Política criminal neoliberal: o combate à criminalidade econômica como

legitimador do esvaziamento dos direitos individuais

Luísa Neis Ribeiro e Glexandre de Souza Calixto

RESUMO

O presente trabalho tem por objeto a nova lei de lavagem de dinheiro no contexto
mais amplo de remodelação do combate à criminalidade econômica. Globalmente,
as concepções tradicionais (liberais) de bem jurídico-penal têm sido substituídas por
conceitos cada vez mais alargados. Nesse processo, a tutela da ordem econômica
ou do mercado estabeleceu-se, no Brasil, pela referida lei. Da análise de seu
processo legislativo, chama à atenção a ausência de debate sobre bem jurídico,
bem como a sucessiva fundamentação das mudanças legislativas na teoria
econômica do crime de Gary Becker. Seguindo ideias abstratas de incentivos e
desincentivos, a lei inaugura mecanismos que implicam recrudescimento do controle
penal e fragilização de garantias individuais de investigados. À luz da criminologia e
da análise de Michel Foucault à obra de Becker, conclui-se pelo enquadramento da
lei enquanto parte de uma política criminal neoliberal.

Palavras-chave: Política Legislativa Criminal, Direito Penal Econômico,

Neoliberalismo, Criminalização, Seletividade Penal.

INTRODUÇÃO

A utilização do direito penal para os mais diversos fins tem colocado em

questão as concepções clássicas de bem jurídico como a de Hans Welzel (1997). À
época, o autor conceituou o termo enquanto critério para criminalização de
condutas, segundo o qual tem-se um bem jurídico-criminal quando há necessidade
de respaldo dos valores éticos-sociais de determinado grupo de indivíduos.
Após mudanças político-institucionais promovidas pela globalização e
pós-industrialização, passaram a ser objeto de tutela penal diversos bens coletivos,
como o meio ambiente e a economia, colocando em xeque o conceito de bem
jurídico e seu efeito limitador da criminalização. Tal fenômeno pode ser denominado
como: sociedade de risco (BECK, 1998), direito penal de emergência ou direito
penal do inimigo (JAKOBS, 2015).
 Nessa toada, surgem marcos como a lei de crimes ambientais e de crimes
tributários, cujos objetivos não são garantir o direito de um indivíduo, e sim da
coletividade. A lei de lavagem de dinheiro, originalmente promulgada como Lei n.
9613/98 e posteriormente modificada pela Lei n. 12.683/2012, é outro exemplo
disso, denotando uma certa ausência de clareza sobre o bem jurídico que tutela.
As funções dessa criminalização exacerbada que contraria a concepção
clássica de direito penal - cuja finalidade era a proteção de condutas danosas ao
indivíduo - são alvos de diversas críticas tanto no campo da criminologia, quanto na
dogmática penal. Ambas as perspectivas enfatizam especialmente a problemática
da proteção via direito penal de bens jurídicos que são, muitas vezes,
remanescentes de reconhecimento da própria sociedade e de consolidação teórica
enquanto tal.
Assim, retira-se o caráter fragmentário do Direito Penal, utilizando-o como
mecanismo de promoção da sensação de segurança, mesmo que de forma ilusória.
É o que se vê na regulação de condutas pelo sistema penal como a corrupção e os
crimes ambientais, âmbitos nos quais a ineficácia da seara penal para cumprir as
funções da pena de prevenção geral ou retributiva da pena fica evidente. Isso
decorre principalmente da dificuldade de imposição de sanção penal aos grandes
causadores do dano, ante à necessidade de comprovação do nexo de causalidade
entre a ação ou omissão e o resultado.
Na leitura mais ampla da sociologia jurídica, o agigantamento do controle
penal do Estado é identificado por autores como Löic Wacquant (2012) e Sernaqué
(2002) como uma característica do neoliberalismo. Trata-se de uma
governamentalidade (Cf. FOUCAULT, 2008) que remodela o Estado, reduzindo-o
em provisão social e ampliando-o na vigilância e nos mecanismos de segurança e
punição. Desse modo, entendemos que não há como analisar criticamente o
fenômeno dos bens jurídicos coletivos, cada vez mais presentes na produção
legislativa criminal brasileira e internacional, sem levar o fenômeno neoliberal e suas
implicações em consideração.
Assim sendo, para melhor compreensão acerca do contexto e das razões
para criminalização de bens jurídicos atrelados especificamente à criminalidade
econômica, se avaliará o processo legislativo que deu origem à nova lei de lavagem
de dinheiro (Lei n. 12.683/2012) e suas matrizes teóricas de justificação. Busca-se,
pelo método indutivo, demonstrar que a teoria econômica do crime tem ancorado o
direito penal e contribuído para a construção do Estado penal. Restringiu-se o foco
do trabalho à análise da referida lei devido à sua centralidade no campo da
criminalidade econômica contemporânea e às limitações inerentes à pesquisa.

1. O bem jurídico do crime de lavagem de dinheiro: “ordem econômica”

como sinônimo de “mercado”

O crime de corrupção, ativa ou passiva, tutela, em tese, o bem jurídico da

administração pública (BRASIL, 1940). Já o bem jurídico do crime de lavagem de
dinheiro é a ordem econômica (FENELON; PENA, 2019). Apesar disso, a conexão
estreita que os dois delitos podem ter tem sido cada vez mais destacada1.
Na prática, o crime de lavagem de dinheiro, originalmente atrelado às
atividades de máfias e do narcotráfico, é frequentemente percebido junto a “crimes
de colarinho branco”2, enquanto meio de ocultar a origem ilícita de valores.
Quando partimos de uma leitura sociológica acerca da lavagem de dinheiro,
vemos no delito características mais perceptíveis de violação à chamada ordem
econômica - nacional e/ou internacional - enquanto um sinônimo de ordem de
mercado. É o que se depreende da leitura de importantes tratados internacionais
sobre o tema, como a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (ANO, p.
4-5), que chega a pontuar:
[...] a corrupção deixou de ser um problema local para converter-se em um
fenômeno transnacional que afeta todas as sociedades e economias, faz-se
necessária a cooperação internacional para preveni-la e lutar contra ela.

[...] a prevenção e a erradicação da corrupção são responsabilidades de

todos os Estados e que estes devem cooperar entre si, com o apoio e a
participação de pessoas e grupos que não pertencem ao setor público,
como a sociedade civil, as organizações não-governamentais e as
organizações de base comunitárias, para que seus esforços neste âmbito
sejam eficazes.

1
A correlação recorrente entre lavagem de dinheiro e corrupção é enfatizada pela Convenção das
Nações Unidas Contra a Corrupção (UNCAC) (ANO, p. 4), que alega a necessidade de se considerar
os “vínculos entre a corrupção e outras formas de delinquência, em particular o crime organizado e a
corrupção econômica, incluindo a lavagem de dinheiro”.
2
A expressão “crimes do colarinho branco” se refere aos crimes graves cometidos por pessoas com
certo status em termos profissionais e culturais. São crimes cujos impactos sociais são mais difíceis
de mensurar e que não se utilizam de violência física. O autor Edwin Sutherland (1983) foi o
responsável por conceituar o termo, tomando-o enquanto uma espécie de crime organizado.
Segundo sua teoria, os criminosos que praticam esse tipo de crime o fazem no exercício de suas
ocupações tidas como posições de poder ou prestígio, seja na alta cúpula estatal ou no mercado
corporativo em cargos privados de maior peso econômico.
 Essa abordagem é mais contemporânea pois atualiza a compreensão sobre
o crime de lavagem de dinheiro a partir de seu dano, para o qual a fronteira estatal
se torna um obstáculo vacilante.
Em consequência dessa interpretação, a preocupação de concentrar e
endurecer o combate à criminalidade econômica tem sido uma tendência
internacional. No Brasil, um importante marco na política criminal nesse âmbito foi a
própria lei 12.683 de 9 de julho de 2012, também conhecida como lei de lavagem de
dinheiro.

1.1 A tomada de decisão legislativa: análise da tramitação da nova lei de

lavagem de dinheiro.

O delito regulado por essa normativa anteriormente tinha como instrumento

jurídico a lei 9.613 de 1998. O Projeto de Lei n. 209 de 2003 que deu origem à nova
lei de lavagem advenho do Senado Federal, tendo como autor o Senador Antonio
Carlos Valares do PSB. A principal finalidade anunciada pelo legislador era dar
maior eficiência à persecução dos delitos de lavagem de dinheiro, como declarado
na ementa da legislação.
Dentre as inovações jurídicas a que se propunha originalmente a proposição,
pode-se elencar a possibilidade de redução de pena nos casos em que ocorra a
cooperação com as investigações por parte dos investigados. Assim, houve a
introdução da colaboração premiada nessa seara de delitos, com o intuito de
estimular a denunciação entre companheiros da prática do fato criminoso, prevendo
a possibilidade do Ministério Público não lavrar o auto da colaboração premiada nos
autos e justificar o motivo que levou ao não bloqueio do “dinheiro sujo”, nas palavras
do autor da proposta (BRASIL, 2003).
Modificou-se também a estrutura do Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF) para dar assento ao Ministério Público, devido à sua
importância como fiscal da lei. Além disso, previu-se a obrigatoriedade do Parquet
justificar o não requerimento de apreensão e sequestro de bens nos casos
envolvendo lavagem. O estabelecimento de fiança foi autorizado pela nova lei sob a
justificativa da necessidade dos delituosos devolverem ao Estado, ao menos
minimamente, o dinheiro desviado. O objetivo apontado é minimizar as perdas
decorrentes da prática do crime (BRASIL, 2003).
 Quanto ao bem jurídico elencado pelo legislador no momento da proposição
legislativa, tem-se o próprio sistema econômico-financeiro do Estado, e de forma
mais específica a estabilidade e normalidade do mercado. Vale remarcar a ausência
de reflexões mais aprofundadas na apresentação da proposta acerca do referido
conceito da dogmática penal, bem como de debates posteriores que versassem
sobre o instituto (BRASIL, 2003).
Depois de apresentado o projeto, a presidência da casa designou as
Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania e a de Assuntos Econômicos (CAE)
para o debaterem, além do Plenário do Senado Federal. A tramitação iniciou pela
CAE e teve como relator o Senador Pedro Simon (PMDB/RS). Em seu relatório, o
parlamentar destacou a necessidade de retirar o rol taxativo de crimes antecedentes
à lavagem de dinheiro, como forma de modernizar a legislação brasileira e se
adaptar às práticas internacionais. Desse modo, o Brasil seria finalmente adepto ao
paradigma da “terceira geração” de combate à lavagem de dinheiro, caracterizada
pela redação aberta dos crimes antecedentes, diferentemente do tratamento legal
mais rígido adotado anteriormente (BRASIL, 2003).
A preocupação com a integridade do mercado pode ser visualizada no trecho
abaixo transcrito:
Tais crimes têm reflexos devastadores sobre a economia, por dois
mecanismos principais: primeiro, pela redução da receita pública que
provocam e, consequentemente, pela redução da capacidade fiscal do
Estado em atender programas sociais e manter o equilíbrio fiscal; segundo,
pela concorrência predatória que os crimes tributários instauram. Os
competidores que cumprem suas obrigações tributárias passam a sofrer a
ameaça da perda de mercado e até mesmo de verem inviabilizados seus
negócios. Para reagir à ameaça da competição espúria dos sonegadores,
sentem-se premidos a também sonegar. Fecha-se, dessa maneira, um ciclo
vicioso que, se não combatido, pode trazer graves prejuízos à organização
da economia em geral, e às finanças públicas, em particular (BRASIL,
2003).

O parlamentar utiliza como argumento de autoridade os estudos do Professor

de Economia Gary Becker, como se observa a seguir:

Para finalizar, lembramos que há, inclusive, linha de pesquisa econômica

que estuda a relação entre os estímulos e desestímulos econômicos e os
índices de criminalidade. O expoente desse campo da ciência econômica,
Professor Gary Becker, conseguiu provar, em seus clássicos trabalhos, que
um dos mais fortes fatores para a redução da criminalidade é a imposição
de perdas econômicas ao criminoso. As proposições legislativas
examinadas caminham exatamente na direção preceituada pela Economia
(BRASIL, 2003).
 O parecer foi aprovado pela Comissão de Assuntos Econômicos e remetido à
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania. A relatoria do projeto de lei ficou a
cargo do Senador Jarbas Vasconcelos (PMDB/PE), o qual defendeu a
constitucionalidade da retirada do rol taxativo dos delitos de lavagem, sob a
perspectiva de assimilar o tratamento dado por países como Estados Unidos,
México, Suíça, França e Itália, superando o tratamento da “segunda geração” dado
aos delitos3 (BRASIL, 2003).
A influência das convenções internacionais é facilmente vislumbrada no
seguinte trecho do parecer:
Outra alteração interessante é a que se observa no § 2º do art. 4º. Está no
espírito do que propõe a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Transnacional, celebrada em Palermo no dia 15 de dezembro de 2000, e
ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio
de 2003. Essa Convenção, ao lado da recente Convenção nas Nações
Unidas contra a Corrupção (2003), não foca o bem específico (de origem
ilícita) para fins de confisco, mas o valor do ganho criminoso, e com base
nele estabelece a sua política criminal assecuratória. (BRASIL, 2003)

Por fim, o parecerista sugere duas emendas. A primeira teria como objetivo a
manutenção da frase do art. 11, já prevista na redação original da lei: “abstendo-se
de dar aos clientes ciência de tal ato”, sob a justificativa de que o dispositivo decorre
da recomendação do GAFI (Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Dinheiro),
organismo internacional ao qual o Brasil é membro. De acordo com ele, a subtração
do vocábulo seria um retrocesso no sistema de combate à lavagem de dinheiro
(BRASIL, 2003).
A segunda modificação proposta, buscava alterar o tempo limite do
armazenamento dos dados fiscais pela Receita Federal de 16 para 20 anos, a fim
de abarcar o prazo máximo prescricional do crime, aumentado para 18 anos. O
intuito dos parlamentares era igualar o prazo prescricional da pena em abstrato com
o armazenamento dos dados pela receita, ambos para 20 anos. O parecer foi
aprovado pela Comissão e seguiu para o Plenário após mudança do regime de
tramitação (do prioritário para urgência). Foi então aprovado conforme substitutivo
da CCJ (BRASIL, 2003).

3
A primeira geração da criminalização da lavagem de dinheiro era caracterizada pela criminalização
quando o crime antecedente era o tráfico de drogas. Como caracterítica da segunda geração de
criminalização com um rol taxativo de crimes antecedentes, e a terceira geração, por sua vez, se
caracteriza pela retirada do rol taxativo de crimes antecedentes (OLIVEIRA, 2019, p. 65-68).
 Remetido à Câmara, o Projeto tramitou sob o regime prioritário e teve como
comissões designadas a Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime
Organizado (CSPCCO) e a Comissão de Constituição e Justiça (BRASIL, 2008).
A discussão iniciou na CSPCCO, tendo como relator designado Antônio
Carlos Bascais (PT-RJ). Em seu relatório, pontuou-se a necessidade de adoção da
política legislativa dos países anteriormente mencionados no parecer do Senador
Jarbas Vasconcelos, pontuando-se a premência de aprimoramento legal, com base
em estimativa que previu o montante de dinheiro oriundo da lavagem de dinheiro
entre 500 bilhões e 1,5 trilhões da Organização das Nações Unidas. Além disso,
discordou o relator do aumento previsto pelo art. 1º de 10 para 18 anos de reclusão
o limite máximo, sustentando que o aumento de pena por si só não diminui a
criminalidade, mas sim, a efetiva aplicação da lei penal. Nota-se aqui uma distinção
interpretativa acerca das finalidades da pena entre Câmara e Senado. No fim, o
deputado reforçou os benefícios da nova legislação (BRASIL, 2008):
Em face de todo o exposto, e porque temos a convicção de que estamos
diante de medida legislativa que aperfeiçoará o combate à lavagem de
dinheiro, contribuindo, destarte, para o combate ao crime organizado,
reforçando a segurança pública, votamos pela aprovação do PL nº 3.443,
de 2008, do Senado Federal, na forma do Substitutivo ora apresentado
(BRASIL, 2008).

O relatório foi aprovado e se tornou o parecer da CSPCCO, apesar de voto

contrário do Deputado Lincoln Portela (PR/MG). Em seu parecer, o parlamentar
peemedebista avaliou que as proposições atendem os requisitos formais de
constitucionalidade do processo legislativo (BRASIL, 2008). Alguns pontos
apontados pelo parlamentar merecem menção. Em primeiro lugar, discordou da
Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado no que diz
respeito às modificações da pena máxima, alegando:
É fato que, como bem ressaltou o ilustre relator, “o simples agravamento
das penas não induz à diminuição da criminalidade”, porém enquanto não
for alterado o sistema prisional brasileiro, enquanto não se aumentar o
percentual mínimo de pena que deve ser cumprido antes de se pensar em
progressão da pena, o único remédio de que dispomos é o aumento das
penas que gerará, como conseqüência, mais tempo de pena privativa de
liberdade. Apresento, pois, emenda que coloca a pena tal como aprovada
pelo Senado Federal (BRASIL, 2008).

Ademais, pontuou ser parcialmente contrário à inclusão do crime de lavagem

de dinheiro no 349 do Código Penal, pois:
De fato, a pena hoje prevista, de um a seis meses, é irrisória e merece ser
majorada. Entretanto, não é conveniente nele inserir o crime de lavagem de
dinheiro. O de receptação lá está inserido porque seu próprio tipo penal é o
 recebimento de coisa que sabe ser produto de crime, o que poderia causar
alguma confusão com o tipo penal do favorecimento real. Apresento, pois,
emenda ao substitutivo, para incluir o dispositivo, retirando-se, ao mesmo
tempo, a menção ao crime de lavagem de dinheiro (BRASIL, 2008).

Concluiu destacando o papel da lei no combate ao crime de lavagem:

Em face de todo o exposto, e porque convicto de que estamos diante de
medida legislativa que aperfeiçoará o combate à lavagem de dinheiro,
contribuindo, destarte, para o combate ao crime organizado, voto pela
constitucionalidade, juridicidade, adequada técnica legislativa e no mérito,
pela aprovação do PL nº 3.443, de 2008, do Senado Federal, na forma do
substitutivo oferecido pela CSPCCO, com as emendas que ora apresento, e
pela constitucionalidade, juridicidade e adequada técnica legislativa do PL
3.247/08 e, no mérito, por sua rejeição (BRASIL, 2008).

Após os debates legislativos, o projeto oriundo da CCJC foi aprovado e

remetido ao Senado Federal, devido às modificações da proposição original.
Regressando ao Senado, o projeto passou novamente pelas comissões de
Constituição, Justiça e Cidadania e a de Assuntos Econômicos, iniciando sua
tramitação pela segunda.
O relator na Comissão de Assuntos Econômicos foi o Senador José Pimentel,
que em seu parecer destacou a necessidade do aprimoramento da legislação para
dar maior eficácia ao combate ao crime e de tornar os procedimentos processuais
mais céleres. Em suas palavras, evitar-se-ia o “exército de especialistas voltados
para explorar cada fresta deixada pela legislação” devido a excessiva velocidade ao
qual organizações criminosas e redes de corrupção agem (BRASIL, 2011). Pontuou
também que:
O crime organizado só pode existir se for capaz de criar formas de circular,
acumular e distribuir patrimônios e rendas. Enfim, o crime organizado só
sobrevive se for dada a ele, de alguma maneira, a oportunidade de legitimar
e legalizar seus fluxos e estoques de recursos. Assim, o combate à
lavagem de dinheiro é uma das formas mais eficientes de enfrentar crimes
graves, tais como tráfico de drogas e de armas, sonegação tributária e
corrupção, que reduzem a segurança de nossa população ou os recursos
disponíveis para investimentos sociais do Estado (BRASIL, 2011).

E, novamente cita o teórico Gary Becker para comprovar seus argumentos,

repetindo citação anterior:
Há, inclusive, toda uma linha de pesquisa econômica que estuda a relação
entre os incentivos ou desincentivos econômicos e os índices de
criminalidade. O expoente desse campo da Ciência Econômica, Professor
Gary Becker, conseguiu provar em seus clássicos trabalhos que um dos
mais fortes fatores para a redução da criminalidade é a imposição de
perdas econômicas aos criminosos. A proposição em análise, que como
vimos, é fruto de anos de estudos no Senado e na Câmara dos Deputados,
caminha exatamente nessa direção. (BRASIL, 2011)
 O parecer foi aprovado pela comissão e seguiu para CCJ. Chegando na
Comissão de Constituição e Justiça, o relator designado, Senador Eduardo Braga
(PMDB/PA), propôs emendas. Entendeu dentre os objetivos do projeto o de tornar
mais célere os procedimentos processuais, para dar efetiva coercividade normativa4
(BRASIL, 2011).
Eduardo Braga aborda também a relação entre a necessidade de combater o
crime organizado para propiciar segurança da população e o delito de lavagem de
dinheiro, utilizado como forma de legitimar os recursos obtidos de forma ilícita
(BRASIL, 2011).
Como emendas, o autor propôs: o retorno da possibilidade do MP e da
autoridade policial acessar dados cadastrais do investigado independentemente de
autorização judicial, resguardando apenas a proteção constitucional das
correspondências; o retorno da redação antiga5 do art. 2º, §1º, retirada sob a
justificativa de possibilitar a instauração quando for extinta a punibilidade do crime
antecedente. O autor relata ainda a ausência de sentido dessa opção da câmara
dos deputados representantes do povo, visto que as demais proposições elencadas
já a contemplam (BRASIL, 2011).
Nesse sentido, defende o autor no projeto:
Se o dispositivo aprovado pela Câmara admite que o desconhecimento
acerca do autor da infração antecedente não impede a instauração da ação
penal, nada obsta que este, por ventura, seja falecido de modo a já se ter
operado a extinção da punibilidade nos termos do art. 107, inciso I, do
Código Penal. Isto é, contraditório será retirá-lo expressamente e admiti-lo
na hipótese mencionada. [...] Por outro lado, não permitir a instauração da
ação penal quando extinta a punibilidade significa excluir a repressão de
delito permanente, tal qual a lavagem, quando já prescrito o antecedente. O
Superior Tribunal de Justiça, no HC nº 207.936 posiciona-se, pacificamente,
no sentido de admitir o recebimento da denúncia, ainda que prescrito o
delito antecedente [...] (BRASIL, 2011).

4
O SCD procura tornar mais céleres os procedimentos processuais, o que é de extrema relevância
para a real coercividade da norma, uma vez que a rapidez de movimentos do crime organizado e das
redes de corrupção, aliada ao grande poderio econômico que detêm e à grande capacidade que têm
de transformar rapidamente sua riqueza ilícita nos mais diversos tipos de ativos, cruzando as
fronteiras nacionais, exige como resposta do ordenamento jurídico que sejam criadas regras
processuais céleres e que não abram flancos para a ação estratégica dessas organizações, que
detêm exércitos de especialistas voltados para explorar cada fresta deixada pela legislação criadas
regras processuais céleres e que não abram flancos para a ação estratégica dessas organizações,
que detêm exércitos de especialistas voltados para explorar cada fresta deixada pela legislação
(BRASIL, 2011).
5
“a denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente,
sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido, isento de pena o autor ou
extinta a punibilidade da infração penal antecedente” (BRASIL, 2011).
 O projeto relatado pelo parlamentar foi aprovado em detrimento do voto em
separado do Senador Pedro Simon. Encaminhado ao Plenário, foi aprovado sem
alterações e remetido para sanção presidencial, realizada pela Presidenta Dilma
Rousseff (PT) sem vetos.
Como resultado final da nova legislação, verifica-se que o projeto logrou êxito
no recrudescimento da lei de lavagem de dinheiro. Seja pelo fim do rol taxativo de
crimes antecedentes e aumento de penas dos delitos, ou a flexibilização das
garantias processuais e aumento do poderio da autoridade policial e do Ministério
Público, ao autorizar o acesso aos dados cadastrais dos indivíduos sem autorização
judicial, dentre outras alterações6.
A seguir, pretende-se elucidar a teoria econômica do economista Gary
Becker por meio da análise de Michel Foucault (2008). Objetiva-se relacioná-la ao
neoliberalismo e localizá-la enquanto epistemologia: algo mais além de um
raciocínio da ciência econômica e que dá base à nova lei de lavagem de dinheiro.

2. Gary Becker e teoria econômica do crime: o homo oeconomicus de

Michel Foucault

O economista Gary Becker (1964) foi o responsável por inaugurar uma nova
grade de inteligibilidade das relações sociais, utilizando-se de uma racionalidade
econômica de pressupostos microeconômicos para analisar as relações humanas
em campos antes não compreendidos por essa ótica, como a criminalidade e a
afetividade. O autor constrói a chamada teoria do capital humano, segundo a qual
indivíduos são vistos como empresas que investem em seu capital próprio - isto é,
em si mesmos - sempre de modo racional maximizador. É o cálculo de
custo-benefício que determina a escolha humana.
Essa noção vai ser problematizada por Michel Foucault. O filósofo francês
descobre no exercício teórico de Becker a construção da figura do “empreendedor

6
É o que se vê em dispositivos da lei como: “Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério Público
terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação
pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça
Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de internet e
pelas administradoras de cartão de crédito. Art. 17-C. Os encaminhamentos das instituições
financeiras e tributárias em resposta às ordens judiciais de quebra ou transferência de sigilo deverão
ser, sempre que determinado, em meio informático, e apresentados em arquivos que possibilitem a
migração de informações para os autos do processo sem redigitação. Art. 17-D. Em caso de
indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos
previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”
de si”, enquanto um modo de subjetivação característico do neoliberalismo. Tem-se
uma nova forma de exercício do poder, uma no qual o sujeito da legalidade, o
cidadão que participa do contrato social, não existe mais. Explica-se: enquanto a
epistemologia liberal predominou, diz Foucault (2008), havia dois modelos de
comportamento: um característico do exercício da liberdade e da persecução do
interesse próprio no mercado - que construía o homo economicus -, e outro
reservado ao espaço público, relacionado à ligação do indivíduo ao Estado como
cidadão - o homo legalis -, espaço no qual algum nível de interesse próprio deveria
ser abdicado. Essa perspectiva do liberalismo clássico entendia mercado e Estado
como domínios separados, de modo que o governo não poderia nem deveria intervir
na dinâmica do mercado de persecução de interesses privados próprios. Qualquer
intervenção governamental nessa seara seria vista como uma violação à liberdade
individual.
Nesse ponto, Foucault (2008, p. 376) sustenta que “o mercado e o contrato
[social] funcionam exatamente ao contrário um do outro, e têm-se na verdade duas
estruturas heterogêneas uma à outra”. Assim, o homo economicus tem uma
mecânica de funcionamento totalmente diferenciada em relação ao homo legalis.
Para este último, é precisamente a atitude de abrir mão de seu próprio interesse em
nome de um interesse geral que o caracteriza, ao contrário do primeiro.
A epistemologia neoliberal, porém, assume que os indivíduos escolhem em
todos os âmbitos - para além do estritamente econômico - de acordo com a
maximização de seu bem-estar, nos termos de Becker (1964)7. Essa compreensão
torna os indivíduos governáveis, na medida em que suas atitudes se tornam
previsíveis (subentende-se que agirão de acordo com a maximização de utilidade
em qualquer instituição, posição de poder e/ou relação social).
O neoliberalismo permite, portanto, que sejam empreendidas constantes
intervenções institucionais ou ambientais nos interesses individuais, pois se trata de
“uma ação não sobre os jogadores do jogo, mas sobre as regras do jogo”
(FOUCAULT, 2008, p. 354). Daí se possibilita o nascimento de uma extensa
gramática de “incentivos” que guiam as ações dos indivíduos para, por exemplo,
evitar o cometimento de crimes, promover uma certa ética no trabalho, incentivar o
consumo, dentre outras finalidades.

7
É o que Foucault (2008) denominou de invenção do homo oeconomicus.
 Nota-se que, de encontro à expectativa de exacerbamento da liberdade
individual que a epistemologia neoliberal parece implicar, tem-se uma redução da
mesma. Isso porque, como discutido, tratar o homem como governável traz
consequências aos próprios direitos individuais, “intocáveis” para o liberalismo.
Enquanto o homo economicus do liberalismo era autorregulado - o governo deveria
deixá-lo agir sem interferir - o homo economicus do neoliberalismo é manejável, na
medida em que responde aos estímulos ambientais. O indivíduo não será
governável por técnicas de coerção ou interferência direta em sua liberdade, mas
por mudanças projetadas pelo governo no ambiente com a finalidade de fazer os
indivíduos reagirem a elas (FOUCAULT, 2008, p. 368ss). Não se tem instituída a
figura do sujeito livre, e sim do sujeito controlado, manipulado, manejado. O
exercício do poder sem coerção é problemático porque pode ser, na prática, ainda
mais limitador à liberdade humana, porque não tão diretamente perceptível.

3. Implicações da leitura econômica do crime às políticas criminais de

combate à criminalidade econômica: seletividade e esvaziamento dos
direitos individuais

A lei de lavagem de dinheiro teve como principal justificativa a necessidade

de desincentivar a prática delituosa. Para isso, como discutido, a teoria econômica
de Becker (1964) foi utilizada mais de uma vez como justificação expressa do
necessário endurecimento penal. Na argumentação dos parlamentares, a imposição
de penas, sobretudo patrimoniais, são um contributo para redução da criminalidade
nessa esfera delitiva, enquanto desincentivos. No entanto, analisando a realidade
social brasileira e o tratamento seletivo inerente ao sistema penal, tal efeito prático
do recrudescimento punitivo é posto em xeque. O que se produz é uma
intensificação do controle penal decorrente da imposição da episteme neoliberal,
que flexibiliza garantias processuais e abre larga margem à seletividade das
instituições.
Nesse sentido, o primeiro ponto controverso da citação de Becker no parecer
legislativo explicitado no tópico anterior8 é a ideia de que o direito penal atinge as

8
Há, inclusive, toda uma linha de pesquisa econômica que estuda a relação entre os incentivos ou
desincentivos econômicos e os índices de criminalidade. O expoente desse campo da Ciência
Econômica, Professor Gary Becker, conseguiu provar em seus clássicos trabalhos que um dos mais
fortes fatores para a redução da criminalidade é a imposição de perdas econômicas aos criminosos.
A proposição em análise, que como vimos, é fruto de anos de estudos no Senado e na Câmara dos
Deputados, caminha exatamente nessa direção. (BRASIL, 2011)
pessoas da mesma maneira. O desenvolvimento da criminologia crítica bem
demonstra o falseamento da realidade contido nessa afirmação.
Diversos teóricos nacional e internacionalmente reconhecidos como Vera
Andrade (2013, p.338) Juarez Cirino dos Santos (2008), Vera Malaguti (2011) e Nilo
Batista (1990) apontam para a diferenciação de tratamento, a depender da cor,
classe social e status social do indivíduo por parte do direito penal. Esse tratamento
particularizado opera tanto no momento de seleção de quais bens jurídicos devem
(ou não) ser tutelados penalmente, quanto na adoção de critérios práticos de como
quais condutas devem ser criminalizadas (políticas criminais) e na aplicação mais
ampla do direito que envolve especialmente a estrutura policial e judicial do Estado.
Assim sendo, mesmo quando, na norma e no discurso, o objeto de tutela pelo
direito penal visa atingir as classes dominantes da sociedade, o que se vê na prática
é o ascender de uma nova forma de seletividade: a seletividade econômica do
sistema penal (BARBOSA, 2019). É o que se vê na referida lei de lavagem de
dinheiro.
O conceito de “seletividade econômica” põe à luz um fenômeno cada vez
mais recorrente nas políticas criminais contemporâneas: ao tentar atingir as classes
dominantes economicamente via desincentivos, possibilita-se o inverso, isto é, o
reforço à desigualdade existente e a promoção de formas que garantam a habitação
prisional direcionada às classes baixas. Exemplos disso são a criação de
mecanismos de isenção de pena como a absolvição pelo pagamento do débito
tributário ou a utilização da multa como forma de sanção, em vez da tradicional
pena de prisão (BARBOSA, 2019, 135-137), que acabam sendo muito mais
aproveitados por membros da elite econômica.
No mesmo sentido, constata-se a adoção dos atuais acordos de não
persecução penal (ANPP) e da colaboração premiada, que foram redigidos de forma
aberta para garantir a discricionariedade dos agentes estatais na hora de oferecer
ou não o benefício. Na redação do artigo 28-A, do Código Penal (BRASIL, 1940),
que disciplina o ANPP, tem-se como requisito do acordo a reprimenda ser
“necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Ou seja, a abertura
interpretativa é latente. Já na redação do acordo de colaboração premiada,
autoriza-se ao promotor e a autoridade policial a negociação dos termos do
contrato, reconhecido como negócio jurídico processual. Cabe ao magistrado
apenas homologar o feito.
 O funcionamento das aberturas e discricionariedades dos institutos citados foi
objeto de recente pesquisa realizada por Wermuth e Dalla Zen (2020). Os autores
constataram, analisando a Lava Jato, maior operação policial recente brasileira, que
apesar do tratamento formalmente igualitário decorrente da lei, existem
instrumentos extrajudiciais do Ministério Público Federal como a Orientação
Conjunta nº01/20189 que apontam para um certo direcionamento de quem deve ou
não ter o acordo oferecido pelo parquet federal. Na prática, acusados mais
abastados comprovadamente conseguem adquirir benefícios com facilidade,
enquanto acusados em pior condição econômica têm seus direitos relativizados e
podem ter que ceder ante às pressões da acusação mesmo em caso de inocência.
No âmbito da operação, segundo identificado pelos pesquisadores, enquanto
o foco da punição penal permanecia sendo a classe política, os maiores
beneficiários dos acordos tendiam a ser empresários, operadores financeiros ou
seus parentes (Wermuth e Dalla Zen, 2020, p. 332).
Essa análise estatística revela uma tendência dos órgãos estatais a proteger
atores do mercado, ao contrário do discurso oficial usualmente propagado. Nesse
sentido, prega-se formal e discursivamente um tratamento igualitário na repressão a
delitos na esfera penal ao mesmo tempo em que se criam mecanismos de evasão
da repressão penal facilitados apenas às classes mais altas. Resta comprovada,
portanto, a discrepância da tese de Gary Becker em relação à situação real do
sistema de controle penal brasileiro.
Ao que indicam os pesquisadores, o direito penal aqui parece cumprir a
função denunciada pela criminologia crítica a tempos, privilegiando o controle social
das classes marginais para garantir a hegemonia de mercado, enquanto o discurso
universalista da punição é adotado na criação da lei penal a fim de flexibilizar as
garantias processuais e facilitar a imputação daqueles que dispõem de menos
recursos (tanto no acesso a uma defesa de qualidade quanto de denúncia de
arbitrariedades). Ao fim e ao cabo, a flexibilização de garantias e a adoção de
modelos negociais no direito penal tem um lado claro no que se refere à classe
social.

CONCLUSÃO

9
Disponível em: orientacao-conjunta-no-1-2018.pdf (mpf.mp.br) Acesso em 8 out. 2022.
 Desse modo, foi possível concluir que a noção mais alargada do conceito de
bem jurídico, abarcando os chamados “bens coletivos”, extrapola a clássica noção
liberal do referido conceito. Tendo por base esse novo paradigma no campo do
direito penal, o Estado mobiliza o seu braço mais forte a fim de garantir respostas às
demandas do mercado internacional, de um lado, e implementar formal e
legalmente um novo tipo de sujeito, de outro.
Esse fenômeno encontra respaldo na produção teórica de economistas
fundadores do neoliberalismo, como Gary Becker, indo além dos limites da
academia, e adentrando o parlamento. Agora, tal episteme serve de base
argumentativa a uma variedade de proposições legislativas, sobretudo às referentes
à política criminal, buscando atender anseios mercadológicos.
Como consequência, podemos apontar a diminuição de garantias
processuais e o aumento do controle das instituições acusatórias e punitivas. É o
que se vê, por exemplo, no caso da desnecessidade de autorização judicial para
acesso aos dados cadastrais do investigado por parte da autoridade policial e do
Ministério Público. Assim, tem-se um agigantamento do Estado decorrente de uma
demanda do mercado por controle, fiscalização e criminalização no campo da
criminalidade econômica e de um novo exercício do controle social pela
subjetividade dos indivíduos. Estes, são levados a funcionar e interpretados de
maneira racional maximizadora de seu bem-estar, além de serem vistos como
responsivos a incentivos e desincentivos por parte das instituições.
Nesse sentido, a reforma legislativa da lei de lavagem de dinheiro pode ser
classificada como uma política criminal neoliberal, ao fragilizar as garantias
processuais e alargar as hipóteses de imputação, ao mesmo tempo em que
promove o recrudescimento do sistema penal e esvazia a liberdade individual.

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