Teoria da

Argumentação Jurídica
FILOSOFIA DO DIREITO II - MÓDULO III
DIREITO E ARGUMENTAÇÃO
• A pergunta sobre o que seja “argumentação jurídica” não é pronta e
fácil resposta, como adverte Manuel Atienza (ATIENZA, 2000, p. 18).
• Para o autor, “a teoria da argumentação jurídica atinge três campos:
• a) o da produção de normas;
• b)o da aplicação de normas;
• c) o da dogmática jurídica.
• O primeiro se atem à fase legislativa das normas.
• O segundo pretende elucidar os chamados hard cases ou casos
difíceis relativos à interpretação e aplicação do direito.
• O terceiro oferece aos órgãos jurídicos responsáveis pela atividade
de criação e aplicação de normas, critérios auxiliares no processo de
tomada de decisão, quando uma norma deva ser aplicada ao caso
concreto”.
DIREITO E ARGUMENTAÇÃO
• Todas as ideias defendidas pelos diversos teóricos da
argumentação jurídica, dentro do contexto do neopositivismo,
partem do fato de que as decisões jurídicas devem e podem
ser justificadas da melhor maneira possível.
• A obrigação de motivar as decisões judiciais, prevista
textualmente no artigo 93, IX, Constituição, corolário do
Estado de Direito, contribui para torná-las aceitáveis, e no
contexto da Teria da Argumentação Jurídica, justificar uma
decisão significa algo mais do que efetuar uma operação
dedutiva que consiste em extrair uma conclusão a partir de
premissas normativas e fáticas.
NOVA RETÓRICA
• Chaïm Perelman abandona sua formação lógica neopositivista e
passa a defender a ideia de ser possível a inserção de juízos de valor
na esfera racional. Assim, afirma que a lógica da argumentação é
uma lógica dos valores, uma lógica do razoável, do preferível, e não
uma lógica matemática. Para os retóricos não existe nada em
absoluto.
• A retórica tem origem na Sicília por volta de 465 a.C, após expulsão
de tiranos. Cabe ressaltar que sua origem é judiciária, posto que
aqueles que foram despojados pelos tiranos passaram a reclamar a
violação de seus direitos. À época não havia advogados e, nesse
ínterim, Córax, discípulo de Empédocles e seu discípulo Tísias,
publicaram, então, uma arte oratória, tekhné rhetoriké, espécie de
“manual de primeiros socorros” para “enfermos jurídicos”, litigantes.
NOVA RETÓRICA
• Perelman se dedicou a realizar um trabalho sobre justiça,
aplicando a esse campo o método positivista de Frege (fundador
da lógica matemática), o que supunha eliminar da ideia de
justiça, todo juízo de valor, pois os juízos de valor, recaíram fora
do campo do racional.
• Acreditava na possibilidade de uma noção de justiça de caráter
puramente formal. “Deve-se tratar do mesmo modo os seres
pertencentes à mesma categoria”.
• Critérios para estabelecer os tipos de sociedade e de ideologia:
(critérios materiais de justiça) – Critério atribuído.
• O problema: Esses critérios se remetem necessariamente a
formas de Juízo de Valor.
 Lógica e Retórica
• Seu objetivo fundamental é ampliar o campo da razão para além da
ciência dedutiva, indutiva ou empírica;
• Objetivo: ESTRUTURA DA ARGUMENTAÇÃO
• A analise dos raciocínios utilizados pelos políticos, juízes ou advogados é
a base da construção de uma teoria da argumentação jurídica.
• Ele considera que a argumentação como um processo em que todos os
seus elementos integram constantemente, ao contrario de se pensar a
argumentação, enquanto um encadeamento de ideia, concebe que a
estrutura do discurso argumentativo se assemelha a um TECIDO DE
IDEIAS.
• Na argumentação distinguem-se 3 elementos: o Discurso, o Orador e o
Auditório.
• O conceito fundamental da teoria de Perelman é o de auditório, sendo
este um conjunto daqueles sobre os quais o orador quer influenciar por
meio de sua argumentação.
• O papel do auditório é o que distingue a argumentação da
demonstração, sendo a demonstração a dedução lógica.
Persuadir e Convencer
• Há duas distinções importantes associadas ao conceito da
audiência universal:
• PERSUADIR – “quem tenta obter o acordo de uma audiência
particular sozinho está fazendo uma tentativa de persuasão”;
• CONVENCER – “quem anseia pelo acordo da audiência
universal demonstra um desejo de convencer”
• De acordo com isso, os argumentos que recebem a audiência
universal são válidos, enquanto que os apenas são aceitos por
uma audiência particular apenas são eficazes.
Argumentação jurídica como
discurso racional
• Após a Constituição de 1988, constata-se o florescimento de
um novo pensamento no direito constitucional brasileiro,
elaborando uma maneira mais adequado de interpretar a
matriz principiológica da Constituição.
• Chaim Perelman buscou uma outra dimensão da
racionalidade, mais compatível com a vida prática. A melhor
conduta para se chegar a uma decisão será a mais razoável, de
forma convincente para o auditório ao qual se dirige. Escapa-
se ao rigor de uma lógica formal, mas a validade da
interpretação se sustenta porque eticamente correta.
• A hermenêutica atual não pode mais sobreviver apenas com a
operação de subsunção.
Argumentação jurídica como
discurso racional
• A necessidade de uma interpretação constitucional diferenciada do
tradicional, efetua a concretização da norma constitucional. Surge o
movimento pós-positivista, no qual os princípios ocupam lugar de
destaque. São considerados como normas fundamentais do sistema
como um todo.
• A utilização de uma metodologia jurídica adequada à concretização
da Constituição faz parte do movimento de dar um lugar de maior
destaque na pirâmide normativa aos princípios.
• Admite que decisões dos tribunais, em casos difíceis, cuja definição
será dado em tópico apropriado, tenham base teórica para
interpretar normas produzidas pelo poder legislativo.
• Praticar a “interpretação constitucional” é diverso de interpretar a
Constituição de acordo com os cânones tradicionais da
hermenêutica jurídica, em bases jusprivatistas.
Teoria da Argumentação Jurídica
• Robert Alexy, suscita a questão do que seja uma fundamentação
racional. Para ele, o pensamento jurídico é um caso especial do
discurso prático geral.
• Tanto Alexy como Atienza se preocupam com a correção das
afirmações normativas, mas o discurso jurídico é diferente porque a
argumentação específica para o direito ocorre com uma série de
condições limitadoras. Essas condições seguem os ditames da lei, da
doutrina e da jurisprudência, além das de ordem processual.
• A Teoria da Argumentação Jurídica procura a justeza dos enunciados
normativo no discurso jurídico, em face do Estado Democrático de
Direito.
• É um instrumental do neopositivismo, na nova interpretação
constitucional, na superação dos mecanismos tradicionais da
hermenêutica jurídica, em busca dos ideias máximos de Justiça.
Teoria da Argumentação Jurídica
• Robert Alexy desenvolve regras de argumentação, racional e
pratica, dentro da Teoria da Argumentação Jurídica, e dentre as
formas e discurso jurídico, elenca regras e esquemas lógicos, e
esclarece, em relação as regras de argumentação dogmática:
• “Todo enunciado dogmático , se é posto em duvida, deve ser
fundamentado, mediante o emprego, pelo menos, de um
argumento pratico do tipo geral; todo enunciado dogmático
deve enfrentar uma comprovação sistemática, tanto em sentido
estrito como em sentido amplo, e se são possíveis argumentos
dogmáticos, devem ser usados”
Teoria da Argumentação
Jurídica
• Conclui sua obra com as seguintes observações:
• “ A explicação do conceito de argumentação jurídica racional
nesta investigação mediante a descrição de uma série de
regras a serem seguidas e de formas que devem ser adotadas
pela argumentação satisfazer a pretensão que nela se
formula. Se uma discussão corresponde a essas regras e
formas, o resultado alcançado pode ser designado “correto”.
As regras e formas do discurso jurídico constituem por isso
critério de correção para as decisões jurídicas.
• Finalmente, não se deve subestimar a função da teoria do
discurso jurídico racional como definição de um ideal. Como
ideal vai além do âmbito da Ciência do Direito. Os juristas
podem certamente contribuir para a realização da razão e da
justiça, mas não podem fazer isso sozinhos, o pressupõe uma
ordem social racional e justa”
Teoria da Argumentação
Jurídica
• Assim, adotando-se as ideias de Alexy, argumentação
jurídica é um caso especial da teoria da argumentação.
• Como tal, deve obedecer às regras do discurso racional:
as conclusões devem decorrer logicamente das
premissas, não se admite o uso da força ou da coação
psicológica, deve-se observar o princípio da não
contradição, o debate deve estar aberto a todos, dentre
outras.
Argumentação jurídica como
discurso racional
• Como consequência, a interpretação constitucional viu-
se na contingência de desenvolver técnicas capazes de
produzir uma solução dotada de racionalidade e de
controlabilidade diante de normas que entrem em rota
de colisão.
• O raciocínio a ser desenvolvido nessas situações haverá
de ter uma estrutura diversa, que seja capaz de operar
multidirecionalmente, em busca da regra concreta, ou do
princípio aplicado, que vai reger a espécie.
Boa Sorte!