurança”. Dissertação
(Mestrado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
451
MENDONÇA, Talita Rodrigues. A eficácia espacial das normas trabalhistas no contexto da
doutrina clássica: para uma reconfiguração teórico-dogmática, em face das relações individuais e
195
455
BOSI, Alfredo. Dialética da Colonização. São Paulo: Companhia das Letras, 1992. p. 15.
456
DAVIS, Mike apud PEREIRA, Maria Clara Bernades. A Livre Circulação dos Trabalhadores
noâmbito da Comunidade Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista
tradicional centrada no trabalho subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado
(2011). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2011. p. 110.
457
PEREIRA, Maria Clara Bernades.A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-
graduação em Direito da UFPE, Recife, 2012. p. 113.
458
CRITICAL ART ENSEMBLE. Distúrbios eletrônicos. São Paulo: Conrad Editora do Brasil, 2001. p.
30.
197
Para inviabilizar essa exploração entende que essa proposta protetiva, aposta
pela concepção teórico-dogmática tradicional, terá que ser redefinida no momento
em que os novos movimentos sociais e o novo internacionalismo operário “(...)
possam se tornar os pressupostos de novas teorizações no âmbito do Direito do
Trabalho e, mais especificamente, do Direito Internacional e Comunitário do
Trabalho”463.
459
PEREIRA, Maria Clara Bernades. A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-
graduação em Direito da UFPE, Recife, 2012. p. 113.
460
Explica Pereira que a doutrina rejeita a força dos cibertrabalhadores sob o argumento de que eles
não teria legitimidade para proposições de ações contra-hegemônicas tendo em vista não reunirem
um número suficiente de membros para promover o desmantelamento na forma de atuar da nova
burguesia.
461
PEREIRA, Maria Clara Bernades. A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
subordinado e no sindicalismo reformista. Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-
graduação em Direito da UFPE, Recife, 2012. p. 113.
462
PÉREZ CUÉLLAR, Javier (Org.) Nossa Diversidade Criadora: Relatório da Comissão Mundial de
Cultura e Desenvolvimento. Campinas: Papirus, 1987. p. 70.
463
PEREIRA, Maria Clara Bernades. A Livre Circulação dos Trabalhadores no âmbito da Comunidade
Europeia e do Mercosul: para além da doutrina jurídico-trabalhista tradicional centrada no trabalho
198
465
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Recife, 2012.
466
COSTA, Emanuelle Bandeira de Moraes. O Sindicato e o Sindicalismo no Contexto da Doutrina
Jurídico-trabalhista clássica: Para uma reconfiguração teórico-dogmática dos seus
fundamentos.Dissertação de Mestrado (2012). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE,
Recife, 2011. p. 112.
200
467
É que o constituinte ordinário estabeleceu como condição para o estabelecimento do dissídio
coletivo o comum acordo. Considerando que os interesses das partes são diametralmente opostos
certamente haverá uma redução deste instrumento normativo como forma reguladora do dever-ser de
categorias.
468
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 151.
201
(...) como as ações das multidões se tornam políticas? De que maneira ela
organiza e concentra suas energias contra a represão e as incessantes
segmentações territoriais do Império? A única resposta que podemos dar a
essas perguntas é a ação da multidão se se torna política sobretudo quando
começa a fazer face diretamente, e com a consciência adequada, às
operações repressivas centrais do Império. É questão de reconhecer e dar a
combatibidade às iniciativas imperiais e não lhes permitir que restabeleçam
a ordem continuamente; é questão de contrariar e subverter os limites e
segmentação impostas à nova força coletiva de trabalho; é questão de
reunir esses instrumentos de resistência e empunhá-los de acordo contra os
470
centros nervosos do comando imperial (...) .
Invocando essa nova realidade, defende Lira uma nova fotografia para a
greve apontando que seus efeitos provocarão a “(...) retomada da organização
coletiva dos trabalhadores – em todas as suas dimensões e diversidades -, para
consolidar uma luta contemporânea – interna e externa – contra a globalização
excludente”472 .
469
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 152.
470
HARDT, Michael, NEGRI, Antônio. Império. Rio de Janeiro: Record, 2005. p.423-427.
471
SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.) Trabalhar o mundo:o caminho do novo internacionalismo
operário. Rio de Janeiro. Civilização Brasileira, 2005. p. 55.
472
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os novos movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008, p. 155.
202
473
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008. p. 425-426.
474
O resultado da pesquisa é o seguinte: na amostra alemã474, foram dedicadas quinhentos e uma
páginas ao Direito Individual do Trabalho e cento e noventa e três, ao Direito Sindical. A porção
argentina centrou-se no estudo do Direito Individual do Trabalho com duas mil cento e vinte e nove
páginas, em contraponto a mil duzentos e quarenta e nove páginas de Direito Sindical. As amostras
brasileiras474 somaram seis mil e vinte três páginas à pesquisa do Direito Individual do Trabalho e mil
novecentos e quarenta, ao Direito Sindical. Os dados espanhóis474 pesquisados revelaram seiscentos
e vinte e quatro páginas tratando de Direito Individual do Trabalho e trezentos e quarenta e três
referentes ao Direito Sindical. Na coleta francesa474, verificaram-se duzentos e sessenta e seis
páginas relacionadas ao Direito Individual do Trabalho e cento e dez páginas escritas de Direito
Sindical. Na única amostra inglesa 474, observam-se quatrocentos e doze páginas referentes ao
Direito Individual do Trabalho e vinte e cinco páginas relacionadas ao Direito Sindical. Os escritos
italianos474 apresentaram mil quatrocentos e oitenta e sete páginas aplicadas ao Direito Individual do
Trabalho e trezentos e treze páginas, ao Direito Sindical. Finalmente, as amostras portuguesas 474
dedicaram quatrocentos e trinta e oito páginas ao Direito Individual do Trabalho e quinhentos e seis
páginas, ao Direito Sindical. Desta forma é emergencial uma mudança no estudo do Direito do
Trabalho, sobretudo, no Direito Sindical. VASCONCELOSFILHO, Oton de albuquerque. Liberdades
Sindicais e Atos Antisindicais. São Paulo: LTr, 2008.
203
475
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008. p. 425-426.
204
476
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008. p. 425-426.
477
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008. p. 425-426.
478
VASCONCELOS FILHO, Oton de Albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São
Paulo: LTr, 2008, p. 425-426.
205
479
VASCONCELOS FILHO, Oton de albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São Paulo:
LTr, 2008, p. 425-426.
480
VASCONCELOS FILHO, Oton de albuquerque. Liberades sindicais e atos antisindicais. São Paulo:
LTr, 2008. p. 87 e 121.
206
481
SOARES FILHO, José. A negociação coletiva de trabalho supranacional no âmbito do merconsul –
uma visão crítico-prospectiva.Recife: Nossa Livraria, 2008. p. 251.
482
SOARES FILHO, José. A negociação coletiva de trabalho supranacional no âmbito do merconsul –
uma visão crítico-prospectiva.Recife: Nossa Livraria, 2008. p. 252.
207
483
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 184.
484
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife,
2010., p. 184.
485
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife,
2010., p. 184.
208
486
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife,
2010., p. 185.
487
“Não existe isso que se chama de sociedade. O que existe são os homens e as
mulheres”(Margareth Thacther)
488
“Enriqueçam-se! Que os ricos se façam mais ricos.Que os pobres se ponham a trabalhar, em lugar
de esperar do Estado todas essas ajudas e programas sociais! Quanto as necessidades elementares
dos mais desprotegidos e dos marginais, a caridade se ocupará deles! Esse não é assunto do
Estado.”(Ronald Reagan)
489
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 185.
490
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 185.
209
A teoria social crítica parte de evidências empíricas e analíticas e, por isso, foi
capaz de identificar os movimentos emancipatórios e contra-hegemônicos que se
espalham por todo o planeta, tais como: Os Indignados – na Europa -; Ocupem Wall
491
ESTEVES, J. T. A seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 186.
492
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 188.
493
“De todos los derechos, el primero es el de existir. Por lo tanto, la primera ley social es aquella que
garantiza a todos os miembros de la sociedad los medios para existir; todas las demás leyes están
subordinadas a esta ley social”. RAVENTÓS, D. El Derecho a la existencia. Barcelona: Ariel
Practicum, 1999. p. 17.
494
ESTEVES, J. T. A Seguridade social no contexto de uma renda universal garantida: os
fundamentos político-jurídicos para uma ética universal na governabilidade do mundo. 2010. Nº
fls.234. Tese (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2010.
p. 166.
210
Este autor fez uma abordagem a respeito da força dos movimentos sociais
para um novo formato de proteção ao trabalho humano, ao analisar os trabalhadores
do conhecimento e o trabalho imaterial, enfocando as novas possibilidades de
reinvenção por intermédio das lutas coletivas.
495
COSENTINO FILHO, Carlo. Os trabalhadores do conhecimento e o trabalho imaterial: as novas
possibilidades de reinvenção das lutas coletivas. Dissertação de Mestrado (2011). Programa de Pós-
graduação em Direito da UFPE, Recife, 2011.
211
Corrobora seu pensamento com as ideias propostas por Lojkine quando este
faz a seguinte declaração
496
LOJKINE, Jean. A revolução informacional. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2002, p. 309.
497
COSENTINO FILHO, Carlo. Os trabalhadores do conhecimento e o trabalho imaterial: as novas
possibilidades de reinvenção das lutas coletivas. Dissertação de Mestrado (2011). Programa de Pós-
graduação em Direito da UFPE, Recife, 2011. p. 130.
498
LOJKINE, Jean. A revolução informacional. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2002. p. 310-311.
212
499
“(...) reduzir as evoluções do salariato urbano às dos assalariatos do setor formal, mais ou menos
estável e protegido, não equivale a negligenciar uma enorme parte do salariato – aquela que se
refere ao salário precário dos “informais”, dos milhares de ambulantes que se movem nas grandes
metrópoles e nas favelas de todos os países subdesenvolvidos? Numa palavra: não significa
esquecer os 30% de brasileiros que vivem abaixo da linha da pobreza e os 7 milhões de menores que
estão abandonados nas ruas do Brasil? Mais ainda: não significa reduzir o movimento social apenas
às lutas “corporativas” dos sindicatos, que só agrupam uma minoria de assalariados “privilegiados”
pela estabilidade do seu estatuto, minimizando as lutas dos favelados e de todos os excluídos do
crescimento capitalista (“excluídos” de um mínimo vital, do direito à moradia e do direito à saúde)?
LOJKINE, Jean. A revolução informacional. 3. ed. São Paulo: Cortez, 2002. p. 235.
500
COSENTINO FILHO, Carlo. Os trabalhadores do conhecimento e o trabalho imaterial: as novas
possibilidades de reinvenção das lutas coletivas. Dissertação de Mestrado (2011). Programa de Pós-
graduação em Direito da UFPE, Recife, 2011. p.135.
501
COSENTINO FILHO, Carlo. Os trabalhadores do conhecimento e o trabalho imaterial: As novas
possibilidades de reinvenção das lutas coletivas.Recife. Dissertação de Mestrado (2011). Programa
de Pós-graduação em Direito da UFPE, Recife, 2011. p. 138.
213
8.4 Para uma Nova Concepção Sobre as Fontes do Direito do Trabalho, no Contexto
das Teorias dos Movimentos Sociais.
502
O Anonymous, é atualmente a face mais conhecida desse universo hackerativista. Mas quem são
e onde se encaixam politicamente esses que mantém na esfera virtual a luta contra os poderes
hegemònicos? O doutorando, pesquisador de hackerativismo e professor da Unicamp, Marcelo da
Luz Batalha, descreve o Anonymous como “uma marca,um nome”, ou seja, um movimento sem uma
coluna específica, que reúne ativistas de várias matizes ideológicas. “O Anonymous é um movimento
difuso que se popularizou; e o movimento é a popularização do ativismo on-line. Eles são um
símbolo, concretizam uma força política na internet. Hackerativismo – a guerra instalada no mundo
virtual. Caros Amigos – A Primeira à Esquerda Junho 2012. p. 39-40.
503
Hackerativismo – a guerra instalada no mundo virtual. Caros Amigos – A Primeira à Esquerda
Junho 2012. p. 39.
214
em materias e formais. Isto quer significar que os modos de revelação das normas
jurídicas para essa amostra constituem fontes do direito.
504
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade – fundamentos
para uma teoria geral. São Paulo: LTr, 2005. p. 200.
505
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade – fundamentos
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005. p. 363.
506
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2002. p. 123-128.
507
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade – fundamentos
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005.p. 364.
216
508
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade – fundamentos
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005. p. 364.
509
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade – fundamentos
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005. p.365.
510
GONH, Maria da Glória. Teorias dos movimentos sociais – paradigmas clássicos e
contemporâneos. São Paulo: Loyola, 1997. p.24.
217
Ensina também Andrade que a matéria relativa às fontes deve sofrer uma
adequação capaz de atender à produção de normas jurídicas dentro de um mundo
globalizado e declara:
As radicais mudanças tecnológicas, culturais e de valores deslocam o tema
das fontes materiais para outra dimensão e multiplicidade de alternativas e
instâncias de produção normativa, com reflexos e perspectivas
inimagináveis, sobretudo em termos de fontes formais. Por tudo isso, deverá
aparecer instâncias supra-estatais de controle, administração e solução de
conflitos em todas as dimensões e em escala global, com a necessária
presença dos interlocutores sociais.
O aparecimento dessas instâncias encerrará o ciclo tradicional da teoria
clássica, inverterá o processo, privilegiando as fontes materiais em
detrimento das fontes formais. Começa-se a produzir uma inversão de
valores, no contexto das fontes, para admitir a fonte material como espaço
512
privilegiado de produção de regras e de integração do Direito do Trabalho
511
ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de. Direito do trabalho e pós-modernidade – fundamentos
para uma teoria geral. São paulo: LTr, 2005. p.366.
512
ANDRADE, E. G. L. Direito do trabalho e pós-modernidade − fundamentos para uma teoria geral.
São Paulo: LTr, 2005, p. 215.
513
MORAES, Evaristo de. Apontamentos de direito operário. São Paulo, LTr, 1971.
514
LIRA, Fernanda Barreto. A greve e os movimentos sociais. São Paulo: LTr, 2008. p. 152.
218
515
ADEODATO, João Maurício. Ética & retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 234.
516
ADEODATO, João Maurício. Ética & retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 234-235.
517
Everaldo Gaspar aponta o seguinte exemplo: “quando, no começo do século XIX, um juiz inglês
perguntava a um líder sindical – por exemplo, dos mineiros-: - Quem está em greve? Ele respondia: -
a categoria! Esta expressão aparentemente simples soava como algo estranho, completamente
desconhecido do direito vigente e forjado no individualismo contratualista típico do Estado Liberal
Burguês e no racionalismo instrumental a serviço da produção capitalista. E o magistrado voltava a
perguntar: - Mas, “a categoria” é uma expressão abstrata, vaga, genérica! Eu quero os nomes das
pessoas que estão em greve! Se vivo fosse, ainda estaria fazendo a mesma pergunta, sem encontrar
resposta”. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes. Princípios de direito do trabalho – fundamentos –
fundamentos teóricos-filosóficos. São Paulo: LTR, 2008. p. 115.
219
das lutas operárias que provocaram uma posição ou uma atuação do Estado ou
aquilo que os juslaboralistas costumam chamar de intervencionismo estatal.518
518
Tradução livre da Autor – A pobreza da massa, a repressão policial dos necessitados, a desordem
de uma economia que expunha o povo a contínuos dissabores e a condições precárias de vida e
incertas do trabalhador. O movimento obreiro contava com a ajuda de espíritos generosos e solidários
da sociedade e com o apoio dos partidos políticos inclinados a adotar soluções destinadas a atenuar
em parte os sofrimentos sociais, assim como a adesão de economistas, filósofos, artistas e
intelectuais 518. DE FERRARI, F. Derecho del trabajo. Buenos Aires. Ediciones Depalma. 1976. p.135-
136.
519
Para o marxista ortodoxo Sérgio Lessa, “as teses reformistas deixaram de ser estratégias de
superação do capitalismo para se converterem em via de manutenção reformista do capital. Abando-
se a superação da ordem burguesa, com tudo o que ela tem de essencialmente desumana, para
converter-se na busca de uma ordem burguesa menos injusta. Complexos alienantes oriundos do
capital como a propriedade privada, o mercado, o Estado etc., se convertem em mediações que –
com a ‘correta direção política’ – poderiam jogar um papel positivo na busca de uma ordem burguesa
humanizada”. LESSA, Sérgio. Trabalho e proletariado no capitalismo contemporâneo. São Paulo:
Cortez, 2007. p. 286.
220
Da reunião ou da síntese entre estas duas lutas coletivas surge uma nova
fonte do Direito do Trabalho, que envolve movimentos revolucionários e que
possuem três características básicas: a) ser um movimento marcadamente
emancipatório e contra-hegemônico; b) ser também e, ao mesmo tempo,
reivindicativo ou reformista; c) estabelecer-se concretamente nos planos locais,
regionais e supranacionais.
Por fim, nada mais oportuno do que retomar uma memória histórica
fundamental do sindicalismo e da luta coletiva: a possibilidade de sua
universalização. Se os textos escritos no século XIX, como o Manifesto do Partido
Comunista de 1848, terminava conclamando os operários de todos os países a se
unirem, nada mais oportuno também do que fazer valer esse princípio.
Como afirma Edmilson Costa, “(...) um fenômeno novo vem ocorrendo nesta
conjuntura, que é a emergência das lutas sociais em praticamente todas as regiões
do planeta”520. Segundo o economista da UNICAMP a crise que se instaura, em nível
global, tem a possibilidade de abrir “(...) a possibilidade de uma retomada da luta de
massas em caráter mundial, especialmente nos países centrais”521. Para ele, na
Europa, onde o
(...) ajuste predatório promovido pelo capital é mais forte, tem ocorrido lutas
em todos os países, em muito deles, como na Grécia, se aproximam de
insurreição popular. Até mesmo nos Estados Unidos ocorreram varais lutas
sociais, em vários estados, e um importante movimento social, o Ocuppy
Wall Street, pode ser um desdobramento muito grande no futuro próximo”522.
Uma nova fonte se instaura, neste momento histórico. Ela, como foi defendido
neste estudo, se encontra respaldada nos novos movimentos sociais e tem como
fundamento ou pressuposto eliminar a subordinação da força do trabalho ao capital,
através das diversas lutas sociais emancipatórias que privilegiam, neste âmbito, a
consolidação de um novo objeto: o trabalho livre, que esteja sincronizado com a sua
dimensão e constituição ontológicas, que se destina a apreender o ser da própria
520 COSTA, Edmilson. A terceira onda da crise: o capitalismo no olho do furacão – desarticulação
monetário-financeira, depressão prolongada e lutas sociais. PINHEIRO, Milton (Org.) A reflexão
marxista sobre os impasses do mundo atual. São Paulo: Outras Expressões, 2012. p 165.
521
COSTA, Edmilson. A terceira onda da crise: o capitalismo no olho do furacão – desarticulação
monetário-financeira, depressão prolongada e lutas sociais. PINHEIRO, Milton (Org.) A reflexão
marxista sobre os impasses do mundo atual. São Paulo: Outras Expressões, 2012. p 167.
522 COSTA, Edmilson. A terceira onda da crise: o capitalismo no olho do furacão – desarticulação
monetário-financeira, depressão prolongada e lutas sociais. PINHEIRO, Milton (Org.) A reflexão
marxista sobre os impasses do mundo atual. São Paulo: Outras Expressões, 2012. p 168.
222
existência humana com um todo, ou seja, a sua essência, algo que o trabalho
contraditoriamente livre/subordinado não alcança.
Uma nova fonte centrada nestas lutas coletivas de caráter revolucionário, que
já se encontra em marcha e encontra fundamento na Teoria Social Crítica, conduzirá
a uma redefinição teórico-dogmática do Direito do Trabalho, na medida em que, ao
deslocar o seu objeto, possibilitará que o gênero humano possa encontrar, por meio
do trabalho livre, a sua realização plena e livre, no seu mundo histórico.
223
CONCLUSÕES
- O tema objeto desta tese se insere dentre os altos estudos deste ramo do
conhecimento jurídico, na medida em que aparece, sobretudo nos manuais, como
parte integrante da Teoria Geral do Direito do Trabalho ou da Teoria do
Conhecimento Jurídico-trabalhista, ao lado, por exemplo, dos seguintes temas:
denominação, conceito, natureza jurídica, princípios, eficácia da norma trabalhista no
espaço e no tempo; relações com os demais ramos do direito e da ciência, em geral.
sociológico resultante das interações e dos conflitos que passam a existir numa
determinada sociedade e que, pela sua força e relevância, poderão dar origem a
norma ou, melhor dizendo, transformar-se em direito. Todavia, restou
percentualmente comprovado na pesquisa que esses autores constituem a minoria
da doutrina.
- Procurando ser fiel à história da luta operária, que sempre se deu a partir de
duas perspectivas – luta político-revolucionária ou emancipatória e luta por melhores
condições de vida e de trabalho ou de caráter reformista – procurou enquadrar as
fontes no contexto destas duas lutas, dando ênfase a primeira.
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WEDDERBURN, B. Labour law and freedom – further essays in labour law. London:
Lawrence & Wishart, 1995.
APÊNDICE
Acordos Coletivos
Acordos Conciliatórios
Acordos de Adesão
Analogia
tradicional princípio: ibi eadem ratio legis, ibi eadem legis dispositio. Para isso é
necessário que o caso não contemplado pela norma jurídica expressa faça parte do
mesmo sistema orgânico da matéria legislada. Por isso mesmo, já não cabe
interpretação analógica entre as regulamentações especiais do próprio direito do
trabalho, que o fraciona e fragmenta num sem-número de verdadeiros direitos
singulares. (...) Nesses casos, quis o legislador dar tratamento de exceção a
determinadas categorias ou pessoas, em situações singulares de prestação de
serviço. (MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho. 3. ed. São
Paulo: LTr, 1982. p. 118)
“(...) é forma típica de raciocínio jurídico pelo qual de estende a facti species
de uma norma a situações semelhantes para as quais, em princípio, não havia sido
estabelecida. Não é, propriamente, fonte do direito, mas instrumento técnico de que
vale o juiz para suprir a lacuna. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao
Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
247)
Assentos
“No nosso sistema jurídico, o Supremo Tribunal de Justiça (C.P.C. Arts. 768º
e sgs; C.P.P., arts. 668º e sgs.; C.P. de Trabalho, arts. 195º e sgs.) e o Tribunal de
Contas podem, ao resolver um conflito de jurisprudência e verificados certos
pressupostos, fixar doutrina “com força obrigatória geral” (art, 2º do Código Civil),
245
que é o mesmo que dizer, editar normas sob a forma de “assentos” que, uma vez
publicados no Diário da República, vinculam todos os tribunais (incluindo aqueles
que os proferem), assim como todas as demais pessoas e entidades. Os assentos
são fontes mediatas de direito. De modo que os assentos se apresentam como
verdadeiras fontes mediatas do direito, e não como simples jurisprudência
obrigatória (nos termos da regra do “precedente vinculante”) ou como meras ordens
de serviço emanadas pelo S.T.J. e tendo por destinatários apenas os tribunais
inferiores. Trata-se de uma fonte interpretativa, se limita a fixar o sentido de certa
norma de alcance ambíguo, ou de uma fonte inovadora, se vem preencher uma
lacuna do sistema jurídico. No entanto, os assentos não são atos legislativos. Pois
que os tribunais competentes para “tirar” assentos não gozam da mesma liberdade
de iniciativa e da mesma liberdade de ação que os órgãos dotados de competência
legislativa, nem podem modificar, suspender e revogar outros assentos ou normas
preexistentes. Ao elaborar assentos o órgão jurisdicional acha-se vinculado ao
direito constituído e, portanto, não pratica um ato livre e discricionário, como o é,
dentro de certos limites, o ato legislativo”. (MACHADO, J. Baptista. Introdução ao
Direito e ao Discurso Legitimador. Coimbra, Almedina, 1991. p. 160-161)
Constituição da República
Avisos
Circulares Ministeriais
Contrato de Emprego
Constituição da República
Costume
“(...) nada mais significa do que precisamente o mesmo que certa conduta ou
comportamento dos homens na vida social, nas suas relações entre si, embora
normada por aquilo que os romanos chamavam um tacitus consensus populi (isto é,
um fato)”. (MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado – doutrina e
crítica. V. 2. Coimbra: Coimbra, 1953. p. 117)
252
Costumes Internacionais
consuetudinário, pois são mais usos ou práticas aceitos como obrigatórios pelo
Estado soberanos que os observarem. Resultam de fatos, ou seja, de atos
reiterados, observados nas relações internacionais, que criam a presunção de serem
obrigatórios. No dizer de Anzilotti (Corso de DirritoInternacionale Pubblico), decorrem
de “atos dos Estados no campo das relações internacionais demonstrativos da
vontade de agirem recíproca e obrigatoriamente em dado modo”. Não podem
transgredir ou se opor aos tratados internacionais ou aos “princípios gerais do direito
dos povos cultos. (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito.
25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 133)
Convenção-lei
“As convenções coletivas são pactos firmados entre dois ou mais sindicatos –
estando de um lado o sindicato patronal e do outro o sindicato profissional (dos
trabalhadores) – a respeito de condições de trabalho para a categoria”. (MARTINS,
Sérgio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 40)
Convenções Internacionais
“As convenções não são subscritas pelos representantes dos países; são
autenticadas pelo presidente da Conferência e, depois de aprovadas por 2/3 dos
representantes, estendem-se aos Estados-Membros. A Conferência assemelha-se
mais a um parlamento do que a uma assembléia diplomática. Ademais, o ato-
legislativo parece mais próximo da aprovação de um código do que da ratificação de
um tratado. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São
Paulo: LTr, 2010. p. 115-116)
Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del Trabajo. 5. ed. Madrid:
Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 298 - tradução livre do autor)
Decretos e Regulamentos
“No sentido amplo de legislação como fonte do direito devem ser incluídos,
além das citadas medidas provisórias, outros atos normativos do Poder Executivo.
Especial destaque merecem os decretos, cuja fonte emanadora é o Presidente da
República (Constituição Federal de 1988, art. 84, IV) e que entre outras funções,
estabelecem os regulamentos das leis. Por conterem normas gerais, muitas leis,
para adquirirem eficácia técnica, exigem detalhamentos. Os regulamentos, assim,
explicitam as normas legais, tendo em vista sua execução”. (FERRAZ JÚNIOR.
Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito - técnica, decisão, dominação. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 235-236)
Decretos Legislativos
257
“(...) que se baseiam numa delegação dos órgãos legislativos nos executivos
ou administrativos (governo). Esta delegação tem lugar principalmente quando se
trata de leis orgânicas, que por sua natureza mal se prestam a serem elaboradas na
forma ordinária, por obra de assembléias. Assim, por exemplo, os códigos exigem
vasta e rigorosa coordenação técnica, dificilmente alcançável numa discussão
parlamentar de cada artigo. Ora, nestes casos, depois de efetuada a discussão dos
temas de interesse geral, a compilação definitiva costuma ser confiada, por
<<delegação>> da Assembleia Legislativa, ao Governo, o qual a porá em vigor
mediante decreto. Este, pelo seu conteúdo legislativo, ocupará o lugar de uma lei
propriamente dita. Também se pode recorrer a delegação, sempre que a
anormalidade das circunstâncias não consinta o desempenho normal da função do
órgão legislativo”. (VECCHIO, Giorgio del Vecchio. Lições de Filosofia do Direito.
Trad. Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 425-426)
Decisões Arbitrais
258
Decisões da EU
“As decisões, por sua vez, são atos emanados do Conselho ou da Comissão
dirigidas a um ou a vários particulares ou a um ou vários Estados-Membros. São
obrigatórios só para os seus destinatários. Entram em vigor com a notificação, sem
necessidade de publicação em diário oficial”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de
Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 121)
Decretos Regulamentares
Diretivas da EU
260
Direito Comparado
“(...) pode-se afirmar que as fontes, através das quais o Direito do Trabalho se
revela, são as leis, os costumes, a jurisprudência, a doutrina, as sentenças
normativas, as convenções coletivas, os regulamentos de empresa e as disposições
contratuais. Esse enunciado não corresponde exatamente às indicações constates
do art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, em que se enumeram como fontes
as disposições legais, as disposições contratuais, a jurisprudência, a analogia, a
equidade, os princípios gerais do direito, os costumes e o direito comparado. Mas a
261
Direito Comum
acidentais”. (LEÑERO, José Pérez. Teoría General del Derecho Español de Trabajo.
Madrid: Espasa-Calpe, S. A., 1948. p. 90-91 – tradução livre do autor)
Doutrina
atribuída uma certa auctoritas (ou seja, o ius publici respondendi) chegou a alcançar
a qualidade de fonte do direito: os pareceres desses jurisconsultos tinham força
vinculante para além dos casos concretos que os tinham motivado. Isto não se
verifica no direito atual, onde o parecer do jurisconsulto sobre a exata solução de
certos problemas jurídicos apenas dispõe daquela autoridade científica (força
persuasiva dos argumentos) e de fato a que acima aludimos, mas nunca vincula o
julgador”. (MACHADO, J. Baptista. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador.
Coimbra, Almedina, 1991. p. 163)
“Quanto à doutrina, não é uma forma assumida pelo Direito positivo, pois não
constitui norma nem possui obrigatoriedade. É representada pela produção teórica
(expositiva ou crítica) relativa a problemas gerais ou especiais do Direito. Se cabe
considerá-la como fonte há de ser no sentido da influência que exerce sobre os atos
de criação – ou mesmo de aplicação – das normas jurídicas: influências doutrinárias
manifestadas pelos deputados ao votar uma lei, ou pelos juízes ao encarar um caso.
(SALDANHA, Nelson. Sociologia do Direito. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
173-174)
Equidade
com as coisas humanas também é equidade. É olhar não à lei, senão o legislador.
“É não olhar a letra, senão a intenção do legislador; é não ao fato, senão a intenção;
é não a parte, senão o todo”. (LA CUEVA, Mario de. El Nuevo Derecho Mexicano
del Trabajo. 5. ed. México: Porrúa, S.A., 1978. p. 139 – tradução livre do autor)
normas especiais (SS., 31-XIII-40), 6-IV-42). São normas que podem obrigar mais
ou menos o legislador em sua futura criação de seu Direito objetivo, porém nas que
os particulares não podem fundamentar sua ação, por não serem normas jurídicas
em sentido estrito, ou seja, obrigatória para todos os associados”. (LEÑERO, José
Pérez. Teoría General del Derecho Español de Trabajo. Madrid: Espasa-Calpe, S.
A., 1948. p. 72 – tradução livre do autor)
Instruções
Jurisprudência
“Os juízes são chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a dirimir
conflitos que surgem entre indivíduos e grupos; para aplicar o Direito, o juiz deve,
evidentemente, realizar um trabalho prévio de interpretação das normas jurídicas,
que nem sempre são suscetíveis de uma apreensão intelectual. Enquanto que as
leis físicos-matemáticas têm rigor uma estrutura que não dão lugar a interpretações
conflitantes, as leis jurídicas, ao contrário, são momentos de vida que se integram na
experiência humana e que, a todo instante, exigem um esforço de superamento de
entendimentos contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonância com
as exigências da sociedade em determinado momento e lugar. É a razão pela qual o
Direito jurisprudencial não se forma através de uma ou três sentenças, mas exige
uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de continuidade e
coerência. Para que se possa falar em jurisprudência de um Tribunal, é necessário
certo número de decisões que coincidam quanto à substância das questões objeto
de seu pronunciamento”. (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 167-168)
“É, certamente, a doutrina que de modo reiterado emana da Sala Social do Tribunal
Supremo, como órgão jurisdicional superior em todas as ordens, salvo o disposto em
matérias de garantias constitucionais” LOPEZ, Manuel-Carlos Palomeque; ROSA,
Manuel Álvares de la. Derecho del Trabajo. 5. ed. Madrid: Centro de Estudios
Ramón Areces, S. A. 1997. p. 198 – tradução livre do autor)
Laudo Arbitral
Lei
“Em sentido amplo ou material, lei é a norma jurídica que emana do Estado e
compreende por isso as diversas espécies em que se concretiza a produção
normativa do mesmo (lei formal e regulamento, basicamente). Sem embargo, em um
sentido mais preciso, formal ou técnico, o termo lei ou lei formal se reserva a
designar unicamente a norma jurídica que emana dos órgãos do Estado aos que
constitucionalmente se atribuem de modo específico o poder legislativo. (LOPEZ,
Manuel-Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Álvares de la. Derecho del Trabajo. 5.
ed. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, S. A. 1997. p. 168 – tradução livre do
autor)
que lhe correspondam (tese). (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do
Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 105)
Leis Complementares
“As leis complementares são aprovadas por maioria absoluta dos membros
da Câmara e do Senado (art. 69 da Constituição vigente); elas sobrepõem-se às leis
ordinárias, e sua função consiste em regulamentar os textos constitucionais. As leis
complementares disporão sobre a elaboração, a redação, a alteração e a
consolidação das leis (art. 59, parágrafo único, da Constituição da República de
1988)”. (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São
Paulo: LTr, 2010. p. 107)
“Há vários dispositivos constitucionais que não têm aplicação imediata, isto é,
não são auto-aplicáveis. Assim, dependem de outra norma que lhes venha dar a
aplicação prática. Estas normas são as leis complementares à constituição”.
(MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 1986. p. 30)
Leis Delegadas
Leis Ordinárias
Leis Orgânicas
“(...) sempre que, além dos referidos requisitos, se nos depare certo conteúdo
jurídico”. (VECCHIO, Giorgio del Vecchio. Lições de Filosofia do Direito. Trad.
Antônio José Brandão. Coimbra: Armênio Amado, 1979. p. 410)
Legislação
“Geralmente dizem que a lei é uma das fontes formais do direito. Porém, bem
vistas às coisas, aquela não é fonte, senão produto da atividade legislativa. O
processo, formalmente regulado, que culmina na criação de preceitos legais, é a
fonte dos últimos. De maneira análoga, o que leva ao estabelecimento das tesis
(interpretação e integração) que constituem a jurisprudência obrigatória da Suprema
Corte de Justiça, é fonte de ditas tesis”. (MAYNEZ, Eduardo Garcia. Filosofia del
Derecho. 2. ed. México: Porrua, S. A., 1977. p. 191)
“O direito legislado é direito sancionado; é dizer, tem sido criado por uma
resolução de certos seres humanos e, portanto, pressupõe normas de competência
que indicam as condições em que este pode ter lugar. Corresponde a doutrina das
fontes do direito de expor e explicar estas normas de competência. (ROSS, Alf.
Sobre El Derecho y La Justicia. 5. ed. Buenos Aires: Universitaria de Buenos Aires,
1994. p.77)
Legislação Colonial
“As CCAA podem dispor de poder normativo naquelas matérias que, segundo
a CE, sejam de sua competência e que tenham assumido através dos respectivos
Estatutos. Tais normas autônomas – leis ou regulamentos (decretos, ordens,
resoluções) – não se tomam lugar de hierarquia frente às normas estatais: os
conflitos entre umas e outras são, em seu caso, conflitos de competência. Contudo,
o poder normativo autônomo em matéria do trabalho é muito reduzido. Conforme o
artigo 149.7 CE o Estado tem competência exclusiva sobre a legislação laboral, sem
prejuízo de sua execução pelos órgãos das comunidades autônomas”. (MARTINÉZ,
Juan M. Ramírez (Director). Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2003. p. 73 – tradução livre do autor)
Legislação Internacional
Legislação Nacional
Medidas Provisórias
Apontado por Olea sob a tipologia Decretos-leis. “(Se trata de normas com
efeito idêntico ao da lei, que pode elaborar o Governo em caso de extraordinária e
necessidade urgente, conforme a Constituição, art. 86.1. (OLEA, Manuel Alonso;
BAAMONDE, Mª Emília Casas. Derecho del Trabajo. Madrid: Civitas, 1997. p. 707 –
tradução livre do autor)
Normas Contratuais
278
“Os que ministram noções básicas de Direito nem sempre dão o devido relevo
a essa fonte de Direito, mesmo após terem admitido que a experiência jurídica não é
disciplinada somente por normas legais ou leis, de caráter genérico, mas também
por normas particulares e individualizadas. Entre as normas particulares, assim
chamadas por só ligarem os participantes da relação jurídica, estão as normas
negociais e, dentre estas, por sua fundamental importância, as normas contratuais,
comumente denominadas cláusulas contratuais. Essa espécie de normas resulta do
fato de que, qualquer que seja o ordenamento jurídico vigente, será sempre
necessário reconhecer, pela natureza mesma das coisas, que o homem é um ser
capaz de direitos e obrigações e, notadamente, com o poder de estipular negócios
para a realização de fins lícitos, graças a acordo de vontades. Mesmo nos países
socialistas, que restringem a livre disponibilidade pessoal dos bens econômicos,
transferindo para o Estado iniciativas antes conferidas aos indivíduos, mesmo nas
Nações, em suma, onde se operou “a socialização dos bens de produção”, é
reconhecida uma esfera de ação privada, na qual se respeita o poder de disposição
de cada ser humano. (...) Pouco importa o fato de que o poder negocial, que é uma
das explicações ou exteriorizações fundamentais da autonomia da vontade, seja um
poder sujeito aos limites da lei, pois um raciocínio desse tipo obrigar-nos-ia a
concluir pela tese extremada segundo a qual tão-somente a lei constitucional seria
fonte do Direito. (REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p. 179-180)
Pactos Internacionais
Pactos Sociais
“Por outro lado, quando tem participação do governo, o que ocorre nos pactos
trilaterais, nos quais também do Estado figuram os representantes sindicais e
empresariais, se distancia da convenção coletiva, porque dela participam somente
os representantes dos trabalhadores e dos empregadores. (NASCIMENTO, Amauri
Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São Paulo: LTr, 1999. p. 191 –
tradução livre do autor)
Portarias
Portarias de Extensão
281
Portarias de Regulamentação
“As portarias de regulamentação do trabalho (PRT), por seu turno, são atos
administrativos de conteúdo genérico (normativo), da competência do Ministro do
Trabalho e do Ministro da Tutela ou responsável pelo setor da atividade (art. 36º/1
LRCT). A lei define os pressupostos da emissão de PRT em termos bastante
estritos: inexistência de associações sindicais ou patronais, recusa reiterada de uma
das partes em negociar, prática de atos ou manobras dilatórias da negociação
colectiva”. (FERNANDES, Antônio Monteiro. Direito do Trabalho. 10. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 94)
“As PRT são elaboradas pelas mesmas entidades que emitem as PE; mas
são sempre portarias conjuntas (art. 36º, 1, LRCT). Poderão ser emitidas numa das
três seguintes situações: 1) quando não existam associações sindicais ou patronais
(art. 36º, 1, a); 2) quando se verifique recusa reiterada de uma das partes em
negociar (art. 36º, 1, b); 3) em caso de prática de atos ou manobras manifestamente
dilatórias, que de qualquer modo impeçam o andamento normal do processo de
negociação (art. 36º, 1, c). Em qualquer destas situações o recurso à PRT só será
possível quando não seja viável a emissão de uma PE”. (PINTO, Mário. Direito do
Trabalho. Lisboa: Universidade Católica, 1996. p. 153)
Portarias Ministeriais
“São assim princípios comuns aos direitos de povos que afinidades na sua
formação cultural e que têm, portanto, sistemas jurídicos semelhantes. Não são,
dessa forma, princípios do direito natural ou decorrentes da equidade ou ditados
pela razão, mas do direito dos povos cultos. Não se confundem também com os
princípios gerais do direito, que, no caso de lacuna, podem dar solução ao juiz para
o caso não previsto no direito nacional, por serem nesse caso, princípios de
determinado direito (ex. do direito brasileiro, ou do francês. Os que estamos tratando
não são princípios de algumas nações civilizadas, como, por exemplo, os dos direito
da França, Inglaterra, etc., mas princípios jurídicos comuns aos direitos de todas as
nações tidas por civilizadas, componentes da comunidade internacional. Ditos
princípios aplicam-se no caso de lacuna do direito internacional, ou seja, quando
inexistir tratado ou costume internacional, ou ainda, jurisprudência da Corte
Internacional de Justiça para solucionar uma questão internacional. Por isso esses
287
Real Decreto
Recomendações e Ditames
“Muito similares entre si, não são vinculantes e diferem em seu conteúdo,
mais concreto nas recomendações (por exemplo, recomendações sobre jornada e
férias) e menos específicos nas opiniões”. (MARTINÉZ, Juan M. Ramírez (Director).
Curso de Derecho del Trabajo. 12. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 67 –
tradução livre do autor)
Regulamentos
Regulamentos da EU
conduta, sem que essa regularidade contenha algum sentido normativo. Para outros
os usos laborais são locais, na empresa ou categoria, e o costume é geral na
sociedade. Outros ainda os distinguem ante o caráter contratual do uso e o sentido
geral do costume pela natureza interpretativa dos usos e oficial do costume. O certo
é que não há precisão de conceitos que diferenciem usos e costumes”.
(NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria General Del Derecho Del Trabajo. São
Paulo: LTr, 1999. p. 185 – tradução livre do autor)
Regulamentos Setoriais
Resoluções
Sentença Normativa
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Súmula Vinculante
Tratados Internacionais
“(...) são fontes cujo centro irradiador é o acordo entre as vontades soberanas
dos Estados”. (FERRAZ JÚNIOR. Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito -
técnica, decisão, dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 240
Usos
“Os usos e costumes são de acordo com o que alguns entendem um mesmo
fenômeno, identificando-se, portanto. Para outros diferem. A diferença, segundo
alguns, está em que os usos são os fatos sociológicos, em cujo caso se confunde
295