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ECONMICO
GRADUAO
2013.2
Sumrio
APRESENTAO DO CURSO
INTRODUO
O Direito Penal Econmico um ramo do Direito Penal que busca a tutela de um objeto de natureza especfica, com o qual estabelece uma relao
de natureza poltico-criminal, que a preveno da criminalide econmica. O desenvolvimento das sociedades modernas fez com que houvesse uma
multiplicao das formas possveis de cometimento de crimes relacionados
ordem econmica, tributria e financeira.
Esta vertente do Direito Penal costuma ser associada a expresses como
crimes de colarinho branco, crimes dos engravatados, crimes dos endinheirados, crimes of the powerful, white collar criminality, criminality of
the upper world etc.
A terminologia crime de colarinho branco (white collar crime) foi utilizada pela primeira vez pelo socilogo estadunidense Edwin H. Sutherland, em
1939. Em um estudo pioneiro, Sutherland chamava ateno para o exame de
uma categoria de ilcitos que at ento era solenemente ignorada nos estudos
conduzidos pelos socilogos e criminlogos: os crimes praticados por diretores das grandes corporaes.
Inicialmente, Sutherland atacou as principais teses, at ento dominantes
no cenrio da criminologia estadunidense, sobre os fatores que determinariam
a atuao do criminoso, quais sejam: a) a pobreza; b) a criao dos criminosos
em lares desfeitos; e, c) a existncia de fixaes freudianas por comportamentos ilegais na mente dos criminosos. O socilogo estadunidense defendeu,
perante seus pares, que diversas pessoas criadas em famlias economicamente
bem estabelecidas, de acordo com o modelo tradicional de famlia e sem
qualquer trao de perturbao psquica, tambm poderiam delinquir. E mais,
que determinados delinquentes com essas caractersticas ocupavam posies
de poder no governo ou em grandes companhias.
Sutherland sustentava que as condutas identificadas constituam verdadeiros crimes, e no simples ilcitos civis; logo, seus autores deveriam ser
considerados criminosos, tratados de forma pela populao, pelos estudiosos
e pelo Estado, encarregado de puni-los na forma da lei.
O destaque de Sutherland foi tanto que dcadas aps um estudioso dos
crimes de colarinho branco, John Braithwaite1, em breve sntese, distinguiu
o estudo desses crimes em trs fases: White collar crime research before Sutherland, Sutherland, e the Legacy of Sutherland.
Isso no quer dizer que o estudo emprico no tenha avanado aps a
morte do socilogo em. Ao contrrio, a partir dos anos 70, vivenciou uma
GERBER, Jurg; JENSEN, Eric. Encyclopedia of White-Collar Crime. Ed. Greenwood Publishing. 2007. Pg xi.
1.
profunda reviso e expanso, em que novas pesquisas foram conduzidas, buscando-se compreender as causas, a extenso e os instrumentos para reprimir
a criminalidade econmica.
O primeiro problema enfrentado residia na prpria indefinio do termo
white collar crime. Na teoria criminolgica como ento compreendida,
o crime econmico acabava sendo uma categoria residual, onde tentavam
encaixar tudo aquilo que no cabia na criminologia tradicional, dando
uma amplitude conceitual desnecessria e inconveniente. A prpria definio original elaborada por Sutherland era minimalista e servia meramente
como contraponto de estudo ao crime das ruas. Ademais, o trabalho desse
autor, que serviu como paradigma, se focava exclusivamente nos crimes societrios, com tangencial abordagem nas outras modalidades de criminalidade econmica.
Outra crtica que alguns dos comportamentos que Sutherland descreveu
no constituam, na legislao norte-americana da poca, infraes penais.
Crtica essa que o pioneiro socilogo antecipara, e buscara uma definio
mais ampla de delito, que se conformava com sua teoria. Uma linha de
estudo inclusive trabalhou em cima dessa amplificao, ao invs de utilizar a
expresso white-collar criminality, preferiu outras, mais abrangentes white-collar illegality, white-collar law breaking e mesmo elite deviance, que
iriam alm do mbito da ilegalidade criminal. No obstante, a tradio contempornea ainda prefere a titulao original de Sutherland, traduzida ns
como crime de colarinho branco.
possvel perceber que todos esses conceitos constroem a definio de
Direito Penal Econmico a partir do sujeito ativo da conduta incriminada.
Com efeito, na maioria dos casos, os crimes de sonegao fiscal, evaso de
divisas, gesto fraudulenta etc. so praticados por pessoas de alto nvel socioeconmico, no exerccio de sua atividade profissional. So profissionais
liberais, empresrios, executivos, banqueiros, ocupantes de cargos polticos e
altos funcionrios pblicos.
Nesse contexto, a criminalidade econmica foge da ideia de delinquncia
como fenmeno marginal; na verdade, em muitas situaes, os autores desses
delitos no so vistos como verdadeiros criminosos por eles mesmos, pelo
pblico em geral e nem por outros criminosos.
Todavia, um conceito de Direito Penal Econmico construdo a partir das
caractersticas do agente que pratica o crime, e no do ato praticado, torna as
definies mais sociolgicas do que jurdicas.
Sob a perspectiva jurdica, a definio de Direito Penal Econmico construda a partir do bem jurdico protegido, das condutas praticadas e suas
finalidades, alm das caractersticas objetivas desses delitos. Dessa forma,
prefervel definir o Direito Penal Econmico como o ramo do Direito Penal
voltado para a identificao e criminalizao de condutas que afetam o bom
AVALIAO
A avaliao divide-se em atividades obrigatrias e facultativas. As primeiras compreendem duas provas dissertativas individuais sobre o contedo
discutido em sala de aula e sobre a bibliografia obrigatria. As atividades
facultativas, sujeitas exclusivamente avaliao positiva, so a execuo das
atividades complementares especficas de cada aula, a apresentao oral de
casos ou de bibliografia complementar e a elaborao dos Cadernos Colaborativos da FGV Direito Rio.
BIBLIOGRAFIA
Cada aula ter como leitura obrigatria um artigo doutrinrio que aprofunde um dos temas da aula. Os artigos, escritos por autores nacionais e
estrangeiros com destacada produo acadmica e que representam vises
distintas sobre a temtica do Direito Penal Econmico, ressaltam as questes
mais controvertidas da matria estudada em cada bloco de aulas.
PLANO DE ENSINO
BLOCO 1 CONCEITOS FUNDAMENTAIS
5 Feira
25/abril
3 Feira
30/abril
5 Feira
02/maio
3 Feira
07/maio
5 Feira
09/maio
3 Feira
14/maio
5 Feira
16/maio
3 Feira
21/maio
5 Feira
23/maio
3 Feira
28/maio
3 Feira
04/junho
5 feira
06/junho
3 feira
11/junho
5 feira
13/junho
3 feira
19/junho
3 feira
26/junho
5 feira
28/junho
3 feira
03/julho
5 feira
05/julho
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I. INTRODUO
O contato inicial com o que se definiu por conceitos fundamentais associados ao Direito Penal Econmico tem como foco a determinao de uma
definio para o termo direito penal econmico e o exame das caractersticas fundamentais que o distinguem do direito penal clssico.
Com efeito, esse tipo de crime faz parte de uma nova forma de criminalidade, diferente da criminalidade clssica. O crime econmico provoca danos no individualizveis, irreparveis, incontrolveis e cuja percepo social
diferenciada. O objetivo o lucro econmico, uma vantagem comercial
ou a dominao de um mercado. As possibilidades e facilidades oferecidas
pelo avano tecnolgico ensejam o aparecimento de condutas praticadas em
grande escala por organizaes complexas e de grande potencialidade lesiva.
As condutas praticadas so de difcil identificao. Em alguns casos, o lucro
ilcito disfarado e regularizado (lavado) no sistema financeiro e demais
instncias formais, adquirindo aparncia de legalidade, o que dificulta a apurao e punio dos delitos.
A busca desenfreada, feroz e sem escrpulos de interesses estritamente
pessoais conceito oposto justia, que norteia as sociedades ocidentais
contemporneas a essncia da transformao dos crimes de agresso
em crimes de fraude e violao de confiana. No Brasil como em outros pases em desenvolvimento ou desenvolvidos, cujo trao comum seja
o modo de produo capitalista verificam-se ondas sucessivas de crimes
de colarinho branco, cujo custo econmico e social muito superior ao dos
demais crimes.
Os protagonistas dessa nova forma de criminalidade integram uma parcela
da sociedade que sempre esteve frente dos processos de integrao e desenvolvimento econmico, gerando efeitos extremamente danosos sociedade.
Os prejuzos das condutas criminosas (mas muitas vezes apenas amorais, no
criminosas) so de ordem poltica e social, alm de econmica.
A constatao dos danos supra-individuais realizada mediante o cotejo
entre as condutas praticadas, os fins perseguidos e os efeitos colaterais na sociedade. Como exemplos de crimes econmicos, podemos citar as alteraes
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nomia capaz de conviver com mecanismos que obriguem os atores econmicos a agir com transparncia, tica e responsabilidade, de modo a preservar
a ordem econmica em sua totalidade de prticas que prejudiquem seu
bom funcionamento.
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Conveno de Palermo
Ratificada pelo Brasil em 2004, a Conveno de Palermo uma estratgia
internacional de enfrentamento ao crime. Tem por objetivo o redirecionamento das aes dos Estados e da comunidade internacional para o corte do
fluxo financeiro das organizaes criminosas, demonstrando assim que o
crime no compensa.
A promoo de mudana na cultura de preveno e combate do crime
organizado transnacional uma das inovaes da conveno, assim como
eliminar incentivos para a comisso de novos delitos.
Fonte: Ministrio da Justia
http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ5B0F1FEFITEMIDB6FE2D262CAF4842B10AE648ECB8E862PTBRIE.htm
Deciso da Corte Constitucional da Alemanha que decide
pela nulidade do mandado de priso europeu
Sob a presidncia do professor doutor Winfried Hassemer, o Segundo
Senado da Corte Constitucional da Alemanha decidiu, no dia 18 de julho de
2005, pela nulidade do mandado de priso europeu. Este mandado de priso
europeu foi institudo pelo Conselho da Europa em 13 de junho de 2002,
com o objetivo de ampliar e facilitar os atos de cooperao penal internacional, dentre eles a extradio.
De conformidade com suas regras, as autoridades judiciais de um pas
membro da Unio Europia podem emitir um mandado de priso contra
um acusado de qualquer crime a que seja cominada a pena mnima de 1 ano
de privao de liberdade, ou contra aquele que tenha sido condenado a uma
pena privativa de liberdade de pelo menos 4 meses, quer seja ou no nacional
do pas de onde foi emitida a ordem de priso. Uma vez emitido, o mandado
ser encaminhado s autoridades judicirias do pas europeu onde se encontre o acusado ou condenado, o qual ser ali detido e entregue ao outro pas,
sem maiores formalidades, no prazo mximo de 90 dias.
A aprovao do mandado de priso europeu foi alvo de crtica constante
de juristas de vrios pases, especialmente da Alemanha. Examinando essas
regras, o Tribunal Federal Constitucional alemo considerou-as inconstitucionais, por violao do princpio da liberdade de extraditar, constante do
art. 16, 2 da Lei Fundamental. Segundo os fundamentos da deciso, o
mandado de priso europeu viola o art. 16, 2 da Lei Fundamental porque
o legislador, quando da converso das regras orgnicas acerca de sua execuo, no cumpriu a exigncia da reserva qualificada de lei ali prevista.
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conceito da sociedade de risco de Beck. Os diversos fatores ligados ao complexo funcionamento do mercado mundial acabaram criando um ambiente
frtil para a proliferao dos crimes econmicos. E no s, mas tambm a
prpria compreenso dos bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal Econmico est relacionada ao conceito de sociedade de risco so bens jurdicos
supraindividuais, cuja leso acarreta em danos que, embora invisveis maior
parte da populao, afetam uma pluralidade de indivduos, e muitas vezes
so irreversveis.
Os riscos inerentes nova organizao econmica e financeira so incomensurveis. Sem a pretenso de demonstrar a inteira dimenso dessa complexidade, podemos citar os atuais escndalos envolvendo instrumentos derivativos, instrumento financeiro cujo valor derivado de outros ativos, os
ativos subjacentes. Tais instrumentos, apesar de terem sido inicialmente desenvolvidos com a funo de proteo e mitigao de riscos financeiros, so
considerados atualmente os grandes responsveis pelo clima de insegurana
que paira hoje no mercado global e, ao mesmo tempo, propulsores de grandes crises financeiras devido a seu alto grau de complexidade, sofisticao e
abstrao alcanado nos ltimos anos.
nesse ambiente global to hostil a valores como a previsibilidade e a
certeza, que a insegurana se tornou uma resultante a ser considerada. Nesse
sentido, alerta Silva Snches2 sobre as duas dimenses existentes acerca da
insegurana sentida pela sociedade ps-industrial: a dimenso objetiva e a
dimenso subjetiva. Na sociedade de risco, por mltiplas causas os indivduos experimentam maior intensidade na dimenso subjetiva dos riscos do que
em sua dimenso objetiva3.
A dimenso subjetiva da insegurana se caracterizaria por uma forma especialmente aguda dos cidados vivenciarem os riscos. Assim, nossa sociedade seria melhor definida como a sociedade da insegurana sentida (ou
como a sociedade do medo)4. Analisando a conjugao de fatores que propiciam a sensao de medo compartilhada hoje pelos indivduos, Flvia Goulart Pereira5 considera que:
Uma das causas pode ser encontrada na forma de atuao dos meios
de comunicao que transmitem imagens da realidade fazendo com
que o receptor tenha a iluso de que o que lhe apresentado est muito
prximo de si, gerando percepes inexatas da realidade por uma lado
e, por outro, um sentimento de insegurana. (...) No se diz aqui que o
sentimento de medo da populao seja mera decorrncia da atuao da
mdia. Esta apenas refora o medo j existente derivado, dentre outros
fatores, de uma crescente desorientao pessoal pela perda de referncias valorativas objetivas e at da experincia do mal como elemento
de nossa existncia a partir da destruio e das guerras do sculo XX.
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A FORA DO LEO
Gasto brasileiro com IR subiu at 5 vezes mais que a inflao em 12 anos
O GLOBO.
A partir de amanh, os brasileiros comeam a acertar as contas com o
Fisco. E vero os seus rendimentos serem abocanhados pelo Leo num ritmo
muito superior ao da inflao. De 1996 a 2008, o crescimento do gasto da
famlia brasileira com o Imposto de Renda chega a 451,8%, cinco vezes mais
que a correo de preos no perodo, de 84,15%, segundo estudo da consultoria Ernst & Young. A disparidade resulta da combinao de dois fatores
que seguiram caminhos opostos ao longo desses 12 anos: o reajuste da tabela
do IR abaixo da inflao e o aumento dos salrios acima do ndice de preos.
Uma distoro que, na avaliao de tributaristas, s ser corrigida com reajustes complementares da tabela.
Entre 1996 e 2008, a tabela do IR foi reajustada em 44,5%, praticamente
a metade da inflao acumulada no perodo medida pelo IPCA, do IBGE.
Isso significa defasagem de 39,65%. O salrio mnimo, por exemplo, seguiu
direo contrria: subiu 270% nos ltimos 12 anos.
Com a poltica do governo Lula de elevar o mnimo, as famlias passaram a ganhar mais. No entanto, como a tabela (de IR) no acompanhou a
inflao, muitas passaram a um novo patamar nas faixas de alquotas de IR e
tiveram seu poder de compra reduzido devido ao maior gasto com impostos
diz o gerente snior da rea Tributria da Ernst & Young, Frederico God.
Quanto mais baixa a renda, maior foi o salto no valor pago de IR. Na
simulao feita pela consultoria, uma famlia com renda mensal de R$ 1.058
em 1996 pagava R$ 23,70 por ms de IR. Doze anos depois, considerando
reposio salarial pela inflao do perodo, o rendimento dessa mesma famlia passou a R$ 2.244,73, e a despesa mensal com IR subiu para R$ 130,79,
um salto de 451,8%. J uma famlia que ganhava R$ 2.115,01 e passou a
ter renda de R$ 4.48,36, no mesmo perodo viu o valor de IR pago por ms
subir 220,5%, de R$213,75 para R$ 685,20. Ou seja, com o dobro de renda
familiar, o aumento dos gastos com o imposto correspondeu metade do
verificado na primeira categoria, embora tambm acima da inflao.
Pagamos muito IR e no temos retorno
Na faixa salarial de R$900 (R$1.909,51 em 2008), os trabalhadores tiveram de se despedir da iseno e abrir o bolso para acertas as contas com a
Receita em 2008, com tributao de R$ 80,51 por ms. Nem o outro extremo da pirmide social foi poupado, ainda que o crescimento do peso dos impostos sobre a renda tenha sido proporcionalmente menor. Quem ganhava
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Indiscutivelmente a criminalidade econmica foge da ideia de delinquncia como fenmeno marginal e, alm disso, costumeiramente os autores
desses delitos no so vistos como verdadeiros criminosos, seja por eles mesmos, seja por outros criminosos ou pelo pblico em geral, ainda que esta
percepo esteja em transformao com o passar dos recentes anos.
A verdade que no se pode afirmar que est definitivamente ultrapassada
a ideia de que a sociedade no valorava de forma negativa as condutas dos
criminosos econmicos. A partir da reportagem acima, percebe-se que nem
sempre se julga de forma negativa as condutas delituosas dos criminosos econmicos, como a exigir suas respectivas punies.
certo que houve grandes avanos, parte de um processo de mudana
gradual. Se antes no havia julgamento social pois os prprios integrantes da
sociedade no conseguiam vislumbrar ser o crime econmico um delito igual
a qualquer outro, atualmente o desejo de punio dos criminosos econmicos ganhou grande destaque nos meios de comunicao, sob o slogan a hora
e a vez da burguesia na polcia. Desde que no seja ele prprio, o indivduo
entrevistado, o autor do crime.
Portanto, diferentemente da percepo social que se viu alterada nos recentes anos, a percepo do prprio agente criminoso a respeito de sua conduta restou inalterada. O criminoso do colarinho branco no consegue
enxergar o carter ilcito da sua conduta. Para ele aquela conduta pode at
ser imoral em alguns casos, porm nunca ilcita. Como aponta Alberto Zacharias Toron:
(...) [h um] paradoxo apontado por Pea Cabrera, quando registra
que os membros dos extratos sociais mais elevados a um tempo no
rompem com os valores da sociedade a que pertenciam e, a outro, os
infringem.
De outro lado, se as normas penais em matria econmica perdem
eficcia, isto no se d apenas em razo de uma no internalizaro dos
valores consagrados. Aqui parece ocorrer algo que os tericos do labeling aproach chamam de capacidade de contra restar, isto , capacidade para reagir aos efeitos estigmatizadores da atividade etiquetada
como criminosa. Enfim, os criminosos do colarinho branco so capazes
de rejeitar as significaes que lhe tentam atribuir.
Assim, por exemplo, sonegar impostos num pas onde se costuma
dizer que o dinheiro arrecadado mal dirigido ou, quando no, alimenta bolsos corruptos, longe de ser uma prtica a ser escondida, passa a ser
objeto de justo aplauso e, de resto, poucos escondem que o fazem.(...)7
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LEITURA OBRIGATRIA
PEREIRA, Flvia Goulart: Os crimes econmicos na sociedade de risco. In
Revista Brasileira de Cincias Criminais. N. 51. So Paulo: Revista dos
Tribunais, Nov-Dez 2004.
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I. INTRODUO
Uma caracterstica do Direito Penal Econmico criminalizao de condutas que no afetam um bem jurdico individual determinado (como vida,
patrimnio, honra), mas conceitos indeterminados e classificados como bens
jurdicos supraindividuais (bom funcionamento do sistema financeiro nacional, boas condies de concorrncia e livre iniciativa etc.), luz das teorias
penais contemporneas.
Uma discusso que se impes ao tratar-se da criminalidade econmica
aquela acerca da impunidade dos crimes financeiros, em razo do nfimo
nmero de crimes financeiros investigados, processados e que tenham seus
agentes condenados. Por outro lado, contrape-se a este dado a forma pela
qual a sociedade lida com o fenmeno crimingeno nas relaes financeiras,
econmicas, empresariais e comerciais. Tudo isto relaciona-se diretamente
aos mecanismos de seleo da criminalidade econmica, ou seja, o processo
de filtragem de fatos e agentes, realizados por instituies como bancos privados, Banco Central, Polcia Federal, Ministrio Pblico e o Judicirio.
A forma pela qual a sociedade lida com a criminalidade econmica
foge da ideia desta delinquncia como fenmeno marginal e os autores
desses delitos no so vistos como verdadeiros criminosos por eles mesmos,
pelo pblico em geral e nem por outros criminosos.
A seletividade do sistema penal atua tanto na etapa da criminalizao
primria (fase de criao da lei), quanto no momento da criminalizao secundria (fase de aplicao da lei pelas autoridades). Em relao atuao do
Poder legislativo (criminalizao primria), ela se mostra na escolha recorrente de criminalizao, ou maior rigor da sano penal sobre as condutas
relacionadas criminalidade tradicional, bem como na ausncia de conhecimentos tcnicos que permitam uma acurada descrio do tipo do delito
econmico.
E. Sutherland explicava que a aplicao diferenciada da lei pode ser debitada aos seguintes fatores:
(1) status: o poder imuniza os homens de negcio em relao aos crimes, j que incrimin-los poder trazer problemas para o incriminador no
futuro; no caso dos EUA, Sutherland afirmava que as campanhas para elei-
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No mbito do Legislativo, a pssima tcnica legislativa na redao de tipos penais gera, de um lado a construo de severas crticas dos aplicadores
do Direito e, em alguns casos, a invalidao dos tipos penais, como o caso
dos crimes de evaso de divisas e de a gesto fraudulenta, ou ainda a inflao
exacerbada de tipos penais, que poderiam, sem dvida alguma, ser tratados
por outras instncias de controle, como o direito administrativo. Verifica-se
tambm um tratamento diferenciado dado s causas de extino da punibilidade, como ocorre no crime de sonegao fiscal.
Finalmente, o Poder Judicirio opera de forma seletiva ao tratar de forma extremamente rigorosa os crimes patrimoniais (roubo, extorso etc.)
quando se cuida da criminalidade dos pobres, redobrando-se a severidade
da lei e dos seus aplicadores. No caso do Poder Judicirio, a seletividade
tambm pode operar no sentido inverso os promotores e magistrados,
pressionados pela sociedade a oferecem resposta impunidade dos criminosos de colarinho branco, iro manusear ou mesmo inovar com os mecanismos jurdico-penais de forma a suscitar uma aparente severidade punitiva, ainda que em violao aos preceitos mais basilares do Direito Penal, que
se consubstanciam na forma de garantias individuais. Exemplo disso pode
ser observado nos crimes societrios, onde a dificuldade de identificar com
preciso cada partcipe do organograma criminoso levou concepo, pelo
MP, da denncia genrica (amplamente aceita pelos juzes), que afrontaria um princpio geral do Direito Penal clssico a individualizao das
condutas no concurso de agentes.
Uma viso interdisciplinar dos conceitos fundamentais se faz relevante uma
vez que o direito penal econmico traduz a proximidade entre poltica econmica e a poltica criminal, colocando questes como a necessidade/utilidade
da proteo jurdico-penal da economia, ou da imposio aos atores econmicos de menores restries possveis em favor do crescimento econmico.
A abordagem criminolgica ter como proposta discutir algumas questes
como as penas de priso (mais ou menos longas), de multa (com ou sem
carter confiscatrio), luz das teorias de fundamentao da pena. Desse debate surgem tambm outras questes como: deve o Estado proteger jurdicopenalmente a economia, ou deve impor aos atores econmicos as menores
restries possveis em favor do crescimento econmico? Deve o legislador
regular os delitos econmicos com a legislao penal (seja no Cdigo Penal
ou em lei especial), ou deve configur-los como infraes administrativas
(regulao tributria, fiscal, previdenciria)?
Deve-se impor penas restritivas de liberdade ou penas pecunirias compatveis com a magnitude da leso? Deve-se punir as pessoas fsicas ou as
organizaes?
Os meios de comunicao e a sociedade em geral tm a percepo de que
o sistema penal opera de forma seletiva, privilegiando os autores de crimes
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Caso gerador
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do que a ele se dedica e a fortuna de todos os que confiam neste. Os americanos, que fazem da temeridade comercial uma espcie de virtude, em hiptese
alguma condenariam os temerrios. por isso que nos Estados Unidos, as
pessoas mostram uma indulgncia to singular para com o comerciante que
vai falncia: a honra deste no sofre com tal acidente.
Quem os escreveu foi um aristocrata francs, Alexis de Tocqueville, em
l835, no clssico A Democracia na Amrica. Clssico porque ningum,
antes ou depois, captou tanto a essncia da alma, o carter da sociedade americana, que fez de seu capitalismo singular experincia vitoriosa. A atual luta
contra a crise financeira e recesso econmica , em ltima instncia, a defesa
deste trao de seu carter: a retomada da audcia, desacreditada pela especulao financeira e pela perda da competitividade industrial global.
Ao contrrio do que alguns ainda teimam em afirmar por aqui, os Estados
Unidos e seu sistema jurdico no defendem o credor. Nem o devedor. Defendem, antes, a temeridade comercial, a capacidade de correr riscos para
produzir riqueza, liderana e futuro. Podem defender o devedor mais que o
credor, ou vice-versa, se tanto for necessrio.
Sua tarefa prioritria e urgente no pagar credores ou punir devedores
mesmo de m-f. fazer com que acionistas, executivos, trabalhadores e
consumidores no somente os audazes, mas tambm os que confiam neles voltem a se arriscar. Ainda que, para tanto, punam-se os responsveis,
extingam-se as empresas e abandone-se o modelo de capitalismo at ento
aparentemente vitorioso. No importa discutir o sexo de anjos ou demnios.
Se o modelo foi distorcido ou no. O fato : ele distorcvel. Em vez de levar
os Estados Unidos ao progresso, os levou recesso. Em vez de pleno emprego, desemprego.
Para Tocqueville, a loteria do mercado s se justifica quando fortalece o
Estado sem cessar, e, assim, faz a grandeza da nao. Inexiste o elogio da
audcia como virtude exclusiva do mercado livre. virtude instrumental.
A dicotomia Estado versus mercado tem sido mais dicotomia de exportao. Necessria expanso global americana. H uma histrica insinceridade
nela. O combate crise , sobretudo, o desafio de, diz Mangabeira Unger,
recombinar e reexperimentar as permanentes, nem sempre visveis, relaes
no separatistas entre mercado e Estado.
No por menos que a administrao Bush, e, provavelmente, a administrao Obama, ao socorrer empresas financeiras e industriais, alm de regular,
empresta, intervm, se associa, compra, doa impostos pagos, estimula fuses,
subsidia, fecha, enfim, desconhece com tranquilidade e despudor, os limites
da autonomia privada. Inclusive os limites jurdicos da propriedade privada,
da liberdade contratual, do no-protecionismo e da livre concorrncia.
Obama, que, com certeza, leu Tocqueville, tem caracterizado sua mensagem de mudana como algo alm de simplesmente consertar um sistema
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Uma das questes mais difceis do Direito Penal a definio de bem jurdico. Nas palavras de Jorge Figueiredo11:
A noo do bem jurdico no pde at hoje ser determinada e
talvez jamais o venha a ser com uma nitidez e segurana que permita
convert-la em conceito fechado e apto a subsuno, capaz de traar,
para alm de toda dvida possvel, a fronteira entre o que legitimamente pode e no pode ser criminalizado.
No obstante a dificuldade de se determinar a noo exata do conceito de
bem jurdico, possvel identificar um esforo por parte da doutrina para,
ao menos, contornar o seu significado, usando para isso o entendimento da
prpria misso institucional do Direito Penal.
Luiz Regis Prado12 explica que um dos princpios essenciais de Direito
Penal o da exclusiva proteo de bens jurdicos:
As principais funes desempenhadas pelo bem jurdico na rea penal podem ser assim elencadas: a) funo de garantia: o bem jurdico
erigido como conceito-limite na dimenso material da norma. Essa
funo, de carter poltico-criminal, restringe o jus puniendi estatal e
indica que no se pode descurar do sentido informador do bem jurdico na construo dos tipos penais; b) funo teleolgica: como um
critrio de interpretao dos tipos penais, que condiciona seu sentido
e alcance finalidade de proteo de determinado bem jurdico, como
conceito central do tipo; c) funo individualizadora: como critrio de
medida da pena, no momento concreto de sua fixao, levando-se em
conta a gravidade da leso do bem jurdico (desvalor do resultado) e d)
funo sistemtica: como elemento classificatrio decisivo na formao
dos grupos de tipos da parte especial do Cdigo Penal. Os prprios
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ttulos ou captulos da parte especial so estruturados com lastro no critrio do bem jurdico em cada caso pertinente. Para que o bem jurdico
possa bem cumprir o seu papel protetivo em uma sociedade democrtica, deve a lei penal respeitar sempre os princpios penais de garantia.
Garantia ento a palavra para compreenso no s do significado, mas
tambm das funes do bem jurdico penal. Assim, o Direito Penal teria o
encargo de proteger a sociedade salvaguardando os bens jurdicos relevantes
aos interesses sociais. Da a caracterstica subsidiria do Direito Penal, alcanando apenas os bens jurdicos ditos mais importantes para vida do homem
em sociedade13.
No apenas isso, a noo de bem jurdico estabelecia tambm limites a
serem observados pelo ius puniendi do Estado, que no poderia produzir
normais penais as quais no tivessem por escopo proteger bens jurdicos anteriormente assimilados pelo ordenamento. Sendo assim, o objeto de proteo
penal deveria ser prontamente delimitado, pois a falta de definio do bem
jurdico tutelado acarretaria, indubitavelmente, a ilegitimidade da prpria
norma. Decorre de tal entendimento o princpio da exclusiva proteo a bens
jurdicos do Direito Penal.
O Direito Penal orienta a escolha dos bens jurdicos a merecerem sua tutela atravs da aplicabilidade dos princpios da subsidiariedade e fragmentariedade. O princpio da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal s
deve atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica
dos homens e que no podem ser eficazmente protegidos de forma menos
gravosa. Desse modo, a lei penal s poder intervir quando for absolutamente necessrio para a sobrevivncia da comunidade, como ultima ratio. J com
o postulado da fragmentariedade, tem-se que a funo maior de proteo de
bens jurdicos atribuda a lei penal no absoluta. O que faz com que s
devam eles ser defendidos penalmente ante certas formas de agresso, consideradas socialmente intolerveis. Nas palavras de Miguel Reale Junior14:
o Direito Penal tem carter subsidirio, devendo constituir a ultima ratio e por isso ser fragmentrio, pois o antijurdico penal restrito
em face do antijurdico decorrente do Ordenamento, por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas algumas condutas lesivas a
determinado valor, as de grau elevado de ofensividade.
O advento da sociedade de risco ocasionou srias modificaes no tratamento oferecido noo de bem jurdico penal. Tal fato est intimamente
ligado a expanso do Direito Penal e a sua crise. A sociedade contempornea
clama por um Estado mais enrgico, pelo combate aos crimes econmicos,
ambientais e polticos. Assim sendo, podemos considerar que o Direito Penal
33
est em crise, uma vez que os antigos paradigmas passam a ser questionados,
mas ao mesmo tempo, em expanso, como resposta jurdica aos problemas
sociais.
Os bens jurdicos perderam gradativamente o seu carter exclusivamente
individual, como a vida, a integridade fsica, o patrimnio. Os valores da vida
coletiva passaram tambm a ter proteo constitucional.
Enfim, o Direito Penal passou a tutelar bens jurdicos classificados como
supraindividuais ou coletivos. Ocarter supra-individual da tutela penal
a criminalizao das condutas que afetam conceitos indeterminados (como
a ordem econmica, o meio ambiente, as relaes de consumo), visando a
proteo da coletividade.
Consequncia da admisso dos bens jurdicos supraindividuais pelo Direito Penal a criao dos chamados delitos de perigo, em que no se exige a
efetiva leso, bastando simplesmente que haja a colocao em perigo do bem
jurdico, que resta sujeito possibilidade de vir a ser lesado em decorrncia
da ao delituosa.
A criao de uma situao perigosa deve, portanto, ser elemento integrante
da descrio legal do crime, havendo crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato. O crime de perigo concreto quando efetivamente da ao realizada decorre uma colocao do bem jurdico em situao de perigo. Afirma
Claus Roxin15 que os delitos de perigo concreto requerem que no caso concreto
haja produzido um perigo real para um objeto protegido pelo tipo respectivo.
Delito de perigo abstrato , nas palavras de Claus Roxin, aqueles em que
se castiga a conduta tipicamente perigosa como tal, sem que no caso concreto
tenha de ocorrer um resultado de exposio a perigo.16 Os crimes de perigo
abstrato, no entanto, geram a punio pelo mero descumprimento da lei
formal. Nestes tipos de crime, o perigo no elementar do tipo, ao contrrio
dos crimes de perigo concreto, sendo apenas a motivao para sua criao.
Um exemplo simples para ilustrar, tomando o crime de envenamento de
gua potvel do art. 27017 do CP. Na primeira situao, temos um poo de
gua numa localidade absolutamente remota, e que no mais usado por
ningum para abastecimento de gua, j que o povoado mais prximo est
quilmetros de distncia e possui outras fontes de gua. Se um indivduo
envenena o poo, e considerarmos que o tipo penal do referido artigo um
crime de perigo abstrato, a mera subsuno da redao do texto legal prtica do agente configura o delito.
Para os qu entendem ser crime de perigo concreto, porm, isso no faz
sentido. Se a situao fosse diversa o reservatrio de gua potvel fica
razovel distncia de um vilarejo, e a gua foi envenenada, mas nenhuma
pessoa bebeu. Aqui, no chegou ocorreu leso ao bem jurdico, mas aqui se
considera que havia um concreto perigo de leso, da se justificaria a punio
como crime de perigo concreto.
34
Finalmente, valendo-se do princpio da lesividade, esto aqueles que defendem que no h crime sem dano (como a regra do art. 1318 do CP), logo,
o comportamento do envenenador no seria criminalmente punvel.
35
I. TEXTO DE APOIO
Existem basicamente dois modelos de jurisdio relacionados interdependncia das instncias administrativa e judicial nos pases que adotam a
separao dos poderes. Denomina-se sistema de jurisdio dual quando h
previso de que dois rgos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competncias prprias. Esse modelo o adotado,
por exemplo, na Frana, onde as decises da administrao pblica que so
objeto de recursos administrativos no so passveis de serem novamente discutidas no mbito judicial.
J o sistema de jurisdio una aquele segundo o qual cabe apenas ao
Poder Judicirio a competncia de dizer o direito de forma definitiva. Esse
o modelo adotado no Brasil (como se extrai do art. 5, XXXV, da Constituio
da Repblica: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito), bem como nos Estados Unidos da Amrica. Nos EUA,
por exemplo, a United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit (DC Circuit) uma corte especializada em rever as decises das
agncias federais (FCC, EPA, FTC etc.). de seus julgamentos s cabe recurso
Suprema Corte.
No Brasil, fora de discusso que o Poder Judicirio possa rever decises
administrativas. A Constituio definiu que a lei o limite do mbito de
atuao do agente administrativo e que quem fiscaliza a aplicao da lei pelo
Executivo o Poder Judicirio.
Porm, em algumas situaes, parece razovel que as decises tomadas por
autoridades administrativas vinculem o juiz. Quais as situaes em que isso
ocorre e quais as consequncias dessa unicidade no plano econmico? Se
verdade que no se pode modificar o sistema de independncia das instncias
administrativa e penal, que solues infraconstitucionais podem contribuir
para aumentar o grau de segurana jurdica? Qual o reflexo dessa estabilidade
jurdica em matria econmica no planejamento da sociedade?
36
operaes no informadas autarquia que regula a atividade financeira (BACEN). Aps lavrar o auto de infrao o auditor fiscal elabora um relatrio
circunstanciado, anexa documentos que demonstram os fatos e envia um
oficio ao Ministrio Pblico Federal a fim de que seja investigada eventual
responsabilidade penal dos envolvidos.
So ento instaurados dois procedimentos: o primeiro no mbito do Banco Central, para apurar o ilcito administrativo de omisso de informao
relevante no demonstrativo contbil. O segundo, de natureza criminal, no
mbito da polcia federal (inqurito instaurado mediante requisio do Ministrio Pblico Federal) para apurar a suposta ocorrncia do crime previsto
no art. 10, da lei 7.492/1986.19
O procedimento criminal caminha de forma rpida, mesmo porque a nica diligencia realizada pela polcia federal foi a oitiva dos trs scios, os quais
exerceram o seu direito constitucional de permanecer em silncio.
Encerrado o inqurito, foi oferecida a denuncia pelo crime previsto no
art. 10, da supracitada lei, sendo a denncia recebida e o prazo aberto para
oferecimento de resposta preliminar.
No mbito administrativo, o Banco Central manteve a autuao, mas o
Banco Trs Porquinhos S/A recorreu ao Conselho de Recursos do Sistema
Financeiro Nacional (CRSFN), rgo mximo no mbito da administrao
pblica, sustentando a tese de que a referida operao omitida no precisaria
constar naqueles demonstrativos contbeis, mas somente no balano que viria a ser apresentado no final do ano.
Caso voc fosse advogado dos scios, quais os argumentos que alegaria
em favor deles, considerando os seguintes cenrios:
a) que a deciso no mbito administrativo ainda dependesse de deciso
final no mbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional
(CRSFN).
b) que a deciso no mbito administrativo fosse definitiva, reconhecendo
a procedncia das alegaes do Banco Trs Porquinhos S/A e revertendo a
deciso do BACEN.
37
I. INTRODUO
O art. 25 da lei n 7.492/86 lista aquelas pessoas fsicas que so penalmente responsveis nos termos da lei.
Em razo desses dois dispositivos, consolidou-se o entendimento que alguns tipos penais positivados nesse diploma legal constituiriam crimes de
mo prpria, ou seja, o crime, para se configurar, depende de uma qualidade especfica do agente. No caso dessa lei, depende que o autor do crime seja
uma das pessoas do referido art. 25.
O Direito Penal possui uma peculiaridade em relao a outros ramos do
Direito a imposio de uma pena como sano de um crime s pode decorrer de uma responsabilizao subjetiva do agente. Isso significa dizer que
um indivduo acusado de crime s poder ser punido pelo ato efetivamente
praticado, e na medida da sua culpabilidade.
Na prtica forense, isso se consubstancia no fato de que o Ministrio Pblico, rgo responsvel pela persecutio criminis, ao oferecer a denncia acusando uma pluralidade de agentes em concurso para o cometimento de um
crime, deve ao mximo esforar-se para individualizar as condutas, apontando qual foi a efetiva atuao de cada agente que contribuiu para o resultado criminoso. Com efeito, se o MP denunciar vrios indivduos, mas no
descrever com preciso a conduta de determinado acusado, a defesa desse
ter um forte argumento, alegando que no foi individualizada sua conduta.
O Direito Penal, diferente de outras searas jurdicas, repudia a responsabilidade objetiva. No Direito Civil, por exemplo, perfeitamente possvel que
algum seja responsabilizado e obrigado a pagar indenizao resultante de
um dano pelo qual no foi responsvel direto a mera relao de causalidade entre o dano e o agente, independentemente de sua culpa, suficiente para
gerar uma responsabilidade de indenizar.
O Direito Criminal, porm, veda tal possibilidade. A sano penal s
pode ser imposta aps aferida em juzo a culpa do acusado, e a pena ser
proporcional a reprovabilidade que incide sobre sua conduta por isso o
Cdigo Penal explicita que, no concurso de agentes, cada qual ser punido
na medida da sua culpabilidade.
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39
II. NOTCIA
TRIBUNAL NEGA SEGURANA A ACUSADO
DE CRIME FINANCEIRO
Prestes acusado de fazer parte de uma grande organizao criminosa
Tribunal Regional Federal da 5 Regio 27 de Maio de 2009
HC 3543 (RN)
A Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (TRF5), em
sesso de julgamento realizada nesta tera-feira (26/05), negou segurana a
Antonio Cesar dos Reis Prestes, scio da empresa ACTION, que pretendia
trancar ao penal investigativa da suposta prtica dos crimes de formao de
quadrilha e contra o sistema financeiro nacional (art. 288, pargrafo nico,
do CP e art. 16, pargrafo 1, da Lei do Colarinho Branco). (...)
O Ministrio Pblico Federal apresentou denncia contra Antonio Csar
e mais dezessete pessoas, sob a acusao de formarem uma organizao criminosa, liderada pelo espanhol Francisco Javier Sanches Rico. Diversos udios
demonstram o estreito contato que possui Antonio Csar com Jos Ivo de
Freitas na empreitada delituosa. Existem dilogos referentes negociao de
US$ 160 mil (cento e sessenta mil dlares), conforme provas constantes dos
autos. H tambm registros de dilogos onde se revela a operao de cmbio
no autorizada de 60.000,00 (sessenta mil euros). A defesa alegou que a
denncia no estaria particularizada e individuada com a descrio dos fatos
narrados. (grifos nossos)
O relator afirmou que, com a quebra de sigilo dos acusados, foi possvel
identificar fortes indcios da participao do paciente nos crimes contra o
sistema financeiro, como a captao, intermediao e cmbio de moedas,
atravs de pessoas fsicas e jurdicas. Trouxe aos autos jurisprudncia, no sentido da possibilidade de denncia genrica, no se exigindo a descrio pormenorizada da conduta individual do paciente acusado, nos casos dos crimes
investigados. (grifos nossos)
RESPONSABILIDADE OBJETIVA INPTA A DENNCIA
QUE NO INDIVIDUALIZA CONDUTAS
http://www.conjur.com.br/2009-fev-17/stj-declara-inepta-denuncia-generica-diretores-escola
Rodrigo Tavares
Revista Consultor Jurdico, 17 de fevereiro de 2009
Habeas Corpus 115.244
O fato de uma pessoa pertencer diretoria de uma empresa no significa
que ela participou do crime ali cometido. A denncia deve individualizar a
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conduta de cada suspeito, sob pena de tornar-se inepta. Com esse entendimento, a 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, concedeu Habeas Corpus para considerar inepta denncia do Ministrio Pblico
Federal contra diretores de uma instituio de ensino do interior paulista e
anular todos os atos posteriores. Eles eram acusados de crime tributrio.
Os diretores foram denunciados por omitir informaes e fraudar a fiscalizao da Receita Federal. Por meio de seus representantes, Fernando da
Nbrega Cunha e Alberto Zacharias Toron, eles alegam que a denncia no
individualiza a conduta de cada um dos acusados. Portanto, o direito ampla
defesa estaria prejudicado.
(...)
A relatora do caso no STJ, desembargadora convocada do Tribunal de
Justia de Mina Gerais Jane Silva, em seu voto, afirma que os acusados foram denunciados pela prtica de crime contra a ordem tributria apenas por
pertencerem ao quadro social de uma empresa atuada pela Receita Federal,
sem que se especificasse a sua efetiva contribuio para o crime. A desembargadora ressaltou que a abertura do inqurito s seria possvel se o MPF
apresentasse elementos que apontem a participao das pessoas.
Na deciso, Jane Silva critica a maneira com que o MPF ofereceu a denncia. Ocorrida a autuao, sem qualquer investigao prvia e mesmo sem se
saber como atribuir especificamente a cada um dos denunciados o ato com
que contribuiu para o resultado danoso, todos os integrantes da sociedade em
questo foram denunciados, somente por integrarem a diretoria, mediante
a presuno de que, dada a atribuio de cada um deles no contrato social,
eles deveriam saber o que ocorria na empresa, portanto no poderiam estar
alheios conduta criminosa, afirmou.
A desembargadora justifica a deciso apoiando-se no artigo 29 do Cdigo Penal, que diz que a pena ser dada na medida da culpabilidade do
envolvido no crime. Para ela, o crime pode ser desdobrado em vrias aes,
e se no houver uma delimitao deles, fica impossvel tanto a defesa dos
envolvidos como a apurao do fato criminoso. Admite-se a denncia geral,
mas repudia-se a denncia genrica. Na primeira atribui-se um determinado
ato criminoso a todos os denunciados, por t-lo praticado em conjunto; na
segunda, mostra-se que ocorreram aes que levaram ao resultado delituoso,
atribuindo-o a todos os diretores, sem estabelecer a correspondncia concreta
entre aquele e as aes de cada um dos que as produziram, impedindo-lhes
a defesa, fulminando a denncia da inpcia formal, escreveu em seu voto.
A denncia foi mal construda, de acordo com a desembargadora. Segundo ela, o captulo intitulado Individualizao das condutas dos denunciados apenas aponta o cargo de cada um dos envolvidos e a forma como
atuavam dentro da escola, sem mostrar nenhum crime cometido por eles.
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Entendemos estar configurada a inpcia formal da denncia, impossibilitando a defesa efetiva dos pacientes, evidenciando que a pea vestibular est
a consagrar a responsabilidade objetiva, repudiada pelo nosso Direito Penal.
Podem efetivamente ser todos os pacientes responsveis pela conduta criminosa, mas h necessidade do devido detalhamento de suas aes individuais
ou coletivas para tal nefasto resultado, concluiu.
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pazes de gerar lucro muito alto. BILL acata as sugestes de Pai Mei, nomeandoo Diretor de Investimentos e permitindo a implantao das medidas.
BILL apresenta as sugestes de Pai Mei ao Conselho de Administrao,
que aprova medidas propostas. Embora a nomeao de Pai Mei precisasse ser
referendada em assembleia, as medidas foram imediatamente implantadas
sem a respectiva aprovao da nomeao.
Os primeiros quatro meses demonstraram resultados excelentes, com grande aumento do capital, mas no quinto ms houve uma perda avassaladora de
recursos, levando o banco beira da insolvncia. BILL reconhece o fracasso
de sua tentativa de salvar o banco e comunica seu efetivo desligamento da
Presidncia, bem como a demisso de Pai Mei. No entanto, sua sada do cargo no formalizada em assembleia, nem por nenhum documento escrito.
Ato contnuo, para colocar em prtica as sugestes da The Bride, os demais diretores do Banco Tarantino contratam o executivo Hattori Hanzo.
O conselho de administrao do Banco Tarantino novamente consultado,
agora sobre a contratao de Hattori Hanzo, aprovando sua contratao em
razo das suas excelentes credenciais e sua experincia profissional em instituies bancrias de grande porte. Assim, antes mesmo sem assumir formalmente o cargo de Diretor-Presidente, Hanzo passa a desempenhar essa
funo sob a superviso direta de Gogo Yubari, que divide com Hattori as
atividades de gesto. O plano funciona durante dois anos, at que o Banco
Tarantino sofre uma interveno do Banco Central e todos os fatos narrados
acima vem tona.
Considere que as atividades (1), (2), (3) e (4) constituem prticas de gesto fraudulenta (art. 4 da Lei 7.492/86) e que as atividades (A) e (B) constituem prticas de gesto temerria (art. 4, pargrafo nico, da Lei 7.492/86).
Analise a extenso da responsabilidade penal de cada envolvido na prtica de
cada um desses dois crimes, a partir da aplicao do art. 25, da Lei 7.492/86.
V. JURISPRUDNCIA
EMENTA 1. Habeas corpus. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional
(Lei no 7.492, de 1986). Crime societrio.
2. Alegada inpcia da denncia, por ausncia de indicao da conduta
individualizada dos acusados.
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3. Mudana de orientao jurisprudencial, que, no caso de crimes societrios, entendia ser apta a denncia que no individualizasse as condutas de
cada indiciado, bastando a indicao de que os acusados fossem de algum
modo responsveis pela conduo da sociedade comercial sob a qual foram
supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC no 86.294-SP, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC no 85.579MA, 2a Turma, unnime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC no
80.812-PA, 2a Turma, por maioria, de minha relatoria p/ o acrdo, DJ de
05.03.2004; HC no 73.903-CE, 2a Turma, unnime, Rel. Min. Francisco
Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC no 74.791-RJ, 1a Turma, unnime, Rel.
Min. Ilmar Galvo, DJ de 09.05.1997.
4. Necessidade de individualizao das respectivas condutas dos indiciados.
5. Observncia dos princpios do devido processo legal (CF, art. 5o, LIV),
da ampla defesa, contraditrio (CF, art. 5o, LV) e da dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1o, III). Precedentes: HC no 73.590-SP, 1a Turma, unnime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC no 70.763-DF, 1a
Turma, unnime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994.
6. No caso concreto, a denncia inepta porque no pormenorizou, de
modo adequado e suficiente, a conduta do paciente.
7. Habeas corpus deferido.
STF. HC 86879/SP. Relator originrio Ministro Joaquim Barbosa. Relator
p/ Acrdo Ministro Gilmar Mendes. 2 Turma. Julgamento: 21/02/2006.
Publicao: 16/06/2006.
EMENTA 2: Recurso Ordinrio em habeas corpus. 2. Crime contra o Sistema Financeiro Nacional. 3. As entidades de fundo de penso esto includas no Sistema Financeiro Nacional. 4. Fraude cometida contra entidade
previdenciria. 5. Aplicao da Lei no 7.492/86. 6. Competncia da Justia
Federal. 7. Ordem denegada.
STF. RHC 85094/SP. RelatorMinistro Gilmar Mendes. 2 Turma. Julgamento: 15/02/2005. Publicao: 08/04/2005.
EMENTA 3: Penal. Competncia. Crime contra a ordem financeira nacional. Art. 109, VI, da Constituio Federal. Lei n 7.492/86.
A competncia da Justia Federal para o processo e julgamento dos crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira circunscreve-se aos casos previstos na Lei n 7492/86, no podendo ser ampliada para
abranger crimes que, embora afetem a economia ou o sistema financeiro, no
esto nela previstos.
A atividade fraudulenta de captao e aplicao de recursos de particulares, com promessa de rendimentos superiores aos oferecidos pelas ins-
44
45
I. INTRODUO
Nessa aula e nas seguintes, trataremos dos mais importantes crimes da lei
7492, que suscitam as discusses mais polmicas. O art. 4 da Lei n 7.492
abriga dois tipos penais distintos. O caput se refere ao crime de gerir fraudulentamente uma instituio financeira, enquanto o pargrafo nico tipifica o
crime de gesto temerria, que tido como menos ofensivo, tendo em vista
a pena menor.
Esses dispositivos de lei so tidos como exemplo na doutrina penal como
m redao legislativa, por desconsiderar o princpio da taxatividade da
lei penal. Esse um corolrio do princpio da legalidade (que estipula que
todo crime deve ser tipificado em lei), e consubstancia-se na idia de que a lei
penal deve descrever da forma mais minuciosa possvel a conduta tipificada,
e considerada uma garantia individual do cidado na medida em que sua
conduta, para ser considerada criminosa, deve se encaixar com preciso na
redao da lei.
Observa-se que a redao da lei no que tange aos crimes de gesto fraudulenta e temerria no define a conduta tipificada como crime. Em razo
disso, muito do que se consolidou de entendimento jurdico sobre a natureza
e aplicabilidade desses tipos penais deriva da jurisprudncia, marcadamente a
do Supremo Tribunal Federal.
Exemplo de gesto fraudulenta a falsificao de balanos com objetivo de
enganar investidores, auditores ou autoridades encarregadas da fiscalizao,
simulando uma falsa situao de sade financeira da instituio. J a gesto
temerria significa a prtica de atos sem as cautelas que seriam razoveis ou
necessrias. Caracterizam gesto temerria prticas impetuosas, imponderadas ou irresponsveis.
Atente-se, desde logo, para o fato de que no h modalidade culposa nos
crimes contra o SFN. A irresponsabilidade da gesto temerria no se confunde com a imprudncia, impercia ou a negligncia que caracterizam o
elemento culposo. O agente deve compreender, de forma clara, a temeridade
de seu comportamento e o risco que sua conduta gera para o bom funcionamento do SFN.
Vejamos algumas questes relevantes sobre esses crimes. Em
primeiro
lugar, discute-se a definio de gesto. Podemos dizer que est consubstan-
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IV. JURISPRUDNCIA
EMENTA 1: Processual penal. Habeas corpus. Trancamento de ao penal.
Gesto Fraudulenta. Crime de mera conduta. Presena de suficientes indcios
de materialidade e autoria relativos aos fatos narrados na pea acusatria.
Ordem denegada.
1. No h que se falar em inconstitucionalidade do tipo previsto no art. 4
da Lei n 7.492/86, considerando ser o referido ilcito de mera conduta, ou
seja, aquele que descreve apenas o comportamento do agente sem levar em
considerao o resultado da ao.
2. No se pode declarar a inpcia da denncia que descreve fatos penalmente tpicos e aponta, como no caso em exame, a conduta dos acusados de
forma devidamente individualizada, oferecendo todas as condies para o
pleno exerccio do direito de defesa.
3. A falta de justa causa para a ao penal s pode ser declarada quando,
de pronto, sem necessidade de dilao probatria, evidenciar-se a atipicidade
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52
V. ATIVIDADE COMPLEMENTAR
1 Pesquisar normas administrativas do BACEN, Conselho Monetrio
Nacional, SUSEP, PREVIC, que imponham regras cujo descumprimento caracterize gesto temerria.
53
I. INTRODUO
O art. 22 da Lei n 7492 tipifica o crime de evaso de divisas. Para melhor
compreender as discusses pertinentes da aula, conveniente fazermos um
breve retrospecto histrico que levou insero, em 1986, desse crime na Lei
dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
Como se sabe, durante os anos 80, o Brasil agonizou numa terrvel crise
econmica, em que a moeda nacional estava enfraquecida e o pas necessitava
manter uma reserva cambiria de dlares
para comercializar no exterior.
Por divisa entende-se uma unidade monetria que pode ser usado como
valor cambirio (ex: o dlar, o ouro) em negociaes internacionais.
Nesse contexto de grave crise econmica, o legislador de 1986 entendeu
por bem tutelar a higidez das reservas cambirias brasileiras por meio do Direito Penal, e assim surgiu o crime de evaso de divisas.
O rgo responsvel pela manuteno das reservas cambirias e pela fiscalizao dos agentes de cmbio o Banco Central (BACEN), que edita
normas administrativas de regulao desse setor. A conduta criminosa pode
se consumar, por exemplo, com a violao norma do BACEN, na medida
em que realize-se uma operao no permitida.
Desse contexto, podemos concluir que, originalmente, o bem jurdico tutelado pelo crime de evaso de divisas era a reserva cambial brasileira. Em
sntese, o bom funcionamento do Sistema Financeiro Nacional afetado
quando as operaes cambiais so realizadas revelia do Banco Central, sobretudo porque o controle e o equilbrio das reservas cambiais so essenciais
para a estabilidade econmica. Atualmente, porm, como veremos adiante,
isso passou a ser de certa forma questionado.
II. NOTCIAS
OPERAO AUREUS COMBATE EVASO DE DIVISAS
Por: Comunicao Social / Superintendncia Regional da PF no Rio
Grande do Sul
http://www.dpf.gov.br/agencia/noticias/2012/marco/operacao-aureuscombate-evasao-de-divisas
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22/03/2012 Porto Alegre/RS A Polcia Federal deflagrou na manh de hoje, 22, a Operao Aureus, que visa desarticular grupo que operava
no Vale dos Sinos, no comrcio informal de moedas estrangeiras, em especial
dlares-americanos e euros, e na evaso de divisas. Foram cumpridos quatro
mandados de busca e apreenso e o sequestro de trs veculos e cinco imveis.
Os investigados mantinham instituio financeira ilegal adquirindo e
vendendo moedas estrangeiras. Porm, sua principal atividade era a remessa ilegal de valores de clientes para o exterior. Os investigados recebiam os
depsitos de clientes em banco brasileiro e, posteriormente, os valores eram
transferidos de conta bancria de titularidade de empresa pertencente ao grupo nos Estados Unidos da Amrica para o beneficirio no exterior. A referida
operao conhecida como dlar-cabo.
Os principais clientes do grupo criminoso eram empresrios do Vale dos
Sinos que necessitavam realizar pagamentos no exterior. A investigao foi realizada pela Delegacia de Represso a Crimes Financeiros da Polcia Federal.
Armas de caa e munies foram apreendidas durante as buscas (...)
STF CONDENA EX-DIRIGENTES DO BANCO RURAL E ABSOLVE
DUDA MENDONA E SCIA
Ao todo, foram condenados cinco rus do mensalo por evaso de divisas.
O publicitrio foi absolvido de todas as acusaes
POCA 15/10/2012 15h29 Atualizado em15/10/2012 21h06
http://revistaepoca.globo.com/Brasil/noticia/2012/10/barbosa-vota-pelaabsolvicao-de-duda-mendonca-e-socia.html
Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram nesta segunda-feira (15) condenar cinco rus do mensalo pelo crime de evaso de divisas: Marcos Valrio e seu ex-scio Ramon Rollerbach, Simone Vasconcelos,
ex-funcionria das empresas de Valrio, alm de Jos Roberto Salgado e Ktia
Rabello, ex-diretores do Banco Rural.
Foram absolvidos o publicitrio Duda Mendona e sua scia, Zilmar Fernandes das acusaes de lavagem de dinheiro e evaso de divisas por 53 repasses de dinheiro para conta no exterior, e por cinco saques no Banco Rural
de So Paulo.
(...)
Segundo denncia do Ministrio Pblico, Duda e Zilmar receberam cerca
de R$ 11 milhes por meio do esquema montado por Marcos Valrio, em
contas do Brasil e no exterior.
O publicitrio foi o responsvel pelo marketing da campanha presidencial de Luiz Incio Lula da Silva em 2002. Segundo seu advogado, o crdito
repassado pelo PT estava previsto em contratos firmados muito antes da
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Uma leitura atenta do caput e do pargrafo nico deixam claro que o legislador enquadrou trs condutas distintas no tipo penal de evaso de divisas.
Considere-se um exemplo de m tcnica legislativa, a de abrigar num s tipo
penal condutas absolutamente distintas o objetivo seria justamente de
facilitar a perseguio criminal ampliando o rol de condutas que podem ser
subsumidas no delito.
A primeira modalidade desse crime a descrita no caput Efetuar
operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de divisas
do Pas.. Para incorrer no crime de evaso de divisas nessa primeira modalidade, portanto, basta que o agente realize uma operao de cmbio no
autorizada, mas que fique comprovado o propsito de retirar divisas do pas.
Algumas consideraes: em primeiro lugar, pela prpria redao legal, fica
claro que se o valor monetrio envolvido no for divisa, no h crime (por exemplo, em que seja evadido do pas uma quantia em reais, em ienes ou em diamantes. Algum desses seria considerado divisa para fins desse crime?). Segundo, o
qu seria uma operao no autorizada? Seria aquela realizada em desconformidade com as normas do BACEN, rgo regulador das operaes cambirias.
A segunda conduta que enquadrada no escopo de evaso a descrita
na primeira parte do pargrafo nico Incorre na mesma pena quem, a
qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa
para o exterior (...). Aqui temos uma situao distinta. O crime se consuma
com o efetivo traslado de moeda ou divisa para fora do Brasil. Outro ponto
notvel que, enquanto a modalidade do caput consiste em crime na medida
em que envolve divisa, nessa segunda modalidade, para o cometimento do
crime tampouco importa se o valor evadido divisa ou no.
56
Autorizao ou Declarao?
57
58
No que tange primeira modalidade da evaso, a doutrina ptria unnime em considerar que, independentemente da fuga das divisas, o crime se
consuma efetivamente com a realizao da operao de cmbio no autorizada (aqui genuna autorizao, expedida pelo BACEN, para realizar operao cambiria). Admite-se, portanto, a tentativa (art. 14, II do CP) se o agente
iniciar uma operao de cmbio no autorizada, mas esta no se concluir em
razo de circunstncias alheias sua vontade. No h que se falar, porm, em
princpio da insignificncia, pois a operao ou no autorizada, e, portanto, ser ou no lcita.
Concorda a doutrina que a segunda modalidade tambm admite tentativa, se o agente que tentar promover a sada for interrompido numa situao
em que fique evidente que buscava retirar moeda do pas (ex: se for preso
em flagrante prximo fronteira, carregando dinheiro numa valise). Aqui
cumpre ressaltar que no qualquer valor que sujeita o indivduo a ser incriminado nos termos do art. 22, p. . Conforme a supracitada IN RFB n
619, um cidado pode deixar o pas com at R$10.000 sem precisar declarar.
Sendo assim, pergunta-se: deixar o Brasil com R$ 10.010 seria considerado
insignificante? O entendimento firmado que no h insignificncia, que a
referncia de dez mil reais distingue se a conduta do agente criminosa (acima de dez mil) ou atpica (abaixo de dez mil).
O mesmo entendimento sobre insignificncia vale para a terceira modalidade. Em todo ano fiscal o BACEN edita uma norma determinando qual o
valor mximo que pode ser mantido no exterior sem ser declarado.
Note-se que, para incidir no tipo penal na terceira modalidade, a falta de
declarao ao BACEN (diferentemente da segunda modalidade) a repartio federal referida no p. . mas a declarao de Imposto de Renda de
Pessoa Fsica, exigida pela Receita Federal, tambm demanda do contribuinte
que ele explicite os valores que possui depositados no exterior, para fins de
arrecadao tributria, que no consubstancia o crime de evaso de divisas.
Tambm quanto a terceira modalidade, importante frisar o momento
consumativo do crime como sendo respectivo data determinada pelo Banco Central para declarar uma esdrxula decorrncia disso que um cidado brasileiro poderia manter numa conta do exterior um vultoso numerrio
(acima do valor impassvel de declarao) e, na vspera do dia da declarao,
ele esvazia totalmente o depsito, somente para restaur-lo ao valor original
59
60
Como juiz do caso, elabore uma sentena abordando a tipicidade ou atipicidade da conduta imputada a partir da ofensa ao bem jurdico protegido.
No necessrio elaborar relatrio nem fixar pena.
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V. LEITURA OBRIGATRIA
AMARAL, Thiago Bottino do. Regulao econmica e Direito Penal Econmico: eficcia e desencontro no crime de evaso de divisas. In Revista
Brasileira de Cincias Criminais n101, 2013.
BATISTA, Nilo. Consumao e tentativa no crime de evaso de divisas. In
Estudos Criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. So Paulo.
Ed. Mtodo. 2001. Pg. 255.
VI. JURISPRUDNCIA
EMENTA 1: Criminal. RHC. Crime contra o sistema financeiro nacional. Lei 7.492/86. Art. 6 e 22. Efetuar operao de cmbio no-autorizada
e induzir em erro repartio pblica por sonegar informao da operao.
Trancamento da ao. Inpcia da denncia. Deficincia da pea e prejuzo
defesa no-demonstrados. Ausncia de justa causa no evidenciada. Tipicidade. Matria decidida na esfera administrativa. Independncia das instncias.
Recurso desprovido.
I. Eventual inpcia da denncia s pode ser acolhida quando demonstrada
inequvoca deficincia a impedir a compreenso da acusao e em flagrante
prejuzo defesa do ru.
II. A falta de justa causa para a ao penal s pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto ftico ou
probatrio, evidencia-se a atipicidade do fato, a ausncia de indcios a fundamentarem a acusao ou, ainda, a extino da punibilidade, os quais devem
ser demonstrados de plano.
III. As pessoas jurdicas que realizam operaes de cmbio equiparam-se,
pelo art. 1, inc. I, da Lei n 7.492/86, e para os efeitos da lei, s instituies
financeiras.
IV. O delito do art. 22 da Lei n 7.492/86 configura crime comum e
sujeita todo agente que faa operao de cmbio no autorizada, visando
evaso de divisas.
V. A evaso no pressupe, necessariamente, a sada fsica do numerrio,
consistindo, de fato, no prejuzo s reservas cambiais brasileiras, independentemente de estar entrando ou saindo o dinheiro do Pas.
VI. A declarao de nulidade do procedimento administrativo que no
caracterizou ausncia de responsabilidade, no implica no reconhecimento
da inexistncia de fato tpico, tendo em vista a independncia das instncias
administrativa, civil e penal.
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VI. QUESTES
11 Concurso de Juiz Federal Substituto da 4 Regio (2004)
Assinalar a alternativa correta.
Alfredo, cidado brasileiro, residente em So Paulo, aps adquirir cem mil
dlares norte-americanos em Curitiba-PR no cmbio paralelo, viaja para o
Paraguai, via Foz do Iguau, para depositar o dinheiro em um banco sediado
em um paraso fiscal, mas com agncia naquele pas vizinho, integrante do
Mercosul. Alfredo preso na Ponte da Amizade, quando tentava cruzar a
fronteira entre o Brasil e o Paraguai, sem, no entanto, declarar s autoridades
a existncia do dinheiro que portava.
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I. INTRODUO
A teoria geral do processo classifica os provimentos judiciais em cognitivo,
executrio e cautelar. O processo de conhecimento destina-se resoluo do
litgio que apresentado ao juiz. Nele, as partes apresentam suas postulaes
e produzem prova de suas alegaes, buscando influir no convencimento do
juiz, o qual, ao final proferir a sentena, julgando procedente ou improcedente a demanda. O processo de execuo visa dar efetividade, no mundo
dos fatos, sentena que julgou o processo de conhecimento. Finalmente, o
provimento cautelar tem por objeto a adoo de medidas urgentes e provisrias que garantam a utilidade da sentena que ser proferida no processo de
conhecimento.
O provimento cautelar ter, portanto, sempre relao de instrumentalidade com o processo principal, podendo ser exarado no prprio feito ou em
processo autnomo. Trata-se de uma medida judicial deferida contra uma
das partes em juzo de cognio sumria. Eventualmente, ao final, a sentena
poder ser proferida em favor da parte que sofreu restries em decorrncia
da medida cautelar deferida no curso do processo.
A grande maioria dos crimes tipificados na legislao brasileira punido
com penas privativas de liberdade. Para aplicar a pena de priso necessria
a existncia de uma condenao definitiva, proferida aps o devido processo
legal. No entanto, a priso poder ser utilizada pelo Estado sem a natureza de
pena, na forma de uma medida cautelar.
Considerando que a liberdade dos indivduos a regra e a priso uma exceo, a lei prev de forma taxativa as hipteses em que a liberdade individual
de um indivduo ainda no considerado culpado poder ser suprimida. Os
pressupostos cautelares so o periculum libertatis e fumus comissi delicti, significando, respectivamente, o perigo na liberdade do indivduo e a presena de
indcios da prtica do crime.
Existem pelo menos trs formas de priso cautelar no Direito Brasileiro: a
priso em flagrante, a temporria e a priso preventiva.
Essa ltima, a priso preventiva a mais importante e mais largamente
utilizada forma de priso instrumental do direito brasileiro. O diploma legal
que prev esse tipo de priso tambm bastante claro no que tange natureza cautelar desse tipo de restrio liberdade de locomoo. Como se no
bastasse, a reforma das medidas cautelares penais, consubstanciada na Lei n
12.403/11, reforou o carter de excepcionalidade da priso e prescreve que,
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sempre que possvel, deve ser preterida em favor de outras medidas menos
gravosas liberdade individual
A preventiva poder ser decretada tanto na fase de investigao como durante a instruo criminal e seus pressupostos esto presentes no artigo 31221
do Cdigo de Processo Penal.
O primeiro conceito de periculum libertatis, apreendido da expresso garantia da ordem pblica tambm um dos mais criticados por sua vagueza.
Muitas vezes a ordem pblica confundida com clamor pblico, quando na
realidade so coisas absolutamente distintas. Um fato que afeta a ordem pblica deve, necessariamente, criar uma sensao de intranquilidade na populao, um abalo na confiana de que o governo ser capaz de manter a ordem
e o funcionamento normal de suas vidas.
A confuso de ordem pblica com clamor pblico comum em casos de
grande repercusso. Os meios de comunicao no poucas vezes transformam indcios de irregularidades em provas irrefutveis de crimes. Quando
esse tipo de notcia envolve polticos ou rgos pblicos (j vistos com desconfiana pela populao), muito comum a criao de um clamor pblico
pedindo a imediata priso dos suspeitos. No entanto, um desvio de verbas
num rgo pblico no tem o condo de intimidar a populao ou abalar
a ordem, sobretudo se o responsvel for afastado do cargo, o que impediria
uma possvel repetio do crime. Trata-se, no mais das vezes, de um desejo
de punio imediata, o qual incompatvel com a ordem jurdica brasileira e
com a ordem jurdica de qualquer democracia constitucional que garanta aos
seus cidados a presuno de inocncia como garantia fundamental.
As mesmas observaes aplicam-se ao conceito de ordem econmica. Uma
coisa o risco causado ao equilbrio da ordem econmica por prticas que
afetem o funcionamento normal do mercado, outra bem diferente a indignao das pessoas com a notcia de um crime. Afinal, a lei no prev (e nem
poderia) como critrio para restrio da liberdade individual a indignao
popular, medida a partir dos meios de comunicao.
A lei 7.492/1986, que tipifica os crimes contra o sistema financeiro nacional, em seu art. 3022, prev que os suspeitos da prtica dos crimes ali previstos
podero ser preventivamente presos, sem prejuzo do disposto no art. 312,
tambm em razo da magnitude da leso causada. O legislador de 1986,
portanto, inaugurou uma nova hiptese de aplicao dessa priso cautelar
a priso preventiva que no consta do CPP.
Trata-se de previso em flagrante contradio com o fundamento cautelar
da priso, bem como com o princpio da presuno de inocncia, pois condiciona a restrio da liberdade a aspectos que dizem respeito ao prprio mrito
da causa. Nas hipteses de crimes envolvendo grandes somas de dinheiro,
muito mais eficientes sero as medidas constritivas de patrimnio (como, por
exemplo, o bloqueio de ativos financeiros).
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Discutiu-se, inclusive, por tal hiptese de priso preventiva estar positivada em diploma legal diverso do CPP, se ela prescindiria dos requisitos da
priso cautelar. O qu no faz o menor sentido, j que as regras do fumus
comissi delicti e periculum in libertatis se aplicam a qualquer espcie de priso
cautelar, e no especificamente priso preventiva do art. 312 do CPP. Logo,
mesmo usando como fundamento a magnitude da leso numa priso preventiva, para que esta seja legtima em face do ordenamento, devem estar presentes os requisitos autorizadores dessa medida cautelar privativa de liberdade.
Ademais, a decretao de uma priso cautelar em situaes em que no
esto presentes os requisitos cautelares se presta como simulacro de segurana, explora o desejo da populao de que o sistema financeiro funcione com
segurana e de que suspeitos sejam presos. Ocorre que essa priso que no
garante a segurana nas operaes financeiras, a qual s advm de uma rigorosa e competente fiscalizao das instituies financeiras, tarefa muitas vezes
cumprida de modo displicente pelas autoridades monetrias.
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IV. JURISPRUDNCIA
EMENTA 1: Criminal. HC. Quadrilha. Falsificao de selo ou sinal pblico. Crimes contra a ordem tributria e sistema financeiro nacional. Priso
preventiva. Observncia do princpio da presuno de inocncia ou da no
culpabilidade. Interpretao restritiva dos requisitos. Ausncia de concreta
fundamentao. Gravidade dos delitos. Circunstncias subsumidas no tipo.
Prova da materialidade e
Autoria. Motivao inidnea a respaldar a custdia. Magnitude da leso.
Falta de vnculo com os requisitos cautelares. Necessidade da custdia no
demonstrada. Condies pessoais favorveis. ordem concedida.
I. A priso preventiva medida excepcional e deve ser decretada apenas
quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observncia ao
princpio constitucional da presuno de inocncia ou da no culpabilidade,
sob pena de antecipar a reprimenda a ser cumprida quando da condenao.
II. Cabe ao Julgador, ao avaliar a necessidade de decretao da custdia
cautelar, interpretar restritivamente os pressupostos do art. 312 do Cdigo de
Processo Penal, fazendo-se mister a
configurao emprica dos referidos requisitos.
III. O juzo valorativo sobre a gravidade genrica dos delitos imputados ao
paciente, bem como a existncia de prova da autoria e materialidade dos crimes, no constituem fundamentao idnea a autorizar a priso para garantia
da ordem pblica, se desvinculados de qualquer fator concreto.
IV. Aspectos que devem permanecer alheios avaliao dos pressupostos
da priso preventiva.
V. As afirmaes a respeito da gravidade do delito trazem aspectos j subsumidos no prprio tipo penal.
VI. O art. 30 da Lei 7.492/86, ao mencionar a magnitude da leso supostamente causada pela prtica, em tese, criminosa, no dispensa, para a imposio
da custdia cautelar, os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
VII. A existncia de indcios de autoria e prova da materialidade e a gravidade do crime no so dotadas de cautelaridade, motivo pelo qual no configuram o requisito garantia da ordem pblica, como j anteriormente ressaltado.
VIII. A magnitude da leso, por si s e sem vnculo com os requisitos do
art. 312 da Lei Processual Adjetiva, no capaz de respaldar a custdia cautelar.
IX. Precedentes do STF e do STJ.
X. Condies pessoais favorveis, mesmo no sendo garantidoras de eventual direito liberdade provisria, devem ser devidamente valoradas, quando
no demonstrada a presena de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional.
XI. Deve ser cassado o acrdo recorrido, bem como o decreto prisional,
para revogar a priso preventiva do paciente, determinando-se a imediata
69
V. ATIVIDADE COMPLEMENTAR
Pesquisar conceito de garantia da ordem pblica na jurisprudncia do STJ
e STF, trazendo ao menos trs definies distintas e apresentando em sala, no
dia da aula. Valor: 0,5 ponto.
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I. INTRODUO
A Constituio refere-se a trs tipos de tributos: impostos (valor cobrado para financiar a existncia e funes essenciais do Estado), taxas (assim
considerados os pagamentos especficos pela utilizao de um servio determinado, como taxa de lixo, de gua etc.) e contribuies (tributos pagos em
contrapartida de um servio pblico realizado). Alm dessas modalidades, a
Constituio menciona ainda o emprstimo compulsrio (cobrado exclusivamente pela Unio para atender a emergncias, como calamidade pblica
ou guerra, ou situaes de urgncia; art. 148, da Constituio) e contribuies parafiscais como as sociais, de interveno no domnio econmico ou de
interesse de categorias profissionais, como as contribuies sindicais.
O fenmeno da tributao antiqussimo, remontando aos primrdios da
civilizao. No entanto, a tipificao penal de comportamentos destinados a
evadir-se geralmente por meio de expedientes fraudulentos da obrigao de pagar os tributos recente. No passado tivemos as Leis n 4.357/1964
(criou o tipo penal de apropriao indbita mediante no repasse de imposto
de renda retido na fonte, entre outros) e n 4.729/1965 (que criou o tipo
penal de sonegao fiscal), esta ltima posteriormente modificada pela Lei n
8.137/1990, atualmente em vigor.
Importa desde j deixar clara uma distino fundamental que passa despercebida pela maior parte dos contribuintes: a diferena entre o simples no
recolhimento de um tributo devido (por falta de dinheiro, por exemplo) e a
utilizao de um ardil para iludir o Fisco de qu no h tributo devido por
parte do sonegador.
No pagar um tributo, mas estando o dbito do contribuinte regularmente registrado (ou seja, o Poder Pblico sabe qual a quantia devida, e o tributo
exigvel) sujeita o contribuinte em mora sanes de ordem administrativa,
e, em ltimo caso, processo judicial de execuo dos bens para satisfazer o
crdito tributrio. O crime de sonegao consiste em um passo alm, como
evidenciam as hipteses do art. 1 da lei 8137 o criminoso omite informaes ou ativamente frauda a fiscalizao tributria, com fins de suprimir a
contribuio pecuniria devida ao Estado.
71
Sonegao fiscal
A sonegao fiscal o crime tributrio por excelncia e caracteriza-se justamente pela reduo ou supresso do pagamento de tributos ao Estado por
meio de algum ardil fraudulento. Os dois primeiros artigos da lei n 8.137
enumeram uma srie de comportamentos que se encaixam no tipo penal de
sonegao fiscal.
Muitos cidados criticam a alta carga tributria a que so submetidos pela
legislao brasileira, apontando como fator fundamental os altos ndices de
sonegao fiscal; com efeito, em um sistema tributrio onde todos pagam
impostos, todos pagaro menos. Diante, porm, de um quadro em que a
sonegao fiscal retira um percentual relevante dos recursos pblicos, a administrao tende a supertaxar aquelas atividades em que a sonegao mais
difcil de se efetivar, como o caso dos tributos incidentes sobre os salrios
dos funcionrios pblicos e empregados do setor privado. Isso acaba por criar
distores entre os setores econmicos e sociais. Por outro lado, o combate
sonegao tambm depende da racionalizao do sistema tributrio, com objetivo de facilitar a fiscalizao pelo governo, reduzir a corrupo e, inclusive,
reduzir os custos das empresas.
A questo mais relevante, atualmente, em matria penal tributria diz respeito natureza do crime (se crime formal ou material), tendo o Supremo
Tribunal Federal modificado sua orientao no sentido de considerar tais
crimes como infraes materiais. A consequncia disso a exigibilidade do
trmino do procedimento administrativo quando ocorre o lanamento
definitivo do crdito tributrio para que haja imputao formal de crime
de sonegao fiscal.
A segunda repercusso importante dessa deciso do STF opera sobre a
prescritibilidade dos crimes fiscais, haja vista que a Corte Suprema decidiu
que no flui o prazo prescricional enquanto no terminar o procedimento
administrativo; se no h crime, no h que se falar em prescrio.
Um tema que tem recebido pouca ateno da doutrina e dos tribunais trata do aparente concurso de normas penais envolvendo os artigos 1 e 2, da
Lei n 8.137/1990, cuja m redao enseja dificuldades para sua aplicao,
fato esse agravado em razo da multiplicidade de condutas que caracterizam
um e outro crime.
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II. NOTCIAS
PRESIDENTE DA HOLDING J&F ACUSADO DE SONEGAR R$
10 MILHES
31 de janeiro de 2013 20h35 atualizado 01 de fevereiro de 2013
http://economia.terra.com.br/noticias/noticia.aspx?idNoticia=
201301312235_TRR_81966832
O Ministrio Pblico Federal (MPF) em Gois informou que abriu uma
denncia por sonegao fiscal contra Joesley Mendona Batista, presidente
da holding J&F, que controla o frigorfico JBS e outras marcas. Segundo o
MPF, o executivo sonegou cerca de R$ 10 milhes, em valores atualizados,
no perodo de janeiro de 1998 a julho de 1999.
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74
75
76
VII. JURISPRUDNCIA
EMENTA 1: CRIME TRIBUTRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO PERSECUO CRIMINAL NECESSIDADE.
Caso a caso, preciso perquirir a necessidade de esgotamento do processo
administrativo-fiscal para iniciar-se a persecuo criminal. Vale notar que,
no tocante aos crimes tributrios, a ordem jurdica constitucional no prev a fase administrativa para ter-se a judicializao. CRIME TRIBUTRIO
JUSTA CAUSA. Surge a configurar a existncia de justa causa situao
concreta em que o Ministrio Pblico haja atuado a partir de provocao
da Receita Federal tendo em conta auto de infrao relativa sonegao de
informaes tributrias a desaguarem em dbito do contribuinte.
STF. HC 108.037-ES. Relator Ministro Marco Aurlio. Primeira Turma.
Julgamento: 29/11/2011. Publicao: DJe-022 DIVULG 31-01-2012 PUBLIC 01-02-2012.
EMENTA 2: Habeas corpus. Penal. Processual Penal. Crime contra a ordem tributria. Representao fiscal. Suspenso do curso da ao penal. Deciso definitiva do procedimento administrativo fiscal. Condio de procedibilidade da ao penal. Lavagem de dinheiro. Crime autnomo.
1. Denncia carente de justa causa quanto ao crime tributrio, pois no
precedeu da investigao fiscal administrativa definitiva a apurar a efetiva sonegao fiscal. Nesses crimes, por serem materiais, necessria a comprovao
do efetivo dano ao bem jurdico tutelado. A existncia do crdito tributrio
pressuposto para a caracterizao do crime contra a ordem tributria, no se
podendo admitir denncia penal enquanto pendente o efeito preclusivo da
deciso definitiva em processo administrativo. Precedentes.
2. O crime de lavagem de dinheiro, por ser autnomo, no depende da
instaurao de processo administrativo-fiscal. Os fatos descritos na denncia,
se comprovados, podem tipificar o crime descrito na norma penal vigente,
devendo, quanto a este, prosseguir a ao penal. Precedentes.
3. Habeas corpus parcialmente concedido.
STF. HC 85949/MS. RelatoraMinistra Crmen Lcia. 1a Turma. Julgamento: 22/08/2006. Publicao: DJ 06-11-2006 PP-00038.
77
EMENTA 3: Habeas-Corpus. Penal tributrio. Crime contra a ordem tributria. Supresso ou reduo de tributo devido (lei 8.137/1990, art. 1, I e
II). Denncia oferecida antes da constituio definitiva de crdito tributrio.
Anulao por vcio formal e substituio do lanamento durante o curso
da ao penal. Ausncia de justa causa. Antes da constituio definitiva do
crdito tributrio, no h justa causa para incio da ao penal relativa aos
crimes contra a ordem tributria (art. 1 da Lei 8.137/1990). Precedente
do Plenrio do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611, rel. min. Seplveda
Pertence, DJ 13.05.2005). A substituio, por novos lanamentos, dos autos
de infrao anulados por vcio formal no convalida a ao penal ajuizada antes do lanamento definitivo, porquanto a constituio do crdito tributrio
projeta um novo quadro ftico e jurdico para o oferecimento da denncia.
Durante a pendncia do julgamento de recurso administrativo no mbito
tributrio, no h o incio do curso do prazo prescricional (art. 111, I, do
Cdigo Penal). Ordem de habeas-corpus concedida, para trancamento da
ao penal, sem prejuzo do oferecimento de nova denncia, com base em
crdito tributrio definitivamente constitudo.
STF. HC 84345/PR. RelatorMinistro Joaquim Barbosa. 2a Turma. Julgamento: 21/02/2006. Publicao: DJ 24-03-2006 PP-00054.
VIII. QUESTES
22 Concurso Pblico para cargo de Procurador da Repblica (2005)
No delito de apropriao indbita previdenciria:
a) ( ) O elemento subjetivo do tipo o dolo genrico, pois a lei n 9983,
de 2000, art3, limitou-se a transmudar a base legal da imputao do ilcito
capitulado na lei n 8212, de 1991, art95, d, para o Cdigo Penal, art.
168-A;
b) ( ) O sujeito ativo o responsvel pela contabilidade da empresa, ainda que trabalhe no seu prprio escritrio ou domiclio profissional;
c) ( ) A semelhana da apropriao indbita comum exige, para sua configurao, o animus sidi habendi;
d) ( ) Deu-se o surgimento de um modelo legal de crime inteiramente
novo, com o acrscimo do Cdigo Penal do art. 168 A, que, assim, afastou
uma possvel continuidade tpica entre as leis sob n(s) 8212, de 1991, art
95, d, e 9983, de 2000, art3
11 Concurso de Juiz Federal Substituto da 4 Regio (2004)
Assinalar a alternativa correta.
Mvio condenado em primeiro grau a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de
recluso e multa pelo crime do art. 168-A do Cdigo Penal e a sentena dis-
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pe que a execuo ser iniciada aps o seu trnsito em julgado. Mvio apela
e a sentena confirmada pelo Tribunal Regional Federal que determina a
sua execuo. A pena privativa de liberdade substituda por duas penas restritivas de direito. A defesa interpe recursos especial e extraordinrio que so
admitidos. O Ministrio Pblico Federal no recorreu da sentena.
a) O juiz das execues pode iniciar a execuo das penas restritivas de direito, porque os recursos especial e extraordinrio no tm efeito suspensivo
e o Tribunal Regional Federal no est hierarquicamente submetido determinao da sentena no sentido de que a execuo s se faa com trnsito em
julgado, mesmo que no tenha havido apelo ministerial.
b) O juiz das execues pode iniciar a execuo das penas restritivas de
direito e da pena de multa, porque os recursos especial e extraordinrio no
tm efeito suspensivo e o Tribunal Regional Federal no est hierarquicamente submetido determinao da sentena no sentido de que a execuo s se
faa com trnsito em julgado, mesmo que no tenha havido apelo ministerial.
c) O juiz das execues no pode iniciar a execuo das penas antes do trnsito em julgado da sentena, em face ao princpio constitucional da inocncia.
d) O juiz das execues pode iniciar apenas a execuo da pena de multa,
porque, no envolvendo a liberdade de locomoo do condenado, no ofende ao princpio constitucional da no culpabilidade.
11 Concurso de Juiz Federal Substituto da 4 Regio (2004)
Assinalar a alternativa correta.
Conhecido empresrio nacional vinha lesando a ordem tributria estadual e federal desde o incio da dcada de 1960, quando vigorava a Lei n
4.729/65, e continuou a sua prtica criminosa, perpetrada mensalmente,
aps o advento da Lei n 8.137/90 (lei penal mais grave), tendo sido descoberto em maio de 1992.
a) Aplica-se a lei penal posterior, porque o crime continuado crime nico apenas para fins de aplicao da pena, constituindo-se em um concurso
material privilegiado por razes de poltica criminal.
b) No se aplica a lei penal mais grave, porque o crime continuado crime
nico, aplicando-se o princpio da ultratividade da lei penal mais benigna.
c) Aplicam-se cumulativamente a lei penal mais grave para os crimes consumados aps a sua vigncia e a lei penal anterior para os que se consumaram
durante a vigncia desta.
d) Aplica-se a lei penal apenas do crime mais grave, porque se trata de
crime nico, permanente, pela aplicao do princpio da legalidade, solucionando-se o concurso aparente de normas pela aplicao do princpio da
consuno.
79
I. INTRODUO
Bolsa de valores
As bolsas de valores so instituies administradoras de mercados. Atualmente, as bolsas brasileiras so empresas constitudas sob a forma de S.A.
Seu objetivo reunir as corretoras e proporcionar a negociao de ttulos e
valores mobilirios. Para tanto, a bolsa de valores viabiliza e organiza o local
onde ocorrero as transaes com os valores mobilirios, chamado prego.
As bolsas so, portanto, locais onde se compram e se vendem as aes de
companhias.
A corretora de valores uma instituio financeira credenciada pelo Banco
Central e pela CVM para, entre outras atividades, negociar valores mobilirios. As corretoras atuam nas bolsas de valores s quais pertencem. Uma corretora passa a integrar a bolsa de valores quando adquire ttulos da sociedade,
adquirindo o direito, por conseguinte, de negociar os ttulos no prego. Os
investidores particulares que desejarem adquirir ou vender aes ou outros
ttulos devero faz-lo por meio de uma corretora associada. As corretoras
de valores agem como intermedirias na compra e venda de aes, cobrando
uma taxa de 2% do valor da operao realizada.
A compra e venda de aes funciona como um leilo, em que os interessados em vender determinados ttulos os oferecem a todas as demais corretoras.
Normalmente, as bolsas de valores proporcionam sistemas informatizados
que os corretores operam para realizar os negcios. Em razo do fluxo de
oferta e procura de cada ao, obtm-se o preo de mercado de determinado
papel. Alm da oferta/procura por determinada ao, outros fatores influenciam a forma pela qual ocorre o processo de valorizao ou desvalorizao
de uma ao, como por exemplo: as expectativas com relao ao futuro da
empresa emissora da ao (se historicamente determinada empresa vem crescendo, suas aes tornam-se mais valorizadas), o desempenho financeiro em
um determinado exerccio (a divulgao do balano da empresa com dados
favorveis fator que eleva o preo das aes, e vice-versa), alm de outros
episdios que possam influenciar o desempenho da empresa emissora da ao
(fuso de companhias, mudanas tecnolgicas, enfraquecimento de empresas
concorrentes etc.).
Alm de seu papel bsico, que promover e facilitar a negociao de aes
de companhias, as bolsas de valores tm funes de interesse pblico, como
80
Aes
81
Quando a empresa faz emisses de aes, diz que foi feita uma oferta
no Mercado Primrio da bolsa. J o Mercado Secundrio aquele em que
o investidor se desfaz das aes para reaver seu dinheiro. Alm de se financiar, a emisso de aes em bolsa oferece a possibilidade do empresrio de
obter mais liquidez em seu patrimnio, podendo vender parte de suas aes
quando precisar se capitalizar e recompr-las posteriormente. As empresas de
capital fechado so aquelas em que a compra de aes no est disponvel no
mercado mobilirio.
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Crimes
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II. NOTCIAS
04/02/2013 22h08 Atualizado em 04/02/2013 22h12
TRF ELEVA PENA DE CONDENADOS POR INFORMAO PRIVILEGIADA NO CASO SADIA
Ex-executivos foram condenados em 2011 e tiveram recurso rejeitado. Os
dois ainda podem recorrer a instncia superior da Justia.
http://g1.globo.com/economia/noticia/2013/02/trf-eleva-pena-de-condenados-por-informacao-privilegiada-no-caso-sadia.html
O Tribunal Regional Federal da 3 Regio aumentou a pena de dois
ex-executivos da Sadia condenados por lucrarem no mercado de capitais
norte-americano valendo-se de informaes privilegiadas (insider trading) que detinham sobre a oferta da Sadia para aquisio do controle
da Perdigo.
Por unanimidade, a 5 Turma do Tribunal Regional Federal (TRF-3) negou nesta segunda-feira (4) o recurso dos ex-executivos da Sadia e aumentou
a pena, atendendo a pedido do Ministrio Pblico Federal (MPF) e da Comisso de Valores Mobilirios (CVM).
(...) De acordo com comunicado divulgado pelo MPF e pela CVM, foram elevadas as penas de priso de Luiz Gonzaga Murat Filho, ex-diretor de
Finanas e Relaes com Investidores da Sadia, para dois anos, seis meses e
dez dias, e de Romano Ancelmo Fontana Filho, ex-membro do Conselho de
Administrao da empresa, para dois anos e um ms.
O tribunal tambm fixou dano moral coletivo de R$ 254 mil para Murat
e de R$ 303 para Fontana, mantendo as multas de R$ 349 mil e R$ 374 mil
pelas prticas do crime de insider.
(...) Murat e Fontana foram denunciados em 2009 pelo MPF aps ficar
constatado que lucraram com a negociao de aes da Perdigo na Bolsa de
Nova Iorque logo aps participarem das tratativas da Sadia para a aquisio
da concorrente, como nas negociaes para a viabilizao de emprstimos e
na elaborao da oferta de mercado.
(...) Murat foi condenado a um ano e nove meses de priso e multa de R$
349 mil e Fontano foi condenado a um ano, cinco meses e 15 dias de priso
84
e multa de R$ 374 mil. Foi a primeira vez no pas que investidores foram
condenados criminalmente por uso de informao privilegiada.
(...) Segundo informaram a procuradoria e a CVM, Fontana alegava incompetncia da Justia Federal para processar o caso, alm de pedir sua absolvio por suposta atipicidade dos fatos, pela eventual inexistncia na legislao do crime de insider e sob o argumento de que no teve dolo ao vender
suas aes antes de anunciada a deciso da Sadia da desistncia, em 2006, da
compra da Perdigo o que fez cair o valor das aes desta. Pedia tambm,
caso no fosse atendido nos outros pleitos, que sua pena fosse reduzida. Murat, por sua vez, argumentava que a conduta por ele praticada no era tipificada no Brasil e que a informao privilegiada que detinha no era relevante
o suficiente para caracterizar o crime pelo qual fora condenado.
(...) A procuradoria e a CVM rebateram os argumentos dos rus, afirmando que, embora negociada na Bolsa de Nova Iorque, as negociaes empreendidas pelos dois afetaram a confiana do mercado de capitais como um todo.
O fato que os apelantes sabiam, antecipadamente, do projeto de Oferta
Pblica de Aquisio, tinham conscincia de que isso poderia elevar o preo
das aes da Perdigo e, com estas informaes, negociaram aes da empresa, disse em comunicado a procuradora Janice Agostinho Barreto Ascari,
autora do parecer no caso. (grifamos)
(...) Para a subprocuradora-geral da CVM, Julya Sotto M. Wellisch, trata-se de julgamento histrico e que foi objeto de uma precisa, fundamentada e acertada deciso do TRF3, que consolidou judicialmente importantes
conceitos do sistema jurdico do mercado de capitais, como o momento no
qual uma informao se torna relevante e o fato de o crime ser formal, independente, portanto, da obteno de lucro. (grifamos)
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86
V. ATIVIDADE COMPLEMENTAR
Pesquisar no STF e STJ casos envolvendo os crimes previstos nos arts.
27-C e 27-D da Lei n 6.385/76, apresentando em sala de aula. Valor 0,5
ponto.
87
I. INTRODUO
Contexto histrico
Lavagem de dinheiro
88
lavagem propriamente dita) e o da transmutao dos valores ilcitos em lcitos. A ocultao, tambm chamada de fase de colocao ou placement,
corresponde s aes dos criminosos que visam a afastar de si os valores ilicitamente obtidos, geralmente aplicando-os em estabelecimentos que lidam
com grande volume de dinheiro, sejam eles empreendimentos tradicionais
(restaurantes, hotis, bares, bingos), ou mesmo instituies financeiras (bancos, casas de cmbio, corretoras de aes). Quando utilizam instituies
financeiras que sofrem constante fiscalizao e cuja movimentao de valores acima de determinado patamar passvel de comunicao s autoridades do Estado os criminosos realizam o fracionamento de depsitos em
uma mesma conta, de modo a iludir os instrumentos de controle.
A fase de dissimulao tambm chamada de escurecimento, mascarao, layering, empilage ou lavagem propriamente dita corresponde ao
acobertamento da operao de colocao e ruptura definitiva dos laos que
unem o dinheiro ilcito aos seus titulares por meio de diversas operaes
financeiras sucessivas, muitas vezes variadas, se superpe, impedindo que se
restabelea o vnculo desde sua origem. Tais operaes geralmente envolvem
instituies financeiras nacionais e internacionais, notadamente os parasos
fiscais (assim chamados os Estados em que o sigilo das informaes bancrias
fortemente resguardado), revelando uma construo complexa e sofisticada. Com o desenvolvimento dos meios de comunicao, essa fase tornou-se
mais rpida e mais fcil de ser implementada. Quanto maior o nmero de
operaes para acobertar a origem criminosa do capital, maior ser seu grau
de pureza.
Por fim, temos a fase de integrao (ou recycling), quando os ativos ilcitos, j com sua origem criminosa encoberta, so transformados em valores
aparentemente lcitos. Essa transformao ocorre por meio da criao, aquisio ou investimento dos valores em empresas lcitas de modo que os negcios
dessas empresas apresentem resultados legtimos.
Bem jurdico
Como visto ao longo desse curso, a preocupao da doutrina em identificar o bem jurdico protegido pela norma incriminadora funo essencial
para a anlise da legitimidade e constitucionalidade da lei penal. O que se
percebe no crime de lavagem de capitais a utilizao do direito penal para
proteger bens jurdicos j tutelados por outras normas penais. Em outras
palavras, ao punir a transformao dos recursos ilcitos obtidos no trfico de
drogas em capital lcito, refora-se a punio daquela conduta. Outra corrente sustenta que o bem jurdico protegido pela lavagem de capitais a administrao da justia, porquanto a ocultao do produto do crime prejudicaria
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Crime antecedente
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infrao penal tipificada na legislao brasileira pode constituir crime antecedente da lavagem de dinheiro.
O antigo art. 2 da Lei 9.613/1998 dispunha que o processo e o julgamento do crime de lavagem de dinheiro independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes, o que determinados autores chamam de
princpio da autonomia. Trata-se, em nosso sentir, de verdadeiro absurdo
jurdico. Com efeito, se a existncia da lavagem de dinheiro depende da provenincia ilcita qualificada dos valores como abdicar da efetiva demonstrao dessa origem ilcita? Alm de prescindir do julgamento do crime antecedente, a lei dizia ser dispensvel o prprio processo penal, o que dava margem
para que se imaginasse a seguinte situao: determinado indivduo podia ser
condenado pela lavagem de bens oriundos do trfico de drogas sem nunca ter
sido de qualquer forma acusado de praticar trfico de drogas, concorrido para
sua prtica ou auxiliado na sua execuo.
A alterao do texto do art. 2 foi sutil, mas, na prtica, apresenta marcante distino em relao original agora fica a cargo do magistrado do
juzo criminal em que est sendo processado o crime a deciso sobre unidade
de processo e julgamento embora ainda esteja escrito claramente que so
independentes o processo penal do crime antecedente e do crime de lavagem
do dinheiro resultante.
Nem todas as alteraes foram para melhor, contudo. Uma em especial, a
do art. 9, inquietava os advogados que se sentiam obrigados a prestar informaes confidenciais de seus clientes ao Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (Coaf ). Esse rgo em resposta editou a Resoluo n 24/2013,
que endurece o cerco lavagem, mas expressamente desobriga advogados de
prestar informaes sobre operaes envolvendo seus clientes23.
Jos Paulo Baltazar Junior conceitua a lavagem de capitais como um delito
acessrio, parasitrio ou derivado, assim como o crime de receptao. Por
conseguinte, inolvidvel que a imputao de lavagem de dinheiro s pode
existir se houver conexo dessa com o crime antecedente e mesmos os
autores que festejam o princpio da autonomia no divergem dessa constatao. Porm, a constatao a que se chega que s h duas possibilidades
de afirmar essa conexo: 1) permitir que ela derive da pura criao mental
da acusao; 2) exigir que exista elementos mnimos de prova da materialidade e autoria e, nesse caso, impe-se a existncia de uma ao penal, ambas
incompatveis com a posio hoje majoritria na interpretao da legislao.
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II. NOTCIAS
REGRAS DE PREVENO LAVAGEM DE DINHEIRO
SO PUBLICADAS
Resoluo tambm tm regras para coibir financiamento do terrorismo.
Normas comeam a valer a partir de maro de 2013.
21/12/2012 13h16 Atualizado em 21/12/2012 14h47
http://g1.globo.com/politica/noticia/2012/12/regras-de-prevencao-lavagemde-dinheiro-sao-publicadas.html
O Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) publicou
nesta sexta-feira (21), no Dirio Oficial da Unio, regras de preveno ao
crime de lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo. A resoluo
entra em vigor em maro de 2013.
Em julho, foi sancionada a lei que refora o combate ao crime de lavagem
de dinheiro, que determina que recursos obtidos por meio de qualquer infrao penal e ocultados sero considerados ilegais. A punio prevista continua
sendo de 3 a 10 anos de priso e a multa, que antes chegava a no mximo R$
200 mil, poder alcanar R$ 20 milhes.
A resoluo publicada nesta sexta determina que empresas de qualquer
modalidade devem observar as normas de preveno lavagem de dinheiro
e ao financiamento do terrorismo, que estabelecem, principalmente, procedimentos e controles de identificao de negcios e operaes realizadas que
envolvam compra ou venda de bens ou prestao de servios.
Para isso, empresas devem adotar diversos procedimentos, entre eles a
identificao e a realizao de diligncia para a qualificao dos clientes e demais envolvidos em operaes realizadas; a obteno de informaes sobre o
propsito e a natureza da relao de negcios; a identificao do beneficirio
final das operaes realizadas; a identificao de operaes ou propostas de
operaes suspeitas.
(...)
Donos de empresas tambm devero manter registro de todos os servios
que prestarem e de todas as operaes que realizarem.
O cadastro dos clientes dever constar de informaes sobre contrato social, valor do capital, tempo de existncia, atividades efetivamente desenvolvidas, tempo de operao, endereo, demonstraes contbeis, instalaes,
quantidade de empregados, scios, representantes e procuradores da empresa, entre outras atividades desenvolvidas, entre outros.
(...)
So consideradas suspeitas e devero ser comunicadas ao COAF: operaes que no aparentem serem resultantes de atividades ou negcios usuais
do cliente ou do seu ramo de negcio; operaes incompatveis com patri-
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http://www.swissinfo.ch/por/politica_suica/Suica_tenta_combater_multinacional_do_crime.html?cid=32639990
18. Maio 2012 11:01
Por Daniele Mariani, swissinfo.ch
Adaptao: Fernando Hirschy
O maior perigo a Ndrangheta. No final de maro de 2012, ao informar as prioridades da estratgia de combate ao crime para o perodo 20122015, o governo suo no poderia ser mais claro. Embora ainda no tenha
ocorrido nenhum assassinato como o de 2007 em Duisburg, na Alemanha,
onde seis calabreses foram mortos, os Ndrine as quadrilhas calabresas
tambm j esto bem implantadas na Sua.
(...)
A Sua particularmente apreciada pelos mafiosos por causa da fora de
sua economia e seu centro financeiro, bem como sua infraestrutura, explica
o Ministrio Pblico Federal da Sua. O pas funciona como uma espcie de
plataforma logstica para a lavagem de dinheiro, para a qual so usados no s
bancos e administradores, mas tambm investimentos, por exemplo, no setor
imobilirio, como relatado recentemente na VI Conferncia sobre Lavagem
de Dinheiro. (grifamos)
Os mafiosos tambm procuram implantar na Sua seus esquemas de trfico ou buscam simplesmente refgio. Em 2010, segundo o relatrio anual da
Polcia Federal sua, muitas pessoas do crime organizado italiano, incluindo
a Ndrangheta, foram extraditadas para seu pas de origem, onde j haviam
sido condenadas a longas penas de priso. Ainda segundo as autoridades
suas, algumas haviam cometido crimes na Sua, principalmente os relacionados ao trfico de drogas. Outras trabalhavam normalmente no pas, sem
serem notadas.
(...)
Um dos problema do combate ao crime organizado na Sua a falta de
centralizao. Governos estaduais e federais dividem tarefas que na prtica esto relacionadas. Assim, enquanto as polcias estaduais lutam contra o trfico
de drogas, a polcia federal se ocupa do crime organizado e das investigaes
sobre lavagem de dinheiro.
Um outro problema ainda mais grave que as investigaes, que j so
bastante complicadas quando se trata de organizaes impermeveis como a
Ndrangheta, se tornam ainda mais difceis com as restries impostas utilizao de determinados mtodos de investigao, como escutas telefnicas ou
infiltraes em sistemas informticos. (grifamos)
Nicolas Giannakopolous, fundador do Observatrio sobre o crime organizado de Genebra, concorda com a anlise: tudo muito complicado, com
aspectos muito processuais. Devemos nos inspirar na Itlia, por exemplo no
95
que diz respeito a medidas como o bloqueio de bens, que funciona muito
bem. A estrutura legal sua no adequada. Para lutar contra a mfia, os
mtodos usados contra ladres de galinhas no funcionam.
Uma opinio considerada um pouco exagerada. O Ministrio Pblico suo acha que a legislao atual prev possibilidades suficientes para combater
o crime organizado. (...)
96
(1) luz da situao narrada esclarea, de forma juridicamente fundamentada quais foram os crimes praticados pelos envolvidos (Parker, Brown,
Zemeckis e Spielberg).
(2) Em que momento se consuma o crime de lavagem de dinheiro? preciso completar o processo de integrao dos ativos ilcitos?
(3) Para que Jennifer Parker e Emmett Brown sejam condenados por lavagem de dinheiro, preciso aguardar que Biff Tannen seja julgado pelo crime
antecedente?
V. JURISPRUDNCIA
EMENTA 1: 1. Extradio. 2. Crimes de falsificao de documento, burla
qualificada e lavagem de dinheiro. 3. Processamento do pedido de acordo
com a Lei n 6.815/80. 4. Atendimento dos requisitos formais. 5. Crime
de falsificao de documento que se caracteriza como antefato impunvel do
crime de burla qualificada, no punvel isoladamente em virtude do princpio da consuno. 6. Documentos falsificados cuja utilidade se exaure no
auferimento de valores pecunirios, em virtude de estelionato, no enseja o
deferimento do pedido de extradio. Precedentes. 7. Crime de burla qualificada que atende aos requisitos da dupla tipicidade e da inocorrncia de
prescrio. 8. Crime de lavagem de dinheiro no atende ao requisito da dupla
tipicidade em virtude da ausncia de previso, poca dos fatos, do crime
antecedente (estelionato), no rol taxativo do art. 1 da Lei n 9.613/98. 9. O
regime jurdico do processo de extradio, no direito brasileiro, no admite a
anlise sobre a justia ou injustia do processo ou da condenao no Estado
Requerente, cabendo somente o exame dos pressupostos para a extradio.
10. A condio de brasileiro naturalizado, adquirida posteriormente data
dos fatos criminosos, no bice ao deferimento da extradio (art. 5, LI,
da CF/88).11. Extradio deferida parcialmente.
STF. Ext 968/PT PORTUGAL. Relator Ministro Gilmar Mendes.
Tribunal Pleno. Julgamento: 11/05/2006. Publicao: DJ 04-08-2006 PP00026.
EMENTA 2: Penal e processual penal. Habeas corpus. Trancamento de inqurito policial. Falta de justa causa. Atipicidade da conduta correspondente
ao delito de lavagem de dinheiro. Falta de comprovao, na atual fase de
investigao preliminar, pela prtica de um dos delitos prvios relacionados
na lei 9.613/98. Desnecessidade, para o efeito de integrao da conduta tpica que constitui o delito acessrio. Constrangimento ilegal no demonstrado.
97
O trancamento do inqurito policial, pela via estreita do habeas corpus somente possvel quando, pela mera exposio dos fatos investigados,
constata-se que h imputao de fato penalmente atpico, inexistncia de
qualquer elemento indicirio demonstrativo da autoria do delito ou extinta
a punibilidade.
A alegao de ausncia de justa causa para o prosseguimento do inqurito policial s pode ser reconhecida quando, sem a necessidade de exame
aprofundado e valorativo dos fatos, indcios e provas, restar inequivocamente
demonstrada, pela impetrao, a atipicidade flagrante do fato, a ausncia de
indcios a fundamentarem a investigao, ou, ainda, a extino da punibilidade.
No h que se falar em manifesta ausncia de tipicidade da conduta
correspondente ao crime de lavagem de dinheiro, ao argumento de que
no foi devidamente comprovado, na atual fase da investigao preliminar, a
prtica de algum dos crimes anteriores arrolados no elenco taxativo do artigo
1, da Lei 9.613/98, sendo inexigvel que o autor do crime acessrio tenha
concorrido para a prtica do crime principal, desde que tenha conhecimento
quanto origem criminosa dos bens ou valores.
Impedir a possibilidade do Estado-Administrao demonstrar a responsabilidade penal do acusado implica em cercear o direito-dever do poder
pblico em apurar a verdade sobre os fatos.
Ordem denegada.
STJ. HC 44339/SP. Relator Ministro Paulo Medina. 6 Turma. Julgamento: 06/10/2005. Publicao: DJ 21.11.2005 p. 309.
EMENTA 3: Lavagem de dinheiro: L. 9.613/98: caracterizao. O depsito de cheques de terceiro recebidos pelo agente, como produto de concusso, em contas-correntes de pessoas jurdicas, s quais contava ele ter acesso,
basta a caracterizar a figura de lavagem de capitais mediante ocultao da
origem, da localizao e da propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art.
1, caput): o tipo no reclama nem xito definitivo da ocultao, visado pelo
agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada engenharia financeira transnacional, com os quais se ocupa a literatura.
STF. RHC 80816/SP. Relator Ministro Seplveda Pertence. 1 Turma.
Julgamento: 18/06/2001. Publicao: DJ 18/06/2001.
98
I. INTRODUO
Habeas corpus o procedimento jurdico por meio do qual se obtm a
tutela, de maneira imediata, do direito de liberdade de locomoo do indivduo. Por liberdade de locomoo entende-se o direito de ir, vir e ficar, ou
seja, no sofrer restries, salvo nos casos previstos em lei (CF, art. 5, LXI a
LVIII). A liberdade fsica o principal objeto de tutela do habeas corpus.
Esta liberdade pode estar ameaada por diversos motivos, que vo desde a priso propriamente dita (flagrante ilegal, preventiva sem fundamento,
decorrente de pronncia ou da capitulao, progresso de regime, etc.), passando pela existncia de um processo criminal (inpcia da denncia, prova
ilcita, cerceamento de defesa, extino da punibilidade, etc.) e podendo at
mesmo ser configurado na existncia de um inqurito criminal.
Natureza jurdica
Em que pese o estar disciplinado no livro de recursos do Cdigo de Processo Penal, o habeas corpus considerado uma ao autnoma. Os recursos
pressupem um processo anterior e uma deciso a ser impugnada neste mesmo processo. J o habeas corpus pode ser impetrado mesmo sem que exista
um processo (ex: constrangimento imposto por autoridade administrativa,
por delegado de polcia em inqurito policial etc.). Outra diferena que o
habeas corpus pode atacar inclusive decises transitadas em julgado, alm de
no estar sujeito a prazos, algo que os recursos no se prestam a fazer.
A doutrina entende que o habeas corpus uma ao de conhecimento
porquanto compreende a cognio completa sobre a legalidade, ou no, da
restrio ao direito de locomoo, que pode objetivar provimentos declaratrios (como o caso na extino da punibilidade), constitutivos (quando se
tratar de pedido de anulao de sentena transitada), condenatrios (quando
se condena a autoridade coatora nas custas do processo), alm do inegvel
carter mandamental (pois a concesso da ordem impe seu imediato cumprimento, sem que a execuo do julgado seja postergada).
99
Condies da ao
Como toda ao, o habeas corpus deve preencher os requisitos para seu
conhecimento pelo Poder Judicirio, quais sejam: legitimidade ad causam,
possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir.
A legitimidade ativa pode ser definida, grosso modo, como sendo a titularidade do direito que ser reclamado em juzo. Como dito anteriormente, o
habeas corpus uma ao que tem carter popular, fugindo regra da legitimao ativa. Qualquer do povo poder pleitear em juzo a proteo ao direito
liberdade de outra pessoa. Essa legitimao extremamente ampla, no se
exigindo sequer a condio de cidado ou de eleitor (como nas aes populares). No necessrio sequer que o impetrante seja plenamente capaz, sendo
permitido a impetrao por menores de 21 anos (relativamente incapazes) e
at pelos interditados. Tampouco se exige a condio de pessoa fsica, havendo casos em que a pessoa jurdica (por seu representante legal), pleiteia em
nome prprio o direito liberdade de um seu diretor ou funcionrio.
Outra importante caracterstica da ao de habeas corpus a possibilidade
de que a pretenso seja deduzida em juzo diretamente, sem a necessidade de
que o impetrante seja bacharel em direito dispensa-se a exigncia da capacidade postulatria, permitindo o acesso direito prestao jurisdicional. O
Ministrio Pblico tambm possui legitimidade para a impetrao de habeas
corpus, eis que zela pela justa aplicao da lei. Todavia, as mesmas restries
que se apontou acima tambm se aplicam ao Ministrio Pblico, que carece
de interesse na impetrao caso o titular do direito liberdade venha a se
manifestar contrariamente ao do Parquet.
A segunda condio da ao, denominada interesse de agir, significa que o
habeas corpus deve ser a medida necessria para se obter o provimento desejado. Assim, deve estar em jogo a liberdade de locomoo individual, ainda que
de forma remota, que torne necessria a utilizao do writ. O critrio, todavia, no pode se revestir de extremado rigor. Mesmo quando o habeas corpus
no se revelar com instrumento adequado para fazer sanar alguma ilegalidade, mas ela puder ser aferida, cumprir ao juiz conceder a ordem de ofcio.
Nesse diapaso, a jurisprudncia majoritria conhece dos pedidos de habeas corpus mesmo quando esteja pendente apelao ou outro recurso interposto de deciso judicial. Outra hiptese que ressalta a magnitude do remdio
herico sua utilizao aps o transito em julgado da sentena condenatria. Verificada uma nulidade absoluta no processo, mesmo com condenao
passada em julgado, admite-se a impetrao de habeas corpus ao invs da
pertinente ao de reviso criminal, como se manifestou o Supremo Tribunal
Federal.
A maior questo que se coloca atualmente no estudo do habeas corpus
reside justamente na interpretao restritiva ou extensiva do conceito de in-
100
Procedimento
A inicial do habeas corpus precisa conter minimamente os elementos essenciais para que se possa avaliar a existncia de constrangimento ilegal, tais
como o nome de quem sofre e o de quem causa a coao e qual a atitude que
configura essa coao. Em qualquer caso, se algum juiz constatar, em qualquer circunstncia a existncia de coao ilegal, poder conceder uma ordem
de habeas corpus independentemente de provocao. Embora no haja previso especfica em lei, muito comum que se faa um pedido de concesso
de medida liminar na ao de habeas corpus. Nesse caso, antecipa-se a tutela
jurisdicional nos casos em que estejam presentes os requisitos cautelares (fumus boni juris e periculum in mora).
A ao de habeas corpus possui o seguinte rito especfico, disciplinado no
Cdigo de Processo Penal: a) recebida a inicial, o juiz poder determinar que
o preso lhe seja apresentado; b) aps, requisitar informaes quele apontado como coator ( possvel dispensar tais informaes, a critrio do julgador);
c) com as informaes ou sem elas, os autos seguiro ao Ministrio Pblico
para que se manifeste (essa manifestao pode ser oral, no momento do julgamento); d) o habeas corpus ser julgado na primeira sesso de julgamento.
Uma caracterstica interessante que nos casos em que houver empate na
votao (quando se tratar de rgos colegiados) prevalecer a deciso mais
favorvel ao paciente.
Alm dessas regras bsicas, os regimentos internos dos tribunais podem
criar normas aplicveis aos seus processos. Um exemplo o Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2a Regio, que estabeleceu a obrigatoriedade de intimao do advogado para a sesso de julgamento, caso tenha feito
esse pedido na inicial.
101
Recursos
O habeas corpus julgado em primeira instncia est sujeito a recurso necessrio para o tribunal (art. 574, I, CPP), caso concedido, e a recurso em
sentido estrito (art. 581, CPP), caso concedido ou negado. Alm dos recursos
mencionados no CPP, a Constituio tambm prev a possibilidade de impetrao de habeas corpus diretamente nos tribunais em razo de coao ilegal
praticada por determinadas pessoas ou rgos, bem como outros recursos
de habeas corpus. Tais disposies esto nos artigos 102, 105, 108 e 114, da
Constituio.
II. NOTCIAS
CASO GOLDMAN: PLENRIO DECIDE
QUE DIREITO DE FAMLIA NO PODE SER DISCUTIDO EM HC
07 de fevereiro de 2013
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=
230266
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou nesta quintafeira (7) jurisprudncia segundo a qual no cabvel a utilizao de habeas
corpus para sanar questes relativas a direito de famlia, como a guarda de
menores, por exemplo. O entendimento foi ratificado durante o julgamento
de trs processos (Agravos Regimentais nos HC 99945 e HC 101985 e RHC
102871) relativos ao caso Goldman, em que a av do garoto S.R.G. questionava o fato de ele ter sido entregue ao pai americano sem ser ouvido por um
juiz brasileiro.
Ao analisar o caso, o Plenrio decidiu, por maioria de votos, negar provimento ao RHC e tambm a dois recursos (agravos) apresentados nos Habeas
Corpus. Ficou vencido o relator, ministro Marco Aurlio, que votou pelo provimento dos apelos apresentados pela av do menino. O ministro considerou
prejudicado um agravo do pai biolgico, que pretendia assistncia. O voto
do ministro Marco Aurlio assegurava o prosseguimento dos HCs para que o
mrito fosse analisado pelo Plenrio da Corte sob o argumento de que o HC
meio hbil para questionar o direito de liberdade de ir e vir da criana.
A maioria dos ministros, no entanto, seguiu o voto do ministro Gilmar
Mendes, que votou no sentido de negar provimento aos recursos. Em seu
voto, ele lembrou o julgamento da APDF 172, em que o STF arquivou o
pedido do Partido Progressista (PP) que pretendia impedir a entrega do menor de forma abrupta. Na ocasio, os ministros concluram que existem
outros instrumentos processuais cabveis para se questionar a aplicao da
102
103
III. JURISPRUDNCIA
EMENTA 1: 1. COMPETNCIA CRIMINAL. Habeas corpus. Impetrao contra deciso de ministro relator do Superior Tribunal de Justia.
Indeferimento de liminar em habeas corpus. Rejeio de proposta de cancelamento da smula 691 do Supremo. Conhecimento admitido no caso, com
atenuao do alcance do enunciado da smula. O enunciado da smula 691
do Supremo no o impede de, tal seja a hiptese, conhecer de habeas corpus
contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido ao Superior Tribunal de Justia, indefere liminar. 2. AO PENAL. Tributo. Crime contra
a ordem tributria, ou crime tributrio. Procedimento administrativo no
encerrado. Pendncia de recurso administrativo. Lanamento no definitivo.
Delito ainda no tipificado. Jurisprudncia assentada do Supremo. Constrangimento ilegal caracterizado. Extino do processo. HC concedido de
ofcio para esse fim. Pedido prejudicado. Crime contra a ordem tributria
no se tipifica antes do lanamento definitivo de tributo devido.
STF. HC 85185/SP. Relator Ministro Cezar Peluso. Tribunal Pleno. Julgamento: 10/08/2005. Publicao: DJ 01-09-2006 PP-00018.
EMENTA 2: Sonegao de papel ou objeto de valor probatrio (CP, art.
356). Ausncia de elementar do tipo. Regular exerccio da advocacia. Autorizao judicial para levantamento dos referidos documentos derivada de
concesso de mandado de segurana. 1. Se o procurador das empresas obteve
os documentos irregularmente apreendidos de suas clientes mediante cumprimento de ordem deferida nos autos de mandado de segurana impetrado
para tal finalidade, no pode, o fato de os haver restitudo a suas constituintes
ser classificado como configurador da hiptese prevista no art. 356, do CP.
Porque irregulares, os documentos no revestem o valor probatrio que constitui elemento do tipo do referido artigo. 2. Inqurito trancado por ausncia
de justa causa. 3. HC deferido.
STF. HC 83722/SP. Relatora Ministra Ellen Gracie. 2a Turma. Julgamento: 20/04/2004. Publicao: DJ 04-06-2004 PP-00059.
EMENTA 3: Habeas corpus. Formao de quadrilha visando prtica de
crimes contra o INSS. Denncia baseada, entre outros elementos, em provas
coletadas por meio de busca e apreenso domiciliar ordenada por Comisso
Parlamentar de Inqurito, em deciso no fundamentada, o que tem sido repelido por esta Corte (Mandados de Segurana ns 23.452, 23.454, 23.619
e 23.661, entre outros). Denncia que aponta a materialidade do delito, bem
como indcios de autoria fortemente demonstrados por outros documentos,
testemunhos e elementos carreados pelo Ministrio Pblico. Inpcia da pea
104
acusatria no configurada. Ordem concedida em parte, para o efeito de excluir os papis que foram objeto da busca e apreenso irregular.
STF. HC 80420/RJ. Relator Originrio Ministro Seplveda Pertence. Relatora para o acrdo Ministra Ellen Gracie. 1a Turma. Julgamento:
28/06/2001. Publicao: DJ 01-02-2002 PP-00084.
III. QUESTES
8 Concurso Pblico para Provimento de Cargos de Juiz Federal Substituto
da 5 Regio
Marque c (certo) ou e (errado) para a assertiva abaixo
Compete ao STF conhecer habeas corpus impetrado contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior,
indefira a liminar.
( )
Conforme a jurisprudncia dos tribunais superiores, no cabe
habeas corpus contra deciso deferitria de quebra de sigilos bancrio e fiscal, em sede de investigao criminal.
( )
105
THIAGO BOTTINO
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (1999), Mestre (2004) e Doutor (2008) em Direito Constitucional
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professor Adjunto da FGV DIREITO RIO e Coordenador do Curso de Graduao em Direito. Leciona as disciplinas Crime e Sociedade, Direito Penal Econmico e
Direito Processual Penal na Graduao e na Ps-Graduao lato sensu.
professor do curso de mestrado em Direito e Regulao, lecionando
a disciplina Reflexos Penais da Regulao Econmica. Membro efetivo
do IAB onde integra a Comisso Permanente de Direito Penal. Coordenou projeto de pesquisa sobre as medidas cautelares no Processo Penal
em parceria com o Ministrio da Justia e com financiamento do PNUD
(base para o PL n 2902/2011, em tramitao na Cmara dos Deputados). Integrou a Comisso de Direitos Humanos da OAB/RJ e a Comisso
de Exame de Ordem da OAB/RJ. Autor de livros e artigos sobre Direito Penal e Processual Penal. Link para o currculo Lattes: http://lattes.
cnpq.br/3134056986747443
COLABORADORES
Colaborou na atualizao dessa apostila em 2013 o aluno da Graduao
Ricardo Duarte Ferreira Figueira, 7 perodo (Turma 2010.1). Colaboraram nos textos das trs primeiras aulas Andr Costa Gouveia e Eduardo
Ribeiro Faria de Oliveira.
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FICHA TCNICA
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
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