Judicial tolerância ao crime financeiro

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INSTITUTO DE DIREITO PENAL EUROPEU E INTERNACIONAL

UNIVERSIDADE DE CASTILLA LA MANCHA
Tolerância judicial ao crime

financeiro.
Carlos Jiménez Villarejo
www.cienciaspenales.net
Publicações do Instituto de Direito Penal Europeu e Internacional. Alguns direitos reservados.

Tolerância judicial ao crime financeiro
1. introdução
Há um ano, a revista norte-americana The Yale Law Journal afirmava que o sistema penal
daquele país era excessivamente severo com os criminosos econômicos devido às sentenças
impostas aos responsáveis pela crise empresarial na Enrom --20 anos de prisão-- ou
WorldCom --25 anos--. A autora
Com base nessas considerações, Ellen S. Podgor considerou essas penalidades excessivas,
que segundo o jornal La Vanguardia (24.5.07) “o infrator não cria insegurança econômica
nem ataca os interesses mais básicos dos outros, como a vida, a liberdade ou a saúde”.
Além disso, diz o colunista, que segundo esse
cronista, nestes casos, "a perda de prestígio que a sentença acarreta é uma punição
acrescentou que não deve ser ignorado ao especificar os anos de prisão”. antes destes
avaliações, o colunista do referido jornal conclui por entender que "a
demandas incessantes por maior severidade não acabam por promover um modelo que
igualar todos os criminosos acima”. Estas reflexões servem, absolutamente
incomum e, claro, carente de fundamento, como introdução à análise do crime econômico na
Espanha, que, longe de toda severidade, tem um judiciário mais que acomodado que quase
sistematicamente arquiva ou absolve os perseguidos por tais crimes.
Em 28 de novembro de 1939, completam 70 anos que, no American Sociological

Society, Sutherland pronunciou pela primeira vez o termo "crime de colarinho branco"
para se referir a um tipo de crime econômico cometido por pessoas de
elevado estatuto social no desenvolvimento da sua actividade profissional.
Desde então, um debate permaneceu aberto sobre o conceito e

características deste crime, que tem oscilado entre a abordagem criminológica -o estatuto de
quem comete os crimes- e, o mais bem sucedido, que tem
1
enfrentou o problema sob a ótica da conduta criminosa e dos bens jurídicos que
1
ofendem.
O ponto de partida para uma análise criminal desta atividade criminosa é o conceito
de “ordem socioeconômica” como bem jurídico digno de tutela penal.
O conceito de "ordem socioeconômica" foi objeto de uma aproximação na Declaração

de Motivos do Anteprojeto de Código Penal de 1980, quando se referiu, na Declaração
de Motivos "à regulamentação da produção, distribuição e consumo de bens e serviços,
de tão elevada importância para o desenvolvimento económico do país”, critério que
não define nem especifica os valores que justificam a repressão penal das condutas
descritas nos tipos penais supracitados. E no Projeto de Lei de 1983, com a retirada
da referência à “ordem socioeconômica”, parecia focar mais diretamente o crime dessa
natureza como manifestação criminosa da
atividade da empresa contra os crimes patrimoniais convencionais.
O conceito e o alcance da “ordem socioeconômica” como valor fundamental que deve

ser objeto de proteção penal devem necessariamente ser colocados na Constituição.
Com efeito, a Constituição estabelece um modelo específico de "ordem socioeconômica",
que se insere no conceito, originário da Constituição de Weimar, de "Constituição
Econômica", que nada mais é do que "o quadro e os princípios das disposições legais
da Lei fundamental que ordenam e regulam o funcionamento da atividade
econômica” (S. Martín Retortillo) e que o Tribunal Constitucional já assumiu (S. 1/82,
de 28 de janeiro) ao dizer: “Na Constituição
Constituição de 1978, ao contrário do que acontecia com as Constituições liberais
do século XIX, e de forma semelhante ao que acontece nas últimas
Constituições europeias, existem vários regulamentos destinados a fornecer o quadro
jurídico fundamental para a estrutura e funcionamento da atividade econômica; o
conjunto de todas elas compõe o que se costuma chamar de constituição econômica
formal. Este quadro implica a existência de princípios básicos da ordem económica
que devem ser aplicados de forma unitária, singularidade que é reiteradamente exigida
pela Constituição, cujo Preâmbulo garante a existência de "uma ordem económica e
social justa".
1
Veja Investigação e processo de "crimes de colarinho branco" no sistema judicial
americano. Obra de Ángeles Gutiérrez Zarza, Professora de Direito
Processual da Universidade de Castilla-La Mancha.
dois
Esse critério define a linha de uma "ordem socioeconômica", característica do Estado

de Direito, em que, portanto, o reconhecimento da "liberdade de empresa
no quadro da economia de mercado” (art. 38 CE. ) como eixo do sistema económico
está sujeito a um amplo conjunto de prescrições constitucionais: 1) a função social
da propriedade privada (art. 33. 2) que, como Diez Picazo sustenta, com razão, não
só "preservar a propriedade num sistema económico que continua a ser capitalista",
mas também "criar deveres para o proprietário com base em interesses diversos e
no interesse público geral" (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional 37/87, de 26 de
Março , sobre a utilidade individual e a função social da propriedade privada), a
subordinação de toda a riqueza do país ao interesse geral (art. 128.1), 2) o
planejamento da atividade econômica para atender às
necessidades coletivas, equilibrá-las e harmonizar o desenvolvimento regional e setorial e
estimular o conjunto de renda e riqueza e sua distribuição mais justa (art. 131. 1) e,
3) por fim, por imperativo do art. os obstáculos que se opõem a ela. Com isso, a
Constituição define um modelo social e econômico, essencialmente dinâmico, nessa
perspectiva, que se traduz na função promotora da ordem social expressa pelos
preceitos constitucionais segundo os quais os Poderes Públicos devem promover,
garantir e garantir os direitos que são integrados nos “princípios orientadores da
política social e econômica”, que inclui os aspectos econômicos, sociais e
cultural.
A partir desse arcabouço fundamental, pode-se argumentar que o modelo econômico

constitucional se configura pela liberdade econômica, cujo cerne é a empresa e o
mercado (art. 38), complementado por uma organização ativa da atividade econômica
do poder público para “ promover o progresso […] da economia para garantir a todos
uma qualidade de vida digna” (Preâmbulo da Constituição) que é especificado nos
artigos 40, 45, 50, 54, 130, 131, etc. preceitos que não buscam outra coisa senão ,
equilibrar o desenvolvimento econômico. Em outras palavras, deve-se reconhecer
que a economia de mercado não só não exclui a intervenção do Poder Público em
sua regulação, mas também, como tem
explicou o Acórdão do STF 88/86, de 1º de julho, o próprio
manutenção do mercado e a garantia da concorrência impõem que
3
intervenção pública. Isto é formalmente reconhecido pela Lei 3/91, de 10 de janeiro, que
regulamenta a concorrência desleal, fazendo referência na Declaração de Motivos aos valores
que se materializaram na nossa “Constituição Económica” para depois regular especificamente
os comportamentos concorrenciais desleais.
Estamos, portanto, diante de um sistema de "ordem socioeconômica" que o legislador deve

abrigar e proteger contra os comportamentos que o perturbam seriamente.
E, claro, a partir deste ponto de partida, regime de convivência e sistema de valores, a atividade
da empresa carece de limites de natureza punível e os cidadãos, enquanto sujeito coletivo de
direitos e necessidades, devem ser protegidos criminalmente contra condutas que, gravemente ,
ferir ou pôr em perigo a sua
interesses.
A necessidade dessas medidas criminais para salvaguardar o sistema

direito econômico constitucional, gerou o que há muito se convencionou chamar de direito penal
econômico, de natureza multi-ofensiva na medida em que, como veremos, tende a sancionar a
atividade abusiva e fraudulenta dos sujeitos mais relevantes da atividade econômica, da
concorrência desleal e das manobras tendendo a alterar o mecanismo de formação de preços,
na medida em que violam as regras essenciais do mercado, mas, simultaneamente, os
interesses dos consumidores - a parte mais fraca nas relações de troca -, diante da atividade
ilícita de sujeitos tão qualificados em a ordem econômica como são os empresários
O núcleo central do direito penal econômico é a criminalidade da empresa ou,

como Schünemann chama, “crimes econômicos cometidos a partir de um
empresa", a partir de um conceito de crime económico que o define como "todas as acções
puníveis cometidas no âmbito da participação na vida económica ou em estreita ligação com
ela". Ações que concentram, essencialmente, as sociedades mercantis e singularmente as
sociedades anónimas.
Os efeitos extremamente graves do crime económico sobre a
o funcionamento geral do sistema, como os chamados efeitos de ressaca
e espiral e, claro, o seu efeito corruptor nos órgãos administrativos.
No estado atual do nosso desenvolvimento, ninguém duvida da relevância e eficácia das

sanções penais nesta área quando já são exigidas soluções corretivas do próprio ordenamento
jurídico, ainda que na ordem administrativa. R) Sim,
4
a Exposição de Motivos da referida Lei de concorrência desleal, destaca
manifestam “o perigo de que o livre empreendedorismo esteja sujeito a abusos que
muitas vezes acabam por ser seriamente prejudiciais ao conjunto de interesses que
convergem no setor”, aludindo ao interesse de empresários, consumidores e
Afirma-se por "manter uma ordem competitiva devidamente higienizada".
É importante considerar, ainda que brevemente, um traço característico dessa

Direito Penal.
Independentemente da plena autonomia do Direito Penal da empresa, na aplicação dos critérios
do Código Penal, evidencia-se a sua relação, não tanto com a economia como com o Direito
Comercial e Administrativo, constituindo, sem dúvida, normas penais em branco. . Certamente,
uma vez selecionados os comportamentos que determinam a sanção penal, eles estão repletos
de elementos normativos extrapenais que obrigam ao conhecimento e verificação de normas das
mais variadas naturezas, sem as quais não será possível incardinar o comportamento no
tipo penal correspondente. Isso confirma que, em alguns casos, a conduta
típica é a tradução em termos penais de infrações administrativas de gravidade singular, quando
além disso se constata a manifesta insuficiência do poder
sanção no despacho extrapenal. Mesmo, às vezes, a referência da norma
É criminoso para um conceito, como o de mercado, que nem sequer é formulado no direito
comercial com muita precisão.
Mas nas leis atuais já existem referências suficientes sobre o funcionamento do
mercado para poder especificar os elementos que o definem e o motivo de sua proteção
penal. Já, a Lei do Mercado de Valores Mobiliários 24/88, de 28 de julho, ao regulamentar o
funcionamento da Comissão Nacional atribuiu-lhe a competência de assegurar a "transparência",
"a correcta formação dos preços" e "a protecção dos
investidores” (art. 13), elementos que são substancialmente aqueles que posteriormente
presidir à regulamentação dos atos de concorrência desleal.
A Lei de 1991, já mencionada, procura garantir que o mercado "não seja distorcido por práticas
desleais, susceptíveis de vir a perturbar o funcionamento concorrencial do mercado", tanto para
proteger os "interesses privados dos empresários em

conflito” como “os interesses coletivos de consumo”.
5
2. –Sete processos judiciais e as hesitações do caso Alierta
A persecução de crimes econômicos, cometidos desde os mais altos cargos do poder, é aceita
com dificuldade pela Administração da Justiça, juízes e procuradores, com as devidas exceções.
Este é o resultado da amostra que é examinada a seguir. É significativo que, para além dos
excessivos atrasos e
das reiteradas decisões judiciais a favor da suposta
responsável, o Ministério Público, em vários procedimentos que vão ser analisados,
alinhar objetivamente com os réus e réus em vez de servir o
interesses gerais. O impulso desses processos foi possível graças ao exercício da ação popular
pelos cidadãos. Questão que merece ser considerada.
A Constituição dedicou um preceito a essa questão. O artigo 125.º diz que "os cidadãos podem
exercer a acção popular e participar na Administração da Justiça através da instituição do Júri, na
forma e no que respeita aos processos penais determinados pela lei, bem como nos Tribunais
consuetudinários e tradicionais". Representa a constitucionalização da faculdade de
cidadãos a intervir em processos criminais e contencioso-administrativos
interesses públicos são transmitidos
Certamente, o reconhecimento do exercício da ação popular, nos termos que veremos adiante, já
estava no Direito Processual Penal. A arte. 101 afirma que “a ação penal é pública. Todos os
cidadãos espanhóis podem exercê-la de acordo com as disposições da Lei”, ação penal pública
que
posteriormente no art. 270 da referida Lei é chamada de “popular”.
Também é reiterado pelo art. 19. 1 da Lei Orgânica do Poder Judiciário "os cidadãos de
nacionalidade espanhola podem exercer a ação popular, nos casos e na forma estabelecida nas
leis", preceito que é reforçado pelo que estabelece (Art. 20. 3) que “não podem ser exigidos títulos
que, por sua inadequação, impeçam o exercício da ação popular, que será sempre livre” (veremos
como as leis permitem proclamações retóricas inadmissíveis).
A ação popular representa a possibilidade de que todos e cada um dos cidadãos, ofendidos ou
não pelo crime - independentemente da posição do
Ministério Público-, pode promover e abrir processo assumindo a defesa do
6
interesse geral. É uma forma de autodefesa social contra o crime, mas também
admitido, ainda que não suficientemente, no despacho contencioso-administrativo.
O reconhecimento da ação popular, de inspiração liberal, constituída a partir
final do século 19 uma forma de desconfiança de que o julgamento criminal foi confiado
exclusivamente a uma autoridade estadual, o Ministério Público.
A ação penal, como forma de incentivar a persecução de um crime e solicitar em seu
caso a punição dos culpados, não é monopólio do Ministério Público embora seja
instituição que está oficialmente obrigada a fazê-lo para garantir a reação criminal contra a prática
de um crime.
A ação penal tem, portanto, diferentes titulares, o Ministério Público e os cidadãos, ação penal
que é assim disseminada na sociedade. É consistente com o fato
indiscutível, que os crimes afetam a sociedade de maneira geral e todos
os cidadãos devem sentir-se preocupados com eles.
O então deputado Bandrés disse no debate parlamentar: “é uma instituição bonita e democrática
que, aliás, não consta na legislação do nosso meio jurídico cultural”.
A proclamação constitucional "torna perceptível a tentativa de expandir... as esferas de participação
cidadã a um número maior de esferas da vida social ou especificamente àquelas em que são
elucidados aspectos de interesse geral sensível".2
O Tribunal Nacional abriu várias vias para encerrar processos criminais
razões económicas, evitando a realização de um julgamento oral e, portanto, a obtenção de provas
ou concordando com a absolvição do arguido. A primeira constatação deste
estratégia processual, que analisaremos mais adiante, se deu na forma como
arquivou o processo pela suposta fraude fiscal das "transferências do nu
titularidade de créditos” do Banco de Santander. O Tribunal abriu caminho para outros casos de
deslegitimação da ação popular ou para o próprio Ministério Público, considerando que este carece
de legitimidade para a persecução pública de crimes de natureza empresarial, entendendo que
nos casos que
dois
Júlio Pérez Gil. Acusação do Povo. Editar. Comars. Página 210.
7
examinaremos não foi afetado o interesse geral nem um

pluralidade de vítimas. Em outros casos, as investigações dos arquivos não
concluiu. O Tribunal Constitucional também aderiu a esta corrente de
benevolência jurisdicional anulando uma condenação relevante do

Tribunal Supremo. E não faltam dificuldades criadas pelo Tribunal Provincial
de Madrid para processar o caso Alierta. A conclusão é que está sendo criado um marco
processual que geralmente garante aos criminosos econômicos
impunidade com o conseqüente efeito devastador do princípio da igualdade de
lei constitucionalmente proclamada
I – Cessões de créditos do Banco de Santander
Assim diz a acusação feita pela Iniciativa para a Catalunha-Verds neste processo
(Processo Preliminar 53/92, Tribunal Central da Instrução nº 3):
“Entre 1987 e 1989, o Banco de Santander comercializou, juntamente com seus

subsidiárias próprias Banca Jover, Banco Comercial Español, Banco Zaragozano e Banco de
Murcia um produto conhecido como transferências da propriedade nua dos créditos,
visando a captação de recursos financeiros. Uma das principais reivindicações do produto
foi a sua opacidade fiscal, que se especificou na inexistência da obrigação de efetuar
retenções e depósitos por conta dos seus rendimentos e, portanto, na inexistência da
obrigação de comunicar de forma regular, periódica e generalizada os dados dos seus
titulares e montantes do investimento para o Tesouro, ao qual foi adicionado
boa rentabilidade; então este produto se tornou um produto ideal
para o investimento de capital do chamado "dinheiro negro".
Produtos similares foram comercializados nessas mesmas datas por outras entidades
embora a captação de recursos dessa forma pelo Banco de
O Santander foi particularmente bem-sucedido, contabilizando um montante superior a
os 410.000 milhões de pesetas.
Os arguidos, o Presidente do Banco de Santander e os quadros superiores participaram

ao mais alto nível da estrutura do Banco na concepção da estratégia e das operações que,
inicialmente, foram organizadas para comercializar as chamadas
cessões de crédito.
8
Posteriormente, os referidos arguidos, em conjunto com o JIU, Chefe do Departamento

Jurídico, elaboraram as orientações a seguir para o cumprimento dos requisitos de
informação efetuados pela Agência Tributária de forma a dificultar as suas ações e
fornecer dados errôneos, incompletos ou falsos, como se verá mais tarde.
A magnitude da movimentação de capitais envolvida na transferência de créditos, seu

evidente sucesso entre determinados setores de alto poder aquisitivo, não passou
despercebido pelos serviços de fiscalização da Agência Tributária, que
iniciou uma série de ações e procedimentos contra diversas entidades
demonstrações financeiras destinadas a corroborar a procedência dos recursos e a
veracidade das declarações fiscais apresentadas pelos titulares neles envolvidos.
No cumprimento destes requisitos, foi novamente o Banco de

Santander a entidade mais agressiva em atender, ou fingir atender, ao preenchimento
dos requisitos de informação da Agência Tributária, ao contrário do que aconteceu
com outras entidades que nas mesmas datas
passou a regularizar a atuação de produtos similares ou no máximo
depois recorrer em processos administrativos e judiciais das ações e liquidações
formuladas pelos serviços de inspeção.
Singularmente, o Banco de Santander e suas subsidiárias optaram por uma atitude

mais combativa de resistência em relação às tentativas da Agência Tributária de
esclarecer a titularidade e regularizar a situação tributária dos envolvidos, o que se
explica pelo grande volume de ativos captados pelo Banco
do Santander e seu grupo através deste produto e as garantias especiais
dados aos clientes na comercialização quanto à sua total opacidade fiscal e à
ausência de risco fiscal em sua contratação.
Tudo isso se materializou, num primeiro momento, na recusa em fornecer o

Agência Fiscal a identidade dos investidores nos referidos produtos alegando a
inexistência de obrigação legal de apoiá-lo para posteriormente fornecê-los tardiamente,
parcial, incompleta ou erroneamente, chegando finalmente, em certos casos, a
fornecer dados falsos de pessoas que não correspondiam à real titularidade do
investimento.
9
Mas as ações dos responsáveis pelo Banco de Santander e suas subsidiárias não pararam por
aí, pois inclusive falsificaram e forneceram documentação a seus clientes que supostamente
corroboravam os dados falsos fornecidos à Fazenda Pública.
Essencialmente, a preparação de documentação falsa ocorreu em duas vertentes:
a) Por um lado, na substituição dos contratos de cessão de titularidade nua de créditos

originalmente celebrados por outros contratos com as novas identidades de terceiros que, como
meras figuras de proa, assumiam a titularidade fictícia
dos fundos investidos para evitar que a verdadeira propriedade vá
brilhar.
b) Por outro lado, através da elaboração de cartas dirigidas a clientes em que foi mencionada a
origem dos fundos em consequência da liquidação de investimentos anteriores com a pretensão
de argumentar que o
aumento do capital próprio para efeitos fiscais corresponde a um exercício
prescrito.
A aplicação das medidas de obstrução acima mencionadas contra as ações do

A Agência Tributária cresceu em crescendo na medida em que as investigações deixaram cada
vez mais claro que o banco tinha sistematicamente as informações
que foi exigido dele e ele se recusou a fornecer.
Quando, como culminação dos inúmeros entraves colocados aos trabalhos de fiscalização, foi
iniciado o procedimento de recolha de informação através do procedimento de execução forçada,
os responsáveis do Banco de Santander
chegou à convicção de que a entrega ou descoberta da informação
queria esconder era inevitável, e a última fase de sua estratégia obstrutiva foi aplicada, como a
mudança de titularidade e a preparação de documentação falsa que endossava essa falsa
titularidade para que fosse fornecida à Inspeção ou descoberta por ela em um das suas atuações”.
Os fatos foram classificados como constituindo trinta e seis crimes de fraude

fiscal, no montante total fraudado de 6.091.905, €18, e outros por falsificação de documentos
oficiais, nos termos dos artigos 349.º ou 305.º e arts. 302-303 ou 390-392 del
Penal.
10
A ação popular também foi realizada e a Associação para o
Defesa de Investidores e Clientes.
A gravidade dos acontecimentos e a resistência institucional para finalmente
réus foram julgados é prova do condicionamento do poder
sobre o Judiciário e o Ministério Público e sua passividade diante desse desafio que já dura quatorze
anos. Finalmente, em dezembro de 2006, iniciou-se o julgamento oral com as únicas acusações
populares já mencionadas.
e um procurador solicitando o arquivamento gratuito do processo por ausência de
ilegalidade penal dos factos levados ao Tribunal. O Ministério Público é, portanto, coerente com a
posição mantida ao longo de todo o processo de alinhamento com a defesa do acusado. É significativo
que esta posição tenha sido mantida sob a direção do Ministério Público, independentemente do sinal do
Governo, o PSOE ou o Partido Popular.
O Tribunal concordou com o interesse e posição do Ministério Público e aceitou

Despacho de 20 de dezembro de 2006, o arquivamento do processo
rejeitando a legitimidade de ações populares para admitir a celebração do
julgamento oral por entender que não exprimiram suficientemente o princípio acusatório.
Decisão de enorme importância, pois, além de impedir um pronunciamento judicial definitivo sobre o que
se acredita ser a maior fraude fiscal de nossa história, representou um golpe histórico para a instituição
da persecução popular como uma das formas essenciais de participação dos os cidadãos em
a administração da justiça. Não é em vão que um eminente jurista afirmou que esta
decisão representa "o crepúsculo da ação popular".
A resolução do Tribunal Superior Nacional, totalmente favorável aos réus, é, sem dúvida, produto de
uma interpretação tão tortuosa quanto tendenciosa do artigo 782.1 da Lei de Processo Penal, único
preceito citado pelo Ministério Público. Porque, com efeito, aqui o Ministério Público solicitou, no processo
das questões prévias ao julgamento oral "o livre arquivamento da Causa por
inexistência de acusação e ausência de princípio acusatório”, pedido condizente, como já dissemos, com
sua postura ao longo do processo. Ele sempre atuou como outro defensor do acusado. O Tribunal
examina os antecedentes processuais do processo, as decisões do Juiz Central de Instrução n. 3 e
Automático
onze
da Câmara Criminal de 26 de junho de 2003, que determinou a continuidade do processo até

o julgamento oral. E então analisa os efeitos da
reforma da Lei de Processo Penal pela Lei 38/2002, de 24 de outubro,
que entrou em vigor em 28 de abril de 2003, antes da decisão do Juiz
Instrutor concordou por Providence de 27 de maio de 2004 a transferência para as partes
para requerer a abertura do processo oral ou a demissão e o Despacho de 6
de outubro de 2004 pelo qual concorda em abrir o julgamento oral "somente a pedido
de acusação popular. O Tribunal, em uma fundamentação completamente parcial e parcial
da lei, realiza uma interpretação literal e restritiva do conceito de “persecução privada”. Com
efeito, o Art. 782.1 diz: "Se o Ministério Público requerer o arquivamento do processo e não
houver comparecimento no mesmo acusador privado disposto a sustentar a acusação, antes
de concordar com o arquivamento...", o Juiz de Instrução duas alternativas, ou remeter o
processo ao superior hierárquico do procurador, presumindo que neste caso era inaplicável
dada a continuidade e firmeza da acusação nesta matéria ou encaminhar a reclamação do
Ministério Público aos "ofendidos diretamente ou conhecidos prejudicados..."

curso também inaplicável porque, com efeito, no presente caso não apareceu nenhum lesado,
nem mesmo o representante do Estado como titular de interesses públicos sempre lesados
pela fraude fiscal. Mas nos preceitos seguintes da referida lei relativos ao “Julgamento Oral e
à Sentença” é utilizado novamente o termo muito mais amplo e extenso de “partes” (arts.
785. 1, primeiro parágrafo, 787. 3, 789. 2, 791. 2, 2º parágrafo, e 794, 1º, parágrafo
segundo). A Lei continua a usar termos muito mais abrangentes como "a acusação",
"acusadores", "todas as acusações", "Procuradores de Justiça" (Art. 788) ou simplesmente
"acusações" (Art. 789. 3). A fraqueza
enredo atinge seu apogeu quando passa a ser usado como base da
decisão tomada sobre uma Emenda da CIU durante o processamento parlamentar da
mencionada Lei de 2002. E adquire seu verdadeiro significado quando entende que a referida
Lei, na medida em que “reforça o princípio acusatório e o papel do Ministério
Público " evita colocar “o acusador popular em pé de igualdade com o
Ministério Público” e, consequentemente, rejeita a continuidade do julgamento oral
subestimando as ações populares que, neste caso, eram a verdadeira
12
defensores dos interesses coletivos abandonados por aquela instituição para
razões que só podem ser consideradas aberrantes ou espúrias.
É significativo que diante dessa decisão judicial e da Questão formulada no art.
Congresso dos Deputados do Deputado Joan Herrera, o Governo
reiterou que, neste caso, "o Ministério da Justiça em nenhum caso recebeu pressão ou sugestão
sobre o caso em questão, nem das partes, nem de qualquer grupo ou corporação", que o Governo
não dirigiu ao Ministério Público "nenhum instrução ou sugestão sobre o assunto para concluir
destacando "a total independência da atuação processual do Ministério Público em relação ao
Governo" e que "o abandono da denúncia tanto pelo Ministério Público quanto pelo Ministério
Público se deveu exclusivamente... raciocínio exclusivamente técnico-jurídico”.
Mas faltou a decisão final, Acórdão nº 1045/2007. de 17 de dezembro, da Segunda Turma do
Supremo Tribunal Federal, que confirmou o Despacho do Tribunal Superior Nacional, com rigorosa
fratura da maioria expressa em três votos individuais
contrário ao acordo da maioria. Ell TS reitera e aprofunda os argumentos já
exposto na resolução de despedimento que carece do fundamento jurídico a que se destina,
sobretudo quando se tenta convencer de que a ação popular fere o que chama de “princípio da
celeridade” do Procedimento Abreviado e do direito de defesa. Mas vale ressaltar que o TS, para
apoiar a posição do Ministério Público no processo, sustenta que “a confiança nas instituições
disposições constitucionais é um ponto de partida interpretativo básico” e “que o
Constituição colocou nas mãos do Ministério Público no art. 124 missão que, por si só, é expressiva
da confiança institucional nela depositada”. “É perfeitamente plausível - continua - que quando o
órgão cuja missão é promover a ação da justiça em defesa da legalidade, os direitos dos cidadãos
e o interesse público protegidos por lei considere que o caso deve ser arquivado porque os fatos
não constitui crime, o legislador não quis conferir à ação popular um direito superior ao dos demais
partidos considerados conjuntamente” (FJ 11).
A resposta convincente a este critério está contida na opinião divergente do
Juiz Andrés Ibáñez: "O modelo de estado constitucional de direito, ao qual
13
responde o espanhol atual, não parte de um (na minha opinião inexistente) princípio de
confiança nas instituições, mas, pelo contrário, de um saudável princípio de
desconfiança em face de qualquer exercício de poder...”. "Para isso, e para o assunto que
de que tratamos, a incorporação da ação popular ao nosso ordenamento jurídico é uma
eloquente manifestação dessa saudável desconfiança, neste caso contra o Ministério
Público, que, se fosse de outra forma, não teria poupado o monopólio da iniciativa da
perseguição em o campo penal. Concluindo: “E toda uma rica fenomenologia empírica,
histórica e atual fala de sua atuação, credenciando a, como demonstrada como
indesejável, a exposição e permeabilidade universal do Ministério Público às sugestões e
contingências da política em ação, em detrimento da (que deveria ser) sujeição exclusiva
à legalidade”. Especialmente em casos como este processo, em que "Advogado do
Estado e Ministério Público, atuam dentro de
e na proximidade do executivo”, para finalmente afirmar que o acordo do
maioria “produz o já mencionado efeito devastador desconstrutivo da ordem jurídica
(o processual, neste caso) como um sistema laboriosamente elaborado”. Sem dúvida, o
personalidade do acusado gerou uma situação processual única em que
“O Advogado do Estado (do Governo do PSOE, o aditamento é meu) conseguiu enrolar o
laço do travestismo jurídico, passando de acusador que defende os interesses do Estado
contra uma fraude fiscal que ultrapassa os 80 milhões de euros, para se tornar defesa
advogado para aqueles que... são acusados de perpetradores da suposta fraude.”3
II – A absolvição do Presidente do Banco Santander e outros no caso do

concessão de uma indemnização muito elevada
Esses são, em parte, os termos em que são descritos os comportamentos que foram alvo
de denúncia popular, já que o Ministério Público também se alinhou com a
tese dos réus. (Procedimento Abreviado 352/2002, Tribunal Central de
Instrução nº 3. Sentença proferida pela Terceira Seção da Câmara Criminal do Tribunal
Superior Nacional em 13 de abril de 2005). O objeto da acusação e a sentença
3
Veja neste Acórdão a excelente reflexão de Alberto Jorge Barreiro, "Jurisprudência
da oportunidade: o declínio da ação popular". Revista Juízes para a Democracia, 61, março de
2008, pp. 9-18. Fala, dependendo da "situação" em torno do processo, de "estrangular a ação
popular".
14
foram as indemnizações acordadas entre o Presidente do banco e dois quadros superiores por
ocasião da demissão destes dois últimos no BSCH, após a fusão do Santander e da Central Hispano.
A acusação era por um crime de Administração

injusto do art. 295 C. Criminal.
"5. – Em 28 de agosto de 2001, o bônus foi pago pelo banco ao DJ Mª A. O próprio banco certificou
o pagamento no valor de 7.279.387.
500 pesetas (sete mil duzentos e setenta e nove milhões, trezentos e oitenta
sete mil e quinhentas pesetas). Este montante estava sujeito a tributação, pelo que, descontados os
48% de retenção na fonte para IRS, o valor líquido recebido foi de 3.785.281.500 pesetas (três mil
setecentos e oitenta e cinco milhões, duzentos e oitenta e um mil e quinhentos pesetas). Também
desde essa mesma data, o Banco Santander Central Hispano tem vindo a pagar a pensão anual de
reforma do DJ Mª. A. em valor superior a € 7.000.000. […] “Também, Don Á. C. recebeu o valor
líquido total de 56.254.732,98
euros (cinquenta e seis milhões, duzentos e cinquenta e quatro mil, setecentos e trinta
e dois euros e noventa e oito cêntimos), correspondentes aos direitos decorrentes da quarta
estipulação do contrato de 19 de abril de 1999, e nona das adendas
de 14 de agosto de 2001, que estão assim discriminados:
– Valor bruto 108.182.178,78 euros
– Imposto de renda retido na fonte 51.927.445, 80 euros
– Valor líquido 56.254.732,98 euros.”
A fundamentação jurídica foi a seguinte:
“Nesse sentido, o próprio artigo 133 da Lei das Sociedades por Ações estabelece a responsabilidade
dos administradores, o artigo 134 regulamenta a ação social de responsabilidade e o artigo 135 a
ação individual de responsabilidade, que corresponde à
sócios ou terceiros por atos de administradores que prejudiquem diretamente
seus interesses, sem evidência de que os acusadores tenham exercido qualquer um desses
ações civis.
O dever de lealdade é violado pelo não cumprimento de qualquer um destes três princípios de
atuação:
quinze
a) O dever de transparência.
b) A observância de um procedimento que elimine os abusos nos conflitos de

interesses.
c) A inobservância da equidade na actuação do administrador.
3. Nesse sentido, nem a lei nem os códigos de boa governança estabelecem limites ao valor
da remuneração pactuada sob a autonomia da vontade em economia de mercado, mas
apontam diretrizes de comportamento destinadas a viabilizar a contratação de e pessoas
idôneas, dependendo da relevância de seus serviços e desempenho.
As diretrizes para a sua fixação não estão na Lei das Sociedades por Ações ou mesmo no
artigo 37.4 do Estatuto Social da Companhia, e isso é lógico porque, em última análise,
estamos diante de uma função que deve ser desempenhada por alguém especialmente
habilitado para isso. sua remuneração deve ser fixada com base em
postulados do mercado. Dentro do princípio da livre iniciativa, se
é possível contratar os melhores, que, por sua vez, recebem salários altíssimos
alto para o desempenho de sua função. E neste ponto, o Tribunal, muito menos
um Tribunal Penal, não pode substituir os mecanismos de funcionamento do mercado
financeiro. Os critérios para fixação dessas remunerações devem ser definidos por quem as
contrata, ou seja, pelo próprio Conselho de Administração que, uma vez definidas as
necessidades da empresa, procura o executivo sênior que possa realizá-las com eficácia e
sucesso . Sob este ponto de vista, será levado em
conta as qualificações profissionais do executivo sênior que está sendo pago, o
responsabilidade que lhe é atribuída, o risco que assume com o seu trabalho, o volume de
negócio, a complexidade das tarefas a serem executadas, os benefícios que traz
sua gestão, a dificuldade de sua tarefa, etc. Em última análise, o sucesso da gestão do
executivo sênior dependerá do lucro da entidade e do lucro
do acionista. ”
A base jurídica supramencionada merece uma crítica contundente. Em primeiro lugar, revela
um desconhecimento considerável dos assuntos de que trata. Pois, o que a “liberdade
empresarial” e o “mercado financeiro” terão a ver com os acordos de remuneração objeto do
processo? De qualquer forma, a frase mostra uma aceitação absolutamente acrítica do
mercado, aparentemente de um mercado ideal,
16
em que qualquer dimensão social está ausente. Nesse sentido, terá satisfeito aqueles que
defendem uma liberalização completa do sistema econômico sem interferência pública de qualquer
tipo.
Mas o raciocínio contém duas precisões que requerem uma crítica mais específica. O Tribunal
afirma que o dever de lealdade dos Administradores é medido, entre outros parâmetros, pela
“observância da equidade” no exercício das suas funções. Equidade, além de outras interpretações
possíveis, significa ponderação, moderação para atenuar e mitigar o teor extremo e possivelmente
injusto de determinadas decisões.
A equidade é, ainda, um conceito jurídico que deve reger, juntamente com outros, a interpretação
pelos juízes das normas jurídicas, conforme estabelecido no art. 3. 2 do Código Civil. É
simplesmente inaceitável que um Tribunal, este Tribunal, no contexto socioeconómico em que
vivemos, reconheça que
os réus respeitaram as exigências de justiça quando concordaram com aqueles
remuneração muito alta. Mas é ainda mais grave que a Corte não tenha feito uso da equidade
para “pesar” a avaliação desses acordos. A Corte acrescenta ainda que uma de suas funções não
é “abastecer os mecanismos do mercado financeiro”. Mas está legitimado, aliás, obrigado, a
analisar com mais rigor e punir os abusos que são cometidos no que chama de
"mercado financeiro".
O Supremo Tribunal Federal, por sentença de 17 de julho de 2006 (nº 841/2006)
confirma a anterior reiterando os argumentos já expostos. Para fazer isso, mantenha
que na esfera do "mundo empresarial da iniciativa privada" crimes
corporativo, ou seja, "comportamento contrário ao bom funcionamento do
sociedade” exigem a existência de um “dano” e acrescenta os seguintes argumentos:
1. "Em termos de remuneração, prêmios ou bônus para diretores de
empresas com presença internacional, e outros tipos de profissionais sociais altamente qualificados
(que devem incluir comunicadores, artistas ou atletas), o mercado é o que define seus altíssimos
salários, cujos números estamos acostumados a ver nas mídias sociais, e são produto
17
dos benefícios que trazem para as empresas às quais dedicam seus esforços
profissionais. .
2. "Os acordos que ocorrem nesta área restrita são regidos pelo
liberdade absoluta do mercado, desde que tais acordos contratuais sejam
instrumentalizado em cláusulas conhecidas e aprovadas pelos órgãos de
governação das sociedades comerciais onde são constituídas, e são
devidamente supervisionado pelos órgãos de controle –internos ou públicos- e, claro,
aprovado pela assembleia geral de acionistas, como órgão máximo de qualquer
sociedade. Em suma, a transparência e a aprovação social são elementos que impedirão
a atuação do direito penal em matéria de
remuneração aos diretores
3. “Em suma, nesta matéria (como em muitas outras), o ético, o lícito e o punível são
pontos concêntricos de toda persecução penal. O tribunal criminal não pode ir além dos
limites do menor círculo, qualquer que seja sua opinião pessoal sobre o assunto."
Mais uma vez, um Tribunal, em nome da ética, evita adotar pronunciamentos

condenatórios com argumentos que revelam uma concepção profundamente
conservadora e reacionária das relações econômicas e do próprio conceito de
economia de mercado.
Em primeiro lugar, é surpreendente que seja apelado como fundamento da legalidade do

comportamentos perseguidos à "liberdade absoluta do mercado", uma apreciação que
ultrapassa em muito as teses mais neoliberais sobre as relações econômicas e que,
evidentemente, não se ajustam às disposições constitucionais sobre o alcance e os
limites da "economia de mercado". Nessa perspectiva, ele sustenta que não houve
"exercício abusivo dos poderes do administrador" uma vez que a conduta
dispositivo, consistindo no pagamento das altíssimas indenizações já mencionadas, não
gerou danos patrimoniais apreciáveis uma vez que o objetivo da operação justifica a
redução patrimonial que as indenizações representaram
18
garantido. E, por fim, considera que houve "desproporção" na concessão do mesmo com argumento
que reflete perfeitamente a desregulamentação vigente no mercado em determinadas matérias em
que os interesses econômicos substituem as disposições legais: "E quanto à desproporção invocada,
que os recorrentes também alegam, devemos demonstrar que nesta matéria não existem limites legais
ou convencionais,
nem estatutário (nenhum dos quais foi proposto pelos autores do
respectivos recursos). O Banco de Espanha, enquanto entidade pública que supervisiona e fiscaliza a
actividade bancária, é competente para fixar limites indicativos a este tipo de pagamentos
multimilionários que podem ser socialmente repugnantes, mas é verdade que tais limitações, nem
sequer indicativas,
existem, e não podemos interpretar a lei penal contra o réu. o
desproporção deve ser ponderada de acordo com certos parâmetros legais ou
cunhadas convencionalmente, mas como não existem nesta matéria, mal
podemos pronunciar sobre a proporção ou desproporção, que o
recorrente. É o mercado que marca as circunstâncias concorrentes em um
círculo muito pequeno de profissionais (financistas, atletas, artistas, comunicadores etc.), que recebem
indenizações multimilionárias, hoje fora dos muros do direito penal.
III. As contas secretas do BBV e do caso Abengoa
A nova forma encontrada pelo Tribunal Nacional para decidir o arquivamento de um caso
para os crimes econômicos, quando as ações populares não concorrem, já está diretamente, nos
antípodas da confiança que o ST exigiu na instituição do Ministério Público no caso Santander, a
deslegitimação deste como titular da ação penal pública ação e expressão do princípio acusatório.
Isso foi feito pelo Tribunal Nacional no Processo Preliminar 251/2002 do Tribunal Central da Instrução
n. 5 que foi iniciado pelo conhecimento de que desde 1987 a entidade BBV mantinha fundos
clandestinos em contas domiciliadas na Ilha de Jersey fora do controlo contabilístico e dos órgãos
sociais da entidade e do Banco de Espanha, operação que cessou quando o e manobra fraudulenta
foi descoberta após a fusão com a Argentaria. Fundos que, a princípio, eram
19
elevado para 37.343.000.000 pts, ou seja, uma quantia muito pequena, com
independência dos altos e muito mais altos ativos da entidade. O Procurador, em
Nesse caso, deu início ao processo e manteve a acusação por crime empresarial, especificamente
pelo crime de falsidade contábil do Art. 290 do Código Penal.
Como se sabe, os crimes corporativos estão sujeitos à condição de
persecubilidade que é a "denúncia do lesado ou de seu representante
jurídico". Mas, diz o art.º 296.º 2 do Código Penal que “não será necessária a denúncia exigida no
inciso anterior quando a prática do crime afetar o interesse geral ou a pluralidade de pessoas”. Nestes
casos, o crime pode ser julgado ex officio como um crime totalmente público e o Ministério Público
não só tem o direito como é obrigado a agir como antes de qualquer outro crime da
mesma natureza.
Neste caso, o Procurador promoveu a abertura do processo, o Juiz Central de
Instrução deu-lhe início, com intervenção regular da Câmara Criminal do Tribunal Superior
Nacional na Resolução de Recursos Múltiplos, sem nunca ter sido interposto ou por
partes nem pelo Tribunal a legitimidade acusatória do Procurador nem a inadmissibilidade
de processo. Por fim, o Ministério Público acusou o referido crime. Os factos tiveram uma relevância
e gravidade muito especial no caso do segundo grupo bancário do país e a operar num território
classificado pelo nosso ordenamento jurídico como paraíso fiscal. Estávamos diante de um caso em
que o dano a uma "pluralidade de pessoas" concorreu manifestamente, visto que, além de
investigações jurídicas irrelevantes, a pessoa colectiva BBV, enquanto sociedade
anônimo, é constituído por um número significativo de pessoas como o
acionistas e outros terceiros. E, da mesma forma, o comportamento descrito é
evidente que afetou os "interesses gerais", uma vez que é igualmente evidente
a afetação do mercado financeiro e a sua credibilidade nacional e internacional quando o segundo
grupo bancário do país desvia fundos sociais de valor extraordinário
magnitude -os eventos começaram em 1987- que afetaram interesses
entidades supraindividuais, incluindo a Fazenda Pública, na medida em que os Administradores

manteve a ocultação dos referidos fundos da Administração Tributária - disse
fundos não foram tributados - e ao Banco de Espanha. Dificilmente será possível encontrar um caso
em que a ação acusatória do
Ministério Fiscal. Mas, agora, o Tribunal Criminal Central, por Despacho de 12
vinte
Março de 2007, em nome do “princípio da intervenção mínima do Direito Penal” rejeita

a tese da acusação do Ministério Público Anticorrupção por entender que faz “uma
interpretação extensiva contra o arguido” do disposto no referido artigo 296.º. 2º do
Código Penal censurando-o por sua posição processual em termos excepcionalmente
severos. E, claro, ele rejeita que o comportamento do
Diretores do BBV afetou os interesses gerais nos seguintes
termos: “Se voltarmos ao conceito de “interesses gerais” com foco na economia
nacional, parece no mínimo excessivo que se possa considerar que os atos
denunciados pelo Ministério Público afetaram a estrutura financeira do país por serem
especialmente intenso e grave, prejudicando economicamente um grande número de
pessoas, de cidadãos ou mais corretamente, por ser um crime de mera atividade que
os atos dos acusados, omitindo lançamentos contábeis, pondo em risco, nada
mais e nada menos do que a estrutura econômico-financeira da nação ou que poderia
causar um risco economicamente valioso para inúmeros
cidadãos, mesmo que não fossem direta ou
indiretamente com o BBVA”. Argumento que expressa a acentuação do processo de
privatização do processo penal, equivalente à admissão como legal de qualquer ação
do poder financeiro, a partir de um conceito absolutamente restrito e estrito da
economia nacional que impede a repressão de condutas ilegais e puníveis de o poder
econômico. A Câmara Criminal do Tribunal Nacional por Despacho de 7 de maio de
2007, neste caso com pressa
inusitado, negou provimento ao recurso do Ministério Público e confirmou, portanto, o arquivamento do
procedimento com uma afirmação inusitada: “A nulidade total do procedimento seguido

na Instrução do Tribunal Central n. 5”, ou seja, chegam à conclusão de que o
procedimento foi iniciado indevidamente,
processadas indevidamente e que toda a conduta dos Diretores do BBV não
não justificava qualquer investigação criminal. Não há mais espaço para a proteção
dos tribunais de significados representativos do poder econômico.
No caso da Abengoa SA, a solução foi idêntica à anterior.
Processo anterior 305/2003 do Tribunal Central da Instrução n. 4 segundos

iniciada por denúncia do Ministério Público, com base na denúncia feita pelo
vinte e um
Comissão Nacional do Mercado de Valores Mobiliários em 02.6.2003 O Tribunal Superior Nacional
aceitou a competência para conhecer estes factos, bem como os anteriores, pela sua
grave repercussão no tráfego comercial e pelos danos patrimoniais a pluralidade de
pessoas. Em suma, o Procurador disse na acusação:
os arguidos, entre os quais se encontravam os membros do Conselho de
A administração da referida empresa, planejou "em 9 de outubro de 2000 a aquisição
de 3,72% das ações da operadora de telefonia móvel Xfera
Móviles SA, através da mediação não acidental da … mercantil Inversión
Corporativa IC, SA, em que os arguidos eram, respetivamente, CEO, Presidente e
Administradores.”; ”a interposição do IC como trustee ou mero investidor temporário
teve como finalidade, além de um suposto silêncio estratégico em relação aos
concorrentes, evitar que a Abengoa SA assumisse os riscos que poderiam advir da
prestação de garantias e contribuições
efetiva para desembolsos de capital”; "Em troca - e por vontade exclusiva do
réus- IC receberia uma compensação financeira não negligenciável”. Após várias
operações económicas, os arguidos "em ruptura aberta do
fidelidade devida à empresa Abengoa, SA, com o único objectivo de obter uma
benefício para o mercantil IC Corporate Investment. SA, e aproveitando a dupla
condição de administradores de uma e de outra sociedade, …não só realizaram uma
operação notoriamente distante do risco de perda admissível em qualquer gestão
empresarial, como também tinham plena consciência de que o valor Assinado por
o mercado para o pacote de ações Xfera foi zero, na melhor das hipóteses,
causando à sociedade cotada um dano patrimonial não inferior a vinte e cinco
milhões de euros". O Tribunal Central Criminal, por despacho de 25 de Janeiro,
2007, confirmado pela Câmara Criminal do Tribunal Superior Nacional em 15 de março
na sequência, continuamos com urgência desconhecida na Administração da Justiça e
em particular no Tribunal Nacional, pactuados pelos mesmos argumentos já expostos
na Resolução judicial anterior “de declarar nulo e sem efeito o procedimento seguido
perante o Tribunal de Instrução n. 4” reiterando os argumentos anteriores.
4. ––O caso dos fundos de pensão dos Diretores do BBV
22
Procedimento Abreviado 23/03 da Instrução do Tribunal Central nº 5.
Em 25 de novembro de 2005, o Tribunal Superior Nacional proferiu sentença condenando

o ex-presidente da BBV, pelo crime de apropriação indébita de 508.042.965 pesetas, à
pena muito moderada de seis meses de prisão e multa. De acordo com a decisão, após a
fusão com a Argentaria do banco que presidia, ele concordou em compensar financeiramente
os Diretores, exatamente vinte, e outros altos funcionários do BBV que, em sua opinião,
sofreram uma redução da sua remuneração em resultado dessa operação. A Sentença
diz, entre outras coisas, o seguinte: “DEY Ch. […] decidiu constituir, em seu favor e em
favor daqueles (Conselheiros) da BBV, fundos de investimento ou planos de pensão com
a firma American Life Insurance Co. -Alico –com sede em Wilmington–, Estado de
Delaware, Estados Unidos… Para tanto, pretendia proceder à referida compensação
econômica através dos fundos de propriedade do BBV existentes na Ilha de Jersey… Os
mencionados fundos vieram do Trust 532, que foi criada para receber os benefícios da
compra de ações da Argentaria pelo BBV em anos anteriores, uma compra que obteve um
ganho de capital muito importante em favor do BBV que foi transferido para a subsidiária
que o BBV possuía em Jersey, denominada BBV Privanza Bank, criando para o efeito uma
empresa, denominada Sharington, responsável pela gestão do Trust 532…”. Para isso,
utilizou os referidos fundos que, naturalmente, não estavam refletidos nas contas oficiais.
Ele providenciou para que esses "fundos de investimento ou planos de pensão" fossem
acertados com a seguradora norte-americana Alico, e todos os Diretores passaram a
assinar os contratos correspondentes no
mesmos mandatos do ex-presidente, o que justificou a acusação e
acusação de todos eles. Mas, por fim, só foram acusados, além do
ex-presidente, dois Administradores absolvidos pelo Tribunal por
que segue abaixo.
Durante a investigação do caso, o Juiz de Instrução Central n.º 5 e o

Tribunal Superior Nacional rejeitou que 19 diretores do BBV foram acusados,
lembrando a dispensa gratuita para todos eles que, assim, foram afastados do processo.
Entre eles estavam nomes ilustres das finanças espanholas. Agora, o Tribunal que julgou
os fatos critica o tratamento processual benéfico dado àqueles Conselheiros que, segundo
seus critérios, deveriam ter sido, como Y., submetidos a
julgamento. Mas, de forma inconcebível, ele faz uso dessas resoluções favoráveis a
aqueles Conselheiros para absolver aqueles que foram acusados dos mesmos
23
e pelo mesmo crime do ex-presidente. O argumento, certamente inédito, é
o seguinte:
“O princípio da igualdade perante a Lei [...] protege contra diferenças arbitrárias
de tratamento nas resoluções judiciais evitando o capricho, o favoritismo ou a
arbitrariedade do órgão judicial”, acrescentando que agora uma condenação daria origem a
“discriminação na aplicação da Lei”.
A pergunta é óbvia. Qual dos tribunais agiu arbitrariamente e expressou um tratamento de favor
genuíno? Aparentemente todos eles, porque todos contribuíram para a total impunidade da conduta
criminosa de cerca de vinte Diretores do BBV.
O princípio da igualdade perante a Lei, em vez de ser aplicado para reparar a legalidade que se
proclama violada, serviu para prolongar a referida impunidade. Isso é
uma frase, tem sido um processo que expressa, como poucos, a fraqueza – apenas a
fraqueza? – do Judiciário perante o Poder econômico.
Mas o Supremo foi ainda mais longe. A Segunda Câmara, por Sentença de 14 de novembro de
2006, também absolveu o ex-presidente. Além de insistir
os argumentos já expostos pelo Superior Tribunal de Justiça, realiza algumas
dissertações sobre o alcance da expressão "distrair dinheiro" para acrescentar que o ex-presidente,
ao contrário dos critérios do Tribunal Superior Nacional, agiu dentro dos limites dos poderes de que
dispunha sem infringir a lei ou os acordos do Conselho de Administração . E, por fim, resolve de
forma verdadeiramente escandalosa a questão da origem dos fundos com os quais foram
constituídos.
fundos de pensão. Reconhecendo que tem "um fundo
não contábil", afirma que "ignora-se que esse mesmo fato derivou
qualquer dano ao banco. Chegando, então, a aceitar como lícito que uma instituição de crédito
possa movimentar parte de seu patrimônio não só para contas numeradas domiciliadas em paraísos
fiscais, mas também não refletir tal deslocamento na contabilidade, o que significa conceder
cobertura legal às movimentações de fundos de a falta de conhecimento não só da Assembleia
Geral como órgão máximo da sociedade, mas também das próprias autoridades monetárias, como
o Banco de Espanha. Além disso, chega a entender que, embora "os recursos não tenham sido
contabilizados, não saíram do patrimônio do banco". Consequentemente, não havia distração de
dinheiro.
24
Todo o argumento ignora o papel das Contas Anuais e o

contabilidade no funcionamento das sociedades comerciais na medida em que "devem
ser elaborado, de forma clara e mostrar uma imagem fiel do patrimônio, da situação
financeiros e resultados da empresa” (Art. 34.º 1º e 2º da Lei de
Sociedades Anônimas. ) Mas ignora conscientemente o significado negativo dos paraísos
fiscais na economia nacional e nas economias internacionais em
por serem instrumento de esvaziamento das bases tributáveis e, em
consequentemente, geradores de iniquidade e injustiça no sistema tributário.
V. – O caso Ercros-Ertoil
Processo Preliminar 263/1999, Instrução do Tribunal Central nº 3.
O procedimento começa com uma denúncia do Ministério Público Anticorrupção, fazendo

sua a queixa anteriormente apresentada pelo Partido da Nova Esquerda.
Aqui estamos diante de outra suposição que tem duas fases muito diferentes. o
Em primeiro lugar, seu objetivo é evitar a todo custo que P, então Ministro da
Governo do PP, declara-se arguido apesar de concorrer indicações que o justificam
abundantemente. Para tanto, o Procurador-Geral do Estado, Jesús Cardenal, decidiu
exercer estrito controle sobre a atuação do Ministério Público de Combate à Corrupção
neste procedimento, impedindo-o de adotar qualquer iniciativa sem o seu prévio
consentimento e, com efeito, vedando o pedido de certas medidas para esclarecer os
fatos. Mas quais eram os fatos?
Resumidamente são estes. Em 1989 foi constituída a empresa Ercros SA - P. es,

desde aquela data, um alto funcionário da empresa, Diretor Geral de Estratégia
Corporativo, autor do Plano Estratégico da empresa, diretor e desde 27-9-
1989, membro da Comissão Executiva, deixando o Conselho de Administração
em 10-10-1991. Decisões importantes são tomadas durante este período.
como se livrar da subsidiária Ertoil SA Para isso, são realizadas negociações
culminando com a venda desta empresa à petrolífera Elf, com a
intermediação da empresa General Mediterranean Holding SA (GMH), pelo preço de
41.400 milhões de pesetas. De acordo com o Relatório do Procurador da Suprema Corte,
P. participou de sete Conselhos de Administração durante 1989,
em três em 1990, em que a venda é decidida e finalizada, e na de 22-1-1991 em
25
aquele que realiza a conclusão da operação. Em 18-07-1991, P. aparece

perante um cartório para formalizar os acordos já fechados. O Conselho de Procuradores do
A Suprema Corte, em junho de 2001, concorda por 10 votos contra 2 em solicitar que
a Suprema Corte assume a competência para continuar conhecendo o processo e
que P. declarar como acusado. Devido ao seu conhecimento dos supostos atos criminosos,
que são essencialmente dois. A distração de 18.300 milhões de pesetas do preço antecipado
de venda do Ertoil e a distração e
distribuição de 9, 970 milhões do preço de venda que não entrou na Caja de
Ercros. Razões mais do que suficientes para suscitar a imputação de P. que através de
vários estratagemas impediu o Procurador-Geral do Estado, dada a passividade, diga-se, do
Juiz de Instrução. Posteriormente, em julho de 1992, P. assumiu a presidência do Ercros.
Naturalmente, esta situação teve um efeito muito negativo no desenrolar do processo, uma
vez que foi o único Administrador Executivo que não testemunhou como arguido. Foi um
bloqueio perfeitamente calculado do PP e do
Procurador-Geral da República, ciente de que estavam impedindo o andamento do processo. Y,
naturalmente, eles conseguiram. O Juiz concorda com o arquivo em 7-1-2004 e o
O Tribunal Nacional ratifica-o em 28-7-2004. A Resolução caracteriza-se por sua parcimônia
e ausência de fundamentos sólidos. Em primeiro lugar, descreve os factos e admite o
pagamento pela empresa GMH de diversas comissões em consequência da sua
intermediação na venda da Ertoil, SA Admite ainda que “A Ercros, SA não forneceu parte da
documentação que foi requeridos
conhecer o destino das referidas quantidades (especificamente o destino das
comissões) sem a existência de causa-efeito entre o
compra e venda da Ertoil, SA e a suspensão dos seus pagamentos, em prejuízo dos
accionistas, credores e erário público…” E por fim, sem mais argumentos,
conclui que “não há elementos incriminatórios suficientes,
investigação esgotada...” Caso encerrado, como expressão objetiva da capacidade do poder
político e dos tribunais de proteger, objetivamente, aqueles que ocupam posições
privilegiadas. Mas a reação institucional não parou por aí. A Procuradoria Geral da República
submeteu o Procurador do Supremo Tribunal Federal que ouviu a matéria e levantou a
imputação de P. a um verdadeiro assédio profissional, incluindo inabilitações pessoais,
retirando conhecimento da matéria,
26
além de outras medidas no campo funcional que só poderiam ser entendidas como
verdadeira retaliação.
VIU. -O caso "Os Albertos"
Este processo apresenta uma característica singular, a absolvição do acusado é

imposta pelo Tribunal Constitucional a partir de um determinado
interpretação radicalmente nova do preceito do Código Penal sobre prescrição como
causa exclusiva de responsabilidade penal.
O suposto fato objeto do processo foi o seguinte, segundo o Acórdão do TC: "uma
suposta falsidade cometida por meio de carta que, datada de 23 de novembro de 1987
e aparentemente assinada por Richard M. Robinson em
nome da empresa KIO, foi encaminhado aos sócios minoritários da entidade
Urbanor, S.A. , oferecendo-lhes a compra de direitos de subscrição preferenciais
(direitos que, em última análise, se traduziram na propriedade de alguns terrenos sobre
os quais viriam a ser construídas as chamadas "torres KIO")
por um preço mais baixo (150.000 pesetas por metro quadrado) do que o supostamente
acordado com os sócios majoritários da referida entidade (Sr. Alberto Cortina de
Alcocer e Don Alberto de Alcocer Torra) de 231.000 pesetas por metro quadrado”,
conduta que, somada a outras perfeitamente descritas no acórdão de primeira instância,
causou a várias pessoas um prejuízo econômico no valor de 25
milhões de euros.
Por Sentença de 29 de dezembro de 2000, a Sétima Seção da Audiência

O Provincial de Madrid, depois de afirmar que os arguidos tinham efectivamente
cometido os referidos crimes, declarou que estavam "claramente prescritos", pois,
mesmo partindo da interpretação mais favorável ao exercício da acção penal de acordo
com o art. 114. 2 CP de 1973 sobre a interrupção da prescrição (“pois o processo é
dirigido contra o culpado”), uma vez que a denúncia foi apresentada em 6 de janeiro de
1993, um dia antes do término do prazo para prescrição do crime, sem a assinatura do
autor e sem procuração especial, de modo algum se podia concluir que nessa data
tinha sido apresentada qualquer queixa, pela qual concordou em absolver o
acusado.
27
As denúncias particulares interpuseram recurso contra essa absolvição e o Ministério

Público A Segunda Câmara, em 14 de março de 2003, decidiu contra a decisão da
Corte. E afirmou, segundo o Acórdão do TC ,
que, “apesar de não ter acompanhado a denúncia apresentada contra os Srs.
Cortina e Alcocer do poder especial obrigatório, de acordo com a doutrina
sustentada pela Câmara nos últimos tempos "a simples apresentação de queixa ou
reclamação no Tribunal" constitui "uma ação processual que pode ser enquadrada na
expressão legal "dirigir o procedimento contra o culpado", pois seria possível "
conceder à denúncia a condição de canal legítimo para informar ao Tribunal de um ato
criminoso processado de ofício (“notitia criminis”)”. Em outras palavras: na opinião da
Segunda Câmara, o
apresentou queixa defeituosa contra os Srs. Cortina e Alcocer “tiveram a
virtualidade de integrar uma reclamação”, já que, mesmo sem poder especial,
bastava “com a assinatura ou subscrição do presidente com poderes gerais para
transferir ao Tribunal a “notitia criminis” que deveria tê-lo obrigado a agir, por se tratar
de crime processado de ofício, sem prejuízo do fato de que a posterior a homologação
da denúncia permitiria a atribuição da qualidade de parte processual no processo a
queixoso".
Consequentemente, o TS declarou que os crimes imputados aos requerentes de

amparo não haviam prescrito e os condenou como autores responsáveis por dois crimes
consumado, em relação ao concurso medial, um de falsidade em documento
mercantil e outro de fraude, este último na forma de gravidade especial
compareceu o valor da fraude, estimado como altamente qualificado, sem o concurso
de circunstâncias genéricas de responsabilidade criminal, impondo-se a cada uma
delas as penas de 1 ANO DE PRISÃO MENOR e MULTA de 6.000 euros, com 50 dias
de prisão substitutiva caso de falta de pagamento, pela primeira infração e 2 ANOS E
4 MESES DA MESMA PENA DE PRISÃO MENOR pela fraude.
Além de declarar responsabilidade civil subsidiária “as entidades CONSTRUCCIONES
Y CONTRATAS, SA, agora Fomento de Construcciones y Contratas, SA e
CORPORACIÓN FINANCIERA HISPÁNICA, SA”.
Os condenados interpuseram recurso de amparo perante o Tribunal do TC, que em 20 de

fevereiro de 2008 emitiu uma sentença concedendo aos apelantes o amparo e concordando em “anular
Acórdão da Câmara Criminal do Supremo Tribunal Federal 298/2003, de 14
28
Marchar". Com base em uma doutrina supostamente consolidada que leva à rejeição
a viabilidade processual da denúncia apresentada contra o acusado em razão da ausência de
requisitos formais e, consequentemente, estimar que os crimes foram
prescrito.
A Câmara Criminal viu-se assim obrigada a revogar a sua resolução anterior e assim
Acórdão de 12 de junho de 2008.
Mas, expressando seu radical desacordo com os critérios interpretativos do T. C.

que é importante reproduzir porque expressa uma profunda crise institucional que,
em todo caso, beneficiou representantes do poder econômico: “No processo de julgamento,
esta Câmara sente a necessidade de reiterar a opinião já expressa em seu plenário
extrajurisdicional de 26 de fevereiro de 2008, no qual considerou que o espaço funcional que
a própria Constituição reserva à jurisdição ordinária, e em particular ao Supremo Tribunal
Federal, como intérprete último da legalidade penal, a cuja natureza pertence a determinação
do alcance jurídico da prescrição,
cujo texto é o seguinte:
"A Câmara Criminal do Supremo Tribunal tomou conhecimento da recente

acórdão proferido pela Segunda Secção do Tribunal Constitucional no último
20/02/08, que declara a nulidade do nosso de 14/03/03 e, após sua análise, ratificamos
nossos Acordos Gerais de Câmara anteriores de 12/05/05 e 25/04/06, pois o Órgão
Constitucional reitera a extensão de sua jurisdição com base novamente em uma interpretação
da proteção judicial
efetiva, neste caso, em relação ao potencial direito à liberdade pessoal
dos recorrentes, o que esvazia o conteúdo do art. 123 EC.
Este preceito constitucional, dentro do Título correspondente ao Poder Judiciário, tem a

missão de preservar o devido equilíbrio entre os órgãos constitucionais do
Estado, neste caso, o Tribunal Constitucional e o Supremo Tribunal, para
assegurar o seu bom funcionamento, de forma que se desconheça a sua essência,
estabelecendo uma interpretação da legalidade ordinária que só corresponde ao Supremo
Tribunal”.
“Com esta afirmação apenas recolhemos o âmbito da sua própria competência que, a nosso
ver, o Tribunal Constitucional ultrapassou os poderes arrogantes
interpretativa, que, sendo de mera legalidade ordinária, corresponde à
29
jurisdição desta ordem, e nessa linha elucidou questões substantivas da ordem penal
da mão da tutela jurisdicional efetiva e seu impacto no direito de
a liberdade".
“Por sua vez, a doutrina do T. Constitucional em matéria de legalidade

O tribunal ordinário não pode condicionar esta Câmara de Cassação, impondo critérios
e diretrizes hermenêuticas para interpretar e aplicar os preceitos substantivos da
ordem penal, entendendo que tais pronunciamentos instrumentais têm apenas a
finalidade de resolver o recurso de amparo em causa no presente caso, obrigando
exclusivamente este Tribunal definir estritamente o direito fundamental tutelado e a
parte dispositiva ou sentença da sentença (art. 164 CE)”.
VII – O caso Alierta
Processo Preliminar 7721/02, Tribunal de Instrução 32 de Madrid.
O procedimento começa com uma denúncia da Associação dos Usuários de Bancos

e Bolsas de Valores (AUGE) com oposição frontal da Procuradoria Geral do Estado.
Importa referir que, uma vez admitida a tramitação, o Juiz fixou uma caução para as
responsabilidades pecuniárias de € 4.950.000. Assim começa a acusação formulada
pelo Ministério Público em 11 de julho de 2005:
“O arguido CAI (sendo também arguido LJP) utilizou em 1997 o seu cargo de
Presidente do Conselho de Administração da estatal
Tabacalera, SA para, através da aquisição de acções desta empresa,
aproveitar em benefício próprio certas informações reservadas a que não só teve
acesso directo devido à sua actividade empresarial, mas em cuja geração contribuiu
decisivamente, sabendo que, uma vez tornada pública, suscitaria, por acaso, a cotação
das acções da empresa, o que lhe permitiu obter um lucro de 309.931.590 pesetas,
prejudicando seriamente os interesses gerais, ao violar tanto a confiança do

operadores económicos na transparência e bom funcionamento do mercado bolsista,
como o princípio da igualdade de oportunidades para todos os investidores e
operadores bolsistas. Os factos relevantes para a cotação das ações da Tabacalera,
SA, cujo conhecimento o arguido utilizou ilegalmente, foram os
30
aquisição dos principais ativos da Havatampa Inc e o aumento do preço do

trabalho do tabaco. ”
A seguir descrevem-se as operações comerciais realizadas para obtenção do benefício ilícito e
qualificam os fatos como crime de uso de informação privilegiada dos arts. 285 286–3º do Código
Penal. O Juiz de Instrução declarou aberto o julgamento oral em 23-8-2005, preparando-se assim
para mantê-lo contra os acusados. Mas o curso do processo foi alterado porque a Sexta Secção
do Tribunal Provincial de Madrid, estimando um recurso do arguido, acordado por Despacho de
2-11-2005, antecipando o momento processual adequado, o arquivamento das acções para
estimar que o crime foi prescrito. É significativo que o argumento fundamental coincida com a tese
mantida em sua época pelo Procurador-Geral do Estado (13-12-2002) para se opor ao exercício
pela Promotoria Anticorrupção de ações penais contra Alierta. O processo ainda está em aberto,
uma vez que a referida resolução, apelada pelo Ministério Público de Combate à Corrupção, deu
origem ao
Acórdão do Supremo Tribunal de 8 de Junho de 2007 (n.º 517/2007) em que
repudia o Tribunal de Madrid, qualifica de "extemporânea" a resolução emitida e ordena a
continuidade do processo. É um impulso que
excepcionalmente positivo para um processo que tem, como todos eles, a
dificuldades decorrentes dessa aliança objetiva entre os poderosos e os tribunais. Teremos que
aguardar a resolução final do processo. Atualmente, aguardando a sinalização do julgamento oral.
Finalmente, será comemorado?
Conclusões
Os casos apresentados, nesta amostra limitada, expressam, independentemente
como se resolve o processo pendente, a realidade de condutas supostamente criminosas que
tenham colocado em risco ou prejudicado a ordem econômica
constitucional. São comportamentos que os juízes não só não valorizam como infrações
mas justificam-nos apelando, como vimos, ao valor intrínseco do “mercado”. Não são mais juízes
conservadores, aos quais não haveria o que objetar, mas não assumiram os valores constitucionais
nos limites da
"economia de mercado". E, consequentemente, para além de sua intencionalidade,
alinhados objetivamente com os interesses daqueles que adotaram decisões que
31
aprofundam a desigualdade de nossa sociedade e criam obstáculos para uma distribuição mais justa
da riqueza. As decisões judiciais examinadas são um exemplo de como os Tribunais não contribuem,
conforme exige o art. 9.2 da Constituição, para que a igualdade seja mais “real e efetiva” do que é
hoje.
A consequência é que para esses juízes, os imputados e acusados nestes
processos estão "acima do escopo da lei" (Nações Unidas. Congresso sobre Prevenção ao Crime e
Tratamento de Delinquentes, Caracas 1980). E, portanto, legitimam o abuso do poder econômico.
O professor alemão Tiedemann estava certo quando, em 1977, afirmou que “o crime econômico é um
problema político”. Para um diagnóstico preciso.
Que certifiquem os processos examinados, nos quais o judiciário tenha resolvido da forma exposta,
acomodando a interpretação da legalidade aplicável, tanto comercial quanto penal, à posição de
poder dos envolvidos neles. Juízes
assumiram um modelo de constitucionalismo liberal que não é o modelo atual
na Constituição de 1978, ignorando o sistema de garantias e freios nela previstos. Portanto, são
resoluções judiciais em que
que brilha por sua ausência o Estado social de direito e os mandatos que são
dela derivam, deixando o Estado nu diante dos ataques do capitalismo
liberais mais agressivos.
Carlos Jiménez Villarejo
Procurador de Justiça aposentado
Espanha
Termo aditivo
A análise exposta exigiria, para sua compreensão definitiva, o estudo de dois

mais acórdãos da Primeira Secção do Tribunal Superior Nacional.
A de 19 de abril de 2007 pela qual todos os réus na PA 262/1997 do Tribunal Central da Instrução nº
5 foram absolvidos dos crimes contra a Fazenda Pública e de documentos falsos supostamente
cometidos na gestão de
Gestevisión Telecinco S.A., e
32
A de 23 de abril de 2007 na PA 5/2001 do Tribunal Central da Instrução nº 5 que absolveu todos
os réus dos crimes de documentação falsa e obtenção indevida de ajuda comunitária em relação
ao cultivo de linho.
Em ambos os casos, a Promotoria Anticorrupção, apesar de sua condição de denunciante e
denunciante, sem a qual o processo não teria sido instaurado, consentiu com as sentenças,
renunciando à possibilidade de interposição de recurso, recursos interpostos por denúncias
populares e o Estado Procuradoria, respectivamente. É uma
mostra mais da passividade institucional diante dessas formas de delinquência.
33

Judicial tolerância ao crime financeiro

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INSTITUTO DE DIREITO PENAL EUROPEU E INTERNACIONAL

Tolerância judicial ao crime

Carlos Jiménez Villarejo

Publicações do Instituto de Direito Penal Europeu e Internacional. Alguns direitos reservados.

Tolerância judicial ao crime financeiro

Em 28 de novembro de 1939, completam 70 anos que, no American Sociological

Desde então, um debate permaneceu aberto sobre o conceito e

O conceito de "ordem socioeconômica" foi objeto de uma aproximação na Declaração

O conceito e o alcance da “ordem socioeconômica” como valor fundamental que deve

Esse critério define a linha de uma "ordem socioeconômica", característica do Estado

A partir desse arcabouço fundamental, pode-se argumentar que o modelo econômico

Estamos, portanto, diante de um sistema de "ordem socioeconômica" que o legislador deve

A necessidade dessas medidas criminais para salvaguardar o sistema

O núcleo central do direito penal econômico é a criminalidade da empresa ou,

No estado atual do nosso desenvolvimento, ninguém duvida da relevância e eficácia das

a Exposição de Motivos da referida Lei de concorrência desleal, destaca

manifestam “o perigo de que o livre empreendedorismo esteja sujeito a abusos que

convergem no setor”, aludindo ao interesse de empresários, consumidores e

Afirma-se por "manter uma ordem competitiva devidamente higienizada".

É importante considerar, ainda que brevemente, um traço característico dessa

Independentemente da plena autonomia do Direito Penal da empresa, na aplicação dos critérios

Comercial e Administrativo, constituindo, sem dúvida, normas penais em branco. . Certamente,

de elementos normativos extrapenais que obrigam ao conhecimento e verificação de normas das

tipo penal correspondente. Isso confirma que, em alguns casos, a conduta

típica é a tradução em termos penais de infrações administrativas de gravidade singular, quando

além disso se constata a manifesta insuficiência do poder

sanção no despacho extrapenal. Mesmo, às vezes, a referência da norma

comercial com muita precisão.

Mas nas leis atuais já existem referências suficientes sobre o funcionamento do

penal. Já, a Lei do Mercado de Valores Mobiliários 24/88, de 28 de julho, ao regulamentar o

funcionamento da Comissão Nacional atribuiu-lhe a competência de assegurar a "transparência",

"a correcta formação dos preços" e "a protecção dos

presidir à regulamentação dos atos de concorrência desleal.

desleais, susceptíveis de vir a perturbar o funcionamento concorrencial do mercado", tanto para

proteger os "interesses privados dos empresários em

2. –Sete processos judiciais e as hesitações do caso Alierta

das reiteradas decisões judiciais a favor da suposta

responsável, o Ministério Público, em vários procedimentos que vão ser analisados,

alinhar objetivamente com os réus e réus em vez de servir o

pelos cidadãos. Questão que merece ser considerada.

exercer a acção popular e participar na Administração da Justiça através da instituição do Júri, na

consuetudinários e tradicionais". Representa a constitucionalização da faculdade de

cidadãos a intervir em processos criminais e contencioso-administrativos

interesses públicos são transmitidos

posteriormente no art. 270 da referida Lei é chamada de “popular”.

como as leis permitem proclamações retóricas inadmissíveis).

não pelo crime - independentemente da posição do

Ministério Público-, pode promover e abrir processo assumindo a defesa do

admitido, ainda que não suficientemente, no despacho contencioso-administrativo.

O reconhecimento da ação popular, de inspiração liberal, constituída a partir

A ação penal, como forma de incentivar a persecução de um crime e solicitar em seu

que é assim disseminada na sociedade. É consistente com o fato

indiscutível, que os crimes afetam a sociedade de maneira geral e todos

os cidadãos devem sentir-se preocupados com eles.

que, aliás, não consta na legislação do nosso meio jurídico cultural”.

A proclamação constitucional "torna perceptível a tentativa de expandir... as esferas de participação

elucidados aspectos de interesse geral sensível".2

O Tribunal Nacional abriu várias vias para encerrar processos criminais

razões económicas, evitando a realização de um julgamento oral e, portanto, a obtenção de provas

ou concordando com a absolvição do arguido. A primeira constatação deste

estratégia processual, que analisaremos mais adiante, se deu na forma como