EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA UNIDADE
REGIONAL DE EXECUÇÕES FISCAIS MUNICIPAIS E ESTADUAIS DA
COMARCA DE FLORIANÓPOLIS
TERMOVALE INDÚSTRIA DE POLIESTIRENO E AÇO LTDA,
já qualificada nos autos do processo de EXECUÇÃO FISCAL n. 5052886-
75.2020.8.24.0023, vem, muito respeitosamente a presença de Vossa
Excelência, por seu procurador constituído, apresentar EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE, conforme fatos e fundamentos de direito que
passa a expor:
1 – DO INSTRUMENTO PROCESSUAL
No caso se apresenta Exceção de Pré-Executividade ante a
ausência de pressuposto processual na presente Execução Fiscal.
Segundo Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula
Sarno Braga e Rafael Oliveira “qualquer alegação de defesa pode ser
veiculada por 'exceção de pré-executividade', desde que possa ser
comprovada por prova pré-constituída” (Curso de Direito Processual
Civil, Execução, Vol. V, 3ª edição, Editora PodVm, p. 395).
Ainda, conforme a doutrina de Cassio Scarpinella Bueno:
não só questões passíveis de apreciação de ofício mas
também matérias que, embora dependessem de iniciativa da
parte, não reclamassem produção de prova complexa,
suficiente a apresentação de algum documento, passaram a
ter sua veiculação ao juiz admitida independentemente dos
embargos. (Cassio Scarpinella Bueno, in 'Curso Sistematizado
de Direito Processual Civil, Tutela jurisdicional executiva',
Vol. 3, 2008)
Colhe-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
CABIMENTO PARA APRECIAR MATÉRIA QUE NÃO
DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO DE FATO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO
DIREITO. 1. As matérias passíveis de serem alegadas em
Exceção de Pré-executividade não são somente as de
ordem pública, mas também os fatos modificativos ou
extintivos do direito do exequente, desde que
demonstrados de plano, sem necessidade de dilação
probatória. Precedentes do STJ. 2. A defesa apresentada pela
recorrente, embasada em decisão judicial que, em tese,
suspende a exigibilidade do crédito tributário exigido em
Execução Fiscal, enquadra-se em questão que atinge o
requisito da certeza da CDA, podendo ser conhecida caso não
demande dilação probatória. 3. Recurso Especial provido.
(REsp 1712903/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe
02/08/2018)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. ART.
2.º, § 8.º, DA LEI 6.830/80. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO TÍTULO.
POSSIBILIDADE.
1. A interposição do Recurso Especial impõe que o dispositivo
de Lei Federal tido por violado, como meio de se aferir a
admissão da impugnação, tenha sido apreciado no acórdão
recorrido, sob pena de padecer da imposição jurisprudencial
do prequestionamento, requisito essencial à sua admissão,
atraindo a incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.
2. A suscitação da exceção de pré-executividade, dispensa
penhora, posto limitada às questões relativas aos
pressupostos processuais;
condições da ação; vícios do título e prescrição manifesta.
3. Ademais, é assente na Corte que "as matérias passíveis de
serem alegadas em exceção de pré-executividade não são
somente as de ordem pública, mas também os fatos
modificativos ou extintivos do direito do exeqüente,
desde que comprovados de plano, sem necessidade de
dilação probatória." (REsp 745.962/SC, Rel. Min. CASTRO
MEIRA, DJ 05.09.2005).
4. Sob esse enfoque, resta perfeitamente cabível, em sede de
exceção de pré-executividade, a discussão de aspectos
formais do título executivo que embasa a ação executiva
(Precedentes: REsp 366.487/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, DJ 29.03.2006; REsp 692.574/RJ, Rel. Min. LUIZ
FUX, DJ 02.05.2005).
5. Agravo Regimental desprovido.
(AgRg no Ag 775.393/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/11/2006, DJ 14/12/2006, p. 272)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. PROCESSUAL
CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-
EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS QUE DISCIPLINAVAM AS EXAÇÕES ENSEJADORAS
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXEQÜENDO. POSSIBILIDADE.
IPTU. TAXAS DE LIXO E ILUMINAÇÃO PÚBLICA.
ESPECIFICIDADE E DIVISIBILIDADE. ARTS. 77 E 79, DO CTN.
MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA
DO EG. STF.
1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de
questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz,
como as atinentes à liquidez do título executivo, os
pressupostos processuais e as condições da ação
executiva.
2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção
tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial
mais recente, admitindo-se, por exemplo, a argüição de
prescrição, ou mesmo de inconstitucionalidade da
exação que deu origem ao crédito exeqüendo, desde que
não demande dilação probatória (exceptio secundum
eventus probationis) 3. A inconstitucionalidade das
exações que ensejaram a propositura da ação executória
sub judice infirma a própria exigibilidade dos títulos em
que esta se funda, matéria, inequivocamente argüível em
sede de exceção de pré-executividade.
4. Consectariamente, sua veiculação em exceção de pré-
executividade é admissível. Precedentes desta Corte: REsp n.º
595.451/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki;
DJ de 06/09/2004; REsp n.º 600.986/RJ, Rel. Min. Franciulli
Netto, DJ de 11/05/2005, REsp 625203/RJ Rel. Ministro
Francisco Falcão, DJ 01.07.2005 .
5. A análise da questão acerca da progressividade da alíquota
do IPTU, bem como da divisibilidade e especificidade de taxas
referentes a serviços de limpeza pública e de iluminação
pública é inviável em sede de Recurso Especial, porquanto os
dispositivos infraconstitucionais suscitados no Recurso
Especial (arts. 77 e 79 do CTN) repetem preceito
constitucional contido no art. 145 da Carta vigente.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 888.176/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 20/05/2008, DJe 18/06/2008)
Extrai-se do voto deste último:
'Mesmo no âmbito estrito da ação executiva, cuja finalidade
específica não é a de julgar o direito, mas de torná-lo
realidade, defronta-se o juiz continuamente com questões e
incidentes que demandam julgamento. O controle dos
pressupostos processuais, das condições da ação, da
existência, higidez e tipicidade do título executivo são alguns
dos temas afetos a controle judicial inafastável na ação de
execução. A respeito deles e de tantos outros que o juiz pode
e deve conhecer de ofício admite-se que a própria parte
interessada os traga a lume, independentemente de
embargos. A essa iniciativa costuma-se denominar
exceção de pré-executividade, cuja abrangência temática
pode avançar sobre a própria nulidade do título
executivo, quando evidente e flagrante isto é, nulidade cujo
conhecimento independa de contraditório ou dilação
probatória' (Comentários ao Código de Processo Civil -
volume 8: Do Processo de Execução - arts. 566 a 645, 2ª ed.
São Paulo: RT, 2003, p. 288). 2. No caso concreto, a matéria
objeto da exceção de pré-executividade foi a
inconstitucionalidade da exigência do tributo — portanto,
que o juiz pode e deve conhecer de ofício, e que, por se tratar
de questão meramente de direito, prescinde de dilação
probatória —, razão pela qual deve ser confirmada sua
admissão."
[...]
Vale conferir, também, a decisão monocrática proferida pelo
[Link]. Sr. Ministro Franciulli Netto, consonante com o
entendimento supra externado, no julgamento do REsp n.º
600.986/RJ, publicada no DJ de 11/05/2005, donde se extrai
a seguinte passagem: "Do mesmo modo que no processo de
execução, o condicionamento da defesa do executado à
constrição patrimonial, na execução fiscal, é dirigido às
hipóteses em que estão preenchidos todos os requisitos
necessários à sua propositura. Logo, ausentes os
pressupostos processuais e as condições da ação, não se
cogita de execução fiscal viável e, por via de conseqüência, da
necessidade de segurança do juízo para a apresentação da
defesa. Observe-se, entretanto, que, na hipótese vertente,
entendeu a Corte de origem pelo cabimento da exceção de
pré-executividade sob o fundamento de que "assentou a
jurisprudência ser incabível a cobrança da TIP, da TCLLP e de
IPTU em percentual superior ao mínimo, considerada a
natureza do imóvel" dessa forma, concluiu a Corte que "não
se justificava o prosseguimento da cobrança nos termos
em que era feita, causando incômodo injusto na tentativa
de receber importância a que sabidamente não faz jus"
(fls. 125/126). Forçoso concluir, portanto, que, no
particular, trata-se de matéria cujo reconhecimento pode
ocorrer de ofício, uma vez que a inconstitucionalidade da
norma que determinou a exigência fiscal é questão
eminentemente de direito." (grifo nosso)
A questão ora debatida pode ser demonstrada de plano pela
discussão de direito apresentada, bem como pela documentação
anexada, referente ao processo administrativo tributário originário do
crédito tributário. Tão verdadeira tal afirmativa, que o Tribunal
Catarinense fixou entendimento sobre a matéria em debate (questão
que será melhor tratada a seguir) em sede de Mandado de Segurança, o
qual, sabe-se, comporta tão somente prova pré-constituída. Vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE
SEGURANÇA - APROVEITAMENTO DE CREDITO PRESUMIDO
DE ICMS QUANDO UTILIZADO MATERIAL RECICLÁVEL
CORRESPONDENTE A 75% DO CUSTO DA MATÉRIA PRIMA
(ART. 21, XII, RICMS/SC) -MADEIRA EM FORMA DE
CAVACOS, APARAS, CONSTADOS, SERRAGEM E OUTROS
UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PAINÉIS DE MDF -
MATERIAL RECICLÁVEL DE ACORDO COM A POLÍTICA
NACIONAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS (LEI N. 12.305/2010,
ART. 3, XIV e XVI) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. "Art. 3º [...] XIV - reciclagem:
processo de transformação dos resíduos sólidos que envolve
a alteração de suas propriedades físicas, físico-químicas ou
biológicas, com vistas à transformação em insumos ou novos
produtos, observadas as condições e os padrões
estabelecidos pelos órgãos competentes do Sisnama e, se
couber, do SNVS e do Suasa; [...] XVI - resíduos sólidos:
material, substância, objeto ou bem descartado resultante de
atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se
procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder,
nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos
em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem
inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em
corpos d água, ou exijam para isso soluções técnica ou
economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia
disponível;" (Lei n. 12.305/2010 - Política Nacional de
Resíduos Sólidos). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n.
0334141-69.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Cid Goulart,
Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-11-2018).
Presente os pressupostos para tanto, através deste meio
processual, restará conduzida a extinção de parte do crédito tributário
em execução.
2 – DA INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO –
ILEGALIDADE
Trata-se de Execução Fiscal fundada em parte na Certidão de
Dívida Ativa de n. 200002326151, consubstanciando-se no suposto
fato descrito:
POR SE APROPRIAR, INDEVIDAMENTE, DE CRÉDITOS DO
IMPOSTO NÃO PERMITIDOS PELA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
CATARINENSE DECORRENTES DA UTILIZAÇÃO DESCABIDA
DO CRÉDITO PRESUMIDO MENSAL PREVISTO NO ART. 21,
XII, "A" E "B" DO ANEXO 2 DO RICMSSC/2001, CONFORME
AUTORIZAÇÕES DE UTILIZAÇÃO DE CRÉDITO VIA DCIPS E
REGISTROS EM DIMES NO PERÍODO DE JANEIRO A AGOSTO
DE 2016, POR NÃO CORRESPONDEREM, OS PRODUTOS
FABRICADOS, AOS CRITÉRIOS DE COMPOSIÇÃO MÍNIMA DE
75% (SETENTA E CINCO POR CENTO) DE MATÉRIA-PRIMA
RECICLÁVEL, RELATIVAMENTE ÀS OPERAÇÕES DE SAÍDAS
DE BLOCOS DE EPS TIPO T1G, PRODUZIDOS,
ESSENCIALMENTE, COM MATERIAIS RECICLADOS
(PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS) E RETALHOS E SOBRAS
DE PROCESSO INDUSTRIAL ORIUNDOS DA PRODUÇÃO DE
OUTRAS INDÚSTRIAS (RESOLUÇÃO NORMATIVA COPAT N.º
75/2014).
INFRAÇÃO - RICMS-SC, APROVADO PELO DECRETO N.°
2.870, DE 27.8.2001: ART. 21, XII, "A" E "B", § 22, II, DO
ANEXO 2.
MULTA - LEI N.º 10.297, DE 26.12.1996: ART. 55. (MULTA DE
75% [SETENTA E CINCO POR CENTO] DO VALOR DO
CRÉDITO INDEVIDO).
ACRÉSCIMOS - LEI N.° 5.983, DE 27.11.1981: ARTS. 74 E 75.
JUROS - LEI N.° 5.983 DE 27.11.1981: ART. 69.
Pelo exposto, tem-se que, ao entender do ente exequente, a
empresa executada utilizou-se de benefício fiscal de forma descabida, o
que, adianta-se, discorda-se.
Vejamos:
Verifica-se que, em julho de 2012, foi concedido a executada o
benefício previsto no art. 19 da Lei 14.967/09 e art. 21, IX do anexo 2 do
RICMS/SC-01, constante em crédito presumido nas saídas de produtos
industrializados em que o material reciclável corresponda ao percentual
respectivo de custo da matéria-prima utilizada (despacho concessório
125000002233681).
Extrai-se da Lei Estadual n. 14.967/09:
Art. 19. Ao fabricante de produtos industrializados em que o
material reciclável corresponda a, no mínimo, 75% (setenta e
cinco por cento) do custo da matéria-prima utilizada, poderá
ser concedido, mediante tratamento tributário diferenciado
autorizado pela Secretaria de Estado da Fazenda, e nos
termos e condições previstas em regulamento, crédito
presumido de até:
I - 75% (setenta e cinco por cento) do valor do ICMS devido
na operação sujeita à alíquota de 17% (dezessete por cento);
II - 64,583% (sessenta e quatro inteiros e quinhentos e
oitenta e três milésimos por cento) do valor do ICMS devido
na operação sujeita à alíquota de 12% (doze por cento); e
III - 39,285% (trinta e nove inteiros e duzentos e oitenta e
cinco milésimos por cento) do valor do ICMS devido na
operação sujeita à alíquota de 7% (sete por cento)."
Extrai-se do art. 21, XII do anexo 2 do RICMS/SC-01:
Art. 21. Fica facultado o aproveitamento de crédito
presumido em substituição aos créditos efetivos do imposto,
observado o disposto no art. 23:
[...]
XII – nas saídas de produtos industrializados em cuja
fabricação haja sido utilizado material reciclável
correspondente a, no mínimo, 75% (setenta e cinco por
cento) do custo da matéria-prima, realizadas pelo
estabelecimento industrial que os tenha produzido, calculado
sobre o imposto relativo à operação própria, nos seguintes
percentuais (Lei 14.967/09, art. 19):
a) 75% (setenta e cinco por cento), nas operações sujeitas à
alíquota de 17% (dezessete por cento);
b) 64,583% (sessenta e quatro inteiros e quinhentos e oitenta
e três milésimos por cento), nas operações sujeitas á alíquota
de 12% (doze por cento); e
c) 39,285% (trinta e nove inteiros, duzentos e oitenta e cinco
milésimos por cento), nas operações sujeitas á alíquota de 7%
(sete por cento).
O fato de obter a concessão de Tratamento Tributário
Diferenciado pelo ente público, indica, logicamente, o
reconhecimento formal de que preenchia todos os requisitos
exigidos para tanto. Assim sendo, a empresa executada passou a
fazer uso do benefício fiscal, após concedido pelo ente exequente,
em total observância a disposição legal acima destacada.
Extrai-se do parecer técnico expedido pela engenheira
química Michele Dacoregio Bragnara (CREA SC 076589-1), sobre o
processo produtivo dos produtos pela executada:
[...] a empresa tem como objetivo social a exploração no ramo
de blocos e peças moldadas de espuma de material expandido
derivados da fabricação de poliestireno expandido – EPS e
importação de produtos, utilizando-se de matérias-primas
recicladas para a fabricação dos mesmos. Essas matérias-
primas recicladas são: caixas térmicas para
acondicionamento de bebidas, câmaras frigoríficas, bandejas
para alimentos, embalagens protetoras para medicamentos,
embalagens industriais de eletrodomésticos e eletrônicos,
construção de cenários e maquetes, moldes para a peças de
fundição, copos e porta copos, formas para mudas, paredes,
telhas e forros para a construção civil, aparas e peças
danificadas no processo produtivo da empresa. A empresa
adquire esses materiais, evitando descarte inadequado no
meio ambiente e executa o processo de reciclagem do EPS –
poliestireno expandido, em seu sistema produtivo, com isso
esses materiais que já não teriam mais utilidade e
teoricamente seriam “lixo” voltam a gerar renda e reduzem o
impacto causado ao meio ambiente.
A empresa realizava o recolhimento/compra de EPS
reciclável, posteriormente encaminhando a processo interno de
trituração do material, reduzindo-o a pequenos grãos. Realizada a
trituração, o material passava a ser condicionado em um silo de
armazenagem, recolhido através de tubulação plástica de entrada. O
mesmo equipamento continha tubulação de saída, que encaminhava o
material a um outro equipamento, e possibilitava a introdução de
percentual de EPS virgem, este misturado ao material reciclável. Após a
mistura, o material passava a maquinário denominado bloqueira,
destinado a moldagem de blocos de EPS. Conforme consta na ata
notarial acostada ao feito administrativo “esse processo de moldagem
ocorre através da injeção de grãos somada a pressurização que sofrem
dentro do molde”. Com a realização do mencionado procedimento
industrial, o material já pronto era destinado a armazenamento em local
apropriado, até a efetiva venda.1
Bem detalhou o parecer técnico sobre procedimento de
fabricação de novas peças de Poliestireno Expandido, informando:
Com a moagem de detritos de poliestireno expandido e o
adicionado ao processo de produção, junto com a
porcentagem estabelecida de material novo (virgem), se
obtém novos produtos de EPS.
Vê-se o fluxograma2:
1Processo produtivo detalhado em ata notarial anexa ao feito administrativo.
2 O processo pode também ser melhor visualizado conjuntamente as fotografias
apresentadas pelo Tabelião quando a realização de Ata Notarial, seguindo a
sequência: EPS para ser reciclado (imagem 1), triturador (imagem 2), silo –
maturação (imagem 3), bloqueira (imagem 4).
Conclui o parecer técnico que:
A empresa Termovale utiliza o processo de reciclagem para
transformar produtos de EPS que seriam descartados, como
aparas (restos de produtos de seus clientes) e outros resíduos
de EPS que adquire de terceiros, como cooperativas de coleta
seletiva, em novos produtos que serão ofertados no mercado,
realizado assim, uma cadeia de negócios lucrativos a todos os
envolvidos diretamente e indiretamente. Esse produto final
reciclado pela empresa supera a 75% do custo da
matéria-prima utilizada no produto final. (grifo nosso)
Importante consignar que o EPS (Poliestireno Expandido),
conforme bem detalha o parecer técnico, é considerado material
100% reciclável.
Em complemento ao então disposto, bem explica Raí Augusto
dos Santos:
[...] o Poliestireno Expandido (EPS) é um plástico celular
rígido composto de pérolas que consistem em até 98% de ar
e apenas 2% de poliestireno. Eles são inodoros, 100%
reaproveitáveis e recicláveis, podendo assim voltar a
condição de matéria-prima. (DOS SANTOS, Rai Augusto.
Poliestireno Expandido: um estudo sobre as possíveis
aplicabilidades deste material e sua contribuição para a
construção civil. Revista FENEC - 1(2): 458-466, setembro,
2017 – grifo nosso)
No mais, consigna-se que o EPS “pode ser reciclado infinitas
vezes que não perde as propriedades mecânicas (não degrada)”.
(COMISSÃO SETORIAL EPS BRASIL. Poliestireno Expandido. Disponível
em <[Link] acesso em
15/12/2021 – grifo nosso)
Sendo assim, a utilização do material EPS reciclável, do
modo que procedido e detalhado pela executada e nas proporções
apresentadas, indica o cumprimento ao disposto no art. 19 da Lei
14.967/09 e art. 21, XII, anexo 2 do RICMS/SC-01.
Para melhor visualização do destacado basta analisar os
relatórios de consumo de matéria-prima anexados ao feito
administrativo. A título exemplificativo apresenta-se tabela referente a
fevereiro de 2016, representado o percentual de material reciclável e
virgem utilizado:
Em verificação aos argumentos postos pela administração
tributária, quando da imposição de multa e do recolhimento do crédito
tributário ora em destaque, a questão girou em torno do material
utilizado na fabricação do produto BLOCOS DE EPS TIPO T1G.
Fundamentou-se a aplicação de multa e a cobrança do crédito tributário
em suposta utilização descabida do crédito presumido mensal previsto
no art. 21, XII, do anexo 2 do RICMS, por não corresponderem os
produtos fabricados pela executada aos critérios de composição mínima
de 75% (setenta e cinco por cento) de matéria-prima reciclável.
No entendimento do Fisco os créditos presumidos não
poderiam ser apropriados na medida em que, nos produtos fabricados
pela executada (blocos de EPS), o material utilizado não corresponderia
ao percentual mínimo do custo da matéria-prima (75%), pois os
mesmos seriam compostos e/ou produzidos essencialmente com
"material já reciclado" (produto industrializado) e "retalhos e
sobras de processo industrial de outras indústrias", donde e com
tais características não teriam a natureza disciplinada pelo legislador
para fazer jus ao benefício fiscal.
Apresenta-se o entendimento firmado em Reclamação
Administrativa, entendendo o Julgador:
TRIBUTÁRIO. ICMS. RECLAMAÇÃO. APROPRIAR CRÉDITOS
DO IMPOSTO CONSIDERADOS INDEVIDOS PELA
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. Apropriação de créditos presumidos por pressuposto
nas disposições do Art. 19, I a III, da Lei n° 14.967/09 e
Art. 21, XII, "a" e "b", do Anexo 2, do RICMS/SC-01.
Benefício fiscal condicionado à composição do custo de
fabricação do produto industrializado, pela empresa que
o tenha produzido e destinatária do "crédito presumido",
de "material reciclável" correspondente a, no mínimo,
75% (setenta e cinco por cento) do custo da matéria-
prima. Blocos e peças moldadas de EPS (Poliestireno
Expandido). Utilização de matéria-prima que já passou
de "reciclável" para "reciclada" não se coaduna com os
parâmetros do benefício fiscal. Resíduos, sobras e
sucatas decorrentes do processo de fabricação de outras
empresas não perderam suas propriedades físicas, físico-
químicas ou biológicas, ainda conservando sua natureza
de insumo industrial e continuando no seu ciclo de uso,
sem que tenham constituído qualquer produto, não se
constituindo em "material reciclável". Ausência de
provas de utilização de "material reciclável" no
percentual mínimo preconizado para o usufruto do
crédito presumido. Infração caracterizada.
2. Cálculo do montante devido em consonância com os
créditos apropriados e com os documentos presentes dos
autos. Enquadramento da penalidade segundo tipificação que
se amolda à conduta praticada. Graduação da multa e juros de
mora com base na taxa SELIC decorrentes de expressa
previsão legal. Não se atribui às autoridades julgadoras
administrativas competência para adentrar em discussões
quanto à inconstitucionalidade do arcabouço normativo que
rege o lançamento (Lei Complementar n° 465/09, Art. 4°).
3. Reclamação conhecida e não provida. Notificação Fiscal
integralmente mantida.
Vê-se que a irregularidade apontada pela administração
tributária decorre da controvérsia de tratar-se sobras, aparas, sucatas
de produtos, abrangidos ou não pelo disposto no art. 19 da Lei
14.967/09 e art. 21, XII, anexo 2 do RICMS/SC-01, enquanto materiais
recicláveis.
A temática no que tange a utilização de sobras de processo
industrial foi objeto de muitas discussões, isto, porque, dispunha a
Resolução Normativa 75/2014 do COPAT (revogada):
ICMS. CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO ANEXO 2, ART.
21, INCISO XII, DO RICMS/SC. MATERIAL RECICLÁVEL, PARA
FINS DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO É O PRODUTO QUE, TENDO
COMPLETADO SEU CICLO DE USO E SE TORNADO
INSERVÍVEL, É REINTRODUZIDO NO CICLO PRODUTIVO
COMO MATÉRIA-PRIMA E TRANSFORMADO EM NOVO
PRODUTO. RETALHOS ORIUNDOS DA PRODUÇÃO PRÓPRIA E
SUCATAS ADQUIRIDAS DE OUTRAS INDÚSTRIAS SÃO
SOBRAS DO PROCESSO INDUSTRIAL, CLASSIFICÁVEIS COMO
SUCATAS DE PROCESSAMENTO OU SUBPRODUTOS. NÃO
SÃO CONSIDERADOS MATERIAIS RECICLÁVEIS, POIS
SEQUER CHEGARAM A CONSTITUIR QUALQUER PRODUTO,
O QUE NÃO PERMITE A OPÇÃO PELO CRÉDITO PRESUMIDO.
Por sua vez, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina passou a
posicionar-se de forma contrária a Resolução Normativa 75/2014,
conforme segue:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE
SEGURANÇA - APROVEITAMENTO DE CREDITO PRESUMIDO
DE ICMS QUANDO UTILIZADO MATERIAL RECICLÁVEL
CORRESPONDENTE A 75% DO CUSTO DA MATÉRIA PRIMA
(ART. 21, XII, RICMS/SC) -MADEIRA EM FORMA DE
CAVACOS, APARAS, CONSTADOS, SERRAGEM E OUTROS
UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PAINÉIS DE MDF -
MATERIAL RECICLÁVEL DE ACORDO COM A POLÍTICA
NACIONAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS (LEI N. 12.305/2010,
ART. 3, XIV e XVI) - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO. "Art. 3º [...] XIV - reciclagem:
processo de transformação dos resíduos sólidos que envolve
a alteração de suas propriedades físicas, físico-químicas ou
biológicas, com vistas à transformação em insumos ou novos
produtos, observadas as condições e os padrões
estabelecidos pelos órgãos competentes do Sisnama e, se
couber, do SNVS e do Suasa; [...] XVI - resíduos sólidos:
material, substância, objeto ou bem descartado resultante de
atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se
procede, se propõe proceder ou se está obrigado a proceder,
nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos
em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem
inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em
corpos d água, ou exijam para isso soluções técnica ou
economicamente inviáveis em face da melhor tecnologia
disponível;" (Lei n. 12.305/2010 - Política Nacional de
Resíduos Sólidos). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n.
0334141-69.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Cid Goulart,
Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-11-2018 – grifo
nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APROVEITAMENTO DE
CRÉDITO PRESUMIDO EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DE
MATERIAL RECICLÁVEL CORRESPONDENTE A 75% DO
CUSTO DA MATÉRIA PRIMA (ART. 21, XII, RICMS/SC).
SUCATAS DE AÇO E FERRO FUNDIDO, CAVACOS E
RETORNOS (SOBRA DE PRODUÇÃO). MATERIAL
RECICLÁVEL DE ACORDO COM A POLÍTICA NACIONAL DE
RESÍDUOS SÓLIDOS, PREVISTA NA LEI N. 12.305/2010.
EVIDENTE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA
IMPETRANTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.
RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. "Não
cabe ao agente administrativo estipular condições as
quais não estão legalmente previstas. Afinal, da máxima
do direito administrativo temos que, enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo que a lei não
proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o
que a lei autoriza. Portanto, da análise do processado,
dispondo a Lei Nacional nº 12.305/2010 sobre o conceito
e abrangência de reciclagem, não cabe ao administrador
limita-lo, tal como feito pelo apelante. Afinal, o conceito
de reciclagem adotado pela administração tributária não
condiz com o conceito legal, motivo pelo qual é nítido seu
afastamento da legislação específica vigente, sendo
arbitrário, portanto, o seu entendimento adotado, ainda
que no âmbito de consulta, mas que, certamente,
demonstra a diretriz do entendimento da administração
tributária estadual, ainda mais quando se trata de objeto
de resolução normativa" (TJSC, Apelação / Remessa
Necessária n. 0334141-69.2014.8.24.0023, da Capital, rel.
Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-11-
2018). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0300053-
63.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Francisco Oliveira Neto,
Segunda Câmara de Direito Público, j. 26-03-2019 – grifo
nosso)
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APROVEITAMENTO DE
CRÉDITO PRESUMIDO EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DE
MATERIAL RECICLÁVEL CORRESPONDENTE A 75% DO
CUSTO DA MATÉRIA PRIMA (ART. 21, XII, RICMS/SC).
SUCATAS DE AÇO E FERRO FUNDIDO, CAVACOS E
RETORNOS (SOBRA DE PRODUÇÃO). MATERIAL
RECICLÁVEL DE ACORDO COM A POLÍTICA NACIONAL DE
RESÍDUOS SÓLIDOS, PREVISTA NA LEI N. 12.305/2010.
EVIDENTE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA
IMPETRANTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA.
RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDOS. "'Não
cabe ao agente administrativo estipular condições as quais
não estão legalmente previstas. Afinal, da máxima do direito
administrativo temos que, enquanto na administração
particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei
autoriza. Portanto, da análise do processado, dispondo a Lei
Nacional nº 12.305/2010 sobre o conceito e abrangência de
reciclagem, não cabe ao administrador limita-lo, tal como
feito pelo apelante. Afinal, o conceito de reciclagem adotado
pela administração tributária não condiz com o conceito legal,
motivo pelo qual é nítido seu afastamento da legislação
específica vigente, sendo arbitrário, portanto, o seu
entendimento adotado, ainda que no âmbito de consulta, mas
que, certamente, demonstra a diretriz do entendimento da
administração tributária estadual, ainda mais quando se trata
de objeto de resolução normativa' (TJSC, Apelação / Remessa
Necessária n. 0334141-69.2014.8.24.0023, da Capital, rel.
Des. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-11-
2018)" (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0300053-
63.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira
Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 26-03-2019).
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0303327-
69.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Jorge Luiz de Borba,
Primeira Câmara de Direito Público, j. 12-05-2020 – grifo
nosso)
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRATAMENTO
TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO. ARTIGO 19 DA LEI ESTADUAL
N. 14.967/2009. USO DE MATERIAL RECICLÁVEL NO
PROCESSO PRODUTIVO. CONCEITUAÇÃO. LEI FEDERAL N.
12.305/2010. RESOLUÇÃO NORMATIVA DA SECRETARIA
ESTADUAL DA FAZENDA. PREVALÊNCIA DAQUELA.
PRECEDENTES. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n.
0313618-31.2017.8.24.0023, da Capital, rel. Sônia Maria
Schmitz, Quarta Câmara de Direito Público, j. 30-07-2020).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DA AUTORA. FALTA DE
DIALETICIDADE, AVENTADA EM CONTRARRAZÕES.
PRELIMINAR REJEITADA. COMPREENSÃO DAS RAZÕES E
FUNDAMENTOS PELAS QUAIS SE OBJETIVA A REFORMA DO
DECISUM. RESTABELECIMENTO DO TRATAMENTO
TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO, CONCEDIDO EM 2012.
POSTULAÇÃO ACOLHIDA. MATÉRIA PRIMA UTILIZADA NO
PROCESSO PRODUTIVO (SUCATA), QUE SE ENQUADRA NA
LEI ESTADUAL N. 14.967/2009 E NO REGULAMENTO DO
ICMS. MATERIAL OUTROSSIM RECICLÁVEL (METAL),
PREVISTO NA LEI N. 12.305/2010, QUE DISPÕE SOBRE A
POLÍTICA NACIONAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS.
IMPOSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL,
COM FUNDAMENTO EM CONCEITO PREVISTO NA
RESOLUÇÃO NORMATIVA DA COMISSÃO PERMANENTE DE
ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS DA SECRETARIA DA FAZENDA
ESTADUAL (RN N. 75/2014). PRECEDENTES DESTA CORTE.
SENTENÇA REFORMADA, PARA JULGAR PROCEDENTE O
PEDIDO FORMULADO NA PETIÇÃO INICIAL. INVERSÃO DOS
ÔNUS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJSC, Apelação Cível n. 0304829-09.2014.8.24.0036, de
Jaraguá do Sul, rel. Bettina Maria Maresch de Moura, Quarta
Câmara de Direito Público, j. 01-10-2020 – grifo nosso).
O entendimento firmado pelo Tribunal Catarinense, conforme
destacado, baseou-se na ocorrência de limitação ao conceito de
reciclagem presente Lei Nacional nº 12.305/2010 por parte da
administração tributária estadual. Segundo os julgados, o conceito de
reciclagem adotado pela administração tributária não condizia com o
conceito legal.
O artigo 3º, inciso XIV, da Lei n. 12.305/2010, mencionado nas
decisões destacadas, conceitua o que se entende por reciclagem:
XIV - reciclagem: processo de transformação dos resíduos
sólidos que envolve a alteração de suas propriedades físicas,
físico-químicas ou biológicas, com vistas à transformação em
insumos ou novos produtos, observadas as condições e os
padrões estabelecidos pelos órgãos competentes do Sisnama
e, se couber, do SNVS e do Suasa;
Reitera-se:
[...] para a lei, a caracterização de um resíduo sólido somente
depende do fato de o material, substância, objeto ou bem, ter
sido descartado como resultado de atividades humanas em
sociedade (art. 3º, XVI). Logo, mesmo as 'sobras de processo
industrial', sendo descartadas, são resíduos sólidos, e por isso
recicláveis, ainda que não tenham chegado a 'constituir
qualquer produto'. Se a lei não distingue, não estabelece essa
condição, não é legítimo ao agente administrativo fazê-lo.
Para a caracterização da reciclagem, basta que, sendo
descarte ou sobre de alguma atividade humana, o material ou
substância venha a ser transformado em um novo insumo ou
produto (Lei 12.305/2010, art. 3º, XIV)" (TJSC, Apelação /
Remessa Necessária n. 0334141-69.2014.8.24.0023, da
Capital, rel. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j.
27-11-2018).
Como se vê, a norma de âmbito nacional em nenhum
momento exclui as sobras de matéria-prima ou sucatas do
conceito de resíduos sólidos, tando-se a estabelecer que o
material considerado reciclável seria aquele resultante das
atividades humanas em sociedade, incluídos na definição,
portanto, eventuais sucatas de aço e ferro fundido, cavacos e
retornos (sobra de produção) (TJSC, Apelação / Remessa
Necessária n. 0300053-63.2018.8.24.0023, da Capital, rel.
Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público,
j. 26-03-2019)
Em decorrência das inúmeras decisões contrárias ao
entendimento firmado pela administração tributária, a Resolução
Normativa 75/2014 foi revogada com a edição da Resolução
Normativa COPAT 82 de 11/12/2020. Extrai-se da mencionada:
Esta Comissão, com fulcro no § 1º do art. 211 da Lei nº 3.938,
de 1966, resolve revogar a Resolução Normativa nº 75/2014
que trata do conceito de material reciclável para fins do
benefício previsto no RICMS/SC, Anexo 2, art. 21, XII, para
reconhecer o direito ao crédito presumido no caso de
sucatas e resíduos industriais, conforme reiteradas
decisões do TJSC.
A Procuradoria Geral do Estado sugere a revogação da
Resolução Normativa nº 75/2014, tendo em vista o
posicionamento do Tribunal de Justiça acerca da
inaplicabilidade do conceito de material reciclável
contido na referida Resolução Normativa, conspirando a
interpretação adotada pelo Tribunal da Lei Federal nº
12.305/2010, que dispõe sobre a Política Nacional de
Resíduos Sólidos.
Com efeito, o Tribunal, em reiteradas decisões, tem
entendido que as sobras de produção constituem
material reciclável, tomando como paradigma o Processo
0303327-69.2017.8.24.0023 da Primeira Câmara de Direito
Público, rel. Jorge Luiz de Borba, julgado em 12-5-2020, que,
por unanimidade de votos, decidiu:
EMENTA: "MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
APROVEITAMENTO DE CRÉDITO PRESUMIDO EM RAZÃO DA
UTILIZAÇÃO DE MATERIAL RECICLÁVEL
CORRESPONDENTE A 75% DO CUSTO DA MATÉRIA PRIMA
(ART. 21, XII, RICMS/SC). SUCATAS DE AÇO E FERRO
FUNDIDO, CAVACOS E RETORNOS (SOBRA DE
PRODUÇÃO). MATERIAL RECICLÁVEL DE ACORDO COM A
POLÍTICA NACIONAL DE RESÍDUOS SÓLIDOS, PREVISTA
NA LEI N. 12.305/2010. EVIDENTE VIOLAÇÃO AO DIREITO
LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE. SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO E REMESSA
NECESSÁRIA DESPROVIDOS.
"'Não cabe ao agente administrativo estipular condições
as quais não estão legalmente previstas. Afinal, da
máxima do direito administrativo temos que, enquanto
na administração particular é lícito fazer tudo que a lei
não proíbe, na Administração Pública só é permitido
fazer o que a lei autoriza. Portanto, da análise do
processado, dispondo a Lei Nacional nº 12.305/2010
sobre o conceito e abrangência de reciclagem, não cabe
ao administrador limita-lo, tal como feito pelo apelante.
Afinal, o conceito de reciclagem adotado pela
administração tributária não condiz com o conceito legal,
motivo pelo qual é nítido seu afastamento da legislação
específica vigente, sendo arbitrário, portanto, o seu
entendimento adotado, ainda que no âmbito de consulta,
mas que, certamente, demonstra a diretriz do
entendimento da administração tributária estadual,
ainda mais quando se trata de objeto de resolução
normativa' (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n.
0334141-69.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Cid Goulart,
Segunda Câmara de Direito Público, j. 27-11-2018)" (TJSC,
Apelação / Remessa Necessária n. 0300053-
63.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira
Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 26-03-2019).
Argumenta a Procuradoria Geral do Estado que é sua
atribuição opinar sobre as práticas e normas administrativas
que ensejam o aumento do litígio com o Poder Público
Estadual, notadamente àquelas, nas quais há posicionamento
pacífico do Poder Judiciário, detentor da jurisdição, em
sentido oposto ao adotado pela Administração Pública
Estadual.
Cuida-se da aplicação do inciso XII do art. 21 do Anexo 2 do
RICMS-SC/01 que concede crédito presumido nas saídas de
produtos industrializados em cuja fabricação haja sido
utilizado material reciclável correspondente a, no mínimo,
75% (setenta e cinco por cento) do custo da matéria-prima.
A divergência refere-se ao conceito de material reciclável que,
para a Resolução Normativa nº 75/2014, é o produto que,
tendo completado seu ciclo de uso e se tornado inservível, é
reintroduzido no ciclo produtivo como matéria-prima e
transformado em novo produto. Retalhos oriundos da
produção própria e sucatas adquiridas de outras indústrias
são sobras do processo industrial, não são considerados
materiais recicláveis, pois sequer chegaram a constituir
qualquer produto e, portanto, não é permitida a opção pelo
crédito presumido.
Por fim, lembra a Procuradoria Geral do Estado que, com o
advento do atual Código de Processo Civil, o regramento do
ônus da sucumbência imposto à Fazenda Pública quando
vencida na demanda, especialmente honorários advocatícios,
teve importante alteração, passando-se a fixação do valor do
juízo de equidade previsto no diploma processual anterior
para percentuais incidentes sobre o valor da condenação ou
do proveito econômico obtido, consoante artigo 85, § 2º, do
Código de Processo Civil. Por conseguinte, cabe à
Administração Pública analisar e, se assim entender, rever a
atuação ou entendimento que possa divergir do
posicionamento pacificado pelos Tribunais Estadual e
Superiores, objetivando reduzir a litigiosidade e, por
conseguinte, evitar eventual e provável condenação ao
pagamento do ônus da sucumbência, notadamente em razão
da referida modificação da legislação processual.
Fica revogada a Resolução Normativa n° 75/2014 que
trata do conceito de material reciclável para fins do
benefício previsto no RICMS/SC, Anexo 2, art. 21, XII, a
pedido da Procuradoria Geral do Estado de Santa
Catarina e em virtude das reiteradas decisões em sentido
contrário do Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina. (grifo nosso)
Como exposto, apesar de fundamentado o entendimento da
administração tributária na Resolução Normativa COPAT 75/2014, o ali
firmado mostrou-se contrário ao disposto em Lei, situação que ensejou
a inaplicabilidade da previsão da Resolução Normativa em diversos
julgados pelo Tribunal Catarinense e sua posterior revogação. Conforme
restou firmado “não poderia o administrador público, por meio de
resoluções normativas, limitar de forma arbitrária o benefício fiscal”
(TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0300053-63.2018.8.24.0023,
da Capital, rel. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito
Público, j. 26-03-2019).
Ante as normas legais acima citadas e dando a devida
importância ao novo entendimento consolidado (Resolução Normativa
82), bem como considerando-se a natureza dos materiais utilizados à
produção de EPS pela executada, tem-se que esta enquadrava-se na
hipótese descrita para a utilização de crédito presumido.
Consigna-se que da análise das notas fiscais de entrada
anexadas ao feito, emitidas pelas fornecedoras da executada (jan/2016-
ago/2016), tem-se como descrição dos produtos adquiridos “SUCATA
EPS” (NCM 3921.11.00 - Plásticos e suas obras - Outras chapas, folhas,
películas, tiras e lâminas, de plástico. - Produtos alveolares: - De
polímeros de estireno), “RETALHOS DE EPS RECICLADO” (NCM
3915.90.00 - Plásticos e suas obras - Desperdícios, resíduos e aparas, de
plástico. - De outro plástico) “EPS RECICLADO”3 (NCM 3915.20.00 -
Plásticos e suas obras - Desperdícios, resíduos e aparas, de plástico. - De
polímeros de estireno), “APARAS DE EPS” (NCM 3915.20.00 - Plásticos
e suas obras - Desperdícios, resíduos e aparas, de plástico. - De
polímeros de estireno) com as respectivas operações: “REMESSA DE
SUCATA”, “DOAÇÃO DE RESÍDUOS”, “VENDA DE SUCATA RESULTANTE
DE PROCESSO INDUSTRIAL”, “VENDA PROD. PROPRIA”.
A administração tributária desconsiderou para incidência do
tratamento tributário diferenciado o material utilizado pela empresa
executada, ao seu ver, não sendo possível determinar a reciclagem de
ditos produtos. Ocorre que, se considerados para dito fim, conforme
exaustivamente apresentado, estaria presente o critério de
composição mínima de matéria-prima reciclável (75%) do
3
Apesar de denominar-se EPS RECICLADO, o produto qualifica-se como
RECICLÁVEL vez que pode ser reciclado infinitas vezes.
produto comercializado, tendo-se por cumprida a exigência legal,
e afastada qualquer irregularidade na utilização do benefício. Caso
contrário, deveria estar fundamentado o não atendimento do
percentual, de forma clara e objetiva, por demais fatores, ainda que
considerada a utilização dos materiais em debate. Conforme bem
destaca Paulo de Barros Carvalho, o ônus da prova nestes casos é
atribuído ao fisco:
Durante muitos anos foi admitida a tese de que o ônus da
prova, em matéria fiscal, era incumbência do contribuinte. Daí
as palavras de Francesco Tesauro: Por longo tempo, a
jurisprudência atribuiu o ônus da prova ao recorrente, com
motivações diversas e contraditórias: por exemplo, partia-se de
premissa de que o ônus da prova incumbiria sempre ao autor;
ora se afirmava que o autor agiria pelo lançamento negativo
de débito do imposto; evocava-se enfim, a presunção de
legitimidade do ato administrativo.
Com a evolução da doutrina, nos dias atuais, não se acredita
mais na inversão da prova por força da presunção de
legitimidade dos atos administrativos e tampouco se pensa
que esse atributo exonera a Administração de provar as
ocorrências que afirmar terem existido. Na própria
configuração oficial do lançamento, a lei institui a necessidade
de que o ato jurídico administrativo seja devidamente
fundamentado, o que significa dizer que o Fisco tem que
oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na
estrita conformidade da previsão genérica da hipótese
normativa. Caso o sujeito passivo venha a contestar a
fundamentação do ato aplicativo lavrado pelo Fisco, o ônus de
exibir a improcedência dessa iniciativa impugnatória volta a
ser, novamente, da Fazenda, a quem quadrará provar o
descabimento jurídico da impugnação, fazendo remanescer a
exigência. Vê-se, no fundo, que é função precípua do Estado-
Administração empregar a linguagem jurídica competente na
produção dos atos de gestão tributária. O pressuposto de fato
da incidência deve ser relatado de maneira transparente e
cristalina, revestido com os meios de prova admissíveis nesse
setor do direito, para que possa prevalecer e surtir os efeitos
próprios, quais sejam os de constituir o vínculo da obrigação,
unindo o particular ao Fisco, em termos da satisfação do
objeto prestacional. (CARVALHO, Paulo de Barros. Sobre a
teoria das prova no procedimento administrativo tributário e
o emprego de presunções. Disponível em <[Link]>
acesso em 15/12/21)
Reitera-se. Restou respeitado o percentual mínimo
estabelecido, sendo tal fato reconhecido pelo ente público, vez que este
somente não entendia tratar-se de material reciclável.
Pelo exposto, verifica-se a ilegalidade do ato
administrativo que deu causa ao título executivo presente neste
feito.
Ainda que não fosse o caso de evidente vício de legalidade no
ato administrativo no caso sob análise, tem-se que quando da aplicação
da penalidade agora em discussão havia um entendimento firmado
(Resolução Normativa 75/2014), sendo este revogado com a publicação
de nova Resolução Normativa (Resolução Normativa 82/2020). Sendo
assim, nos termos do disposto pelo Código Tributário Nacional,
mostrar-se-ia correto aplicar retroativamente os efeitos da Resolução
Normativa 82/2020. Estabelece o art. 106 do Código Tributário
Nacional:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente
interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração
dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer
exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido
fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista
na lei vigente ao tempo da sua prática.
O entendimento fixado para imposição de multa e cobrança de
crédito tributário deu-se em evidente desconformidade com a legislação
federal e estadual, com o entendimento jurisprudencial destacado, bem
como o atual entendimento da própria administração tributária, vez que
atendidos os pressupostos para utilização do crédito presumido pela
parte executada, presentes no art. 19 da Lei 14.967/09 e art. 21, inc. XII,
anexo 2 do RICMS/SC-01.
Tem-se, neste caso, a inexigibilidade do título executivo fiscal
(CDA 200002326151). A ilegalidade da cobrança que enseja a
propositura da ação executória fiscal invalida a exigibilidade do título
em que esta se funda.
3 - DO PEDIDO
Pelo exposto, requer o acolhimento da presente,
reconhecendo-se a inexigibilidade do título executivo em execução
(CDA 200002326151).
No mais, tendo em vista que o ente público deu causa indevida
ao ajuizamento da execução fiscal, deve responder pelo ônus de
sucumbência, na forma do art. 85, §§2º e 3º do CPC.
Nestes termos.
Pede e espera deferimento.
Criciúma – SC, 03 de maio de 2022.
Randerson Peruchi Ribeiro
OAB/SC 9.746
