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Guerra assimétrica
e a noção de
conflito armado –
uma
conceituação provisória
Andreas Paulus e Mindia Vashakmadze
O Professor DrAndreas Paulus é Professor de Direito Público e Internacional e
Resumo
Os Estados em todo o mundo estão cada vez mais envolvidos em conflitos violentos
com grupos não estatais, tanto dentro como fora das fronteiras. Esta nova situação
desafia a distinção clássica no direito humanitário internacional entre conflitos
armados internacionais e não internacionais. Contudo, a evolução da guerra não
diminui a importância do DIH. A essência deste corpo legislativo – proteger civis e
pessoas fora de combate e diminuir danos desnecessários durante conflitos
armados – permanece a mesma. A aplicabilidade do DIH deve, portanto, ser
determinada de acordo com critérios objetivos e não deve ser deixada ao critério
das partes em conflito. Este artigo procura conceituar a noção de conflito armado e
examina até que ponto o corpo existente do direito humanitário se aplica aos novos conflitos as
Considera que a definição dada pela Câmara de Recursos do TPIJ na sua Decisão Tadic
sobre Competência, que foi retomada pelo Artigo 8(2)(f) do Estatuto de Roma, é um ponto
de partida útil para uma análise do 'mecanismo de desencadeamento ' do direito
internacional humanitário em conflitos assimétricos.
Um dos principais objectivos das leis da guerra tem sido domesticar os “cães de guerra”
para garantir o controlo político do uso da força armada. Esse também foi o objetivo principal
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por trás da afirmação muitas vezes mal interpretada de Clausewitz de que a guerra era “a continuação da
política por outros meios».1 Mas será que esta lógica também se aplica a conflitos armados não
internacionais ou a conflitos «assimétricos»2 entre as forças armadas de um Estado e grupos não
estatais, ou mesmo terroristas? Será que os mecanismos do “clássico” direito da guerra, e do direito
internacional humanitário (DIH) em particular, ainda são adequados à situação actual, onde os Estados
muitas vezes só entram em guerra uns contra os outros através da “procuração” de grupos não
estatais, ou estão envolvidos em batalhas com esses grupos dentro e fora das fronteiras?
Quando o presidente chinês visitou o seu homólogo na Casa Branca durante o apogeu da
administração Bush, trouxe consigo alguns conselhos embrulhados para presente;3 enquanto Bush
lutava contra uma insurgência cada vez mais feroz no Iraque, foi relatado que Hu Jintao lhe presenteou
com uma cópia de A Arte da Guerra, de Sun Tzu. exército convencional ao Iraque para derrubar
4
Saddam A questão era sutil, mas a alusão era clara: embora Bush tivesse enviado um comunicado
Hussein, a insurgência estava a travar outro tipo de guerra. Assim, Clausewitz foi destronado por Sun
Tzu e pela batalha convencional por tácticas de insurreição – um tipo de guerra que um exército
clássico treinado no espírito de Clausewitz não conseguia enfrentar. Da mesma forma, quando os
críticos ocidentais castigaram Israel pela sua conduta na guerra do Líbano em 2006, o cientista político
Herfried Munkler respondeu que não se poderia esperar que Israel aplicasse as regras do DIH a um
conflito em que a outra parte violasse o DIH como forma de de combater as forças superiores de um
exército regular.5 Na guerra de Gaza, em Janeiro de 2009, o ramo legal das Forças de Defesa
Israelitas aparentemente tolerou ataques a polícias do Hamas porque
1 Carl von Clausewitz, Sobre a Guerra, trad. Michael Howard e Peter Paret, Princeton University Press, Princeton,
1976, p. 87; ver também Hugh Smith, Sobre Clausewitz. Um Estudo de Idéias Militares e Políticas, Palgrave,
Basingstoke, 2004, pp. Munkler considera a teoria da guerra, mas não o controle pela política, como um
indicativo para o futuro – ver Herfried Munkler, Clausewitz' Theorie des Krieges, Nomos, Baden-Baden, 2003,
pp. 25–6.
2 Sobre conflitos assimétricos ver Herfried Münkler, 'As guerras do século 21', International Review of the Red
Cross, No. 849 (2003), pp. 7–22; Toni Pfanner, 'Guerra assimétrica na perspectiva do direito humanitário e da
acção humanitária', Revisão Internacional da Cruz Vermelha, N.º 857 (2005), pp.
149–74; Robin Geiss, 'Estruturas de conflito assimétricas', Revisão Internacional da Cruz Vermelha, No. 864
(2006), pp. Kenneth Watkin, 'Conflitos do século 21 e direito humanitário internacional: status quo ou
mudança?', em Michael N. Schmitt e Jelena Pejic´ (eds.), Direito Internacional e Conflito Armado: Explorando
as Falha, Koninklijke Brill BV, Leiden, 2007 , pp. Geoffrey S. Corn, 'Hamdan, Líbano, e a regulação das
hostilidades: a necessidade de reconhecer uma categoria híbrida de conflito armado', Vanderbilt Journal of
Transnational Law, Vol. 40 (2) (2007), pp. Herfried Münkler, Der Wandel des Krieges: Von der Symmetrie zur
Asymmetrie, Weilerwist, Velbrück Wissenschaft, 2006; Michael N.
Schmitt, 'Conflito do século 21: a lei pode sobreviver?', Melbourne Journal of International Law, Vol. 8 (2)
(2007), pp. Michael N. Schmitt, 'Guerra assimétrica e direito humanitário internacional', Air Force Law Review,
Vol. 62 (2008), pp. Knut Ipsen, 'Direito internacional humanitário e partes em conflito assimétricas – uma
descoberta de exclusão?', em Andreas Fischer-Lescano et al. (eds.), Peace in Freedom: Festschrift para
Michael Bothe em seu 70º aniversário, Nomos, Baden-Baden, 2008, pp.
3 Peter Kammerer, 'A arte da negociação', South China Morning Post, 21 de Abril de 2006, p. 15; Bronwen Maddox,
'O antigo sábio abre o caminho para a paz dos poderes modernos', The Times, 20 de abril de 2006, p. 40.
4 Sun Tzu, A Arte da Guerra, Oxford University Press, Oxford, 1971.
5 Pelo menos esta é a consequência lógica do argumento de Herfried Munkler, 'Asymmetrie und Kriegsvoëlkerrecht:
Die Lehren des Sommerkrieges 2006', Friedens-Warte Journal of International Peace and Organization, Vol.
81, No. 2 (2006), pp.
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O Hamas estava a utilizar a infra-estrutura civil para ataques contra civis israelitas.6 O que
podemos esperar do direito humanitário internacional em tais situações? É e deveria ser
aplicável?
Na verdade, uma das lacunas gritantes no direito humanitário internacional diz
respeito à sua própria fundação – nomeadamente a questão da definição de guerra, ou melhor,
de “conflito armado” no sentido mais objectivo dado ao termo pelo Artigo 2º comum às quatro
Convenções de Genebra de 1949 . O DIH não fornece uma definição clara de conflito armado.7
Isto levanta questões quanto ao limiar a partir do qual o DIH entra em vigor.8 Uma definição
única pode não abranger todas as variantes do conflito armado contemporâneo. Por outro lado,
parece necessária uma definição para garantir uma extensão efectiva das garantias humanitárias
básicas a novos tipos de conflito armado.9
6 Yotam Feldman e Uri Blau, 'Consent and aconselhar', Haaretz, 29 de Janeiro de 2009, disponível em www.haaretz.
com/hasen/spages/1059925.html (visitado pela última vez em 10 de março de 2009).
7 Para um resumo da opinião jurídica prevalecente, ver Comité Internacional da Cruz Vermelha (CICV), Como é
definido o termo “conflito armado” no Direito Internacional Humanitário?; Documento de opinião, março de 2008,
disponível em www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/htmlall/armed-conflict-article–170308/$file/Opinion-paper-
armed-conflict.pdf (visitado pela última vez em 7 de maio de 2009). ). Ver também o Comitê sobre o Uso da
Força da Associação de Direito Internacional, 'Relatório inicial sobre o significado do conflito armado no direito
internacional', 2008, disponível em www.ila-hq.org/en/committees/index.cfm/cid /1022 (visitado pela última vez
em 28 de abril de 2009); Mary Ellen O'Connell, 'Definindo conflito armado', Journal of Conflict and Security Law, Vol. 13 (2009), p
8 Hilaire McCoubrey e Nigel D. White, Direito Internacional e Conflitos Armados, Dartmouth Publishing Company
Limited, Aldershot, 1992, p. 318: '[A] “área cinzenta” de categorização continua a ser uma questão de séria
preocupação potencial.' Para avaliações anteriores da situação jurídica, ver Dietrich Schindler, 'Os diferentes
tipos de conflitos armados de acordo com as Convenções e Protocolos de Genebra', Recueil des Cours, Vol. 163
(1979), pág. 119.
9 James G. Stewart, 'Rumo a uma definição única de conflito armado no direito internacional humanitário: Uma crítica
do conflito armado internacionalizado', Revisão Internacional da Cruz Vermelha, Vol. 85, nº 850, junho de 2003,
pp. mas ver Lindsay Moir, The Law of Internal Armed Conflict, Cambridge University Press, Cambridge, 2002, p.
32; Jelena Pejic´, 'Situação dos conflitos armados', em Elizabeth Wilmshurst e Susan Breau (eds.), Perspectivas
sobre o Estudo do CICV sobre Direito Humanitário Internacional Consuetudinário, Cambridge University Press,
Cambridge, 2007, p. 85.
10 Ver Artigo 1 da Convenção III relativa à Abertura de Hostilidades (Convenção de Haia III), 18 de outubro
1907.
11 Christopher Greenwood, 'O conceito de guerra no direito internacional moderno'. Direito Internacional e Comparado
Trimestralmente, Vol. 36 (1987), pp. Dieter Fleck (ed.), The Handbook of International Humanitarian Law, Oxford
University Press, Oxford, 2008, para. 203; Elihu Lauterpacht,
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'A irrelevância jurídica do “estado de guerra”', Proceedings of the American Society of International Law, Vol. 62
(1968), pág. 58.
12 Ver Jean Pictet (ed.), Comentário sobre as Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949, CICV, Genebra, 1952,
p. 32; ver também Greenwood, nota 11 acima, p. 283.
13 Tribunal Internacional de Justiça (CIJ), Consequências Jurídicas da Construção de um Muro no Território Palestiniano
Ocupado, Opinião Consultiva, Relatórios do CIJ 2004, p. 136, par. 95.
14 Pictet, acima nota 12, p. 32. No entanto, há tentativas de aplicar o critério de intensidade de forma restritiva e de não
considerar os confrontos militares de pequena escala entre Estados como um evento desencadeador de conflitos
armados internacionais. Veja O'Connell, nota 7 acima, pp.
15 Ibid., pág. 395.
16 Cf. Moir, nota 9 acima, pp. Para um argumento a favor da aplicação das mesmas regras, ver
Fleck, nota 11 acima, par. 1201, pág. 611 e passim.
17 TPIJ, Procurador v. Tadic´, Caso n.º IT-91-1-AR72, Decisão sobre o Pedido de Defesa para Recurso Interlocutório
sobre Competência (Câmara de Recursos) (doravante Recurso Interlocutório sobre Competência), 2 de outubro
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Na sua decisão Hamdan, o Supremo Tribunal dos EUA decidiu que as regras mínimas do
Artigo 3 Comum das Convenções de Genebra se aplicam a um conflito com um inimigo
transnacional de carácter não estatal.20 Na sua decisão de jurisdição Tadic, o TPIJ recorre
A Câmara propôs uma definição abrangente de conflito armado tanto em conflitos armados
internacionais como não internacionais, concluindo que “existe um conflito armado sempre
que há recurso à força armada entre Estados ou violência armada prolongada entre
autoridades governamentais e grupos armados organizados ou entre tais grupos dentro
de um Estado'.21 Este teste foi posteriormente aprovado pelo Comité Internacional da
Cruz Vermelha22 e pelo Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.23 Ao avaliar
o estatuto jurídico da violência caso a caso, a escala e a intensidade do conflito, bem
como a identidade e o nível de organização das partes devem ser levadas em consideração.
Esses critérios
1995, par. 119. Ver também Steven R. Ratner, 'The Schizophrenias of International Criminal Law', Texas International
Law Journal, Vol. 33 (1998), pp. 237, 239, 240,
18 Ver Artigo 8(2)(c)–(f) sobre crimes de guerra em conflitos armados não internacionais.
19 Sobre a história e o declínio do reconhecimento da beligerância, ver Moir, nota 9 acima, pp.
20 Supremo Tribunal dos EUA, Hamdan v. Rumsfeld, 548 US 557, 633, 126 S.Ct. 2749, 2797 (2006). Cf. a crítica implícita
em Michael N. Schmitt, Charles HB Garraway e Yoram Dinstein, The Manual on the Law of Non-International Armed
Conflict: With Commentary, Instituto Internacional de Direito Humanitário, San Remo, 2006, p. 2, com aprovação de
Fleck, nota 11 acima, p. 607, par. 1201(3)(b); Marco Sasso`li, Grupos Armados Transnacionais e Direito Humanitário
Internacional, Programa da Universidade de Harvard sobre Política Humanitária e Pesquisa de Conflitos, Série de
Artigos Ocasionais, Inverno de 2006, No. 8.
21 TPIJ, Promotor v. Tadic´, Apelo Interlocutório sobre Competência, nota 17 acima, par. 70.
22 CICV, nota 7 acima, p. 5.
23 Ver Artigo 8(2)(f) do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, 17 de julho de 1998 (entrado em
vigor em 1º de julho de 2002).
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24 TPIJ, Procurador v. Tadic´, Caso n.º IT–94–1-T, Opinião e Julgamento (Secção de Julgamento II), 7 de Maio de 1997,
para. 562.
25 Para uma análise de tais conflitos assimétricos, ver Geiss, nota 2 acima, pp. Munkler, 'Guerras do
Século XXI', nota 2 acima, p. 7; Pfanner, nota 2 acima, pp.
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Artigo 2.º… Não faz diferença quanto tempo dura o conflito, ou quantos massacres
ocorrem, ou quão numerosas são as forças participantes; basta que as forças
armadas de uma Potência tenham capturado adversários abrangidos pelo âmbito
de aplicação do artigo 4.º. Mesmo que não tenha havido combates, o facto de as
pessoas abrangidas pela Convenção estarem detidas é suficiente para a sua aplicação.26
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O Artigo 3º Comum das Convenções de Genebra não clarifica a noção de “um conflito
armado sem carácter internacional”. Alguns autores argumentam que “nenhuma definição
seria capaz de captar as situações factuais que a realidade levanta e que uma definição
correria o risco de minar o âmbito protector do direito humanitário”.32 Em primeiro lugar,
não está claro qual o nível de violência que deve ser atingido. alcançado e quão prolongadas
devem ser as hostilidades. Por um lado, situações internas com um nível de violência muito
elevado são muitas vezes consideradas, principalmente por razões políticas, como
banditismo que não atinge o limiar do conflito armado.33 Por outro lado, há situações em
que um nível de violência muito mais baixo que não é prolongado é visto como conflito
armado para efeitos do direito humanitário.34 Além disso, parece problemático avaliar a
capacidade dos grupos armados para implementar o direito humanitário internacional e se
isso deve ser visto como um critério para identificar esses grupos como partes em conflito.
Embora alargar o Artigo 3.º Comum para incluir medidas antiterroristas possa
servir fins humanitários em algumas situações, a sua aplicação a violações comuns (mesmo
generalizadas) dos direitos humanos não seria um resultado desejável,
31 Supremo Tribunal de Israel, Comité Público Contra a Tortura v. Israel, Acórdão, HCJ 769/02, 13 de dezembro.
2006, para. 21.
32 Pejic´, acima nota 9, p. 85.
33 Ver William Abresch, 'Uma lei de direitos humanos do conflito armado interno: O Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos na Chechénia', European Journal of International Law, Vol. 16, 2005, pág. 754, com outras referências.
34 Comissão Interamericana de Direitos Humanos v. Juan Carlos Abella. Argentina, Caso 11.137, Relatório CIDH
no. 55/97, de 30 de Outubro de 1997; ver também Liesbeth Zegveld, 'A Comissão Interamericana de Direitos
Humanos e Direito Internacional Humanitário: Um Comentário sobre o Caso Tablada', Revisão Internacional da
Cruz Vermelha, no. 324, setembro de 1998, p. 505–511.
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35 Cfr. Bakhtiyar Tuzmukhamedov, 'A implementação do direito internacional humanitário na Federação Russa', Revisão
Internacional da Cruz Vermelha, Vol. 85, nº 850 (2003), pág. 395.
36 Protocolo I, Artigo 1(4).
37 Para obter detalhes sobre o histórico da redação, ver Yves Sandoz, Christophe Swinarski e Bruno Zimmermann
(eds.), Comentário sobre os Protocolos Adicionais de 8 de junho de 1977 às Convenções de Genebra de 12 de
agosto de 1949, CICV/Martinus Nijhoff, Genebra/Haia, 1987 , par. 4457.
38 Sobre a posição dos EUA na altura, ver 'Carta de Transmissão do Presidente Ronald Reagan, Protocolo II Adicional
às Convenções de Genebra de 1949 e Relativo à Protecção das Vítimas de Conflitos Armados Não Internacionais',
S. Tratado Doc. Nº 2, 100º Cong., 1ª Sess., em III (1987), reimpresso em American Journal of International Law,
Vol. 81 (1987), pág. 910. Desde então, o Senado não deu seguimento a esta questão. Ver também George Aldrich,
'Perspectivas para a Ratificação do Protocolo Adicional I às Convenções de Genebra de 1949 pelos Estados
Unidos', American Journal of International Law, Vol. 85 (1991), pág. 1; Abraão D.
Sofaer, 'A justificativa para a decisão dos Estados Unidos', American Journal of International Law, Vol. 82 (1988),
pág. 784.
39 Da mesma forma Fleck, nota 11 acima, p. 610, par. 1201.
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II, esses grupos armados precisam de ter um comando responsável, exercer controlo
suficiente sobre o território que lhes permita realizar operações militares sustentadas e
concertadas e possuir a capacidade de implementar o Protocolo. Alguns destes
requisitos também fazem parte da definição de conflito armado não internacional, tal
como consta do Artigo 3.º Comum, mas nem todos – em particular, o requisito de
controlo do território40 desconsideraria as necessidades humanitárias em conflitos em
que os insurgentes desaparecem “como um peixe no oceano”. a água' dentro da
população local ou em que o controlo muda regularmente de um dia para o outro. Nestes
casos, como no caso de “distúrbios e tensões internas”, a protecção prevista no artigo
3.º comum continua a ser necessária. Além disso, os Estados estão relutantes em
reconhecer que qualquer uso da força armada no seu território pode ir além de meras
“situações de perturbações e tensões internas, tais como motins, actos de violência
isolados e esporádicos e outros actos de natureza semelhante” que o Protocolo II
excluiu. do seu âmbito de aplicação.41 Embora as disposições do Protocolo I sobre a
condução das hostilidades tenham, no entanto, integrado o direito consuetudinário numa
extensão muito além do âmbito de aplicação do tratado,42 o Artigo Comum 3 das
Convenções de Genebra permaneceu o foco central da lei de conflitos armados não
internacionais.43 Nas suas próprias palavras, o Protocolo II “desenvolve e complementa
o Artigo 3.º comum às Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949, sem modificar as suas act
Desde o início, a alteração à disposição sobre “conflito armado” no Artigo 1 do
Protocolo I constituiu um afastamento do princípio subjacente do
40 Tribunal Penal Internacional (TPI), The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Caso No. ICC-01/04-01/06, Decisão
sobre a Confirmação das Acusações (Câmara de Pré-Julgamento I), 29 de Janeiro de 2007, par. 233 (nenhuma
ligação ao controlo do território no Art. 8(2)(f) do Estatuto de Roma); TPI, Situação na República Centro-Africana
no Caso do Procurador contra Jean-Pierre Bemba Gombo, Caso N.º ICC-01/05-01/08, Decisão sobre as
Acusações do Procurador contra Jean-Pierre Bemba Gombo (Pré -Secção de Julgamento II), 15 de junho de
2009, par. 236; cf. TPI, O Procurador vs. Omar Hassan Ahmad Al Bashir, Caso n.º ICC-02/05-01/09, Decisão
sobre o pedido do Procurador para um mandado de detenção (Câmara de Pré-Julgamento I), 4 de Março de
2009, par. 60 (controlo sobre o território como “factor-chave” para a capacidade de realizar operações militares”);
ICTY, Promotor v. Milan Milutinovic´, Caso No. IT-05-87-T, Sentença (Câmara de Julgamento), 26 de fevereiro
de 2009, par. 791; ICTY, Promotor v. Ramush Haradinaj, Caso No. IT-04-84-T, Sentença (Câmara de Julgamento
I), 3 de abril de 2008, pars. 37-60, com uma extensa revisão da jurisprudência do TPIJ, aplicando um teste de
intensidade independentemente do controlo territorial; da mesma forma, Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), Procur
Akayesu, Caso No. ICTR-96-4-T, Sentença (Câmara de Julgamento I), 2 de setembro de 1998, pars. 619–620
(requer intensidade e organização). Ver, em particular, ICTY, Prosecutor v. Tadic´, Interlocutory Appeal on
Jurisdiction, nota 17 acima, par. 70.
41 Fleck, nota 11 acima, p. 613, par. 1202, acrescentando que a distinção entre combatentes e civis é particularmente
difícil em conflitos internos; mas ver o Artigo 13(3) do Protocolo II (aplicando a mesma regra do Artigo 51,
Protocolo I aos civis que participam nas hostilidades).
42 Jean-Marie Henckaerts e Louise Doswald-Beck, Direito Internacional Humanitário Consuetudinário, Vol. 1, CICV/
Cambridge University Press, Cambridge, 2005. As regras do Protocolo I e II estão listadas sob os títulos de
conflitos internacionais e não internacionais, respectivamente, sem muita diferença quanto ao seu conteúdo.
Veja também pág. XXIX pela afirmação de que muitas regras do DIH se aplicam em ambos os tipos de conflitos.
Para um exemplo prático, ver Supremo Tribunal de Israel, Comité Público Contra a Tortura v. Israel, nota 31
acima, par. 11, aplicando o Artigo 51 do Protocolo I aos assassinatos selectivos de alegados terroristas,
independentemente da classificação do conflito. Veja também Fleck, nota 11 acima, p. 608, par. 1201(3)(c), 1204
(reduzindo a diferença entre o DIH dos conflitos armados internacionais e não internacionais ao estatuto dos
combatentes).
43 Sandoz, Swinarski e Zimmermann (eds.), nota 37 acima, par. 4461.
44 Protocolo II, Artigo 1(1).
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45 Um dos autores atuais concluiu que este argumento desaconselha os esforços para colocar o crime de agressão sob a jurisdição
do TPI. Veja Andreas L. Paulus, 'Paz através da justiça? O futuro do crime de agressão em tempos de crise', Wayne Law
Review, Vol. 50, nº 1 (2004), pág. 1.
46 Carta de 21 de Junho de 1989 do Observador Permanente da Palestina ao Escritório das Nações Unidas em Genebra, afirmando
que «o Comité Executivo da Organização para a Libertação da Palestina, encarregado das funções do Governo do Estado da
Palestina por decisão do Conselho Nacional da Palestina Conselho, decidiu, em 4 de maio de 1989, aderir às Quatro
Convenções de Genebra de 12 de agosto de 1949 e aos dois Protocolos adicionais a elas', disponíveis em www.icrc.org/ihl.nsf/
Pays?ReadForm&c=PS (visitado pela última vez em 10 de março 2009). Esta declaração foi, no entanto, provavelmente uma
tentativa de ratificação ordinária e não uma declaração nos termos do n.º 3 do artigo 96.º.
47 Da mesma forma, Christopher Greenwood, 'Status do direito consuetudinário dos Protocolos de Genebra de 1977', em Astrid JM
Delissen e Gerard J. Tanja (eds.), Humanitarian Law of Armed Conflict: Challenges Ahead – Essays in Honor of Frits
Kalshoven, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1991, p. 112; Christopher Greenwood, 'Escopo de Aplicação do Direito Humanitário',
em Fleck (ed.), nota 11 acima, par. 202, n. 4; mas ver Georges Abi-Saab, 'Os Protocolos Adicionais de 1977 e o direito
internacional geral: algumas reflexões preliminares', ibid., p.120; Georges Abi-Saab, 'Guerras de libertação nacional nas
Convenções e Protocolos de Genebra', Recueil des Cours, Vol. 165 (IV) (1979), pp. 371–2, referindo-se ao princípio da
autodeterminação. Para um exemplo de tentativa de invocar o Artigo 96(3), ver Frente Democrática Nacional das Filipinas,
Declaração de Compromisso para Aplicar as Convenções de Genebra de 1949 e Protocolo I de 1977, disponível em
www.hartford-hwp.com/archives/ 54a/036.html (visitado pela última vez em 10 de março de 2009).
48 Ver Protocolo II, Artigo 1(1), e Sandoz, Swinarski e Zimmermann, nota 37 acima, par. 4359, 4453
e passim.
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e outras violações graves do DIH em conflitos armados que não sejam de carácter
internacional. Na sua definição de crimes de guerra, o Artigo 8(2)(c) do Estatuto de
Roma criminaliza a violação do Artigo 3.º Comum. No entanto, no Artigo 8(2)(d) o
limite mínimo do Protocolo II é adicionado aos requisitos do Estatuto. para a
existência de um conflito armado.49 Parece, portanto, confirmar um desenvolvimento
segundo o qual o limite mínimo do Protocolo II é de aplicabilidade geral,50 ao
passo que os elementos adicionais do seu Artigo 1 não podem ser transferidos para
a interpretação do Artigo Comum 3.51 Para outras violações graves do DIH, o Artigo
8(2)(f) retoma os requisitos da definição Tadic, nomeadamente a existência de um
'conflito armado que ocorre no território de um Estado quando existe um conflito
armado prolongado entre autoridades governamentais e grupos armados organizados
ou entre esses grupos'.52 Reduz assim um pouco o limiar para a existência de um
conflito armado em comparação com o Artigo 1(1) do Protocolo II.
Algumas críticas foram feitas contra esta definição, em parte devido à sua
aparente limitação do âmbito do conflito armado não internacional53 e em parte
porque a referência à duração do conflito excluiria actos bélicos isolados – daí a
definição, afirma-se, tornar impossível a identificação precoce de um conflito armado
e, assim, pôr em perigo a protecção das vítimas.54 No entanto, abordar a primeira
preocupação levaria à inclusão de crimes de guerra adicionais no direito dos
conflitos armados não internacionais, uma proposta que, como como mostra o
Estatuto de Roma, ainda não goza do apoio necessário dos Estados para se tornar
direito consuetudinário. A segunda preocupação pode ser satisfeita por uma
interpretação contextual do carácter “prolongado” de um conflito armado que também
tenha em conta a intensidade de um conflito. Por si só, a palavra “prolongado” refere-
se apenas à duração, não à intensidade,55 mas no parágrafo relevante da sua
decisão de jurisdição Tadic, o TPIJ também fala dos “requisitos de intensidade
aplicáveis aos conflitos armados internacionais e internos”56. – o critério de
“violência armada prolongada” de Tadic foi interpretado nas decisões subsequentes
do TPIJ como referindo-se à intensidade do conflito e não apenas à sua duração.57
O Tribunal Penal Internacional para o Ruanda (TPIR) partilhava amplamente a definição de conf
49 No artigo 8.º, n.º 2, alínea d), a inclusão de um «ou» em vez de um «e» parece ter sido inadvertida; ver
Andreas Zimmermann 'Artigo 8: Crimes de Guerra' em Otto Triffterer (ed.), Comentário sobre o Estatuto de
Roma do Tribunal Penal Internacional, Beck, Munique, 2008, para. 299.
50 Em linha com Fleck, nota 11 acima, p. 616, par. 1205.
51 Zimmermann, acima nota 49, par. 300. Ver também Fleck, nota 11 acima, p. 610, par. 1201.
52 Cfr. TPIJ, Promotor v. Tadic´, Apelo Interlocutório sobre Competência, nota 17 acima, par. 70.
53 Ver, em particular, Fleck, nota 11 supra, p. 611, par. 1201 (5)(c); ver também Claus Kress, 'Crimes de guerra
cometidos em conflitos armados não internacionais e o sistema emergente de justiça criminal internacional',
Anuário de Israel sobre Direitos Humanos, Vol. 30 (2000), pp.
54 Jean-François Que´guiner, 'Dez anos após a criação do Tribunal Penal Internacional para a ex-Jugoslávia:
avaliação da contribuição da sua jurisprudência para o direito internacional humanitário', Revisão
Internacional da Cruz Vermelha, Vol. 85, nº 850, junho de 2003, pp. 278–81; Sasso`li, acima nota 20, pp. 6–7.
55 Catherine Soanes e Angus Stevenson (eds.), Dicionário Oxford de Inglês, Oxford University Press, Oxford,
2005, p. 1416, segundo o qual “prolongado” significa “durar muito tempo ou mais do que o esperado ou o
habitual”.
56 TPIJ, Promotor v. Tadic´, Apelo Interlocutório sobre Competência, nota 17 acima, par. 70.
57 TPIJ, Procurador v. Ramush Haradinaj, nota 40 acima, par. 49.
106
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caso: em Akayesu, sua Câmara de Apelações enfatizou que deveria haver um teste
avaliando a intensidade da violência e a organização das partes envolvidas.
Além disso, sublinhou que o critério de intensidade não dependia da avaliação das
partes em conflito e deveria ter um carácter objectivo.58 Embora o critério de
intensidade possa dar um âmbito mais amplo ao DIH do que a mera “prolongação”
temporal, permanece duvidoso, no entanto. , se está de acordo com a decisão de Tadic.
Embora a inclusão de um elemento adicional como “prolongado” possa
justificar algumas críticas, a disposição deveria ser elogiada por contribuir para a
definição de conflitos armados (não internacionais).59 Ao aplicar esta definição apenas
para a aplicação de regras consuetudinárias além Comum ao Artigo 3º, preservando
assim o carácter deste último como regra mínima para todos os conflitos,60 o Estatuto
de Roma contribui para alargar o direito internacional consuetudinário dos conflitos
armados não internacionais para além das restrições indevidas do Artigo 1.61 do
Protocolo II. “prolongado” nesse artigo como sendo menos do que “sustentado”,
porque permite períodos temporários de calma,62 confirma ainda que a definição do
TPIJ adoptada pelo Estatuto de Roma não é desnecessariamente restritiva.
O CICV fez várias tentativas para obter uma lista de regras consuetudinárias
dos Protocolos Adicionais que seriam aplicáveis a conflitos armados não
internacionais.63 Toda a questão do âmbito de aplicação do DIH parece ser tão
controversa que o estudo do direito consuetudinário do CICV64 pressupõe a
aplicabilidade do DIH em conflitos armados internacionais e não internacionais, mas
não define os termos. No entanto, a existência de regras mínimas como as do Artigo
Comum 3 e também do Artigo 75 do Protocolo I, que contém garantias fundamentais
e enumera certos actos “que são e continuarão a ser proibidos em qualquer momento
e em qualquer lugar, quer sejam cometidos por civis ou por agentes militares', não
parece estar em dúvida, pelo menos em princípio.65 Ao manter a aplicação igualitária dos mais
58 ICTR, Procurador v. Akayesu, nota 40 acima, par. 603: 'Deve-se sublinhar que a determinação da intensidade de um conflito
não internacional não depende do julgamento subjetivo das partes no conflito. Deve recordar-se que as quatro Convenções
de Genebra, bem como os dois Protocolos, foram adoptados principalmente para proteger as vítimas, bem como as
potenciais vítimas, de conflitos armados. Se a aplicação do direito humanitário internacional dependesse apenas do
julgamento discricionário das partes no conflito, na maioria dos casos haveria uma tendência para o conflito ser minimizado
pelas partes. Assim, com base em critérios objectivos, tanto o Artigo 3 Comum como o Protocolo Adicional II serão
aplicáveis uma vez estabelecido que existe um conflito armado interno que cumpre os respectivos critérios pré-
determinados.
107
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regras importantes para ambos os tipos de conflitos, o estudo do CICV sobre costumes,
em conformidade com o Estatuto de Roma do TPI, parece afirmar que as principais
diferenças entre conflitos armados internacionais e não internacionais dizem respeito ao estatuto do
combatentes, mas não à substância das regras aplicáveis do DIH.66 Em qualquer caso,
quando há incerteza sobre se o conflito armado é de carácter interno ou internacional,
como foi o caso nos conflitos na ex-Jugoslávia ,67 o “núcleo duro” das disposições do
direito humanitário será aplicável.68
Uganda), Parecer Separado do Juiz Simma, Relatórios da CIJ 2005, pars. 26–28; Conselho da Europa, Comissão de
Veneza da Comissão Europeia para a Democracia através do Direito, Parecer n.º 245/2003, na sua 57ª Sessão
Plenária, Veneza, 12–13 de Dezembro de 2003, Doc. Nº CDL-AD (2003) 18, par. 38; Ministério da Defesa do Reino
Unido, Manual do Direito dos Conflitos Armados, Oxford University Press, Oxford, 2004, par. 9.2 com outras
referências; mas ver também o cepticismo relativamente ao Artigo 75 do Protocolo I no Supremo Tribunal dos EUA,
Hamdan v. Rumsfeld, nota 20 acima, p. 2809 (Kennedy, J. concordando; argumentando que isso cabia ao poder
executivo decidir). Ver também a Declaração de Padrões Humanitários Mínimos de Turku de 1990, em 'Relatório do
Secretário-Geral preparado de acordo com a resolução 1995/29 da Comissão', E/CN.4/1996/80 de 28 de novembro
de 1995, Anexo, ao qual apenas o México se opôs (pág. 3); cf. Asbjørn Eide, Allan Rosas e Theodor Meron, 'Combate
à ilegalidade em conflitos de zonas cinzentas através de padrões humanitários mínimos', American Journal of
International Law, Vol. 89 (1995), pp.
66 Ver Fleck, nota 11 acima, par. 1204, apresentando a conclusão como uma 'tendência'.
67 Theodor Meron, 'A Humanização do Direito Humanitário', American Journal of International Law, Vol.
94 (2000), pág. 261.
68 Ver Fleck, nota 11 acima, p. 611, par. 1201, n. 6.
69 “Guerra global ao terrorismo” é o rótulo atribuído pela administração Bush à luta contra a Al Qaeda e outros grupos
terroristas. Ver John B. Bellinger, 'Prisoners in war: Contemporary Challenges to the Geneva Conventions', palestra
na Universidade de Oxford, 10 de dezembro de 2007, disponível em www.state.gov/s/l/rls/96687.htm (visitado pela
última vez 10 de março de 2009). Recentemente, o Ministro dos Negócios Estrangeiros britânico distanciou-se do
termo – ver David Miliband, '“War on terror” was errado', Guardian, 15 de Janeiro de 2009, disponível em
www.guardian.co.uk/commentisfree/2009/jan/15/david -miliband-war-terror (visitado pela última vez em 25 de maio de
2009). A administração Obama parece utilizar o termo apenas com moderação, se é que o utiliza – ver Howard
LaFranchi e Gordon Lubold, 'Obama redefines war on terror', Christian Science Monitor, 29 de Janeiro de 2009,
disponível em features.csmonitor.com/politics/2009/ 29/01/obama-redefines-war-on-terror/ (visitado pela última vez em
25 de maio de 2009).
70 Ver Pfanner, nota 2 acima, pp.
108
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estruturado no sentido jurídico, em outras palavras, quando um Estado luta contra uma
entidade não estatal que não preenche os critérios do Artigo 1 do Protocolo II, mas consiste
em bandos armados sem qualquer estrutura de comando hierárquica que ignora tanto o direito
interno quanto o DIH completamente. Nesse caso, uma das partes no conflito está a travar
uma guerra convencional e tem um exército regular à sua disposição, mas também estabelece
as regras legais, enquanto a outra parte, de acordo com o direito interno, está vinculada às
regras estabelecidas pelo Estado, mas não reconhece nem essas regras nem, na maioria dos casos, o DIH
Embora os membros destes grupos sejam criminosos de acordo com o direito interno, o ponto
principal é saber se as regras mínimas do DIH se aplicam a eles. Alguns observadores
questionaram mesmo a própria existência de regras jurídicas internacionais nestes casos,
apontando para a falta de reciprocidade entre as forças armadas regulares e os grupos
insurgentes que não conduzem as suas operações de acordo com o Direito Internacional
Humanitário nem afirmam fazê-lo.71 Pensamos claramente
que de outra forma. A reciprocidade, especialmente em termos das obrigações
envolvidas,72 sempre foi uma parte importante do direito internacional humanitário.73 No
entanto, a aplicação do DIH não se baseia na reciprocidade. Pelo contrário, as regras sobre
tratamento mínimo contidas no artigo 3.º comum e no artigo 75.º do Protocolo I são aplicáveis
independentemente da reciprocidade. Embora as disposições da Terceira Convenção de
Genebra que definem o âmbito pessoal da Convenção exijam a adesão às forças armadas, ou
pelo menos às milícias que preencham um conjunto semelhante de critérios,74 o Artigo 3º
Comum é incondicional e aplicável a todas as partes.75 Nas palavras do Comentário Pictet:
'Que governo se atreveria a afirmar perante o mundo, num caso de distúrbios civis... que, não
sendo aplicável o artigo 3.º, tinha o direito de deixar os feridos sem cuidados, de torturar e
mutilar prisioneiros e de fazer reféns? '76 Infelizmente, este apelo à natureza civilizada dos
governos parece ter sido esquecido após o fatídico dia de 11 de Setembro de 2001.77 Nas
palavras da agora infame declaração de Bush de 7 de Fevereiro de 2002 sobre o
71 Ver a descrição em Munkler, 'As guerras do século 21', nota 2 acima, p. 7; Schmitt, nota 2 acima.
72 Para a importância de tais expectativas de reciprocidade no direito internacional, ver Fleck, nota 11 acima, p. 607, par.
1201(3)(b); Bruno Simma, 'Reciprocidade', em Ru¨diger Wolfrum (ed.) Enciclopédia Max Planck de Direito Internacional
Público, Oxford University Press, Oxford, 2008, para. 8.
73 Jean de Preux, 'As Convenções de Genebra e a reciprocidade', Revisão Internacional da Cruz Vermelha, No.
(1985), pp.
74 Terceira Convenção de Genebra, Artigo 4(A)(2).
75 Uma cláusula que exigia reciprocidade foi explicitamente abandonada no decurso das negociações – ver Pictet, acima
nota 12, pág. 37.
76 Ibid., pág. 36.
77 Ver Michael A. Fletcher, 'Bush defende as prisões clandestinas da CIA', Washington Post, 8 de Novembro de 2005, p. A15,
uma declaração que foi recentemente desmentida por Susan Crawford, chefe dos tribunais militares na Baía de
Guantánamo – ver Bob Woodward, 'Detainee torturado, diz funcionário dos EUA', Washington Post, 14 de Janeiro de
2009, p. A1. Sobre os infames 'memorandos de tortura' que justificam o uso de 'métodos coercitivos' contra supostos
terroristas, ver Karen J. Greenberg e Joshua L. Dratel (eds.), The Torture Papers: The Road to Abu Ghraib, Cambridge
University Press, Cambridge, 2005. Para uma coleção de alguns memorandos não publicados, consulte Memorandos do
Office of Legal Counsel em www.usdoj.gov/opa/documents/olc-memos.htm (visitado pela última vez em 10 de março de
2009). Para o repúdio destes e de outros memorandos nos últimos dias da administração Bush, ver Office of Legal
Counsel, 'Memorandum for the Files', 15 de Janeiro de 2009, p. 3, disponível em www.usdoj.gov/opa/documents/
memostatusolcopinions01152009.pdf (última visita em 10 de março de 2009).
Para a Ordem Executiva do Presidente Barack Obama que proíbe o uso da tortura em geral, consulte
109
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Ordem Executiva nº 13491 – Garantindo Interrogatórios Legais, 22 de janeiro de 2009, 74 FR 4893. Para uma visão
geral do relatório do CICV sobre o tratamento de quatorze “detidos de alto valor” sob custódia da CIA, que certamente
se enquadra na designação de “tortura” sob qualquer terminologia, ver Mark Danner 'US tortura: vozes do site negro',
New York Review of Books, Vol. 56 (6) (2009), disponível em www.nybooks.com/articles/22530 (visitado pela última
vez em 11 de maio de 2009).
78 George W. Bush, 'Humane treatment of Taliban and Al Qaeda detainees', 7 de Fevereiro de 2002, disponível em
www.pegc.us/archive/White_House/bush_memo_20020207_ed.pdf (visitado pela última vez em 10 de Março de 2009).
79 Ordem Executiva 13492 (2009) – Revisão e Disposição de Indivíduos Detidos na Base Naval da Baía de Guantánamo e
Fechamento de Instalações de Detenção, 74 FR 4897; ver também Ordem Executiva nº 13.491 – Garantindo
Interrogatórios Legais, nota 77 acima.
80 Ver In re: Litígio de Detidos de Guantánamo, Memorando do Requerido Relativo à Autoridade de Detenção do Governo
Relativo aos Detidos Mantidos na Baía de Guantánamo, Misc. Nº 08–442 (TFH), 13 de março de 2009, disponível em
www.usdoj.gov/opa/documents/memo-re-det-auth.pdf (visitado pela última vez em 16 de março de 2009), pp. Ver
também Tribunal Distrital de DC, Gherebi v. Obama, Acção Civil n.º 04–1164, 2009 WL 1068955, 22 de Abril de 2009,
p. 21, disponível em www.unhcr.org/refworld/docid/4a0bcd162.html (visitado pela última vez em 25 de maio de 2009),
endossando a posição da administração, mas baseando corretamente a autoridade para detenção na legislação
nacional e não no DIH – 'As Convenções de Genebra restringem a conduta do Presidente em conflitos armados; eles
não permitem isso” (p. 38).
110
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equivalem a conflitos armados, mas que o DIH não lhes era aplicável.81 Outros negam que
os conflitos transnacionais sejam conflitos armados e, portanto, concluem que apenas o
direito internacional dos direitos humanos se aplica ao uso de força letal contra suspeitos de
terrorismo, no sentido de que a força só é permitida quando for “absolutamente necessária”
para os propósitos do direito à vida, conforme consagrado nos instrumentos internacionais e
regionais de direitos
humanos.82 Iremos agora analisar e mostrar como o DIH se aplica a alguns dos
conflitos “híbridos” da primeira década de o século XXI – isto é, conflitos que não se
enquadram claramente no padrão tradicional de conflito interestatal ou interno.
Em muitas destas situações existem várias conclusões defensáveis quanto à aplicabilidade
das regras internacionais ou não internacionais do DIH; mas a implicação é que em todos os
casos que envolvam a utilização de meios militares, o DIH deverá ser aplicável.
Isto parece sugerir a necessidade de um conjunto de regras mínimas aplicáveis a todos os
conflitos armados.
A necessidade da aplicação do DIH aos conflitos entre Estados e entidades não estatais para
além das suas fronteiras é demonstrada pela guerra do Líbano em 2006, na qual Israel
destruiu áreas consideráveis do sul e centro do Líbano por meios militares para evitar ataques
de foguetes dos xiitas do Líbano. organização política e paramilitar baseada em Israel, o
Hezbollah. É também demonstrado pelo conflito de 2009 em Gaza, no qual Israel lançou uma
ofensiva aérea e terrestre contra o Hamas, a organização militante islâmica palestiniana.
Menos óbvia é a caracterização do(s) conflito(s) da Geórgia com as suas províncias
separatistas da Ossétia do Sul e da Abcásia antes do ataque georgiano a Tskhinvali em 7 de
Agosto de 2008 e da intervenção das forças russas, ou do conflito no Kosovo antes da
intervenção da NATO em 24 de Março 1999. Mas em todos estes casos seria impossível – e
inaceitável – a partir de um certo ponto negar a existência de um conflito armado, seja de
carácter interno ou internacional.
111
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83 Kirchner argumenta mesmo que os ataques do Hezbollah contra Israel são atribuíveis não apenas ao Líbano,
mas também ao Irão e à Síria – ver Stefan Kirchner, 'Third-party responsável pelos ataques do Hezbollah
contra Israel', German Law Journal, Vol. 7 (9) (2006), pp. Contudo, Kirchner parece ter confundido atribuição
e cumplicidade. Sobre as condições de atribuição, ver CIJ, Aplicação da Convenção sobre Genocídio (Bósnia-
Herzegovina v. Iugoslávia), nota 30 acima, pars. 396–412. Para a aplicação destes critérios ao conflito do
Líbano com a conclusão (em nossa opinião correta) de que a atribuição falha, ver Andreas Zimmermann, 'A
segunda guerra do Líbano: jus ad bellum, jus in bello e a questão da proporcionalidade', Max Planck Yearbook
do Direito das Nações Unidas, vol. 11 (2007), pp.
84 Liesbeth Zegveld, Accountability of Armed Opposition Groups in International Law, Cambridge University Press,
Cambridge, 2002, p. 136.
85 Ver, no mesmo sentido, Suprema Corte dos Estados Unidos, Hamdan v. Rumsfeld, nota 20 acima.
112
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Primeiro, porém, consideraremos outro caso em que o direito dos conflitos armados
internacionais se aplica, nomeadamente situações de ocupação, com particular referência
aos territórios palestinianos ocupados por Israel desde 1967 e à resistência palestiniana em
curso, especialmente em Gaza.
É controverso se a ocupação de Gaza continuou desde a retirada israelita de
2005. Se assim for, a natureza internacional do conflito está estabelecida, uma vez que o
Artigo Comum 2 das Convenções de Genebra também cobre a ocupação após um conflito
armado internacional. Mas se a ocupação terminar, a situação seria semelhante à guerra
no Líbano entre Israel e o Hezbollah.
Podem surgir problemas de aplicabilidade quando o Estado ocupante toma medidas
militares contra opositores não estatais como parte do conflito armado existente (ocupação)
– caso em que há um “conflito armado dentro de um conflito armado”.86 Devem as regras
das forças armadas internacionais conflito se aplica? Ou as regras que regem os conflitos
armados não internacionais – isto é, entre um Estado e uma entidade não estatal? Ou ambos?
A ocupação na Cisjordânia e em Gaza foi a consequência de um clássico conflito
armado interestatal entre Israel e os seus estados vizinhos. Mas os próprios territórios
ocupados nunca foram totalmente integrados na Jordânia e no Egipto, respectivamente.
Contudo, como observou o TIJ, isto não impede a aplicabilidade do direito dos conflitos
armados internacionais e, portanto, da Quarta Convenção de Genebra, aos territórios
ocupados.87 Israel concluiu tratados de paz com os antigos administradores da Cisjordânia
e a Faixa de Gaza, nomeadamente o Egipto e a Jordânia.88 No entanto, como salientaram
tanto o ICJ89 como o Supremo Tribunal israelita90 , a ocupação continua, pelo menos no
que diz respeito à Cisjordânia. Por outro lado, o Supremo Tribunal sustentou que a
ocupação de Gaza terminou com a retirada israelita em 12 de Setembro de 2005,91
enquanto os seus críticos92 são de opinião que Israel mantém controlo suficiente do espaço
aéreo e das fronteiras, e dos fornecimentos humanitários, para o ocupação seja considerada
continuada.
86 Cfr. ICTY, Promotor v. Tadic´, Caso No. IT-94-1-A, Sentença (Câmara de Apelações), 15 de julho de 1999, pars.
84, 86ss. (análise separada de diferentes partes do conflito).
87 CIJ, Consequências Legais da Construção de um Muro no Território Palestino Ocupado, nota 13 acima,
melhor. 90–101.
88 Tratado de Paz entre a República Árabe do Egipto e o Governo do Estado de Israel, 26 de Março de 1979, entrada
em vigor em 25 de Abril de 1979, 1136 UNTS 115; Tratado de Paz entre o Estado de Israel e o Reino Hachemita da
Jordânia, 26 de outubro de 1994, 2042 UNTS 351, entrada em vigor em 10 de novembro de 1994.
89 CIJ, Consequências Legais da Construção de um Muro no Território Palestino Ocupado, nota 13 acima,
para. 90, 93, 101.
90 Supremo Tribunal de Israel, Mara'abe v. Primeiro Ministro, HCJ 7957/04, Acórdão, 15 de Setembro. 2005, par. 14
(deixando em aberto a questão da aplicabilidade de jure ou de facto da Quarta Convenção de Genebra).
91 Supremo Tribunal de Israel, Jaber Al-Bassiouni v. Primeiro Ministro, HCJ 9132/07, Acórdão, 30 de Janeiro de 2008,
par. 12; Yuval Shany, The Law Applicable to Non-Occupied Gaza: A Comment on Bassiouni v. Primeiro Ministro de
Israel, Artigo de Pesquisa sobre Direito Internacional da Universidade Hebraica, No. ssrn.com/abstract=1350307
(visitado pela última vez em 25 de maio de 2009).
92 Yoram Dinstein, O Direito Internacional da Ocupação Beligerante, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, pp.
664–670.
113
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Mas isto não indica necessariamente qual a lei que se aplica à continuação da
insurreição nos territórios ocupados. Uma sugestão seria aplicar apenas a lei da ocupação, em
particular o Artigo 5 da Quarta Convenção de Genebra, que permite alguma restrição dos direitos
das pessoas em território ocupado que sejam “definitivamente suspeitas ou envolvidas em
actividades hostis à segurança do Estado”. '.
Mas esta disposição destina-se a “indivíduos” – isto é, a um número limitado de pessoas.93
Como salienta o Comentário Pictet, “[a] suspeita não deve recair sobre toda uma classe de
pessoas; não podem ser tomadas medidas colectivas ao abrigo deste artigo; deve haver motivos
que justifiquem a acção em cada caso individual.'94 Portanto, o Artigo 5.º não pode ser utilizado
para hostilidades activas entre a potência ocupante e grupos armados organizados do território
ocupado. Para tais conflitos precisamos de regras diferentes.
Vejamos primeiro a actividade terrorista contra a população israelita e os “assassinatos
selectivos” perpetrados por Israel em resposta. Não estamos aqui preocupados com uma
resposta definitiva à questão de saber se tais assassinatos são admissíveis ao abrigo do DIH e
do direito dos direitos humanos.95 Em vez disso, limitaremos a nossa análise à aplicabilidade
do direito humanitário internacional. Por um lado, a maioria destes assassinatos diz respeito a
indivíduos “definitivamente suspeitos ou envolvidos em atividades hostis à segurança do Estado”,
o que tornaria o artigo 5.º da Quarta Convenção de Genebra aplicável a eles; portanto, essas
pessoas “não terão o direito de reivindicar, nos termos da presente Convenção, direitos e
privilégios que, se exercidos em favor de tal pessoa individual, seriam prejudiciais à segurança
desse Estado”. Por outro lado, Israel afirma estar envolvido num conflito armado “quente” com
grupos armados nos territórios ocupados, como o Fatah ou o Hamas. O Supremo Tribunal de
Israel baseou o seu acórdão de 11 de Dezembro de 2005 na premissa de que existia uma
situação de conflito armado contínuo entre Israel e “as diversas organizações terroristas activas
na Judeia, na Samaria e na Faixa de Gaza”.96 Entre as várias qualificações possíveis de do
conflito armado com grupos terroristas, o Tribunal optou por caracterizá-lo como internacional,
mas acrescentou que 'mesmo aqueles que são da opinião de que o conflito armado entre Israel
e as organizações terroristas não é de carácter internacional, pensam que o conflito humanitário
internacional ou o direito internacional dos direitos humanos se aplica a ele”.
93 Para detalhes sobre a história da elaboração, ver Pictet, nota 12 acima, p. 54.
94 Ibid., pág. 55.
95 Para uma análise detalhada, ver em particular Antonio Cassese, 'On some merits of the israelense julgamento sobre assassinatos
seletivos', Journal of International Criminal Justice, Vol. 5, nº 2 (2007), pág. 339; Antonio Cassese, Direito Internacional, Oxford
University Press, Oxford, 2005, pp. David Kretzmer, 'Assassinato seletivo de suspeitos de terrorismo: execuções extrajudiciais ou
meios legítimos de defesa?' Revista Europeia de Direito Internacional, Vol. 16 (2000), pág. 171; Melzer, acima da nota 28.
96 Supremo Tribunal de Israel, Comitê Público Contra a Tortura v. Israel, nota 31 acima, par. 16, com mais
referências à jurisprudência anterior do Supremo Tribunal.
97 TPIJ, Promotor v. Tadic´, Apelo Interlocutório sobre Competência, nota 17 acima, par. 127 (desenvolvimento
de regras consuetudinárias para conflitos internos).
98 Suprema Corte dos EUA, Hamdan v. Rumsfeld, nota 20 acima, par. 2795 (regras mínimas contidas no Artigo 3º Comum para conflitos
internacionais e não internacionais, incluindo conflitos armados transnacionais).
114
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O terrorismo enquanto tal não pode ser parte num conflito, mas grupos terroristas claramente
identificáveis podem. No entanto, muitos Estados, embora lancem operações militares
contra esses grupos e organizações, não estão preparados para aceitar a existência de
conflitos armados dentro das suas fronteiras. Se admitirem que existe um conflito armado,
tendem a argumentar que a chamada guerra ao terrorismo constitui um novo tipo de conflito
armado ao qual o direito humanitário internacional não se aplica.
Contudo, em 29 de Junho de 2006, o Supremo Tribunal dos EUA considerou o
Artigo 3.º Comum aplicável a um «conflito de carácter não internacional entre os Estados
Unidos e a Al-Qaeda»: concluiu que a expressão «conflito de carácter não internacional»
constante do Artigo 3.º é usado em oposição a um conflito entre estados. O Tribunal rejeitou
assim o raciocínio do governo dos EUA de que o conflito com a Al Qaeda, sendo de “alcance
internacional”, não pode ser qualificado como um “conflito que não seja de âmbito internacional”.
99 Cassese, Direito Internacional, acima nota 95, p. 420: 'Um conflito armado que ocorre entre uma
Potência Ocupante e grupos rebeldes ou insurgentes... em território ocupado, equivale a um conflito
armado internacional.'
115
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100 Para a tentativa recente mais abrangente, consulte o Projeto de Convenção Abrangente sobre Terrorismo
Internacional, UN Doc. A/59/894, 12 de agosto de 2005, Apêndice I. A questão mais problemática a ser
resolvida é a aplicabilidade da Convenção. Ver também Mahmoud Hmoud, 'Negociando o Projeto de
Convenção Abrangente sobre Terrorismo Internacional', Journal of International Criminal Justice, Vol. 4, nº
5 (2006), pág. 1031; P. Klein, 'Le droit international a` l'e'preuve du terrorisme', Recueil des Cours 321
(2006), pp. e pp. 305 e seguintes; Gilbert Guillaume, 'Terrorismo e direito internacional', International &
Comparative Law Quarterly, Vol. 53 (2004), pp.
101 Geiss, nota 2 acima, pp.
102 Ver, no entanto, Schmitt, nota 2 acima, pp. 1–42.
116
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103 O âmbito temporal e geográfico dos conflitos armados internos e internacionais estende-se para além da
hora e local exactos das hostilidades: nos conflitos armados internacionais, a todo o território do Estado
em questão, nos conflitos armados não internacionais, pelo menos até à área em que o conflito ocorre –
ver TPIJ, Procurador v. Tadic´, Apelo Interlocutório sobre Competência, nota 17 acima, pars. 67 e 70; ver
também CIJ, Actividades Armadas no Território do Congo (República Democrática do Congo v. Uganda),
Opinião Separada do Juiz Simma, nota 65 acima, par. 23.
104 TPIJ, Procurador v. Ljube Bosÿkoski e Johan Tarculovski, Caso n.º IT-04-82-T, Sentença (Julgamento
Chamber), 10 July 2008, para. 197.
105 Para avaliar a intensidade de um conflito, foram tomados em consideração os seguintes factores: 'a
gravidade dos ataques e se houve um aumento nos confrontos armados, a propagação dos confrontos
pelo território e ao longo de um período de tempo, qualquer aumento na o número de forças governamentais
e a mobilização e distribuição de armas entre ambas as partes no conflito, bem como se o conflito atraiu a
atenção do Conselho de Segurança das Nações Unidas e se alguma resolução sobre o assunto foi
aprovada'. Ver ICTY, Promotor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala e Isak Musliu, Caso No. IT-03-66-T, Sentença
(Câmara de Julgamento), 30 de novembro de 2005, par. 90.
106 Ver TPIJ, Procurador v. Ljube Bosÿkoski, Johan Tarculovski, nota 104 acima, par. 197.
117
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107 TPIJ, Procurador v. Fatmir Limaj, Haradin Bala e Isak Musliu, nota 105 acima, par. 90.
108 TPIJ, Procurador v. Ramush Haradinaj, nota 40 acima, pars. 63–88.
109 Seção 5(c) da Instrução da Comissão Militar No. 2, Crimes e Elementos para Julgamentos pela Comissão
Militar, 30 de abril de 2003, disponível em www.defenselink.mil/news/May2003/d20030430milco-minstno2.pdf
(visitado pela última vez em 10 de março 2009), citado com aprovação por Sasso`li, nota 20 acima, p. 8. Cf.
preâmbulos às Resoluções 1368 e 1373 (2001) do Conselho de Segurança, justificando a legítima defesa
contra os perpetradores, independentemente da sua origem. Para a mesma confusão entre jus ad bellum e
jus in bello, ver o Memorando da administração Obama relativo à autoridade de detenção, nota 79 acima, pp. 4–5.
110 Cfr. Definição de Agressão, Res. 3314 (XXIX), 14 de dezembro de 1974, UN GAOR, 29ª Sess., Supp. Nº 31,
p. 142, UN Doc. A/9631 (1974), Anexo, Art. 3; Albrecht Randelzhofer, 'Artigo 51', em Bruno Simma (ed.), A
Carta das Nações Unidas: Um Comentário, Oxford University Press, Oxford/Nova York, 2002, Art. 51 MN 17–
20. Para a segunda guerra do Líbano, ver Zimmermann, nota 83 acima, pp. para a mineração de uma
embarcação naval, ver Oil Platforms (Iran v. United States of America), Acórdão, ICJ Reports 2003, p.161,
para. 72 (um ataque pode ser suficiente para constituir um ataque armado que desencadeia o direito de
legítima defesa, mas não na ausência das provas necessárias).
111 Sasso`li, acima nota 20, p. 8.
118
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menos relevante para a aplicabilidade das regras mínimas do DIH.112 Aqui, o direito humanitário e o
direito dos direitos humanos se unem. Além disso, no entanto, parece insuficiente identificar um único
movimento não estatal, que opere globalmente, como um grupo transnacional para tornar aplicável o DIH
dos conflitos armados não internacionais. Para isso, seria necessário um grupo geograficamente definido
com uma organização quase militar, e não uma “franquia terrorista” solta. Assim, a Al Qaeda no Paquistão
ou os Taliban no Afeganistão podem qualificar-se, mas a ampla rede da Al Qaeda não.
No caso de um uso prolongado da força militar por e contra um grupo específico, o direito humanitário
que rege os conflitos armados não internacionais parece ser aplicável.
No entanto, este limiar não deve ser aplicado de forma demasiado leviana.
Como resultado, a chamada “guerra ao terrorismo” não é um conflito armado como tal,
independentemente do tempo e do espaço.113 Por outro lado, um conflito armado transnacional concreto
que ocorre entre um Estado e uma organização terrorista e que vai de encontro ao desafio Tadic' critérios
podem ser acomodados dentro do corpo existente do DIH.
Nos conflitos armados internos, o direito dos conflitos armados não internacionais não é o único corpo
jurídico que se aplica à situação no terreno. Além do DIH, aplicam-se a legislação nacional e as normas
de direitos humanos. Contudo, o direito humanitário internacional não oferece uma regulamentação
jurídica detalhada de tais conflitos. As disposições do Artigo Comum 3 contêm regras mínimas. Além
disso, existe um corpo em evolução do direito consuetudinário. O Protocolo II introduziu um limiar de
aplicabilidade muito elevado e não pode ser facilmente invocado em todos os cenários concebíveis de
conflito armado interno. Além disso, muitas entidades não estatais não seriam capazes de cumprir os
critérios. Assim, as disposições existentes do Protocolo II não são muito úteis na maioria dos conflitos
internos assimétricos. Todas as dúvidas relativas às questões relativas aos limiares devem ser resolvidas
a fim de garantir uma melhor proteção humanitária – de acordo com a lógica e a filosofia subjacente do
DIH. O Artigo 3.º Comum deve, portanto, ser aplicado tão amplamente quanto possível.114 Enquanto
que nos conflitos armados internacionais muitas normas de direitos humanos estarão sujeitas ao DIH, o
direito internacional dos direitos humanos aplicar-se-á
nos conflitos armados não internacionais, sujeito apenas às derrogações e excepções
permitidas. Por outras palavras, embora o DIH dos conflitos armados não internacionais não confira
qualquer
112 Artigo Comum 3; Protocolo I, Artigo 75; e direito consuetudinário – ver Henckaerts e Doswald-Beck, acima
nota 42, bem como a Declaração de Turku, acima da nota 65.
113 Da mesma forma, Noëlle Que´nivet, 'A aplicabilidade do direito humanitário internacional a situações de natureza
(contra-)terrorista', em Roberta Arnold e Pierre-Antoine Hildbrand (eds.), Direito Internacional Humanitário e os Conflitos do
Século 21 : Mudanças e Desafios, Edis, Lausanne/Berne/Lugano, 2005, p. 27: 'Como o direito internacional humanitário não
conhece a categoria jurídica “terrorismo”, é necessário avaliar, caso a caso, se tais situações de natureza terrorista podem ser
consideradas um conflito armado”; Roberta Arnold, 'Terrorismo e DIH: Um denominador comum?', ibid., p. 22.
114 TPIJ, Procurador contra Zlatko Aleksovski, Processo n.º IT-95-14/1-T, Sentença (Câmara de Julgamento), 25 de Junho de 1999,
para. 49.
119
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privilégio sobre os combatentes não estatais, eles permanecem protegidos pelas normas dos
direitos humanos. Abaixo do limiar para a aplicação do DIH, os direitos humanos são a sua
única proteção, mas são plenamente aplicáveis. Como mostra o acórdão McCann do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos,115 essa protecção vai além da fornecida pelo DIH. Em
particular, embora a maioria das proteções do DIH não sejam aplicáveis às pessoas que
participam nas hostilidades (por exemplo, Protocolo I, Art. 51(3); Protocolo II, Art. 13(3)), os
terroristas em tempos de paz são protegidos pelo direito de vida e, portanto, por um padrão de proporcionali
Há um coro crescente de estudiosos dos direitos humanos que querem acabar
completamente com o DIH, pelo menos em conflitos não internacionais, e fundir o DIH com a
legislação em matéria de direitos humanos.116 Nas suas decisões sobre o conflito interno na
Chechénia, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos Além disso, a Rights conseguiu lidar
com um uso particularmente flagrante da força armada contra civis, sem sequer mencionar o
DIH nas partes operativas do seu julgamento, aplicando em vez disso um padrão geral de
proporcionalidade.117 Na verdade , se os padrões de direitos humanos fossem mais rigorosos
do que o DIH, tal fusão seria benéfica para as vítimas de conflitos armados não internacionais.
Infelizmente, esta solução é muito fácil. A principal desvantagem da aplicabilidade
das normas de direitos humanos é a sua falta de precisão relativamente à condução das
hostilidades, bem como a sua confiança no padrão indeterminado de proporcionalidade.
118 Comitê de Direitos Humanos, Guerrero v. Colômbia, Comunicação No. R.11/45, 31 de março de 1982, pars.
13,2–13,3.
119 De acordo com o Princípio 9 dos Princípios Básicos da ONU sobre o Uso da Força e de Armas de Fogo pelos
Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei, a força só pode ser usada 'em autodefesa ou defesa de outros
contra a ameaça iminente de morte ou ferimentos graves, para evitar o perpetração de um crime particularmente
grave que envolva grave ameaça à vida, para prender uma pessoa que apresente tal perigo e resista à sua
autoridade, ou para impedir a sua fuga, e apenas quando meios menos extremos forem insuficientes para atingir
esses objectivos.' Adotado pela Assembleia Geral da ONU na Resolução 45/166, 18 de dezembro de 1999.
120
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Portanto, o DIH em conflitos internos não pode ser simplesmente substituído pelos direitos
humanos; pelo contrário, a existência de um conflito armado prolongado entre grupos de
natureza militar e à escala militar exige a aplicação do DIH. Complementarmente ao DIH,
as normas internacionais de direitos humanos continuam aplicáveis.120
Reciprocidade
120 Ver Louise Doswald-Beck, 'O direito à vida em conflitos armados: o direito humanitário internacional fornece
todas as respostas?', Revisão Internacional da Cruz Vermelha, Vol. 88, nº 864 (2006), pp.
121 Para um dos exemplos mais flagrantes, ver Alberto Gonzales (Conselheiro Jurídico da Casa Branca e
posteriormente Procurador-Geral dos EUA), Memorando para o Presidente, Rascunho, 25 de janeiro de 2002,
em Karen J. Greenberg e Joshua L. Dratel (eds.) , The Torture Papers: The Road to Abu Ghraib, Cambridge
University Press, Cambridge, 2005, pp. 118–19: '[E] seu novo paradigma [a guerra contra o terrorismo] torna
obsoletas as estritas limitações de Genebra ao interrogatório de prisioneiros inimigos e torna curiosas algumas
de suas disposições. 122 Ver, em particular, a alegação da administração Bush de que a “guerra ao terror” era um
conflito armado transnacional ao qual se aplicavam as leis da guerra, no sentido de que a lei ordinária foi
suspensa, mas não protegeu os “combatentes inimigos ilegais”, também conhecidos como terroristas, de
qualquer abuso, como o afogamento simulado – ver em particular Bellinger, nota 69 acima. Para uma análise
geral da assimetria nos conflitos armados modernos, ver Schmitt, nota 2 acima, pp.
123 Ver em particular Sandoz, Swinarski e Zimmermann, nota 37 acima, pars. 49-51, que chegam a falar de uma
“proibição ‘absoluta’ de invocar a reciprocidade para fugir às obrigações do direito humanitário”. Ver também o
artigo 60.º, n.º 5, da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que exclui os tratados de carácter
humanitário da aplicação da reciprocidade em caso de violação desses tratados.
124 Para detalhes, ver Pictet, nota 12 acima, Vol. 1, pp. 34–7 e vol. 4, pp.
125 Sylvie Junod, 'Escopo deste protocolo', em Sandoz, Swinarski e Zimmermann, nota 37 acima, para.
4442–4444.
121
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Considerando que o artigo 1.º, n.º 1, do Protocolo II garante que as forças das partes não
estatais em questão são semelhantes a um exército, exigindo-lhes que tenham uma
estrutura de comando e controlem uma determinada extensão de território, o artigo 3.º
comum não contém qualquer requisito deste tipo. As garantias nele contidas são muito
mais semelhantes às do Artigo 75 do Protocolo I, na medida em que os referidos artigos
contêm garantias mínimas, independentemente da reciprocidade, para qualquer pessoa
no poder de uma parte em conflito.126 A CIJ confirmou esta interpretação em o seu
julgamento na Nicarágua ao considerar que estas regras derivam de “considerações
elementares de humanidade”, independentemente de qualquer elemento de
reciprocidade.127 Assim, a maioria das regras do DIH – em particular as relativas a
conflitos armados não internacionais – são aplicáveis independentemente da reciprocidade.
Conseqüentemente, o conflito assimétrico não implica a não aplicabilidade dos requisitos mínimos do D
Conclusão
Embora o aumento de conflitos transnacionais entre Estados e grupos não estatais tenha
criado numerosos problemas para a identificação de conflitos armados, as evidências
sugerem que as situações às quais o DIH se aplica tornaram-se mais fáceis de identificar
graças ao recente desenvolvimento desse conjunto de leis. Desde as decisões de Hamdan
e Boumediene do Supremo Tribunal dos EUA, parece universalmente aceite que os
conflitos armados com grupos não estatais não constituem uma “zona livre de lei” ou um
“buraco negro jurídico”, mas estão sujeitos ao DIH ou às leis humanas. direitos previstos
no direito internacional e/ou interno.128
Como argumentado por alguns escritores, a aplicabilidade na prática das normas
dos conflitos armados não internacionais dependia da sua identificação como tal por um
Estado.129 No entanto, foi precisamente a natureza autodeclarativa da aplicabilidade
das leis da guerra que levaram os redatores das Convenções de Genebra a um critério
objetivo para a existência de um conflito armado internacional. A deferência para com os
Estados na determinação da existência de conflitos armados deve ter os seus limites.
Ao contrário de algumas partes do direito da guerra, como o direito da neutralidade, a
tarefa do direito humanitário internacional é proteger aqueles que não participam, ou
deixaram de participar, nas hostilidades e evitar baixas desnecessárias. Tal proteção não
pode depender da autointerpretação por parte daqueles que o DIH tenta restringir.
122
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Neste artigo identificamos pelo menos três razões para otimismo quanto ao
desenvolvimento de um quadro coerente do DIH para conflitos armados internacionais
e não internacionais. Em primeiro lugar, o reconhecimento de uma quantidade
substancial de direito internacional consuetudinário aplicável aos conflitos armados
internacionais e não internacionais130 reduziu um pouco a importância da diferenciação
entre eles, embora mesmo os defensores deste desenvolvimento concordem que a
diferença continua a ser importante no que diz respeito a a situação das partes em
conflito e detalhes das regras aplicáveis. Em segundo lugar, o aparente endosso da
definição de conflito armado de Tadic pelo Artigo 8(2)(f) do Estatuto de Roma, embora
formalmente aplicável apenas ao abrigo do direito penal internacional, diminuiu um
pouco os requisitos estabelecidos para conflitos armados não internacionais pelo Artigo
1(1) do Protocolo II. Sugeriríamos uma extensão semelhante do âmbito de aplicabilidade
das regras consuetudinárias reflectidas no Protocolo II. Finalmente, o reconhecimento,
no acórdão Hamdan do Supremo Tribunal dos EUA, de que o Artigo 3.º Comum prevê
regras mínimas para todos os conflitos armados, e a opinião pluralista de que o Artigo
75.º do Protocolo I também se aplica,131 reforçou opiniões anteriores no mesmo
sentido.132 Em nossa opinião, , não importa muito se esta solução é considerada uma
leitura inovadora das Convenções de Genebra como um “documento vivo”, ou como
um desenvolvimento do direito consuetudinário no sentido de regras humanitárias
mínimas aplicáveis em qualquer situação, como já
apresentado por a Declaração de Turku de 1990.133 No entanto, persistem
divergências importantes, em particular no que diz respeito à definição de “conflito
armado”, que é de importância central como um “gatilho” claro e inequívoco para a
aplicação do DIH. Embora a definição de Tadic tenha ajudado a encontrar um limiar
comum para os conflitos armados não internacionais, continua a não ser claro se a definição de um
não pode ser alargado a todos os confrontos entre forças armadas.134 Entretanto, o
Artigo 3.º Comum tornou-se num critério mínimo para qualquer conflito armado. O
tratamento separado do Artigo 3.º Comum no Artigo 8.º, n.º 2, alíneas c) e (d), do
Estatuto de Roma sugere isso mesmo.
Com este quadro em mente, este artigo tentou mostrar que os conflitos do
início do século XXI podem, de facto, ser categorizados de forma mais ou menos
convincente. Não nos deparamos com um único confronto com o “terrorismo” como
tal, mas com uma série de conflitos bélicos entre Estados e entidades não estatais,
alguns deles internacionais (Afeganistão 2001–2, Iraque 2003–4 e Líbano 2006 após a
130 Ver em particular TPIJ, Procurador v. Tadic´, Recurso Interlocutório sobre Competência, nota 17 acima, pars. 96, 97,
119; sobre os detalhes, ver Henckaerts e Doswald-Beck, nota 42 acima.
131 Suprema Corte dos EUA, Hamdan v. Rumsfeld, nota 20 acima, pars. 2795 (opinião da maioria) e 2797
(Juiz Stevens, opinião pluralista).
132 TIJ, Atividades Armadas no Território do Congo, Parecer Separado do Juiz Simma, nota 65 acima, pars. 26–28;
Parecer da Comissão Europeia para a Democracia através do Direito (Comissão de Veneza), adoptado na sua 57ª
Sessão Plenária, Veneza, 12–13 de Dezembro de 2003, Parecer n.º 245/2003, Conselho da Europa Doc. Nº CDL-AD
(2003) 18, par. 38.
133 Declaração de Turku, acima da nota 65.
134 Pictet, acima nota 12, pp. 20–1. Ver também Que´guiner, nota 54 acima, p. 275: '[Os] critérios de duração ou
intensidade dos combates são indiferentes à qualificação de um conflito armado internacional.'
123
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Não existe uma noção jurídica de uma “guerra ao terror” geral ou global.137 A luta
contra grupos terroristas não constitui um novo tipo de guerra. Atos terroristas em qualquer
escala podem ocorrer fora de situações de conflito armado. Na ausência de atividades que
representem um conflito armado, a legislação em matéria de direitos humanos e a legislação
nacional aplicam-se às atividades terroristas. O direito dos conflitos armados proporciona um
quadro jurídico apenas se o terrorismo ocorrer no âmbito de um conflito armado138 ou quando
os grupos terroristas tiverem alcançado capacidade suficiente para travar um conflito armado
prolongado. A ameaça de terrorismo por parte de um número limitado de pessoas que não
constituam um grupo armado distinto capaz de combater um «conflito armado prolongado»
deverá, quando ocorrer no contexto de um conflito armado ou de uma ocupação existente, ser
tratada em conformidade com o artigo 5 da Quarta Convenção de Genebra.
É evidente que o DIH proíbe, tanto em conflitos armados internacionais como não
internacionais, qualquer ato que possa ser classificado como terrorista, especialmente ataques
contra civis, ataques indiscriminados e a propagação do terror entre a população civil. Como
salientou o perito independente da Comissão dos Direitos Humanos das Nações Unidas,
Robert Goldman, «embora o direito humanitário proíba o terrorismo, o facto de tais actos
serem cometidos durante um conflito armado não altera nem o estatuto jurídico das hostilidades
nem dos partes envolvidas ou o dever das partes de observar o direito humanitário.»139 Mas
também é afirmado inequivocamente que «não há nenhuma circunstância em que qualquer
pessoa, por mais classificada que seja, possa ser legalmente colocada fora da protecção da
protecção internacional.
135 Mohammad-Mahmoud Ould Mohamedou, Non-linearity of Engagement: Transnational Armed Groups, International
Law, and the Conflict between Al Qaeda and the United States, Programa da Universidade de Harvard sobre
Política Humanitária e Investigação de Conflitos, Julho de 2005, disponível em www.hpcr. org/pdfs/Non-
Linearity_of_Engagement.pdf (visitado pela última vez em 8 de março de 2009).
136 Ver Mary Ellen O'Connell, 'Ad hoc war', em Horst Fischer, Ulrike Froissart e Wolff Heintschel von Heinegg (eds.),
Crisis Management and Humanitarian Protection: Festschrift für Dieter Fleck, BWV, Berlim, 2004, pp. –16; Que'nivet,
nota 112 acima, p. 49.
137 Hans-Peter Gasser, 'Atos de terror, “terrorismo” e direito humanitário internacional', Revisão Internacional da Cruz
Vermelha, Vol. 84, nº 847 (2002), pág. 556; Jelena Pejic´, 'Atos e grupos terroristas: um papel para o direito
internacional?', Anuário Britânico de Direito Internacional, Vol. 75 (2004), pp. 85-8, argumenta que, para além do
caso do conflito de 2001-2002 no Afeganistão, a “guerra ao terror” contemporânea não é de todo um conflito
armado.
138 Gasser, acima da nota 137, pp.
139 Relatório do Perito Independente sobre a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais no
Combate ao Terrorismo, E/CN.4/2005/103, par. 18.
124
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direito humanitário em qualquer conflito armado. Foi… corretamente sublinhado que não
são necessárias novas regras jurídicas, mas sim um melhor respeito e estrito cumprimento
da legislação
existente».140 Assim, podemos estar bastante longe de uma «unificação do
direito humanitário internacional»,141 mas o O receio muito em voga de uma
“fragmentação”142 do DIH também não se justifica. É claro que a separação entre
conflitos armados internacionais e não internacionais pode nem sempre ser satisfatória –
porque é que, por exemplo, deveria a natureza internacional do conflito armado na Faixa
de Gaza depender do facto de a ocupação israelita ter terminado ou não? Na verdade, a
própria distinção entre conflito internacional e não internacional é insatisfatória do ponto de vista
143
ponto de vista humanitário, como o TPIJ sublinhou de forma convincente no caso Tadic.
Pelo contrário, a distinção é uma concessão aos Estados para que os grupos não estatais
não tirem partido da aplicabilidade do DIH para se envolverem em conflitos armados.
140 Comissão Internacional de Juristas, Avaliando Danos, Instando Ação: Relatório do Painel de Juristas Eminentes
sobre Terrorismo, Contraterrorismo e Direitos Humanos, Comissão Internacional de Juristas, Genebra, 2009,
p. 65.
141 Moir, nota 129 acima, pp.
142 Sobre a 'fragmentação' do direito internacional ver Martti Koskenniemi, Fragmentation of International Law:
Difficulties Suring from the Diversification and Expansion of International Law, Relatório do Grupo de Estudos
da Comissão de Direito Internacional, 2006 (com uma extensa bibliografia).
143 Ver TPIJ, Procurador v. Tadic´, Recurso Interlocutório sobre Competência, nota 17 acima, par. 119.
144 Sun Tzu, nota 4 acima, p. 88, par. 15. O comentário de Tu Mu explica: 'O Tao é o caminho da
humanidade e justiça; “leis” são regulamentos e instituições.'
125