v. 17, n.

1, 2014 /2015 ISSN: 1983-6899

REVISTA DO

MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DA BAHIA

REVISTA DO MP DO ESTADO DA BAHIA SALVADOR V. 17Nº 1 XX P. 2014/2015

REVISTA DO MPBA 2 3 REVISTA DO MPBA

 A RACIONALIDADE PENAL MODERNA E SEUS DESDOBRAMENTOS TÉORICOS E PRÁTICOS
Essa aplicação acrítica do princípio da obrigatoriedade da ação penal, incrementado
pelo inconstitucional in dubio pro societate, dá espaço para atuações ministeriais objeto
de escárnio pela mídia, que, frequentemente, expõe casos em que o indivíduo ficou
preso por meses ou anos em razão de um processo penal instaurado a partir de uma
acusação que levou à apreciação do Poder Judiciário o furto de duas galinhas ou três
latas de leite.
O Ministério Público ressente-se de uma dificuldade intencional de provocar, no
âmbito interno de pensamento institucional, uma releitura do princípio da obrigatoriedade
da ação penal a partir de alternativas penais e processuais penais que não resultem,
necessariamente, na aplicação de uma pena privativa de liberdade.
Os próprios Tribunais Superiores construíram condicionantes relacionadas a
aspectos subjetivos do suposto autor do fato (maus antecedentes etc.) quando possível
a aplicação do princípio da insignificância, que, por definição, diz respeito somente à
caracterização substancial do fato punível.
Esses destaques da prática judicial exemplificam, conforme já foi alertado por
Álvaro Pires, o efeito colonizador que racionalidade penal moderna exerce sobre aqueles
que, enquanto instâncias formais de controle da criminalidade, estão ligados aos modos
de pensar e fazer a justiça criminal do dia a dia.
REFERÊNCIAS
CAPPI, R. Pensando as respostas estatais às condutas criminalizadas: um estudo
empírico dos debates parlamentares sobre a redução da maioridade penal (1993 - 2010).
Estudos Empíricos em Direito, v. 1, n. 1, p. 10-27, 2014.
CARVALHO, Salo de. As permanências autoritárias no sistema punitivo brasileiro e a
práxis de resistência da criminologia crítica. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
MACHADO, Maíra Rocha; PIRES, Álvaro; FERREIRA, Carolina Cutrupi; SCHAFFA,
Pedro Mesquita. A complexidade do problema e a simplicidade da solução: a questão
das penas mínimas. Série Pensando o Direito, v. 17, 2009.
PIRES, Álvaro. A Racionalidade Penal Moderna, o Público e os Direitos Humanos. Novos
Estudos. CEBRAP, n. 68, p 39-60, 35, mar. 2004.
PIRES, Álvaro; CAUCHIE, Jean Francois. Um caso de inovação “acidental” em matéria
de penas: a lei brasileira de drogas. Revista Direito GV 13, v. 7, n. 1, p. 299-309, 2011.
POSSAS, M. T. Idéias sobre a pena e criação legislativa: o caso da lei contra a tortura no
Brasil. In: 33O ENCONTRO ANUAL DA ANPOCS, 2009, Anais..., Caxambu,MG, 2009.
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por uma sociologia das ideias penais. Revista Direito e Práxis. Rio de Janeiro, p. 439-
463, 2015.
REVISTA DO MPBA 306
REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS
POLÍTICAS PÚBLICAS
Clóvis Mendes Leite Reimão dos Reis*
EMENTA
As políticas públicas são imprescindíveis na concretização dos direitos fundamentais e do
interesse público. Todavia, a delimitação do seu conceito e de seu regime jurídico ainda é
tema extremamente controverso. Afinal, juridicamente, o que são políticas públicas? Qual
é o seu regime jurídico? A presente pesquisa visa responder esses questionamentos à
luz da doutrina, jurisprudência e legislação nacionais.
PALAVRAS-CHAVE: Políticas Públicas. Conceito Jurídico. Regime Jurídico.
1 INTRODUÇÃO
O termo “políticas públicas” é extremamente polissêmico e interdisciplinar. A
delimitação de seu conceito e regime jurídico, assim, é uma tarefa que perpassa por
diversos obstáculos teóricos e práticos. Nesse sentido, questionamos: é possível o
estabelecimento de um conceito e de um regime jurídico das políticas públicas brasileiras?
O presente trabalho almeja responder esse problema científico à luz da doutrina,
legislação e jurisprudência nacionais bem como por meio da utilização do método
hermenêutico e da técnica hipotético-dedutiva.
Conforme esse desiderato, destacamos, inicialmente, a concepção genérica do
termo “política” e os diversos obstáculos para a construção de um conceito propriamente
jurídico das políticas públicas.
Em seguida, buscamos selecionar e sistematizar os traços identificadores das
políticas públicas no direito brasileiro. A partir dessa síntese, estabelecemos um conceito
jurídico atrelado à ideia de atuação positiva do Estado na concretização dos direitos
fundamentais e do interesse público no caso concreto.
Por derradeiro, foi estabelecido a vinculação desse conceito a um regime jurídico
específico. Essa tarefa foi realizada com a análise da interdependência entre o Direito
Constitucional e do Direito Administrativo bem como do protagonismo do Poder Executivo
na construção das políticas públicas brasileiras através da função administrativa do
Estado.
* Pós-Graduando em Direito Público pela Faculdade Baiana de Direito. Graduado em Direito pela Universidade
Federal da Bahia (UFBA). Membro do grupo de pesquisa: “Fundamentos para uma Nova Teoria do Direito
Administrativo” da UFBA. Técnico administrativo do Ministério Público do Estado da Bahia.
307 REVISTA DO MPBA
 REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
2 CONCEITO JURÍDICO DE POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1 OS PRINCIPAIS SIGNIFICADOS DA POLÍTICA
O termo “política” pode assumir duas conotações principais, que os países de
língua inglesa diferenciam através das expressões politics e policy.
O primeiro possui um sentido mais amplo e usual, significa a atividade humana
ligada à obtenção e manutenção dos recursos necessários para o exercício do poder
sobre o homem. Representa a relação de poder entre o soberano (governante) e os
governados em um determinado território.1
Já a policy é uma dimensão mais concreta da política e que tem relação com
orientações para a decisão e ação, denotando a ideia de programas governamentais.2
O termo “política pública” (public policy) está vinculado a esse segundo sentido da
palavra “política”, pois trata do conteúdo concreto das decisões políticas, e do processo
de construção e atuação dessas decisões.3
2.2 OS OBSTÁCULOS PARA A CONSTRUÇÃO DE UM CONCEITO JURÍDICO DAS
POLÍTICAS PÚBLICAS
A delimitação de um conceito jurídico para as políticas públicas é tarefa
extremamente complexa, pois esta é uma expressão relativamente nova no direito
brasileiro4, extremamente polissêmica5, de cunho interdisciplinar6 e forte conotação
política.7
1
Bobbio defende que a política usualmente tem essa relação com o poder do homem sobre o outro. Em
sentido contrário, Hannah ARENDT defende a política no modelo grego, é dizer, ligado a ideia de liberdade e
organização do convívio humano. Para a autora, a força e a violência foram meios utilizados para proteger o
espaço político, mas nada tem haver com a essência da política. Vide: ARENDT, Hannah. O que é política?
3. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2002. p. 03-08; BOBBIO, Norberto. A política. In: BOBBIO, Norberto.
O filósofo e a política. Rio de Janeiro: Contraponto, 2003, p.137 -138.
2
BOBBIO, N., MATEUCCI, N.; PASQUINO, G. Dicionário de política. 12. ed. Brasília: Editora da UnB, 2002 v.2.
3
SECCHI, Leonardo. Políticas Públicas: Conceitos, esquemas de análise e casos práticos. 2. ed. São Paulo:
Cengage Learning, 2014. p. 01.
4 “pública” quando o problema que se tenta enfrentar é público, independentemente de ter
Embora nos EUA o tema já seja discutido desde o 2º pós-guerra, no Brasil, como nosso Estado Social
ainda está em fase de construção, os estudos sobre as políticas públicas são extremamente recentes. Foi,
sobretudo, com a nossa redemocratização pós-88 que o tema das políticas públicas começou a ganhar
maior destaque na Administração Pública Brasileira. FARAH, Marta Ferreira Santos. Administração Pública e
Políticas Públicas. Revista de Administração Pública, Rio de Janeiro, n.45, maio⁄jun. 2011, p. 831.
5
A delimitação das fronteiras do tema é complicada, pois o objeto das políticas públicas é heterogêneo,
envolvendo atores sociais pertencentes a organizações múltiplas, públicas ou privadas, e que intervém em
diversos níveis. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 251.
6
De fato, exige um conhecimento de Ciência Política, Sociologia, Filosofia, Economia, Direito, dentre outros
ramos. Nesse contexto, juristas, administradores, cientistas políticos, filósofos e economistas ainda não
conseguiram estabelecer um consenso sobre a conceituação do tema. BUCCI, Maria Dallari, Políticas
Públicas: Reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 47.
7
Grande parte da atuação das políticas públicas é considerada como ato político. Todavia, entendemos que
os denominados atos “políticos” são atos administrativos dotados de maior discricionariedade e que fazem
parte da atuação da Administração pública latu sensu. A nosso ver, a separação entre atos políticos e atos
administrativos não tem fundamentos jurídicos sólidos, mas derivou de uma manobra histórica do Conselho
de Estado Francês visando a insindicabilidade dos atos praticados por Napoleão Bonaparte.
REVISTA DO MPBA 308
REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
São tantos obstáculos que, segundo Maria Dallari Bucci, “é plausível considerar
que não exista propriamente um conceito jurídico de políticas públicas, pois as
categorias que estruturam essa expressão são próprias da ciência política e da ciência
da Administração”. As políticas públicas, assim, não seriam uma categoria jurídica
autônoma, de acordo com a autora.
Todavia, cabe questionar esse entendimento: para se reconhecer determinado
conceito como jurídico é imprescindível que as categorias que o estruturam sejam
próprias do Direito, ou que ele tenha importância e utilidade para o Direito diante de sua
vinculação a determinado regime jurídico?
Celso Antônio Bandeira de Mello já adverte que o conceito jurídico é uma síntese,
uma aglutinação de elementos comuns retirados do direito positivo ou construídos pela
doutrina a partir de traços identificados no ordenamento jurídico.8
Nesse sentido, as dificuldades apresentadas não podem servir de escusa
à missão de se buscar uma definição jurídica razoavelmente precisa das políticas
públicas, de acordo com a legislação, jurisprudência e doutrina nacionais. A construção
desse conceito, assim, destacará a importância do tema para o direito (sobretudo na
concretização dos direitos fundamentais) e será atrelada a um regime jurídico específico.
2.3 AS POLÍTICAS PÚBLICAS NO DIREITO BRASILEIRO
Segundo a doutrina, existem três categorias de abordagens com relação às
políticas públicas. Cada categoria pode ser denominada de “nó conceitual”, de acordo
com Leonardo Secchi.9
Em síntese, são três “nós conceituais”, a saber: 1) uma abordagem estatal (state-
centered policy-making) e outra multicêntrica; 2) uma abordagem que considera a
omissão estatal também como política pública e outra que leva em consideração apenas
os atos comissivos e 3) uma abordagem estrutural (de nível estratégico) e outra que
também considera os aspectos operacionais.10
No primeiro nó conceitual, segundo uma abordagem estatal (state-centered policy-
making) a política somente pode ser considerada como “pública” quando emanada da
decisão de um ator estatal. Já a abordagem multicêntrica, entende que a política é
sido emanado pelo Estado ou por organizações não-estatais.11
Para maiores informações, vide: DAVI, Kaline Ferreira. A dimensão política da Administração Pública:
Neoconstitucionalismo, Democracia e procedimentalização. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris LT, 2008.
8
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.
370-372.
9
SECCHI, Leonardo. Políticas Públicas: Conceitos, esquemas de análise e casos práticos. 2. ed. São Paulo:
Cengage Learning, 2014. p.02.
10
Ibidem, p.02.
11
Ibidem, p.03-04.
309 REVISTA DO MPBA
 REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Nesse diapasão, malgrado Secchi traga os argumentos favoráveis a uma
abordagem multicêntrica12, entendemos como mais apropriada uma abordagem estatal,
pois 1) as instituições estatais dão às políticas públicas maior legitimidade, universalidade
e coercitividade13; 2) as políticas públicas estão vinculadas historicamente a uma tradição
intervencionista do Estado Social em prol de direitos fundamentais14; 3) a abordagem
multicêntrica amplia exageradamente o conceito de políticas públicas, de modo que,
toda ação destinada a resolver um problema público seria uma política pública15 e 4) a
definição de um “problema público” é quase sempre nebulosa e está atrelada às vontades
políticas e individuais dos gestores.16
Não desconhecemos, entretanto, que organismos não-estatais também são
fundamentais para resolução de problemas públicos. Um banco privado, v.g, que
lança uma campanha nacional de redução da poluição ambiental, melhoria da
mobilidade urbana e qualidade de vida através de disponibilização de bicicletas
patrocinadas para a população, teve uma atitude fundamental para resolver problemas
públicos.17 Todavia, não compreendemos essa ação como propriamente uma “política
pública”, mas sim uma “ação privada de interesse público”.18 Essa ação privada,
a nosso ver, só pode tornar-se política pública se for incorporada pelo Estado.19
12
Secchi defende uma abordagem multicêntrica alegando que essa visão permite 1) um enfoque mais
interpretativo e menos positivista; 2) evita uma pré-análise da personalidade jurídica de uma organização
para saber se ela é pública ou privada e 3) amplia o conceito de política pública privilegiando os Estados
contemporâneos em que diversos atores não-estatais enfrentam problemas públicos. Uma parte da doutrina
internacional também defende essa visão. Não concordamos, todavia, com essa abordagem pelos motivos
expostos a diante. SECHI, op.cit, p.04.
13
Segundo Dye, a legitimidade decorre da positivação estatal dessas políticas públicas no ordenamento
jurídico; a universalidade significa que com a atuação do estado, elas devem atingir a toda sociedade ou
a todo um grupo de pessoas vulneráveis que mereçam tratamento especial e a coercitividade decorre da
possibilidade de sanção estatal em casos de violação das políticas públicas. DYE, Thomas R. Understanding
public policy. Boston: Pearson, 2008. p. 12.
14
De fato, o estudo das políticas públicas (policy science) começou nos EUA com a ascensção do Welfare
State, logo após crise de 1929, sobretudo, com a implementação do New Deal. Vide: BIRKLAND, Thomas
A. An introduction to the policy process, 2005. p.33, Disponível em: <http://books.google.com.br/books?h
l=ptR&lr=&id=FVjfBQAAQBAJ&oi=fnd&pg=PT30&dq=thomas+birkland+an+introduction+to+the+policy+pro
cess+pdf&ots=txe09UcvEM&sig=elIuD6TpX-zvuTXDgp-9jWpcvRo#v=twopage&q&f=true>. Acesso em: 10
maio 2015.
15
A nosso ver, Secchi amplia demais o conceito de política pública. Até mesmo por uma imposição lógica, se
tudo for uma política pública, nada ela realmente é.
16
O próprio Leonardo Secchi que é a favor da abordagem multicêntrica confessa essa desvantagem. Vide:
Secchi, SECCHI, Leonardo. Políticas Públicas: Conceitos, esquemas de análise e casos práticos. 2. ed. São
Paulo: Cengage Learning, 2014. p.10.
17
Isso foi o que ocorreu, por exemplo, com a campanha do Banco Itaú fornecendo bicicletas laranjas com seu
slogan para diversos municípios gratuitamente. Nesse caso, essa atividade privada de interesse público
foi tão bem sucedida que foi incorporada pela Administração Pública e a partir de então começou a ser
implementada como política pública. Em Salvador, por exemplo, a prefeitura incorporou essa ação privada
e criou o programa “Salvador Vai de Bike”. Maiores informações, consulte: http://www.salvadorvaidebike.
salvador.ba.gov.br/index.php/8-programa/1-o-programa.
18
A expressão é de, RUA, Maria das Graças. Analise de Políticas Públicas: conceitos básicos. Washington,
Indes.BID, 1997. Mimeografado.
19
DUARTE, Clarice Seixas. O Ciclo das políticas públicas. In: SMANIO, Gianpaolo Poggio; BERTOLIN,
MARTINS, Patrícia Tuma (Org.). O Direito e as políticas públicas no Brasil. São Paulo: Atlas, 2013. p.18.
REVISTA DO MPBA 310
REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Seguimos, assim, a abordagem estatista defendida, sobretudo, por doutrinadores como
Bucci, Rua, Grau, Comparato, Massa-Arzabe, Bercovici, Fonte e Dye.20
O segundo nó conceitual, é baseado na afirmação capitaneada por Thomas Dye de
que política pública é “tudo aquilo que os governos escolhem fazer ou não fazer”. Nessa
concepção, a política pública também significa uma omissão, é dizer, quando o Estado
não faz nada em relação ao problema isso também seria uma política pública.21 Seria
o caso, por exemplo, da seca no agreste nordestino, em que a inação do governante
em enfrentar o problema poderia gerar questionamentos sobre seus interesses na
manutenção do status quo.
Essa abordagem, entretanto, apresenta uma grande desvantagem, a saber: se
todas as omissões ou negligências dos atores governamentais fossem políticas públicas,
tudo seria uma política pública. Ademais, seria impossível visualizar a implementação e
os impactos destas. Nesses casos, o que se tem é uma falta de política pública, melhor
dizendo, uma falta de inserção do problema na agenda política.22 Por exemplo, se um
grupo de ambientalistas pressionasse o Executivo para criar um sistema de irrigação
contínua e sustentável no agreste nordestino, e o Executivo negasse a demanda, essa
recusa em si não seria uma política pública.
Nesse diapasão, as políticas públicas têm a ver com ações comissivas do Estado,
sobretudo, no Brasil, em que essas políticas foram desenvolvidas sob a égide do
intervencionismo estatal pós Constituição Federal de 1988.23 Elas denotam a ideia do
“Estado em ação”, é dizer, o Estado implantando um projeto de governo, através de
programas, de ações voltadas para setores específicos da sociedade.24
20
BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.), O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari.
(Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006.; RUA, Maria das
Graças. Analise de Políticas Públicas: conceitos básicos, 1997; GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito
pressuposto, 2011. COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas
públicas. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 35, n. 138, abr./jun. 1998; MASSA-ARZABE, Patrícia
Helena. Dimensão jurídica das políticas públicas, 2006; BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e políticas
públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado, 2006; FONTE, Felipe de Melo. Políticas Públicas
e Direitos Fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas. São
Paulo: Saraiva, 2013; DYE, Thomas R. Understanding public policy, 2008.
21
DYE, Thomas R. Understanding public policy. Boston: Pearson, 2008. p.01.
22
SECCHI, Leonardo. Políticas Públicas: Conceitos, esquemas de análise e casos práticos. 2. ed. São Paulo:
Cengage Learning, 2014. p.06.
23
Segundo GATTI, toda política pública está intrinsecamente ligada a uma determinada ação comissiva do
poder público. Vide: GATTI, Marcos. Sobre o conceito de Políticas Públicas e suas consequências para a
Orientação Profissional. Tese (Doutorado). USP- Faculdade de Direito, São Paulo, 2011. p. 26-30.
24
HÖFLING, Eloísa de Matos. Estado e políticas (públicas) sociais. Caderno Cedes, v. XXI, n. 55, p. 30 – 41,
2001.
311 REVISTA DO MPBA
 REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Vale ressaltar que esse é o entendimento da jurisprudência nacional que identifica,
como regra, as políticas públicas enquanto ações estatais vocacionadas à concretização
dos direitos fundamentais, notadamente os direitos sociais de cunho prestacional.
Inúmeros julgados sobre o tema25, por exemplo, são relacionados com direito à saúde
(concessão de tratamento médico26, melhoria no atendimento27, estocagem e entrega de
medicamentos e insumos28 e saneamento básico29); educação (construção e reforma de
escolas públicas30, provimento de professores31, garantia de vaga e matrícula32, garantia
de transporte para a escola33); moradia (fornecimento de abrigo34), meio ambiente
(regularização do lixão público35); segurança pública (realização de concursos públicos
e contratações de policiais36, atendimento de plantão pela brigada militar37, reforma e
construção de presídios38) e o direito das crianças e adolescentes (manutenção de rede
de assistência à saúde39, construção de delegacia especializada40, disponibilidade de
vaga em creche41).
O terceiro e último “nó conceitual” diz respeito ao grau de operacionalidades
das políticas públicas. Segundo uma parte da doutrina (Comparato, Bucci, Grau e
Massa-Arzabe) as políticas públicas seriam as macrodiretrizes estratégicas, é dizer, um
conjunto de programas; uma atividade. Nessa interpretação, elas são estruturantes e os
programas, planos, projetos, atos e normas são apenas seus elementos operativos, não
podendo ser considerados políticas públicas individualmente.42
25
Pesquisa realizada em 10-05-2015, buscando-se o termo “políticas públicas” nos julgados nacionais, através
do site do “JusBrasil”. A maioria dos julgados pesquisados trazia o entendimento consolidado pelo STF e STJ
de que sobre o tema do controle judicial das políticas públicas, ressaltando que seu caráter é excepcional
e deve ser aplicado somente nos casos de omissão injustificada ou ineficiência do Estado na concretização
de políticas públicas constitucionalizadas e relacionadas aos direitos fundamentais dos cidadãos, pois nesse
âmbito não há discricionariedade do administrador.
26
STF, ARE 727864, PR, Rel. Min. Celso de Mello, j.04-11-2014; STF ARE 820910 CE, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 26-08-2014.
27
STF, RE 581352 AM, Rel. Min. Celso de Mello, j. 29-10-2013; STJ REsp 744592 AM, Rel. Min.Denise Arruda,
j. 27-11-2007.
28
STJ, AgRg no AREsp 362882 RN 2013, Rel. Min.Herman Benjamin, j.23-10-2014; STJ REsp 1041197 MS,
Rel. Min. Humberto Martins.
29
TJ-SP APL 00116247220108260268, Rel. Des. Torres de Carvalho, j.04-12-2014
30
STF, ARE 845392 RS, Rel. Min. Roberto Barroso, J. 19-08-2014
31
TJ-RJ, AI 2008.002.02378, Rel. Des. Siro Darlan De Oliveira, j. 20-5-2008
32
TJ-RJ, AI 00191573220158190000, Rel. Des. Carlos Eduardo da Rosa F. Passos, j. 27-04-2015
33
TJ-RJ, AC 2008.001.24905, Rel. Des. Jésse Torres, j. 04-06-2008
34
TJ-SP AI 0016841222013826000, Rel. Des. Paulo Ayrosa, j. 29-08-2013
35
TRF-2 AC 200650030001363 RJ, Rel. Des. Fed. Nilzete Lobato Carmo, j. 20-10-2014
36
STF, ARE 797321 PA, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 19-08-2014
37
STF ARE 654823 RS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12-11-2013
38
TJ-RS REEX 70064262348, Rel. Des. Marilene Bonzanini, j. 20-04-2015
39
STF, ARE 745745 MG, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02-12-2014
40
TJ-RN, AI 7882010.000078-8, Des. Aderson Silvino, j.05-10-2010.
41
TJ-SC, MS 20140019947, Des. Júlio Cesar Knoll, j.05-03-2014
42
Comparato, Grau, Massa-Arzabe e Bucci, v.g, defendem essa ideia, pois entendem que a política pública é
um programa de ação que tem a ver com a ideia de atividade, é dizer, um conjunto de atos e normas. Um
único ato ou norma não é sozinho uma política pública, mas um elemento desta.
REVISTA DO MPBA 312
REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Por outro lado, Secchi entende que as políticas públicas podem ser decompostas em
mais políticas públicas que a operacionalizam. A análise partiria, assim, do nível macro
até o nível mais operacional, segundo o autor.43
Por exemplo, uma política pública federal de educação, visando a oferta de vagas
em universidades públicas federais, é composta de diversas normas e regulamentos:
depende da implantação de vários programas como PROUNI, FIES e o REUNI e de
atividades ainda mais operacionais como a construção de universidades novas,
contratação de professores e servidores, compra de materiais, etc. Todos esses atos,
normas, programas e planos seriam políticas públicas numa abordagem operacional,
mas, em sentido diverso, seriam apenas “partes de um todo”, na vertente macroestrutural.
Filiamo-nos a abordagem macroestratégica, pois entendemos que 1) política
pública tem a ver com a ideia de atividade, é dizer, um conjunto de atos, normas e
programas em uma sequência processualizada, planejada e vinculada por uma mesma
finalidade;44 2) a abordagem operacional possibilita que qualquer suporte legal45 (lei,
portaria, decreto, etc.) que designe ações estatais em prol de resolução de problemas
públicos, por exemplo, seja considerado uma política pública.
No sentido operacional, v.g, a edição de uma lei seria uma política pública. Não
concordamos com esse sentido, a lei não esgota uma política pública, mas é um elemento
desta. Por mais que no Brasil, o termo seja utilizado para designar normas-gerais que
instituem políticas nacionais – como as políticas nacionais sobre drogas (Lei 11.343⁄06);
meio ambiente (Lei 6.938⁄81); turismo (Lei 11.771⁄2008); saneamento básico (Lei
11.445⁄07) e telecomunicações (Lei 9.472⁄97) – a mera edição de um diploma legislativo
não garante que o Estado praticará qualquer ação concreta para implementá-lo.46
2.3.1 Concepção Adotada
Destarte, após ultrapassarmos os principais obstáculos conceituais do tema,
adotamos para fins dessa pesquisa, uma abordagem estatal de atuação comissiva e
macroestratégica.
43
SECCHI, Leonardo. Políticas Públicas: Conceitos, esquemas de análise e casos práticos. 2. ed. São Paulo:
Cengage Learning, 2014. p.09.
44
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 255 e
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista de
Informação Legislativa. Brasília, ano 35, n. 138, abr./jun. 1998. p. 44-45.
45
Segundo Bucci, as políticas públicas têm distintos suportes legais. Elas podem ser expressas em disposições
constitucionais, ou em leis, ou ainda em normas infra-legais, como decretos, portarias e até mesmo em
instrumentos jurídicos de outra natureza, como contratos de concessão de serviço público, por exemplo.
BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.), O conceito de política pública em direito. In: BUCCI, Maria Paula Dallari.
(Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 11.
46
FONTE, Felipe de Melo. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle
jurisdicional de políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013; DYE, Thomas R. Understanding public policy,
2008. p.31-33.
313 REVISTA DO MPBA
 REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
A política pública, desse modo, consiste em uma atividade estatal complexa47 e
processualizada48 que visa a concretização dos direitos e objetivos sociais juridicamente
relevantes e determinados no meio politico-administrativo49, em prol do interesse público
qualitativo50 e, sobretudo, da dignidade da pessoa humana.51
Estabelecemos, portanto, um conceito jurídico primário de políticas públicas, a
partir de uma aglutinação dos elementos essenciais retirados do direito positivo, da
doutrina e a da jurisprudência nacionais.
A utilidade desse conceito reside em atrelar a atuação político-administrativa
do Estado à concretização dos direitos fundamentais e do interesse público no caso
concreto.
Corrobora-se, assim, com a construção de um efetivo Estado Democrático
de Direito, pois os direitos fundamentais não são cartas de intenções, eles estão na
Constituição para serem concretizados52, e a principal forma dessa concretização estatal
é através das políticas públicas. A democracia, nesse sentido, se apoia em uma defesa
intransigente de direitos que assegure e proteja a autonomia, a inviolabilidade e a
dignidade dos cidadãos.53
3 REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
3.1 A INSUFICIÊNCIA DO DIREITO CONSTITUCIONAL
De acordo com a clássica tripartição das funções estatais, as grandes linhas das
políticas públicas (diretrizes e objetivos), por serem entendidas como opções políticas,
caberiam ao Poder Legislativo e deveriam ser regidas pelo Direito Constitucional. Ao
Executivo caberia, por sua vez, a posterior execução dessas políticas.54
47
Pelo seu aspecto macroestrutural, a política pública é um conjunto complexo de atos, normas, planos e
programas estatais. Essa atividade vai do geral para o particular, é dizer, desde o planejamento pelo Executivo,
passando edição da norma, até os atos administrativos mais concretos. Fonte, op.cit, p.49
48
De acordo com Bucci, a política pública resulta da comunhão de diversos processos jurídicos: processo
eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo,
processo administrativo e processo judicial. Essa ideia é mais desenvolvida no trabalho mais recente da
autora: BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas Pública. São Paulo:
Saraiva, 2013. passim.
49
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2006. p.241.
50
Adotamos o entendimento de Justen Filho de que o interesse público não representa necessariamente o
interesse do Estado, do seu aparato administrativo, da maioria ou totalidade da população ou da sociedade
como um todo. Esses são apenas aspectos quantitativos. Entendemos que o interesse público deve ser
caracterizado qualitativamente em cada caso concreto e vinculado ao respeito dos direitos fundamentais e
sobretudo, da dignidade da pessoa humana. Vide: JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a
“personalização” do direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 26, p.115-136,
1999.
51
MASSA-ARZABE, Patrícia Helena. Dimensão jurídica das políticas públicas, 2006; BERCOVICI, Gilberto.
Planejamento e políticas públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado, 2006. p. 63.
52
SOUZA, Wilson Alves. Acesso à justiça. Salvador: Ed. 2 de julho, 2011, p 100-101; 234-237.
53
NINO, Carlos Santiago. La Constitución de la Democracia Deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1999. p. 94-95.
54
DAVI, Kaline Ferreira. A dimensão política da administração pública: neoconstitucionalismo, democracia e
procedimentalização. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris LT, 2008. p.106.
REVISTA DO MPBA 314
REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Ocorre que a política pública, enquanto atividade estatal complexa e
processualizada, mantém uma intrínseca relação com o Direito Administrativo, pois este
é ramo jurídico que cuida do Estado em atividade, é dizer, sua vertente executiva, sua
função administrativa.55
Qual seria, assim, o regime jurídico predominante na realização das políticas
públicas: o Direito Constitucional ou o Direito Administrativo?
Segundo a lição de Paulo Bonavides, o Direito Constitucional é um direito “em
repouso” enquanto o Direito Administrativo é um direito “em movimento.”56 Ou seja,
enquanto o primeiro rege os princípios e normas fundamentais do Estado (sua estrutura,
organização e direitos fundamentais a serem respeitados e concretizados)57, o segundo
disciplina as atividades administrativas necessárias para a realização dos direitos
fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais
encarregadas de seu desempenho.58
Isso significa que o Direito Administrativo possui uma íntima relação com o
conceito de “atividade”59, pois rege o “Estado em ação”, é dizer, a atividade processual
administrativa planejadora e executora dos programas constitucionais, estabelecendo
uma ligação direta entre o político e o jurídico.60
Com efeito, como adverte o jurista português Paulo Otero, de nada adianta a
Constituição proclamar que todos têm direito à educação e saúde, v.g, se a Administração
Pública não agir para possibilitar a construção de escolas e hospitais; a contratação de
professores e médicos e a compra de meios materiais para seu efetivo funcionamento.
Sem a atividade administrativa, portanto, os direitos fundamentais e as políticas públicas
nunca passarão de meras proclamações de papel.61
Nesse sentido, Fábio Konder Comparato ressalta, por exemplo, sobre a
insuficiência do Direito Constitucional em relação ao seu juízo de constitucionalidade.
Esse juízo somente prevê o controle das leis e dos atos normativos, mostrando-se
incapaz de controlar, sozinho, a validade das atividades de concreção constitucional.62
Falta, portanto, ao Direito Constitucional o perfil dinâmico e concretizador que é inerente
ao Direito Administrativo Contemporâneo.
55
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 270.
56
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.44.
57
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed São Paulo: Malheiros, 2005. p.34.
58
JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a “personalização” do direito administrativo. Revista
Trimestral de Direito Público, São Paulo, n. 26, 1999. p. 01.
59
Segundo Justen Filho, o Direito administrativo rege tanto a atividade omissa (proteção dos direitos individuais)
quanto comissiva do Estado (concretização dos interesses coletivos e valores humanos). Vide: JUSTEN
FILHO, op. cit, p.01-03.
60
DAVI, op. cit., p.106.
61
OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública. O sentido da vinculação administrativa à juridicidade.
Almedina: Coimbra, 2007, p.29-30.
62
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista de
Informação Legislativa. Brasília, ano 35, n. 138, abr./jun. 1998. p.49.
315 REVISTA DO MPBA
 REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
3.2 O PODER EXECUTIVO ENQUANTO POLICY MAKER E AS POLÍTICAS PÚBLICAS
COMO REFLEXO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO
Hodiernamente, o Poder Executivo possui uma grande normatividade com relação
às políticas públicas, realizando-as por sua própria iniciativa, segundo as diretrizes e
dentro dos limites aprovados pelo Legislativo.63 A construção dessas políticas (policy
making), assim, decorre de um processo dinâmico envolvendo todo o corpo administrativo
do Estado.64
Ilustra essa realidade, v.g, a formulação da Política Municipal de Meio Ambiente
e Desenvolvimento Sustentável pelo atual Prefeito de Salvador. O Poder Executivo
Municipal elaborou o Projeto de Lei nº 166⁄2015 disciplinando toda a política pública
municipal (desde os princípios, diretrizes e objetivos até a aplicação de sanções por
infração administrativa ambiental) e o encaminhou para a aprovação Câmara Legislativa
de Salvador.65
Dessa forma, em um Estado Democrático (e Social) de Direito, o Poder Executivo
não apenas executa as políticas públicas, mas também é o principal responsável pela
sua formulação. Isso significa que é o Executivo (e não o Legislativo), em regra, o
formulador nato das políticas públicas (policy maker).66 Ele assume a função de maior
relevância, que é a função administrativa de idealização e concretização do programa
político (policy-making).67
Nessa linha de raciocínio, segundo Larissa Beltramim, as políticas públicas são
uma espécie de função administrativa do Poder Público. Basta percebermos a correlação
entre os dois conceitos: a função administrativa e as políticas públicas.68
A função administrativa é a função, regida pelo direito público (regime jurídico
administrativo), em que o Estado exerce, direta ou indiretamente, dentro de uma
estrutura hierárquica e sob controle legal do Judiciário, comportamentos infralegais
ou infraconstitucionais com a finalidade de satisfazer o interesse público, através da
concretização das finalidades estabelecidas no sistema do direito positivo. 69
63
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. p.270-272.
64
GEURTS, Thei. Public Policy Making: The 21st century perspective. Ed. Be informed, p.06-10.
65
O projeto de Lei está disponível no site da Câmara Municipal de Salvador: Disponível em: <http://www.cms.
ba.gov.br/upload/Mens_5_15_-_PLE_166_15_201562175813990521.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2015.
66
FARAH, Marta Ferreira Santos. Administração pública e políticas públicas. Revista de Administração Pública,
Rio de Janeiro, n.45, maio⁄Jun., 2011. p. 10.
67
Ibdem, p.17
68
A autora foi pioneira ao trazer especificamente essa relação entre as políticas públicas e a função administrativa
do Estado. Concordamos com ela. Cf. BELTRAMIM, Larissa. Direito e gestão pública: política pública como
forma de manifestação da função administrativa. Aplicabilidade do regime jurídico administrativo ao ciclo de
gestão de políticas públicas no Brasil. Dissertação (Mestrado). PUC-SP - Faculdade de Direito, São Paulo,
2007. p.93-96.
69
Esse é o conceito de Bandeira de Mello. Vide: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito
administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 36.
REVISTA DO MPBA 316
REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
As políticas públicas, por sua vez, também são 1) regidas pelo regime jurídico
administrativo, pois visam concretizar o interesse público e encontram-se vinculadas aos
objetivos determinados e executados pela Administração Pública; 2) função do Estado
dentro de uma estrutura hierárquica, já que são desenvolvidas diretamente pelo Executivo
dentro da estrutura do ciclo de políticas públicas (policy cycle)70; 3) desempenhadas por
comportamentos infralegais ou infraconstitucionais, pois dependem de uma atividade de
concretização desses comandos normativos; 4) submetidas ao controle de legalidade
do Judiciário, por conta da universalidade da jurisdição (Art.5º, XXXV, CRFB⁄88)
e 5) destinadas a satisfazer o interesse público através da concretização de direitos
fundamentais, sobretudo.71
Compreendemos, assim, a política pública como uma das formas de manifestação
da função administrativa do Poder Executivo. Esse reconhecimento reafirma a importância
do estudo do tema no campo da disciplina do Direito Administrativo Contemporâneo
contribuindo para o aprofundamento acadêmico do tema. Nesse sentido, essa seara do
direito incorpora novas problemáticas e possibilita novas interpretações jurídicas sobre
a gestão pública brasileira visando o aperfeiçoamento da Administração Pública na
efetivação dos direitos humanos.72
3.3 REGIME JURÍDICO ADOTADO: O DIREITO ADMINISTRATIVO
CONSTITUCIONALIZADO
O Direito Administrativo tradicional ainda está apegado a uma atividade omissiva do
Estado (visão liberal clássica de limitação do poder), e não a uma atividade comissiva em
prol da concretização dos direitos fundamentais. Nesse diapasão, visando superar esse
déficit teórico tradicional, o Direito Administrativo deve ser constitucionalizado, é dizer,
adotar o sistema constitucional de direitos e valores fundamentais para desempenhar
com sucesso as prestações positivas do Estado.73
Entendemos, assim, que, sob a lógica neoconstitucionalista74, o Direito
Administrativo Constitucionalizado é aquele que sofreu um amadurecimento teórico com
base numa filtragem constitucional, desconstruindo diversos dogmas obsoletos.
70
O ciclo das políticas públicas (Policy Cycle) consiste em um procedimento em que o gestor público deve
perceber um problema na sociedade (definição da agenda pública); formular possíveis soluções ouvindo
os interessados e corpo técnico administrativo (formulação das políticas públicas); escolher as atitudes que
serão tomadas e definir os recursos e o prazo temporal da política (escolha das políticas públicas) para
depois começarem os atos de implementação da política pública escolhida. FONTE, Felipe de Melo. Políticas
públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas.
São Paulo: Saraiva, 2013. p.49-64.
71
BELTRAMIM, Larissa. Direito e gestão pública: política pública como forma de manifestação da função
administrativa. Aplicabilidade do regime jurídico administrativo ao ciclo de gestão de políticas públicas no
Brasil. Dissertação (Mestrado). PUC-SP - Faculdade de Direito, São Paulo, 2007. p. 96.
72
Ibdem, p. 97
73
DAVI, 2008, p.104-109
74
Com o fenômeno do neoconstitucionalismo, segundo Marcelo Neves, direito “autofundamenta-se
constitucionalmente”, é dizer, todas as searas jurídicas (incluindo o Direito Administrativo, por óbvio) passaram
a ter como parâmetro de legitimidade a Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Desse
modo, realizamos uma leitura do direito constitucional através de um “filtro constitucional”. Vide: NEVES,
Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 59.
317 REVISTA DO MPBA
 REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
Além de se preocupar com limitação do poder estatal, ele também é destinado à atuação
positiva na concretização dos direitos fundamentais em prol da dignidade humana.75
Destarte, existe uma nítida interdependência entre o Direito Administrativo e o
Direito Constitucional. O Direito Administrativo depende dessa filtragem constitucional
para atualizar e “oxigenar” sua base teórica e o Direito Constitucional depende de uma
efetiva atividade administrativa para ser posto em movimento e concretizar-se.76
Ante o exposto é, mais especificamente, esse “Direito Administrativo
Constitucionalizado” que deve reger o sistema de realização das políticas públicas
brasileiras.77 Assim, todo o processo de formação e implementação das políticas
públicas (policy cycle) é regido pela atividade administrativa e pelo Direito Administrativo
Contemporâneo (Constitucionalizado).78
4 CONCLUSÃO
Diante do exposto, concluímos que:
1. A política pública juridicamente consiste em uma atividade administrativa
comissiva e macro estratégica do Estado na concretização dos direitos fundamentais
(sobretudo, da dignidade da pessoa humana) e do interesse público qualitativo.
2. Com esse conceito podemos, por exclusão, dizer o que não é uma política
pública, a saber: a) uma omissão estatal (é, na verdade, uma falta de política pública); b)
atos mais operacionais do Estado na concretização dos direitos fundamentais (normas,
programas, planos, atos administrativos, etc.), pois são apenas “partes de um todo”,
elementos de uma política pública e c) a atuação de um organismo não estatal (este
desempenha, no máximo, uma atividade privada de interesse público).
3. O regime jurídico mais adequado para as políticas públicas brasileiras é o Direito
Administrativo Contemporâneo (Constitucionalizado). Esta é a seara do direito mais
atrelada à atividade estatal de concretização dos direitos fundamentais e à elaboração
das políticas públicas através da função administrativa do Poder Executivo (policy maker).
São essas as conclusões que derivam de tudo o que foi desenvolvido ao longo
dessa pesquisa. A partir de então, lançamos as bases para um debate acerca das
políticas públicas no âmbito jurídico do direito administrativo brasileiro.
75
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
p.102-104.
76
Nesse sentido, BONAVIDES afirma que em diversos países o Direito Administrativo e Constitucional são tão
íntimos e interdependentes que chega a ser difícil se estabelecer uma distinção clara e válida entre as duas
matérias. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed São Paulo: Malheiros, 2004., p.44-45.
77
DAVI, 2008, p.60-63
78
Segundo BUCCI, a escolha das diretrizes políticas deve ser lastreada pelo interesse público qualitativo (e
não na vontade pessoal do gestor) e na consecução de diversos atos, contratos, regulamentos e operações
materiais encetados pela Administração Pública. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas
Públicas. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 267.
REVISTA DO MPBA 318
REFLEXÕES SOBRE O CONCEITO E O REGIME JURÍDICO DAS POLÍTICAS PÚBLICAS
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REVISTA DO MPBA 320
REGULAÇÃO UNIFICADA E ACESSÍVEL AO PÚBLICO – DIREITO DE
TODOS, ATÉ MESMO DA ADINISTRAÇÃO PÚBLICA
Mirella Barros Conceição Brito*
Tu separarás a terra do fogo e o sutil do espesso,
docemente, com grande desvelo.
Pois Ele ascende da terra e descende do céu
e recebe a força das coisas superiores
e das coisas inferiores.
Tu terás por esse meio a glória do mundo, e toda
obscuridade fugirá de ti.
e toda obscuridade fugirá de ti.
Jorge Ben Jor. Hermes Trimesgisto
EMENTA
Acesso à atenção secundária e terciária de saúde pública. Imperiosa publicização dos
protocolos para efetivo controle social e desafogamento das contínuas demandas.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Sanitário. Direito Administrativo. Serviço Público. Princípio
da Publicidade. Lei da Transparência.
1 ALINHAVANDO AS IDEIAS. REFERÊNCIA - O QUE É SEM SER
O Sistema único de saúde, cuja noção se inseriu na Constituição de 1988 e nas
normas infraconstitucionais 8.080/90 e 8142/90, impôs aos municípios maior atuação
nesta seara, esvaziando a antes inchada responsabilidade dos demais entes federativos.
O mote que serviu de pressuposto básico à medida fora a crença de que os problemas
locais seriam mais facilmente solucionados pela gestão pública local. Ocorre que, apesar
das boas intenções da opção, a mudança estratégica, ao ser efetivada, não se pautou na
avaliação sistêmica necessária.
O fenômeno é perceptível na Bahia, em que, em rigor, se formaram verdadeira
ilhas de informação, afastadas de qualquer sistema de conhecimento ou controle da
estrutura estratégica da saúde pública.
Absolutamente todos os dias, numa promotoria de justiça com atuação em direito
sanitário, veem-se negligenciadas, por conta de falhas de controle e gestão, as mais
diversas pretensões individuais, tais como assistência farmacêutica, efetiva prestação de
serviço, entre outras. Mas, seguramente, o maior e mais crítico aspecto se concretiza na
dificultosa busca de leitos apropriados para o convalescimento do paciente.
*
Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia.
321 REVISTA DO MPBA