Direitos Reais Rosenvald

INSTITUTO PRAETORIUM
MDULO DE DIREITOS REAIS
NELSON ROSENVALD
Rio, 05/11/2007. Boa noite todos. Para quem no me conhece, me chamo Nelson Rosenvald. Sou formado pela UERJ, mestre e doutor pela PUC/SP e atualmente exero a atividade de Procurador de Justia do MP/MG. Igualmente, sou autor de alguns livros de direito que os Srs. devem conhecer. Tambm exero o cargo professor, coordenador e scio-proprietrio deste curso. Assim caso no gostem do mdulo, infelizmente no haver devoluo dos valores pagos. J gastei tudo. Afinal isto minha propriedade (sic). Bem, antes de comear achei importante falar sobre meu currculo, no para me gabar, at porque tenho muito a aprender e progredir, mas para afirmar aos Srs. que s o estudo salva, e todos vocs parecem querer a salvao, pois enquanto muitos esto em suas casas vendo suas novelas, entrando em seus perfis de orkut e passando o tempo no messenger, vocs preferiram o caminho mais rduo, porm infinitamente benfico, que o conhecimento. Assim, os parabenizo por isso. H poucos anos atrs tambm tomei este rumo da mesma forma que os srs. e hoje estou na frente de vocs dando este mdulo, mas com o mesmo esprito estudantil dos srs. Somos todos aprendizes desta cincia maravilhosa que o direito. Cada qual com um nvel de aprendizado, afinal o saber pura e simplesmente a sedimentao decorrente do estudo. Quando resolvi estudar e via os grandes dando aulas achava que nunca iria saber aquilo que me falavam. Gente, sei exatamente como vocs se sentem quando assistem os julgamentos da TV Justia, principalmente aqueles do STF, onde os ministros parecem aliengenas do planeta direito(sic), falando sua linguagem jurdica extraterrestre (sic). Realmente achamos que representam uma civilizao de outro mundo, que vieram destruir o planeta (sic). Dizia caramba, nunca vou saber isso. Mas comecei a estudar, com um passo de cada vez. E um dia aps outro de estudo, esse nunca virou talvez e o talvez tornou-se a certeza. Hoje mantenho o hbito de acompanhar este precioso canal. Continuo f de alguns, como o Marco Aurlio e Carlos Ayres Britto (que simplicidade!) mas j posso dizer que um ministro ou outro disse besteira. O Gilmar Mendes j disse vrias (sic). Enfim pra finalizar, digo aos srs. que estudar d certo. No tentem saber tudo de uma s vez, procurem saber muito bem uma coisa de cada vez. Volto a repetir, estudo sedimentao, e isso s se consegue com estudo e regularidade. Dito isso, vamos logo comear para no ficar com cara de palestra de auto-ajuda (sic). Apenas quero ajudar os Srs., porque queria na minha poca que algum me desse essas dicas, que tive que aprender ao longo do estudo.
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Sem mais delongas, comeamos hoje com propriedade, mas como essa aula tem duas horas, primeiro eu quero dar uma viso geral para vocs de direitos reais. E com essa viso geral de direitos reais, facilita demais o restante do trabalho. Bem no tocante bibliografia, recomendo: - Meu livro junto com o Cristiano - Direitos Reais. 3.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald. - Direito Civil Brasileiro Vol.V Direito das Coisas, Carlos Roberto Gonalves, 1 Edio, ano 2006, Editora Saraiva. (o mais completo!) - Curso de Direito Civil Vol.3 Direito das Coisas, Washington de Barros, 37 Edio, ano 2003, Editora Saraiva.
Gente, quando vocs estudam direito civil, a raiz do direito civil o direito patrimonial. O direito civil, na sua essncia, um direito que tem dois alicerces. Quais so esses dois alicerces? Contratos e propriedade. O direito civil tradicional sempre se preocupou com a proteo dos contratos e com a tutela da propriedade. Ento, ele se bifurcou em dois ramos: direitos reais e direitos obrigacionais. Esses so os dois pilares do direito patrimonial. Direitos reais de um lado e direitos obrigacionais, de outro. Quais so as diferenas sensveis entre os direitos reais e os direitos obrigacionais? Isso s para vocs terem sempre essa idia inicial. Como o nome do meu amigo do mdulo? Resposta do aluno: Flvio. Flvio, voc me deve R$ 100 mil. Nelson credor e Flvio devedor. Isso uma relao obrigacional, pois tem um credor e um devedor que esto ligados por uma prestao, que no caso, uma prestao de dar quantia certa. A outro turno, o Flvio proprietrio de uma cobertura na Delfim Moreira. Se voc proprietrio de uma cobertura na Delfim Moreira, voc exerce poder sobre uma coisa e esse poder que voc tem sobre a coisa oponvel em carter erga omnes. Isso j o mundo dos direitos reais. Quais so as diferenas que vocs conseguem perceber entre o mundo dos direitos reais e o dos direitos obrigacionais? Em primeiro lugar, qual o objeto de uma relao de direito obrigacional? uma prestao, o comportamento do devedor. uma prestao de dar, fazer ou no fazer. Esse sempre o objeto de uma relao obrigacional.
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Em contrapartida, qual o objeto da relao de direitos reais? a coisa, o bem da vida. o apartamento, um carro, uma casa, um direito autoral, um scio, ou seja, sempre um bem da vida. Ento, a primeira diferena se encontra em relao ao objeto. O objeto do direito obrigacional a prestao e o do direito real o bem jurdico. Segunda diferena bsica entre os direitos reais e os direitos obrigacionais que, talvez, seja a diferena mais importante: quanto ao modo de exercer. Querem ver? Flvio, para que eu cobre de voc esses R$ 100 mil, para que o credor obtenha essa prestao do devedor, o credor necessita da colaborao do devedor? Sim. Necessariamente as relaes obrigacionais so relaes de cooperao.porque o credor s obtm a prestao do devedor se o devedor praticar um a conduta de dar, fazer ou de no fazer. Ou seja, a satisfao do credor exige um comportamento do devedor chamado adimplemento. Mas se o Flvio proprietrio de um apartamento na Delfim Moreira, para que ele possa exercer poder sobre aquele apartamento ele precisa da colaborao de algum? No, pois as relaes de direitos reais no so relaes jurdicas baseadas na cooperao entre pessoas. O que ns temos, na verdade, so relaes materiais de subordinao de coisas a pessoas, em que bens so submetidos ao poder de pessoas. Qual a sutileza dessa distino? Por que que em prova de concurso os direitos reais so chamados de ius in re e os direitos obrigacionais so chamados de ius ad rem? Porque ius in re significa direito sobre a coisa. Quem titular de direito real exerce poder material evidente sobre o objeto. Ele pode usar da coisa, fruir da coisa, pode dispor da coisa. Ele tem poder imediato, sem a necessidade de colaborao de quem quer que seja. No direito obrigacional, o nome ius ad rem, pois significa direito uma coisa. E s ter direito a uma coisa se houver a colaborao, a cooperao do devedor. Ento, nunca confundam direitos sobre coisas e direitos coisa, porque direitos coisa s so fornecidos se houver uma prestao do devedor, uma colaborao dele em favor do credor. Ento, quando algum perguntar para vocs qual a diferena de direitos reais para direitos obrigacionais, vocs j sabem: quanto ao objeto e quanto ao modo de exercer. Os direitos reais possuem quatro caractersticas bsicas. A primeira caracterstica dos direitos reais, que subliminarmente vocs j viram aqui, que eles so absolutos. Em que sentido? Flvio, quando voc proprietrio dessa cobertura no Leblon, o que voc pode exigir de todos ns que somos o povo? O dever de absteno.
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Sabe por que voc pode exigir o dever de absteno? Porque ns somos os erga omnes, ns somos os no proprietrios. Isso significa que os direitos reais so direitos absolutos no sentido da sua oponibilidade contra todos. No sentido de que esses direitos reais podem exigir de todos um comportamento negativo, qual seja: no interferir no exerccio da minha propriedade. direito subjetivo absoluto que ele tem. No direito civil existe alguma outra categoria de direito subjetivo absoluto sem ser o direito da propriedade ou direitos reais? Tem, os direitos da personalidade tambm so absolutos e tambm impem esse comportamento negativo, no sentido de que toda sociedade tem que respeitar os meus atributos existenciais. Ento, qual a diferena entre direitos reais e direitos da personalidade se ambos so absolutos? que os direitos reais so direitos absolutos patrimoniais.e os direitos da personalidade so direitos absolutos extra patrimoniais, pois no so aferveis pecuniariamente, visto que dizem respeito nossa essncia, nossa existncia. Mas ambos so absolutos. Como vocs j tiveram obrigaes com o Bruno, eu posso pegar bem pesado com voc, e devo, porque tudo o que vocs aprendem nesse semestre no Praetorium uma continuao. Ento, vocs no podem cortar o raciocnio. Cada aprendizado em uma matria serve de incio para outra. Ento, eu vou mostrar porque os direitos obrigacionais so estudados antes dos direitos reais. Olha a linha de raciocnio: direitos obrigacionais so absolutos ou relativos? Vocs aprendem que eles so relativos porque essa prestao de R$ 100 mil eu, Nelson, posso exigi-la apenas relativamente contra o devedor Flvio. Em tese, os direitos obrigacionais no seriam absolutos. Seriam relativos pois eu s posso exigir essa obrigao de dar, fazer ou no fazer relativamente contra a pessoa do devedor. Agora um esclarecimento: se Nelson credor de R$100 mil de Flvio, ele pode exigir que todos que esto na sala no interfiram nessa relao obrigacional, que no perturbem essa relao obrigacional? Sim, pois apesar das obrigaes serem relativas no que diz respeito a que a prestao s deva ser paga pelas partes, as relaes obrigacionais tambm tm eficcia, oponibilidade erga omnes. E por que elas te oponibilidade erga omnes? Pois pelo princpio da funo social do contrato, mesmo que a relao obrigacional ou contratual seja pelas partes, a sociedade no pode lesar os contratantes, no pode interferir nas relaes de crdito, a sociedade, de jeito nenhum, pode prejudicar as relaes de crdito que esto em andamento.
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por isso que vocs viram que l em So Paulo o juiz condenou a Bhrama a indenizar a Nova Schin porque a Bhrama pegou o Zeca Pagodinho no meio do contrato que ele tinha com a Nova Schin. A Bhrama, ao invs de ter respeitado o contrato em andamento do Zeca Pagodinho com a Nova Schin, interferiu nessa relao de cooperao e levou esse contrato ao inadimplemento. Ento, o que se deve colocar em prova de concurso: Sr. Examinador, as relaes obrigacionais so relativas no sentido de que as prestaes so s exigidas parte, mas elas tambm geram uma eficcia erga omnes, elas tm oponibilidade erga omnes porque as relaes obrigacionais so voltadas para o adimplemento. A relao obrigacional um processo que nasce para ser cumprido e se um terceiro interfere nessa relao obrigacional, ela no ser cumprida. Ela ser conduzida ao inadimplemento. O ordenamento hoje, cada vez mais, nos ensina que essa dicotomia entre direitos reais e direitos obrigacionais est perdendo o seu significado porque todas as relaes patrimoniais exigem uma oponibilidade em face de terceiro. Ento, os direitos reais so absolutos. O apartamento do Flvio fica na Delfim Moreira. Acontece que o Flvio est precisando de dinheiro e pede R$ 500 mil emprestados ao Nelson que diz que s empresta essa quantia se o Flvio lhe der em hipoteca esse apartamento da Delfim Moreira. O Flvio concorda. Ento, o que acontece? O Flvio d em hipoteca a cobertura para o Nelson que, em troca, d os R$ 500 mil para Flvio. A hipoteca vence em 15 de dezembro, quando o Flvio dever pagar os R$ 500 mil. Quinze dias antes de vencer a dvida, o Flvio pega a cobertura e vende para a Marcele. Esse negcio jurdico de vender esse imvel um negcio jurdico vlido? Sim, pois o apartamento dele. S porque ele hipotecou, o apartamento no deixou de ser dele. S que ele vendeu para a Marcele e no pagou a dvida que vencia no dia 15. Pergunta: Nelson, que o credor hipotecrio, pode ir atrs da Marcele e tirar o apartamento que ela comprou? Pode, pois a segunda caracterstica dos direitos reais a seqela. O que a seqela? Seqela a faculdade do titular do direito real de seguir a coisa onde quer que ela se encontre. Por que o direito real tem seqela? Porque o direito real absoluto. Se o direito real absoluto, ou seja, se o direito real igual para todos, eu posso perseguir a coisa contra todos. Se eu tenho a possibilidade de
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exigir de todos a absteno, eu posso perseguir a coisa aonde quer que ela se encontre. Ento, a seqela um atributo derivado do absolutismo, que evidente e claro em relao aos direitos reais. Em contrapartida, se eu assinei com o Flvio o seguinte contrato: Nelson credor de Flvio que ir entregar-lhe uma bicicleta em 15/12. Isso uma relao obrigacional. Se no dia 15/12 Nelson cobrar a bicicleta de Flvio e este disser que a vendeu para Beto, poder o Nelson ir atrs de Beto e tirar a bicicleta dele? No, pois esta uma relao obrigacional. Os direitos obrigacionais, em regra, so sem seqela. Os direitos obrigacionais so sem seqela, pois so direitos relativos, ou seja, Nelson s pode exigir a prestao relativamente contra o devedor Flvio. Nelson no pode exigir a prestao relativamente contra Beto porque Beto no parte nessa relao obrigacional. Se ele no parte, ele um terceiro. E, assim sendo, ele no pode buscar a bicicleta do Beto, resolvendo-se tudo em perdas e danos. Pois quando os direito obrigacionais so objeto de inadimplemento, a regra geral que o credor, vtima do inadimplemento, vtima da inexecuo, s possa buscar perdas e danos decorrentes do descumprimento da prestao. Qual o nico caso que mesmo eu sendo um mero credor obrigacional, eu tenho seqela contra o bem? Fraude contra credores. Mesmo em relaes obrigacionais, se acontece o que est no art. 158 do CC (fraude contra credores), surge a seqela. Como surge a fraude contra credores? Deve-se provar que o Flvio fez uma liberalidade para o Beto, fez uma doao e, com isso, se reduziu condio de insolvncia. Provado esses requisitos, Nelson tem uma ao pauliana para anular esse negcio jurdico que foi lesivo aos meus interesses. Mas se no houver fraude, efetivamente no haver seqela no mundo dos direitos obrigacionais. S ter seqela no mundo dos direitos reais. Flvio pegou R$ 500 mil emprestado com o Nelson, dando em troca a hipoteca do apartamento na Delfim Moreira e dia 15/12 o dia do vencimento dessa obrigao. No dia 15/12, Nelson vai cobrar os R$ 500 mil. Flvio diz que possui duas ms notcias: apesar de no ter vendido o imvel para ningum, no ir pagar os R$ 500 mil. Nelson diz que vai pegar o imvel, levar venda em hasta pblica, pois o bem est hipotecado.
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Mas Flvio diz que Nelson no seu nico credor. Alm dele, Flvio possui um enorme nmero de credores. Nelson diz que como possui direito real, possui preferncia. A terceira caracterstica dos direitos reais a preferncia, que significa que o titular do direito real tem um privilgio, qual seja: obter o pagamento da dvida em primeiro lugar. Em outros termos, isso significa que os outros credores so credores quirografrios. Vale dizer: eles esto no fim da fila. Primeiro recebe Nelson que credor preferencial. Nelson recebe primeiro os R$ 500 mil. Mas se o apartamento vendido por R$ 700 mil, o que se faz com os outros R$ 200 mil? Os outros credores iro disputar essa quantia. Mas Nelson j recebeu a sua parte em razo da preferncia, do privilgio de ser titular de um direito real. Tudo que eu falei at agora foi fcil. Agora eu vou perguntar o que o examinador perguntaria em uma prova aberta e em uma prova oral. Por que o titular do direto real tem preferncia? De onde nasce essa preferncia dele? A preferncia nasce da seqela. A preferncia decorre da seqela. Muita ateno: o que quer dizer que um bem foi seqelado? O bem que est seqelado um bem que est reservado, um bem que est afetado. Esse imvel, quando foi reservado, afetado, no faz mais parte do patrimnio geral do devedor, pois patrimnio geral do devedor aquele que serve de garantia para todos os credores. Mas como esse bem foi reservado e afetado, ele um patrimnio em afetao. Ele est reservado apenas para esse credor Nelson que o separou e isso significa que ele que ter preferncia no produto da sua venda, justamente porque est reservado para satisfazer o seu direito real. A razo da preferncia a seqela. Enquanto os quirografrios so credores gerais do patrimnio, o credor hipotecrio um credor especializado daqueles bens que foram separados. Isso tanto verdade que: R$ 500 mil o que voc me deve, correto? Se eu s consigo apurar R$ 300 mil na venda desse bem, como que eu fao para obter os outros R$ 200 mil que me faltam? Nesse caso, eu perco a preferncia porque a minha preferncia est ligada apenas ao valor do bem seqelado. Se eu no conseguir na venda do bem seqelado apurar o valor, no restante eu entro na fila junto com os credores quirografrios para apurar o
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excesso. A preferncia do titular do direito real se limita ao valor dos bens afetados, seqelados, reservados. Hoje em dia eu posso dizer que a preferncia do titular do direito real a mesma de outrora ou sofreu mitigao? A preferncia sofreu grande mitigao, pois nos ltimos 70 anos no Brasil vem acontecendo um fenmeno pelo qual determinados crditos obrigacionais, que o crdito quirografrio, vem se transformando por exigncia de norma de ordem pblica nos chamados privilgios legais. Determinados crditos, que eram crditos quirografrios, vem sendo transformados, por exigncia de norma de ordem pblica, em privilgios legais. Ento, por exemplo: se uma empresa hoje quebra, quem recebe em primeiro lugar so os credores reais? No, so aqueles que possuem privilgios legais. Basta ir no art. 83 da lei 11.101/05. O art. 83 da lei 11.101/05 fala que recebem em primeiro lugar os crditos acidentrios, previdencirios, trabalhistas at 150 salrios mnimos. Crdito previdencirio, acidentrio e trabalhista at 150 salrios mnimos so crditos reais? No. Ento, por que que no art. 83 da lei 11.101/05 eles tomam a frente? Porque no obstante sejam crditos obrigacionais, em razo de normas de ordem pblica, eles se tornaram privilgios legais. por isso que eles vm em primeiro lugar. E depois desses crditos privilegiados, vem os crditos reais. Os crditos reais perderam a preferncia? No. Eles ainda tm preferncia, mas essa preferncia foi mitigada em alguns casos pelos privilgios legais. Art. 958, CC:Os ttulos legais de preferncia so os privilgios e os direitos reais. Ento, ainda ttulo de preferncia, s que uma preferncia suavizada pela existncia dos chamados privilgios legais. Tanto , que hoje o que vem na frente na lei de falncias: crditos tributrios ou crditos reais? Os crditos reais. Eles assumiram uma posio anterior aos crditos tributrios. Isso provocou uma reforma no art. 186 do CTN. Hoje o prprio art. 186 do CTN que foi recentemente reformado, diz que os crditos tributrios ficam atrs da preferncia dos crditos reais em razo da mudana da lei 11.101/05 que a lei de recuperao. Isso s para vocs entenderem que essa preferncia existe, mas concorre com os privilgios legais. Qual a diferena entre a preferncia do direito real e os privilgios legais? a seguinte: se, por acaso, vocs tm 84 apartamentos e s um deles foi dado em hipoteca, qual que a preferncia do titular de direitos
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reais recai sobre os 84 apartamentos ou s sobre aquele que foi dado em hipoteca? A preferncia recai s sobre o que foi dado em hipoteca, pois s aquele foi seqelado e afetado. Mas se vocs esto devendo dinheiro para a Fazenda Pblica Municipal do Rio de Janeiro e vocs tm 84 apartamentos, o privilgio legal da Fazenda Pblica incide sobre qual dos 84 bens? Sobre todos, exceto sobre o bem de famlia, pois o privilgio legal recai indistintamente sobre todo um patrimnio, enquanto a preferncia de direitos reais especfica e recai sobre os bens que foram seqelados, reservados e afetados. Ento, vocs j viram: direitos reais so absolutos, tm seqela e tm preferncia. J os direitos obrigacionais so sem preferncia. Eles que so, sem dvida, os direitos quirografrios que esto no final da fila. Qual a quarta caracterstica evidente dos direitos reais? a taxatividade. Os direitos reais so numerus clausus. Se vocs querem conhecer quantos direitos reais vocs tm, basta olhar o art. 1225, CC. Eu quero que vocs abram o art. 1225 do CC e me digam quantos direitos reais tem na lista de vocs. Eu quero saber se o Cdigo est atualizado ou no. Me digam um nmero de 1 a 12, de quantos direitos reais existem no art. 1225,CC. Quem a tem 10? Est desatualizado. Quem tem 10, vai colocar como nmero 11 concesso de uso especial de moradia e como nmero 12 vai colocar concesso de direito real de uso. Eu estou falando isso porque a lei 11.481 de 01 de junho de 2007 acrescentou esses dois direitos reais ao rol do art. 1225, CC. O que quer dizer que os direitos reais so taxativos? Os direitos reais tm como fonte nica a lei. Eu no reconheo no ordenamento jurdico direitos reais que no tenham como fonte a lei. No possvel que Nelson sente num boteco noite com a Marcele e inventem um direito real. No possvel inventar direito real por relao contratual. No possvel criar direito real por relao obrigacional. A fonte dos direitos reais a lei. Por que os direitos reais tm a lei como fonte? Porque eles so oponveis contra todos. Todos na sociedade tm o dever de respeitar os direitos reais. Ento, se a sociedade tem o dever de absteno, a sociedade s pode se abster naquilo que alei tenha dado publicidade prvia. o princpio da segurana jurdica. S pode haver segurana jurdica quando as pessoas respeitam direitos que so previamente determinados pelo legislador. Ento, a taxatividade uma conseqncia do prprio absolutismo dos direitos reais.
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Ento, eu coloquei essas 4 caractersticas dos direitos reais porque uma se conforma outra. Elas so numerus clausus. Ento, eu vou fazer uma pergunta: se, por acaso, algum nessa sala de aula inquilino. Inquilino pode registrar o contrato de locao para amanh ter direito de preferncia caso o proprietrio queira vender o bem? Sim. Quando o locatrio registra a locao do art. ??? da lei 8245/91 a locao virou direito real? No, pois apesar da locao ter sido registrada e ter eficcia contra terceiros, ela no est no rol taxativo do art. 1225, CC. Ela no est dentro do rol numerus clausus. No tem lei dizendo que aquela locao virou direito real. Ento, o que aquela locao quando foi registrada continua tendo? Continua tendo uma relao obrigacional porque est fora da taxatividade. Outro exemplo: Paulo, imagina que o seu apartamento penhorado. Se eu sou o credor que penhoro o seu apartamento, eu ganho alguma coisa registrando a penhora desse apartamento? bom para o credor registrar a penhora? O que o credor ganha quando ele registra a penhora? Art. 659, 4o, CPC. Sabe o que eu ganho? Se amanh voc vende o seu apartamento penhorado, quem comprou um apartamento cuja penhora j estava registrada fez uma pssima compra, pois essa compra ineficaz perante o exeqente. O exeqente pode tirar o apartamento do cara, pois se ela foi registrada, oponvel erga omnes. Sabe o que perguntaram no concurso do MP de Minas Gerais? A penhora registrada um direito real? No. Apesar de ter sido registrada, no um direito real porque s seria direito real se estivesse dentro do rol taxativo de direitos reais do art. 1225,CC. Ento, nem tudo que se registra direito real. Os direitos reais so aqueles previamente dados pelo legislador. Gente, eu peo a vocs: quem est com o Cd. Civil no art. 1225, I, onde est escrito propriedade, coloque do lado e propriedade fiduciria, porque a propriedade fiduciria tambm um direito real. Est no art. 1361, CC. Ento, na verdade,eu no tenho 12 direitos reais, eu tenho 13 porque a propriedade fiduciria tambm um direito real que est explcita no inciso I que quando fala de propriedade, tambm fala da propriedade fiduciria. E s uma ltima observao: os direitos obrigacionais so taxativos ou so numerus apertus? So numerus apertus porque os direitos obrigacionais no se submetem tipologia do Cdigo. Os direitos obrigacionais podem ser livremente criados pelas partes. Nada impede que Nelson e Fbio sentem no boteco noite e criem uma relao contratual. Podem criar contratos atpicos que no esto previamente acertados no cdigo civil.
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Quer dizer que ns dois podemos criar qualquer tipo de contrato? Qualquer coisa a gente pode colocar no contrato? No. Art. 425, CC. Eu s estou dizendo que os contratos so abertos, mas nem tanto. Art. 425, CC: lcitos s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste cdigo. Quais so as normas gerais? Princpio da boa-f objetiva e funo social do contrato. Ou seja, mesmo nas relaes contratuais, a liberdade de criar relaes obrigacionais est submetida boa-f objetiva e funo social do contrato. Ns j cumprimos a minha primeira tarefa: mostrar que direitos reais e direitos obrigacionais so duas categorias de direitos patrimoniais, mas com as suas distines, com as suas peculiaridades. Qual desses dois grupos de direitos tende a ter uma durao maior? Reais ou obrigacionais? Reais, pois os direitos obrigacionais pela sua prpria considerao so transitrios, so efmeros porque a obrigao nasce para ser cumprida. O objeto da obrigao o seu adimplemento. Os direitos reais esto marcados pela permanncia porque em matria de coisas, todo ser humano aspira a dominar um objeto. Ento, as relaes de direitos reais so relaes duradouras, enquanto as relaes de direito obrigacional so marcadas pela transitoriedade, pelo efmero. Pergunta de aluno: inaudvel. Resposta do prof.: Perfeita a sua colocao. Os direitos reais no precisam para serem classificados como direitos reais estarem alinhavados no art. 1225,CC. Basta que exista uma norma incorporando categoria de direitos reais para que isso possa ser alcanado. Ento, eu vou alm para que a gente possa at refletir sobre certas coisas. Podem perguntar em concurso para vocs: qual a diferena de taxatividade e de tipicidade? Porque os direitos reais so taxativos, mas no so tpicos. Eles so taxativos, eles so numerus clausus, mas eles no so tpicos. Isso significa o seguinte: o Marcos Paulo tem um sistema, ao qual ele se filiou chamado time sharing. Tem uma rede de hotis onde ele pode, uma semana por ano entrar em um desses hotis pagando uma certa quantia. O time sharing, que quer dizer em portugus tempo compartilhado, um tipo de propriedade? . Mas qual a regulamentao no Brasil? Tem alguma lei que est trabalhando no Brasil o time sharing como propriedade? No tem. Mas por que mesmo no tendo essa lei eu digo para vocs que propriedade? Pelo seguinte: qual a caracterstica do time sharing? X pessoas
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so donas daquele quarto de hotel. Qual a sutileza dessa propriedade? que cada proprietrio s pode utilizar uma semana por ano, mas todos so condminos. Moral da histria: uma espcie de condomnio. E por que essa espcie de condomnio direito real? Porque taxatividade diferente de tipicidade. Quando eu digo tipicidade eu sou mais restritivo ainda. Tipicidade quer dizer que os direitos reais s so aqueles do art. 1225, CC, na acepo do termo e s. Taxatividade quer dizer o seguinte: os direitos reais, em princpio so os do art. 1225, CC. Mas taxatividade significa que nada impede que as partes possam usar a sua autonomia privada para conformar os modelos que esto no artigo 1225, CC. Trocando em midos: no art. 1225, CC tem propriedade? Tem. Nada impede que algum nessa sala use a sua autonomia privada, use a sua criatividade, a sua liberdade para adaptar a propriedade a um modelo diferente de propriedade chamada time sharing. Isso est dentro da taxatividade. A taxatividade mais ampla pois ela admite que os particulares possam exercer a sua autonomia exatamente para dentro desses tipos criarem novas formas de direitos reais adaptadas a outras situaes. Gustavo Tepedino quem defende muito essa distino entre taxatividade e tipicidade. Aqui no Rio de Janeiro muitos autores comeam tambm a utilizar essa diferena e eu tambm a utilizo em meu livro de direitos reais, pois algo realmente muito mais afeto ao ordenamento democrtico a idia da taxatividade do que a idia restritiva, presa de tipicidade de direitos reais. Taxatividade sinnimo de numerus clausus. Vamos falar sobre propriedade. Por que falar de propriedade? Porque a propriedade o mais importante dos direitos reais. a chave dos direitos reais. Ningum entende direitos reais sem passar pela idia primria da propriedade. Como eu posso conceituar propriedade? Tradicionalmente o conceito de propriedade est no art. 1228, CC. O que diz o art. 1228, CC? O proprietrio poder usar, fruir, dispor e reaver a coisa contra quem injustamente a possua ou detenha. Ento, vem o art. 1228, CC e conceitua a propriedade atravs dos atributos do uso, da fruio, da disposio e da reivindicao da coisa. Agora pessoal, eu quero dizer que isso um erro, esse no o conceito de propriedade.
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Nunca coloquem em uma prova de concurso que ser proprietrio poder usar, fruir ou reivindicar. Nunca digam que a propriedade a soma desses atributos. O que o art. 1228 faz apenas descrever as 4 faculdades da propriedade. Mas no est dizendo efetivamente o que direito de propriedade. Ento eu vou explicar para vocs agora o que propriedade para valer. Flvio proprietrio de uma cobertura na Delfim Moreira. Aqui est o erga omnes que o tal que tem dever de absteno. O que a propriedade? Vocs equivocadamente pensam que a propriedade a coisa: cobertura na Delfim Moreira. No . A propriedade no a coisa, a propriedade no o objeto, no o bem da vida. A propriedade muito mais interessante. A propriedade a relao jurdica entre o proprietrio e a coletividade. Isso que o direito subjetivo de propriedade. O direito subjetivo de propriedade a relao jurdica entre proprietrio e no proprietrio. Essa relao jurdica eu chamo de direito de propriedade. E da onde eu tiro essa concluso? O que direito subjetivo? o direito de uma pessoa de exigir uma prestao de outra, um comportamento. Quando vocs so credores vocs no podem exigir uma prestao de outrem? Neste caso, Fbio tem o direito subjetivo de exigir da coletividade o dever de absteno. E a coletividade tem um dever. A todo direito subjetivo se contrape um dever. E qual o meu direito subjetivo? Exigir de todos o dever de no influir no exerccio da minha propriedade. Esta relao jurdica se chama direito de propriedade. E essa relao jurdica chamada propriedade vai nascer no momento em que Flvio tenha a titularidade da coisa, ou seja, a propriedade sinnimo de titularidade. No momento em que o imvel est registrado em seu nome, voc passa a ser titular de um direito subjetivo, que o direito subjetivo de exigir esse dever genrico de absteno de toda a coletividade. Ento, a propriedade no o bem. A propriedade uma representao de bem e essa representao de bem surge do registro. Ou seja, a propriedade no o corpo em si, a alma. A propriedade a representao que se d atravs dessa relao jurdica. Ento, essa a base do direito de propriedade. E ainda digo mais, e talvez seja a parte mais interessante, no s a propriedade uma relao jurdica, como a propriedade pela Constituio tanto pelo art. 5o caput como pelo art. 5o, inciso XXII, a propriedade um direito fundamental.
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A propriedade um direito fundamental pelo seguinte: o que o art. caput assegura? A vida, a liberdade, a propriedade e a segurana. Por que a propriedade est no mesmo p que a vida, que a liberdade? Porque propriedade sinnimo de liberdade. 5 o, Propriedade uma representao bsica do direito fundamental liberdade, que um direito fundamental de 1a gerao. Quando uma pessoa tem acesso propriedade, quando o ordenamento jurdico de um pas facilita essa pessoa a ter essa propriedade, o que est dando a essa pessoa? Liberdade. Por que liberdade? Porque a propriedade o local onde a pessoa se realiza como ser humano. Porque dentro da propriedade que voc desenvolve seus direitos da personalidade, desenvolve a sua privacidade. Porque a propriedade local por excelncia em que a sua entidade familiar se desenvolver. Ento, a propriedade um direito fundamental do ordenamento jurdico porque significa basicamente a liberdade de toda pessoa de ser feliz, de se desenvolver como ser humano. E o direito felicidade se d em qualquer ordenamento jurdico em que as pessoas tenham liberdade de serem proprietrias. Acima de tudo, lembrem da propriedade como um direito fundamental e no apenas um direito fundamental no. O art. 5o, XXII diz que garantido o direito de propriedade. Nas entrelinhas, isso quer dizer que garantido o direito subjetivo de propriedade erga omnes, ele quer dizer que a propriedade uma relao jurdica. O art. 5o, XXII quer dizer que garantido o meu direito subjetivo de exercer a minha propriedade com o respeito de todos. Ou seja, a propriedade um direito fundamental porque o Estado democrtico de direito em que ns vivemos considera tambm o art. 170, II, CRFB/88 que o exerccio do direito de propriedade uma parte fundamental da nossa ordem econmica. Faz parte exatamente do princpio da livre iniciativa do desenvolvimento da ordem econmica que o direito de propriedade seja resguardado, garantido, protegido e privilegiado. Eu sempre digo aos meus alunos que eles se preocupam demais com a funo social da propriedade e se preocupam de menos com a propriedade em si. E a grande questo que todos os pases do mundo que se desenvolveram e acumularam riquezas so os pases que protegeram os contratos e a propriedade. No pas em que existam instituies estveis que
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protejam o contrato e a propriedade existe crescimento econmico, existe segurana jurdica. Ento, a propriedade direito fundamental, sinnimo de liberdade, pois tem que ser preservada ao mximo. Ento, eu expliquei para vocs o que o direito subjetivo de propriedade. Isso muito importante. uma relao jurdica e direito fundamental que est na CRFB/88 de maneira clara. Nesse momento muitos de vocs devem estar pensando: se direito de propriedade por que alguns autores chamam isso de direito propriedade? Porque o art. 5o, XXII quando fala garantido o direito de propriedade, implicitamente quer falar outra coisa: no s garantido o direito de propriedade a quem tem. garantido tambm o acesso ao direito de propriedade. E quando eu falo que garantido o acesso ao direito de propriedade e quando eu digo isso, j no mais direito de propriedade, direito propriedade. a possibilidade de qualquer cidado brasileiro ter acesso propriedade. Isso o compromisso de um estado democrtico de direito. Qual a diferena do estado democrtico de direito para o estado liberal? O estado liberal o estado pouco intervencionista. o estado que deixa as relaes de direito privado de uma certa forma, correrem soltas. No estado democrtico de direito, no. Ele tem o compromisso de transformar a sociedade. Ele quer, de uma forma radical, efetivar os direitos fundamentais que esto na Constituio. Ento, se esse o objetivo de um estado democrtico de direito, ele tem que buscar acesso propriedade porque o ser humano s pode ser chamado de ser humano se ele tiver o patrimnio dele, se ele tiver o chamado mnimo existencial. Vocs estudam que direitos da personalidade no devem pensar que direito da personalidade apenas dentro das relaes extra patrimoniais. As relaes patrimoniais tambm sofrem o influxo dos direitos da personalidade porque a partir do momento que a dignidade da pessoa humana o princpio fonte da Constituio Federal, claro que o ser humano para ser chamado de digno, para ele ter considerao, respeito e auto-estima ele precisa de um mnimo existencial. O que o mnimo existencial? um patrimnio mnimo. E o cara s vai ter patrimnio mnimo, s vai ter mnimo existencial se ele tiver propriedade. Ou seja, se esse cara tiver um conjunto de bens necessrios sua sobrevivncia. O mnimo existencial significa o passaporte para a cidadania. O sujeito no mais marginalizado, ele um cidado.
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Ento, a garantia do direito propriedade est implcita tambm no art. 5o, o acesso propriedade. Isso aqui eu vou falar em 1 minuto para vocs. Ningum vai perguntar isso em concurso, mas uma opinio que eu tenho muito clara. Estudar direito para mim hoje em dia no apenas estudar o direito. Deve-se estudar o direito de forma interdisciplinar. E estudar direito de forma interdisciplinar no s conhecer sociologia, filosofia, isso muito legal, mas tambm conhecer economia. E o defeito do jurista que ele no conhece nada de Economia e aquilo que eles escrevem no mundo real no bate,no tem critrio. Ento eu vou dizer uma coisa com pensamento de economista. Sabe como no Brasil voc pega e materializa esse direito fundamental ao patrimnio mnimo, direito ao acesso propriedade? s voc pegar esses milhes de favelas que existem por a, esses terrenos ilegais, onde essa populao toda que mora s tem posse e mais nada, regularizar e dar para eles a propriedade. Se voc pegar e der para eles a propriedade, voc pega o capital deles, que um capital morto, e transforma em um capital vivo, pois o favelado que agora dono do barraco pode ir ao banco e pegar um emprstimo e com este emprstimo ele j pode realizar uma atividade econmica, ele j faz parte da civilizao. Mas como no Brasil no existe isso, no existe nenhuma iniciativa de dar acesso propriedade, os favelados ficam merc de polticas clientelistas como o bolsa famlia e ficam submetidos a esmola, a migalhas porque elas so dignas de pena, porque elas no tm acesso propriedade. Isso no vai cair na prova, mas s para vocs terem uma idia de que o compromisso da CRFB/88 no s garantir o direito de propriedade a quem j tem, dar acesso propriedade a quem no tem. Se tudo isso propriedade, uma relao jurdica, o que significa a relao jurdica de Flvio com o imvel. Em primeiro lugar, existe relao jurdica de Flvio com o imvel? No, pois no existe relao jurdica de pessoas com coisas. S existe relao jurdica entre pessoas. O que existe entre Flvio e a cobertura na Delfim Moreira uma relao material de dominao, de subordinao. Se a relao s]de subordinao, como que o nome da relao material de poder que o titular tem sobre a coisa? Domnio. Ento, se algum perguntar no concurso qual a diferena de propriedade e domnio voc vai responder que a diferena entre propriedade e domnio a seguinte: propriedade a relao jurdica do titular com o no proprietrio. Se exige dos no proprietrios um de ver de absteno.
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Domnio a situao matria de poder do titular sobre a coisa. A coisa est submetida aos poderes do dono. E o domnio se materializa no usar e no fruir da coisa. Usar e fruir so poderes ligados idia do domnio. E dispor tambm, pois o dono pode dispor da coisa amanh. Percebam o que eu vou falar. Flvio, ao reinvidicatria. Z Rainha odeia o dever geral de absteno e invade a sua cobertura na Delfim Moreira. Voc ajuza contra ele uma ao reinvidicatria. Vou falar dessa ao nas prximas aulas. A ao reinvidicatria uma ao real ou uma ao pessoal? uma ao pessoal, sabe por qu? Porque voc no reinvidica a coisa, voc reinvidica contra quem violou o dever de absteno, voc reinvidica contra Z Rainha, ou seja, uma ao pessoal porque reinvidicar a coisa no um atributo do domnio, um atributo da propriedade. Olha como vai ficar fcil quando eu explicar para vocs atravs de outra forma. Qual o dever do Z Rainha? o dever de absteno. Ele obedeceu o dever de absteno? No. Ele violou o seu direito subjetivo. Quando algum viola o seu direito subjetivo, o que nasce para voc? Nasce para o proprietrio uma pretenso. Como o nome dessa pretenso que o proprietrio tem contra os no proprietrios? Pretenso reinvidicatria. A pretenso reinvidicatria exercida contra coisa ou contra pessoa? Contra a pessoa. uma pretenso pessoal contra o Z Rainha, pois ele descumpriu o direito subjetivo de propriedade. Ento, eu reinvidico contra o Z Rainha, uma pretenso pessoal. Eu vou usar a coisa, fruir a coisa e dispor da coisa, mas eu reinvidico quando o meu direito subjetivo violado e nasce essa pretenso, que a pretenso reinvidicatria. Isso para mostrar que propriedade relao jurdica, se relao jurdica, ela direito subjetivo, se ela direito subjetivo, este pode ser violado e vai nascer uma pretenso e a pretenso se chama pretenso reinvidicatria. E eu vou exercer a pretenso reinvidicatria contra os erga omnes que entraram no seu apartamento. J o domnio diz respeito situao de submisso da coisa pessoa. Essa que a idia. Ningum pode negar que hoje em dia a propriedade realmente no mais uma propriedade to imperial quanto outrora porque hoje toda propriedade tem uma funo social.
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Em resumo, eu tenho um dilema para resolver com vocs: o art. 5o, XXII, CRFB/88 garante direito de propriedade e o art. 5o, XXIII, CRFB/88 diz logo em seguida que a propriedade atender a sua funo social. Eu posso dizer que o inciso XXII e o inciso XXIII so contraditrios? Como o legislador diz no inciso XXII que garante a propriedade, mas no inciso XXIII diz que a propriedade tem que ter funo social. Isso contraditrio? No. Os incisos XXII e XXIII estabelecem uma complementaridade. Por que uma relao de complementaridade? Porque o padro de exigncia da CRFB/88 o seguinte: a sua propriedade s ser um direito fundamental enquanto ela tiver funo social. Quando a sua propriedade no tiver funo social, a sua propriedade perde a posio de direito fundamental. Quando a sua propriedade no tem funo social, no s ela deixa de ser um direito fundamental, como ela vira um ato ilcito. Por que uma propriedade sem funo social passa a ser um ato ilcito? Porque se a propriedade no recebe funo social ela vira um ato ilcito por abuso do direito do art. 187, CC. Se, por acaso, algum tem uma propriedade e a utiliza para plantar maconha, o que acontece com esse cara, como que ele fica? Rico, n? No. O que eu quero saber o seguinte: o cara usa a propriedade dele para plantar maconha. Em tesa a propriedade dele no garantida? . Mas ele deu funo social? No. Ento, se essa propriedade no tem funo social, ela no tem merecimento, ela no tem legitimidade. Se ela no tem legitimidade, se ela no tem merecimento, ela o abuso do direito. O abuso do direito surge quando algum exerce o seu direito subjetivo de forma desproporcional, de forma contrria ao sistema. O abuso do direito um direito subjetivo que foi exercido sem legitimidade, sem merecimento, que foi exercido ferindo os limites ticos do ordenamento jurdico. Ento, eu pergunto para vocs: me dem uma nota de zero a dez para o art. 1228, 2o, CC. Vou ler com vocs. Art. 1228,2o, CC: So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. Nota zero ou dez? Nota zero. Por que no serve para nada? Porque o 2o est falando do abuso do direito numa viso objetiva ou subjetiva? Subjetiva, pois ele diz que s haver abuso do direito quando o proprietrio tem o animus de prejudicar algum.
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Para que a propriedade seja um abuso de direito, Para que ela seja um ato ilcito, para que ela no tenha funo social necessrio para o juiz no caso concreto aferir qual era a inteno do proprietrio? bvio que no porque o art. 187, CC no adotou o conceito atrasado e retrgrado, que o conceito subjetivo do abuso de direito. O art. 187, CC adotou o conceito objetivo do abuso de direito. E qual a diferena entre o conceito subjetivo do abuso de direito do art. 187 para o conceito objetivo do 2o do art. 1228? No conceito objetivo de abuso de direito para que haja o abuso de direito, basta que a conduta de uma pessoa lese as finalidades dadas pelo ordenamento. Ou seja, no uma questo subjetiva de pesquisar o animus do agente. uma questo objetiva de pesquisar o resultado da sua conduta. Por exemplo: plantou maconha. O resultado da conduta foi contrrio ao que o sistema quer? No. No interessa o aspecto subjetivo e psicolgico. O que interessa que objetivamente aquele comportamento sancionado. por isso que propriedade sem funo social um ato ilcito. Sabe como a gente junta o inciso XXII com o inciso XXIII? A propriedade hoje formalmente individual, mas materialmente social. Ela formalmente individual, pois a propriedade ainda um direito privado protegido pela Constituio. A propriedade ainda pertence ao particular. S que apesar dela ser formalmente individual, ela materialmente social. Ou seja, a finalidade dela tem que satisfazer o interesse coletivo. A propriedade hoje, como qualquer direito subjetivo, tem estrutura e funo. Qual a estrutura da propriedade? A estrutura da propriedade est no art. 1228. So os poderes que o proprietrio tem de usar, fruir, dispor e reinvidicar. A estrutura da propriedade a origem da propriedade. O que a propriedade, sua estrutura: usar, fruir, dispor e reinvidicar. O que significa funo? Funo quer dizer finalidade, papel social. Qual a funo da propriedade perante a sociedade? Quando eu pergunto pela estrutura eu pergunto o que a propriedade? Art. 1228, CC. Quando eu pergunto pela funo da propriedade, eu pergunto para qu serve essa propriedade? Para onde ela est orientada? Qual a sua misso? Sabe quando uma propriedade tem funo social? Quando o proprietrio satisfaz o seu interesse econmico e pessoal, que quando ele usa, frui, dispe e reinvidica. E ao mesmo tempo em que ele satisfaz o seu interesse individual, ele no ofende o bem comum. E por que ele no ofende o bem comum?
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Porque a propriedade que tem funo social aquela que d retorno individual para o proprietrio e d retorno social, ou seja, aquela que satisfaz tanto os interesses econmicos que o proprietrio quer para ele, como tambm d retorno social. Ela atinge os interesses econmicos do proprietrio, mas no lesa a coletividade que est em volta dele. Essa a propriedade que tem funo social. Ento, estou querendo dizer que a propriedade protegida, mas a finco social se agrega como legitimao, como merecimento. Qual o momento em que voc se torna proprietrio da sua cobertura, Flvio? No momento em que voc a registra. No momento em que voc registra, voc tem a titularidade e a voc j pode usar, fruir, dispor e reinvidicar. Mas voc tambm tem que avaliar se alm de voc se satisfazer como dono, concedeu a ela interesses relevantes, interesses dignos de merecimento. A funo social o quinto elemento do direito de propriedade. Quais so os quatro primeiros elementos? So os elementos estruturais. E qual o quinto elemento? a funo social. Eu vou mostrar concretamente como que a funo social da propriedade se aplica. Ela o quinto elemento porque a funo social entra na prpria estrutura da propriedade. A funo social da propriedade entra como quinto elemento, pois ela no quer limitar a propriedade, mas sim ela conforma a propriedade, ou seja, ela dirige a propriedade para suas finalidades constitucionais. O que ela vai fazer encaminhar a propriedade para a finalidade eleita pelo sistema. A melhor forma de explicar que a funo social no limita, mas sim conforma, com uma pergunta padro em concurso pblico: qual a diferena entre funo social da propriedade e limitaes ao direito de propriedade? Aonde vocs aprendem limitaes ao direito de propriedade? Na aula de direito administrativo. Citem limitaes ao direito de propriedade do direito administrativo. Tem uma srie de limitaes administrativas, servides administrativas, tombamento, tem uma serie de restries propriedade. E aonde mais se aprende limitao ao direito de propriedade dentro do direito civil? Nos direitos de vizinhana. Sabe o que tem em comum tanto as limitaes do direito administrativo quanto as limitaes do direito de vizinhana? Porque todas elas so restries propriedade. Ou seja, para voc atender ao interesse do
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Estado no direito administrativo ou atender ao interesse do vizinho no direito de vizinhana, o que o legislador faz? O legislador restringe os direitos do proprietrio. Por exemplo, Flvio, voc tem a cobertura no Leblon e voc no pode colocar msica alta aps as 10 horas da noite. Isso funo social da propriedade ou limitao ao direito de propriedade? limitao para prestigiar o seu vizinho, para que haja tolerncia nas relaes entre vizinhos. As limitaes ao direito de propriedade so sempre obrigaes negativas, so sempre obrigaes de no fazer. So restries que o proprietrio recebe para homenagear o Estado ou o seu vizinho. Mas se existe uma determinada norma que diz que voc tem que plantar no seu terreno, isso norma de limitao do direito de propriedade ou de funo social? Funo social, porque so normas que no querem restringir a propriedade, so normas que querem conformar a propriedade, ou seja, no so limites negativos, so limites positivos da propriedade. So normas de estmulo propriedade, so normas de promoo da propriedade. Alm de serem limites positivos, nesses exemplos que a gente estuda de direito administrativo e de direito de vizinhana, so limites externos ou internos? Externos; porque o Estado quer, o vizinho quer. As normas de funo social so normas que no apenas geram limites positivos, mas limites internos porque a funo social est dentro da prpria estrutura da propriedade. A funo social a fora motriz da propriedade, como se fosse o motor da propriedade, que direciona para o bem individual do proprietrio, conciliado com o bem comum. Eu posso colocar em uma prova que a propriedade hoje em dia um poder-dever? Sim. um poder que o proprietrio tem de usar, fruir e dispor, mas ele s pode exercer esse poder desde que ele exera determinados deveres perante a coletividade. Ento, um poder-dever ou, como alguns gostam de dizer, um direito funo. um direito e, ao mesmo tempo, funo. Essa a lgica da funo social da propriedade. E o mais interessante, o que vai nos guiar hoje at o final da aula. Eu tenho dois tipos de funo social no Cdigo civil. Eu tenho a funo social da propriedade urbana e eu tenho a funo social da propriedade rural. claro que apesar de existir essa meno no Cdigo civil, qual o diploma que, de forma mais clara, descreve funo social? a prpria Constituio. Quem vai l no art. 182, CRFB/88 retira que toda cidade que tenha mais de 20 mil habitantes necessariamente tem que ter Plano diretor.
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E esse plano diretor tem propriedade urbana. A funo do plano cidade seja um espao de incluso, marginalidade. Para isso, foi editado 10.257/2001.
qual finalidade? Dar funo social diretor exatamente fazer com que a e no um espao de excluso, de o Estatuto da Cidade que a lei
Todo mundo nessa sala tem que estudar bastante o estatuto da cidade, pois essa uma norma bem interessante porque trabalha direito civil, penal, administrativo, ela transdisciplinar. Na minha aula de hoje quem est com essa lei na mo pode dar uma colada s nos arts. 5 a 8. O que interessa em matria de funo social da propriedade urbana vislumbrado nos arts. 5 a 8 do Estatuto da Cidade. No precisa estar com o cdigo no. Eu vou dar uma explicao por alto s para mostrar para vocs que a funo social uma realidade. No est apenas no plano das idias. O que acontece Flvio se voc tem um terreno baldio na Penha que voc no usa para nada h dez anos, em especulao imobiliria. Vem o plano diretor e diz que aquela rea na Penha uma rea preferencial para fins residenciais. O que acontece nesse momento? O que o municpio pode fazer com esse proprietrio que est inadimplente em matria de funo social? Algum pode me dizer, com base nos arts. 5 a 8 do estatuto da cidade o que o municpio pode fazer com ele? A primeira sano o parcelamento do solo ou a edificao compulsria. Flvio, parcelar o seu solo no precisa, porque parcelar quer dizer lotear e o seu solo j est loteado, j est urbanizado, est na Penha. Mas o municpio do Rio de Janeiro tambm pode te obrigar a construir. Algum j imaginou que um proprietrio possa ser obrigado a construir para dar funo social? Hoje a propriedade no apenas um direito, a propriedade obriga tambm. Vamos dizer que o municpio te deu trs anos para voc edificar e nada de voc edificar nesses trs anos. Qual a segunda sano sucessiva que o municpio do Rio de Janeiro pode promover contra o Flvio? IPTU progressivo. Vale dizer, se o Flvio no construiu nos 3 anos, durante 5 anos o IPTU vai tendo a sua alquota majorada, at chegar a uma alquota de 15%. IPTU progressivo constitucional? No confisco no? No, pois a finalidade do IPTU progressivo no a arrecadao. A finalidade extrafiscal, que conceder funo social propriedade urbana. Ento, claro que ele constitucional.
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No s ele constitucional, como a smula 668 do STF j diz que desde a Constituio de 1988, os estados j podem editar normas atribuindo IPTU progressivo. Alis, tem uma sria discusso em concurso pblico, mas no quanto ao IPTU progressivo que estamos falando. O IPTU progressivo que estamos falando aqui quanto ao valor do imvel ou quanto ao tempo? Isso uma progressividade no tempo que est no art. 182, 4o, CRFB/88. progressivo no tempo, pois cada ano que voc deixa de dar funo social vai aumentando o IPTU progressivo. Cabe IPTU progressivo tambm, mesmo para os proprietrios que do funo social, com relao ao valor? Se o seu imvel que est na Delfim Moreira e custa R$ 2 milhes ter alquota maior do que o meu porque o meu vale R$ 200 mil? A partir da EC 29, passou a ser assim. No pelo art. 182, 4o, mas pelo art. 156, CRFB88. Ento hoje tambm tem IPTU progressivo quanto ao valor venal. EC 29 que alterou o art. 156, CRFB/88. O STF hoje no est discutindo a constitucionalidade do IPTU progressivo no tempo, ela tranqila. O que o STF est discutindo a constitucionalidade do IPTU progressivo quanto ao valor venal. Essa a grande discusso no STF que, em breve, ir decidir. Alessandra, voc que esposa do Flvio, passaram os 5 anos pagando IPTU progressivo e nada de darem funo social ao imvel. Qual a terceira e ltima sano que o municpio do Rio de Janeiro pode impor? Desapropriao. Alessandra e Flvio ficam felizes porque foram desapropriados e vo receber uma grana? No. Isso uma desapropriao sano. Vocs no sero indenizados em grana, mas sim em moeda podre, isto , ttulos da dvida pblica resgatveis em 10 anos. A desapropriao sano tem qual finalidade? Retirar o bem do patrimnio do particular justamente porque ele foi inadimplente na sua funo social. Duas boas perguntas para prova de direito civil ou de direito administrativo: o que o municpio faz quando desapropria o imvel pertencente ao Flvio? O municpio vai desapropriar para realizar aquela edificao compulsria que o particular deveria ter realizado. Ele desapropria para dar aquela funo social que o estatuto da cidade tinha planejado, ou seja, ele desapropria para depois esse imvel voltar para o poder dos particulares. uma desapropriao especfica para a concesso de funo social. E a segunda pergunta : o que acontece com o municpio do Rio de Janeiro se o prefeito Csar Maia no prazo de 5 anos, a contar da data da desapropriao, deixar o imvel desapropriado largado e no der a ele a
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funo social? O prefeito responder por improbidade administrativa, da lei 8429/92. O prefeito responde por improbidade administrativa porque essa obrigao de dar funo social no s do particular, tambm uma obrigao do estado e do municpio, a partir do momento em que ele desapropria e ele tem que dar a funo social. Se o municpio no der funo social no prazo de 5 anos aps a desapropriao, tem retrocesso, volta o imvel para o particular ou no volta? A lei silencia. Volta ou no volta? No volta, pois seria ilegtimo e afrontoso ao ordenamento jurdico esse presente. Qual seria o presente? A propriedade voltar ao proprietrio que nunca deu funo social a ela. Por mais que o municpio seja desidioso para a concesso da funo social, no h retrocesso. Essa a posio de Jos dos Santos Carvalho Filho, j que silencia a lei nesse particular. Tudo isso funo social da propriedade urbana. Essa trs sanes so progressivas. No pode pular da primeira para a ltima. O municpio s pode fazer isso com o imvel de vocs se tiver duas coisas: o plano diretor dizendo que a rea em que vocs residem uma rea especfica para funo social. Em segundo lugar, que vocs tenham sido previamente chamados para o contraditrio, para que vocs tenham a oportunidade de se defender, mostrando que o imvel de vocs tem funo social. Se isso for aplicado de forma desproporcional, est sendo lesado o direito fundamental de propriedade de vocs. A Constituio no pode, apenas em razo de funo social, jogar no lixo o direito fundamental de propriedade. No existe hierarquia entre funo social e o direito de propriedade. Eles esto no mesmo nvel de complementariedade. Se isso um exemplo claro de funo social da propriedade urbana, aonde eu tenho um exemplo claro de funo social da propriedade rural? No art. 184, CRFB/88. Os arts. 184 e seguintes da CRFB/88 trabalham com a funo social da propriedade rural. Um exemplo bem simples para iniciar: Pedro, se por acaso voc tem um grande latifndio que improdutivo, qual a sano que o sistema jurdico te d? Desapropriao para fins de reforma agrria. Essa desapropriao para reforma agrria privativa da Unio. Algum nessa sala de aula duvida que a desapropriao para fins de reforma agrria no aplicao da funo social da propriedade rural? Claro que .
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Agora, questo de concurso pblico: Beto, voc o maior produtor de soja do Brasil. A sua propriedade pode ser desapropriada para fins de funo social? Dem uma olhada no art. 185, II, CRFB/88. O art. 185, II, CRFB/8 diz que no possvel desapropriar a grande propriedade rural se ela for produtiva. Se ela for produtiva, no cabe desapropriao dessa fazenda do Beto. A o examinador pergunta: e se nessa fazenda dele, que produtiva, ele no paga salrio para os seus mil funcionrios ou se ele destri o meio ambiente e provoca destruio total? Mesmo assim no cabe desapropriao? Para que a palavra produtiva seja atendida, no apenas necessrio ter produtividade econmica. Alm da produtividade econmica, ela tem que ter ndices de funo social ambiental e ndices de funo social trabalhista. O que funo social ambiental e funo social trabalhista? So ndices que deixam claro que a propriedade do Beto pode ser muito interessante sob o ponto de vista do retorno individual para ele mesmo. Mas ela tem que ter alm de retorno individual, retorno metaindividual. O que retorno metaindividual? Ela tem que dar satisfao econmica para o Beto e tem que dar satisfao aos interesses difusos e coletivos. Os interesses trabalhistas so interesses coletivos e os interesses ambientais so interesses difusos. Ento, quando o dono de uma fazenda simplesmente no respeita os direitos sociais de seus trabalhadores, claro que cabe a desapropriao para fins de reforma agrria. Quando ele ofende o meio ambiente, que um bem de uso comum a ns todos, pelo art. 225, CRFB/88, tambm cabe. No se contraria o art. 185, II, CRFB/88, pois isso uma interpretao do art. 186, que fala que a funo social no se resume ao aspecto econmico. A funo social tambm tem que atingir proveito de trabalhadores e o resultado ambiental positivo. Essa a idia da CRFB/88. Ento, a propriedade rural requer a satisfao desses ndices simultaneamente. Se um deles no existir, desapropriao para reforma agrria. Pessoal, naquele exemplo que eu dei daquele sujeito que planta maconha no terreno rural dele a soluo a desapropriao para reforma agrria? No. A soluo o confisco. Art. 243, CRFB/88. Qual a diferena do confisco para a desapropriao para fins de reforma agrria? O confisco uma desapropriao sem qualquer indenizao. Olha s que interessante. Quanto maior a funo social, maior o merecimento do proprietrio.
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Alessandra, voc tem uma propriedade que recebe funo social e uma estrada vai passar por ela, voc indenizada em dinheiro. Mas se voc no consegue cumprir a funo social, voc vai ser indenizada em qu? Ttulos da dvida agrria. Se voc planta maconha, voc no vai ser indenizada. Quanto maior a ofensa funo social, maior ser a sano do ordenamento jurdico. Quanto menos funo social voc d, maior a sano que voc recebe pelo ordenamento jurdico pela quebra desse princpio da funo social. H 10 anos tramita no Senado uma emenda dizendo que colocar trabalho escravo caso de confisco. Eles no aprovam pois eles so os maiores empregadores dessa gente. Ento, plantar maconha d confisco, mas tratar ser humano como coisa e instrumentalizar gente, voc vai ter que indenizar o cara por desapropriao por reforma agrria. Percebam que os valores variam conforme os interesses. Notem que propriedade urbana tem funo social, propriedade rural tem funo social e, antes de continuar a matria, qual a questo de concurso mais importante onde se revela a funo social da propriedade no cdigo civil? a seguinte: se o Flvio tem um terreno, urbano ou rural, e o abandona, esse terreno pode ser arrecadado pelo poder pblico? Sim, art. 1276, CC. O art. 1276, CC diz que o imvel urbano que o proprietrio abandonar ser arrecadado com bem vago e passar 3 anos depois para a propriedade do municpio. Mas se nesse tempo em que o Flvio abandonou o imvel, no pagou os tributos relativos a ele, fica ainda mais fcil arrecadar? Fica. Olha o que diz o 2o do art. 1276: presumir-sede modo absoluto a inteno de abandono quando cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais. Est dizendo que haver uma presuno absoluta de abandono quando, alm de voc se ausentar fisicamente do bem, deixa de pagar os tributos reais que incidem sobre a coisa. Est-se discutindo se esse 2o do art. 1276, que uma norma de funo social constitucional ou inconstitucional? Ele, na verdade, no seria um novo caso de confisco? Voc criar uma presuno absoluta de abandono pelo simples fato de uma pessoa deixar de pagar tributo no seria caso de tributao com efeito de confisco, que proibido pelo art. 150, CRFB/88? Foram feitos 2 enunciados pelo CJF.
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Enunciado do CJF no smula, mas muito importante que vocs conheam, pois eles exprimem a opinio majoritria da doutrina brasileira sobre determinado assunto. Ento, uma forma de vocs terem segurana sobre pontos controvertidos do direito civil. Olha o que diz o enunciado 242 do CJF: A aplicao do art. 1276 depende de devido processo legal em que seja assegurado ao interessado demonstrar a no afetao de posse. O enunciado 242 est dizendo que no pode o Estado simplesmente arrecadar a propriedade sem que antes haja o contraditrio, para que o proprietrio possa provar que no deixou de possuir, que ele no abandonou o terreno. Deve ter o contraditrio em decorrncia tambm do direito fundamental de propriedade. O enunciado 243 diz o seguinte: A presuno de que trata o 2o do art. 1276 no pode ser interpretada de modo a contrariar a norma do art. 150, IV da CRFB/88. O art. 150, IV o que probe que qualquer tributo seja utilizado com efeito confiscatrio. Perfeito. Eu, Nelson, sou defensor da funo social da propriedade, mas no defendo a socializao da propriedade. Aqui na~tem nada de Marx. Estou trabalhando com estado democrtico de direito. Aonde a funo social da propriedade mais ampla: no Cdigo civil ou na Constituio? Na Constituio, pois propriedade no CC est dentro do direito das coisas. Coisas so bens corpreos, bens materiais tangveis. Coisa todo bem que tem valor econmico. O CC s cuida da propriedade de coisa mvel ou imvel. Mas quando a CRFB/88 garante direito de propriedade, propriedade na Constituio no coisa, propriedade bem. Bem gnero e coisa espcie. Bem uma idia de qualquer objeto que algo de valor para ns. Patente propriedade? Dinheiro propriedade? Software propriedade? Tudo isso propriedade, mas no propriedade de coisa, mas sim propriedade imaterial, bem, propriedade intangvel. A idia de bem muito mais ampla do que a idia de coisa, pois ela considera qualquer espcie de objeto suscetvel de avaliao econmica. Propriedade na constituio crdito, qualquer crdito que eu tenho no patrimnio chamado de propriedade, tias com dinheiro no banco, aes de uma empresa, direito autoral sobre uma msica. Por isso que o mais correto falar em funo social da propriedade porque cada propriedade tem um regime especfico de funo social.
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Hoje o grande desafio : patente tem funo social? Direitos autorais tm funo social? Claro que tm. Quando o ministro quebrou a patente de dois medicamentos, o que ele fez? Funo social da propriedade. O laboratrio pode ganhar dinheiro com a patente? Pode, direito de propriedade. Mas at que ponto a propriedade pode ser exercida pelo laboratrio? At o momento em que sua ganncia seja to grande que lese toda a sociedade brasileira que tem o direito fundamental sade. A propriedade como um todo sofre os influxos da funo social. Flvio, aqui est a sua cobertura na Delfim Moreira e aqui esto os erga omnes. Primeiro voc j viu que propriedade uma relao jurdica entre os proprietrios e no proprietrios e essa relao jurdica nasce do art. 5o, XXII que garante um direito subjetivo que um direito de propriedade, exigindo o dever de absteno de toda a sociedade. De agora at o final da aula eu vou chamar os erga omnes de no proprietrios. Os no proprietrios hoje em dia tm algum direito contra o proprietrio? Sim. Possuem o direito metaindividual de exigir funo social, que est no art. 5o, XXIII, CRFB/88. A sociedade pode exigir que o proprietrio d funo social. A propriedade hoje uma relao jurdica complexa porque hoje a propriedade tem duas vias. O proprietrio tem direitos e deveres perante a coletividade. Vale dizer, o proprietrio pode exigir dever de absteno, mas ao mesmo tempo, dever conceder funo social. Quer dizer que se o Flvio no der funo social sua propriedade, ficar 6 meses ausente da sua fazenda, estar autorizando o Z Rainha a invadir a fazenda? No, pois quando eu digo que existem deveres do proprietrio perante a sociedade, no anarquia. O que existe que a funo social da propriedade s pode ser aplicada nas hipteses que esto na lei. Ou seja, o proprietrio s pode ser lesado por quebra de funo social nas hipteses especficas que esto na lei e que tenham razoabilidade. Uma pessoa s pode ser ameaada de alguma forma no seu direito de propriedade pela quebra da funo social quando essa norma de funo social for uma norma que estiver em lei e for uma norma proporcional. Por exemplo: por decreto, no possvel se criar uma norma de funo social da propriedade. No sei se vocs esto acompanhando. Est na iminncia de, por presso do MST, o governo federal fazer um decreto para mudar os ndices de aproveitamento de terrenos rurais no Brasil.
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Se isso acontecer vai ser uma catstrofe, pois eles vo pedir um ndice de aproveitamento de praticamente 100%, que uma coisa que quase nenhum proprietrio vai atender. Ento, todos os imveis, de uma hora para outra, perdero sua garantia fundamental de propriedade por presso poltica de determinados grupos. A funo social tem que ser aplicada dentro dos limites que esto no ordenamento e limites esses ponderados, sempre com a possibilidade do STF intervir quando haja excesso nas situaes. A segunda concluso a seguinte: mais importante direito de propriedade ou funo social? Nenhum dos dois. Ambos so direitos fundamentais e no existe direito fundamental absoluto no ordenamento. Todos os direitos fundamentais so relativos. Significando que s no caso concreto os magistrados, diante da situao que est em lide, dir o que deve prevalecer: a garantia de propriedade ou a funo social da propriedade. Isso uma questo que receber uma conformao da lei ou do juiz em cada caso concreto. Ento, no existe a princpio um que seja mais importante. A propriedade emanao do direito fundamental da liberdade e a funo social emana do princpio constitucional da solidariedade. Um no mais importante do que o outro. O Estado democrtico de direito deve conciliar, tornar possvel que as pessoas sejam livres e iguais e fazer com que elas sejam solidrias. Falar em socializao do direito de propriedade significa que hoje ningum mais tem direito de propriedade. A propriedade se tornou coletiva. Isso no existe. O que existe funo social, que permitir que a propriedade continue privada, que o proprietrio possa dela retirar a sua liberdade, mas dentro de certos parmetros de legitimidade e de merecimento. Estou terminando a aula agora. Amanh de 10:15h s 12:15h eu comearei os modos de aquisio da propriedade. Bom descanso para todos vocs. Rio, 06.11.2007 Bom dia a todos! Vamos l amigos. Nosso segundo encontro de direitos reais comea nesse instante s 10:15h da manh. Ns temos vrios temas a tratar. Hoje ns temos esse tema: modos de aquisio da propriedade imobiliria. No Cdigo civil passado os 4 modos de aquisio da propriedade eram sucesso, usucapio, acesso e transcrio. J no cdigo civil atual os modos de aquisio da propriedade so: registro, usucapio e acesso.
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Vamos ver essas mudanas. Em primeiro lugar, por que a sucesso no mais modo de aquisio da propriedade? Gente, a sucesso modo de aquisio da propriedade? . Ento por que saiu do livro do direito das coisas? Porque sucesso modo de aquisio da propriedade causa mortis e, por esse motivo, no deve estar no livro dos direitos reais. Tem que estar no livro do direito das sucesses. Usucapio, mudou? Mudou de sexo, porque agora ningum mais fala o usucapio, mas sim a usucapio. Porm, para mim em provas vocs podem utilizar o masculino ou o feminino. indiferente. Acesso continua da mesma forma. Ningum mais fala transcrio. Agora, fala-se registro. Hoje ns utilizamos registro como modo de aquisio da propriedade. Qual o nome do caminho da aula de hoje? o caminho da RUA (Registro, Usucapio, Acesso). Eu vou comear pelo registro. Registro um modo de aquisio da propriedade interessante. Ana Paula, quando eu tenho esse vidro e eu quero transmitir a propriedade desse vidro que bem mvel, como eu fao? Tradio. A tradio se contenta com a simples entrega da coisa. O registro uma tradio formal, pois o registro no se d simplesmente com a entrega da coisa. O registro requer a formalidade de ser levado o ttulo ao registro imobilirio. Ento, o registro uma tradio solene. No basta a tradio da coisa, tem que ter a remessa do ato ao registro imobilirio. Eu, Nelson, tenho um imvel no Catumbi e quero vender para o Flvio. Ento, eu fao uma escritura pblica de compra e venda. Eu fao escritura pblica de compra e venda porque no Brasil todo bem imvel cujo valor seja superior a trinta salrios mnimos, necessariamente a forma contratual tem que se dar pela via da escritura pblica (art. 108, CC). A escritura pblica requisito de validade do negcio jurdico acima de 30 salrios mnimos. A escritura pblica feita em 06/11. Flvio, essa escritura pblica que est em suas mos o qu? um ttulo. Formal de partilha e carta de arrematao tambm so ttulos. Nesse momento, ele j proprietrio? Claro que no. Ele apenas credor de uma relao de direito obrigacional. Nesse momento em que voc tem a escritura pblica, a nica coisa que eu fiz com voc foi um contrato de compra e venda que j uma prestao de dar coisa certa. Vejam como o art. 481, CC magistralmente demonstra que Flvio tem apenas em mos uma relao obrigacional.
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Art. 481, CC: Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa a outro e esse outro a pagar certo preo em dinheiro. O que diz o artigo? Obriga. Todo contrato uma relao obrigacional. Todo contrato uma relao de dar, fazer ou no fazer. Ento, voc apenas credor de uma relao obrigacional e Nelson est se obrigando a transferir coisa certa, ou seja, o apartamento no Catumbi. Flvio, voc agora vai ficar muito triste. Sem voc saber, eu amanha, dia 07/11, me dirijo Rafaela e a vendo o mesmo apartamento que te vendi hoje por escritura pblica de compra e venda, s que no dia 07/11. Rafaela, voc tambm passa a ser credora de um direito obrigacional. uma nova relao obrigacional. Eu estou me obrigando a te transmitir essa propriedade no dia 07/11. Mas as pessoas so muito diferentes. Flvio pega a escritura pblica dele e deixa em casa, no faz o registro de imediato. J a Rafaela, no mesmo dia 07/11, leva o titula ao RGI e faz o registro. Nesse instante em que a Rafaela levou o ttulo ao RGI, ela se tornou proprietria? Sim, pois o modo de aquisio da propriedade no Brasil o registro. Contrato no tem eficcia translativa no Brasil. Contrato no Brasil no transmite propriedade. O que transmite a propriedade o registro. Ele que o modo, por excelncia, de aquisio da propriedade. Art. 1227, CC:Os direitos reais sobre imveis, constitudos ou transmitidos por ato entre vivos, s se adquire com o registro no cartrio de registro de imveis dos referidos ttulos. O art. 1227, CC deixa claro para vocs que no Brasil o registro um ato complexo de formao progressiva. O que um ato complexo de formao progressiva? Isso ocorre porque o registro no Brasil tem duas etapas: a primeira etapa aquela em que o adquirente tem em mos o ttulo. A segunda etapa a que ele leve o ttulo a registro. Ento, um ato complexo que se d de forma progressiva porque primeiro o adquirente tem em mos um ttulo (escritura pblica de compra e venda). O ttulo sinnimo de causa, causa do negcio jurdico. Posteriormente, voc leva esse ttulo a registro. No momento em que voc registra, voc passa a ser titular de direito real, passa a ser titular de propriedade. Tudo o que eu disse para vocs sobre o art. 1227 reiterado no art. 1245, CC, que diz: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis.
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O registro tem duas funes: constitui a propriedade e a publica. O que quer dizer constituir e publicar? Rafaela, voc se torna proprietria com o registro e isso gera publicidade para a sociedade que tem o dever de respeitar o novo titular da propriedade que a Rafaela. Vamos s 3 perguntas de concurso pblico sobre tudo que eu contei at agora. Flvio, voc ficou chateado, no ficou? Ento, diz que vai entrar com uma ao reivindicatria contra a Rafaela porque o seu ttulo anterior ao dela, vou cancelar a propriedade dela e leva-la para mim. O Flvio ganha essa ao? No. Isso se explica pois o Flvio titular de direito obrigacional, e quem titular de direito obrigacional tem seqela? No. Quem titular de direito obrigacional que no tem seqela pode reivindicar? No. S pode reivindicar alguma coisa quem tem seqela. E s quem tem seqela o titular de direito real. Ento, se voc for titular de direito obrigacional, voc no pode buscar a coisa na Rafaela. O que o Flvio pode fazer se ele foi lesado por Nelson? Perdas e danos contra o Nelson. Tudo se resolve em perdas e danos, de acordo com o art. 389, CC, a base da teoria do inadimplemento. Art. 389,CC: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos. Qual foi a obrigao que eu descumpri? A obrigao de dar coisa certa. Em razo desse inadimplemento, perdas e danos. O Flvio vai ter que procurar perdas e danos, j que a Rafaela j dona. Segunda pergunta: Verdadeiro ou falso: No Brasil, os contratos no tm eficcia translativa. Verdadeiro. Contrato s gera obrigao. Contrato, sozinho, no gera direitos reais. Contrato no transmite propriedade. Contrato s gera a obrigao de dar, fazer ou no fazer, mas no transmite propriedade. Na Frana e na Itlia diferente. Nesses pases, por fora do contrato napolenico, o contrato j transmite propriedade. Nelson e Washington, na Frana, fazem um contrato. No dia em que eu te entrego a escritura de compra e venda na Frana voc j dono. No precisa de registro. Na Frana, os contratos tm fora translativa. O registro serve s para dar publicidade. Ento, diante disso, vem a parte que eu julgo mais importante para o entendimento.
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Na teoria geral do direito civil aprende-se os planos da existncia, validade e eficcia do negcio jurdico. E esse um bom momento para se distinguir o que validade e o que eficcia de um negcio jurdico. Flvio, o contrato de compra e venda um negcio jurdico? . Todo contrato um negcio jurdico. um negcio jurdico bilateral. um negcio jurdico vlido? Sim. Agente capaz, objeto lcito e a forma est prevista em lei. O negcio jurdico atendeu aos requisitos do art. 104, CC. Qual o momento em que se afere se o negcio jurdico vlido ou no? No momento do nascimento do negcio jurdico. Agora gente, o que quer dizer eficcia? A eficcia a aptido do negcio jurdico vlido para produzir os efeitos desejados, queridos pela parte. Esse negcio jurdico entre Nelson e Flvio teve eficcia? Teve. Teve eficcia obrigacional. Ele produziu efeitos obrigacionais. Tanto verdade que ele produziu eficcia obrigacional que diante do um descumprimento, ele teve direito a perdas e danos. Ele teve direito a perdas e danos porque houve efeitos obrigacionais. Esse negcio jurdico entre Nelson e Flvio teve efeitos reais? No, pois a eficcia real est condicionada ao registro. Ou seja, o negcio jurdico s passa a ter eficcia de direito real se houver um segundo ato que o ato jurdico administrativo do registro. Qual a importncia que se deve dar ao registro? Por que se estuda direitos reais depois de direito obrigacional? Porque na maioria dos casos direitos reais no passam de efeito de negcio jurdico vlido, ou seja, o negcio jurdico entre Nelson e Flvio vlido, tem efeitos obrigacionais entre as partes, mas no pode gerar eficcia erga omnes porque faltou o elemento do registro. Muitas vezes a propriedade que voc tem no passa de uma eficcia real de um negcio jurdico vlido. Olha s o que o bom civilista faz: primeiro ele estuda a parte geral para conhecer a teoria do negcio jurdico. Depois ele entra no livro das obrigaes pois obrigaes so efeitos de negcios jurdicos vlidos. Depois ele estuda o livro de direitos reais. Rafaela, a proprietria do imvel, j mora nele h trs anos. O que acontece depois de trs anos? Aparece Washington e diz para Rafaela que o Nelson vendeu imvel que no era dele. Ele fez a chamada venda a non domino. O Washington diz que a propriedade dele e que o Nelson passou por representante dele, fez uma procurao falsa e vendeu o imvel. Mas, na verdade, ele que o dono e quer o imvel de volta.
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Em defesa, a Rafaela diz que lendo os papis do Washington, at entende que ele seja dono. Mas ela diz que como ela registrou, ela a proprietria, ela tem presuno absoluta de propriedade e que ningum atira do imvel. Washington diz que ela est enganada e que no tem presuno absoluta de propriedade, pois no obstante ter registrado, o seu registro fica vinculado ao seu ttulo de origem. E se o seu ttulo falso, eu posso derrubar o seu registro. Quem est com razo? Washington, porque o direito brasileiro agasalha dois princpios bsicos com relao a esse tema: o modo vinculado ao ttulo e registro no Brasil s gera presuno relativa de propriedade. O modo vinculado ao tipo. O que o modo? o registro. O modo o modo de aquisio. O registro vinculado ao ttulo de origem. Isso quer dizer o seguinte: por mais que vocs tenham registrado o imvel no nome de vocs, se amanh aparecer algum e provar que o ttulo de origem viciado. Se esse ttulo for derrubado, o vcio desse ttulo contamina o registro. Ento, por que to importante a pessoa registrar o imvel no nome dela se amanha ela pode perder essa propriedade se aparece algum? O registro te concede uma presuno relativa de propriedade que traz uma inverso do nus da prova, ou seja, na lide entre Washington e Rafaela, no a Rafaela que precisa demonstrar que proprietria. A propriedade dela j presumida. A propriedade da Rafaela j presumida porque ela tem titularidade, porque ela registrou. o Washington, que o impugnante, que dever demonstrar ao juiz que o ttulo dela viciado. Ele ter que fazer prova de que o ttulo defeituoso, viciado. Se o Washington conseguir provar que o ttulo da Rafaela viciado, consegue cancelar o registro dela, mas se no trouxer prova nenhuma, ela permanece com a propriedade porque ela tem uma presuno relativa de propriedade. Washington vai ter que ajuizar uma ao de invalidade do ttulo c/ c pedido de cancelamento do registro. Primeiramente deve-se anular o ttulo pois primeiro se demonstra nulidade ou anulabilidade. E, invalidado o ttulo, o registro ser cancelado, perde sua base de sustentao. Art. 1245, 2o, CC:Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel. O prprio Cdigo civil demonstra que a iniciativa da invalidao cumpre a Washington e que o registro s tem presuno relativa de propriedade.
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Pelo o que eu expliquei aqui, o registro mais forte no Brasil ou na Frana? No Brasil, j que na Frana o registro s serve para dar publicidade. Se voc assinou o contrato, j dono. No Brasil tem que haver o registro para que haja aquisio realmente da propriedade. Na Alemanha o sistema de registro melhor que o do Brasil. Na Alemanha, Nelson faz um contrato com Rafaela de escritura de compra e venda. Os dois juntos devem fazer um segundo contrato na frente do oficial do registro. Esse segundo contrato se chama Convnio Real. Esse segundo contrato que vai ser registrado no ofcio imobilirio da Alemanha. No direito alemo a presuno de propriedade relativa ou absoluta? absoluta, porque l se faz abstrao da causa. Quando se faz o segundo contrato perante o oficial do registro, o primeiro contrato abstrado, esquecido. E todos os eventuais vcios que ele pudesse ter so sanados pelo segundo contrato. E como abstrada a causa, o sistema alemo te garante presuno absoluta. No Brasil h o sistema da abstrao da causa ou no? No. No Brasil, a causa, que o ttulo, no abstrado, pois mesmo que voc tenha registrado o imvel no seu nome, se l na frente algum provar que esse ttulo viciado, voc vai perder essa propriedade. Por isso que ns falamos que o nosso sistema o da presuno relativa. S se pode falar que o registro tem f pblica na Alemanha, porque s tem f pblica aquilo que tem presuno absoluta. No Brasil, o registro no tem f pblica, o registro tem fora probandi. Quando no Brasil o registro que voc faz tem presuno absoluta? Qual o nico caso? Quando o registro Torrens (art. 276, lei 6015/73). Gente, o que quer dizer registro Torrens? Torrens era um australiano chamado Sir Richard Robert Torrens e ele criou um sistema de presuno absoluta de propriedade na Austrlia. No Brasil a presuno absoluta do sistema Torrens s para imvel rural. O registro Torrens feito perante o juiz de direito. um procedimento de natureza administrativa. um processo de jurisdio voluntria, onde o juiz vai dar uma sentena te concedendo o registro Torrens. Mas para o juiz te conceder o registro Torrens tem que ter ouvido o MP, os confrontantes, tem que ter o levantamento topogrfico do terreno. Tudo isso para gerar uma confiabilidade quanto origem do seu imvel. Em Tocantins, Gois, Mato Grosso comum o registro Torrens para dar maior garantia para a propriedade rural.
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A Rafaela vendeu o seu imvel para a Alessandra que, algum tempo depois, vendeu para Marcele. De repente, Washington aparece e pergunta como ela dona desse imvel. Marcele conta para ela a cadeia causal da venda do imvel. Washington diz para ela que Nelson fez uma venda a non domino e diz que o imvel dele. Marcele, em defesa, alega que terceira de boa-f e que pelo princpio da aparncia, no pode perder a propriedade, pois ela confiou no registro. Mas esse argumento no lhe garante a propriedade. O cdigo civil entende que por mais que estejam envolvidos terceiros de boa-f, esse terceiro de boa-f se submete perda da propriedade pois os vcios do ttulo so insanveis. Isso quer dizer que por mais que a propriedade circule de A para B, de B para C, de C para D, de D para E, esses vcios no so purgados pelo tempo, os vcios continuam. Ou seja, o ttulo que viciado na origem contamina toda cadeia causal subseqente. Art. 1247, pargrafo nico, CC: Cancelado o registro, poder o proprietrio reivindicar o imvel, independentemente da boa-f ou do ttulo do terceiro adquirente. Apesar do CC no ter, no pargrafo nico do art. 1247, tutelado o terceiro de boa-f, esse pargrafo nico no pode ser interpretado de forma literal, pois eu tenho dois princpios que esto em posio de confronto, em coliso. De um lado eu tenho o direito de propriedade do Washington, mas do outro lado eu tenho a teoria da aparncia. A teoria da aparncia visa prestigiar a boa-f de um terceiro que por um erro escusvel, desculpvel, acaba praticando um negcio jurdico. A teoria da aparncia visa justamente proteger essa pessoa que, com um ato de confiana, acreditou na seriedade do registro imobilirio e acreditou no princpio da segurana jurdica. E, ao mesmo tempo, eu tenho que proteger o Washington, porque proteger a propriedade tambm proteger a segurana jurdica. A ponderao de valores est aonde? Quem eu devo proteger: o proprietrio desidioso que deixou o que seu escapar das suas mos at cair nas mos de terceiro ou devo proteger o proprietrio aparente? O que eu estou querendo dizer que em alguns momentos o CC prestigia o proprietrio aparente. Exemplo em que a propriedade aparente vence: Bill Gates morre e deixa como herdeiro o seu sobrinho Paul. Renata compra um imvel do Paul, visto que ele o nico herdeiro. Trs anos depois aparece um filho que Bill Gates tinha e ele ajuza uma ao de petio de herana e ganha. O filho se torna herdeiro no
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lugar do sobrinho. Renata, voc vai ter que devolver esse imvel para o verdadeiro herdeiro? O filho do Bill Gates o verdadeiro proprietrio e a Renata a proprietria aparente. Art. 1827, pargrafo nico, CC: So eficazes as alienaes feitas, a ttulo oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-f. Em alguns casos o cdigo protege a aparncia, a confiana e a segurana jurdica. O Washington ajuizou uma ao de nulidade do ttulo c/c cancelamento do registro. Ele nulificou o ttulo, cancelou o registro, mas o imvel ainda est com a Marcele que ao quer sair do imvel. Qual a ao que ele deve ajuizar contra ela? Ao Reivindicatria. Ele ajuza uma ao reivindicatria. Qual a nica chance da Marcele vencer? Se essa soma de posse gerou prazo para a usucapio ordinria. A usucapio ordinria pode ser alegada em defesa. Houve uma alterao na lei de registros pblicos pela lei 10.931/04. Vejam o art. 214, 5o: A nulidade no ser decretada se atingir terceiro de boa-f que j tiver preenchido as condies de usucapio do imvel. De forma clara, esse artigo no est protegendo qualquer terceiro de boa-f, mas sim o terceiro de boa-f que j tenha prazo de usucapio. Agora vem a melhor parte. A Marcele no tem prazo para a usucapio. Ento, se ela no tem prazo, prevalece aquilo que diz o CC, ou seja, ela ter que sair do imvel em decorrncia da ao reivindicatria. O que a Marcel pode fazer nessa lide j sabendo que ela vai realmente perder a posse da coisa ao final da reivindicatria? Ela promove a denunciao da lide por ser um caso de evico. O que evico do art. 447, CC? A evico a perda de um direito em razo de uma demanda ajuizada por terceiro. Terceiro o Washington e o direito que a Marcele est perdendo o direito de propriedade. Washington o evictor, ele que causa a evico. A Marcele a evicta porque ele que vai perder a propriedade. Toda vez em que se vende propriedade, o alienante tem que resguardar o adquirente dos riscos da evico. Se amanh vocs perderem a coisa em razo da evico, vocs tm indenizao contra o alienante. Ento, a Marcele promove a denunciao da lide do art. 70, I, CPC que diz que a denunciao da lide se d nas hipteses de evico. Como
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a Marcele promove a denunciao da lide? Tradicionalmente diz-se que a denunciao uma denunciao sucessiva: Marcele denuncia Alessandra que denuncia Rafaela que denuncia Nelson. A Marcele pode promover a denunciao da lide diretamente contra o Nelson j que foi ele que ocasionou tudo isso? Pode, visto que o art. 456, CC inaugurou a denunciao da lide per saltum, que significa que a Marcele ao invs de ficar buscando os antigos proprietrios um a um, pode ir diretamente na figura do alienante primitivo. Ela pode escolher diretamente contra quem ela quer litigar. Qual o prazo processual para fazer a denunciao da lide? Qual o momento processual? Se ela esqueceu de promover a denunciao da lide e houve a precluso, ela ainda pode numa ao de indenizao autnoma buscar a evico contra a Alessandra? Est escrito no art. 70, I, CPC que a denunciao da lide obrigatria. Pode ou no pode? Claro que pode. Porque se vocs me falassem que a Marcele no mais pode buscar indenizao em ao autnoma contra a Alessandra s porque ela esqueceu o prazo processual, estariam autorizando o enriquecimento sem causa. Ento, esse 70, I, CPC ridculo quando diz que a denunciao da lide obrigatria, e no . uma faculdade processual, pois se voc perder, ainda tem uma ao autnoma de indenizao emprazo dado pela lei. Pergunta de aluna: inaudvel. Resposta do prof.: No. A evico se d pelo valor de mercado do bem poca da evico. Quanto o bem valia na poca em que foi perdido? Art. 450, CC. o valor do bem. Tudo isso questo de prova. Ontem eu estava vendo umas questes da PGE para dar aula em uma turma em que eu vou dar isso. 50% das perguntas da PGE so ligadas a propriedade, registro, cancelamento, evico, promessa de compra e venda, alienao fiduciria. Marcele, alm de voc ter possibilidade de ajuizar uma demanda contra a Alessandra, voc tem a possibilidade de entrar com ao de responsabilidade civil contra o Estado? E contra o tabelio? Claro que tem. A responsabilidade civil do tabelio objetiva, art. 37, 6o, CRFB/88. A responsabilidade civil objetiva pois o tabelio prestador de um servio pblico e ele registrou um ttulo que ele jamais deveria ter registrado porque era proveniente a non domino. Ento, claro que ele tem responsabilidade objetiva de indenizar por ter te colocado nesta situao. Eu ainda tenho mais trs aspectos do registro para mostrar para vocs. Primeiro: Nelson vende um terreno para Washington hoje, dia 06/11/2007. Mas Washington somente registra essa escritura pblica de compra e venda em 2011.
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Quando ele registra, ele se torna dono a partir de 2011 ou retroativamente a 06/11/2007? Claro que ele s dono de 2011 em diante, pois o registro tem eficcia constitutiva. Ele no tem eficcia declaratria, ele no retroage. Voc dono a partir do registro. Ento, antes dele registrar o alienante continuou sendo o dono. Prestem ateno no que diz o 1o do art. 1245, CC: Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. Isso muito importante no somente para demonstrar que o registro tem eficcia constitutiva, mas gera uma srie de questes. Se Nelson continua sendo proprietrio nesse perodo antes dele registrar, quem paga condomnio e IPTU desse imvel enquanto ele no registra? Nelson. O que condomnio e IPTU enquanto ele no registra? Como eu chamo essa situao? Todo mundo tem que se lembrar disso. No momento em que Washington registra o imvel em 2011, a partir desse dia ele ter que pagar condomnio e IPTU pois so as chamadas obrigaes propter rem. O que so obrigaes propter rem? Obrigaes propter rem tambm so chamadas de obrigaes mistas. As obrigaes propter rem so obrigaes que uma pessoa assume pelo fato de ser titular de um direito real. So obrigaes que voc tem que enfrentar porque voc adquiriu essa unidade imobiliria. Por que se chama obrigao mista? Porque as obrigaes propter rem esto no meio do caminho entre os direito obrigacionais e os direito reais. No so direitos reais propriamente nem so direitos obrigacionais. So obrigaes, pois pagar condomnio e pagar IPTU so obrigaes de pagar quantia certa e se aproximam dos direitos reais porque so obrigaes que no nascem da autonomia da vontade, no nascem de um contrato. So obrigaes que nascem da titularidade de um direito real. por isso que o outro nome das obrigaes propter rem so obrigaes ambulatrias, pois so obrigaes que seguem a coisa. Na medida em que muda o titular, muda tambm a titularidade da obrigao propter rem. As obrigaes propter rem sempre aderem pessoa do novo proprietrio. Ento, a partir de 2011, que foi quando o Washington registrou, as obrigaes propter rem so dele. Acontece que Nelson deixou dvidas de condomnio de 2008, 2009 e 2010. Washington tambm ter que pagar essas dvidas? Sim, pois so os nus reais. Qual a diferena das obrigaes propter rem para os nus reais? As obrigaes propter rem so aquelas que o proprietrio assume da
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data em que se tornou titular em diante. Mas ele tambm assume as do proprietrio anterior, que so os nus reais. Olha o que diz o art. 1345, CC: O adquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante, em relao ao condomnio, inclusive multa e juros moratrios. Isso quer dizer que perante o condomnio, Washington deve responder. Agora, olha que interessante que vocs aprenderam em direito da obrigaes. Washington passa a ser responsvel por um dbito alheio. Se Washington paga esse condomnio ele tem direito de regresso contra Nelson? Claro que tem, pois o dbito de Nelson, mas o condomnio no quer saber de quem o dbito, ele vai em cima de quem o proprietrio, j que pela lei ele que assume esses nus reais. Se algum nessa sala resolve comprar uma fazenda e o proprietrio anterior praticou danos ambientais, voc que o novo proprietrio vai ter que indenizar os danos ambientais que ele causou? Vai. So os nus reais que hoje informam o chamado passivo ambiental. Tem at uma deciso recente nesse aspecto que uma deciso do STJ dizendo que o entendimento consagrado do STJ o de que ao adquirir rea o novo proprietrio assume o nus de manter a preservao, tornando-se responsvel pela reposio, mesmo que no tenha contribudo para o desmatamento. fundamental que o novo proprietrio faa um estudo do passivo ambiental do objeto para se prevenir de eventos futuros. Apesar do Washington s ter registrado esse imvel em 2011, ele est morando l desde 2007. Nesse perodo, quem arca com o condomnio do apartamento? Washington, pois hoje a jurisprudncia entende que mesmo que o possuidor do imvel no seja proprietrio, mas ele seja um promitente comprador, j exista uma compra e venda ou uma promessa de compra e venda, mesmo que no tenha sido registrada, mas se a posse dele j de conhecimento da comunidade, esse promitente comprador j assume as obrigaes propter rem. Mesmo efetivamente no tendo registrado. o art. 1334, CC que consolidou isso. Olha o que diz o art. 1334, I, CC: I a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuies dos condminos para atender s despesas ordinrias e extraordinrias do condomnio. E o 2o do mesmo artigo diz: So equiparados aos proprietrios, para os fins deste artigo, salvo disposio em contrrio, os promitentes compradores e os cessionrios de direitos relativos s unidades autnomas.
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Mesmo que efetivamente voc no tenha registro, se a sua posse de cincia dos demais condminos, voc j assume as obrigaes propter rem. uma questo de funo social. No voc que est dando funo social? Ento voc quem dever arcar com as obrigaes propter rem. S para lembrar vocs: em termos de IPTU, pelo art. 35 do CTN quem o responsvel pelo pagamento do IPTU no s o proprietrio. Tambm quem tema posse do imvel se responsabiliza pelo IPTU. As obrigaes propter rem se ampliam. Isso o principal quanto ao registro hoje no direito brasileiro. Tem umas alteraes recentes em lei e eu fico com medo que vocs no tenham. Existe uma coisa muito comum que a retificao de registro. O cancelamento do registro que vocs estudaram comigo apenas uma espcie do gnero retificao. Nem toda retificao vai dar em cancelamento. Houve uma mudana significativa da lei de registros pblicos com o advento da lei 10.931/2004. Essa lei alterou profundamente os artigos 213 e 214 da lei 6015/73. S para vocs terem uma idia muito simples: quem pode retificar registro so trs pessoas: o oficial do registro, o juiz corregedor ou o juiz dentro do juzo ordinrio. Exemplo: Rafaela, voc chega no registro pblico imobilirio e diz para o oficial que quer mudar o nome do prdio pois fizeram uma conveno resolveram mudar o nome do prdio. Quem muda o nome do prdio o oficial. Basta fazer uma retificao unilateral. Quem muda o prprio oficial. No precisa de juiz. Outro exemplo: Rafaela chega para o oficial que seu terreno tem 100 pelo que est descrito na escritura, mas ela quer que se faa uma medida, pois o terreno tem 150m2. O que o oficial ir fazer? Ele ir convocar o vizinho para ver se no tem nada de errado. Se o vizinho no se manifestar ou se o vizinho concordar, quem faz essa retificao o oficial, uma retificao bilateral. m2 bilateral, pois foram ouvidos os vizinhos e eles no se opuseram. Mas se os vizinhos no concordarem, vai para o juiz corregedor essa discusso. Toda vez que tem impugnao, art. 213, 6o, lei 6015/73, vai para o juiz corregedor. Quando o juiz corregedor perceber que quando a pessoa quer aumentar o terreno de 100 para 150 metros, ela no est querendo apenas retificar, ela est querendo reivindicar uma rea, demarcar uma rea, ela est querendo a usucapio. Ento, sai da retificao e vai para a justia comum.
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Toda vez que ficar provado que a discusso no de retificao, mas sim sobre direito de propriedade, vai para a justia comum. o art. 213 6o que diz o seguinte: Havendo impugnao e se as partes no tiverem formalizado transao amigvel para solucion-la, o oficial remeter o processo ao juiz competente, que decidir de plano ou aps instruo sumria, salvo se a controvrsia versar sobre direito de propriedade de alguma das partes, hiptese em que remeter o interessado para as vias ordinrias. O juiz competente o juiz corregedor permanente. Vamos para outro modo de aquisio da propriedade que a acesso. claro que tem dois tipos de acesso. Uma que no cai em concurso e a outra que cai. A que no cai em concurso a acesso natural. Pode cair em prova de mltipla escolha. E a que cai em concurso e que plausvel de discusses a acesso artificial. O que acesso natural? o aluvio, avulso, lveo abandonado, formao de ilhas. Eu no vou estudar isso com vocs. Peo que em casa vocs leiam para em uma prova de mltipla escolha vocs tenham noo para saber a definio de cada um. O que importante a acesso artificial, que foi sensivelmente modificada no NCC. Todos os exemplos partem dessa premissa: Nelson tem esse terreno. Se feita uma construo nesse terreno, como se chama essa construo? Acesso. Acesso artificial tudo que se incorpora permanentemente ao solo pelo trabalho humano. Se o terreno meu, a presuno de que essa construo foi feita por quem? Pelo dono do terreno, por mim. Temos aquela regra milenar do direito romano de que o acessrio segue o principal. Se o terreno meu, a casa minha e presume-se que foi feita com o meu dinheiro. Art. 1253, CC: Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio. Essa regra de que o acessrio segue o principal o princpio da gravitao jurdica que est no art. 233, CC. O que gravitao jurdica? O acessrio gravita em torno do principal. Ento, se o terreno meu, tudo o que gravita, que se incorpora a ele, meu. Primeiro problema que eu trago para vocs. Flvio, voc do MST, um sem-terra. Voc encontra o terreno do Nelson vazio e decide ficar
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nele. O Flvio entra no terreno e constri uma casinha modesta. Fica l por 4 meses. Depois de 4 meses, Nelson aparece, ajuza uma ao reivindicatria para te tirar do imvel. O Flvio tem direito de ser indenizado pela construo que fez? No, pois o art. 1255, CC diz que voc um possuidor de m-f. Olha o que diz o art. 1255, CC: Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao. Qual a sano que o legislador d ao possuidor de m-f? Perde a construo e no ter direito a indenizao em razo da m-f. Ele possuidor de m-f porque ele tem a legtima noo de que o terreno no lhe possui. O Nelson pode pedir indenizao pelos prejuzos causados pela ocupao de Flvio? Pode desde que Nelson prove as perdas e danos, poder exigir indenizao pelos danos causados no imvel. Muda alguma coisa se o Flvio construiu no meu terreno, pois ele tinha uma escritura que dava a ele a falsa convico de que era dono da coisa. Ele foi l e construiu pensando que o terreno era dele. Vamos mudar um pouco o exemplo. Tinha um formal de partilha que voc recebeu que te dava noo de que voc era dono e construiu l. A, Nelson aparece e diz que esse formal de partilha nulo e que ele o dono. Quando eu entro com ao reivindicatria e o tiro do imvel, ele ser indenizado pela acesso que ele fez? Sim, pois ele um possuidor de boa-f (art. 1255, in fine, CC). Ele ter direito indenizao pelo valor que ele gastou com a casa ou pelo valor atual da construo? Pelo valor atual. O cdigo silencia, mas escrevam ao lada que pelo valor atual para evitar o enriquecimento sem causa. Enquanto Nelson no indeniza Flvio, este tem direito de reteno? Ele pode morar l? No tem nenhum artigo proibindo, mas a jurisprudncia remansosa do STJ no sentido de que quem faz benfeitoria de boa-f tem direito de reteno, quanto mais quem fez acesso de boa-f. Nesse mesmo sentido est o enunciado 81 do CJF que concede direito de reteno em favor de Flvio que fez acesso de boa-f enquanto no for indenizado. S que Flvio, possuidor de boa-f, no construiu uma casa, mas sim uma escola privada que tem 1000 alunos nesse terreno. Isso muda alguma coisa? Muda, pois a entra a funo social da propriedade que acarreta a chamada acesso inversa.
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Acesso inversa o novo modelo jurdico do CC derivado da funo social da propriedade. O que significa acesso inversa? Significa que diante da importncia da acesso, diante do fato da acesso ter um vulto econmico e social superior ao valor do terreno, o acessrio vira o principal e o principal vira o acessrio. A construo passa a ser o principal e o terreno passa a ser o acessrio. Ou seja, Flvio voc vai ficar com tudo e vai indenizar Nelson pelo valor do terreno. o pargrafo nico do art. 1255: Se a construo ou plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boaf, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo. Essa situao de acesso inversa uma homenagem a quem deu funo social para a propriedade. Nesse caso, a ponderao que o CC fez foi correta e razovel, pois o direito fundamental da propriedade deve ser preservado em favor do proprietrio que diligente. Se eu sou proprietrio de um terreno e deixo construrem nele, eu sou completamente omisso. O que eu deveria ter feito imediatamente quando ele comeou a construir? Uma nunciao de obra nova, uma demolitria. Veja uma situao que aconteceu em uma novela. Na novela Rainha da Sucata a D. Armnia tinha um terreno em Santos. No primeiro captulo da novela a Regina Duarte recebe da herana do marido um terreno em Santos. Nesse terreno ela constri a fbrica chamada Rainha da Sucata. No meio da novela aparece D. Armnia dizendo que aquele terreno em Santos era dela. E que ela iria destruir a fbrica. Se essa novela fosse reprisada, teria que ter o seu roteiro modificado, porque Regina Duarte construiu de boa-f, pensava que o imvel era dela e o valor da fbrica era significativamente superior do que o valor do solo. Ento, por isso que a acesso inversa tem uma realidade social que impe dinamismo e demonstra funo social da propriedade no plano concreto. Eu tenho mais 4 questes fundamentais sobre acesso. Flvio e Alessandra casam pois o pai dela tem um terreno no Recreio e deixou que eles construssem a casa deles nos fundos desse terreno. Eles casaram em comunho parcial de bens e, depois, construram a casa.
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Dois anos depois do casamento, eles comeam a brigar e Alessandra o coloca para fora de casa. Flvio tem direito a 50% do valor da construo da casa. Olha o art. 1256, CC: Se de ambas as partes houver m-f, adquirir o proprietrio as sementes, plantas e construes, devendo ressarcir o valor das acesses. O que quer dizer m-f de ambas as partes? Constri de m-f quem constri sabendo que o terreno de outra pessoa. O pai da Alessandra tambm agiu de m-f, pois, segundo o CC, proprietrio de m-f aquele que sabe que esto construindo em seu terreno e nada faz. Olha o nico do art. 1256: Presume-se de m-f o proprietrio, quando o trabalho de construo ou lavoura, se fez em sua presena e sem impugnao sua. As questes principais de acesso entram agora. Aqui tem o terreno A e aqui tem o terreno B. Vamos supor que Washington o proprietrio do terreno B e ele constri em seu terreno. Aps a construo, Nelson aparece dizendo que a construo invadiu 5% do seu terreno. Mas Washington no invadiu porque quis. Ele pensou que fosse dele pelo que constava na escritura. Nelson pode destruir os 5% da casa do Washington porque ocupou o terreno dele? No. O NCC criou a mini desapropriao por interesse privado. Olha o art. 1258, CC: Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente. Isso uma mini desapropriao por interesse privado pois Nelson est sofrendo uma pequena expropriao no seu imvel. a primeira vez que o ordenamento jurdico permite que uma desapropriao seja feita no para satisfazer interesse pblico ou de ordem social, mas para satisfazer o interesse econmico de um vizinho. Ou seja, uma mini desapropriao que visa atender interesse privado, na medida evidente da aplicao da funo social da propriedade. Washington vai indenizar Nelson pelo valor do terreno que ele perdeu, mais a desvalorizao da rea remanescente. E se esse cara entrou no meu terreno sem estar de boa-f? Quem gosta muito de ocupar parcialmente solo alheio de m-f construtora.
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Apesar de estar de m-f, a construtora adquire os 5% do imvel, pois na ponderao entre a funo social e a m-f, a funo social ainda vai prevalecer. Olha o nico do art. 1258, CC: Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o valor da construo exceder consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo para a construo. Por que houve a predileo pela proteo a quem est de m-f? Para proteger terceiros de boa-f. Anotem ao lado do nico do art. 1258, CC que essa norma no para proteger qualquer possuidor de boa-f. s quando ficar provado que haver leso a terceiros adquirentes de boa-f. Tem enunciado 318 do CJF nesse sentido: O direito aquisio da propriedade em favor do construtor de m-f somente ser vivel quando alm dos requisitos do nico, houver necessidade de proteger terceiros de boa-f. Essa uma das razes pelas quais as pessoas que compraram apartamento da Encol e, por mais que a Encol no tivesse quitado as hipotecas perante o banco, eles como adquirentes de boa-f, como j tinham pago todo preo do imvel em vo, no tiveram que pagar o imvel novamente. A boa-f deles e a confiana evitaram que a hipoteca pudesse ser imposta a eles. exatamente a aplicao do princpio da boa-f nessa situao. Mesmo para proteger terceiros de boa-f, quanto que se vai ter que pagar para que haja a mini desapropriao por interesse privado? O dcuplo, dez vezes mais do que se pagaria se aquela ocupao fosse feita de boa-f. Por que eu estou dizendo que esse artigo 1258, nico s se aplica a construo? Porque tem uma palavra que tem no nico que no tem no caput que se a construo tiver valor consideravelmente superior. Na ocupao de boa-f basta que essa construo superior. Se a ocupao for feita de m-f, no basta que ela superior, ela ter que ter valor consideravelmente (s quando superior. Se for uma casinha, raramente uma casinha consideravelmente superior. tenha valor tenha valor for prdio) ter valor
Esse valor consideravelmente superior nem sempre um valor econmico, pode ser um valor social. s vezes no um prdio, mas a pessoa construiu um hospital que pode no ter valor consideravelmente superior, mas tem funo social. Quem construiu o hospital ter que realizar o pagamento em dcuplo, conforme o nico do art. 1258.
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Vamos voltar ao primeiro exemplo em que o Washington ocupou o meu terreno de boa-f, mas neste caso, ele ocupou 50% do meu terreno de boa-f. possvel que voc fique com metade do meu imvel? Sim, pois o CC no apenas criou a mini desapropriao por interesse privado, mas ele tambm criou a maxi desapropriao por interesse privado. Est no art. 1259, CC. Quando voc ocupa at 5% a mini desapropriao, mas o CC tambm percebeu que muitas vezes pessoas ocupam terrenos alheios em reas muito superiores a 5%. Ento, mesmo nessa ocupao de 50% possvel ter desapropriao. Mas a diferena que a mini desapropriao tanto se aceita como ato de m-f como de boa-f. J a maxi s para quem possuidor de boa-f. Ou seja, quem est de m-f jamais poder ter essa desapropriao favorvel pelo CC. s para quem est de boa-f. E tem uma segunda diferena que ressai da leitura do art. 1259, CC. Se for maxi desapropriao, o Washington ter que pagar para o Nelson o terreno que ele perdeu, a desvalorizao do remanescente e o valor da construo que se realizou no meu imvel. Se a sua casa vale 800 mil e metade dela est no meu imvel, voc ter que me pagar 400 mil mais o valor da metade do terreno que eu perdi e mais a desvalorizao do remanescente. So 3 valores distintos que se deve pagar na maxi desapropriao do direito privado, alm de ter que ter boaf. Qual o limite mnimo de um imvel urbano? 125 m2. Est na lei de loteamentos, lei 6766. Se ele me tomou 100m2, o cara no me deixou nada. Se vocs fossem meus advogados, o que vocs me aconselhariam fazer? Qual o nome do instituto que se d quando o Estado te desapropria e voc fica s com um resto de terreno que no vale nada? Direito de extenso. Voc diz que quer a desapropriao do todo. A pessoa fica com tudo e me indeniza cabalmente. Pois para eu ficar com nada, melhor receber indenizao pela totalidade do terreno e comprar outro do que ficar com um resqucio de terreno. O CC no fala nada, mas ao lado do art. 1259, vocs coloquem a possibilidade de se pleitear direito de extenso toda vez que o seu imvel fique to reduzido que ele perca completamente a sua funo social. Se toda construo do Washington feita no meu terreno, eu aplico a figura da maxi desapropriao do direito privado? No. Eu aplico a acesso tradicional. Toda vez que a construo for feita totalmente no terreno alheio eu uso a soluo normal.
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Se ele fez de boa-f, ele perde a casa e ser indenizado. Mas se ele no fez de boa-f, e o imvel dele tem valor consideravelmente superior, ocorrer a acesso inversa. Ento, sempre saibam a diferena entre edificaes que invadem parcialmente terreno alheio aplicam-se os arts. 1258 e 1259. Mas quando a acesso feita completamente no terreno alheio, o art. 1255, CC. Se vocs constroem uma casa e ela invadida pelo Flvio que faz um muro de arrimo para evitar que a casa caia. Esse muro de arrimo acesso? Isso benfeitoria necessria. Qual a diferena entre acesso e benfeitoria necessria? Sempre lembrem, benfeitoria uma obra ou despesa que se incorpora a uma coisa j existente. A base da benfeitoria que ela sempre uma coisa acessria. A benfeitoria sempre se realiza para uma de 3 funes: conservar, melhorar ou embelezar uma coisa j existente. Se ela feita para conservar, ela necessria; se ela feita para melhorar, ela til; se ela feita para embelezar, ela volupturia. A benfeitoria feita sempre em funo de algo j existente. Esse muro de arrimo feito com a finalidade de conservar a casa que j existe. Mas, se nessa casa que voc invadiu voc constri uma garagem, uma garagem acessrio ou benfeitoria? uma benfeitoria til, pois uma obra feita para melhorar a casa. Se o invasor coloca piso de granito na casa, uma benfeitoria volupturia, pois feita para embelezar a coisa j existente. Vocs tm que ter sempre em mente que a acesso inova porque ela d uma destinao econmica para onde nada existia at ento. A construo da casa em um terreno vazio que o principal ela que d funo social. Ento, essa que a diferena entre acesso e benfeitoria. Quando vocs colocam piso de mrmore ou um muro de arrimo na casa de vocs tem que averbar no registro de imveis? No. Mas por que quando se constri a casa deve-se averbar no RGI? Porque a casa acesso e acesso modo de aquisio da propriedade. Com isso, toda vez que eu tenho um terreno e construo uma casa, tenho que averbar a construo dessa casa. Tenho 3 palavras mgicas: matrcula, registro e averbao. Matrcula a certido de nascimento do imvel, a identidade fsica do imvel. Quando que muda a matrcula do imvel? Se eu vendo o imvel para algum a matrcula muda? No. A matrcula somente muda quando h desmembramento ou fuso que muda a identidade fsica do imvel.
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Se o seu imvel ao lado ao lado do meu e eu o compro, a sua matrcula ir mudar pois mudou a sua identidade. Muda a matrcula pois vou ter que fundir a sua matrcula com a do meu outro imvel. Quando se d o registro? O ato de registrar sempre se d quando vocs levam para o registro imobilirio qualquer situao em que haja constituio de direito real sobre imvel. Quando se usa a averbao? Quando se leva ao registro qualquer ato que no seja de aquisio de direito real. Ou seja, voc constri uma casa, voc averba a construo. Ento, acesso modo de aquisio da propriedade e benfeitoria simplesmente acessrio. Se vocs entram em terreno alheio e colocam uma vaca para arar a rea e um trator para fazer a colheita das plantaes. A vaca e o trator so acessrios ou benfeitorias? Nenhum dos dois. So pertenas. Qual a diferena entre pertena, acessrio e benfeitoria? Acesso e benfeitoria se incorporam definitivamente coisa. J as pertenas so bens mveis que mantm a sua autonomia. Ou seja, eles so utilizados na coisa, melhoram a coisa, mas mantm a sua autonomia. Art. 93, CC. As pertenas no so partes integrantes da coisa, ao contrrio das benfeitorias que se incorporam. Quando vocs vendem uma fazenda, no silncio do contrato, as benfeitorias so includas ou excludas? So includas porque o acessrio segue o principal. No silncio do contrato as pertenas so includas ou no? So excludas. Tem que colocar a clusula porteira fechada se quiser incluir as pertenas, visto que essas mantm a sua autonomia. Aquele abrao e muitas felicidades para vocs. Amanh veremos usucapio. Rio, 07.11.2007 Hoje vamos discutir sobre usucapio. Lembrem da aula de ontem, no isso? Rua! Registro usucapio e a acesso so os modos de aquisio de propriedade e ficou faltando o usucapio, o ltimo, termino com ele agora. Vou dar o conceito. Coisa que eu gosto muito de fazer ditar conceito, vamos l. Usucapio. Modo de aquisio da propriedade e de outros direitos reais pela posse prolongada da coisa, observando os requisitos legais. Amigos, esse conceito que eu dei muito importante por dois aspectos. Primeiro: enganam-se os que pensam que usucapio , apenas, modo de aquisio de propriedade. No . A usucapio modo de aquisio de outros direitos reais.
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Vocs sabiam que vocs, por usucapio, podem adquirir uma servido? Por usucapio poderiam adquirir um usufruto? Podem, mas na aula de hoje eu resumo, simplesmente, como a usucapio como modo de aquisio da propriedade. Mas, saibam que usucapio passvel de aquisio de outros direitos reais. Essa a primeira observao. A segunda observao que deflui desse conceito a mais interessante. Aqui tem a posse e aqui tem a propriedade. O que posse? o poder de fato de qualquer coisa. O que propriedade? o poder de direito de qualquer coisa. Posse o poder de fato. Propriedade o poder de direito. Digam sem pestanejar, j. Qual o nico viaduto que vocs conhecem que faz a ponte entre a posse e a propriedade? Usucapio. Gente, usucapio o viaduto que faz a travessia entre a posse e a propriedade. Por qu? Porque a usucapio pega uma situao eminentemente ftica que a posse e converte ela, no passar do tempo, em direito de propriedade. Essa a mgica da usucapio. Agora, por que a aula da usucapio longa? Porque esse viaduto, essa ponte Rio Niteri, que separa essa posse dessa propriedade est cheia de pedgio. Existem muitos pedgios nesta ponte chamado usucapio. Por que pedgio? Porque existem vrios requisitos de acesso ao outro lado da ponte. E, s quem passar pelos vrios pedgios alcana o seu destino. essa a lgica da usucapio. A usucapio modo originrio ou modo derivado para aquisio da propriedade? originrio. Ah, originrio, isso. 99% da doutrina da jurisprudncia realmente entendem que a usucapio modo originrio. Eu tambm entendo. S Caio Mrio que traz uma posio diferenciada. Por que todo mundo diz que usucapio modo originrio. Pelo seguinte: por que, quando acontece modo originrio de aquisio de propriedade, quando no h qualquer relao jurdica entre o usucapiente e o antigo proprietrio da coisa. Toda vez que no h qualquer relao jurdica entre o novo proprietrio, o que o novo proprietrio? O usucapiente e o antigo proprietrio, eu falo de modos originrios. Modos originrios de aquisio so todos aqueles em que no existe o fenmeno da transio. Ou seja, o antigo proprietrio no transmite nada para o novo proprietrio.
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E, de fato, o que acontece na usucapio. Porque na usucapio, olha o que eu vou falar, o usucapiente no recebe a coisa do antigo proprietrio. Ele recebe a coisa contra o antigo proprietrio. A despeito do antigo proprietrio, o novo proprietrio exclui o antigo, no existe relao jurdica entre eles. por isso que a usucapio modo originrio de aquisio de propriedade. Quais, ento, as duas conseqncias relevantes disso num concurso pblico? Primeira conseqncia eu vou perguntar para vocs. Quando vocs conseguem xito numa sentena de usucapio, vocs ao registrarem a sentena de usucapio, tm que pagar ITBI? No. Por que no tem que pagar ITBI? Porque ITBI imposto de transmisso de bens imveis. Como a usucapio modo originrio, no existe modo transmisso nenhuma, porque o antigo proprietrio no transmitiu nada para o novo proprietrio. Ento, no tem que pagar o fato gerador do ITBI. Modo de aquisio originrio. Ento, isso que importante. Segunda conseqncia prtica. O que vocs acham disso? Washington olha aqui. Voc proprietrio de um terreno, certo? E voc deu esse terreno em hipoteca para mim, Nelson, em razo de uma dvida. Voc tem dvida comigo, voc tem hipoteca. Sabe o que aconteceu com esse terreno que est hipotecado? O Washington e Nelson, no fiscalizaram esse terreno. E o que acontece? O nosso amigo Flvio Gomes entra no terreno, ele um sem-terra, e voc fica aqui, vamos supor 6 anos, Flvio. E voc consegue a usucapio. A pergunta do concurso era: quando Flvio Gomes consegue usucapio desse terreno aqui, a hipoteca que existia contra Washington ela existe contra o usucapiente? Ela subsiste? No. Claro que no. Por que claro que ela no subsiste? Porque usucapio modo originrio. E sabe qual a vantagem de usucapio ser modo originrio? Olha que bacana. que, quando o usucapiente se torna dono, ele recebe a propriedade lquida, imaculada, isenta de visto. Ele recebe a propriedade, como se a propriedade no tivesse restrio anterior. Ento, a grande vantagem da usucapio como modo originrio exatamente essa possibilidade do usucapiente no ter que arcar com os nus reais que haviam contra o antigo proprietrio, por ser modo originrio. Agora, ontem vocs estudaram comigo registro. Registro modo originrio ou derivado? claro que derivado. E se registro modo derivado, eu pergunto: Washington, o seu imvel est hipotecado. Voc vende aqui para o Flvio Gomes. A minha pergunta a seguinte: voc vende para o Flvio Gomes. A hipoteca que existia contra voc ainda incidir para o Flvio? Claro que incidir, porque se registro modo derivado, toda aquisio feita atravs do registro mobilirio transfere
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para o novo proprietrio todos os encargos e restries que haviam contra o antigo. Ento, essas so as discusses concretas em concurso pblico de saber a diferena entre usucapio como modo originrio e os outros modos de aquisio de propriedade que seriam modos derivados. Esse o primeiro ponto da aula. Sempre tem aluno falando assim: Nelson, tudo bem que o usucapiente no tem que pagar ITBI, porque usucapio o modo originrio. Agora, a pergunta que eu fao para vocs : e quando vocs conseguem usucapio do imvel, vocs tm que pagar, por exemplo, um apartamento que vocs conseguem usucapir. Vocs tm que pagar o IPTU dele? Vocs tm que pagar ou no, porque modo originrio. Claro que tem que pagar. Por qu? Porque obrigao propter rem e tem que pagar os nus reais. Por qu? Porque, mesmo sendo modo originrio, os nus reais anteriores que no foram pagos eles incidem sobre a coisa. por isso que o usucapiente tem que pagar IPTU atrasado, Imposto Rural atrasado, s que nos ltimos 5 anos, porque o resto foi comido pela prescrio do crdito tributrio. Ento, sempre paga. Nunca confundam ITBI com aquelas tributaes reais que so IPTU e aqueles outros. A diferente. Ento, pessoal, agora com o fim desses esclarecimentos eu vou entrar na aula de usucapio propriamente dita, lhes dizendo que a usucapio tem requisitos, que so requisitos pessoais, requisitos reais e requisitos formais. Usucapio tem requisitos reais, pessoais e formais. Vamos comear pelos pessoais. Olha aqui, por que tem muita gente boa que escreve na prova: usucapio a mesma coisa que prescrio aquisitiva. E eu detesto essa aproximao. Usucapio no tem nada a ver com prescrio aquisitiva. Por que no tem nada a ver? Eu no posso, por que prescrio o qu? o modo de extino de pretenses. No isso? Usucapio no modo de extino de pretenses. modo de aquisio de propriedades. Sabe qual a nica semelhana entre prescrio e usucapio? A nica semelhana entre elas o artigo 1244 do Cdigo Civil. Porque o 1244 me diz que todas as causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio se aplicam usucapio. Ento, gente, primeiro cuidado que vocs tm que ter em questo aberta que trate de usucapio. Todas aquelas causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio, elas tambm impedem, suspendem
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ou interrompem a usucapio. a nica coisa em comum que existe entre prescrio e usucapio. Ento, querem ver um exemplo? Washington, vamos supor que voc quer o usucapir o terreno, e o prazo de usucapio de 10 anos. 10 anos, gente, o prazo para que o Washington usucapir desse terreno aqui. 10 anos. A o que acontece, pessoal? Ele consegue completar o prazo. Todo feliz, faceiro e fogoso, Washington ajuza ao de usucapio. Quando que ele ajuza ao de usucapio? Quem o ru principal? Existe litisconsrcio passivo necessrio. Mas, quem o litisconsorte mesmo? O proprietrio, no ? Ento, ele vai l e procura o proprietrio. O que ele descobre? Que o proprietrio era o seu Francisco. S que, olha bem Washington, o proprietrio, seu Francisco, morreu quando voc tinha 8 anos de posse. E, a, pergunta-se: e, depois, nos meus dois anos quem ficou? Foram os 4 filhos dele. Ou seja: Huguinho, Zezinho, Luizinho e Pedro. S que Pedro tem 14 anos de idade. E todos esses herdeiros so maiores. Os trs so maiores, e Pedro tem 14 anos de idade. Pergunta: ele conseguiu ficar aqui? No. Sabe por que ele no conseguiu ficar aqui? Porque quando deu oito anos um dos herdeiros no era absolutamente incapaz? Cobre a prescrio quando absolutamente incapaz, contra o menor de 16 anos? No. Ento se no ocorre a prescrio quando no absolutamente incapaz, o que no ocorre tambm? A usucapio. A usucapio pelo art. 1244 no ocorre tambm. Ento, esse prazo aqui ficou interrompido ou suspenso? Suspenso. Porque sempre sai com as diferenas entre as causas interruptivas e as causas suspensivas. Todas as causas suspensivas da prescrio e, por conseguinte, da usucapio, so causas subjetivas, so causas personalssimas. Marido contra mulher, pai contra filho, contra absolutamente incapaz. Ento, isso aqui causa suspensiva. Ento parou o tempo. S que tem bons alunos concentrados l atrs que falam: Nelson, mas espere a, s no usucapiu contra ele. Mas, o usucapiu o resto do terreno. Por qu? Porque os outros so maiores. O usucapiu o resto do terreno? No. Por que esta causa suspensiva vai se comunicar aos outros? Olha isso pergunta de tudo quanto concurso. Por que isso aqui no um inventrio que est aberto? O inventrio um bem divisvel ou indivisvel? Indivisvel. Ento essa clusula se comunica aqui. Ou seja, sabe o que eu quero dizer Washington? Que o seu
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prazo de oito anos s volta a correr no momento em que esse menino completar 16 anos. S quando ele completar 16 anos que volta a correr. Volta a correr de onde? Parou. Por qu? A prescrio no corre contra o absolutamente incapaz. Quando ele tiver 16 anos volta a correr. Esse exemplo foi apenas para vocs botarem na cabea. Todo examinador adora colocar uma situao aqui no meio. Tem um caso suspensivo ou interruptivo da usucapio que vocs tm que analisar exatamente, porque isso muito importante na hora da constatao do prazo. Ento so requisitos pessoais. Por que so requisitos pessoais? Porque no h usucapio de marido contra mulher, no h usucapio de pai contra filho, no h usucapio contra o absolutamente incapaz. Ento, sempre fiquem atentos a essas causas suspensivas ou impeditivas ao curso da prescrio. Bacana, gente? Sempre fiquem ligados com isso. Agora que eu falei disso aqui, ns vamos entrar na parte dos requisitos reais da usucapio. Requisitos reais uma parte importante da aula. O que eu vou perguntar a vocs qual o tipo de imvel passvel de usucapio? Qual o bem mvel pode ser usucapido? Qual no pode? Ento, vamos comear do fcil. H possibilidade de usucapio de bem pblico? No. Para vocs no. Ou seja, numa prova mltipla escolha os bens pblicos so inusucapveis, tanto pelo art. 183 como pelo art. 191 da Constituio Federal que impedem a usucapio de bens pblicos E quando eles impedem usucapio de bens pblicos, de qualquer bem pblico. Quais sejam: bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bem dominical. Os dominicais so chamados tambm de que? Patrimoniais. Dominicais ou patrimoniais. Ou seja, no tem usucapio bem de uso comum do povo, no tem usucapio de bem de uso especial e no tem usucapio de bem dominical. S para relembrar os bens de uso comum do povo so aqueles afetados em favor da coletividade, como rua, praia e praa. Os bens de uso especiais so aqueles que so afetados em favor de uma atividade da administrao como, por exemplo, o prdio do frum. E os bens dominicais, so afetados? No, porque eles so utilizados para uma atividade patrimonial do poder pblico, mas, mesmo assim, eles so inusucapveis porque os artigos 183 e 191 assim o querem.
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Agora, no s a Constituio que diz que o bem pblico inusucapvel, o artigo 102 do Cdigo Civil, na mesma linha reitera e diz que bem pblico no passvel de usucapio, art. 102 do CC. S que vocs so meus alunos, e no vo me decepcionar, eu pergunto o seguinte: O que que voc acha da seguinte situao? Tem um imvel que pertence ao Estado do Rio de Janeiro que est largado, abandonado, e vem um particular, entra l dentro e fica por 10 anos nesse bem, que o bem pblico mas est abandonado. O particular deveria usucapir? Deveria. Sabe por que deveria? Porque este bem formalmente pblico, mas ele no materialmente pblico. Essa distino importante e o que o examinador quer ouvir isso em uma prova dessas. Qual a distino ente um bem formalmente pblico e um materialmente pblico? O bem materialmente pblico aquele que pertence a pessoa jurdica de direito pblico e recebe a funo social. J o bem formalmente pblico pertence a pessoa jurdica, est registrado no nome do estado, mas no dotado de funo social, no recebe destinao relevante. A minha posio e que a mesma posio de Celso Bastos, que a mesma posio de alguns outros autores que a seguinte: claro que haver usucapio se o bem for formalmente pblico porque ele no ostenta funo social. Mas Constituio no permite? Opa eu estou interpretando a constituio em um sentido integrativo. E em um sentido integrativo sabe o que eu penso? Que quando o artigo 183 e 191 probem a usucapio de bem pblico, de bem materialmente pblico. E sabe por que a Constituio s probe a do materialmente pblico? Porque Celso Antnio Bandeira de Melo fala o seguinte: o bem particular tem funo social, o bem pblico funo social. Ou seja, se exigida funo social do bem particular, quanto mais do bem pblico. Ento o que eu quero que voc bote na cabea que existe um mito, qual mito? O mito da imprescritibilidade do bem pblico. Tirem esses mitos da cabea, tirem esses dogmas do raciocnio de vocs. Agora, no venham me bater amanh se cair em uma prova de mltipla escolha, pois nestas provas no cabem usucapio de nenhum imvel pblico. Isso s serve para um prova aberta, pois o examinador quer ver se vocs conseguem sair do raciocnio puramente legislativo, t bom? Ento, vamos para a segunda questo dos direitos reais. Alunos, a segunda questo dos direitos reais a seguinte: Cabe usucapio de um bem que pertence a uma sociedade de economia mista ou uma empresa pblica?
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Vou perguntar, em tese cabe? Claro que em tese cabe, porque uma sociedade de economia mista e empresa pblica so pessoas jurdicas de direito privado e se elas so pessoas jurdicas de direito privado e paraestatais e o que diz o artigo 98 do CC? O art. 98 do CC diz que bens pblicos so aqueles que pertencem a pessoa jurdica de direito pblico. Ento os bens dessas empresas so particulares e, naturalmente, so bens usucapveis. S que l vou eu de novo e agora com apoio do STF. O STF diz que esse critrio puramente formal do CC no compensa, porque que no compensa? Porque imagine vocs a Petrobras, pessoa jurdica de direito privado, no ? sociedade de economia mista, no ? Mas algum admite a possibilidade de usucapio de uma refinaria? No, ningum admite. E por que ningum admite? Porque, apesar deste bem pertencer a uma pessoa jurdica de direito privado, esse bem recebe uma destinao pblica, est afetado a uma finalidade pblica e, uma vez que tem finalidade pblica, ele se torna inusucapvel. Eu quero abrir novamente a noo que vocs tm, e qual que a noo? A questo do bem se ele pblico ou privado no pela origem, pela sua finalidade, pelo seu destino, pela sua efetividade. Ns vivemos em uma poca hoje no Brasil em que no interessa mais o rtulo e o que interessa a destinao, a finalidade. Se o bem pertence a uma sociedade de economia mista ou uma empresa pblica, mas ele recebe uma finalidade pblica esse bem se torna inusucapvel, posio do STF. Agora, digo mais, terceira pergunta que eu fao: Gabriel voc entrou nesse terreno aqui e ficou 10 anos e voc quer o usucapio deste terreno onde voc morou 10 anos e voc ajuza a ao contra o proprietrio, s que voc descobre que esse terreno no est registrado no nome de ningum, voc acha que isso raro? A coisa do terreno sem dono no Brasil algo comum, acontece toda hora, nosso sistema muito desorganizado. Pergunta: Cabe o usucapio de imvel que no esta no nome de ningum? Ento, eu vou dizer as duas posies: tem a posio dos administrativistas e eles entendem que quando o Brasil foi descoberto as terras se tornaram pblicas e no que elas se tornaram pblicas e ningum registrou ate hoje continua sendo bem pblico, portanto, inusucapvel. S que como todos os administrativistas so uns derrotados obvio que a posio deles caiu porque o STJ adora os civilistas. E o que os civilistas mostraram para o STJ e h cinco o STJ acolhe? Que o terreno que no este em nome de ningum no bem publico no, res nullius, coisa de ningum.
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E j caiu no MPF, so chamadas terras adspotas. Terras adspotas, terras sem dono. E se adspota, que sem dono, no bem pblico, bem privado, e se bem privado e passvel de usucapio. Agora, o STJ bem claro e criterioso, sabe o que ele diz: que nada impede, todavia, que o poder pblico venha em defesa, na contestao, e com base na lei 6383/76, consiga o poder pblico na contestao demonstrar que este imvel j sofreu ao discriminatria. O que uma ao discriminatria? uma ao ajuizada pelo poder pblico para discriminar aquilo que pblico do que privado, ou seja, vou repetir, Gabriel, nada impede que a Unio, o estado ou o municpio chegue na contestao e diga seu juiz, alto l, antes do Gabriel completar 10 anos ns ajuizamos uma ao discriminatria. E a finalidade desta ao discriminatria mostrar que aquele imvel pertence ao poder pblico. Mas se essa ao no for ajuizada, prevalece a tese de que aquele bem era um bem privado e, portanto, usucapvel. Ento para perceber que vocs entenderam: essa presuno de que o imvel res nullius uma presuno absoluta ou relativa? relativa. Pergunta de aluno: inaudvel. Resposta do professor: No que ela neste caso se manifestaria, ela pode, mas ela deve ser chamada. Por mais que o imvel seja sem dono litisconsrcio necessrio. Ento vai chegar a Unio vai ver que esse cara est querendo este imvel, esse imvel sem dono, mas o que eles vo dizer? Mas ns ajuizamos uma ao discriminatria, ento necessariamente as Fazendas sempre vo saber dessa demanda? Em qualquer processo, vo tentar uma sada para isso. Agora, gente, continuando na questo dos requisitos reais. Bem de famlia usucapvel? Em primeiro lugar, h dois tipos de bens de famlia. Ento, o que acontece, existem dois tipos de bens de famlia: o bem de famlia voluntrio e o bem de famlia legal. O bem de famlia voluntrio aquele que est no artigo 1711 do CC que institudo pela prpria entidade familiar. O bem de famlia legal que a impenhorabilidade do imvel residencial da lei 8009/90. Impenhorabilidade do imvel residencial significa o qu? Bem de famlia legal. Eu pergunto: Cabe a usucapio sobre o bem de famlia? obvio que cabe, tanto na modalidade voluntria quanto na modalidade legal. Sabe por qu? Gabriel, se voc entrou nesse bem de famlia aqui, ficou 10 anos morando l, tranqilo, em paz e ningum te incomodou. por qu? porque aquele s era formalmente um bem de famlia, mas no era materialmente um bem de famlia. Ele tinha cara de um bem de famlia, mas no tinha destinao, legitimao e merecimento de bem de famlia.
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por isso que um bem de famlia perfeitamente usucapvel. S se torna bem de famlia se receber a destinao adequada a sua origem. Ento, claro que tem usucapio. Mais uma ltima: Olha, vou fazer uma pergunta para quem no pegou. a ultima dos requisitos reais. Washington, eu doei este imvel para voc, esse terreno, voc meu amigo, doei um terreno em Itabora para voc. S que o Washington um calhorda e no quis receber esse presente com carinho e voc se tornou dono, mas nunca foi l, beleza? S que eu sou um cara esperto e doei o bem para ele com uma clausula de inalienabilidade. Voc nunca vai l, mas tambm nunca poder vender, nem nunca vai poder doar. Ento, eu te doei com clausula de inalienabilidade. Como o Washington nunca foi l, o que aconteceu? O Flvio Gomes comeou a possuir o terreno vazio e ficou l 10 anos. Flavio possvel usucapir um terreno com clusula de inalienabilidade? ? Por qu? Se a clusula de inalienabilidade no pode nem doar e nem vender. Por que pode usucapir? L no incio da aula, porque o usucapio modo originrio de aquisio de propriedade. Como o usucapio modo originrio, quando o usucapiente se torna dono, todas as restries que existiam contra o antigo proprietrio no incidem mais contra o usucapiente, ou seja, a usucapio faz com o usucapiente receba a coisa lmpida. O que a clusula de inalienabilidade impede, o que a clusula de inalienabilidade impede so os modos derivados de aquisio, jamais os modos originrios de aquisio. Vamos trabalhar com os requisitos formais do usucapio. Eu quero ouvir de vocs um nmero de zero a dez, vamos fazer um bingo aqui. Quantas modalidades de usucapio temos no Brasil, de zero a dez? Ns temos sete, so sete modalidades e trabalharemos as sete com vocs. Sabe o que vocs vo ver hoje? Vocs vo ver que eu tenho duas usucapies extraordinrias, duas ordinrias, uma urbana, uma rural e uma coletiva. Totalizando sete modalidades de usucapio. Agora, eu atravessarei os requisitos formais delas. Comeando pela usucapio extraordinria. Pessoal quem estiver copiando vai para o artigo 1238 do CC ele versa sobre a usucapio extraordinria. No vou ficar lendo artigo no, vou fazer logo um bate-bola com vocs sobre quais so os requisitos para fazer usucapio. O primeiro requisito est estampado na leitura do 1238 esse aqui: o PMP, posse mansa e pacfica. Rafaela, voc pode botar numa prova que posse mansa e pacfica a posse daquele possuidor que amigo dos
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vizinhos, convida eles pro almoo, joga conversa fiada com o vizinho, voc pode falar que isso uma posse mansa e pacfica? obvio que no. Posse mansa e pacfica aquela que no sofreu oposio judicial sria em toda sua trajetria. Reforando: aquela que no sofreu oposio judicial sria. Agora, vou explicar atravs de exemplos para vocs sempre lembrarem: O Washington ele queria usucapir um imvel em 10 anos, dez anos o prazo. O Washington j estava l h 8 anos, todo feliz e tranqilo. Estava faltando dois anos e o que que aparece? O malvado Flvio Gomes, que o proprietrio do terreno. O que voc faz Flvio quando v o Washington no terreno? Qual a ao que o proprietrio ajuza contra o no proprietrio mesmo? Ajuza uma ao reivindicatria. Agora olha como no Brasil como vocs sabem, que a nossa justia lenta voc Flvio s ganha essa demanda contra Washington quando ele j estava l h 12 anos. Com 12 anos vem uma sentena procedente e com trnsito julgado. Ai nessa hora o Flvio falou: eu tenho a sentena julgada e sai do meu terreno. Ai o Washington responde: ganhou, mas no levou, porque eu j tenho 12 anos, j tenho mais que o prazo necessrio para a usucapio. Voc leve Washington? No. Por qu? Porque esse momento da sentena vai retroagir para gerar a interrupo do prazo de usucapio a contar de quando? Do ajuizamento da demanda pelo art. 219, pargrafo primeiro do CPC. Vou repetir para quem no ficou atento: por mais que a sentena tenha sido proferida quando o prazo da usucapio j foi ultrapassado, essa sentena ter o efeito de interromper a prescrio retroativamente ao momento do ajuizamento da demanda. E qual o momento do ajuizamento da demanda em uma comarca como o Rio de Janeiro? A distribuio do feito, ou seja, pessoal, ajuizamento da demanda, distribuio, protocolou. Art. 219, pargrafo primeiro do CPC. O que isso quer dizer? Qual o momento em que a posse perde a sua mansido e a sua pacificidade? Quando h uma oposio judicial sria. E quando houve oposio judicial sria? Quando o devido processo legal foi ajuizado. Nesse momento interrompeu-se o prazo de usucapio. isso que vocs tm que saber. Se vocs tm uma trajetria de possuir o bem e durante toda posse ningum ajuizou contra vocs uma ao possessria ou uma ao reivindicatria, se no houve esse ajuizamento, essa demanda, timo. A posse de vocs manteve a mansido e a pacificidade.
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Mas, se por acaso essa sentena foi julgada improcedente? Muda alguma coisa? Claro que muda, sabe por qu? Porque a oposio judicial no foi sria. Ento, se a sentena foi improcedente, Washington conseguiu a usucapio porque essa ao foi ajuizada de maneira irresponsvel, leviana e voc consegue o usucapio. Ento moral da histria, essa sentena s provoca esse efeito interruptivo retroativo se ao final a demanda for julgada procedente. Ai voc pergunta assim: Nelson, mas uma notificao extrajudicial no interrompe o prazo de usucapio? No, claro que no. Gente, como que vocs admitem que a usucapio pode ser paralisada por uma medida extrajudicial. Jamais. A usucapio tem uma funo social da posse relevante de mais para ser paralisada por notificao extrajudicial, s o devido processo legal com o contraditrio e com ampla defesa que fazem com que a posse perca sua mansido e sua pacificidade. Muito bem pessoal, agora olha aqui: nmero 1 a posse tem que ser mansa e pacfica, e nmero 2, qual que o segundo requisito para que se consiga uma usucapio extraordinria? PAD, posse com animus domini. O que animus domini? o desejo do possuidor de ser dono da coisa. a inteno do possuidor em ser proprietrio, ou seja, o possuidor sabe que no dono, at mesmo sabe quem o proprietrio, at conhece o proprietrio, mas qual o objetivo do possuidor com animus domini? Ele quer dar uma rasteira no proprietrio, ele quer substituir o proprietrio, ele tem a inteno de ser o novo dono, essa que a posse com animus domini. Eu tenho um terreno em Montes claros e a gente como eu confio demais no Vitor, coloquei o Vitor como capataz no meu terreno. E eu durante 18 anos paguei um salrio mnimo para o Vitor para ele ser capataz da minha fazenda. Gente durante esses 18 anos eu nunca fui fazenda. Deixei o Vitor l feliz. Pergunta: Depois de 18 anos o Vitor pode usucapir? No. Por qu? O que falta usucapio? Se vocs falarem que o que falta animus domini na prova ZERO! O que falta ao Vitor uma coisa muito pior, posse. Tomem cuidado. Muito antes de vocs pensarem em animus domini vocs tm que pensar que carecedor de ao um cara que nem ao menos tenha posse. Ou seja, posse com animus domini. Ento, primeiro tem que saber se o cara tem posse. O Vtor no tem posse, ele mero detentor. Detentor no pode ajuizar ao de usucapio. O Vtor detentor porque ele no possui a coisa em nome prprio, ele a possui em nome alheio. Ele um mero subordinado, um mero cumpridor de ordens. O art. 1198, CC traz a lume a hiptese de haver um detentor.
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Como o detentor apenas um longa manus do possuidor, como ele apenas um simples instrumento do possuidor, detentor no pode aju8izar ao de usucapio porque detentor no tem posse. Vamos supor que eu tenho um outro terreno l em Montes Claros e esse outro terreno eu arrendei para o Gabriel. O Gabriel arrendatrio do Nelson h 15 anos. Depois desses 15 anos ele vai usucapir o terreno? No, pois falta para ele, nesse caso, animus domini. Nesse exemplo o Gabriel tem posse. Se ele tem posse porque ele arrendatrio, por que ele no tem animus domini? Esse um exemplo onde ele tem posse, mas ele tem apenas a posse direta. Ou seja, todas as vezes que algum entra no imvel de vocs em virtude de uma relao jurdica contratual, seja como locatrio, arrendatrio ou usufruturio, eu falo que esse cara que entrou tem posse direta. Ele est na coisa por um contrato que o investiu na posse. Ento, sempre lembrem, toda vez que h um possuidor direto, o possuidor direto no tem animus domini, pois todo dia que o arrendatrio est no terreno, ele se lembra que enquanto ele exerce a posse direta, o proprietrio nunca deixou de exercer a posse indireta do art. 1197, CC. Ento, como que o cara pode ter animus domini se o tempo inteiro ele reconhece que s est na coisa em virtude de uma relao jurdica com o possuidor indireto? Quem no tem animus domini? So as pessoas que esto na coisa investidas de uma relao jurdica contratual porque so possuidores diretos. Esses no tm animus domini. Z Rainha invadiu o terreno de vocs, tirou vocs de l e ficou no terreno 10 anos sem ningum incomodar. Z Rainha vai usucapir? Vai, pois ele possui animus domini. Animus domini no a inteno do possuidor de ser o dono da coisa? Z Rainha tinha alguma relao jurdica contratual com o proprietrio? No. Z Rainha entrou na coisa para se tornar o dono. Mesmo ele tendo posse de m-f e no tendo justo ttulo ele ir usucapir, pois usucapio extraordinria no exige boa-f e nem justo ttulo. Ento, se ele ficar l durante 10 anos sem ningum incomodar, houve posse mansa e pacfica? Houve. Ele tem posse com animus domini e posse mansa e pacfica, ento ele pode tranqilamente usucapir. Vocs tm que ter muito cuidado com os requisitos da usucapio extraordinria. Pergunta de aluno: inaudvel. Resposta do prof.: Essa questo da interverso da posse muito legal, mas eu s vou discutir com vocs daqui a duas semanas. Se eu entrar na interverso da posse, a gente se perde um
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pouquinho. Mas o que ele est perguntando um locatrio, um capataz nunca vai usucapir? Vo, mas em hipteses especiais. Filipe, se voc entrou em um terreno largado, que no tinha ningum, teve posse mansa e pacfica, teve posse com animus domini e a nica coisa que voc fez nesse tempo todo em que possuiu o terreno foi murar o terreno e um vez por semana ia l para ver se estava tudo bem. Voc no morou l, no realizou nenhuma atividade econmica, no teve nenhuma funo social a sua posse, mesmo assim, ele vai usucapir? Vai, em 15 anos. No CC/2002 eu tenho 2 usucapies extraordinrias. Uma de 15 e outra de 10 anos. No art. 1238, CC o caput de 15 anos e o nico de 10 anos. Quais so essas 2 modalidades de usucapio extraordinria? o seguinte: quando vocs so possuidores, mas no ostentam qualquer funo social, vocs no do moradia, no edificam e vocs no plantam, vocs vo usucapir em 15 anos. Mas se voc, alm de possuir, morar no imvel ou der qualquer forma de funo social, qual o seu prmio? O prazo cai para 10 anos. a usucapio extraordinria com funo social do nico do art. 1238. Miguel Reale usa uma terminologia legal. Ele fala que isso aqui a posse trabalho e a posse trabalho tem mais mrito do que a posse simples. Art. 1238, caput a posse simples e art. 1238, pargrafo nico a posse trabalho. Mas essa posse trabalho no passa de uma interessante expresso que resume a idia da funo social da posse. Pergunta de aluno: inaudvel. Resposta do prof.: Gente, olha que tima pergunta: Nelson, quer dizer que o Felipe vai usucapir sem ter dado funo social nenhuma? Numa ponderao de interesses o legislador ainda acha que mais importante para o ordenamento jurdico prestigiar um possuidor mesmo que ele no tenha dado funo social do que um proprietrio desidioso. Mas se esse possuidor ainda deu funo social, essa ponderao tem que ser mais branda, no sentido de que ele deve demorar menos tempo para usucapir. Ento, essa a idia. A posse para ser posse em si, no requer uma funo social, mas se ela posse e ainda tem funo social, melhor ainda. O ordenamento jurdico torna-a merecedora de uma reduo de prazo. Isso sim a aplicao da proporcionalidade no art. 1238, CC. Vamos falar sobre usucapio ordinria. A usucapio ordinria tem residncia no art. 1242 do CC. Quais so os requisitos que a usucapio
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ordinria exige e que no so exigidos para a extraordinria? Justo ttulo e boa-f. Justo ttulo e boa-f sempre andam juntos. Justo ttulo uma das questes mais difceis do direito civil. Eu vou dar um exemplo para vocs que corresponde a toda e qualquer questo de justo ttulo de concurso pblico. Sempre que o examinador vai perguntar de justo ttulo ele vai pensar nesse exemplo. Washington, eu vendo para voc uma fazenda. Voc adquiriu a fazenda por escritura pblica de compra e venda. Washington, voc est morando nessa fazenda h 11 anos. Aps 11 anos o Flvio Gomes aparece e diz que Nelson fez uma venda a non domino e que o bem pertencia a ele. Flvio ajuza ao reivindicatria para retirar Washington de l. O que Washington pode alegar em defesa? Usucapio. Ele vai, pela smula 237 do STF, alegar usucapio em defesa. E por que ele vai alegar usucapio em defesa? Primeiro, durante 11 anos ele no teve posse mansa e pacfica? Teve. Ele teve uma posse sem sofrer qualquer oposio judicial sria. Segundo, ele teve animus domini? Teve, tranquilamente que Washington teve a inteno de dono. Terceiro, ele teve justo ttulo? Teve. O que um justo ttulo? Ele tem um justo ttulo. Justo ttulo, pessoal, um documento em tese apto a transferir a propriedade. Simples, no ? Mas o que eu quero dizer, e agora fica fcil para vocs visualizarem. Justo ttulo, pessoal, qualquer documento que d ao adquirente, que d a Washington a falsa suposio de que ele o dono da coisa. Ou seja, por que o justo ttulo no qualquer documento chul (sem validade)? O justo ttulo um documento que extrinsecamente, externamente ele perfeito. Qualquer um de vocs na sala de aula se olhar para um justo ttulo, vo dizer eu vou comprar esse imvel, porque idneo para transmitir propriedade. Ou seja, o justo ttulo um documento que em tese perfeito para a aquisio de propriedade. Ento, qual o problema dele? O problema que apesar dele ter uma aparncia perfeita, ele contm um vcio que impede que essa propriedade seja verdadeiramente transmitida. Em 99% dos casos em concurso pblico, qual esse vcio? a aquisio a non domino. ele ser proveniente de quem no proprietrio. Apesar do ttulo de aparncia de legtimo, na verdade, esse ttulo no transferiu a propriedade porque ele eivado de nulidade.
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Qual a mgica da usucapio? O tempo nesse meu exemplo foi de 11 anos. O que o tempo fez? O tempo como se fosse uma vacina que cura o ttulo, como se fosse uma frmula milagrosa que elimina o defeito do justo ttulo. O tempo faz a mgica de converter o justo ttulo em um ttulo justo para transmitir propriedade. Ento, aqueles vcios so sanados pelo longo prazo. E foi isso que aconteceu com Washington. Ele ficou ali mais de 10 anos e conseguiu sanar o vcio. Se Washington no era proprietrio porque o ttulo era a non domino, ele se tornou proprietrio pela usucapio porque o justo ttulo fea esse milagre. Quem que deve usucapir em prazo mais curto? O cara que tem usucapio extraordinria ou ordinria? Usucapio ordinria. Quem tem mais merecimento? Aquele que estava na coisa com base no justo ttulo ou sem? claro que esse que possua justo ttulo tem mais merecimento. por isso que os prazos de usucapio ordinria so prazos de 10 e 5 anos. So prazos mais curtos do que o prazo de usucapio extraordinria. Daniele se, por acaso, um cara pega um papel e escreve que est te transmitindo um terreno no Leblon. Esse papel justo ttulo? bvio que no. Justo ttulo um documento em tese idneo a enganar pessoas de capacidade de entendimento razovel, ou seja, um documento que externamente induz algum a acreditar que est adquirindo propriedade. Eu s posso falar que voc tem um justo ttulo na mo quando esse documento exerce idoneidade. No qualquer documento que pode ser chamado de justo ttulo. Pergunta de aluno: inaudvel. Resposta do prof.: Esse justo ttulo, mas no justo ttulo para fins de usucapio. justo ttulo para fins de posse. A sua pergunta foi tima porque quando eu for dar aula de posse, eu vou falar que o conceito de justo ttulo para fins de usucapio muito mais fechado do que o conceito de justo ttulo para fins de posse. Justo ttulo para fins de usucapio no qualquer ttulo, s o ttulo idneo para transmitir propriedade. Esse que voc deu o exemplo justo ttulo apenas para a posse. Eu vou mostrar na aula de posse que ele tem alguns efeitos, mas no gera usucapio. A questo mais importante do justo ttulo a seguinte: para que um juiz considere que voc tenha justo ttulo, esse justo ttulo tem que ser registrado? Antes da vigncia do CC/2002 50% dizia que tinha que ser registrado e 50% dizia que no.
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Os que diziam que s poderia ser considerado justo ttulo o ttulo registrado tinham o seguinte argumento: como que uma pessoa pode ter a falsa convico de que dona da coisa se no levou o ttulo ao registro? Mas eu no concordava com essa idia. Eu ficava com Pontes de Miranda que entendia que era bvio que o cara que tem justo ttulo no precisa registr-lo para ele ser considerado justo ttulo. Por uma simples razo: se algum aqui na sala tem o justo ttulo e chegou a registr-lo, no precisa ajuizar usucapio porque voc j dono. Ento, o cara que tem justo ttulo e j registrou, ele dono, ele no precisa ajuizar ao de usucapio contra ningum. por isso que prevalecia essa tese de que justo ttulo no precisava ser registrado. O NCC/2002 acabou com essa polmica do justo ttulo. Todo mundo abre o art. 1242, CC. Ns temos 2 usucapies ordinrias. A do caput que a usucapio ordinria simples e a do nico que a de 5 anos que chamada de usucapio tabular. O art. 1242 fala que se voc tem posse, animus domini, mas se voc tem justo ttulo e boa-f o prazo cai para 10 anos. O nico do art. 1242 est dividido em 3 partes. Art. 1242, nico: Ser de 5 anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente,..... Essa a primeira parte. Eu pergunto: se voc tem um formal de partilha, e esse o seu justo ttulo, voc ir usucapir em 10 anos ou em 5 anos? Em 10 anos, pois formal de partilha no justo ttulo oneroso. gratuito. Para cair para 5 anos tem que ser um justo ttulo oneroso, como um contrato de compra e venda, uma promessa de compra e venda e por a vai. Agora, uma escritura de doao um formal de partilha deve-se contar 10 anos. Vou continuar a ler o artigo. Art. 1242, nico: ... se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio.... A, vocs podem me perguntar: Nelson, esse usucapio xige que o usucapiente tenha registrado. Voc no disse que o cara que registrou no precisa usucapir se ele j dono? Sublinhem a expresso com base no registro cancelado posteriormente. Washington, vamos supor que eu te vendi esse imvel e voc conseguiu registrar essa compra e venda no ofcio imobilirio, tornando-se, assim, dono. Ele conseguiu registrar e estava com o imvel registrado no nome dele h 6 anos.
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Aps 6 anos aparece Flvio Gomes, ajuza uma ao de invalidade do ttulo c/c cancelamento do registro e ajuza uma ao reivindicatria para te retirar do imvel. O que ele alega em defesa? Usucapio, pois ele vai dizer em defesa que residiu no imvel com registro por mais de 5 anos. Esse usucapio do nico se chama usucapio tabular porque uma proteo maior para aquele possuidor que no s tinha justo ttulo, mas que tambm registrou esse justo ttulo e conseguiu ficar com esse justo ttulo registrado p, no mnimo, 5 anos antes dele ter sido cancelado. A ele pode alegar usucapio em defesa. O cara que tem justo ttulo, mas que nunca conseguiu registrar vai conseguir o usucapio em 10 anos. O cara que tem justo ttulo, registrou e nunca foi cancelado o registro dele precisa pedir usucapio? No. O cara que tem justo ttulo, registrou e aps 5 anos foi cancelado o registro, pode alegar usucapio em defesa pela usucapio tabular. Alguns autores chamam isso de convalescena registral. Por que convalescena registral? Porque aquele vcio do ttulo convalesce em 5 anos pelo fato daquele ttulo ter sido registrado. Essa a vantagem dessa reduo. Eu pedi para vocs dividirem o nico do art. 1242 em 3 etapas, pois no adianta tudo isso se Washington no tiver dado funo social posse. O nico do art. 1242 exige que voc tenha dado moradia ou realizado investimentos produtivos nesse imvel. Quais so os 3 requisitos simultneos: aquisio onerosa do justo ttulo, que ele tenha sido cancelado, no mnimo depois de 5 anos do registro e que tenha dado funo social posse. Essa a usucapio ordinria. S mais um detalhe: no basta ter justo ttulo, tem que ter boa-f. Possuidor de boa-f aquele que tem a falsa convico de que o dono da coisa. Eu s posso chamar de possuidor de boa-f o cara que ostente justo ttulo. S tem boa-f a pessoa que fala que o terreno dela porque tem justo ttulo. A boa-f o elemento subjetivo, mas que amparado pelo aspecto objetivo que o justo ttulo. O justo ttulo o elemento objetivo que presume o elemento subjetivo da boa-f. Inclusive, isso a leitura do art. 1201, nico, CC que ser analisado nas aulas de posse. O justo ttulo o elemento objetivo que ampara o elemento subjetivo da posse de boa-f. Isso acontece porque a boa-f que eu estou trabalhando nos direitos reais a boa-f subjetiva. No confundam essa boa-f
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com a boa-f objetiva dos direitos das obrigaes. E eu s posso falar que o possuidor tem boa-f se ele tiver justo ttulo. Qual a diferena entre animus domini e boa-f? Quem tem animus domini s tem a inteno de ser dono, mas sabe que no dono. Mas quem tem boa-f tem a falsa convico de que o dono da coisa. Quantas modalidades de usucapio faltam? Faltam trs. Vamos falar de usucapio especial. A usucapio especial se distingue em usucapio especial urbana e em usucapio especial rural. Elas esto na CRFB/88. A usucapio urbana est no art. 183, CRFB/88 e a usucapio rural est no art. 191, CRFB/88. Elas so modalidades de usucapio especial. So especiais pois so modalidades de usucapio que exigem uma intensa funo social. A funo social da posse aqui ainda mais exigida do que nas modalidades tradicionais da usucapio. No por menos que a usucapio demanda apenas um prazo de 5 anos de posse em qualquer uma de suas modalidades. O CC tambm trouxe para o seu corpo essas modalidades de usucapio. A urbana no art. 1240, CC e a rural no art. 1239, CC. No houve mudana porque isso matria constitucional. Jamais o Cdigo civil poderia alterar o sentido dessas usucapies que esto na CRFB/88. Vou fazer 14 perguntas de concursos para vocs sobre usucapio urbana. Pedro, voc est sem lugar para morar e encontrou no Graja um terreno vago. E voc ficou nesse terreno de 200 m2 por trs anos. Depois de 3 anos voc teve que viajar para ver uma tia doente e pediu para o Flvio ficar tomando conta do imvel enquanto voc viaja. Flvio ficou 2 anos no imvel tomando conta. Pedro pode juntar o seu perodo de posse com a posse do Flvio para pedir a usucapio urbana j que o prazo dele de 5 anos? Flvio o detentor do terreno, est tomando conta. Com isso, no pode juntar o tempo para pedir a usucapio. No pode juntar o tempo porque o requisito bsico da usucapio, seja ela urbana ou rural a pessoalidade da posse, que quer dizer que na usucapio urbana e rural o possuidor tem que possuir pessoalmente. Ele no pode possuir atravs de outras pessoas. Isso ocorre porque a ndole da usucapio especial justamente dar tratamento diferenciado a quem realizou uma ocupao pessoal sobre a coisa. Qual a nica chance do Pedro conseguir usucapio? Se o Flvio ficar l mais 12 anos, totalizando 15 anos e conseguindo a usucapio extraordinria.
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Na usucapio extraordinria e na ordinria, voc no precisa possuir em pessoa. Se eu comeo a possuir, eu posso colocar um arrendatrio, algum tomando conta, que eu que vou usucapir depois de completado o prazo. Mas esse fenmeno s na extraordinria e na ordinria. Esse fenmeno no acontece na usucapio urbana e rural que exige pessoalidade da posse. Pedro, vamos supor que voc ficou nesse imvel 3 anos e, aps esse tempo, Washington aparece perguntando se voc no podia vender a sua posse para ele. Gente, pode vender posse? Juridicamente vender posse um absurdo porque posse algo informal. Posse no transita pelo registro. Mas, na prtica as pessoas no Brasil fazem contratos de cesso de posse. Ento, Pedro fez um contrato de cesso de posse para Washington que ficou no terreno mais dois anos. possvel juntar o tempo de posse do Pedro com o tempo de posse do Washington para a usucapio especial? Tambm no, pois no se permite em matria de usucapio especial a chamada acessio possessionis. No se admite a acesso de posse em razo da pessoalidade da posse. Quanto tempo Washington vai ter que ficar l se ele quiser usucapir? Vai ter que ficar 5 anos. Olha o art. 1243, CC: O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a de seus antecessores (art. 1207), contanto que todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1242, com justo ttulo e de boa-f. O art. 1243 est prevendo a acessio possessionis. O CC permite essa acesso de posse. Anotem ao lado do art. 1243 que quando ele permite a acessio possessionis, s para usucapio extraordinria do art. 1238 e usucapio ordinria do art. 1242. Se por acaso Pedro quer usucapir um bem em 15 anos (usucapio extraordinria) e fica 7 anos. Pode Washington ficar 8 anos no imvel e depois juntar? Na usucapio extraordinria tranqilamente possvel a acessio possessionis, visto que no se exige pessoalidade. Washington ter que provar ao juiz que ele recebeu a posse do Pedro. Tem que haver documento ou tem que haver testemunhas demonstrando que ele sucessor do Pedro. Alm de demonstrar que ele sucedeu o Pedro na posse, ele tem que demonstrar efetivamente que Pedro possuiu por sete anos e que ele efetivamente possuiu por 8 anos. A ele conseguiria a acessio.
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Mas essa acessio jamais poderia ser aplicada na urbana ou na rural porque exige pessoalidade. Olha o que diz o enunciado 317 do CJF: A acessio possessionis de que trata o art. 1243 no encontra aplicao nos arts. 1239 e 1240 em face da normatividade da usucapio constitucional dos arts.183 e 191 da Constituio. Pergunta de aluno: inaudvel. Resposta do prof.: Mesmo que ele tenha adquirido a posse com instrumento qualquer de cartrio de ttulos e documentos, desde que ele tenha possudo pessoalmente 5 anos. Mas ele no pode pegar os 2 anos do Joo e juntar com os 3 anos dele. Pedro, voc estava possuindo um imvel h 3 anos. Voc morre e deixa sua viva e 8 filhos. Mas quando voc morreu s a sua viva morava contigo. E a sua viva ainda ficou l mais dois anos. A sua viva pode juntar o tempo de 3 anos que voc possua com o prazo de 2 anos aps a sua morte e pedir usucapio? Pode. Mas por que pode se proibida acessio possessionis? Mas isso no acessio possessionis. Isso sucessio possessionis. A sucesso de posses a sucesso de posse causa mortis. Por que pode transmitir causa mortis e no pode inter vivos? Pode na causa mortis porque est mantida a pessoalidade. A usucapio da pessoa ou e sua entidade familiar. por isso que pode juntar com a viva. Art. 226, CRFB/88. Quais so as 3 entidades familiares que vocs conhecem? Casamento, unio estvel e famlia monoparental. Ento, se o Pedro morre e sua esposa fica, ela continua. Se voc morre e sua companheira fica, ela continua. Se voc morre e seu filho fica, ele continua. Mas os 8 filhos de Pedro tero direito propriedade? No, pois para fins de sucessio possessionis, a entidade familiar no a famlia. a entidade familiar que estava no imvel ao tempo do bito e continuou at o final. No basta ser famlia, tem que estar no imvel na poca em que ele morreu. Pergunta de aluna: se for um incapaz, que no corre prescrio contra ele, com que acontece? Resposta do prof.: Sempre quando voc pensa que no corre prescrio contra o incapaz voc pensa o seguinte: e se o proprietrio desse terreno um menino de 14 anos? Se o proprietrio desse terreno um menino de 14 anos, esse povo s vai usucapir, s vai comear a contar o prazo da usucapio no momento em que ele completa 16 anos. Isso se d com relao ao proprietrio e no ao possuidor.
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Pedro, voc e o Washington tm uma relao homoafetiva. Voc morre. O Washington pode continuar os dois anos que faltam? Pode, pois o rol de entidades familiares no direito brasileiro exemplificativo pelo princpio do afeto, da solidariedade, da dignidade da pessoa humana ns no podemos reduzir o conceito de famlia a um conceito puramente formal, pois ele cultural. Ento, em qualquer situao, mesmo nas outras famlias que no esto abrangidas pelo art. 226, CRFB/88 ns temos a possibilidade da sucessio possessionis. Pedro, voc conseguiu possuir esse terreno por 5 anos. Esse terreno tem 250 m2 conforme diz a CRFB/88. Durante esse perodo o Pedro construiu uma manso nesse terreno. Ele pode usucapir? Claro que pode. A CRFB/88 no fala que h um mximo de 250 m de construo. A CRFB/88 fala que deve ter 250 m de rea do terreno. Dentro dessa rea do terreno vocs podem construir o que quiserem. Onde a CRFB/88 no limitou, no cabe ao intrprete limitar. Ento, por isso que ele tranqilamente pode usucapir. A finalidade da usucapio especial constitucional no discriminar rico e pobre. A finalidade dar propriedade a quem no tem. Ento, se o Pedro no tem imvel registrado no nome dele e esse o primeiro, pouco importa para a Constituio se a usucapio de uma manso ou de um barraco. O que interessa que ele est recebendo sua primeira propriedade e ele no tinha nenhuma. Pergunta de aluno: inaudvel. Resposta do prof.: Mas a do rural eu vou falar depois. Daqui a pouco eu chego no imvel rural. Pedro, voc ficou 5 anos possuindo um imvel e esse imvel mede 750 m2. Depois de 5 anos voc contrata um advogado e pergunta se pode usucapir esse imvel em 5 anos. O advogado diz que no pois ele maior do que 250 m2. Pedro insiste dizendo que quer usucapir. O advogado fala para ele limitar o seu pedido de usucapio para 250 m2. O advogado est correto? No, pois isso seria confisco contra o direito de propriedade. Imagine que eu sou proprietrio desse lote de 750 m2 e todo dia eu passo l de carro e vejo que o Pedro est l. E penso que, por enquanto, ele pode ficar l pois s ir usucapir em 10 ou 15 anos. Depois de 5 anos, ardilosamente vem o possuidor e reduz o seu pedido a uma fraca, a 250 m2. Esse pedido tem que ser julgado improcedente pois ele fere o princpio da segurana jurdica. Seria uma forma de confisco contra o meu direito fundamental de propriedade.
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O que Pedro deveria ter feito desde o primeiro dia da posse se ele quisesse usucapir em 5 anos? Ele deveria ter cercado terreno e restringido a parte dele a 250 m2. Ele deveria ter praticado atos de posse restrito a apenas 250 m2. Quando a Constituio fala em no mximo 250 m2, no que o terreno tenha que ter 250 m2 no. O terreno pode ser muito maior. Mas so 250 m2 de posse. Se ele possuiu 250 m2, cercou e demonstrou que ele s quer essa rea, o juiz vai julgar procedente e o restante do terreno continuam com o proprietrio. O juiz ir desmembrar a matrcula. Haver uma matrcula nova para o usucapiente e a matrcula do proprietrio ser reduzida a 500 m2. Pedro casado com Raimunda. Vocs possuem um imvel de 2. D para voc pedir 250m e a Raimunda pedir 205m? No, pois esses 500 m 250 m2 so para a entidade familiar. Pedro, voc possuiu um imvel de 250 m2 e nesse imvel por 5 anos voc fez o seu consultrio odontolgico. Voc consegue usucapio? No, pois essa usucapio para fins de moradia. A usucapio urbana no apenas o requisito da pessoalidade. pessoalidade mais moradia. Se for utilizao mista, ou seja trabalha e mora l, no tem problema nenhum. O que no pode ser um imvel puramente comercial. Pessoa jurdica consegue usucapio urbana ou rural? No, pois pessoa jurdica no mora, pessoa jurdica tem sede. Pessoa jurdica pode possuir um terreno por 15 anos e usucapir? Pode. Pessoa jurdica pode obter usucapio ordinria ou extraordinria. Pergunta de aluna: aquela hiptese que voc falou da entidade familiar. O que seria entidade familiar para a usucapio? Resposta do prof.: A entidade familiar restritamente o ncleo composto por pai e filhos. Se tiver uma prima morando junto, ela pode ocupar os outros 250 m2. Pedro, voc ficou 4 anos e 10 meses nesse terreno. Que terreno esse? um terreno muito valioso de 250 m2. Faltando 2 meses para usucapir voc recebe um telegrama dizendo que a tia dele que mora no Cear morreu e deixou para voc e para cada um dos seus 17 irmos, 1/18 de um casebre avaliado em R$ 300,00. Ele consegue o usucapio? Teoricamente pela Constituio e pelo CC ele no consegue porque diz a Constituio e o CC que ele no pode ser proprietrio de outro imvel, seja inter vivos ou causa mortis. Se vocs fossem o Pedro, o que vocs fariam? Vocs renunciariam a herana.
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Se ele no renuncia a herana, mesmo assim vocs como juzes dariam a usucapio para ele? Dariam por qu? Pois quando a Constituio fala que no pode ter outro imvel ela quer dizer outro imvel que propicie direito fundamental de moradia. Quando voc tem 1/18 de um imvel, isso no te propicia mnimo existencial nenhum. claro que s se torna incompatvel o fato de voc ser proprietrio de outro imvel capaz de lhe conceder moradia. Pedro, voc completou o prazo de 5 anos sem ter imvel nenhum. Mas ainda no ajuizou a ao de usucapio. Se, 3 meses aps completar o prazo de 5 anos ele compra um imvel. Quando ele for ajuizar ao de usucapio mais tarde isso vai prejudicar? Claro que no. Quando a Constituio diz que no pode ter outro imvel, do primeiro dia de posse ao ltimo dia do quinto ano de posse. Se o Pedro j teve um dia na vida um outro imvel e vendeu antes de comear a posse, no tem problema. Se o Pedro depois de ter completado o lapso aquisitivo compra outro imvel, tambm no tem problema. O problema ele ter outra propriedade nesse espao de tempo de 5 anos para completar a usucapio. Se o Pedro conseguiu essa usucapio de 5 anos por sentena, ele pode vender esse imvel depois da sentena ter transitado em julgado? Claro que pode, no dele? E se ele vender amanh ele pode ajuizar uma nova usucapio urbana? No. H tambm proibio constitucional. Usucapio urbana e rural s pode ser obtida uma nica vez. Se vocs conseguiram uma usucapio urbana, vocs podem conseguir depois uma usucapio ordinria ou extraordinria? Pode, sem problema nenhum. O que no pode usucapio urbana seguida de outra urbana; uma urbana seguida de uma rural; uma rural seguida de uma rural e uma rural seguida de uma urbana. Nesses casos no pode, pois voc est vulnerando o desiderato social, que dar propriedade a quem no tem. Isso tudo foi para lhes mostrar a usucapio urbana com todos os seus requisitos. Amanh eu vou comear a aula com a usucapio urbana coletiva, vou falar sobre a concesso especial de uso para fins de moradia, depois vou falar sobre a usucapio rural e vou terminar falando das tcnicas processuais da usucapio. Rio, 08.11.2007 Bom dia, vamos continuar usucapio.
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Ontem eu conversei com vocs sobre usucapio. Efetivamente uma matria longa. A cada dia que passa fica mais difcil de dar aula sobre usucapio, pois sempre surgem questes novas. Eu falei que existem 7 formas de usucapio. Eu j estava na usucapio especial urbana e na usucapio especial rural. E eu havia dito 14 coisas sobre a usucapio urbana. A usucapio urbana que eu tratei est no art. 183 da CRFB/88 e no art. 1240 do CC foi a usucapio urbana individual que possui os seguintes requisitos: imvel at 250 m, no ter sido proprietrio naqueles 5 anos de outro imvel, o imvel para moradia e pessoalidade da posse Eu vou estudar com vocs agora a usucapio coletiva que est no estatuto da cidade no art. 10. Mas tem uma outra coisa da usucapio individual que est no estatuto da cidade que eu tenho que falar antes. Santino, voc fica 5 anos morando em um apartamento que no seu. Tem usucapio urbana de apartamento? Claro que tem e est no art. 9o do estatuto da cidade. O art. 9o do estatuto da cidade vai alm do CC na usucapio urbana, pois a usucapio urbana no CC e na CRFB/88 fala em terreno de at 250 m2. S que a usucapio urbana individual do art. 9o do estatuto da cidade tem uma outra finalidade. Fala em terrenos ou edificaes. Por que edificaes? Apartamento imvel urbano. Ento, o que acontece? Nada impede que qualquer um de vocs entre em um apartamento, tenham posse com animus domini e consigam a suscapio urbana de um apartamento de at 250 m2. A grande discusso se 250 m2 de rea interna do apartamento ou se a rea de 250 m2 somando as reas comuns do prdio. O que vocs acham? s a rea til interna. E tanto verdade que ns temos o enunciado 314 do CJF que fala: Para os efeitos do art. 1240 no se deve computar para fins de limites de metragem mxima a extenso compreendida pela frao ideal correspondente rea comum. Isso quer dizer que o prprio CJF confirma que pode usucapir apartamento. Quem ser citado nessa demanda? O sndico representando o prdio e todos aqueles outros posteriormente: estado, Unio, municpio e por a a gente vai. Ento, essa era a ltima coisa que eu queria ter dito a respeito da usucapio urbana individual para que ns possamos comear a usucapio urbana coletiva. Qual o prazo da usucapio especial? 5 anos. Tem mais alguma outra usucapio com o prazo de 5 anos sem ser essa? A usucapio ordinria tabular do nico do art. 1242, CC. Qual a diferena entre elas?
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Qual a diferena entre a usucapio especial urbana individual ou a rural individual que tambm de 5 anos e aquela usucapio do art. 1242, nico que tambm de 5 anos? A primeira diferena que para ter aquela usucapio do art. 1242, nico no h limite de metragem do imvel. Pode ser qualquer metragem. J na usucapio rural ou urbana individual tem limite de metragem (250 m2). A segunda diferena que nessas modalidades especiais da Constituio o cara no pode ter nenhum outro imvel. J no CC, se algum quer ter usucapio ordinria de 5 anos pode conseguir a usucapio ordinria mesmo ele j tendo 28 imveis? Pode. No se exige que aquele seja o primeiro imvel dele. A terceira diferena a seguinte: na usucapio especial exige-se moradia com pessoalidade. Na usucapio de 5 anos do CC no se exige moradia com pessoalidade. A quarta diferena que a usucapio do art. 1242 para ser de 5 anos exige justo ttulo e boa-f. J a usucapio especial no exige justo ttulo e nem boa-f. Basta animus domini que j suficiente. A nica coisa que elas tm em comum so os 5 anos. No resto, elas so completamente diferentes. Vamos para a usucapio coletiva. Vamos dar um exemplo para vocs entenderem. Beto imagina que tem um terreno que uma favela no Rio de Janeiro. Uma favela de 100 mil m2. Nessa favela tem mil famlias. Cada famlia deve ocupar mais ou menos 100 m2. Beto, voc est ocupando uma rea de 100 m2. Primeira pergunta: Beto ficou nessa rea de 100 m2 por 5 anos, ele no tem outro imvel e ele morou l pessoalmente pelos 5 anos. Ele consegue a usucapio urbana individual? No, pois para se ajuizar uma ao de usucapio urbana individual necessrio ter a planta do imvel (art. 942, CPC). E voc, Beto, no tem como trazer a planta do imvel porque esse lugar em que voc vive no existe no registro do Rio de Janeiro. O que existe essa gleba. A diviso do terreno que os favelados fizeram foi uma situao ftica que no est documentada. Ento, ele no consegue a usucapio individual. Isso injusto pois h uma prevalncia da forma sobre o acesso propriedade. Para corrigir essa injustia foi criada a usucapio coletiva (art. 10, lei 10.257/2001). Qual a finalidade da usucapio coletiva?
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Verdadeiro ou falso? A usucapio coletiva , na realidade, uma ao ajuizada por um litisconsrcio ativo de mil famlias de possuidores pedindo a coisa toda? Essa afirmao falsa, pois essa ao no um mega litisconsrcio ativo. Essa ao visa defender interesses metaindividuais. Existem interesses individuais homogneos relacionando essas pessoas. Por isso que quem vai ajuizar essa demanda a associao de moradores. A associao de moradores pelo art. 12 do estatuto da cidade substituta processual. Ela tem legitimao extraordinria justamente para ajuizar essa ao em nome prprio na defesa do interesse da coletividade. interessante que vocs coloquem em uma prova que isso uma ao que defende interesses metaindividuais, interesses individuais homogneos. A maioria dos moradores faz uma assemblia e autorizam que essa associao de moradores possa ajuizar essa ao de usucapio coletiva. Quando o juiz d a sentena, no dar a voc essa rea especfica e individualizada. A sentena do juiz no ser um ttulo para que voc possa matricular essa rea fisicamente localizada e diferenciada. O juiz vai dar para o Beto uma frao ideal. A sentena vai transformar todas essas pessoas em condminos. Vai formar um condomnio necessrio. E cada uma dessas pessoas ter uma frao ideal idntica a dos outros, mesmo que algum ocupasse parte do terreno maior que os outros. Isso no interessa, pois essa no uma ao que visa satisfazer interesses individuais. Essa uma ao coletiva e todos tero a mesma rea. Mas, na prtica, todos vo continuar onde esto. Mas, a ttulo de propriedade, voc vai ter frao ideal, que muito melhor do que posse, visto que posse algo provisrio. por isso que a usucapio coletiva tem o mrito de defender interesses individuais homogneos e dar acesso ao patrimnio mnimo para as pessoas. Flvio, voc um desses possuidores. Mas voc, ao contrrio dos outros, no tem 5 anos de posse. Voc s tem 2 anos de posse porque voc comprou essa posse do Washington que tinha 3 anos de posse. Juntando os 3 anos de posse anteriores com os dois anos de posse, Flvio consegue a usucapio? Se eu falei que no cabia acessio possessionis na usucapio urbana. Por que vocs acham que pode? Aqui pode porque o art. 10 do estatuto da cidade admite a acesso de posse na usucapio coletiva, pois o juiz no est preocupado com a situao peculiar de cada um dos possuidores. Ele quer deferir essa usucapio ao todo.
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A nica chance desse bem ser individualizado na inicial a associao dos moradores faz o pedido quanto a rea inteira, que corresponde gleba que estava registrada no ofcio imobilirio. Se por acaso algum dos possuidores s tem 3 anos e no tem tempo nenhum para juntar, mesmo assim ele consegue? Consegue, pois o juiz no est interessado na trajetria de cada um. Sabe qual a pergunta que o juiz vai fazer? Os atos possessrios dessa coletividade comearam a 5 anos atrs? 5 anos no a posse de cada um. 5 anos o incio de ocupao dessa favela. por isso que o juiz concede essa sentena deferindo essa usucapio e todos eles sero condminos necessrios. Ou seja, com a usucapio coletiva ns eliminamos a injustia de questes formais e damos propriedade a essa coletividade. S uma pergunta: Gente, vocs se tornam proprietrios. Posteriormente esse condomnio pode ser dissolvido? Pode, mas somente com o voto de 2/3 dos moradores no sentido da dissoluo. Essa usucapio coletiva muito boa pois a partir do momento em que essa propriedade regularizada, o prprio municpio poder realizar funo social dentro dela podendo fazer a urbanizao da favela. Se o juiz desse na sentena para cada um aquela rea especfica, o municpio no poderia urbanizar. Mas a partir do momento em que cada um tem uma frao ideal, o municpio pode criar todas as condies necessrias para a habitabilidade digna dessa regio porque o morador no vai poder se opor para que obras sejam realizadas para que esse local seja melhor para se viver. Agora, essa usucapio para a populao de baixa renda. Ento, no existe usucapio coletiva em favor de ricos que se unem em um condomnio e depois de um tempo descobrem que aquilo que eles compraram foi uma venda a non domino. Considera-se que tenha baixa renda a pessoa que receba at 3 salrios mnimos. Pergunta de aluna: inaudvel. Resposta do prof.: Isso, se um levar o lugar de outro,cabe ao possessria. O esbulho dentro da rea que eles efetivamente ocupam e cabe ao possessria. A dificuldade que um no pode reivindicar contra o outro. Condmino no pode reivindicar contra condmino, mas reintegrao de posse cabe. Vocs devem estar se perguntando por que eu no trabalhei com vocs o art. 1228, 4o e 5o que trata da desapropriao indireta praticada quando no h funo social de determinado bem. Eu vou trabalhar isso com vocs por aproximadamente 1 hora na aula de posse.
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Eu no posso tratar disso com vocs na aula de propriedade porque aquela desapropriao funo social da posse. No funo social da propriedade. Uma observao: eu falei que usucapio coletiva coisa de favelado, no foi? Mas e se essa favela pertencer ao municpio do Rio de Janeiro, possvel a usucapio coletiva se ela for bem pblico? No. Havia previso de usucapio coletiva de bem pblico no estatuto da cidade, mas o presidente Fernando Henrique vetou pois a CRFB/88 impede a usucapio de bem pblico. A maioria das favelas se consolidou sobre bens pblicos. Ento, a maioria das favelas no poderia ser beneficiada por esse novo modelo jurdico porque bem pblico. O que o prprio FHC fez para compensar essa proibio da usucapio coletiva? Criou a chamada concesso especial de uso para fins de moradia. MP 2220/2001 tendo sido republicada como MP 2172-32/2001. O que essa concesso especial de uso para moradia? Ela se divide em duas: individual e coletiva. Como a individual? Patrcia, imagina que voc ficou 5 anos nesse imvel. Ele tem menos de 250 m2 e voc no proprietria de nada, a no ser possuidora desse imvel. S que esse bem pblico. O que essa MP te concede? Ela te concede direito especial de moradia. Mas qual a vantagem? Proprietrio voc no ser, pois o bem continua sendo pblico. Essa concesso de uso no usucapio, mas metade do caminho, pois a Patrcia e a sua entidade familiar tero a garantia de que at a sua morte voc continua morando l transmitindose esse direito de moradia para os seus herdeiros. Voc tem a posse como um direito real. o registro de uma posse. No mais aquela posse precria, uma posse que levada ao registro imobilirio. Quais so as situao em que a Patrcia pode perder essa concesso especial? Quando ficar provado que existe desvio de finalidade, ou seja, ela utilizar aquilo para fins comerciais ou quando voc adquiriu um outro imvel. Fora isso essa garantia no se perde com o passar do tempo. Quando se d a concesso coletiva? Ela se d naqueles casos em que a favela favela que pertena ao poder pblico. Nesse caso, a associao de moradores no ter direito usucapio. Ela ter direito concesso especial e todos os favelados tero a perspectiva de estabilidade. Qual o prazo de posse para conseguir a concesso especial? 5 anos. So os mesmos requisitos da usucapio. 5 anos, cada terreno no pode ter mais de 250 m2. A nica diferena que ao invs de voc ter propriedade, voc ter direito real de moradia.
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Est nessa MP que s possvel que o Estado atenda essa concesso especial se esse prazo de 5 anos foi alcanado at a vigncia da MP, ou seja, at 2001. Vale dizer, s serve essa concesso de uso para quem comeou a possuir em 1996 e terminou em 2001. Se a pessoa comeou a possuir em 2007 e fez 5 anos, ela no vai te adiantar nada porque ela s veio para regularizar situaes anteriores. A Patrcia comeou a possuir esse imvel em 2007. Em 2012 ela completa esse prazo e descobre que esse bem pblico. Voc pode pleitear a concesso especial em juzo? Pode. Qual um princpio implcito da CRFB/88? Proibio do retrocesso. O que o Estado democrtico de direito? O Estado democrtico de direto quer implementar direitos fundamentais sociais. Direito fundamental de moradia direito fundamental social. Art. 6o, CRFB/88. Se direito social direito fundamental e isso dito por Daniel Sarmento e por Ingo Sarlet, qual a concluso? Vem uma medida provisria e concede um direito social fundamental, qual seja, concesso especial. E, de repente, essa norma diz que at s 2001. Isso retrocesso social que no se admite no estado democrtico de direito. Agora eu no preciso mais da vedao ao retrocesso. Vocs lembram o que eu pedi para vocs inclurem no art. 1225 na primeira aula? Os dois novos direitos reais. E qual era um deles? Concesso de uso para fins de moradia. Vai ter muita gente falando que ele se incorporou, mas s at 2001. Mas gente, nada se incorpora na legislao at 2001 se tratando de direito social fundamental. Vamos falar sobre usucapio rural. A usucapio rural comeou na CRFB/88 ou j havia antes? A usucapio urbana foi inventada pela CRFB/88. A usucapio rural no. Ela existe desde a Constituio de 1934. E antes da CRFB/88 ela era regida pela lei 6969/81 que foi recepcionada pela CRFB/88 e continua em vigor. Constituio no revoga lei. Constituio recepciona ou no recepciona e suprime ou mantm a eficcia. a lei 6969/81 que rege o aspecto procedimental da usucapio rural. O aspecto procedimental da usucapio coletiva est no estatuto da cidade. Mas claro que se aplica subsidiariamente o art.941 do CPC que o procedimento da usucapio em geral. Vou fazer 3 perguntas de concurso sobre a usucapio rural. Flvio era funcionrio pblico estadual. Ele se aposentou e foi morar no campo. L ele comeou a possuir um terreno de 40 hectares e ficou
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morando l por 5 anos. Durante esses 5 anos ele viveu dispensa da sua aposentadoria como funcionrio pblico estadual. No final desses 5 anos voc consegue a usucapio rural? No, pois na usucapio rural no basta moradia. Tem que ter moradia mais trabalho. A intensidade da funo social na usucapio rural maior do que na usucapio urbana. Por isso que a usucapio rural chamada de usucapio pro labore, pelo trabalho, tendo em vista que morar no basta, tem que morar e produzir. Pode ser qualquer tipo de produtividade. Mas somente com a moradia no caber usucapio. A usucapio rural bem de produo, por isso que no basta moradia. Alessandra, voc e seu marido moram em uma cobertura no Graja e vocs possuem vrios animais nessa cobertura. Vocs tm 4 vacas na cozinha, 8 bodes na sala, na piscina tem 7 jacars. Esse imvel urbano ou rural? urbano. A definio de imvel pela localizao. A Constituio no ar. 191 fala em imvel situado em zona rural. Essa cobertura est localizada na zona urbana. Ento, para ser imvel urbano, ele tem que estar localizado em rea urbana, independente da destinao dada a ele. Como que eu sei que o imvel est localizado na zona urbana? No plano diretor vocs conseguem descobrir exatamente qual o imvel que se encontra em rea urbana ou em rea urbanizvel. Tudo aquilo que no estiver um rea urbana ou urbanizvel no plano diretor, por excluso ser zona rural. O art. 32 do CTN at diz quais so os requisitos para o imvel deixar de ser rural e passar a integrar a urbi. Tem uma srie de requisitos de saneamento e outros para que ele possa se tornar um imvel urbano. A questo no de destinao. A questo de localizao para estabelecer uma coisa ou outra. Patrcia comeou a possuir um terreno rural em 1983 com todos os requisitos que a lei exigia para a usucapio rural. Voc possuiu at 2007. Ou seja, voc est h 24 anos possuindo esse imvel. Quando voc vai pedir usucapio, descobre que esse um imvel pblico, terra devoluta. Qual a diferena entre res nullius e terra devoluta? Terra devoluta, apesar de ser chamada desta forma, est registrada em nome do poder pblico. um bem pblico patrimonial que no recebe qualquer destinao. Res nullius seria se no tivesse sofrido processo discriminatrio, se no fosse registrado.
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Ela descobriu que um imvel pblico. Ela vai conseguir usucapir ou no? Vai. Mas como ir usucapir se no cabe usucapio de bem pblico? Como ela comeou em 1983 e terminou em 1988, antes da CRFB/88. Se ela completou o prazo antes da CRFB/88, o que dizia o art. 2o da lei 6969/81? Ela permitia usucapio de terra devoluta. E por que voc ganhou a usucapio se o seu pedido de 2007? Porque na poca em que voc terminou o perodo aquisitivo, no existia ainda a CRFB/88. E s com a CRFB/88 que se passou a vedar a usucapio de qualquer bem pblico, incluindo terras devolutas. Patrcia, esse terreno particular voc comeou a possuir em 1983 at 2007. S que a rea que voc possuiu uma rea de 35 hectares. Voc consegue usucapio? Quando que ela vai comear a contar o tempo? S a partir da CRFB/88, pois nessa lei no art. 1o antes da CRFB/88 a rea mxima era de 25 hectares. Ento, a rea de terreno que ela usucapiu estava acima do mximo permitido. Ento, s pode contar a partir da CRFB/88, pois ela retirou esse carter do art. 1o aumentando a rea de 25 para 50 hectares. A lei 6969/81 est toda em vigor, exceto os dois primeiros cuja eficcia foi suprimida pela norma constitucional. Vamos agora falar sobre aspectos relevantes sobre a parte processual da usucapio. Rafael, voc comeou a possuir um imvel em 2007. Ele quer uma usucapio extraordinria, j que ele no tem justo ttulo e nem boa-f com moradia e vai conseguir em 10 anos. Em 2017 ele consegue a usucapio, mas ele no ajuza a ao de usucapio e continuou morando l. Em 2020 aparece o proprietrio Flvio que percebendo que Rafael no ajuizou a ao de usucapio, ajuza a ao reivindicatria para tirar o Rafael do seu imvel. Quando ele ajuza a ao reivindicatria, Rafael alega usucapio em defesa (sm. 237, STF). Por que ele vai alegar usucapio em defesa se ele no tem propriedade, j que a propriedade pertence ao Flvio? Qual ser o fundamento da alegao da usucapio em defesa? Quando o Rafael completou o prazo ele adquiriu domnio, ou seja, a usucapio em defesa uma exceo de domnio. Ele est alegando domnio em defesa. Domnio so as faculdades que o proprietrio tem de usar, fruir e dispor da coisa. O Rafael vai alegar exceo de domnio.
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Quando o Rafael alega domnio em defesa, o que ele quer demonstrar com isso? Qual a conseqncia se essa reivindicatria julgada improcedente? Se essa reivindicatria julgada improcedente ele j pode registrar essa sentena de improcedncia da reivindicatria e leva-la como ttulo para a usucapio? No pode porque vocs aprenderam que a pessoa s pode registrar a sentena se for na ao especial de usucapio do art. 941, CPC. Mas vamos por partes. Primeiro, por que ele perdeu a ao reivindicatria? Porque ele s pode reivindicar, o proprietrio, que queira recuperar o domnio. Mas ele no pode recuperar, pois ele j perdeu o domnio. Proprietrio que perdeu o domnio no pode reivindicar. Por isso que o juiz vai julgar improcedente a pretenso do Flvio. Rafael, voc ganhou a primeira batalha porque o juiz julgou improcedente. Qual vai ser a segunda batalha? Ele agora vai ajuizar uma ao de usucapio extraordinria desse imvel. Ele ir ajuizar uma ao de usucapio porque ele se deu bem contra o proprietrio, mas agora ele ter que convocar todos em litisconsrcio passivo necessrio. Ele ter que convocar o proprietrio, os confinantes, o Estado e eventuais interessados. Se o juiz julga procedente e voc ganha a ao de usucapio, qual a natureza da sentena de usucapio? Declaratria de domnio e constitutiva de propriedade. declaratria de domnio porque ela vai declarar que voc j tem aquele domnio h muito tempo, desde quando completou os requisitos reais, formais e legais da usucapio. Mas ela constitutiva de propriedade porque aquela sentena vai servir como ttulo para ser levado ao registro. E quando o Rafael registrar ele vai ser constitudo como proprietrio. Uma sentena pode ser constitutiva e declaratria. Uma sentena pode ter vrias cargas eficaciais. claro que a carga eficacial preponderante a declaratria,visto que ele nunca ganharia a usucapio se o juiz no observasse que l atrs ele j adquiriu o domnio. Existem pessoas que j tm o domnio, mas no tm a propriedade? Existe. O usucapiente quando consegue a usucapio, mas no registra tem o domnio, mas no tem a propriedade.
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E existem pessoas que tm a propriedade, mas no tm o domnio. o caso do proprietrio que aps a usucapio que continua sendo formalmente proprietrio, mas no tem domnio. O domnio est com o possuidor. Art. 1241, CC: Poder o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel. O certo seria falar em domnio. Mas o CC no faz a distino entre propriedade e domnio. Mas o CPC faz. Se vocs forem no art. 941, CPC vocs vero que est escrito que a ao de usucapio tem a finalidade de declarar o domnio. Olha o 1o do art. 1240: O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. Mas no existe ttulo de domnio. Existe ttulo de propriedade. Titularidade propriedade. Rafael, quando voc completou o prazo de usucapio, voc no ajuizou a ao de usucapio. Se ele no ajuizou a ao de usucapio, mas j tem todos os requisitos, pode o Flvio vender a fazenda para Patrcia? Pode. Dois anos depois o Rafael resolve ajuizar ao de usucapio. Ele vai ajuizar contra o Flvio ou contra a Patrcia que a atual proprietria? Contra a Patrcia. A Patrcia pode alegar em defesa que contra ela no tem usucapio, pois na poca em que ele completou a usucapio o proprietrio era o Flvio. Ela pode alegar isso? Claro que no, pois esse ato de disposio do proprietrio ineficaz perante o usucapiente. ineficaz, pois quando o Flvio disps do imvel, j no tinha mais o poder de disposio. O domnio j estava com o Rafael. O Flvio no poderia dispor daquilo que ele j no mais tinha. um caso de ineficcia relativa. A Patrcia tinha que ter pesquisado o histrico desse imvel e ver que tinha uma pessoa que j estava l h muito tempo e que poderia entrar com ao de usucapio. Rafael, voc j tinha cumprido o prazo de usucapio e nada do Flvio ajuizar ao reivindicatria. Voc j estava no imvel h mais de 13 anos. De repente, Z Rainha invade o terreno que Rafael possua. Qual a ao que Rafael tem contra Z Rainha? Reivindicatria ele tem? No. Reivindicatria s de quem tem propriedade, pois s quem tem propriedade tem seqela e poder reivindicar. Tem reintegrao de posse? Claro que tem. Ele no foi esbulhado? Ele no era possuidor?
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Como eu no dei aula de posse, eu no vou ficar discutindo reintegrao de posse, mas ele pode. O possuidor que est neste terreno tambm no tem uma ao possessria contra o Z Rainha? Teria. Qual a vantagem do possuidor que tem usucapio contra o Z Rainha? A ao de que voc tem contra ele, alm da possessria, uma ao chamada publiciana. Essa ao publiciana a mesma coisa que a ao reivindicatria. igual, s muda o nome. A ao publiciana uma espcie de ao petitria s que ajuizada por aquele que tem domnio, mas no tem propriedade. O Rafael tem o mesmo remdio que o Flvio teria, mas no se chama reivindicatria porque o nomen iuris reivindicatria especfico para aquele que j registrou o imvel no seu nome. A ao publiciana no visa defender uma posse qualquer. A ao publiciana visa defender um domnio. Ento, uma ao muito mais forte contra o Z Rainha do que uma mera ao possessria. Lembram que no primeiro exemplo o Flvio ajuizou uma ao reivindicatria contra o Rafael e o Rafael alegou em defesa usucapio com exceo de domnio? Vocs me falaram que o juiz julga improcedente a reivindicatria e o Rafael tem que ganhar uma segunda batalha que ajuizar ao de usucapio. Existe alguma espcie de usucapio que vocs conhecem que se o Rafael consegue derrotar o Flvio na reivindicatria, ele no precisa ajuizar uma ao de usucapio autnoma, ele pode pegar a sentena improcedente da reivindicatria e registrar a propriedade no seu nome imediatamente sem uma segunda demanda? Existe. Na usucapio rural e na usucapio urbana. Na usucapio rural, pelo art. 7o da lei 6969/81 e na usucapio urbana pelo art. 13 da usucapio urbana. Isso acontece porque elas so normas especiais que consagram que quando a usucapio rural ou urbana so alegadas em defesa, elas so consideradas como pedidos contrapostos, ou seja, quando o ru na contestao alm de deduzir sua defesa, deduz uma pretenso contra o autor. Normalmente ru no deduz pretenso. Quem deduz pretenso o autor. E quando o ru resolve deduzir pretenso de contra ataque, pela via da reconveno. S que a vantagem do pedido contraposto que ele no necessita das formalidades do art. 315, CPC da reconveno, pois o contra ataque est nos mesmos autos.
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Flvio ajuza reivindicatria contra Rafael. Rafael em defesa diz para o juiz que o Flvio no tem direito a ganhar e que ele tem prazo de usucapio e que ele quer que esse prazo seja declarado. Ou seja, ele alega em defesa a usucapio e no precisa de outra ao. Quando voc alega um pedido contraposto em defesa, por que esse pedido faz com que no seja preciso ajuizar outra demanda? Porque quando o juiz for dar a sentena, esta ser formalmente uma, mas formalmente dplice. Em uma s sentena o juiz vai decidir dois pedidos. O pedido de Flvio contra Rafael e o pedido contraposto de Rafael contra Flvio. por isso que como essa matria entra na parte da motivao e da disposio da sentena, o pedido contraposto far coisa julgada e por isso que no ser necessrio voc ajuizar outra ao de usucapio. Isso tudo que eu falei cabe na usucapio ordinria e extraordinria? No cabe, pois na usucapio ordinria e extraordinria deve-se ajuizar uma outra ao de usucapio. Quando Flvio ajuza a reivindicatria contra Rafael, j que Rafael est alegando em defesa usucapio extraordinria, Rafael pode reconvir com usucapio? Cabe reconveno de usucapio? Alexandre Freitas Cmara entende que cabe e eu concordo com ele. Cabe a reconveno por uma simples questo de efetividade processual que o que se busca. Por que se vai impor um sacrifcio para o Rafael de ter que ajuizar uma outra demanda se ele pode contra atacar utilizando o art. 315, CPC com a reconveno? A posio de Alexandre Cmara no majoritria porque a maioria da doutrina diz que no cabe reconveno na usucapio sob o argumento de que s pode existir reconveno quando houver coincidncia entre as partes da ao principal e da reconveno. Quem o autor da reivindicatria? Flvio. Quem o ru da reivindicatria? Rafael. Quem seria o autor da usucapio? Rafael. Quem seria o ru na usucapio? A coletividade. A doutrina majoritria diz que no pode pela via da usucapio haver ampliao do plo subjetivo passivo da demanda. Mas eu acho que em prol da efetividade deveria caber reconveno. Algum nessa sala de aula admite que o Rafael possa deduzir pedido contraposto em defesa para no precisar de ao autnoma, mesmo essa usucapio sendo ordinria ou extraordinria? Passa a admitir.
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O art. 1241, CC admite que a usucapio possa ser obtida de forma direta. Art. 1241, CC: Poder o possuidor requere ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel. Est escrito em algum lugar neste artigo que tem que ser pela via de uma ao? No. Quando ele diz que vai requerer, ns devemos interpretar tanto em via de ao quanto em via de pedido contraposto. Quais so as trs diretrizes do NCC: socialidade, eticidade e operabilidade. O NCC veio para dar efetividade, veio para dar operabilidade aos direitos, para torn-los reais. E, claro, que essa norma tem que ser interpretada de acordo com essas diretrizes. O enunciado 315 do CJF fala: O art. 1241 permite que o possuidor que figura como ru em ao reivindicatria formule pedido contraposto e postule ao juiz que seja declarada adquirida mediante usucapio a propriedade imvel, valendo a sentena como instrumento para registro imobilirio. Mas o Estado no participou dessa demanda, os confinantes no participaram dessa demanda e os eventuais interessados tambm no participaram. Qual deve ser o cuidado do juiz toda vez que o pedido contraposto deduzido em defesa na usucapio? convocar para a ao reivindicatria todos esses eventuais interessados e o MP como custus legis. O MP, em princpio, participa da usucapio quando alegado em defesa? No. Ele participa na ao direta de usucapio. Mas por que isso ocorre? Porque o MP s intervm nas causas que alteram o registro imobilirio. E s se altera o registro pblico na ao de usucapio direta. Quando a usucapio alegada em defesa, em princpio muda o registro? No. Mas se a usucapio em defesa deduzida em pedido contraposto aquela sentena servir como ttulo para registro? Servir. Ento, o juiz dever chamar todos os interessados e o MP e dever fazer isso porque se depois houve o registro sem ter chamado todos os interessados, o municpio pode alegar que a deciso foi ineficaz perante no ter trnsito em julgado, visto que ele no foi chamado. Alis, essa deciso inexistente perante o municpio, j que ele litisconsorte necessrio obrigatrio. Vamos falar sobre propriedade fiduciria. Art. 1361 at 1368, CC. Washington, o seu sonho ser proprietrio de uma Uno Mille. Mas ele est sem dinheiro. Ento ele chega ao Banco Alfa e pega um
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emprstimo para comprar esse carro. O Banco Alfa transmite para a Roma Veculos o valor correspondente ao carro. Quando isso acontece, voc aliena o seu carro em confiana para o Banco Alfa. Alienao em fidcia, alienao em confiana. Washington o alienante, tambm chamado de fiduciante. O Banco Alfa o adquirente do carro, tambm chamado de credor fiducirio. Essa relao contratual chamada alienao fiduciria vincula duas pessoas: Washington e Banco Alfa. A Roma Veculos no te nada a ver com a alienao fiduciria. Em relao a Roma Veculos, se surgir uma lide em relao a algum defeito do produto. Vamos descrever quais so as 4 caractersticas fundamentais de uma propriedade fiduciria. A primeira o desdobramento da posse. Washington, o carro era seu e voc o alienou para a instituio financeira. Aconteceu o desdobramento da posse porque ele era o proprietrio e tinha a posse. Ele transferiu a propriedade para o Banco Alfa. Apesar de ele ter transferido a propriedade do carro para o Banco ele no continua na posse da coisa? Continua com a posse direta da coisa. Washington passa a ter posse direta e o Banco passa a ter posse indireta. Como se faz o desdobramento da posse? Quais so as 4 faculdades do proprietrio sobre a coisa? Usar, fruir, dispor e reivindicar. Washington ir usar e fruir. J o Banco tem o poder de dispor e de reivindicar. Houve o desdobramento da posse onde os poderes de usar e fruir ficaram com o possuidor direto, visto que esse se torna o depositrio desse veculo. Mas a propriedade do Banco Alfa e por isso que o Banco continua com as faculdades de dispor e de reivindicar. Olha o art. 1361, 2o: Com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor o possuidor direto da coisa. Olha o art. 1363: Antes de vencida a dvida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo a sua destinao, sendo obrigado como depositrio. Ele pode usar e fruir a coisa porque ele possuidor direto e depositrio do bem. A segunda caracterstica o constituto possessrio. Constituto possessrio uma inverso no ttulo da posse pela qual aquele que possua a coisa em nome prprio, passa a possuir em nome alheio.
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Washington, voc transferiu a propriedade do carro para o Banco Alfa e voc continuou na posse. Teve a tradio do carro? Claro que houve. Mas como foi que houve se ele no entregou o carro para o Banco? No houve a tradio real, que a entrega da coisa. No houve a tradio simblica que a entrega das chaves. Mas houve a tradio ficta, que o constituto possessrio. O constituto possessrio uma fico. Washington no possua a coisa em nome prprio? Ele vai continuar possuindo a coisa, no mais como dono, mas sim como depositrio. Houve uma inverso no ttulo da posse pelo qual aquele que era possuidor a ttulo de dono, como proprietrio, virou possuidor em nome alheio. Agora ele virou depositrio. claro que houve a tradio, pois o Banco Alfa agora que o proprietrio. Mas essa tradio no necessita da entrega da coisa. Essa tradio se subentende pela clusula constituti que uma clusula no contrato onde h o constituto possessrio. Olha o art. 1267, nico, CC: Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio; quando cede ao adquirente o direito restituio da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico. Houve a tradio pela via de uma fico que o constituto possessrio. A terceira caracterstica a propriedade resolvel. O Washington combinou com o Banco Alfa que ele vai pagar essa dvida em 36 prestaes de R$ 400,00. Enquanto ele paga essas prestaes o Banco tem a propriedade? Tem. E essa propriedade marcada pela perpetuidade? No. Essa propriedade resolvel. Propriedade resolvel exceo. Em regra, voc se torna proprietrio at a hora que voc queira dispor da coisa. Mas a propriedade resolvel uma propriedade que j nasce submetida a uma condio resolutiva, ou seja, nasce submetida a um evento futuro e incerto que, no caso, a integralizao do pagamento das 36 prestaes. No dia em que o Washington integraliza o pagamento das 36 prestaes a propriedade do Banco se resolve, acaba e o Washington vai conseguir o chamado resgate ou a remancipao. O que resgate ou remancipao? o fato do devedor, do alienante se converter em proprietrio da coisa. Mas isso ir acontecer se o
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Washington cumprir o evento futuro e incerto que pagar todas as prestaes na medida integral. Quando o Washington est pagando ele apenas tem a posse e no tem a propriedade. Enquanto ele est pagando ele no tem propriedade, mas ele tem o qu? Ele tem um direito eventual. Direito eventual muito mais do que uma expectativa de direito. Direito eventual um direito subjetivo que j est incorporado ao seu patrimnio, mas que ser consolidado na medida em que houver um evento futuro. Ele um direito que j foi concebido, mas ainda no nasceu. Quando voc paga o ltimo dos 36 meses, o direito que era eventual se torna um direito adquirido. Cada prestao que ele paga ele est amortizando uma parcela do dbito. Ento, a propriedade do Banco uma propriedade resolvel. Quando o Washington terminar de pagar a ltima prestao e se tornar dono ele tem que buscar o carro em algum lugar? No. No final do pagamento da ltima prestao ocorre uma tradio? Ocorre, mas uma tradio ficta chamada tradio brevi manu. Tradio brevi manu o contrrio do constituto possessrio. Toda propriedade fiduciria tem no comeo um constituto possessrio e no final uma brevi manu. O conceito de brevi manu o contrrio do de constituto possessrio. O constituto a inverso do ttulo da posse pelo qual aquela coisa que era possuda em nome prprio passa a ser possuda em nome alheio. Tradio brevi manu uma inverso do ttulo da posse em que o bem que era possudo em nome alheio passa a ser possudo em nome prprio. At o ltimo pagamento o Washington possua a coisa em nome alheio. Quando voc pagou a ltima, voc passou a possuir como proprietrio, em nome prprio. O nome brevi manu porque o Washington no ter que buscar a coisa em lugar nenhum, ele j est com as mos sobre a coisa. Art. 1361: Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel que o devedor, com o escopo da garantia, transfere ao credor. (O professor mandou sublinhar garantia). Propriedade fiduciria no CC no Brasil s de bens mveis. Existe propriedade fiduciria de bem imvel? Existe, mas em lei especial. Tem a lei 9514/97 que trata da propriedade fiduciria imobiliria. Mas no CC s bem mvel.
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O cdigo de vocs tem o art. 1368-A? Ele fala que as demais espcies de propriedade fiduciria submetem-se s disciplinas especficas das leis especiais. Esse artigo foi includo pela lei 10.931/2004. O mrito desse artigo dizer que propriedade fiduciria no CC de coisa mvel e infungvel, mas nada impede que exista propriedade fiduciria de bem imvel e que haja tambm propriedade fiduciria de bens mveis fungveis, mas em outras leis. Por que no CC propriedade fiduciria alm de ser em coisa mvel dever ser infungvel? Porque como que uma pessoa vai dar em garantia algo que seja fungvel? Pois no h possibilidade de conservao da coisa. Isso ocorre para que haja garantia da instituio financeira. Como que a instituio financeira vai ter garantia que voc vai pagar alguma coisa se o bem fungvel e ele pode ser depreciado? Ento, a coisa tem que ser infungvel. Tem a lei do mercado financeiro (lei 4278/65) que trata de alienao de ttulos, que muito comum em bolsa de valores. Washington fez um contrato de alienao fiduciria com o Banco Alfa. Alienao fiduciria em si direito real ou direito obrigacional? uma relao obrigacional. Isso um contrato. O contrato de alienao fiduciria um contrato principal ou acessrio? acessrio, pois ele visa sempre garantir o emprstimo. Ele serve como contrato acessrio para garantir. Washington, quando voc assinou esse contrato com o Banco Alfa esse contrato j um negcio jurdico vlido, pois atende os requisitos do art. 104 (agente capaz, objeto lcito e forma prescrita em lei). Esse contrato j tem eficcia? J, ele j tem eficcia obrigacional, ele j produz efeitos obrigacionais entre as partes. Quando que a alienao fiduciria passa a ser propriedade fiduciria? Quando registra porque passa a ter eficcia de direito real, vira direito real chamado propriedade fiduciria. A alienao fiduciria apenas o contrato, o negcio jurdico entre as partes. Quando negcio jurdico registrado no registro de ttulos e documentos, deixa de ser apenas uma alienao fiduciria e passa a ter eficcia erga omnes, vira direito real. muito interessante para o Banco que haja o registro no cartrio de ttulos e documentos para que a sociedade saiba que esse veculo est garantido por um contrato anterior de alienao fiduciria. Ento, notem, direito real requer o registro.
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Olha o 1o do art. 1361, CC: Constitui-se a propriedade fiduciria com o registro do contrato, celebrado por instrumento pblico ou particular, que lhe serve de ttulo, no Registro de Ttulos e documentos do domiclio do devedor, ou, em se tratando de veculos, na repartio competente para o licenciamento, fazendo-se a anotao no certificado de registro. Esse 1o est dizendo que se o Washington tem carro, no precisa levar o ttulo ao cartrio de ttulos e de documentos. Basta fazer a anotao da alienao fiduciria no certificado de registro de veculo. Vocs concordam com isso? No. vocs no devem concordar. Onde est escrito ou no 1o, vocs coloquem e. conjuno aditiva. Pela interpretao literal este artigo est dizendo que basta voc levar no Detran que j existe a propriedade fiduciria. Mas Detran cartrio? Pelo art. 236 da CRFB/88 o Estado no tem o poder cartorial. Este poder de cartrio s tem pessoas de direito privado que tenham a permisso para realizar esses servios pblicos por delegao. Ento, nunca o Detran poder fazer papel de cartrio. Ento, qual a lgica se for um carro? Primeiro leva no cartrio de ttulos e documentos e depois tambm no Detran, pois no Detran no para fins registrais, mas sim para fins de organizao administrativa de circulao de veculos. O papel do Detran no ser cartrio. O papel dele de documentar a organizao de veculos de uma forma mais simplificada. O papel do Detran colocar no CRV para fins probatrios, mas no para constituir direito real. O Banco Alfa esqueceu de anotar esse gravame de alienao fiduciria no certificado de registro de veculo. Washington vendeu esse carro para a Patrcia. Ela foi ao Detran, viu que o carro no possua gravame e o comprou. Alm disso, Washington deixou de pagar as prestaes para o Banco Alfa. Banco Alfa ajuza busca e apreenso contra voc. O que voc pode fazer? Opor embargos de terceiro pela smula 92 do STJ. Por que ela pode opor embargos de terceiro? Porque ela terceiro de boa-f. Ela terceiro de boa-f porque para fins probatrios, para conhecimento da sociedade, bastaria a Patrcia ir ao Detran. No h possibilidade do Banco Alfa retirar o carro pois ela terceiro de boa-f. Mas claro que a conduta do Washington de estelionato, pois ningum pode dispor de coisa que no lhe pertence. A coisa pertence ao Banco Alfa, pois est registrado no cartrio de ttulos e documentos. A propriedade fiduciria um direito real de garantia. Algum pode me dizer outros dois direitos reais de garantia famosos? Penhor e hipoteca.
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Por que a propriedade fiduciria quando registrada como direito de garantia melhor que o penhor e que a hipoteca para o credor? Bem mvel objeto de garantia pela via do penhor ou da hipoteca? Penhor, o bem mvel empenhado. Por que a alienao fiduciria melhor do que o penhor? Porque se isso aqui fosse penhor, enquanto o Washington estivesse pagando a dvida, com quem ficaria a posse da coisa? Com o credor Banco Alfa. Sempre quando h o penhor, a coisa empenhada sai das mos do proprietrio e vai para as mos do credor. Ento, o penhor sob o ponto de vista da situao econmica em sociedades como a nossa extremamente falho, pois retira do Washington a possibilidade de fruir da coisa enquanto ele est pagando. Existe possibilidade de hipoteca de bem mvel? Navio e aeronave. Vamos supor que pudesse ter hipoteca de carro tambm. Por que alienao fiduciria muito melhor do que hipoteca? Na hipoteca, enquanto voc est pagando, a coisa continua com o devedor. Mas a hipoteca no muito boa para os credores, visto que direito real de garantia em coisa alheia. Por que a hipoteca direito real de garantia em coisa alheia? Enquanto o devedor est pagando a hipoteca, a coisa dele. O banco credor da hipoteca, mas a hipoteca se d sob coisa alheia, que pertence ao devedor. Por que a alienao fiduciria muito melhor? Porque quando o banco emprestou dinheiro para o Washington, enquanto ele est pagando, o carro pertence ao banco. O banco tem propriedade. Ento, isso um direito de garantia sobre coisa prpria. Ento, se amanh o Washington no pagar, o banco no tem que tirar nada de voc. O carro j dele. A Caixa Econmica no faz mais hipoteca. Agora a Caixa s trabalha com propriedade fiduciria. Na medida em que aumenta a segurana jurdica do credor, espande o crdito. No concurso pblico, por que importante saber que direito real de garantia em coisa prpria? Washington, essa propriedade fiduciria foi registrada. Vamos supor que enquanto ele est pagando as 36 prestaes ele faz uma dvida enorme com a Rafaela de R$ 30.000,00 em nota promissria. Nota promissria ttulo executivo e a nica coisa que ele tem o carro. Voc pode executar o carro dele? No, pois o carro no dele. O carro do banco.
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A vantagem da alienao fiduciria que o credor tem a segurana de que esse bem impenhorvel por outros credores do fiduciante, pois esse bem no pertence a ele, mas sim ao credor. Se fosse na hipoteca, o Banco perderia, pois a coisa pertence ao devedor. Qualquer credor privilegiado, como o trabalhista que aparecesse, o Banco perderia a possibilidade de reaver o bem. Essa uma grande vantagem de ser direito de garantia em coisa prpria. A alienao fiduciria tem uma segunda vantagem que boa para o devedor. Banco Alfa credor de Washington que est pagando as 36 prestaes. De repente, o Banco Alfa faz uma grande dvida com o Banco Real. O Banco Real que credor do Banco Alfa pode penhorar esse carro que pertence ao Banco Alfa? No, pois a quarta caracterstica da propriedade fiduciria que esse patrimnio um patrimnio em afetao. Esse assunto moderno. O melhor cara que escreve sobre patrimnio de afetao no Brasil o Menin Shaiub (?). Vamos supor que cada um que est na sala tenha 3 apartamentos. Esses 3 apartamentos servem como garantia para os credores de vocs. A doutrina moderna vem criando uma coisa bem diferente que o patrimnio de afetao que so bens que no esto no patrimnio geral do devedor. Eles pertencem ao devedor, esto no nome do devedor, mas formam um patrimnio separado, imune ao dos credores. Por que esse carro est imune aos credores do Banco Alfa? Porque ele est afetado, reservado em favor do Washington. Esse bem est reservado ao dia em que Washington acabar de pagar as 36 prestaes e fizer o resgate da coisa para ele. Washington sabe que enquanto ele paga, por mais que a instituio esteja mal das pernas, ele ter a garantia de que aquele bem intocvel, pois patrimnio de afetao. No d para o Banco Real pegar o bem pois patrimnio de afetao, mas d para o Banco Real pegar alguma coisa? O Banco Real pode penhorar os R$ 400,00 que ele paga ao Banco Alfa? Pode, mas penhora de crditos do art. 671, CPC. O crdito pode, mas o bem em si no, pois ele patrimnio de afetao.
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Se a empresa quebra e o carro levado falncia equivocadamente, como se fosse um bem do falido. O Banco Alfa tem que participar do concurso de credores? Qual o pedido que ele faz? Ingressa com pedido de restituio. Isso est no art. 85 da lei 11.101/05. Pergunta de aluno: inaudvel. Resposta do prof.: No caso da falncia do Banco Alfa, o Washington vai fazer o pedido de restituio pois patrimnio de afetao. Eu falo que esse patrimnio de afetao uma tendncia, pois pela lei da construo civil, lei 10.931, qualquer pessoa nessa sala que resolva comprar um apartamento em construo, muitas construtoras j esto colocando que aquele prdio que est sendo construdo um patrimnio em afetao. Qual a vantagem para quem compra? a tranqilidade, pois se a construtora quebrar nomeio do caminho, o prdio no ser atingido pelo credores trabalhistas e tributrios, pois o prdio est afetado em favor dos adquirentes da construo. Eu no vou acabar essa matria hoje. Eu estou acabando a parte introdutria dessa matria. Vocs j viram que eu tenho como caractersticas: desdobramento da posse, constituto possessrio, propriedade resolvel e o patrimnio de afetao. Amanh eu vou falar sobre o que acontece quando h o inadimplemento do fiduciante, quais so as conseqncias da mora e do inadimplemento dele, ao de busca e apreenso, vou comparar a alienao fiduciria com o leasing e vou falar sobre a priso civil do depositrio infiel. Gente, aquele abrao. Rio, 09.11.2007 Essa a ltima aula dessa parte do mdulo. Depois, s daqui a duas semanas. Gente, e essa ltima aula comea de onde eu parei. Eu parei em propriedade fiduciria. Quais so as quatro caractersticas de propriedade fiduciria? Desdobramento da posse, constituto possessrio, propriedade resolvel e patrimnio de afetao. Ou seja, essas so as quatro caractersticas. A propriedade fiduciria um direito real de garantia em coisa prpria, pois o bem pertence ao credor. Ento, vocs lembram na aula de ontem qual era o sonho de menino de Washington? Um Uno Mille Fire. E aqui est exatamente o Banco Alfa, onde ele tinha que pagar exatamente 36 prestaes de 400 reais, e
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quando voc acabasse de pagar, voc teria o resgate, a remancipao, voc se tornaria proprietrio em carter definitivo. Comeando a aula, oficialmente. O Washington deu o cano no Banco Alfa. O Washington foi inadimplente. No pagou a prestao para Alfa. Pergunta: o que acontece diante do inadimplemento? Artigo 1364 do Cdigo Civil. Vencida a dvida e no paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, e aplicar o preo no pagamento de seu crdito e das despesas de cobrana e a entregar o saldo, se houver algo, ao devedor. Vocs lembram que enquanto o fiduciante est pagando, o que o fiduciante tem? A faculdade de usar e fruir. Mas, o credor fiducirio continua com a faculdade de dispor e reivindicar. Ento, pessoal, se ele continua com as faculdades de dispor e reivindicar, o que acontece quando o fiduciante, que o Washington, deixa de pagar? Se ele deixa de pagar a instituio financeira pode dispor do bem. O que dispor do bem? Ela pode pegar este bem, que a garantia do contrato dele, que a garantia do emprstimo exatamente o valor da garantia deste bem. Ento ela tem que dispor do valor do bem, para sua satisfao. E isso que ocorre. Segundo o artigo 1364, ela vai dispor deste bem para se pagar. S que eu estou com uma dvida, gente. Se ela vai dispor deste bem, mas este bem est na posse direta do fiduciante, pois o fiduciante que est usando e fruindo da coisa, qual a ao que o fiducirio ajuza, Flvio Gomes, para pegar o bem, porque o carro est na mo do Washington. Qual a ao? Busca e apreenso. Por que a ao de busca e apreenso, se o nome reivindicatrio? Gente, porque a busca e apreenso uma ao reivindicatria. Mas ela tem um nomen iuris especfico de busca e apreenso. Mas a busca e apreenso tem a natureza de demanda reivindicatria. exatamente isto que a instituio financeira faz. Ela ajuza ao de busca e apreenso pelo procedimento do decreto-lei 911/69, justamente para reaver aquele bem, contra quem injustamente possua. Eu estou falando em reaver o bem contra quem injustamente o possua. Por que a posse de Washintgon uma posse injusta? Algum pode me falar? Pelo seguinte: porque no momento que ele no pagou, por exemplo, era dia 05, e ele no pagou, ele foi automaticamente constitudo em qu? Mora. Em mora ex re.
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O que mora ex re? a mora automtica, no art. 397 do Cdigo Civil. O cara no pagou, automaticamente ele caiu em mora. Quando ele cai em mora, a posse dele j considerada injusta, por isso que voc vai reaver. Agora, o que eu peo a todos os meus alunos, peguem os seus Cdigos e abram o decreto-lei 911/69. Abram ele, porque ele foi profundamente alterado, com a entrada em vigor da lei 10.931/2004. Ele foi profundamente alterado, porque o decreto-lei 911/69 era uma aberrao, ungida pelo regime autoritrio. E, agora, na minha opinio ele ficou muito bom. Abram o decreto 911 a, ele ficou muito bom agora com as investidas todas provocadas pela lei 10.931/2004. O que acontece? Primeira coisa, gente. Olha como bom conhecer obrigaes para depois conhecer direitos reais. Por que se voc j foi constitudo em mora, Washington, o que diz o artigo 3o do decreto-lei, que s ser concedida liminar, a instituio financeira s consegue liminar se voc devedor, Washington, for notificado pelo cartrio de ttulos e documentos, comprovando o protesto cambirio? Por que ele precisa protestar se j est em mora? Porque essa necessidade do protesto ou da notificao do cartrio de ttulos e documentos no para constituir em mora. J foi constitudo desde o dia do vencimento. para comprovar a mora. Essa uma de carter comprobatrio. S para comprovar. Ento, sempre a instituio financeira tem que comprovar a mora. Comprovada a mora, atravs do protesto cartorrio ou da notificao do cartrio de ttulos e documentos, a instituio financeira consegue a liminar. E, agora,.comeam as grandes mudanas. Por qu? Gente, o regime antigo era pssimo, agora olha o regime atual como ele gera segurana jurdica. Como ele gera incentivo atividade econmica. concedida essa liminar, olha, quem est acompanhando pelo art. 3o. Voc, Washington, tem 5 dias para fazer o pagamento integral da dvida. Vamos entender o que pagamento integral? Olha s pessoal. Washington, vamos supor que esse carro, de 20 mil reais, voc j tinha pago 6 mil reais e esto faltando 14 mil, no Washington? S que voc no pagou 3 prestaes que totalizam 1.800,00 reais. Ento, olha gente, todo mundo presta ateno que muito importante isso. O saldo devedor em aberto dele 14 mil. O que falta pagar 14 mil. Mas, o dbito em atraso de 1.800,00 reais. O que diz essa lei agora no pargrafo segundo do art. 3o. Diz que a nica chance de o devedor fiduciante livrar a cara fazer o pagamento integral do saldo devedor em aberto.
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Quem paga os 14 mil qual a conseqncia? A conseqncia que ele vai consolidar a propriedade. Cai a garantia, e a propriedade do Washington se torna plena. A propriedade que era resolvel termina e ele se torna proprietrio pleno. Vou fazer uma pergunta para vocs. Pode o Washington chegar na instituio financeira e falar assim: instituio eu no quero pagar o saldo devedor em aberto, eu vou s pagar aquilo que est em atraso. Eu s quero purgar a mora. Ele pode? Claro que pode. Mas a lei foi man, a lei no diz isso. Ento, o que eu quero dizer? Ao lado do pargrafo segundo do art. 3o vocs digam que o devedor tem duas opes para evitar que essa liminar possa gerar a perda do bem. Quais so essas duas opes? Ele paga integralmente o bem e a j se torna dono da coisa em definitivo ou ento o qu? Ele purga a mora pelo art. 401 do Cdigo Civil. Mas, Nelson, se a lei no disse isso porque a lei ela no possibilitou. Vamos ver se algum entende de parte geral. A possibilidade do devedor purgar a mora um direito subjetivo do devedor ou um direito potestativo? um direito potestativo. A possibilidade de purgar a mora um direito potestativo. Ou seja, se o devedor na contestao quiser purgar a mora, ele vai submeter o credor, toma aqui est o atraso. E o que acontece quando ele paga o atraso? Normaliza a situao e ele volta a pagar as prestaes que faltam. Continua a propriedade fiduciria no estgio anterior. Sempre isso possvel. Pessoal, se o devedor Washington, se voc nesses 5 dias no purgar a mora ou no realizar o pagamento integral, a instituio financeira vai consolidar a propriedade (art. 3o, pargrafo 1o). Sabe o que significa isso pessoal? Significa que a instituio financeira vai pegar aquele carro e naquele carro no tinha uma anotao no CRV Certificado de Registro de Veculo, dizendo que ele estava submetido alienao fiduciria? Aquela anotao vai cair, vai ser cancelada, e o novo proprietrio pleno desse carro passa a ser a Alfa. Ela era a proprietria resolvel. Agora se tornou a proprietria plena. O carro dela sem qualquer restrio. No vai voltar mais para ningum. Ela fica com o bem. E se ela fica com o bem, notem, ela ficou com o bem em que momento, na sentena? No. Cinco dias aps a efetivao da liminar, ou seja, a liminar foi efetivada por qu? Porque o carro foi apreendido.
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Efetivou a liminar, ela se torna proprietria. Isso bom para ela. Isso timo. E como que era antes? As instituies financeiras s tinham chance de vender o veculo antes quando chegava a sentena. E quando chegava a sentena, oito anos depois, sabe o que acontecia? O carro j estava um lixo, no valia nada. Estava completamente estragado, ou seja, quem que queria financiar carro novo no Brasil, com uma legislao to medocre? Agora no, qual que ? No pagou no dia o teu contrato de alienao fiduciria? Cinco dias depois da busca e apreenso efetivada, j vai l e consolida. Consolida significa que ela pode ficar com o carro para ela ou transferir para terceiros, vender. Eu no vim aqui para ler lei. Eu vim aqui para falar o que a lei no falou. Primeiro, se ela fica com o carro Washington, o carro no vale R$ 20 mil? O seu saldo devedor em aberto no R$ 1.800,00? Se ela vender o carro por R$ 20 mil, o que ela tem que fazer? Restituir para ele tudo aquilo que diz respeito ao que ele pagou. Restituir para o Washington toda a verba anterior, seno haveria enriquecimento sem causa. Ou seja, repetindo, ela vai e recebe R$ 20 mil, mas se ele j pagou X, ela vai restituir, toma Washington aquilo que voc j pagou. Nelson, de onde voc tira isso? Eu tiro do art. 53 do CDC. O art. 53 do CDC torna nula todas as clusulas contratuais, e o CDC explcito, nulas todas as clusulas contratuais encontradas de alienao fiduciria, faam previso de que haver, no apenas a perda do bem como a perda de todas as prestaes. Ele no vai perder as prestaes. Voc vai ter de volta as prestaes. claro que das prestaes que voc pagou voc ter uma multa, mas voc ter essas prestaes. Ento, o primeiro aspecto, gente, tem que haver restituio. Agora, o segundo aspecto o mais legal. Vocs esto concordando comigo que a instituio financeira pode ficar com o carro? Pode. Algum aqui na sala v algo de errado? Tem alguma agresso, algum dispositivo do Cdigo Civil, quando tem uma norma e diz que o credor pode ficar com a coisa? Existe uma clusula que os civilistas sempre consideravam como nula, que a clusula comissria. O que a clusula comissria? uma clusula inserida no contrato dizendo que, caso o vendedor no pague a dvida, o credor poderia ficar com a coisa. Nelson, por que essa clusula comissria normalmente nula? Tem razo. Essa clusula comissria normalmente nula por uma questo muito simples.
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Se, por acaso, voc est pagando um apartamento de um milho, ele est hipotecado, certo, o apartamento vale um milho, mas a sua dvida de duzentos mil, mas em garantia voc tem um apartamento de um milho. Se voc no paga a dvida de duzentos mil e o credor tiver um apartamento de um milho, o que isso? Isso enriquecimento sem causa. Ento, a finalidade da nota comissria evitar o enriquecimento sem clusula do credor. O que vocs acham, ento do art. 1365 do Cdigo Civil. Olha o que ele diz: nula, a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no vencimento. O que esse art. 1365 est proibindo? A clusula comissria. Eu pergunto: esse artigo 1365 mantm a eficcia ou perdeu a eficcia? Claro que ele perdeu. Por que ele perdeu a eficcia? Porque o 1o do art. 3o desse decreto-lei 911, o que ele est dizendo? Ele est dizendo que a instituio financeira pode ficar com a coisa. O 1o do art. 3o ele aceita a clusula comissria. Ele aceita por que a lei est dizendo que o credor pode ficar com o carro para si. Agora, o nico cuidado, Washington, : pode ficar com o carro, mas tem que restituir as prestaes que voc j pagou. S esse cuidado deve ser adotado. Ento eu no vejo ilegalidade nenhuma que a instituio financeira tem que ficar com a coisa medida que o consumidor receba de volta os valores que forem pagos. Isso questo de concurso. A matria nova e exatamente a lei no conseguiu fazer a previso de todas as situaes. Agora eu vou continuar. Olha que interessante. Voc Washington no pagou, nem purgou a mora. No pagou nem purgou a mora e o que aconteceu? A liminar foi efetivada, e a propriedade foi consolidada. Eu pergunto; Washington ainda pode contestar essa demanda? Pode. Diz no caso o 3o do decreto-lei 911: qual o prazo que ele tem para contestar? 15 dias. Ele tem 15 dias para contestar. Quando ele for contestar, o que aconteceu com o carro? O seu carro j est no setor financeiro e j foi vendido. Nelson isso no existe. Existe. Vocs no estudam processo civil? a mesma coisa que acontece agora na nova legislao da execuo de quantia certa na fase de cumprimento de sentena do art. 475 do CPC.
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Quando voc vai fazer impugnao ao cumprimento de sentena, cara, j danou. A mesma coisa na nova execuo do tipo extrajudicial. Quando voc for exatamente embargar aquela execuo extrajudicial, o credor j pegou o seu patrimnio. isto que est acontecendo. Ento isso no uma inovao s aqui no. Isso uma tendncia do processo civil de efetividade do valor do credor. Para que eu vou contestar, no , Washington, se o carro j foi embora? esse que o grande barato. O Washington pode contestar, alegando que ele no foi inadimplente por que ele quis. Ele, na verdade, foi conduzido ao inadimplemento por uma srie de clusulas abusivas que estavam inseridas nessa relao de consumo. Sabe o que o Washington consegue se ficar provado que realmente voc que foi levado agora, em razo dessas clusulas abusivas? Vocs esto prontos, pessoal? Diz o 6o: na sentena que decretar a improcedncia da busca e apreenso ento a busca e apreenso sero julgadas improcedentes, por falta da legitimidade da busca e apreenso o juiz condenar a instituio financeira a pagar uma multa de 50% do valor do financiamento, alm das perdas e danos. Multa perda e danos? No, multa sano. Perdas e danos o prejuzo que voc provar. A multa automtica, uma sano. Agora, perdas e danos ele vai ter que provar. Mas isso para mostrar o qu? Primeiro eu quero ouvir de vocs. Se Washington chegou na contestao e falou assim: Senhor Juiz eu fui levado ao inadimplemento, por essas causas abusivas aqui, ou seja, ele est usando do dispositivo do 3o, legal, o que o Washington est fazendo toda vez que ele chega na defesa e diz: Senhor Juiz, eu que fui levado ao inadimplemento. O que isso que ele est fazendo? Isso um pedido contraposto. Ele est contra atacando para dizer que ela que responsvel pela sua mora, pelo seu inadimplemento. por isso que a sentena que julga improcedente a busca e apreenso, alm de evitar o erro da instituio financeira, vai te dar essa multa de 50%, mais as perdas e danos dentro desse caso concreto. Essa que a noo do pedido contraposto, o contra ataque nos prprios autos. Ento, o que vocs acharam dessa legislao? O que ela tem de bacana? Ela faz o equilbrio entre o credor e o devedor. Ao mesmo tempo em que o credor beneficiado pela efetividade, o que diz a lei? Se a instituio se precipitar o credor pode depois conseguir a improcedncia e obter a multa. E por que voc vai ter a multa? A propriedade j consolidou e j vendeu.
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Ento, esse o procedimento novo. Agora, o melhor vem agora. E se a instituio financeira conseguiu uma liminar, mas ela no apreendeu o carro, no encontrou o carro e nem Washington pagou essa dvida. O que a instituio financeira faz? Converte a busca e apreenso em ao de depsito. Ento, a ao de depsito j no est nessa lei, ela j retida precipuamente pelo CPC, art. 902 e seguintes. Mas eu s quero que vocs me digam o seguinte: ao de depsito. Qual a finalidade da ao de depsito? A finalidade da ao de depsito fazer com que o bem que no foi entregue seja depositado pela instituio financeira ou que a dvida seja paga. Na ao de depsito o bem no depositado pelo devedor. Qual a conseqncia? Priso civil de at um ano pelo art. 652 do Cdigo Civil. Afinal, onde est a inconstitucionalidade da priso do depositrio infiel no contrato de alienao fiduciria? Eu no quero 500 argumentos. Eu me contento com dois argumentos. Primeiro lugar, pessoal. Como que a posio hoje do Supremo com relao priso civil do depositrio infiel nesses contratos? pela priso ou contra? O STF, por oito votos a zero, est em andamento uma ao, todo mundo anota: o RE 466343, oito votos a zero contra a priso. O STF vai mudar seu entendimento, s esto faltando trs votos. Est suspenso e daqui a pouco vm esses trs votos e eu vou explicar por que ficou suspenso. Mas, por hora, quais so os argumentos dizendo que esse art. 652 que trata da priso civil tem vcio de inconstitucionalidade. Primeiro lugar, pessoal, a priso civil do depositrio infiel est no art. inciso LXVII, da CRFB/88, que fala que os dois ltimos casos de priso so de alimentos e do depositrio infiel. 5o, Ento, eu pergunto: se a norma constitucional trata dessas hipteses de priso, e elas esto catalogadas no art. 5o, que o artigo que cuida das garantias fundamentais, essas normas tm que ser interpretadas de modo restritivo. Certamente, por qu? Elas, na verdade, ofendem o direito de liberdade da pessoa humana. Perfeito. E se ela interpretada de forma restritiva, onde qu` e est a inconstitucionalidade dessa priso? o seguinte: qual a natureza de um contrato de depsito tpico. Qual a natureza de um depsito tpico? Quando eu, Nelson, entrego para a Cntia este cdigo para voc ser depositria por algum tempo, qual a sua obrigao no final do contrato? Restituir.
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A obrigao dela guardar, conservar e restituir ao final do contrato. Ento eu pergunto Cntia: quando o Washington compra um carro da instituio financeira Alfa, e ele est pagando 36 prestaes de quatrocentos reais, e ele chamado de depositrio. Quando ele est pagando as prestaes o objetivo dele como depositrio restituir a coisa ao final do contrato? No. Ao contrrio, o objetivo dele ficar com a coisa para si. Ento, se o objetivo dele ficar com a coisa para si, este no o depsito tpico. Este o depsito atpico, porque ele no fica com a coisa para restituir. Ele fica com a coisa para si. Essa uma primeira questo. E ainda dentro dela, mais importante talvez. Que o Ministro Carlos Brito ressaltou para provar que este um depsito atpico, e um depsito atpico de verdade, a questo : no contrato de depsito normal, clssico, enquanto o depositrio tem a coisa ele pode usar e fruir da coisa? Ele no pode usar e fruir. Ele s pode conservar. Agora eu pergunto: Washington, voc como depositrio pode usar e fruir do carro? Pode. Que depsito esse em que o possuidor direto no pode usar e fruir? Isso desnatura a natureza do depsito. Se desnatura a natureza dele, e desnaturar da natureza, se ele desnaturado no cabe a priso. A priso s caberia nas hipteses de depsito tpico. Esse o primeiro argumento. Agora, o segundo argumento um argumento ainda mais amplo. Por que quem defende a tese de que no h priso por que um depsito atpico, ainda aceita a priso do depositrio quando depsito tpico? Aceita, ainda aceita. Agora, tem uma segunda posio que no aceita a priso nem de depsito tpico, de nenhuma espcie de depsito. Qual? aquela posio que vocs j conhecem, que o Brasil aderiu ao pacto de So Jos da Costa Rica, ns aderimos em 1992 a esse pacto, e por que essa a questo que eu quero saber exatamente de vocs. Esse pacto diz que s caberia nos pases signatrios priso civil por alimentos. Por depsito nunca caberia. S por alimentos. Ento, eu pergunto: por que essa conveno to poderosa, a ponto de passar por cima do art. 5o, LXVII da CRFB/88? Por uma questo prtica. Existem dois tipos de convenes que o Brasil pode realmente realizar: convenes do direito patrimonial e convenes sobre direitos humanos.
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Quando as convenes do direito patrimonial entram no nosso ordenamento e internalizam por fora de lei ordinria. Esse o sistema dualista. Mas, quando a conveno relativa aos direitos humanos, ela entra no nosso sistema interno por fora de lei fundamental, com fora constitucional. Isso claro porque o art. 5o, 2o da Constituio, versa sobre o chamado bloco de constitucionalidade. O que o bloco de constitucionalidade? uma clusula geral no art. 5o, pargrafo nico que diz: os direitos fundamentais no so apenas aqueles que esto na Constituio. Tambm so aqueles que esto incorporados por tratado ou convenes internacionais. Portanto, esse um bloco de constitucionalidade. E se o tratado que versa sobre os direitos fundamentais, alm do art. 5o, 2o que diz que ele recepcionado por fora de norma fundamental, eu pergunto: h necessidade de um decreto do poder executivo para que esse tratado possa ser aplicado no direito brasileiro ou no? Por que no h necessidade de um decreto executivo? Porque o art. da Constituio fala que as normas dos direitos fundamentais tm eficcia imediata. 5o, 1o Como o nome dessa eficcia imediata? Eficcia vertical. Por que se trata de eficcia vertical? Porque aqui esto os direitos fundamentais, aqui est exatamente o Juiz e aqui est o legislador. Eficcia vertical quer dizer quando vem uma norma de direito fundamental, ela se pe de cima para baixo, e o legislador tem que acat-la. Que legislador? Legislador subalterno, legislador infraconstitucional. O que o legislador infraconstitucional? o cara que fez o artigo 652, que tem que acat-la. Ento, isso aqui j nasce com o vcio de inconstitucionalidade. Mas isso to bvio. Por que o STF parou? Porque o Ministro Celso Mello vai dar os 9 a 0. Ele falou que precisa parar por que essa discusso muito importante luz da emenda constitucional 45, que trouxe o art. 5o, 3o, da Constituio, todo mundo leia comigo neste instante, o que ele traz de diferente: Art. 5o, pargrafo 3o: os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ou seja, ele est dizendo que s um estudo maior para, efetivamente, chegar a que concluso? H ou no necessidade desse tratado
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ter sido aprovado com esse quorum qualificado. A tendncia de se dizer : esse quorum qualificado s para as convenes que tenham sido subscritas aps a emenda 45. As anteriores no se submetem a esse quorum qualificado. Elas j entram no ordenamento com essa fora de norma fundamental. Ento s vocs entenderem isso. Essa a discusso que agita o STF hoje em dia, no tocante priso civil. Ento, vamos propriedade superficiria. Olha, quem for trabalhar com o Cdigo Civil, nesta matria, pode acompanhar comigo pela leitura do arts. 1369 ao 1377. Primeiro ponto. Imagine que esse terreno do Flvio. O que acontece, Flvio, voc recebeu isso de herana. um terreno enorme que voc tem, na Barra da Tijuca, que voc recebeu de herana. S que, apesar de voc ter recebido esse terreno, voc no tem muito dinheiro. A chega um incorporador de uma construtora forte do Rio de Janeiro. Vamos fazer o seguinte Flvio: ns queremos fazer um shopping. E ns queremos edificar no seu terreno. A o Flvio diz: beleza, vamos fazer um contrato? E a o Flvio faz um negcio jurdico, um contrato, com essa construtora, pelo qual ela vai edificar a acesso que o shopping. Quando esse shopping ficar pronto e esse negcio jurdico for registrado no ofcio imobilirio, essa construo ser de propriedade do construtor, enquanto o solo continua a pertencer ao proprietrio Flvio. Notem, o Flvio que o proprietrio do solo, continua sendo proprietrio. Mas esse cara que fez a construo passa a se chamar proprietrio superficirio. Duas propriedades superpostas, horizontalmente fracionadas. Tem dois proprietrios ao mesmo tempo. Essa possibilidade de fracionamento de uma propriedade em duas, um fica com o terreno e o outro adquire a propriedade das acesses. Isso quebra ou suspende qual o princpio milenar que vocs conhecem e que estudaram comigo? Suspende o princpio da acesso. Qual o princpio da cesso? Que esta construo teria que pertencer a quem? Ao dono do solo. Ou seja, qual o princpio clssico do artigo 1243 que o acessrio segue o principal. Esse princpio suspenso. Por que esse princpio suspenso? Porque na vigncia da propriedade superficiria, eu no aplico o princpio da acesso. Haver um fracionamento das propriedades. Mas isso bom? timo. o famoso juntar a fome com a vontade de comer. E por que juntar a
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fome com a vontade de comer, meu amigo Washington? Olha como esse instituto d funo social. O Flvio o proprietrio. Esse terreno dele e ele no tem dinheiro. Se esse terreno ficasse largado, abandonado, o que ia agir sobre o seu imvel? Aquelas sanes do estatuto da cidade, contra o proprietrio desidioso. Mas, agora no. Agora o cara construiu no seu imvel e esse imvel est recebendo funo social. A o Flvio fala: mas o que eu quero com isso? Voc ganha, por que esse cara aqui vai ter que te pagar, por que est fazendo uso da sua propriedade. Ento timo para voc? Olha, por que timo para o construtor? timo para o construtor por que ele no vai ter que desembolsar uma grana enorme comprando o terreno. Ento, por isso que eu digo que juntar a fome com a vontade de comer para os dois. Portanto, gente, abra o Cdigo Civil no artigo 1369: O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis. Notem, aqui novamente, s se pode falar em direito real imobilirio quando o negcio jurdico objeto de registro. Enquanto no se registra impossvel falar em direito de superfcie. impossvel se falar em propriedade superficiria, antes desse registro. Vai comear o show de perguntas. Perguntas que podem ser respondidas no art. 1369. possvel na opinio de vocs que o Flvio seja dono de um terreno e ele tem um prdio velho l. O prdio est caindo aos pedaos. O prdio tem 90 anos, e est pessimamente conservado. A vem uma empresa dessa de publicidade, muito bacana e fala assim: Flvio ns queremos a propriedade superficiria e ns vamos ficar com esse prdio que voc j fez e vamos reformar todo ele, e vamos ficar com a nossa propriedade superficiria. Ns vamos reformar todo ele e ficar com ele. possvel isso? Entenderam gente? No primeiro exemplo o que aconteceu? No tinha nada construdo e veio essa construtora, ela fez a acesso e ela se tornou proprietria da acesso.
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Nesse segundo o proprietrio superficirio no quer construir nada. Ele quer apenas pegar o que j tem e reformar e ser proprietrio disso: isso possvel? Pela leitura literal do cdigo no . E olha o que diz o art. 1369: O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir, ou seja, a propriedade superficiria, pela leitura bem pessoal do artigo 1369, esse direito de superfcie se daria sobre um bem incorpreo. Por que incorpreo? Porque no momento em que foi feito o contrato, nada existe ainda. O que existe o projeto de construir. Ento, o Cdigo Civil na letra da lei, no aceitaria essa possibilidade. Mas sabe o que eu quero falar com vocs? Pode sim. Sabe como se chama isso? Superfcie por ciso. O que superfcie por ciso? A quem pertencia antes essa construo e esse prdio? Ao Flvio, no ? No instante em que houver uma superfcie, o que haver? Uma ciso. Que ciso? S o terreno continua com o Flvio. O prdio j pertence ao proprietrio superficirio. Nelson, de onde voc tirou isso, se o Cdigo no fala? Isso uma interpretao do art. 1369 conforme a Constituio, porque a Constituio no quer dar funo social? A superfcie com ciso no uma excelente forma de dar funo social aos prdios destrudos no Rio de Janeiro, que o proprietrio no faz nada neles, por que no tem grana, no tem vontade? No timo algum pegar e falar: a propriedade minha e eu vou revitalizar a cara da cidade. Nelson d para a gente ir atrs de voc? D para ir atrs no enunciado 250 do CJF. Olha o que diz o enunciado 250: admite-se a constituio do direito de superfcie por ciso. Ou seja, o pessoal chama de interpretao bem progressista do art. 1369 do Cdigo Civil. Flvio esse direito de superfcie que voc concedeu ao construtor, essa propriedade que a construtora adquiriu sobre as acesses uma propriedade perptua ou resolvel? Resolvel. A propriedade superficiria tem natureza resolvel. Vou dar um exemplo: o Flvio em 2007 ele registrou o contrato de superfcie. Sabe o que vai acontecer com esse contrato? A construtora ser proprietria desse shopping, dada as acesses que ns fizemos por 30 anos. Em 2037 o que vai acontecer com a propriedade e as acesses que a construtora fez com ela? Para quem voltam as acesses? Para o proprietrio do solo. Ele volta a ser proprietrio de tudo. Por qu? Porque a propriedade se resolveu, em virtude do exemplo, que aqui futuro e certo. Qual? O tempo. O termo aconteceu e, a, ele passa a ser proprietrio de tudo.
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por isso que eu pedi que vocs anotassem o que no caderno? Que s no momento em que ocorre o termo que o proprietrio do solo vai adquirir as acesses. Ou seja, houve uma suspenso ao princpio da acesso. Por que uma suspenso? Porque no final do contrato a acesso vai acontecer? Vai. Por qu? Porque o dono do principal vai se tornar dono do acessrio. E olhem se isso no verdade no art. 1375: Extinta a concesso, o proprietrio do solo passa a ter propriedade plena, independente de indenizao se as partes no houverem estipulado o contrrio. A lei fala em concedente e em concessionrio. Mas eu prefiro o termo da doutrina: proprietrio do solo e superficirio. Ou seja, gente. Se por acaso a construo foi criada por esse cara, o proprietrio do solo vai adquirir a acesso pela primeira vez. Concordam? Mas, e se for superfcie por ciso? Ele vai adquirir a acesso pela primeira vez? Ele vai resgatar a acesso. Mas, esse artigo que eu li, que o art. 1375, diz o seguinte: qual a regra? que, quando volta para o proprietrio no silncio do contrato, ele tem que pagar pelo valor das acesses ou no? No. Gente, algum nessa sala pode me dizer? Por que que o Flvio, depois de 30 anos ele vai ficar milionrio, tendo um shopping para ele, sem pagar nada? Como que ele consegue isso? Pelo seguinte: porque a construtora, naqueles 30 anos ela ganhou todo o dinheiro que ela precisava, explorando economicamente aquela rea. Ela se beneficiou, por que naqueles 30 anos ela que obteve todos os ganhos econmicos relativos propriedade superficiria. A nica coisa que o Fbio recebe, se for convencionado nesses 30 anos, o solarium. O que um solarium? O solarium uma espcie de aluguel, que voc recebe por essa situao. Veja se no isso que diz o art. 1370: a concesso da superfcie ser gratuita ou onerosa. Ou seja, ela tambm pode ser gratuita. Se onerosa, estipularo as partes o pagamento. Que pagamento? O solarium. Se ele ser feito de uma s vez ou parceladamente. essa que a situao. Agora, notem amigos. Est dizendo no primeiro artigo que vocs leram na aula, que o artigo 1369, que este contrato feito entre o proprietrio e
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o superficirio tem que ser um contrato com prazo ou pode ser contrato sem prazo. O que vocs acham? Tem que ser com prazo. Alis, est l, por tempo determinado, tem o prazo sempre. Ou seja, o Cdigo Civil no admite que se faa direito de superfcie sem prazo. Por que ele no admite? Porque seria muito perigoso. Por que seria muito perigoso? Se houvesse aqui uma relao de superfcie sem prazo, o que o Flvio poderia fazer no segundo ano? Interpelar o proprietrio superficirio e dizer: eu quero isso de volta. Eu quero isso tudo para mim. Acabou. As superfcies, gente, normalmente elas so feitas para durar 30 anos, 50 anos, 70 anos. Ela no pode se submeter instabilidade a essas situaes. O que vocs acham do art. 1372: O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e por morte do superficirio, a seus herdeiros. Amigos, aqui est a propriedade superficiria. de 30 anos o meu exemplo. A minha pergunta : quando deu 14 anos de superfcie, pode a construtora vender essa propriedade superficiria? Joozinho pode comprar? Pode. Por qu? Porque isso uma propriedade como outra qualquer. Ela pode ser alienada gratuita ou onerosamente. Mas, sabe qual a pergunta que vai cair no concurso? Vamos ver se vocs esto bem em matemtica. Quantos anos mais Joozinho poder ser proprietrio? 16 anos. Por qu? J no tinham passados 14 anos? Se a propriedade da construtora resolvel, a de Joozinho tambm resolvel, por que eles adquiriram da mesma maneira. Ento possvel sim, tranqilamente. E mais, vamos supor que fui eu, Nelson, que adquiri a superfcie. E quando deu 14 anos eu morri. O que aconteceu com essa propriedade superficiria? Vai para os meus herdeiros. Por quantos anos? 16 anos, tambm. Ou seja, o art. 1372 fala claramente que o direito de superfcie plenamente transmissvel. Agora, notem, sempre transmissvel dentro do prazo fixado no negcio jurdico, porque essa propriedade resolvel. da essncia dela. Olha o que diz o art. 1359: Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendncia, e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.
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Ento, o terceiro recebe a propriedade com a caracterstica resolvel anterior, e mais eu quero ver se vocs so corajosos. Se eu sou o superficirio, eu posso dar essa minha propriedade em garantia, em hipoteca? Gente, eu posso constituir nus reais sobre ela? Tranqilamente, eu posso hipotec-la. Eu posso fazer uma propriedade fiduciria em cima dela. Eu posso fazer nus reais sobre ela. Eu fiz uma hipoteca da propriedade superficiria e voc a credora. Eu no te paguei a dvida dos 300 mil. O que que voc vai penhorar como credora hipotecria? Tudo? No, ela s vai penhorar a propriedade superficiria. Ou seja, o que vai ser levado venda a propriedade superficiria. Se uma pessoa conseguir arrematar isso em hasta pblica, Flvio voc continua a ser o dono do terreno e o arrematante passa a ser o novo proprietrio superficirio. Por quantos anos? Pelo prazo que faltar exatamente naquela disposio contratual. Olha o que diz o enunciado 249 do CJF: a propriedade superficiria pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia, desde que o prazo no exceda a durao da concesso da superfcie. Amigos, eu quero ver se vocs esto bem na aula de Direito Tributrio. O municpio vai cobrar IPTU de quem? Do Nelson, que o superficirio ou do Flvio que o proprietrio do solo? Do Flvio. Dem uma olha no art. 1371: o superficirio responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imvel. Pelo art. 1371 quem vai pagar, ento, o IPTU? O superficirio. Vocs concordam com esse artigo? Vocs no concordam. Nem eu. Sabe por qu? Quando est escrito no art. 1371 responder no como contribuinte, uma responsabilidade solidria. O contribuinte obviamente o proprietrio do solo. ele que o contribuinte. E mais, lei ordinria no pode criar novo fato gerador para o contribuinte. s lei complementar, pela Constituio Federal, art. 146. Agora, nada impede que lei ordinria crie hiptese de responsabilidade solidria. Ento, aqui vocs vo colocar no art. 1371 ao lado do superficirio responder solidariamente, porque o art. 128 do CTN permite que a lei ordinria possa criar responsabilidade solidria. Sabe o que isso quer dizer? Que o municpio pode ir contra quem? Um ou outro, ou os dois. Agora, eu quero saber de vocs: pode ter uma clusula contratual entre eles, dizendo qual vai pagar? Pode, mas isso no problema do municpio. Se o municpio for no Flvio e voc tiver repassado esse caso para mim, voc tem regresso contra a minha pessoa.
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Ento, nesse particular aqui pessoal, olha o enunciado 94 do CJF: a parte tem plena liberdade para deliberar no contrato, o rateio de encargos e tributos que incidiro sobre a rea objeto de concesso de superfcie. Gente, a mesma coisa quando vocs alugam um apartamento. Quem que paga realmente o IPTU, no o proprietrio? Quem paga o condomnio, no o proprietrio? Mas o que eles dispem no contrato? Que o pagamento tem que ser feito por quem? Pelo locatrio. Ou seja, se o inquilino no pagar o proprietrio paga e, depois, cobra do locatrio. Ento, existe essa economia privada, que para facilitar a vida dessa gente toda. Vamos supor que eu quero vender a superfcie. Eu tenho que te dar direito de preferncia? Tem. E se voc quiser vender o solo, voc pode? Pode. Olha o que diz o art. 1373: Em caso de alienao do imvel ou do direito de superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem direito de preferncia, em igualdade de condies. A nica coisa que o Cdigo no diz : e se esse direito de preferncia no for concedido? Qual a conseqncia? Eu no dei direito de preferncia para voc Flvio? E vendi minha superfcie para o Joo. Vocs vo ao lado desse artigo fazer uma remisso ao art. 504. Por que vai se aplicar ao lado do art. 1373. Por que vai se aplicar a mesma norma que se aplica ao condomnio. O condmino, quando vende uma frao do seu condomnio, no tem que dar preferncia a outro condmino? Pois , e o art. 504 o que ele diz? Ele diz, pessoal, que se essa preferncia no for dada, aquele outro que no foi notificado tem o prazo de 180 dias para depositar o dinheiro. E quando ele deposita o dinheiro o que acontece com aquela venda? Ser desconstituda. Aquela venda ser desconstituda porque no prazo decadencial de 180 dias ele foi l e pagou aquele valor. Ento, s para a gente complementar uma coisa com a outra. Vamos a outro exemplo: est rolando um prazo de superfcie de 30 anos. Quando deu 28 anos, vem o Estado do Rio de Janeiro e quer desapropriar essa rea. Quem vai ser indenizado? O proprietrio do solo ou o superficirio? Quem est colando no Cdigo Civil vai ler no art. 1376 que tem uma sada meio estranha. Ele diz: no caso de extino do direito de superfcie em conseqncia de desapropriao, a indenizao cabe ao proprietrio e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um. Ento, o que a doutrina mais antenada diz, notem tudo vai depender do tempo em que se desenvolve a desapropriao. Se a
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desapropriao ocorre j chegando ao final da superfcie, quem o mais prejudicado? O proprietrio do solo, porque ele j estava com aquela expectativa de ser proprietrio das acesses e o superficirio j tinha frudo de todos os direitos econmicos que eram de seu interesse. Ento qual a viso doutrinria? Quanto mais prximo do final da superfcie, maior a indenizao do proprietrio do solo, em detrimento do superficirio. Agora, se essa desapropriao se der no incio da concesso, claro que a verba maior se dirigir ao superficirio, pela frustrao de todas as expectativas que ele tinha de obter rendimentos daqui. A outra situao que eu tenho a seguinte: Flvio, voc me deu o direito de superfcie para que eu fizesse um shopping nesse seu terreno. Ele me deu a superfcie, passou o prazo de dois anos, e eu nada de construir o shopping. O terreno continua vago. O que o Flvio pode fazer, medida que ele notifique o superficirio, e o superficirio nada de construir, o que eu posso fazer? Art. 1374: antes do termo final resolver-se- a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para que foi concedida. Onde est destinao diversa sabem o que vocs tm que colocar? No concedeu funo social propriedade. Toda vez que no foi concedida a funo social ao bem, claro que houve o inadimplemento de uma obrigao de fazer por parte do superficirio. O inadimplemento de uma obrigao de fazer. E esse inadimplemento gera a resoluo contratual, luz do art. 475 do Cdigo Civil. Art. 475, resoluo contratual pelo inadimplemento. Ou seja, gente, a colocao que eu fao : o proprietrio no precisa ficar esperando acabar o prazo de 30 anos. Voc j deve agir, medida que a funo social negligenciada pelo superficirio. S que, eu tenho uma coisa a lhes contar. que existe direito de superfcie fora do cdigo civil? Existe, gente, no Estatuto da Cidade. Abra o art. 21 do Estatuto da Cidade. Ele tambm traz o direito de superfcie. E o que tem l: o Estatuto da Cidade ou o Cdigo Civil? O Estatuto da Cidade j tinha essa previso antes do Cdigo Civil. A, sabe o que o aluno acostumado a fazer? O aluno, que um tarado pelo estudo do Direito Civil clssico vai dizer: Nelson, se o Estatuto da Cidade veio antes e o Cdigo Civil depois, ento tem a lei anterior, a lei posterior, ocorreu a revogao.
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No tem nada disso, no existe anttese entre as normas, existe um dilogo de fontes. H um dilogo de fontes entre o Cdigo Civil e o Estatuto da Cidade. H uma relao de complementaridade. Um vai ajudar o outro. Ento, eu pergunto: quando que se aplica o Estatuto da Cidade e quando que se aplica o Cdigo Civil. Washington, voc tem um terreno em Ipanema e a chega o Luciano Huck e diz assim: eu quero o direito de superfcie do seu terreno. Para que Luciano? Ah, por que eu vou construir. Eu tenho direito de superfcie e vou construir uma Academia de Ginstica nova. Cdigo Civil ou Estatuto da Cidade? Cdigo Civil. Por qu? Porque apesar de ser um imvel urbano, essa acesso de superfcie visa a dar de alguma forma funo social cidade? No. Ela no visa dar funo social cidade. Ela no est ligada a nenhum dos planos de urbanizao da cidade do Rio de Janeiro. Ela serve, principalmente, a interesse particular. Ento Cdigo Civil. Agora, voc tem um terreno em Ipanema, chega o Csar Maia e fala assim: Washington, ns estamos precisando desse terreno para fazer garagem no subsolo com mil vagas. Estatuto da Cidade. Por qu? Porque esse direito de superfcie j atende ao plano diretor e funo social da cidade. Mas, voc est falando em direito de superfcie do subsolo. O direito de superfcie no se d no solo. Ele pode ser embaixo, na superfcie ou ele pode ser uma simples construo. Ou seja, eu pergunto para vocs: Washington tem um terreno em Ipanema de frente para a praia. Pode chegar o morador do prdio de trs que tem um apartamento e falar: eu quero o direito de superfcie areo do seu imvel. Pode? Inclusive j fazem isso aqui na Lagoa Rodrigo de Freitas. Por que o cara quer o direito de superfcie areo? Por que ele no quer que amanh voc construa e perca a bela vista que ele tem da praia. Ento ele adquire esta superfcie, ou seja, aqui voc no pode construir, justamente por um interesse privado do vizinho. Isso no Estatuto da Cidade, isso Cdigo Civil. Isso relao contratual. Direito de Superfcie areo. Agora, se por acaso, isso a ningum vai questionar. Tem uma fazenda do Washington l no interior do Rio de Janeiro, zona rural, e feito um grande colgio no direito de superfcie pelo municpio de Vassouras faz l uma escola rural. Estatuto da Cidade ou Cdigo Civil? Cdigo Civil. Por que, apesar de ter funo social, o Estatuto da Cidade s aplicado aonde? Zona urbana. Ento por isso que vocs tm que ter o cuidado. Quando que Cdigo Civil, quando que Estatuto da Cidade, para a gente fazer a dimenso exata das duas situaes.
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Vou fazer uma ltima observao: no Estatuto da Cidade o direito de superfcie pode ser feito sem prazo? Pode. Olha s o art. 21 fala: por tempo determinado ou por tempo indeterminado. Quer dizer ento que sendo o plano diretor a meta da cidade, havendo a possibilidade de fazer na superfcie para atender uma funo social da propriedade, pode ser por tempo indeterminado? Pode. Mas note, esse contrato sem prazo. O que a doutrina ensina e eu coloco no meu livro tambm que apesar do contrato ser sem prazo, certamente o direito do superficirio deve ser resguardado. Imagina se o proprietrio chega 1 ms depois e fala que como o contrato sem prazo, est te notificando para voc ir embora. Isso geraria muita insegurana jurdica. Ento, para evitar essa insegurana jurdica, eu peo que seja aplicado o nico do art. 473 do Cdigo civil, pois quando uma das partes faz um contrato sem prazo com a outra o que a qualquer tempo um deles pode fazer? No pode denunciar? No ode resilir? Mas o nico do art. 473 traz uma norma de grande funo social. Ele diz: Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos. Ento, esse art. 473, nico visa evitar o abuso do direto potestativo do proprietrio de tentar denunciar aquele contrato de forma abrupta, retirando as garantias que o proprietrio superficirio poderia ter sobre a coisa. Pergunta de aluna: Pode ter usucapio de direito de superfcie? Resposta do prof.: Pode, mas isso muito raro. Eu vou dar o nico exemplo em que se pode admitir usucapio de direito de superfcie. Roberta eu tenho o direito de superfcie desse imvel aqui, que pertence ao Fbio. Voc quer comprar? Voc compra e adquire o direito de superfcie por um negcio jurdico. A voc est l, quando voc adquire dois anos depois, chega o Fbio e pergunta: minha filha, o que voc est fazendo a nesse imvel? Eu adquiri direito de superfcie do Nelson. Ele diz que voc foi enganada. Esse cara fingiu para voc que era superficirio do meu imvel. Ento minha filha voc foi enganada. Foi uma superfcie a non domino. Mas se porventura voc ficou l 10 anos, no mnimo, o que voc vai alegar em defesa? Que voc teve justo ttulo no de proprietria, mas justo ttulo de superficiria.
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Ento, voc vai adquirir usucapio da superfcie. O solo vai continuar pertencendo a quem? Ao Flvio. Voc vai ter usucapio da superfcie. Mas por quanto tempo? Pelo tempo que ele colocou no contrato. Porque seno, poderia ficar l a vida inteira, pois a propriedade superficiria ??? mesmo quando adquirida por usucapio. Mas vocs viram como esse exemplo raro? Roberta, normalmente se voc entra no terreno, voc nunca vai usucapir a superfcie. Voc vai usucapir a propriedade. Por que quem entra no terreno tem animus domini ou animus superficiaris? Tem animus domini. Ningum entra em um terreno e fica l por 20 anos e diz que apenas quer ser o superficirio. Pergunta de aluno: E se, por exemplo, depois de acabado o prazo, quando resolve a propriedade o proprietrio do solo no aparece? Resposta do prof.: Se acabou o prazo e o proprietrio do imvel deixa eu ficar l, a eu usucapi tudo. Vamos comear Promessa de compra e venda. A promessa de compra e venda faz a passagem entre a propriedade e a posse. Ela tem um pouco de propriedade e um pouco de posse e nos remete s aulas que eu venho dando h 2 semanas. Ser uma forma de preparar o raciocnio de vocs para semana que vem. A promessa de compra e venda um direito obrigacional ou um direito real? Ela nasce como uma relao obrigacional e pode posteriormente se tornar um direito real. Nelson e Washington fazem um contrato onde Nelson o promitente vendedor e o Washington o promitente comprador. Nelson vai vender esse imvel em 30 prestaes de R$ 1.000,00. Isso uma promessa de compra e venda. A promessa de compra e venda o mais importante de todos os contratos preliminares. Contrato preliminar o contrato que realizado entre as partes cuja finalidade a futura realizao de um contrato definitivo. A finalidade das partes a futura realizao de um contrato definitivo. Quando Washington acabar de pagar a ltima das 30 prestaes de R$ 1.000,00, o que ele exigir de Nelson? Ele exigir a escritura definitiva de compra e venda, que o contrato definitivo. Isso uma relao obrigacional, pois quando eu assinei a promessa de compra e venda e ela se tornou um negcio jurdico vlido, passou a produzir obrigaes.
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Qual a obrigao do Washington? Dar quantia certa de R$ 1.000,00 por ms. E qual a obrigao do Nelson? Fazer, pois quando ele acabar de pagar a ltima prestao eu terei que outorgar a escritura definitiva de compra e venda. Em primeiro lugar, essa promessa de compra e venda no foi registrada. Quando o Washington terminou de pagar a ltima prestao e o Nelson se nega a outorgar a escritura definitiva de compra e venda. O que o advogado do Washington deve fazer? Ele deve ajuizar uma ao de adjudicao compulsria ou tambm chamada de ao de outorga de escritura do art. 466-B do CPC. Por que ele vai ajuizar essa ao? Ele vai ajuizar essa ao porque o Nelson tinha a obrigao de fazer e ao se recusar em outorgar a escritura, se tornou inadimplente da obrigao de fazer. Com isso, Washington est pedindo uma tutela especfica. O juiz vai mandar Nelson assinar a escritura, mas se este se mantiver inerte, o juiz ir substituir a sua vontade e ir outorgar aquela escritura que o particular no outorgou. A obrigao de outorgar a escritura do Nelson uma obrigao fungvel ou infungvel? uma obrigao fungvel, pois se o Nelson desaparecer, o juiz o substitui. Quando Washington consegue essa outorga de escritura, a leva para o RGI tornando-se, desta forma, proprietrio em definitivo. Por que o Washington conseguiu essa outorga de escritura mesmo sem ter registrado perante o RGI? Porque a outorga de escritura no est relacionada ao registro. A outorga da escritura est relacionada ao plano da relao obrigacional. Smula 239 do STJ: o direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis. O segundo ponto o seguinte: Washington estava pagando a dvida, sem estar com a promessa registrada. Enquanto ele estava pagando, Nelson perguntou a Rafaela se ela queria comprar esse imvel. Rafaela, ento, comprou o imvel que o Washington estava pagando. Esse negcio jurdico entre Nelson e Rafaela vlido? Claro que .Esse negcio jurdico possui agente capaz, objeto lcito e forma prevista em lei. Quando Washington termina de pagar o imvel, fica sabendo que Nelson o vendeu para Rafaela. Washington pode ajuizar ao de outorga de escritura onde a adjudicao compulsria se d em face de Rafaela? No, pois
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quem prometeu outorgar escritura a ele foi o Nelson. E como essa uma relao obrigacional, somente faz efeito entre as partes. A Rafaela terceira e o Washington no tem seqela, pois ele apenas credor de uma relao obrigacional. Nelson indeniza por perdas e danos Washington, mas Rafaela fica com a propriedade para si. A outorga de escritura, a adjudicao compulsria uma ao pessoal que s pode ser exigida contra aquele que prometeu ou pelos sucessores. Mas no contra terceiros. O terceiro ponto o seguinte: Washington, o que voc fez no dia seguinte da assinatura do contrato antes sequer de ter pago a primeira prestao? Ele registrou a promessa de compra e venda. O que nasce para Washington? Nasce o direito real aquisio. A promessa de compra e venda que era um direito obrigacional, agora tambm um direito real aquisio que nasce do registro. Qual a conseqncia? Se h registro, ns podemos falar em seqela. Se h seqela, claro que h oponibilidade erga omnes. Vocs podem estar pensando que vocs j estudaram essa matria no como direito real aquisio, mas sim como direito real de aquisio. Quando voc fala de direito real de aquisio, d uma falsa idia de que quando a pessoa registra, a coisa j dele. Mas a coisa no dele. Quando ocorre o registro, no se adquire a propriedade. O nome direito real aquisio porque quem registra passa a ter o direito de garantia. Qual o direito de garantia que passa a ter a pessoa que registra? Ela passa a ter o direito real a adquirir a coisa no futuro se pagar a integralidade das suas prestaes. Ou seja, est dizendo que se voc registrou, voc ter direito a uma futura aquisio da propriedade se pagar integralmente as suas prestaes. Isso que direito real aquisio. Washington, voc registrou e pagou tudo. E foi ao encontro de Nelson pedindo que ele lhe outorgue a escritura. Nelson diz que vendeu o imvel para Rafaela. Pode Nelson vender o imvel para Rafaela se Washington registrou a promessa de compra e venda? Pode, pois no obstante registrada, a propriedade continua sendo do Nelson. A nica coisa que ele tem o direito de garantia.
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Washington tem, nesse caso, ao de adjudicao compulsria contra Rafaela? Tem, pois ele efetuou o registro. E como ele efetuou o registro antes, ele tem a seqela e ele pode buscar a coisa contra Rafaela. Por que ele vai tirar a coisa da Rafaela se o negcio jurdico entre Nelson e Rafaela vlido? No me digam que porque ele tem seqela, porque ele registrou ou porque erga omnes, pois isso eu j sei. Porque no obstante o negcio jurdico seja vlido, ele ineficaz perante o promitente comprador. Por que se trata de um caso de ineficcia relativa, tambm chamada de inoponibilidade? uma ineficcia relativa porque houve o registro anteriormente. Ou seja, se ele registrou, esse negcio jurdico ineficaz, no produz efeitos porque ele registrou e pagou integralmente as prestaes a posteriori. Se, por acaso Nelson vendeu para Rafaela quando Washington j tinha registrado, mas Washington no stimo ms pra de pagar, tornando-se inadimplente, qual a conseqncia disso? Nelson ir ajuizar uma ao de resoluo da promessa de compra e venda que, sendo julgada procedente, ir desconstituir a promessa de compra e venda. O que acontece com a venda feita para Rafaela se a promessa de compra e venda feita para Washington foi desconstituda? A venda que j era vlida torna-se plenamente eficaz. Por que a nica pessoa que poderia se opor eficcia relativa ou a inoponibilidade, no poder mais se opor, por que o negcio jurdico dele foi desconstitudo, foi resolvido, retirado do mundo jurdico. essa que a noo. Ento, pessoal, o terceiro captulo da novela, Washington termina bem para voc, na medida em que voc realize o registro. Agora, tem uma questo muito maneira, que a do 4o Captulo, que a seguinte: o Cdigo Civil no o nico instrumento legal que trata de promessa de compra e venda. A promessa de compra e venda j existe em outras normas, no decreto-lei 58/37 que trata de lotes rurais. Na lei 6766/79 com lotes urbanos e, com a atual 10.931/2004 que cuida da incorporao imobiliria, que quando vocs compram apartamento em construo. Tem promessa de compra e venda nessas trs leis. O decreto-lei 58/37 trata da aquisio de lotes rurais com promessa de compra e venda. Lei 6766/79 promessa de compra e venda de
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lotes urbanos e a lei 10931/2004 que trata, tambm, da promessa de compra e venda na incorporao imobiliria. Pois bem, o que essas trs leis tm em comum? Essas trs dizem que, quando feita a promessa de compra e venda de compra de lote ou de compra de apartamento em construo, elas so irretratveis. Ou seja, essas leis chamam a promessa de compra e venda de compromisso de compra e venda. Por que elas so irretratveis. Existem normas de ordem pblica que fazem com que em todas essas leis haja irretratabilidade. Alis, eu vou at dizer quais so os artigos e os fundamentos, tambm, para ajudar. Nos lotes rurais a irretratabilidade da promessa de compra e venda da smula 166 do STF. Na lei 6766/79 est no art. 25, 6o, da referida lei e na ltima, 10.931/2004, est no art. 32, 2o da lei 4.591/64. Apesar de no ser da lei 10.931/2004, ela alterou o art. 32, pargrafo 2o da lei 4.591/64 as aquisies de incorporaes imobilirias se tornam irretratveis. O Cdigo Civil, ento, trata da promessa de compra e venda de imveis no loteados. Ento, vamos ver se vocs entenderam. Washington, se voc quer me vender um apartamento hoje com promessa de compra e venda Cdigo Civil. O que imvel loteado? quando tem um loteador e ele quer te vender um lote urbano ou rural ou quando tem um construtor que quer fazer um prdio e quer te vender um apartamento. Por que existem nessas normas a exigncia da irretratabilidade? Por que gente? Tudo aqui relao de consumo. Quando a gente compra um lote, vocs so consumidores, quem vai atender vocs um profissional loteador. Quando vocs compram apartamento em construo quem est vendendo para vocs um incorporador, um fornecedor. Se nesses contratos houvesse clusula de retratao ou a chamada clusula de arrependimento, o que o construtor faria? Ele venderia o apartamento para vocs. Vocs pagariam duas ou trs prestaes, chegaria o construtor e falaria assim: olha desculpa eu me arrependi, toma o dinheiro de volta que vocs me pagaram. E sabe o que ele est ganhando? Ele ia especular com o bem. medida que o bem valorizasse, ele venderia de novo para outra pessoa. Ento, para proteger os adquirentes desses bens, que so vulnerveis diz-se que so irretratveis.
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E por que se chama de promessa de compra e venda? Compromisso. Gente, para quem est noivo nesta sala. Alessandra, o que mais forte. Fazer uma promessa de casamento ou um compromisso de casamento? Compromisso no muito mais forte? Por qu? Por que a promessa nasce para ser descumprida. Compromisso no, compromisso irretratvel. por isso que nessas leis a gente fala que compromisso de compra e venda. Agora, na promessa de compra e venda do Cdigo Civil, nada obsta que seja inserida que clusula? Clusula de retratao. A chamada clusula de arrependimento. Gente, por que nas relaes com o Cdigo Civil pode haver clusula de arrependimento? Porque as relaes entre o Cdigo Civil so de relativa igualdade entre as partes. Ou seja, quando o Washington me vende um apartamento, no relao de consumo. uma relao privada, uma relao entre dois particulares. Ento, h a possibilidade mais ampla do exerccio da autonomia privada da fixao de clusula de arrependimento. Isso no Cdigo Civil. No nessas leis. Duas concluses importantssimas. Primeira: Washington, se h uma clusula de arrependimento. So 35 prestaes de mil reais, no so? O que acontece se eu me arrependo e falo j na oitava prestao. Washington eu no quero mais te vender esse imvel no. Eu quero me arrepender. O que esse direito que eu, Nelson, tenho. o direito de pedir denncia. De resilio unilateral. O que resilio unilateral? o potestativo de uma das partes de desconstituir o negcio jurdico. Precisa de alguma motivao? No precisa de motivao nenhuma. Eu tenho essa clusula no Cdigo. Ento o que eu tenho que fazer Washington? Devolver tudo aquilo que voc me pagou. Mas tem essa possibilidade porque h essa clusula aqui, de arrependimento. Normalmente quem a j viu esse contrato, sempre o direito de arrependimento est ligado a que? Arras. Sempre tem o valor de arras ligado a uma idia de direito de arrependimento. Arras ou clusula penal de acordo com o contrato. Pergunta de concurso: At quando eu posso exercer esse direito potestativo de arrependimento que est na clusula? At o ltimo pagamento. Porque quando ele paga a ltima prestao, o vendedor j no pode mais se arrepender. Algum pode me dizer por que no posso mais me arrepender depois que o Washinton pagou a ltima prestao? Porque quando o Washington pagou a ltima prestao ele j adquiriu o domnio.
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Como ele adquiriu o domnio se ele nem ajuizou a outorga de escritura? Ele tem o domnio, ele no tem a propriedade. Por que ele j tem domnio? Porque ele pagou todas as prestaes. Se ele j pagou tudo, o que sobrou da propriedade? S a titularidade, s o meu nome. S a titularidade no Registro de Imveis. Agora, para ele todo poder e domnio esto com ele. Ele est usando. Ele est assumindo. Ele tem disposio. Ele j tem o domnio e eu tenho a propriedade. Moral da histria. S possvel falar em direito real a aquisio no Cdigo Civil. No Cdigo Civil quando? Trs coisas tiverem acontecido: voc tenha registrado, voc tenha integralizado o pagamento e que no haja clusula de arrependimento. Se houver clusula de arrependimento e eu no quiser outorgar a escritura definitiva, voc no pode exigir o direito adjudicao compulsria s possvel se no houver clusula de arrependimento. Tomem muito cuidado com esta clusula de arrependimento. Por que no pode ter esta adjudicao compulsria se tinha clusula de arrependimento. Como que o Juiz vai substituir a vontade de uma pessoa que quis se arrepender? O juiz s pode substituir a vontade, se no existir essa clusula de arrependimento. Isso fundamental. Ento olha: o direito a outorga de escritura adjudicao compulsria contra terceiros requer registro. Mas o direito outorga de escritura contra a parte, no precisa de registro. Por qu? Porque relao obrigacional. No precisa de registro, mas no pode ter clusula de arrependimento. Ento pessoal eu vou fazer duas concluses e vou ler o cdigo civil. Primeira concluso: quando eu fao um contrato com vocs, eu sendo um loteador, cabe clusula de retratao? No. Quando vocs acabam de pagar, vocs precisam ir atrs de mim que sou o loteador para exigir a outorga de escritura? Vocs fizeram a promessa de compra e venda e pagaram tudo, vocs no tm que ir atrs de mim que sou o vendedor para ter a outorga de escritura? No, pois isso o chamado contrato preliminar imprprio. O STJ trabalha muito com isso. Por que nos compromissos de compra e venda dessas leis h contrato preliminar imprprio? Se eu fao um contrato com vocs e no h previso de clusula de arrependimento, por que o comprador tem que buscar uma escritura definitiva, pedir uma outorga de escritura ao vendedor se o vendedor no dia da promessa de compra e venda j disse que no iria se arrepender?
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Se o vendedor j disse que no iria se arrepender, no h necessidade de lhe pedir uma segunda declarao de vontade. por isso que todas essas leis dizem que imediatamente quando voc acabou de pagar a ltima prestao, voc pega a prova da quitao e leva imediatamente ao registro imobilirio. Voc no precisa fazer a escritura definitiva. Por isso que contrato preliminar imprprio. Por que se chama imprprio? Porque no precisa fazer depois escritura definitiva. No precisa fazer a compra e venda definitiva. No cdigo civil o contrato preliminar prprio ou imprprio? prprio, pois sempre a promessa de compra e venda deve ser seguida da compra e venda definitiva por escritura pblica. Olha o art. 26, 6o da lei 6766/79: Os compromissos de compra e venda, as cesses e promessas de cesso valero como ttulo para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitao. Ou seja, isso uma demonstrao de que o que melhor na sociedade brasileira: o contrato preliminar prprio ou imprprio? O imprprio, sabe por qu? Pois atende as trs diretrizes do cdigo civil brasileiro. Primeiro ele atende a diretriz da eticidade, porque necessariamente ele faz com que haja maior confiana da sociedade no cumprimento das relaes obrigacionais porque o comprador j sabe que no vai ter o risco de amanh ter que correr atrs do vendedor e o vendedor vai fazer o qu? Desaparecer, sumir, ou seja, isso gera confiana e amplia a boa f objetiva. Segundo: atende o princpio da socialidade, porque O Brasil um pas pobre e o que acontece? Se algum compra um lote tem que fazer escritura definitiva de compra e venda isso gera custo. O nico cara que fica chateado com isso tudo o dono do cartrio que no vai ganhar dinheiro com uma segunda escritura ridcula e repetitiva de um ato que j foi feito. Terceiro: atende ao princpio da operabilidade, sabe por qu? Pois evita milhares de aes de adjudicao compulsria. A justia no fica abarrotada porque ningum precisa ajuizar ao de adjudicao compulsria, pois no precisa correr atrs do vendedor que sumiu ou que morreu. Agora, o CC no, ele trabalha com o contrato preliminar prprio e eu quero ler os artigos 1417 e 1418 com vocs.
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Eu quero uma nota de zero a dez para o artigo 1417: Mediante promessa de compra e venda, em que no se pactuou arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular e registrada no Cartrio de Registro de imveis, adquire o promitente comprador direito real aquisio do imvel. Perfeito, nota dez. Est dizendo o que o direito real a aquisio s surge se no houver clusula de arrependimento. E se h clusula de arrependimento eu no posso exigir a aquisio de quem quer que se arrependa. Ento, necessariamente, um se liga ao registro e a inexistncia da clusula de arrependimento. Pergunta de aluno: inaudvel. Resposta do professor: No, nesse caso se exige. Ela perguntou: Nelson, se no houver clusula de arrependimento no d para fazer como aqui imediatamente mudar no registro imobilirio. Vamos ver o artigo 1418: O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicao do imvel. Esse artigo tem dois erros. Esse artigo est dizendo que o promitente comprador quando registra pode exigir do Nelson, que o devedor, ou do terceiro, que a Rafaela a outorga da escritura definitiva de compra e venda. Onde est o erro? Voc s precisa ter direito real para exigir da Rafaela. Para exigir do vendedor voc no precisa ter registro nenhum. Isso um retrocesso do art. 1418. Aonde est escrito que ele tem que ser titular de um direito real para exigir a adjudicao compulsria do vendedor est errado, pois ele precisa apenas ter integralizado as prestaes, mesmo que ele no seja titular de direito real nenhum. Isso um retrocesso, pois se ns interpretarmos literalmente o art. 1418, a smula 239 do STJ perde a sua eficcia. Ns devemos dizer que o Cdigo civil que foi redigido de uma forma retrgrada, pois o projeto da dcada de 70. Olha o que diz o enunciado 95 do CJF: Para o promitente comprador exigir a adjudicao compulsria do vendedor, dispensvel o registro. Outro erro foi a parte final do artigo. e se houver recusa requerer ao juiz a adjudicao.
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Se no h clusula de arrependimento, por que o NCC manteve exatamente a velha noo da necessidade da outorga de escritura definitiva quando simplesmente bastava o Cdigo civil ter dito que se acabou de pagar, basta pegar o recibo de quitao e levar para o registro imobilirio. Alis, essa a posio da doutrina mais moderna que diz que apesar do atraso, do anacronismo do art. 1418 todos os particulares devem ser incitados a provocar o Judicirio. Se acabou de pagar e no tem clusula de arrependimento, vai diretamente no Cartrio. Quem tem essa posio o maior autor do Brasil de promessa de compra e venda que o Jos Osrio de Azevedo. A ltima pergunta da aula de hoje a seguinte: Washington, voc pagou tudo e no registrou. S que o Nelson, que o vendedor, sumiu e voc no consegue me achar. Se voc pagou tudo, est morando no imvel e no registrou, ao invs de ajuizar a outorga de escritura, ele pode ajuizar usucapio? Pode, sabe por qu? Porque a promessa de compra e venda mesmo sem ser registrada, quando quitada, justo ttulo para fins de usucapio. Eu tirei isso da lio que vocs tiveram na aula de usucapio. Quando vocs terminam de pagar, vocs j possuem o domnio. E se o domnio j dele, ele j adquiriu a usucapio. A nica coisa que falta por sentena voc constituir a propriedade, pois esta ainda est no nome do promitente devedor. Ento, aquela promessa de compra e venda quitada ttulo para usucapir. O registro no tem relao com isso. A nica finalidade do registro dar proteo contra terceiros em caso de venda. Se ele ficou l 10 anos pagando, aquilo justo ttulo. Se ele chegou a registrar esse justo ttulo, o que acontece com essa promessa de compra e venda? Cai para 5 anos o prazo da usucapio. A promessa de compra e venda uma interessante via de usucapio. A ltima pergunta agora: Washington terminou de pagar, voc no tem a outorga de escritura , no tem a adjudicao compulsria. Quem invade o seu terreno? Z Rainha. O promitente comprador tem ao reivindicatria? Lembrem da aula de ontem que eu falei na usucapio do possuidor que j completou o prazo de usucapio mas ainda no dono. O possuidor que j completou o prazo de usucapio mas ainda no registrou tem reivindicatria? No, mas ele tinha a ao publiciana.
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Mas a jurisprudncia concede a reivindicatria ao promitente comprador que j integralizou as prestaes. Isso jurisprudncia tranqila do STJ. Por qu? Porque l j tem o domnio. A nica coisa que o proprietrio tem quando voc j acabou de pagar simplesmente o nome no registro. Qual ser o interesse desse proprietrio de ajuizar uma ao reivindicatria contra o Z Rainha se ele j recebeu todo dinheiro e no est morando mais l. J Washington se no tiver uma reivindicatria, como que voc faz? Entra com uma reintegrao de posse? Mas essa no to efetiva quanto demonstrao de cara de que voc o proprietrio. Ento, por isso que ele tem a reivindicatria por extenso nessa altura do campeonato. Enunciado 87 do CJF: Considera-se tambm justo ttulo para fins de usucapio a promessa de compra e venda devidamente quitada. Enunciado 253 do CJF: O promitente comprador titular de direito real tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imvel prometido a venda. Ento, vocs esto vendo que o promitente comprador tem a faculdade de reivindicar mesmo ele no sendo proprietrio. Um grande abrao para vocs. Daqui a duas semanas falaremos sobre posse. Pergunta de aluna: inaudvel. Resposta do prof.: Eu falei errado, mas eu conserto. O que voc no ter o direito real a aquisio se houver a insero de uma clusula de arrependimento. Voc no ter o direito real a aquisio se houver essa clusula de arrependimento porque voc no pode forar a ??? a uma pessoa que no teve vontade de transmitir. Porm, se ele pagou a ltima prestao, houve a decadncia do direito potestativo e ele vai conseguir. Rio, 21.11.2007 Nosso assunto posse. No posso comear uma aula de posse sem fazer uma homenagem s duas pessoas que mostraram o caminho das pedras que so Savigny e Ihering.
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Savigny era um gnio. O cara tinha 23 anos de idade quando ele disse que posse era igual a corpus mais animus. Savigny dizia que para o cara ser possuidor ele tinha que ter corpus mais animus. Corpus era o poder fsico sobre a coisa. Ento, segundo Savigny, possuidor era a pessoa que tinha contato material com o bem, que tinha atuao fsica sobre a coisa. O segundo elemento fundamental para a posse segundo Savigny era o animus, que a inteno do possuidor de ser o dono da coisa, a vontade do possuidor de ser o proprietrio. Essa inteno de dono era o animus. Na concepo de vocs a teoria de Savigny objetiva ou subjetiva? uma teoria subjetivista, pois ele d muito valor ao elemento psicolgico do animus, ao elemento intencional da vontade de ser dono. Por isso a teoria dele at hoje conhecida como teoria subjetiva da posse. Beto, se por acaso eu te alugo o meu apartamento, voc meu inquilino. Vem o Z Rainha e quer invadir esse apartamento. O inquilino pode ajuizar ao possessria contra Z Rainha na teoria de Savigny? No, pois inquilino no tem animus domini. Inquilino tem corpus, mas inquilino no tem animus. Na teoria do Savigny inquilino, comodatrio, usufruturio, todos esses possuidores eram pessoas que no tinham animus domini, no tinham vontade de serem proprietrios. Ento, se eles no tinham animus domini, eles no eram possuidores. Como Savigny chamava essa galera que tinha corpus, mas no tinha animus? Detentor. Savigny dizia que o detentor era aquela pessoa que tinha corpus, mas no tinha animus. Ento, possuidor tinha corpus e animus. Detentor s tem corpus e no pode exercer aes possessrias. As aes possessrias seriam privativas de quem tem corpus mais animus. Ihering fez a teoria dele no final do sculo XIX e dizia que posse era igual a corpus. A diferena entre posse e propriedade que a posse o poder de fato sobre a coisa e propriedade o poder de direito sobre a coisa. Sendo a posse o poder de fato sobre a coisa, segundo Ihering, o possuidor aquele que d visibilidade ao domnio, aquele que exterioriza a propriedade. Para Ihering o possuidor quem d destinao econmica coisa. Como vocs esto vendo, a noo de corpus do Ihering muito mais ampla do que a noo de corpus do Savigny.
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Imagina que vocs chegaram em uma fazenda enorme no interior do Rio de Janeiro. Vocs comeam a caminhar pela fazenda e acham um mao de cigarros perdido no cho e o pega para vocs, visto que estava perdido. Vocs continuam caminhando e encontram materiais de construo, mas no tem ningum l. Sabe o que vocs pensam? Deve ter algum a, deve ter algum dono. Se vocs no encontraram ningum naquela hora exercendo poder fsico sobre a coisa, algum est dando visibilidade ao domnio. Algum est concedendo destinao econmica coisa. Algum est exteriorizando a propriedade, mesmo que no esteja l. A noo do Ihering que o possuidor justamente aquela pessoa que o aparente proprietrio, aquele que se conduz como o proprietrio se conduziria. aquela pessoa que se comporta como normalmente o proprietrio se comportaria perante a coisa. A rasteira decisiva de Ihering em Savigny foi com relao ao animus. Ihering disse que para o cara ser possuidor tanto faz como tanto fez se ele tem o animus. O elemento psicolgico desprezvel. Ele dizia isso, pois no havia como entrar na cabea do possuidor para descobrir se ele tinha ou no a inteno de ser dono. Para Ihering o animus secundrio. Ihering despreza o elemento subjetivo da posse. por isso que a teoria de Ihering chamada de teoria objetiva da posse, justamente por desprezar o elemento subjetivo de animus. Para ele o importante que querendo ou no ser dono, o cara se conduza como dono, que d destinao coisa como o proprietrio daria. Na teoria do Ihering se eu alugo um apartamento para voc e Z Rainha resolve invadir esse apartamento alugado. O locatrio tem ao possessria contra o Z Rainha? Tem. Na teoria do Ihering, aqueles que eram detentores, como locatrios, comodatrios e usufruturios se convertem em possuidores. Visto que todos eles tm corpus, todos eles do destinao econmica coisa, do visibilidade ao domnio, exteriorizam a propriedade. O fato deles no terem animus no considerado na teoria de Ihering. Por isso, a teoria de Ihering sob o ponto de vista econmico superior de Savigny, pois se os detentores na teoria de Savigny se tornam possuidores na de Ihering, amplia-se a proteo possessria.
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Muitas pessoas que at ento no tinham tutela possessria passam a t-la em virtude da teoria de Ihering ser uma teoria mais abrangente. Qual a grande distino entre a teoria subjetiva de Savigny e a teoria objetiva de Ihering? A grande distino na distino quanto a quem so os detentores. Para o Savigny a distino entre detentor e possuidor uma distino feita sob o aspecto subjetivo. Se tem animus, possuidor. Se no tem animus, detentor. J para o Ihering existem detentores tambm. S que para o Ihering a diferena entre deteno e posse no uma diferena subjetiva. uma diferena objetiva. Para Ihering a diferena entre a deteno e a posse no est no aspecto psicolgico da pessoa. Est objetivamente na lei. a lei objetivamente que diz quem possuidor e quem detentor. o ordenamento que separa posse da deteno e no questes psicolgicas, subjetivas. O CC/2002 adotou qual dessas teorias? Adotou a teoria de Ihering. Art. 1196, CC. Art. 1196, CC: Considera-se possuidor toda aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes propriedade. Ihering disse que possuidor quem exerce de fato poderes de proprietrio, quem age como se proprietrio fosse, quem d destinao econmica coisa que o dono normalmente concederia. Esse o conceito de posse. O cdigo em algum momento homenageou a teoria do Savigny? Sim, residualmente na usucapio. Visto que para usucapir no basta ter a posse de Ihering. Tem que ter posse mais animus domini. Mas fora a usucapio, ns no trabalhamos com Savigny. Ns trabalhamos com a teoria possessria de Ihering. O cdigo comea o estudo do direito das coisas pela posse ou pela propriedade? Pela posse. Ns comeamos nossos estudos pela propriedade porque propriedade mais fcil do que posse. Temos vrios temas para estudar nessa aula de posse e o primeiro deles o desdobramento da posse.
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Washington, vamos supor que voc proprietrio de um stio. Se voc proprietrio, voc tem a titularidade, o bem est registrado no seu nome. Como proprietrio, quais so as propriedades que Washington tem perante a coisa? Usar, fruir, dispor e reivindicar. Quando o proprietrio tem todos esses poderes reunidos com ele, possuir propriedade plena ou alodial. Flvia pede a Washington para que ela seja usufruturia da sua fazenda e ele aceita. Com isso, Washington transfere para Flvia as faculdades de usar e fruir. Nesse instante a Flvia adquire a posse direta da fazenda. E o Washington que deu o bem em usufruto continua com a posse indireta do bem. Ou seja, surgiu o fenmeno do desdobramento da posse. O desdobramento da posse sempre emanado de uma relao jurdica do proprietrio com um terceiro que se investe na posse direta da coisa. O proprietrio Washington atravs de uma relao jurdica de direito obrigacional ou de direito real outorga Flvia a posse direta da coisa. Mas nesse tempo em que Flvia usufruturia, Washington no perde a posse indireta. Um cara que mora no imvel s pode ser chamado de possuidor direto quando ele est ali em virtude de uma relao jurdica que ele realizou com o proprietrio. Se Washington no tivesse dado o bem em usufruto para Flvia, ele prprio estaria morando na coisa e teria a posse da coisa. Como se chama a posse quando o prprio proprietrio que a exerce? Posse. Gente, se ele proprietrio, ele proprietrio e possuidor. Exemplo de relao jurdica de direito obrigacional onde Flvia tem posse direta: locatria, comodatria, arrendatria. Exemplo de relao jurdica de direito real onde ela teria posse direta: usufruto, direito de habitao, direito de uso, direito de superfcie. A posse direta sempre tem duas caractersticas: toda posse direta temporria. Quando acaba a relao jurdica, o que acontece com esses poderes de usar e fruir que esto com a Flvia? Voltam para Washington que volta a ter a propriedade plena da coisa.
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A segunda caracterstica da posse direta que ela sempre derivada. Quando Washington entregou para Flvia os poderes de usar e fruir, ela se tornou usufruturia. Se fosse um direito real de uso, a Flvia teria mais ou menos poderes do que com o usufruto? Menos poderes, pois quem tem direito real de uso No pode fruir, s pode usar. O contedo dos poderes do possuidor direto, ou seja, at aonde o possuidor direto ter poderes derivado da posse indireta. Quem estabelece a extenso dos poderes do possuidor direto o possuidor indireto atravs do contrato. o proprietrio no contrato que vai dizer at aonde ser maior ou menor a extenso da posse direta. por isso que a posse direta sempre uma posse derivada da posse indireta. No derivada da pessoa do possuidor, mas derivada da relao jurdica que lhe deu origem. Como Washington tem posse se ele no mora no imvel, se ele o deu em usufruto para Flvia? Isso ocorre pois ns adotamos a teoria de Ihering. Se ns tivssemos adotado a teoria do Savigny, somente seria possuidor quem morasse na coisa. Na teoria do Savigny, teria a posse o possuidor direto ou o possuidor indireto? Nenhum deles, pois para ter a posse seria necessrio ter o corpus mais o animus. E, no caso, a Flvia tem o corpus e o Washington tem o animus. Ento, nunca poderia haver desdobramento da posse na teoria de Savigny. O desdobramento da posse s possvel na teoria do Ihering, pois possuidor no quem mora, mas quem d destinao econmica para a coisa. Quem est dando destinao econmica para a coisa? Os dois. O possuidor direto porque est morando l e o Washington atravs da pessoa do possuidor direto, atravs de uma relao jurdica colocou um terceiro na coisa para dar visibilidade ao domnio. por isso que a posse indireta conhecida como posse mediata, visto que o possuidor indireto est possuindo atravs da pessoa do possuidor direto. Ns podemos dar destinao econmica coisa pessoalmente ou atravs de outra pessoa.
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Quando h o usufruto interessante porque justamente h esse desdobramento. Se fosse locao, o inquilino possuidor? , ele est morando l. Mas o inquilino paga todo ms aluguel para o proprietrio, que so frutos civis. Um est fruindo em pessoa e o outro est recebendo frutos civis. Os dois esto fruindo. Um est fruindo a coisa in natura e o outro est fruindo as rendas obtidas da explorao da coisa. Essas posses so chamadas de posses paralelas porque so duas posses que correm ao mesmo tempo paralelamente sem que uma inviabilize a outra. O possuidor direto e o indireto possuem ao mesmo tempo sem que a posse de um obstrua a do outro. Por isso que so posses paralelas. Ihering falava que aqui havia a chamada espiritualizao da posse, pois Washington que o proprietrio no est possuindo em corpo, ele est possuindo em esprito, ou seja, a Flvia a pessoa que est na coisa, mas Washington est possuindo atravs dela. Por isso que se chama espiritualizao da posse ou posse mediata ou posses paralelas. Flvia, Z Rainha invade esse imvel em que voc usufruturia. Quem tem ao possessria contra o Z Rainha? O proprietrio ou o usufruturio? Os dois. Precisa de litisconsrcio ativo entre os dois na ao possessria? No, pois so duas aes possessrias autnomas. Cada um tem uma ao autnoma contra o Z Rainha porque so dois possuidores distintos, paralelos. Um no tem nada a ver com a vida do outro. Cada um tem proteo possessria completamente diferente da do outro. O possuidor direto tem ao possessria contra o indireto? Tem, basta pensar o seguinte: Rafaela, eu te dou esse imvel em comodato por 5 anos. Nesse imvel em que voc comodatria voc tem posse direta. Vamos supor que aps trs anos de contrato eu chegue e fale para voc sair do imvel e se voc no sasse, iria te retirar a fora. Rafaela tem ao possessria contra o proprietrio para evitar que ele a tire de l? Claro que tem. O possuidor direto tem ao possessria contra o possuidor indireto porque na constncia da relao jurdica o possuidor direto tem proteo possessria contra erga omnes, contra qualquer agressor, mesmo que eventualmente esse agressor seja o proprietrio. O possuidor indireto tambm tem ao possessria contra o possuidor direto. Aproveitem o mesmo exemplo.
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Rafaela, voc comodatria por 5 anos. Quando completou 5 anos de contrato eu peo o imvel de volta e Rafaela se nega de sair do imvel. Nessa hora o proprietrio tem ao possessria contra o comodatrio? Sim, porque como terminou a relao jurdica a obrigao do possuidor direto restituir a posse para o possuidor indireto. Como isso no ocorreu, a posse da Rafaela que era uma posse justa se tornou uma posse injusta por precariedade. Art. 1197, CC: A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. Quem leu entende que a posse direta temporria, derivada da indireta e que o possuidor direto tem ao possessria contra o indireto. S faltou colocar ao final do artigo e vice-versa. Faltou dizer que o possuidor indireto tambm tem ao possessria contra o indireto. Olha o que diz o enunciado 76 do CJF: o possuidor indireto tem direito de defender sua posse contra o indireto e este contra aquele. Tem aluno que chega na prova e fala que isso bipartio da posse, ou seja, a posse seria bipartida na figura dos possuidores direto e indireto. Eu no gosto de bipartio, eu gosto de desdobramento. Rafaela, se eu te alugo um apartamento, voc inquilina e possuidora direta e eu sou proprietrio e possuidor indireto. Rafaela pode sublocar esse imvel? Se no tiver vedao contratual, pode. Nesse caso, teremos trs possuidores: o proprietrio, o locatrio e o sublocatrio. Nessa tripartio quem tem a posse direta o sublocatrio e a posse indireta pertence locatria e ao proprietrio. So dois possuidores indiretos e um possuidor direto. O desdobramento da posse se verticaliza, ele pode descer em vrios graus e no apenas entre duas pessoas. Apesar do desdobramento da posse ter de dado entre trs pessoas nesse exemplo, o que se desdobra a posse direta ou a indireta? a indireta, pois a posse direta sempre de uma pessoa, qual seja, quem est no elo final da cadeia, quem est morando na coisa. Ento, o que se desdobra a posse indireta.
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Se vocs compreenderam bem desdobramento da posse, que a mesma coisa que posses paralelas, eu pergunto para vocs: vamos supor que um cara morre e ele deixou uma fazenda de herana e trs herdeiros. Que posse os trs herdeiros tm sobre essa fazenda que eles acabaram de herdar? uma composse. Composse uma posse exercida por mais de uma pessoa, simultaneamente, sobre uma coisa em estado de indiviso. Algum nessa sala capaz de dizer aonde est situada a posse de cada um dos herdeiros? Impossvel, pois na composse cada um dos compossuidores vai possuir 1/3 do todo. Cada um tem uma frao ideal, uma quota abstrata de 1/3 do todo. A frao de cada um no se localiza materialmente dentro da propriedade. A composse uma posse pro indiviso. A posse ou comunho pro indiviso sempre essa situao em que h no aspecto prtico uma posse comum que exercida por vrias pessoas ao mesmo tempo. Por isso que um no pode excluir o outro do todo. Cada um deles pode usar cada uma das partes pelo simples fato de ter 1/3 da propriedade. Vamos supor que o inventrio est em andamento e os trs herdeiros resolvem dividir a rea de cada um dentro do terreno. Terminou a composse? Terminou, pois na medida em que eles estabelecem as suas reas fticas de atuao, a posse que era pro indiviso virou uma posse pro diviso. A composse cessou porque agora eu tenho trs posses independentes, cada um s pode utilizar sua rea especfica. Havendo posse pro indiviso eu tenho composse. Havendo diviso ftica, localizao material de posse, havendo individualizao de posse termina a composse porque a posse se tornou pro diviso. Eu tenho um apartamento e alugo quartos para estudantes. O quarto 1 eu aluguei para a Rafaela e o quarto 2 para o Washington. Que posse Rafaela tem do quarto dela e que posse Washington tem do dele? Ambos tm posse direta. S tem um banheiro nessa casa. Que posse eles tm do banheiro? Composse direta, pois um no pode excluir o outro da atuao. uma posse comum.
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Art. 1199, CC: Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros compossuidores. Na composse nunca existir atuao exclusiva. Vrias pessoas tero acesso posse da mesma coisa. Se esse apartamento meu e da Flvia, ns dois temos composse direta, pois o dinheiro do aluguel pertence aos dois. A composse no excludente do desdobramento da posse. Perguntaram no penltimo concurso em Gois qual seria a diferena entre posses paralelas e composse. Posses paralelas so duas posses autnomas sobre a mesma coisa, mas que se d em nveis distintos, um no interfere no outro. J a composse so duas posses que se do no mesmo grau sobre a mesma coisa. Os herdeiros no momento da abertura do inventrio tm composse e condomnio, pois ao mesmo tempo eles tm co-propriedade e composse. No meio do inventrio eles resolvem dividir a sua rea de atuao. O que cessou: o condomnio ou a composse? S a composse. O condomnio continua. Terminou o inventrio e saiu o formal de partilha. Quando sai o formal de partilha fica definida a rea de cada um. O que acabou? O condomnio. Cada um passa a ter propriedade autnoma. Muitas vezes a composse anda junto com o condomnio. Mas no necessariamente existe condomnio onde existe composse. Se Z Rainha e Deolinda invadiram o seu terreno eles tm condomnio? No, pois eles no so donos de nada. Mas eles tm composse? Sim. Eles tm composse, mas no tm condomnio. Se vocs moram em um prdio de apartamentos, vocs tm propriedade individual sobre o apartamento de vocs. Mas as reas comuns do prdio so condomnio e composse. Vamos falar sobre deteno. Iherihg dizia que o detentor era um miservel, pois tinha tudo para ser possuidor, mas no pas onde ele nasceu havia um artigo do cdigo civil que dizia que ele nunca poderia ser possuidor. Deteno uma posse desqualificada pelo ordenamento jurdico. Efetivamente existem 4 situaes em que o cara tinha tudo para ser possuidor. Por isso que a teoria de Ihering foi adotada pelo cdigo civil. O
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nosso cdigo civil entende que as hipteses de deteno so hipteses normativas. O primeiro caso vocs j estudaram comigo, que o caso do servidor da posse. Flvio, se voc caseiro da minha fazenda e est nela h 28 anos como caseiro tomando conta, voc usucapiu? No, pois voc teve 28 anos de deteno e no de posse. O fmulo da posse aquela pessoa que no exerce atos de posse em nome prprio. Ele exerce atos de posse em nome alheio. Ele um mero subordinado. O fmulo da posse uma pessoa que apenas pratica atos materiais de conservao da coisa, mas em nome de outrem. Ele um longa manus do verdadeiro possuidor. O servidor da posse no possuidor porque ele no d destinao econmica coisa. Ele no exerce o elemento econmico, ele apenas um subordinado, um cumpridor de ordens. Para ser servidor da posse tem que ter contrato de trabalho assinado? Sem ganhar salrio? No. Em uma questo de prova para voc saber se o cara detentor ou possuidor, basta perguntar se ele est na coisa com autonomia ou se ele est cumprindo ordens. Se ele est em uma situao de subordinao a algum, ele no possuidor, mas sim detentor da posse. Art. 1198, CC. Art. 1198, CC: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. Esse artigo fala que o sujeito no possuidor por uma opo legislativa. Z Rainha invade essa fazenda que Flvio o caseiro. O Flvio tem ao possessria contra Z Rainha? No. Detentor no tem legitimidade ativa para ajuizar ao possessria. Para ajuizar ao possessria tem que ser possuidor. O juiz s admite a possessria quando voc prova na inicial que voc o possuidor. O servidor da posse no pode ajuizar a possessria, mas ele pode se utilizar da autotutela, ele pode utilizar o desforo imediato, desde que com moderao, razoabilidade.
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Se eu paro de pagar o salrio do Flvio, paro de ir na minha fazenda e o Flvio vai ficando por l sem que eu pague salrio. Ele pode deixar de ser detentor e passar a ser possuidor? Tranqilamente. O Flvio s detentor enquanto cumpridor de ordem. Na hora que a situao concreta revela que voc tem autonomia e j no mais cumpridor de ordem, deixou de ser detentor e passou a ser possuidor. Art. 1198, nico, CC: Aquele que comeou a comportar-se de modo como prescreve este artigo, em relao ao bem e outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio. A prova de que no h mais deteno, mas sim posse incube quele que era detentor e quer se mostrar possuidor. Olha o que diz o enunciado 301 do CJF: possvel a converso da deteno em posse, desde que rompida a subordinao na hiptese de exerccio em nome prprio do atos possessrios. O possuidor quem exerce posse em nome prprio. Olha o art. 1204, CC: Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade. Essa a diferena do possuidor do art. 1204 para o detentor do art. 1198. Vamos ver os outros tipos de detentores. Eu empresto meu apartamento para o Santino ficar l por dois meses. Durante esses dois meses ele ser possuidor ou detentor? Ele detentor. Esse um timo exemplo de permisso ou tolerncia. Permisso uma autorizao expressa para o uso da coisa. O permissionrio o cara que fica na coisa em carter transitrio e revogvel a qualquer tempo. A idia da permisso justamente uma situao do exerccio de um direito potestativo. O direito potestativo se d quando voc unilateralmente pode alterar a situao jurdica do outro sem que este outro possa a isso se opor. A permisso pode ser verbal. Basta que na situao concreta se deduza que houve a autorizao expressa para o uso transitrio da coisa. Como diferenciar na prova uma permisso de um comodato verbal? Se vocs esto no imvel como comodatrios, vocs tm deteno ou
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posse direta? Posse direta, pois comodato a relao jurdica entre o proprietrio e o comodatrio. A prova para saber se um comodato verbal ou uma permisso incumbe a quem est fazendo uso da coisa. Ele teria que trazer testemunha demonstrando de que apesar de ter sido tudo verbal confirmando tudo o que ocorreu. muito melhor ser possuidor direto do que ser detentor. Qual a diferena de uma permisso para uma tolerncia? Tolerncia a autorizao tcita para o uso de um bem. H uma outra diferena: sempre quando h uma permisso, primeiro se permite e depois comea-se a fazer uso. A permisso sempre prvia. J a tolerncia s se d a posteriori. S l na frente que se considera que houve uma tolerncia. Leandro, vamos supor que eu sou seu vizinho, eu moro no 101 e voc no 102. S que eu tenho vaga de garagem e voc no tem. Mas Leandro tem um carro e pergunta a Nelson se pode utilizar sua vaga de garagem. Isso permisso. Mas vamos supor que ele coloque o carro na vaga do Nelson sem pedir. E como Nelson no tem carro, vai deixando estacionar o carro na sua vaga. Se ele fica 5 anos com o carro todo dia na minha vaga, ele vai usucapir a minha vaga de garagem? No, pois no so 5 anos de posse, so 5 anos de deteno ou tolerncia. Foram 5 anos que eu tolerei porque foram 5 anos de consentimento tcito para o uso da coisa, foram 5 anos em que eu fui condescendente. Como distinguir tolerncia de posse? Voc tem que entrar na cabea do usurio e perguntar se ele sabia que estava na esfera de vigilncia alheia. Se ele sabia que estava sendo vigiado, fiscalizado, tolerncia. A pessoa que faz uso da coisa na tolerncia sabe muito bem que a qualquer hora a situao dela pode ser rompida. Ele no pediu autorizao, mas ele sabe que a situao dele transitria e que a qualquer hora ele pode ser retirado. Eu tenho um terreno no Recreio e o abandonei. Washington permaneceu nele por 20 anos e ajuizou usucapio. Eu alego em defesa que Washington no tem direto a usucapir porque durante esse tempo ele no teve posse eu tolerei que l ele
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permanecesse. Esse argumento cola? No. Vocs jamais podem confundir o proprietrio que tolera com o proprietrio que inerte. Quando o proprietrio tolera que algum use o que seu esse proprietrio est fiscalizando. Ento, voc no tem posse. Tem apenas deteno. Mas quando o proprietrio inerte, ou seja, abandona o que seu, quem entra l j um possuidor que poder usucapir se tiver todos os requisitos do Cdigo civil. Ento, essa a diferena entre a tolerncia e a inrcia. justamente com base nesses raciocnios que cada vez mais alguns autores, e eu tambm coloco isso no meu livro de direitos reais, dizem que a tolerncia vai ter que sumir do mapa em razo da supressio com o abuso de direito. Porque nos tempos atuais muito difcil voc acreditar em uma histria de um proprietrio que tolerou que algum ficasse no que seu por 5 ou 10 anos. No tolerou nada. Se tolerou por 5 ou 10 anos, houve, na verdade, supressio que a supresso do seu direito subjetivo pelo no exerccio por um tempo determinado. Se voc no exerce o seu direito por um determinado tempo, o seu no exerccio faz nascer no outro, que o possuidor, uma legtima expectativa de confiana de que voc abandonou a coisa, fazendo com que ele se tornasse possuidor da coisa. O STJ tem precedente de supressio em matria de questes possessrias para que vocs saibam que toda tolerncia tem que ser por prazos curtos. Tolerncia em prazos longos hoje em dia j indica justamente a questo da supressio que abuso do direito. Art. 1208, CC: No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade. Se no induz posse, esses atos induzem deteno. Terceira situao em que ns no temos posse, mas sim deteno. Exerccio de violncia ou clandestinidade. Leandro, voc possuidor de um terreno. Z Rainha invade esse terreno e te pe pra fora. O que imediatamente voc pode fazer contra o Z Rainha antes de ajuizar a ao possessria? Pode exercer a autotutela.
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Quantos dias voc tentou voltar a esse imvel usando a autotutela? 10 dias. Por 10 dias Leandro no aceitou a invaso e ficou tentando voltar. Nesses 10 dias em que o Z Rainha est no imvel tomando conta de tudo ele tem posse? No. Ele tem deteno, pois ele est fazendo exerccio da violncia. Enquanto a pessoa exercita a violncia, ela no adquiriu posse. Ele mero detentor. O direito no poderia permitir que uma pessoa que use a fora seja privilegiada pelo ordenamento jurdico. Se o Z Rainha fosse possuidor pelo simples fato de estar na coisa, o que ele poderia fazer quando o Leandro comeasse a reagir? Ele poderia ajuizar uma ao possessria contra o Leandro. Ou seja, o ordenamento jurdico seria obrigado a agir para defender um agressor, um esbulhador. por isso que enquanto ele est usando a violncia, ele s detentor. Essa a segunda parte do art. 1208, CC. Leandro, no 11 dia voc foi embora. Nesse dia Z Rainha virou possuidor? Virou. Ele virou possuidor porque ele parou de exercer a violncia. Mas vocs vo aprender daqui a pouco que ele passa a ter uma posse injusta. Mas j deixou de ser detentor, ou seja, j cessou o exerccio da violncia. Quarta e ltima situao em que ns podemos falar que no existe posse, mas sim deteno. Vamos ao exemplo. O Flvio estava me contando que ele no tem onde morar e fica perambulando pela rua. Ele, ento, pediu para o Carlos, aqui do Praetorium, para morar em uma caixa de papelo na esquina. Hoje chegaram uns policiais e mandaram ele sair de onde estava dormindo. Ele disse para os policiais que ele tinha posse do cantinho da rua onde ele estava dormindo. Ele est errado. Ele no tem posse desse canto da rua porque a rua bem pblico. No existe posse de bem pblico de uso comum do povo e de bem pblico de uso especial. No existe posse desses bens porque os bens de uso comum do povo e os de uso especial so bens inalienveis, so bens que esto fora do comrcio. Por isso, ningum pode possu-los, visto que esses bens so afetados coletividade ou afetados ao exerccio de atividades pblicas. O art. 100, CC trata da inalienabilidade, da posio desses bens pblicos como bens imunes a qualquer posse de terceiros.
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Ento, claro que o que existe deteno. Isso importante porque se a pessoa est morando na rua a polcia pode usar de meios moderados para retirar essa pessoa de l, justamente porque mero detentor. Se ele fosse possuidor daquele canto da rua, s poderia ser retirado de l com ao possessria. Washington, voc est ocupando um terreno que estava vago h 5 anos. Depois de 5 anos, chega uma pessoa e fala que esse terreno pertence ao municpio do Rio de Janeiro. Isso posse ou deteno? Isso posse. Como posse se bem pblico? bem pblico, mas no bem pblico de uso especial ou de uso comum. bem pblico dominical ou patrimonial. Quando o particular est em bem pblico patrimonial detm posse, pois o bem pblico patrimonial coisa fora do comrcio? No. bem que est dentro do trfego jurdico. No obstante ele ter posse desse bem, ele consegue usucapir? No, pois no cabe usucapio de qualquer bem pblico. Ento, qual foi a vantagem dele ter tido posse se ele no consegue usucapio? Vocs vo aprender a partir de amanh que a vantagem de ser possuidor ou de ser detentor no a possibilidade de conseguir a usucapio. a vantagem de ser possuidor. muito melhor ser possuidor do que ser detentor. O possuidor vai ter direito s benfeitorias que ele fez na coisa, vai ter direito aos frutos, ele s pode ser posto para fora por ao possessria. No tem posse de bem pblico de uso comum do povo e de uso especial luz do art. 100 do CC. O Teatro municipal do Rio de Janeiro bem pblico de uso especial. O municpio pode arrendar a lanchonete do Washington? Pode. Em razo do contrato de arrendamento ele pode se tornar um concessionrio de um bem pblico. Como concessionrio de um bem pblico ele possuidor. Ele tem posse direta porque ele se relaciona com o estado, no como detentor, mas atravs de uma relao contratual. Eu queria fazer um resumo do que a gente j viu at agora. Hoje se eu pudesse falar para vocs qual a natureza jurdica da posse...
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um absurdo falar da natureza da posse como uma coisa s. Com relao natureza da posse eu tenho 3 dimenses. A primeira a seguinte: PR = PO. Isso quer dizer que o proprietrio a mesma pessoa que o possuidor. Quando o proprietrio se confunde com a pessoa do possuidor? Quando h propriedade plena, que ocorre quando ele proprietrio e possuidor. Qual a natureza jurdica dessa posse? Eu posso dizer que ela um direito real? , pois ela emana da propriedade. Ela no passa de uma visualizao da propriedade. Washington, voc proprietrio de um apartamento e est morando nele. Essa posse no passa exatamente de um direito real. Ela uma derivao da propriedade. Vamos ver a segunda dimenso. Quando que o proprietrio coloca uma outra pessoa na posio do possuidor? Quando acontece o desdobramento da posse. No desdobramento da posse acontece um fenmeno interessante que o proprietrio transfere parcela do domnio para outra pessoa. E a esse terceiro passa a se chamar possuidor direto e o proprietrio passa a se chamar possuidor indireto. Essa posse direta sempre uma relao jurdica entre o proprietrio e o no proprietrio. Ento, surge a posse quando eu sou proprietrio ou surge a posse quando o proprietrio atravs de uma relao jurdica coloca terceiro em posio de exercer poderes dominiais. A terceira dimenso a seguinte situao: Leandro, vamos supor que voc encontre um terreno abandonado e comea a morar nesse terreno abandonado. Voc possuidor? . Ele o proprietrio? No. Ele tem relao jurdica alguma com o proprietrio? No tem. Ento, ele o possuidor que no tem qualquer vinculao com a pessoa do proprietrio. Sabe como eu chamo essa posse dele? Posse natural. O que posse natural? A posse natural uma posse desvinculada de qualquer relao jurdica com o proprietrio. o contrrio da chamada posse civil. A posse civil obtida atravs de uma relao jurdica.
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A posse natural independente de qualquer relao jurdica com o proprietrio. O possuidor natural tem posse direta? No, pois ele no tem relao jurdica com ningum. Ele apenas tem posse ou posse natural. O proprietrio que no est morando no imvel tem posse indireta? No tem. Ele ser chamado de proprietrio sem posse. No primeiro caso ele possuidor porque tem direito real de propriedade, no segundo caso ele possuidor porque tem relao jurdica com o proprietrio e no terceiro caso ele tem posse porque a posse natural um ato-fato. Ato-fato qualquer conduta humana que produz efeitos jurdicos independente do elemento volitivo. Ento, a posse natural um ato-fato. Ela no um negcio jurdico realizado com ningum. Ela no se trata de um negcio jurdico onde se exige agente capaz, objeto lcito e ato prescrito em lei. Se o sujeito que vocs esto analisando no est nem no caso 1 ou no caso 2 ou no caso 3, ento ele detentor. O detentor sempre algum que por excluso est fora desses casos. Sempre verifiquem se o cara empregado de algum, se ele est ali em situao de carter transitrio, permissionrio ou por tolerncia. Mas se no tiver nessas hipteses, voc j comea a pensar de que forma podemos concili-lo a uma hiptese de possuidor. Art. 1228, CC: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. O art. 1228 est dizendo que a partir de agora o detentor tem legitimao passiva nas aes reivindicatrias. A constitucionalidade da palavra detentor neste artigo objeto de discusso. Alguns autores como Alexandre Cmara dizem que ele inconstitucional, pois ele entende que o detentor jamais poderia estar no plo passivo de uma ao reivindicatria. Se eu sou proprietrio de um apartamento e Washington est l possuindo. Esse proprietrio que no possuidor ajuza uma ao reivindicatria. Mas vamos supor que no ajuizamento da ao reivindicatria eu no ajuizei contra o Washington, eu ajuizei contra Zezinho que caseiro dele. Eu confundi. O art. 1228 est dizendo que o detentor parte legtima para ser ru nessa demanda reivindicatria. Se fosse isso, o Alexandre Cmara teria
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razo total, pois o detentor no pode ser ru na ao reivindicatria porque se essa ao for julgada procedente contra ele e transitar em julgado contra ele, pode ser executada essa deciso contra Washington? Claro que no, pois viola o devido processo legal, viola o contraditrio, visto que o possuidor no foi parte na demanda. Ento, claro que seria inconstitucional. Mas eu mostro que o cdigo civil agiu certo ao colocar o detentor no art. 1228. pelo seguinte, essas duas hipteses do servidor da posse e da permisso, a doutrina chama isso de deteno dependente. Deteno dependente porque as pessoas que esto ali so dependentes do possuidor, do proprietrio. Quando o Z Rainha entra no terreno de algum exercendo a violncia, ele detentor, mas ele detentor dependente de algum? No. A deteno dele a chamada deteno autnoma. Quem detm a coisa porque est fazendo uso da violncia o detentor autnomo. Se eu sou proprietrio de um bem e o Z Rainha o invade usando a violncia, contra quem eu vou ajuizar a reivindicatria? Contra o Z Rainha que o detentor. Ele no possuidor porque ele est fazendo uso da violncia. Na palavra detentor que est no final do art. 1228 legtima nos casos de deteno autnoma. contra esse detentor autnomo que eu vou ajuizar a minha ao reivindicatria. Eu terminei essa parte e de agora at 12:30h eu vou comear outra questo que a questo mais importante da aula. Vou comear agora a falar sobre a classificao da posse. Toda posse classificada pelos seus vcios e toda posse pode padecer de um vcio objetivo ou de um vcio subjetivo. Toda vez que algum falar em vcio objetivo da posse, essa posse uma posse injusta. A posse injusta uma posse que padece de vcios objetivos. Quais so as trs situaes em que a posse pode ser injusta? Pela violncia, clandestinidade ou precariedade. Art. 1200, CC. O cdigo civil no conceitua o que uma posse justa. Ento, vocs vo conceituar por excluso. Posse justa aquela que no sofre de nenhum dos 3 vcios do art. 1200, CC. aquela que no foi adquirida por violncia, clandestinidade ou precariedade.
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A posse justa aquela que foi adquirida de modo regular, conforme o direito. Posse violenta aquela adquirida pela fora ou pela ameaa. aquela adquirida pela vis absoluta ou pela vis compulsiva. Posse clandestina aquela posse adquirida s ocultas, sem ofensividade. aquela posse adquirida na calada da noite. A posse clandestina no marcada pela fora ou pela ameaa a ningum. O que a pessoa usa a possibilidade de esconder o fato de quem deveria saber. Imaginem que o Flvio tem uma manso em Bzios. Mas o Flvio sempre fica no Rio de Janeiro. Em um desse perodos em que ele est no RJ, Z Tainha, um pescador, entra na sua casa sabendo que voc est aqui no Rio de Janeiro. A posse de Z Tainha justa ou injusta? Injusta, pois ele se utilizou da clandestinidade. Z Tainha fez uma rave na manso e chamou todos que moram em Bzios. S o Flvio no ficou sabendo. Ainda assim clandestina a posse? A clandestinidade no erga omnes, a clandestinidade contra quem deveria saber. Precariedade o abuso do direito de quem retm indevidamente o bem alm do prazo normal de devoluo. Rafaela, voc minha comodatria por 5 anos. Quando acabou o prazo do comodato voc disse que no iria sair do imvel. Durante os 5 anos do comodato ela tinha uma posse direta e justa. Quando terminou o prazo e ela disse que no iria sair, ela passou a ter posse injusta por precariedade. O possuidor precrio justamente aquele que se recusa a restituir o bem quando termina a relao jurdica que lhe deu origem. Ento, a posse da pessoa que era justa se converte em injusta pela precariedade. Na precariedade o possuidor que tem a coisa em nome alheio quer se converter em possuidor em nome prprio. Se isso fosse uma aula de penal eu diria que se aplicariam os artigos 157, 155 e 168 do Cdigo penal. O art. 157 o roubo. O cara que usa a violncia est roubando o que de vocs. O cara que se utiliza da clandestinidade, pratica um furto na calada da noite. E a precariedade a apropriao indbita, justamente aquela pessoa que j faz uso da coisa em nome alheio, mas indevidamente quer converter esse uso da coisa em nome alheio em uso da coisa em nome prprio.
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Por que que no exemplo que eu dei do Z Rainha, a posse dele era violenta e no outro exemplo a posse dele usando a violncia era deteno? Nunca esqueam. Toda vez que vier uma questo de concurso dizendo Fulano tem posse violenta ou Fulano tem posse injusta por violncia. Se algum tem posse violenta, por que essa violncia est ainda sendo executada ou um dia j se executou? porque um dia j se executou porque se por acaso Z Rainha ainda est usando da violncia, ele no tem posse. Ele tem deteno. Naqueles 10 dias em que o proprietrio estava tentando entrar no imvel o Z Rainha s tinha deteno. Mas no 11 dia em que voc desistiu de brigar com o Z Rainha, ele deixou de ser detentor e passou a ter posse violenta pelo uso da fora ou da violncia. Toda posse que se chama violente para dizer que um dia aquilo comeou com o uso da violncia, mas que a violncia j cessou. Tanto que deixou de ser deteno e virou posse. E o mesmo ocorre com a clandestinidade. Se fala que a posse clandestina, porque um dia o Z Tainha comeou aquilo usando da clandestinidade, mas essa clandestinidade j cessou e agora uma posse clandestina. Esses vcios da posse querem nomear o modo pelo qual se deu a aquisio da posse. Por isso que se chama vcio objetivo. A pessoa adquire a posse com base na violncia, clandestinidade ou precariedade. um desses vcios que macula a posse e esta se torna injusta. Qual a diferena entre esses trs elementos? Tem uma diferena que captada de forma bem visvel. Violncia e clandestinidade so vcios que se do a priori. J a precariedade um vcio que se d a posteriori. Toda pessoa que exerce uma posse violente ou clandestina, qual foi o momento em que se deu a violncia ou a clandestinidade? No incio da posse. O cara j comeou a possuir usando a violncia ou a clandestinidade. J na precariedade no isso que acontece. Na precariedade antes de ter uma posse precria, tinha uma posse justa. E essa posse justa no meio do caminho perdeu o carter de posse justa e se tornou posse injusta. A precariedade sempre envolve uma situao de uma posse que um dia j foi justa e se torna uma posse injusta. O Z Rainha que comeou a posse violenta e fica no terreno por mais dez anos, ele pode usucapir? Se ningum incomod-lo pode? Pode. Ele pode ter usucapio extraordinria que no exige justo ttulo nem boa-f.
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Os vcios da violncia e da clandestinidade so vcios sanveis pela usucapio. Se h posse mansa e pacfica, ser possvel a usucapio. A maioria dos doutrinadores no admite que a precariedade seja sanada. Eles tiram isso de uma interpretao equivocada do art. 1208, CC. Olha o art. 1208, CC: No induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio ao atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade. Alguns autores dizem que esse art. 1208 apenas diz que cessa violncia e clandestinidade. Ento, o vcio da precariedade seria um vcio insanvel. claro que vocs j perceberam que essa leitura literal no pode vingar. Por que o art. 1028 s menciona a cessao da clandestinidade e da violncia e no menciona a precariedade? claro que nesse artigo no h que se falar na precariedade porque a violncia e a clandestinidade so vcios originrios. E se eles so vcios que se do no incio, l na frente eles podem desaparecer. Apesar da literalidade do art. 1208, mesmo a precariedade pode sanar. Washington, vamos supor que voc foi meu locatrio por 30 meses. Nesses 30 meses em que ele foi meu inquilino ele teve posse? Ele teve posse direta. Ele teve animus domini? No. Locatrio e comodatrio no tm animus domini porque eles sabem que eles esto na coisa em decorrncia de uma relao jurdica com o proprietrio. Acabou o contrato de locao, Washington parou de pagar o aluguel, mas ele no quer sair do imvel. Que posse ele passou a ter agora? Injusta por precariedade. Vamos supor que ele no quer sair e ele fica mais 27 anos no imvel e eu me desinteressei completamente em pleitear o imvel. Ele tem a usucapio? A posse dele nasceu sem animus domini. A doutrina tradicional diz que a posse dele nunca sanada pela usucapio, pois a posse nunca perde o carter pelo qual ela foi adquirida. Ela no foi adquirida com o carter de posse sem animus domini? Ento, por mais que ele tenha ficado l sem pagar aluguel por 30 anos, ele nunca vai usucapir porque a posse fica presa a sua causa originria que, no caso, no havia animus domini.
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Art. 1203, CC: Salvo prova em contrrio, entende-se manter a posse o mesmo carter com que foi adquirida. E nesse salvo prova em contrrio no pode entrar a usucapio do Washington? Pode. Esse salvo prova em contrrio tem sido respondido na jurisprudncia justamente para se admitir o fenmeno da interverso da posse. Interverso da posse significa alterao do carter da posse. A interverso do carter da posse se dar nos casos em que com o passar do tempo altera-se a conduta do possuidor perante a coisa. Washington a sua posse era direta e justa. Como passar do tempo a posse dele que era despida de animus domini passou a ter animus domini porque o cenrio concreto demonstra que ele parou de pagar aluguel e o proprietrio em nenhum momento reivindicou a coisa. Ento, isso gera uma alterao no carter da posse. A interverso da posse no passa da emanao do princpio da funo social da posse. Quem que eu tenho que privilegiar depois de 27 anos sem pagar aluguel: o proprietrio desidioso ou o possuidor? O possuidor. Tem at precedente do STJ nesse sentido admitindo a interverso da posse. Olha o enunciado 237 do CJF: cabvel a interverso da posse na hiptese em que o ento possuidor direto demonstrar ato exterior e inequvoco de oposio ao antigo possuidor indireto tendo por efeito a caracterizao do animus domini. O ato inequvoco de oposio que Washington praticou foi parar de pagar aluguel e no devolveu o imvel. Como o proprietrio nada fez, como tempo nota-se a interverso da posse e o nascimento do animus domini. Vamos ver vcio subjetivo da posse. Vcio subjetivo no se relaciona com posse justa ou injusta, mas sim com posse de m-f. Posse de m-f a posse subjetivamente viciada. Boa-f para uma aula de usucapio no o mesmo conceito para uma aula de posse. Para fins de usucapio o possuidor de boa-f aquele que tem a falsa convico de que o dono da coisa. Possuidor de boa-f para fins de posse de forma geral aquele que ignora no culposamente o vcio da posse. Art. 1201, CC: de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa.
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Qual o conceito que est mais determinado? O meu ou o do cdigo? O meu, pois faltou o cdigo dizer que o possuidor ignora no culposamente o vcio. Eu tenho dois conceitos de boa-f: um psicolgico e outro tico. O conceito do Cdigo civil um conceito psicolgico, mas eu no me contento com esse conceito, mas sim como tico. Ento, como eu transformo o conceito do art. 1201 em tico? Basta incluir ao lado de ignora a expresso no culposamente. Patrcia, imagina que voc vende para o Washington por R$ 100 mil um terreno ao lado do Po de Acar. A posse que ele tem de boa ou de m-f? de m-f. O cdigo civil diz que possuidor de boa-f aquele que ignora o vcio. Se esse conceito fosse suficiente, ele seria um conceito de boa-f psicolgico, ou seja, Washington ignora o vcio da posse. S que isso iria gerar insegurana jurdica porque esse conceito de boa-f meramente psicolgico protege o cara que desidioso, que no providenciou a documentao. Possuidor de boa-f o cara que ignora o vcio da posse mesmo tendo agido com toda diligncia. Ele ignora pois praticou um erro escusvel, que qualquer pessoa nessa sala poderia ter cado. Eu alugo um apartamento para Rafaela. Depois aparece Washington dizendo que ele te alugou um apartamento que no era dele. Nesses 6 anos a sua posse foi de boa ou de m-f? Foi de boa-f, pois mesmo ela tendo sido cuidadosa, ela alugou apartamento de quem no era dono. Isso no boa-f objetiva porque a boa-f objetiva est no direito das obrigaes. Essa uma boa-f subjetiva. A boa-f tem que ser tica. No basta que o possuidor seja ignorante. Ele pode ser um ignorante que ignorou tendo sido diligente e cuidadoso. Qual o momento em que a Rafaela deixa de ser possuidora de boa-f e passa a ser possuidora de m-f? Quando voc passa a ter cincia dos vcios da posse. E quando que o possuidor passa a ter cincia dos vcios da posse? A partir da citao. S possvel retirar algum do estado da boa-f diante do devido processo legal. Ento, a citao o momento da converso da boa-f em m-f.
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Art. 1202, CC: A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. Interpretando o art. 1202 conforme a Constituio, qual o momento em que uma pessoa no ignora mais que possui indevidamente? A partir da citao. A posse injusta est ligada a vcio objetivo porque a questo incide na forma como se adquiriu a posse. So vcios que se percebe de forma objetiva. A boa-f quando se converte em m-f um vcio subjetivo porque uma questo de ndole interna. Eu tenho que aferir a motivao do possuidor sobre a coisa. Os vcios objetivos e subjetivos da posse so independentes? possvel que uma posse seja justa e de m-f ou injusta e de boa-f? Claro que pode. No h necessria correspondncia entre vcio objetivo e vcio subjetivo. s vezes a posse pode ser viciada objetivamente e ser uma posse de boa-f. s vezes a posse justa e uma posse de m-f. importante saber se a posse justa ou injusta porque s pode ser ru em ao possessria uma pessoa que tem posse injusta. importante saber se a posse de boa-f ou de m-f para fins de direito aos frutos, direito s benfeitorias e direito usucapio ordinria. S pode ter usucapio ordinria quem tem posse de boa-f. Gente, valeu. Amanh s 10:15h. Rio, 22.11.2007 Em matria de efeitos da posse ns temos 4 efeitos: direito aos frutos, direito s benfeitorias, direito s aes possessrias e direito ao usucapio. Desses 4 eu no vou tratar com detalhes do direito ao usucapio, pois essa matria j foi estudada. Qual a diferena entre a posse ad interdictae e posse ad usucapionem? Posse ad interdictae aquela que faculta o possuidor manejar os interditos possessrios. Interditos possessrios so as aes possessrias.
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Quem tem posse interdictae? Qualquer possuidor. Basta ser possuidor que voc pode ajuizar ao possessria, mesmo que aposse seja injusta, de m-f ou indireta. Eu no estou dizendo quem vai ganhar a lide. Eu estou dizendo quem tem legitimidade para ajuizar o interdito possessrio. Quem no tem posse ad interdictae o detentor. O detentor no pode ajuizar ao possessria. Se todo e qualquer possuidor tem posse ad interdictae, o mesmo no se diga da posse ad usucapionem. Nem todo possuidor tem posse ad usucapionem. Para ter posse ad usucapionem, alm da posse deve-se ter animus domini. Sem animus domini, a pessoa tem apenas posse ad interdictae. Mas se tiver animus domini, alm de ajuizar ao possessria, voc tambm pode pleitear usucapio. Ento, a posse ad interdictae para todos e a posse ad usucapionem apara alguns cuja posse qualificada pelo animus domini. Vamos falar sobre o direito aos frutos com relao posse. Essa matria prpria da parte geral do cdigo civil. Frutos so utilidades da coisa que se reproduzem periodicamente. Frutos so bens imveis por acesso natural. Se eu sou dono de um terreno, a ma que est na rvore bem imvel por acesso natural. Deixa de ser imvel quando eu tiro o fruto e passa a ser bem mvel. Quais so os 3 tipos de frutos? Naturais, civis e industriais. Os naturais so aqueles obtidos diretamente da natureza. Temos como exemplo o leite da vaca. Os industriais decorrem da atuao do homem sobre a natureza. Se eu tenho uma fazenda e a arrendo, esse aluguel fruto? fruto civil. Fruto civil uma remunerao pela cesso da posse a outrem. Frutos so bens acessrios, bens imveis por acesso natural, so utilidades que a coisa produz periodicamente e que se dividem em naturais, industriais e civis. Qual a diferena entre frutos e produtos? Poo de petrleo fruto porque os frutos produzem e reproduzem, j o produto produz, mas ele no reproduz.
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O produto, na medida em que ele vai sendo retirado, ele se exaure, ele no se renova. Ao contrrio dos frutos, visto que eles no obstante serem retirados, eles so renovados periodicamente. A quem pertencem os frutos naturais e industriais? Ao proprietrio. Art. 1232, CC. Art. 1232, CC: Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem. Princpio da gravitao jurdica significa que o acessrio gravita em torno do principal. Se eu sou proprietrio de um terreno e o solo meu, os frutos tambm me pertencem. Por que que na parte final do art. 1232, CC est escrito salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem? Quando que os frutos no pertencem ao proprietrio? Qual o motivo jurdico dos frutos no pertencerem ao proprietrio? Eventualmente o fruto no pertencer ao proprietrio. Pertencer a quem tem posse de boa-f. Beto, voc proprietrio de um terreno desde 2000 e voc aluga esse imvel recebendo frutos civis. At hoje, ou seja, h sete anos voc vem recebendo aluguis. Em 2007 aparece Washington e diz que voc no o dono da coisa. Washington ajuza uma ao reivindicatria contra Beto dizendo que ele no dono. Hoje voc foi citado para essa ao reivindicatria Caso Beto seja derrotado nessa ao reivindicatria ter que restituir todos os aluguis que recebeu durante esses sete anos? No, pois nesse perodo a sua posse foi de boa-f. Art. 1214, CC: O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Frutos percebidos so aqueles colhidos na constncia da boa-f. Se o possuidor estava de boa-f e deu funo social posse, nada mais natural que a boa-f dele seja homenageada. Mas ele foi citado em novembro de 2007 e em 2010 a ao reivindicatria do Washington foi julgada procedente. Esses aluguis que o Beto recebeu de 2007 a 2010 devero ser restitudos ao Washington? Tem, pois nesse perodo ele j estava de m-f, foi posterior citao. Como se chamam os frutos que o possuidor colhe j na constncia do processo? Frutos pendentes.
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Frutos pendentes so os frutos frudos na constncia da m-f. Esses devem ser restitudos ao reivindicante, que Washington. Art. 1214, nico: Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao. Quando o Beto foi citado, ele abandonou o imvel e aps trs anos, Washington ganhou a ao. Washington teria direito de receber tudo o que Beto embolsou durante esses trs anos. S que ele nada recebeu. Pode Washington exigir do Beto tudo aquilo que ele teria recebido nos 3 anos se ele tivesse ficado ali depois da citao? Pode. So os frutos despiciendos. Frutos despiciendos so aqueles frutos que no so colhidos por negligncia do possuidor de m-f. Art. 1216, CC: O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio. O proprietrio faz jus a esses frutos despiciendos porque se ele estivesse no terreno teria produzido sobre ele. Se s sentena for julgada improcedente, o Beto nunca esteve de m-f. O Beto tem direito aos frutos percebidos em decorrncia da boaf. Ele no tem direito aos frutos pendentes que so aqueles colhidos aps a citao. Os frutos despiciendos, que so aqueles que o possuidor ao momento em que foi citado deixou de colher por irresponsabilidade e negligncia. Vamos falar sobre benfeitorias. Benfeitorias so obras ou despesas efetuadas na coisa para fins de conservao, melhoramento ou embelezamento. Santino, voc tem uma casa e nela voc faz uma piscina. Qual a natureza dessa benfeitoria? Depende. Nunca, de forma estanque, classifique benfeitoria como necessria, til ou volupturia. Tudo vai depender do caso concreto utilizando a regra da essencialidade.
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Quando ns falamos em piscina, estamos acostumados a pensar em piscina para diverso, em benfeitoria volupturia. Mas vamos supor que nessa casa funcione uma escola para crianas, essa benfeitoria se torna til. E se nessa casa onde se construiu a piscina for uma escola de natao, essa piscina uma benfeitoria necessria. Ento, tudo depende da configurao da essencialidade. Isto , deve-se pensar na relao entre a coisa principal e a benfeitoria. Quanto mais essencial para a explorao da coisa principal for a benfeitoria, mais ela ser necessria. medida que a essencialidade vai sendo reduzida cai para til e, por fim, cai para volupturia. Mariana, se por acaso voc possui um terreno h muito tempo e voc gastou dinheiro pagando despesa de IPTU, com a demarcao do terreno, com adubo para as plantas e rao para os animais. Essa despesa benfeitoria necessria, til ou volupturia? benfeitoria necessria. Benfeitoria qualquer despesa ou obra que se incorpora permanentemente coisa. Se no terreno a Mariana coloca uma vaca para pastar e um trator para puxar o arado. Essa vaca e o trator so benfeitorias? No, so pertenas. Qual a diferena entre uma benfeitoria e uma pertena? A benfeitoria sempre se incorpora permanentemente coisa. J as pertenas no se imobilizam. Elas continuam sendo bens mveis com a sua autonomia perante a coisa. Quando eu vendo a fazenda, a vaca e trator entram no negcio ou no? No entram. Apenas entram no negcio se tiver clusula de porteira fechada. Se no tiver essa clusula, eles no entram no negcio porque so bens imveis autnomos. Se eu tenho um terreno e nesse terreno eu levanto uma casa, que tipo de benfeitoria essa casa? Isso no benfeitoria. Isso acesso. Qual a diferena entre benfeitoria e acesso? Acesso modo de aquisio da propriedade. Quando eu fao uma acesso, a acesso est inovando onde at ento nada existia. A marca da acesso o efeito da inovao. Eu estou dando destinao econmica coisa onde at ento nada havia. Essa a caracterstica das construes. por isso que quando a casa fica pronta deve-se averbar a sua construo no RGI, pois modo de aquisio da propriedade.
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Mas se eu tenho uma casa e coloco uma garagem nessa casa, essa garagem benfeitoria, visto que as benfeitorias so sempre coisas acessrias. A benfeitoria sempre uma obra feita em funo de uma coisa j existente. Eu fao a garagem para dar mais comodidade ao uso da casa. A benfeitoria uma coisa acessria e a acesso o principal. Quais so as conseqncias da realizao de benfeitorias para o possuidor de boa-f ou para o possuidor de m-f? Flvio, imagina que voc um invasor do MST e voc entra em um terreno que tem uma casa. Como a casa est caindo, o Flvio gasta seu dinheiro fazendo um muro de arrimo evitando que a casa caia. Amanh quando o invasor for posto para fora, o retomante vai ter que indenizar o invasor pela benfeitoria que ele fez? Ele um possuidor de m-f, pois ele no ignora os vcios da posse. Ento, por que ele vai ser indenizado? Porque trata-se de uma benfeitoria necessria. E por que a benfeitoria necessria tem que ser indenizada? Porque essa benfeitoria necessariamente teria que ser realizada pelo proprietrio se ele l estivesse. Em razo disso, mesmo sendo possuidor de m-f ele indenizado para evitar enriquecimento sem causa. Se fosse possuidor de boa-f tambm teria indenizao? Teria. Qual a diferena entre entrar em terreno alheio de boa-f ou de m-f se vai ser indenizado do mesmo jeito? Tem. a novidade do art. 1222, CC. Se por acaso quem fez a benfeitoria necessria foi o possuidor de boa-f, ele ser indenizado pelo valor atual da obra. Mas se quem realizou a benfeitoria foi o possuidor de m-f, o retomante tem o direito potestativo de escolher se vai indenizar pelo valor atual da obra ou se pelo gasto realizado em sua edificao. O retomante passa a ter uma opo a mais. Ele escolhe o que lhe for economicamente mais interessante. Isso para demonstrar que a posse de boa-f tem mais valor do que a posse de m-f e o cdigo deve reconhecer isso em nvel jurdico. Flvio, alm de fazer esse muro de arrimo, voc colocou um banheiro a mias nessa casa. Voc vai ser indenizado por esse banheiro que voc construiu? No, pois possuidor de m-f s tem indenizao por benfeitoria necessria. No tem indenizao por benfeitoria til.
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Benfeitoria til visa dar mais comodidade coisa. Mas Flvio, se voc estivesse de boa-f e colocasse esse banheiro voc seria indenizado? Seria. Possuidor de boa-f indenizado pelas benfeitorias necessrias e teis. Flvio, voc que possuidor de m-f, ao invadir essa casa fez uma piscina olmpica. Voc ser indenizado por ela? No. E se voc tivesse de boa-f, seria indenizado pela piscina? Tambm no, pois mesmo o possuidor de boa-f no tem indenizao pela benfeitoria volupturia. Por que isso ocorre? Porque as benfeitorias volupturias no passam de um capricho do possuidor. E esse capricho no interessa ao retomante. Ento, no haver indenizao mesmo se estivesse agindo de boaf. O que o possuidor de boa-f pode fazer caso o retomante diga que no vai indenizar a benfeitoria volupturia? Ele poder usar o seu direito de levantar a benfeitoria volupturia. No caso da piscina, o possuidor de boa-f poder levant-la? No, pois para levantar a benfeitoria volupturia, o possuidor no poder acarretar danos coisa. Nas hipteses em que o levantamento trouxer danos coisa, no h sequer a chance de levantar a benfeitoria volupturia. Possuidor de boa-f recebe indenizao pelas benfeitorias necessrias, pelas benfeitorias teis e poder levantar as benfeitorias volupturias, desde que retire a coisa sem que haja dano. O possuidor de m-f recebe indenizao apenas pelas benfeitorias necessrias. O possuidor de boa-f tem direito a mais o qu com relao s benfeitorias necessrias e teis? Ao direito de reteno. Direito de reteno uma faculdade concedida ao possuidor de boa-f de manter a coisa consigo para depois do prazo de devoluo em caso de recusa de indenizao por benfeitorias necessrias e teis realizadas de boa-f. Flvio, voc entra no meu terreno e, de boa-f, voc faz o muro de arrimo (benfeitoria necessria) e tambm faz uma garagem (benfeitoria til).
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O que eu, que sou o proprietrio, posso fazer? Eu tenho duas opes: ou eu ajuzo uma demanda reivindicatria ou eu ajuzo uma demanda possessria. Independente de qual demanda Nelson ir ajuizar, fundamental que vocs entendam que Flvio como ru na contestao vai dizer que o Nelson no tem direito a nada e pedir que seja julgada improcedente a sua pretenso. Alm disso, o Flvio diz na contestao que se o juiz entender que a pretenso do Nelson seja procedente, ele pede indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis que fez de boa-f, sob pena de enquanto Nelson no indenizar, ter o direto de reteno sobre as benfeitorias teis e necessrias. O direito de reteno uma exceo substancial argida pelo ru em defesa. Quando vocs so rus vocs podem se defender de duas formas: defesa direta de mrito e defesa indireta de mrito. Defesa direta de mrito ocorre quando o ru nega todas as afirmaes do autor, diz que tudo que ele falou mentira. Defesa indireta de mrito ocorre quando voc no obstaculiza a fundamentao do autor, mas voc traz um fato impeditivo, modificativo ou extintivo ao direito do autor. Qual o fato impeditivo ao direito do autor que o Flvio trouxe como ru? Direito de reteno. um fato impeditivo, pois mesmo que o Flvio seja derrotado na ao reivindicatria ou possessria, o famoso ganha mas no leva. Enquanto Nelson no indenizar Flvio, ele pode continuar na posse da coisa, at que ele seja indenizado pelas benfeitorias necessrias e teis. Essa exceo substancial dilatria ou peremptria? dilatria porque ela apenas est adiando o momento pelo qual o ru vai sair do bem. Isso parece com a exceo de contrato no cumprido. Exceo substancial peremptria ocorre quando voc alega prescrio em defesa, anulabilidade em defesa. No caso da exceo substancial dilatria, voc quer adiar o xito do seu adversrio. Qual o prazo preclusivo para alegar reteno? a contestao, pois com as ltimas reformas processuais acabou qualquer possibilidade de uma sentena condenatria receber um processo de execuo autnomo.
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Como no h possibilidade de exigir execuo autnoma, no mais h embargos de reteno, o ltimo momento processual para o ru se manifestar dizendo que fez benfeitorias necessrias e teis na contestao. Esse o momento fundamental, seja em uma lide possessria ou reivindicatria. Qual a diferena entre o direito de reteno e a posse precria? Eu j disse que quem tem posse precria quem retm a coisa aps o prazo normal para devoluo. A diferena que a posse precria uma posse injusta e o direito de reteno uma posse justa, visto que o direito de reteno obtido por sentena. A pessoa que recebe o direito de reteno fica na coisa como depositria do bem. Quando a sentena diz: julgo procedente a pretenso de Nelson, mas concedo a Flvio indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis e enquanto ele no for pago, ele ter reteno. Isso quer dizer que o Flvio enquanto no for pago, fica na coisa como responsvel judicial ou depositrio. Nesse perodo em que ele vai ficar como depositrio, ele possuidor ou detentor? Ele possuidor. Se o Z Rainha invadir o imvel, voc que o retentor ter ao possessria contra o Z Rainha? Tem, pois voc no detentor, voc possuidor. O depsito uma relao jurdica. O possuidor direto no aquele que detm a coisa atravs de uma relao jurdica? Art. 1219, CC: O possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Ento, o art. 1219, CC o artigo que coloca a situao do possuidor de boa-f perante o direito de reteno. Possuidor de m-f tem direito de reteno? No tem. O direito de reteno algo especfico do possuidor de boa-f. Possuidor de m-f apenas pode pedir indenizao com relao s benfeitorias necessrias. Se o possuidor de m-f realizou benfeitoria necessria, ele poder ajuizar ao ordinria de indenizao, mas ele tem que devolver o bem.
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J o possuidor de boa-f tem a chance de opor a exceo substancial de reteno. O que acontece se o ru esquece de pedir o direito de reteno na contestao? Ele perde o direito de reteno, mas ele ainda pode em uma ao autnoma ser indenizado pelas benfeitorias necessrias e teis, mas sem a possibilidade de reter a coisa. Direito de reteno meio de coero. E um meio de coero porque enquanto o proprietrio no pagar as benfeitorias necessrias e teis, o possuidor no devolve a coisa. um meio de coero ofensivo ou defensivo? Defensivo. A astreinte meio de coero ofensivo, pois impe-se uma multa pessoa para que a sua conduta cesse. Quando a relao uma relao de locao, muda alguma coisa no que se refere s benfeitorias? Muda. Essas regras somente se aplicam quando no existe relao contratual entre o retomante e o possuidor. Quando no existe relao contratual entre o retomante o possuidor, aplica-se o art. 1219 e o art. 1220 do cdigo civil. Essas normas dos arts. 1219 e 1220 so normas dispositivas, pois se eles tinham um contrato, esse contrato pode ter regras diferenciadas. No contrato de locao o inquilino quando faz benfeitorias tem direito de indenizao por quais? O inquilino tem direto de indenizao pelas benfeitorias necessrias. S ter indenizao pela benfeitoria til quando autorizado pelo proprietrio para que a realize. o art. 35 da lei 8245/91. Pode o inquilino assinar uma clusula no contrato dizendo que ele no vai ser indenizado nem pela benfeitoria necessria que ele realizar? Pode. Como no relao de consumo, isso est dentro da autonomia da vontade dos contratantes. Smula 335 do STJ: Nos contratos de locao vlida a clusula de renncia indenizao das benfeitorias e ao direito de reteno. Essa clusula seria vlida porque no uma relao de consuma, um contrato feito entre particulares. Existe contrato de adeso fora da relao de consumo? Em regra, os contratos de adeso surgem nas relaes de consumo, mas bvio que existe contrato de adeso entre particulares. Contrato de adeso aquele em que as clusulas so redigidas unilateralmente por uma das partes.
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Se eu sou proprietrio de um apartamento e chego para o Washington com o contrato j pronto para ele assinar, isso no um contrato de adeso? . vlida a clusula de renncia indenizao pelas benfeitorias necessrias em contrato de adeso? No vlida, pois o art. 424 do CC muito claro: Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Por contrato de adeso, ningum pode renunciar a direitos decorrentes da relao contratual. Ento, a smula 335 do STJ somente se aplica quando os contratos entre particulares forem contratos negociados. Quando contrato de adeso eu no aplico a smula 335 do STJ e aplico o art. 424, CC. Vamos comear a falar de aes possessrias. Peo que vocs dividam o caderno de vocs em ius possessionis e ius possidendi. Esqueci de falar que o enunciado 81 do CJF diz que o direito de reteno tambm se aplica s acesses. O enunciado 81 est ligado ao art. 1219 do CC. Esse enunciado diz que tem direito de reteno no somente quem faz benfeitorias necessrias e teis. Quem faz acesses de boa-f tambm tem direito de reteno. Ius possessionis o juzo possessrio. E o ius possidendi o juzo petitrio. Ius possessionis o direito de possuir com fundamento exclusivo nos fatos da posse. Ius possidendi o direito posse, com fundamento exclusivo no direito de propriedade. Eu sou proprietrio de um terreno e o Flvio est h sete anos possuindo este terreno. Aps sete anos, Flvio posto para fora do terreno por Nelson. O Flvio tem algum tipo de ao para que possa voltar ao terreno? Sim, a ao possessria, visto que nesta ao a causa de pedir a posse. Toda ao possessria aquela que tem como causa de pedir a posse e o pedido a posse. A causa de pedir pode ser prxima ou remota. Causa de pedir remota a histria. No caso em tela, a histria que o Flvio conta que ele exerceu a posse deste terreno por sete anos.
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Causa de pedir prxima a leso que a pessoa sofreu no seu direito subjetivo. No caso, a leso que Flvio sofreu foi que ele foi posto para fora do terreno. Causa de pedir remota: Flvio tinha posse h sete anos. Causa de pedir prxima: Flvio foi agredido na sua posse. Pedido: Flvio quer sua posse de volta. Quando o Flvio ajuza a ao possessria, algum est discutindo propriedade em algum momento? No. A nica coisa que o Flvio est dizendo que ele exercia o fato da posse e ele sofreu uma agresso a essa posse pr-existente que ele tinha. s isso que o juiz quer saber em uma ao possessria. Esses quesitos so suficientes para se exercer a ao possessria. Flvio, eu comprei o seu apartamento e registrei a escritura de compra e venda no ofcio imobilirio. Ento, Nelson o novo dono. Quando Nelson vai para o imvel, Flvio se recusa a sair de l. Qual a ao que Nelson tem para investir na posse desse bem pela primeira vez? Imisso na posse. A imisso na posse uma ao petitria. Na ao petitria a causa de pedir a propriedade e o pedido a posse. A imisso na posse uma ao petitria, pois nestas aes o fundamento do autor que ele possa pedir a posse, no por ele t-la exercido anteriormente, mas sim porque ele proprietrio. Quando Nelson se tornou proprietrio, passou a ter os poderes de usar, fruir, dispor e reivindicar. Se eu sou proprietrio eu tenho direito posse, pois usar e fruir so direitos decorrentes da minha propriedade. Causa de pedir: Nelson o novo proprietrio e, com isso, eu tenho direito posse. Ento, a posse nas aes petitrias no decorre de um exerccio de fato da posse. Ela decorre do direito de propriedade. Um exemplo de ao petitria a imisso na posse. Washington proprietrio e possuidor de um terreno. Z Rainha invade esse terreno e pe Washington para fora. Qual a ao que Washington tem contra Z Rainha? Petitria ou possessria? As duas. Ele pode escolher uma ou outra. Por que Washington pode ajuizar uma ao petitria chamada reivindicatria? Porque ele est dizendo ao juiz que o dono do terreno e
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comprovando a sua titularidade. E, com isso, quer reaver a posse, quer reaver os poderes de usar e fruir com base no art. 1228, CC. Ento, ele vai mostrar que dono e vai pedir a posse. Alm da reivindicatria ele tem a possessria. Ele tem a possessria no pelo fato dele ser proprietrio. Na possessria o juiz no se interessa se a pessoa proprietria. O que o juiz quer saber na possessria se voc exercia o fato da posse, independente de voc ser dono; se a sua posse foi agredida e que voc quer a sua posse de volta. No a posse como decorrncia da propriedade, mas a posse como um fato em si mesmo. Ento, quem proprietrio e possuidor pode optar pelo juzo possessrio ou pelo juzo petitrio. Se uma ao possessria est em andamento, completamente proibida a discusso de propriedade na constncia das aes possessrias. No Brasil proibida a chamada exceo de propriedade. Art. 1210, 2o, CC: No obsta a manuteno ou reintegrao da posse a alegao de propriedade. A alegao de propriedade no impede o xito de uma ao de reintegrao ou de manuteno de posse. Esse artigo a base da proibio da exceo de propriedade. Vamos voltar ao primeiro exemplo. Flvio voc possuidor de um terreno h sete anos. Aparece Nelson, o proprietrio, e colocou voc para fora. Neste caso, o Flvio tem uma ao possessria. Se no Brasil a exceo de propriedade fosse permitida, o que aconteceria quando o Flvio ajuizasse ao possessria? O Flvio conseguiria uma liminar e o juiz determinaria que ele voltasse para o imvel por uma liminar. Mas, no momento em que Nelson fosse chamado para contestar a possessria, alegaria que como ele dono, ele pode fazer o que quiser. O juiz, com isso, julgaria improcedente a demanda possessria pelo fato da propriedade ser mais forte do que a posse. Qual era a grave injustia que existia por trs da possibilidade da exceo de propriedade? A grave injustia estaria na situao anterior no fato da sentena do juiz dizendo que julga improcedente a possessria porque Nelson o proprietrio. O Poder Judicirio estaria dando fora para que o proprietrio retirasse fora o terceiro que estivesse ocupando o seu imvel. E quando
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esse terceiro der entrada na ao possessria, alegue em defesa que voc dono, pois os juzes julgaro improcedente a possessria. A admisso da exceo de propriedade no s um estmulo violncia, como conduzia vocs a uma falsa noo de que a propriedade um direito superior e que a posse um direito inferior. E que a posse, no mximo, deveria ser protegida em carter temporrio. Mas isso mudou, pois a partir do momento que vem o novo cdigo civil e diz que o proprietrio no pode alegar em defesa que dono. O que acontece com Nelson se ele no pode alegar em contestao que dono? Nelson perde a ao possessria. O nico argumento que o juiz ir ouvir que como o possuidor foi agredido na sua posse pr-existente, julgo a demanda procedente. A sentena visa justamente proteger a situao de ingerncia scio-econmica que o possuidor tem sobre a coisa. Alm disso, o outro recado do Judicirio que nenhum particular tem o monoplio da violncia. Nenhum particular, mesmo que seja proprietrio do bem, no pode usar da fora mesmo que seja para reav-lo. A ao possessria do Flvio julgada procedente, voc volta para o imvel e o juiz determina que o Nelson, que o proprietrio, seja posto para fora. O proprietrio Nelson posto para fora e transita em julgado possessria. O que o Nelson faz? Ajuza uma ao reivindicatria. Isso mais correto, pois na reivindicatria Nelson estar citando Flvio como ru dando a ele a oportunidade de ter o devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa. a o e a
E nessa ao petitria que efetivamente o juiz vai querer saber se o Nelson o proprietrio e se ele tem condies de ganhar essa demanda. Hoje h uma separao absoluta entre o plano do possessrio e o plano do petitrio. Nelson Nery diz que hoje h uma espcie de condio sucessiva ao exerccio da demanda petitria, pois s se pode ajuizar uma petitria aps o trnsito em julgado da possessria. Na pendncia da demanda possessria, isto , da citao at o trnsito em julgado da possessria, fica proibida a discusso de propriedade. Na pendncia da demanda possessria, eu ajuzo uma reivindicatria contra Flvio. O que os juzes fazem ao receberem a inicial dessa reivindicatria? Eles julgam extinto o processo sem resoluo do mrito
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(art. 267, IV, CPP), pois est faltando uma condio, qual seja, que houvesse o trnsito em julgado da demanda possessria. Enquanto no h o trnsito em julgado da demanda possessria, no h possibilidade de se ajuizar uma demanda petitria. Essa radical separao do plano do possessrio para o petitrio no foi esquecida pelo CJF. Olha o que diz o enunciado 79 do CJF: a exceo de propriedade como defesa ocorrida nas aes possessrias foi abolida pelo cdigo civil de 2002 que estabeleceu a absoluta separao entre o juzo possessrio e o juzo petitrio. Nelson ajuza uma ao possessria contra Washington, alegando que ele dono do imvel e quer retirar Washington de seu imvel. Nelson ajuizou mal a ao possessria, pois o fundamento da possessria no a propriedade. Na contestao Washington diz que o dono ele. O que os dois esto fazendo de errado? Os dois esto usando a ao possessria para discutir propriedade. O STF em hipteses como essa dizia na smula 487 que nesse caso, quando autor e ru usam de uma possessria para discutir propriedade, o juiz tem que dar a vitria para aquele que demonstrar ser o verdadeiro proprietrio. A smula 487 ainda tem eficcia? No, ela perdeu a eficcia porque diante da proibio da exceo de propriedade no direito civil brasileiro, caso o juiz v dar uma sentena em ao possessria e o juiz no veja que o autor provou a sua posse anterior, sabe o que o juiz vai fazer? Vai julgar improcedente essa ao possessria. O juiz no vai dar vitria para quem parea ser proprietrio. O juiz vai julgar improcedente, pois na inicial ele no demonstrou que era possuidor. Quando o cdigo civil diz que no interessa quem seja o proprietrio, isso quer dizer que quem deve ganhar a ao possessria no quem proprietrio, mas sim quem tenha realizado a funo social da posse. Enunciado 78 do CJF: Tendo em vista a no recepo pelo cdigo civil da exceo de propriedade ou de caso de ausncia de prova para embasar deciso liminar ou sentena ancorada exclusivamente no ius possessionis, dever o pedido ser indeferido e julgado improcedente, no obstante eventual demonstrao de direito de propriedade no meio litigioso. A questo seguinte apenas ir acertar o aluno que lembra do que eu ensinei h trs semanas atrs.
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Nelson e Washington tem uma discusso. Nelson ajuza uma ao possessria contra Washington dizendo que Washington invadiu o seu terreno, que o esbulhou. Pode o Washington dizer que mentira e que ele no invadiu a posse de ningum e, alm disso, ele diz que j tem prazo para usucapio. Washington pode alegar usucapio em defesa? Quando eu ensinei usucapio em defesa, falei em aes reivindicatrias. O que eu estou perguntando se ele pode alegar usucapio em defesa em uma ao possessria. Quando ele alega a usucapio em defesa ele est trazendo uma exceo propriedade, ele est alegando em defesa que ele proprietrio. Mas isso proibido pelo cdigo civil de 2002. Diante dessas duas observaes vocs mantm o ponto de vista de que ele pode alegar em defesa a usucapio? Mantenham. Ento, ele pode alegar a usucapio em defesa. O que o CC/02 probe a alegao em defesa da exceo da propriedade, mas quando se alega usucapio em defesa no exceo da propriedade, mas sim exceo de domnio. Quando voc alega usucapio em defesa, voc no vem com a histria de que voc proprietrio. Voc alega que a pretenso do Nelson to mentirosa e que Washington j estava na posse h tanto tempo que j chegou a gerar domnio. por isso, Washington, que voc pode usar a smula 237 do STF e alegar usucapio em defesa. As aes petitrias so aquelas em que a causa de pedir a propriedade que no tinha posse. Usucapio no petitrio. A causa de pedir da usucapio a posse. Quando se alega usucapio em defesa no se est embaralhando o petitrio com o possessrio. Vocs esto apenas mostrando para o juiz como a ao possessria est fundada em argumentos mentirosos porque voc j tem at usucapio. Vamos supor que o juiz se convena que voc tem usucapio e julga improcedente a possessria. Voc pode pegar essa sentena e registrar? Pode, pois mesmo sendo alegada a usucapio em defesa a nova dico do art. 1241 do CC diz que o possuidor pode pedir ao juiz que seja declarada a usucapio.
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Mas o art. 1241 em nenhum momento exige que seja pela via da ao de usucapio. Ento, pode ser declarada pela via da defesa. Isso um pedido contraposto. uma usucapio argida em defesa em pedido contraposto. Vamos agora comear a estudar as aes possessrias. Dividam o caderno de vocs em reintegrao de posse, manuteno de posse e interdito proibitrio. Essas so as trs aes possessrias. Essas so as nicas aes possessrias que existem no Brasil. Nunciao de obra nova e embargos de terceiros no so aes possessrias, visto que essas so aes que tanto podem ser utilizadas para defender a propriedade ou a posse. J essas trs aes so para garantir a tutela especfica da posse. Ao possessria sinnimo de interdito possessrio. Mas nunca confundam interdito possessrio com interdito proibitrio. Interdito possessrio gnero. Interdito proibitrio uma das espcies do gnero interdito ou aes possessrias. Como saber qual das trs aes deve-se ajuizar? Tudo depende do nvel de hostilidade e averso que a posse sofreu. Se voc possuidor e sofre uma ameaazinha, voc tem o interdito proibitrio. Se voc sofre uma turbao, voc tem a ao de manuteno de posse. Mas se virou um esbulho, voc tem a ao de reintegrao de posse. Na medida em que se intensifica o grau de agresso posse, vocs vo subindo um andar. Na medida em que se intensifica a agresso posse inversamente proporcional a reao do sistema. Quanto mais forte a agresso, mais forte tambm a reao do sistema a essa agresso. Hoje at o final da aula trabalharei com a reintegrao de posse. A base da reintegrao de posse o esbulho. Esbulho a privao fsica da coisa. O possuidor que esbulhado aquele possuidor que perde o contato material com o bem. Ser esbulhado ser posto para fora do bem. O problema de vocs que toda vez que vocs pensam em esbulho vocs lembram do Z Rainha. E isso em uma prova de concurso nota 3, pois o Z Rainha aparece no esbulho que se d com violncia, mas o
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esbulho no se d apenas por violncia, eu posso ter o esbulho por clandestinidade e por precariedade. Ou seja, eu posso ter o esbulho toda vez que a aquisio da posse se deu com a prtica de um dos vcios do art. 1200 do cdigo civil. Toda vez que a aquisio da posse se deu pela forma injusta, o cara que entrou na posse um esbulhador ou pela violncia ou pela clandestinidade ou pela precariedade. bvio que se o Z Rainha invade a fazenda de vocs a socos e pontaps e pe vocs para correr, claro que vocs esto sendo esbulhados e que cabe ao de reintegrao de posse. Z Tainha entrou na manso de Flvio em Bzios. Ele est esbulhando? Sim, esbulho por clandestinidade. Mesmo que Z Tainha no tenha usado a fora, no momento em que Z Tainha entrou, o Flvio foi excludo do poder material sobre a coisa. Em questes de concurso, o mais importante o esbulho por precariedade. Rafaela, voc minha comodatria por 5 anos. Durante esse perodo voc tem posse direta e justa. Acabou o prazo do comodato e voc no quer sair. Nesse momento a posse dela virou uma posse precria. Eu que sou o proprietrio, que posse que eu tinha na constncia do comodato? Posse indireta. Ela tinha posse direta, mas a posse direta dela virou posse precria e ela est me esbulhando porque se ela no quer me devolver, eu no posso entrar. Ento, Nelson esbulhado porque perdeu a possibilidade de reaver o poder ftico sobre a coisa. Qual a ao que eu tenho? Reintegrao de posse. Justamente na precariedade para retirar aquele inquilino e aquele comodatrio que no quer devolver. Em concurso pblico tem dois complicadores. Primeiro: se esse comodato fosse um comodato sem prazo, como eu fao para retirar a comodatria? Primeiro eu devo interpelar a comodatria. Vamos supor que eu a interpelo e dou um prazo de 30 dias para ela sair do imvel. Esse prazo de 30 dias fundamental para constituir o comodatrio em mora. Rafaela estar me esbulhando a partir do 31o dia caso ela no queira sair.
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Nos contratos sem prazo, eu s posso falar em esbulho quando cessa o prazo dado na interpelao. No dia seguinte que cessou o prazo, a posse j virou uma posse injusta por precariedade e a existe a possibilidade de se ajuizar uma reintegrao de posse. Durante esses 30 dias a posse dela continua sendo justa. Nenhuma pessoa pode ser r em ao possessria enquanto sua posse justa. S tem legitimidade passiva para ser ru em ao possessria aquele que tem posse injusta. Nelson faz um contrato com Washington de promessa de compra e venda. Washington o promitente comprador e est comprando este imvel em 36 prestaes de R$ 1.000,00. Nelson o promitente vendedor. Enquanto ele paga as prestaes, ele j est morando no imvel. Enquanto ele est pagando as prestaes, ele tem posse direta e Nelson tem posse indireta. Na vigsima prestao o promitente comprador parou de pagar. Pode o Nelson ajuizar uma ao de reintegrao de posse contra ele? No, pois a posse dele justa. uma posse baseada em um contrato de compra e venda. Eu tenho primeiro que ajuizar uma ao de resoluo do contrato porque eu tenho que provar para o juiz que houve o inadimplemento. Quando o juiz julgar procedente a ao de resoluo contratual, a posse dele que era justa se transforma em injusta. Ento, eu entro com o pedido sucessivo de cumulao de reintegrao de posse. Pedido principal: resoluo contratual. A posse do Washington que era justa se transforma em injusta. Se a posse dele virou injusta por precariedade, o pedido sucessivo deve ser de reintegrao de posse porque ele virou esbulhador. Eu vou cumular o art. 475 do cdigo civil que fala sobre a resoluo contratual provando o inadimplemento e o pedido sucessivo de reintegrao de posse. Nunca ajuzem uma ao possessria conta algum se a posse dessa pessoa tem uma base contratual. A primeira coisa que se deve fazer tirar a base contratual do possuidor. Tirando a base contratual a posse vira injusta e a tem o pedido sucessivo de reintegrao de posse. Violncia, clandestinidade e precariedade so as trs formas de posse indireta que podem dar margem ao injusto.
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Daniel, voc tem um terreno de 20.000 m2. Z Rainha invadiu 3.000 m2 do seu terreno. E voc continua com os outros 17.000 m2. Que ao Daniel ajuza contra Z Rainha para retir-lo de seu terreno? Reintegrao ou manuteno? Reintegrao porque houve o esbulho parcial. Esbulho no apenas quando te retiram a posse do todo. Esbulho quando voc privado fisicamente da coisa, no todo ou em parte. Vamos voltar ao exemplo do promitente comprador. Dessa vez, Washington est pagando tudo direitinho. Enquanto ele est pagando eu continuo como dono. Nesse perodo em que Washington est quase terminando de pagar, eu que ainda sou dono do imvel fiz muitas dvidas com o Santino. Estou devendo R$ 100 mil para o Santino. Santino me executa e procura no meu patrimnio quais bens podem ser penhorados e penhora o imvel que eu estava vendendo para Washington. Santino conseguiu penhorar o imvel porque a promessa de compra e venda no foi registrada, visto que o imvel continua em nome do Nelson e no havia registro da promessa no RGI. O oficial de justia vai concretizar o mandado de penhora e encontra Washington morando no imvel. Washington est sendo agredido em razo de uma dvida que no dele. A sua posse est sendo agredida em razo de uma dvida que no dele. Qual a ao possessria que Washington tem diante dessa agresso que ele est sofrendo? Reintegrao de posse ou manuteno de posse? Nenhuma das duas. O correto entrar com embargos de terceiro. agresso Voc s pode falar em esbulho quando o esbulho uma por violncia, clandestinidade e precariedade.
Quando vai um oficial na sua casa dizendo que tem uma dvida e que o seu imvel est sendo penhorado, uma ordem de arresto, de penhora ou de seqestro no esbulho. Isso simplesmente uma constrio judicial. Atos de constrio judicial no geram esbulho. Ento, Washington vai usar os embargos de terceiro do art. 1043, CPC. Atravs do embargos de terceiro Washington quer excluir o imvel da penhora porque no instante em que Nelson fez a dvida com Santino esse bem j no estava sob a esfera de responsabilidade patrimonial do devedor. Ento, esse bem no pode ser includo como patrimnio do Nelson.
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essa a razo pela qual Washington ope embargos de terceiro excluindo esse bem da penhora. Nunca confundam um ato emanado pelo Judicirio com uma agresso vinda de uma pessoa. Washington pode opor embargos de terceiro mesmo sem ter registrado a promessa de compra e venda? Pode. A smula 84 do STJ diz que o promitente comprador pode opor embargos de terceiro mesmo no tendo registrado a penhora. O registro da promessa de compra e venda importante para evitar que amanh outra pessoa adquira a propriedade. S que eu no estou discutindo propriedade, eu estou discutindo posse. Como a posse no se registra no Brasil, completamente despiciendo, secundrio se indagar se a promessa de compra e venda foi registrada ou no. O registro da promessa de compra e venda s importante para uma futura discusso sobre essa outra venda desse bem. Mas como eu estou discutindo uma questo de posse, tanto faz se essa promessa de compra e venda foi ou no registrada. Flvio, o municpio do Rio de Janeiro invadiu o seu terreno usando de violncia. Cabe ao de reintegrao de posse contra o Estado? Claro que cabe. O Estado uma pessoa como outra qualquer. A nica diferena que se o agressor fosse um particular, eu teria uma liminar inaudita autera pars contra o particular. Mas sendo o agressor o Estado, no pode ser concedida uma liminar possessria contra o Estado sem que antes seja ouvido o representante do Estado luz do art. 928, nico do CPC. Se o procurador do municpio alegar que realmente o municpio invadiu, mas que j construiu um posto de sade no local. Muda alguma coisa? Claro que muda. O juiz vai julgar improcedente a ao possessria e vai ocorrer uma desapropriao indireta. O juiz vai dizer que diante da questo de ordem pblica que se agita, qual seja, a realizao de uma obra que atende ao interesse social, julgo improcedente a reintegrao de posse e o particular ser indenizado. Se o Estado nesse perodo em que ocupou a coisa, mesmo que com posse injusta, realizou funo social sobre o bem, isso pode ser imprescindvel para a quebra do xito de uma ao possessria sobre a coisa.
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Z Rainha invadiu o meu terreno e me colocou para fora. Eu tenho ao possessria contra o Z Rainha? Tenho. Z Rainha falsifica o ttulo dessa propriedade como se fosse dele e a vende para Santino que comprou pensando que fosse do Z Rainha. Quando Nelson 3 meses depois resolve ajuizar reintegrao de posse, contra quem ele ajuza reintegrao de posse? Contra quem o esbulhou ou contra quem est na coisa, ou seja, contra Santino? Contra quem est na coisa. Deve-se ajuizar a possessria contra quem est exercendo a posse agora. Pode Santino alegar em defesa que ele terceiro de boa-f e que ele no tinha noo do ato violento anterior do Z Rainha para ele conseguir xito na sua defesa? Pode. Normalmente, o que fundamental em uma ao possessria? estudar se a posse injusta ou se a posse de m-f? Se a posse injusta. Normalmente a questo da boa-f ou da m-f algo irrelevante. O que interessa se a posse justa ou injusta. Mas tem um caso no cdigo civil em que fundamental averiguar a natureza da m-f do ocupante pelo art. 1212. Art. 1212, CC: O possuidor pode intentar a ao de esbulho, ou a de indenizao, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. S h xito em uma ao possessria ajuizada contra um terceiro se ele for um terceiro de m-f. Terceiro de m-f aquele que conhecia os vcios da posse. Mas no meu exemplo o Santino foi ludibriado. Ele tinha um justo ttulo que dava a ele a falsa noo de que Z Rainha era o dono. Ento, Nelson perde porque Santino alega em defesa ser um terceiro de boa-f. Existe alguma outra ao que eu posso ajuizar onde a boa-f do Santino no vai lhe ajudar em nada? Ao reivindicatria. Na reivindicatria a posse do Santino no importante porque eu digo para o juiz que eu sou dono e que o Santino tem posse injusta, independente de ser de boa-f ou de m-f. Se eu no fosse proprietrio e s fosse possuidor, eu no teria chance contra o Santino com base no argumento de que ele terceiro de boaf.
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fundamental vocs entenderem que a base da reintegrao de posse a existncia de um esbulho. Se por acaso o meu inquilino no quer sair do imvel que eu aluguei para ele, qual a ao que eu ajuzo contra ele? Ao de despejo. Despejo a mesmo coisa que reintegrao de posse. S que por uma peculiaridade tem esse nomen iuris distinto chamado despejo. Se algum comprou um automvel e parou de pagar as prestaes para o Banco Alfa, qual a ao que o Banco Alfa ajuza para retomar esse automvel? Busca e apreenso. Busca e apreenso a mesma coisa que reintegrao de posse, mas por uma peculiaridade recebeu o nome de busca e apreenso. Tanto o despejo como a busca e apreenso passam a idia de um esbulho. Qual o esbulho do inquilino? Precariedade. Qual o esbulho do cara que comprou o carro e parou de pagar? Precariedade. Mas eles tm esses nomes especficos. Amanh a gente comea com manuteno de posse. Rio, 23.11.2007 Vocs lembram que ontem eu falei para vocs das aes possessrias. E eu dividi as aes possessrias em 3: reintegrao de posse, manuteno de posse e o interdito proibitrio. Essas so as trs aes possessrias. A diviso que eu fiz entre essas trs aes possessrias tem como base o nvel de agresso que a posse sofreu, o grau de hostilidade que a posse sofreu. Se voc sofre esbulho, cabe a reintegrao de posse, se voc sofre turbao, cabe manuteno de posse e se voc sofre uma ameaa, cabe interdito proibitrio. S h possibilidade de algum ajuizar uma ao possessria se ficar comprovado que havia antes uma situao ftica de posse sendo exercida sobre a coisa. Ou seja, no basta algum ser proprietrio para ajuizar ao possessria. Ser proprietrio isoladamente no significa nada no mundo das aes possessrias. Uma pessoa s tem chance de ir para frente com a ao possessria se ficar provado que independente dela ser ou no proprietria, ela exercia a posse como uma situao de fato e que essa situao ftica existente foi agredida.
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S possvel ajuizar ao possessria se ficar provado na inicial que houve um ilcito contra a posse. E esse ilcito pode ser esbulho, turbao ou ameaa. Ontem ns j vimos que a reintegrao de posse decorre de um ato ilcito chamado esbulho. Eu contei vrias histrias sobre a reintegrao de posse. Ento, eu tenho o prazer de comear a aula oficialmente com a manuteno de posse. A palavra chave da manuteno de posse turbao. Turbao perturbao. O possuidor turbado o possuidor perturbado, incomodado, molestado, chateado, pentelhado. Ou seja, possuidor turbado aquele cara que sofre uma agresso, mas essa agresso posse no chega ao ponto de exclu-lo do poder ftico sobre a coisa. Essa agresso reduz os seus poderes sobre a coisa, mas no exclui a pessoa do poder ftico sobre o bem. Flvio, eu sou seu vizinho. No primeiro eu corto a cerca que divide os dois terrenos e coloco o meu gado para pastar no terreno do Flvio. No segundo dia, eu entro no seu terreno com uma moto-serra e corto 50 rvores. No terceiro dia eu fao um buraco na entrada da sua fazenda para voc no poder entrar de carro nela. O que eu, seu novo vizinho, sou? Juridicamente, eu sou um turbador, pois em 3 dias seguidos eu pratiquei atos de turbao, atos de incmodo, atos de molstia. Mas em algum desses dias o Flvio foi excludo do poder ftico sobre o bem? No. Em nenhum momento o Flvio foi esbulhado. Mas a posse dele est sofrendo uma restrio. Ento, para isso que se ajuza uma ao de manuteno de posse. Qual a finalidade da manuteno de posse? o fim da agresso. Notem a diferena da reintegrao de posse para a manuteno. Qual a causa de pedir da reintegrao? uma posse que j foi excluda. Aqui no. Aqui h uma posse que ainda atual, mas que est sendo incomodada. Ou seja, na reintegrao a pessoa recupera uma posse perdida. Aqui voc no quer recuperar, pois voc ainda no perdeu. Aqui voc quer apenas que cessem as agresses atuais que a posse vem sofrendo. Essa a diferena entre a reintegrao e a manuteno.
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Em uma prova de processo civil, interessante que vocs lembrem a diferena de intensidade entre o esbulho e a turbao. Se um examinador perguntar se na classificao quinria das aes de Pontes de Miranda em declaratrias, constitutivas, condenatrias, mandamentais e executivas lato sensu, diferencie as sentenas mandamentais das sentenas executivas. Para vocs se mostrarem bons na prova sempre lembrem da minha aula. Isto porque a sentena de reintegrao uma sentena executiva e a sentena de manuteno de posse uma sentena com carga eficacial mandamental. Por que d para ver essa distino? Na reintegrao a carga preponderante na sentena executiva lato sensu porque quando o juiz na sentena diz: determino que Z Rainha saia do imvel em 15 dias. executiva lato sensu porque o juiz na sentena se subroga na posio do devedor. Ou seja, o juiz nas sentenas executivas no pede que o ru faa alguma coisa, ele no requer ao devedor alguma conduta. Ele se substitui na posio do ru. Aqui o que existe uma coero direta. As sentenas executivas lato sensu so aquelas em que o provimento jurisdicional se executa sem a necessidade de cooperao do ru. Simplesmente o juiz age com ou sem a colaborao do devedor. Todavia, a sentena na manuteno de posse uma sentena mandamental. uma sentena mandamental porque ela no tem um carter e subrogao. Ela tem um carter coercitivo. O que o juiz est expedindo uma ordem. Por exemplo: Z Rainha, no perturba mais o Washington. Ou seja, o que ele est pedindo um comportamento, uma conduta. Ento no se trata de uma coero direta. uma coero indireta. Eu estou dissuadindo voc a no mais reiterar aqueles atos turbativos que vinham at ento sendo praticados. Se a reintegrao de posse e a manuteno de posse so aes possessrias que dizem respeito a uma agresso atual, o mesmo no acontece com o interdito proibitrio. No interdito proibitrio j se consumou o ilcito possessrio ou ainda no se consumou? No se consumou ainda o ilcito possessrio. O que h simplesmente uma ameaa.
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H uma ameaa de que num momento muito prximo, de que num momento iminente, as ameaas que esto sendo praticadas contra o possuidor sero convertidas ou em uma turbao ou em esbulho. O justo receio do possuidor ao ajuizar o interdito proibitrio que as ameaas que ele j est sofrendo possam amanh se transformar em uma turbao ou em um esbulho. Ento, uma pessoa s consegue ser feliz em uma ao de interdito proibitrio se ela provar que essas ameaas so ameaas srias, reais, idneas, ou seja, o autor do interdito proibitrio no pode trazer para o juiz uma elocubrao, um desvalio, uma idia simplesmente. Ele tem que mostrar para o juiz concretamente que essas ameaas so srias, reais e graves e induzem a que em um futuro prximo haja turbao ou esbulho. O art. 5o, XXXV, CRFB/88 fala que no ser excluda da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito. Ento, uma tutela inibitria, pois o autor de uma ao de interdito proibitrio quer inibir o ato ilcito porque inibindo o ato ilcito no haver o dano. Ele quer inibir o ato ilcito para evitar o dano. Ento, o interdito proibitrio no passa de uma tutela inibitria que visa resguardar a sua posse para que voc no tenha futuro aborrecimento com turbao e esbulho. Mariana, voc tem uma fazenda em Pontal do Paranapanema e est na piscina curtindo o sol. De repente voc v que tem umas nuvens se aproximando. Depois voc olha e percebe que as nuvens se aproximaram com muita rapidez e percebe que a chuva para agora. Mas quando voc olha bem, aquilo no so nuvens. Na verdade, so 84 mil sem terras com foice e martelo que esto se aproximando da sua fazenda capitaneados por Z Rainha. Mariana vai ajuizar um interdito proibitrio porque isso uma ameaa evidente e concreta de que Z Rainha e sua turma em breve vo converter o ato de hostilidade em uma turbao ou esbulho. Ento, em uma ao de interdito proibitrio, quando voc pede uma liminar ao juiz, essa liminar decomposta em dois momentos: no primeiro momento o juiz manda o Z Rainha cessar a ameaa, manda no concretizar a agresso. um comando judicial. Como Z Rainha no tem medo de veto judicial, de comando judicial, vem a segunda parte: caso Z Rainha desobedea o veto judicial, haver imposio de astreintes, haver a imposio de um preceito cominatrio.
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Z rainha no tem medo de astreintes. Sabe o que acontece? Z Rainha concretiza a agresso e aquilo que at ento era ameaa se converte em esbulho. Mariana ter que ajuizar uma nova ao de reintegrao de posse porque o que antes era ameaa virou esbulho? Se vocs falarem para o examinador que ela no vai ter que ajuizar uma nova ao ele vai dizer que conhece um princpio no CPP chamado princpio da adstrio ou da congruncia ou da correlao que est nos arts. 128 e 460 do CPC. Esse princpio nos ensina que o juiz na hora de dar uma deciso ele no pode ir alm ou aqum do que foi pedido pelo autor porque seno a sentena vai ser ultra, extra ou citra petita. Ento, como que vocs dizem que no vai ter que entrar com outra ao se mudou a causa de pedir e se mudou o pedido? Nesse caso das aes possessrias no prevalece o princpio da adstrio, da correlao ou da congruncia porque aplica-se o princpio da fungibilidade das aes possessrias disciplinado no art. 920 do CPC. O princpio da fungibilidade nos ensina que uma ao possessria pode ser convertida em outra ao possessria sem a necessidade da propositura de uma nova demanda. Nos mesmos autos possvel converter o pleito que era de interdito proibitrio em um pleito de manuteno de posse ou de reintegrao de posse. A fungibilidade ser admitida em duas hipteses: a primeira essa que eu vos trago. Mariana, voc ajuizou um interdito proibitrio. Mas deixou de ser ameaa e virou esbulho. Neste caso, basta que ela atravesse uma petio dentro do interdito proibitrio e informe ao juiz que foi esbulhada e pea um mandado de reintegrao de posse. O juiz vai perceber que houve alterao das circunstncias fticas e entendendo que o que a Mariana falou verdade, ele converte a ordem de interdito proibitrio em ordem de reintegrao de posse nos mesmos autos. Ento, a primeira hiptese de fungibilidade se d quando dentro da mesma lide possessria se d a alterao do panorama ftico com a evoluo da agresso. A ao possessria se adapta s novas circunstncias. A segunda situao em que se aplica a fungibilidade se d quando, por exemplo, Washington sofreu um esbulho. Washington ajuza uma ao de manuteno de posse porque foi esbulhado.
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Washington mandou muito mal, visto que se ele foi esbulhado, ele no deveria ter ajuizado uma manuteno de posse, mas sim uma reintegrao de posse. O juiz pode indeferir a inicial? Em regra, no processo civil, ele indeferiria, porque ele julgaria inepta pelo art. 295, nico, IV do CPC. Da narrao dos fatos no decorreria logicamente a concluso. Haveria incompatibilidade entre o pedido e a causa de pedir. Todavia, no se aplica esse raciocnio no mundo das aes possessrias. No mundo das aes possessrias, pela gide da fungibilidade, o juiz ir receber no como ao de manuteno de posse, mas sim como ao de reintegrao de posse. O prprio magistrado vai adequar a causa de pedir ao pedido. Gente, duas observaes finais sobre a fungibilidade das aes possessrias. Primeiro, se por acaso vocs ajuzam uma possessria, mas no fundo vocs queriam uma reivindicatria, o juiz pode converter uma possessria em uma petitria ou uma petitria em possessria? No. O mbito da fungibilidade restrito s possessrias entre si. No possvel o magistrado converter uma possessria em uma petitria ou uma petitria em uma possessria. Eu posso converter interdito em manuteno, manuteno em reintegrao, mas jamais possessria em petitria. Em segundo lugar, se Mariana ajuizou uma reintegrao de posse contra o Z Rainha, a reintegrao foi julgada procedente, transitou em julgado e depois do trnsito em julgado da reintegrao de posse, Z Rainha pratica uma nova infrao. Pode nos autos daquela mesma ao que transitou em julgado ser realizado novo pedido? No. S se pode aplicar a fungibilidade entre as possessrias antes do trnsito em julgado. Se transitou em julgado, vai ter que ajuizar uma nova ao possessria. Ento, essa possibilidade de intercmbio entre uma ao possessria pela outra pode se dar em grau recursal, o processo pode estar na mo do relator desembargador, mas no pode ser depois do trnsito em julgado do processo. Eu tenho duas perguntas para ver se vocs entenderam o interdito proibitrio. Washington eu sou o seu vizinho e te digo que voc est colocando a cerca que separa os dois terrenos no lugar errado e que se
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continuar desta forma, vou entrar com uma ao no Judicirio contra voc. Washington, diante dessa ameaa voc pode entrar com o interdito proibitrio? No, com base no art. 153 do Cdigo civil, visto que no se considera ameaa o exerccio normal de um direito. Ameaa nunca ato verbal. Ameaa ato material. Sempre entender ameaa como sendo ato material de ofensa posse. Flvio, voc um grande compositor da msica popular brasileira. Mas tem gente que est falsificando o seu CD. Santino, voc advogado do Flvio e voc descobre que um lote de 10 mil CDs do Flvio ser exposto a venda nas ruas do centro da cidade do Rio. Voc pode ajuizar uma ao de interdito proibitrio diante dessa ameaa posse dos direitos autorais de Flvio? Essa uma discusso bizantina do direito civil que s foi eliminada h dois anos atrs com a edio da smula 228 do STJ. Essa smula diz: inadmissvel o exerccio dos interdito proibitrio para a proteo de direitos autorais. Essa discusso muito antiga porque havia uma dvida se era ou no possvel posse sobre bens intangveis. Bens intangveis so marcas, patentes, software, direitos autorais etc. Concluiu-se no direito brasileiro que s possvel posse sobre coisas que so bens tangveis, materiais e corpreos. Entendeu-se que no possvel a posse de bens intangveis porque a posse na teoria do Ihering uma visibilidade do domnio, a exteriorizao da propriedade. Ento, como que se pode ter visibilidade sobre bens que so meras abstraes? Como que pode ter visibilidade sobre coisas que so bens imateriais e que no so suscetveis de serem apropriadas fisicamente? Ento, prevaleceu a tese de que no cabe posse de direitos autorais. Rui Barbosa defendia a tese de que poderia haver ao possessria para manter cargo pblico. E essa tese foi vencedora at que entrou no lugar o mandado de segurana. Mas antes disso, usava-se a possessria para a defesa de direitos em geral. Hoje no. Hoje a posse tem como objeto especfico coisa. Mas pode haver propriedade de bens intangveis. Pode-se ter propriedade imaterial, mas posse s se defere a coisas.
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Art. 1210, CC: O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no caso de esbulho e segurado de violncia iminente se tiver justo receio de ser molestado. O art. 1210, CC faz a separao da causa de pedir das trs aes possessrias. Na medida em que vocs j tenham visualizado o aspecto material das aes possessrias, cumpre agora entrar em um ponto novo, que so os aspectos procedimentais das aes possessrias. Em sede dos aspectos procedimentais das aes possessrias existem as aes possessrias de fora nova e as aes possessrias de fora velha. O que determina que uma ao possessria seja de fora nova ou de fora velha? O prazo decadencial de ano e dia. Essa diviso uma diviso de procedimento, de rito. Se por acaso um de vocs sofre uma agresso na posse e vocs ajuzam uma ao possessria antes de ano e dia contada da data da agresso, essa ao possessria ter qual rito? O rito de fora nova que um rito especial, com a possibilidade da concesso de liminar. Mas se o Santino foi agredido na sua posse. Mas voc lento e demora mais que ano e dia para ajuizar a ao possessria, voc ainda ter ao possessria, mas ser sancionado s podendo utilizar o rito de fora velha que o rito ordinrio sem a possibilidade de concesso de liminar. Ento, esse prazo de ano e dia um prazo decadencial porque se passou de ano e dia, voc decai de um procedimento mais abreviado e apenas lhe sobra um procedimento mais vagabundo que o ordinrio. Essa dicotomia fora nova e fora velha adequada s trs aes possessrias? No. Ela s adequada reintegrao e manuteno de posse. No existe interdito proibitrio de fora nova ou de fora velha. O art. 926 do CPC faz a diviso apenas no tocante reintegrao e manuteno de posse. Todo interdito proibitrio requer uma agresso que seja iminente. se a agresso tem que ser iminente, como que pode existir um interdito proibitrio de fora velha? Como que pode existir uma agresso iminente j depois de ano e dia? incompatvel, inadequado. por isso que s a reintegrao e a manuteno de posse se adquam a essa configurao bipartida da fora nova e da fora velha.
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Essa liminar que vocs ganham na ao de fora nova uma liminar de natureza satisfativa ou cautelar? Satisfativa. Qual a diferena entre as liminares cautelares para as liminares satisfativas? As liminares cautelares so aquelas que visam garantir, assegurar a utilidade e a eficcia de um outro processo que est em andamento. No o caso. O que ns temos aqui uma liminar satisfativa. Isso porque quando voc pede uma liminar em ao possessria o que voc quer uma antecipao de tutela, o que voc quer o adiantamento da prestao jurisdicional de mrito. O que voc quer que o magistrado lhe conceda hoje em carter provisrio e revogvel aquela deciso que ele s concederia ao tempo da sentena. por isso que as liminares de natureza satisfativa so chamadas de liminares de natureza material porque o que se quer verdadeiramente que a tutela seja atendida j no momento inicial da demanda, que a tutela de mrito seja adiantada j para esse momento inicial. Se essa uma liminar satisfativa, necessrio que o possuidor agredido prove fumus boni iuris e periculum in mora? No. Ele s precisa provar fumus boni iuris do art. 927, CPC. Qual exatamente esse juzo de previsibilidade que ele tem que trazer na inicial? O fumus boni iuris o seguinte. O autor na ao possessria tem que provar trs coisas para o juiz: primeiro, que ele exercia o poder de fato sobre a coisa; segundo, que ele sofreu uma agresso e terceiro, que essa agresso se deu a menos de ano e dia. Isso o fumus boni iuris. No necessrio provar periculum in mora, pois o periculum in mora s necessrio ser provado nas liminares de natureza cautelar. No nas liminares de natureza satisfastiva. Se o possuidor trouxer prova documental (fotos mostrando que a fazenda dele foi invadida, recorte de jornal) do art. 927, CPC, ele consegue essa liminar inaudita altera pars, sem a necessidade da oitiva da parte contrria. Se o autor da ao possessria no tiver prova documental o juiz vai extinguir essa demanda? No, o juiz vai conceder ao autor uma segunda oportunidade, qual seja, uma audincia de justificao.
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Haver uma audincia de justificao e nessa audincia de justificao o autor da ao possessria ir trazer prova testemunha, j que ele no havia conseguido prova documental suficiente para demonstrar que a posse dele foi agredida. O ru vai ser citado para comparecer na audincia de justificao? Claro que o ru vai ser citado para comparecer. O ru pode trazer as testemunhas dele? Claro que no. Isso no inconstitucional, isso no violao ao contraditrio. O que acontece que nessa audincia de justificao eu estou ainda na fase inicial do processo possessrio que uma fase de cognio sumria. uma fase de cognio superficial e unilateral que deferida ao autor para que ele prove os requisitos do art. 927, CPC. Ento, se isso uma fase unilateral, claro que o ru no pode trazer as provas dele. O contraditrio vai ser diferido em uma fase sucessiva. E mais, se o ru pudesse trazer a prova haveria uma inverso procedimental porque o ru s pode provar depois de ter postulado. O ru j contestou aqui? No. Ento, se ele no contestou, como que ele vai provar? Ento, o mximo que o ru, segundo o STJ, pode fazer contraditar a testemunha do autor. Ele pode questionar a testemunha do autor, mas ele no pode trazer a sua prova nesse momento inicial. Como isso aqui no aula de processo civil, eu s estou trazendo detalhes bvios, eu vou fazer s mais uma pergunta: Pergunta de aluna: inaudvel. Resposta do prof.: o ru citado. Ele vai ser citado porque esse vai ser o comparecimento inicial dele na demanda. Apesar de ser uma citao muito singular. Ele no ser citado para a defesa nesse momento. como diz na norma de execuo: o ru ser citado para pagar em 24 horas. Na verdade, ele no citado para pagar em 24 horas, ele citado para formar a relao processual. Se o juiz concede a liminar ou no concede a liminar na audincia de justificao, qual o recurso cabvel contra essa deciso? Agravo porque isso uma deciso interlocutria. Agravo de instrumento porque apesar da regra agora ser o agravo retido, de instrumento porque existe a urgncia na necessidade de se revogar essa ordem judicial. No vou entrar nessa parte processual, mas vocs lembrem que h o agravo de instrumento com efeito suspensivo ou de efeito ativo, conforme a deciso seja positiva ou seja negativa.
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Como a aula de direito civil, eu s quero perguntar o seguinte para vocs: o juiz pode alterar a deciso dele fora da via da liminar? Sem que a pessoa impetrasse o agravo? A posio do STF hoje negativa. O juiz naquele caso se adere aos fundamentos que ele concedeu naquela medida e ele s pode amanh alterar a sua deciso quando provocado pelo recurso do agravo. Por que que concedida ou no a liminar o processo sai do rito especial e vai para o rito ordinrio? Por que quando entra na fase de contestao o processo passa para o rito ordinrio, mesmo tendo comeado pelo rito especial? Porque a necessidade de pressa, de celeridade judicial s havia no sentido de saber se era caso ou no de concesso de liminar para o autor. Concedida ou no concedida acabou a pressa. Concedida ou no a liminar, o processo sai do rito especial e a partir da contestao ele vai para o rito ordinrio. Santino, se voc ajuza uma ao possessria, mas voc foi lento e ajuizou depois de ano e dia, voc tem uma ao de fora velha. Pode o Santino, que ajuizou ao de fora velha, buscar tutela antecipada do art. 273 do CPC para conseguir a liminar que ele no obteve porque no demanda de fora nova? A posio hoje majoritria na doutrina que na demanda de fora velha possvel, luz do art. 273, CPC, a obteno de tutela antecipada. Quais so os argumentos dos processualistas? O primeiro argumento que os requisitos da liminar na ao de fora nova no so os mesmos requisitos da tutela antecipada do art. 273, CPC. A tutela antecipada independente da liminar da ao de fora nova. Essa liminar uma liminar especfica, uma liminar especfica de tutela, enquanto o art. 273 uma antecipao de tutela genrica. So duas situaes que no podem ser comparadas. O segundo argumento dos processualistas que qualquer demanda que est no rito ordinrio No tem a possibilidade de receber tutela antecipada? Ento, por que a possessria tambm no teria j que ela caiu para o rito ordinrio? Mas em prova de concurso eu dificilmente consigo imaginar uma antecipao de tutela em uma demanda de fora velha. Basta vocs entenderem o seguinte: o que mais fcil? Conseguir a liminar do art. 927 do CPC ou conseguir a antecipao de tutela?
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Conseguir a liminar do art. 927. Aqui, basta ter o fumus boni iuris. J no art. 273 eu tenho que ter um juzo de probabilidade, de quase certeza. muito mais grave do que o juzo de mera possibilidade. No art. 927 no se exige o periculum in mora. J no art. 273, CPC exige-se o periculum in mora. Qual vai ser o periculum in mora da pessoa que demora mais de ano e dia para ajuizar a ao? Se houvesse periculum in mora ele teria ajuizado ao logo depois da agresso. Na prtica, me parece quase que impossvel a antecipao de tutela diante de uma fora velha. Se eu ajuzo uma ao possessria contra Flvio dizendo que ele me esbulhou, que ele me agrediu, me colocou para fora. uma ao possessria. Flvio pode chegar em defesa e dizer que no agrediu ningum, alm de dizer que foi o Nelson que agrediu a sua posse e ele pedir proteo possessria? Quais so as trs formas de defesa que vocs conhecem? Contestao, reconveno e exceo. Quando o ru contesta, o ru deduz pretenso? No. Quando o ru contesta, ele no deduz pretenso. A nica forma de o ru deduzir pretenso na reconveno. Art. 315, CPC. Vocs podem me perguntar: como que o ru ir deduzir pretenso contra o autor? As aes possessrias no esto na regra. So aes de natureza dplice. Art. 922, CPC. Quando surgem as aes de natureza dplice no processo civil? As aes de natureza dplice surgem nos casos em que as posies de autor e ru so imprecisas. So aquelas aes em que a legitimidade ativa e a legitimidade passiva so variveis. Quais so as aes dplices mais tradicionais que vocs conhecem? Uma ao demarcatria uma ao dplice? , pois qualquer um dos proprietrios vizinhos pode demarcar. Qualquer um pode ser autor e qualquer um pode ser ru. Se dois condminos querem dividir um terreno, a ao de diviso dplice? . Qualquer um dos condminos pode ser autor e qualquer um pode ser ru.
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E o mesmo se diga das possessrias. As possessrias so aes dplices porque os conflitos possessrios so estveis, ou seja, o autor ou o ru podem se dizer possuidores da coisa. A situao deles uma situao marcada pela transitoriedade. Como a posio de autor e ru so posies muito transitrias, indeterminadas e volteis, admite-se que o ru, que o Flvio chegue na contestao e deduza um pedido contraposto. Deduzir pedido contraposto justamente a possibilidade do ru deduzir uma pretenso contra o autor, ou seja, o ru no se limita a defender. Ele faz o contra-ataque nos prprios autos sem a necessidade de reconveno. uma natureza dplice porque quando o juiz der a sentena, esta ser formalmente uma, mas materialmente dplice, ou seja, o juiz vai dar uma sentena, mas vai julgar duas pretenses. Primeiro o juiz vai dizer: julgo improcedente a pretenso de Nelson contra Flvio. Em segundo lugar o juiz vai dizer: julgo procedente o pedido contraposto de Flvio contra Nelson. O que o ru Flvio ganha quando o juiz julga procedente o pedido contraposto dele contra o Nelson? A sua defesa ganha autoridade de coisa julgada. Flvio consegue evitar o xito do autor e a sua defesa consegue autoridade de coisa julgada. A defesa dele agora est coberta pelo manto da definitividade. por isso que as aes possessrias (art. 922, CPC) so aes de natureza dplice. Mas cuidado, pois elas so aes de natureza dplice mas tm duplicidade limitada. Quem estiver com o art. 922 do CPC na mo observar que o tipo de pretenso que o ru pode deduzir em reconveno o pedido de proteo possessria cumulado com indenizao. So os dois nicos pedidos que ele pode deduzir pela via dplice. Se o Flvio, que o ru, na contestao fala que ele que quer se proteger do Nelson, ele que quer pedir a reintegrao, quer indenizao e desfazimento das construes que Nelson fez. Se ele pede desfazimento das construes, pode ser pela via dplice? No. Tem que ser pela via da reconveno porque est fora dos estreitos limites do art. 922 do CPC.
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Por isso, lembrem-se: uma ao dplice, mas uma ao dplice limitada at um determinado ponto previsto pelo art. 922 do CPC. Todas essas questes que eu acabei de colocar concerne distino entre as aes possessrias de fora nova e as aes possessrias de fora velha. J que vocs viram essa parte procedimental das aes possessrias eu pergunto a vocs: vocs lembram daquele quadro que eu fiz da diviso entre o juzo possessrio (ius possessionis) e o juzo petitrio (ius possidendi). O juzo possessrio visa proteger uma posse como um fato. A finalidade da ao possessria preservar uma situao ftica de posse que era exercida, mas foi agredida. A idia do juzo petitrio no era proteger a posse como um fato, mas proteger a posse como direito. A causa de pedir era a propriedade e a posse vinha justamente com outra noo, qual seja, era decorrncia de um direito de algum sobre uma propriedade. Se eu sou proprietrio, eu tenho direito posse, mas no a posse como um fato, mas sim em razo de uma relao jurdica emanada da propriedade. Quando que vocs utilizam a ao de imisso de posse e quando que vocs utilizam a via reivindicatria? Essas so as duas aes petitrias mais relevantes. Existem duas diferenas significantes. Primeira delas: Nelson vendeu um apartamento para Washington. Washington comprou o apartamento e o registrou no RGI. Ento, Washington dono e quer entrar pela primeira vez na posse. Mas o alienante Nelson continua no imvel e diz que no ir sair de l. Qual a ao que o novo proprietrio tem para se investir na posse pela primeira vez? Imisso da posse. a imisso porque essa ao tem duas caractersticas: uma ao ajuizada pelo adquirente para ter a posse pela primeira vez. O sujeito passivo da imisso da posse o alienante da coisa. Se o Washington virou dono, o que o Nelson transmitiu para ele alm da propriedade? A posse. Quando eu vendo uma coisa, eu transfiro a propriedade e a posse. No caso em tela, eu somente transferi a propriedade. A posse eu quis guardar.
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Ento ele ajuza a imisso de posse para consolidar os poderes dominiais de usar e fruir da coisa. Washington j proprietrio, e como tal tem direito posse. Washington, voc foi ao imvel que eu te vendi e quem estava l era o Jarbas, o meu caseiro, que no queria sair de l de jeito nenhum. Que ao voc tem para retirar o Jarbas de l? A ao de imisso de posse, j que essa ao contra o alienante e contra ou um detentor a ele vinculado. Ento, se contra o Jarbas, tambm imisso de posse. Quando o Washington quis entrar pela primeira vez no imvel que ele acabou de comprar quem estava l era Flvio que era um comodatrio de Nelson. Qual a ao que o Washington, o novo proprietrio tem para tirar o Flvio do imvel? Reintegrao de posse. Nelson tinha feito o contrato de comodato com Flvio. Ento, Nelson tinha a posse indireta e Flvio a posse direta. Nelson transmitiu a posse indireta para Washington. E se ele o novo dono e tem a posse indireta, ele j pode ajuizar a ao de reintegrao de posse. Olha o nico do art. 1267, CC: Subentende-se a tradio quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessrio quando cede ao adquirente o direito restituio da coisa que se encontra em poder de terceiros. Eu te cedi a posse indireta e a possibilidade de voc ter a reintegrao que a restituio da coisa. Quando Washington foi entrar pela primeira vez no imvel, Z Rainha estava l. Que ao Washington tem contra Z Rainha? Ao reivindicatria. a ao reivindicatria porque a reivindicatria uma ao que tem no plo passivo no o alienante, mas o erga omnes. O sujeito passivo na reivindicatria o erga omnes, ou seja, como o Washington o novo proprietrio e, de acordo com o art. 1228, CC, voc pode usar, gozar, dispor e haver a coisa contra quem injustamente a possua. Santino, voc dono deste imvel, mas voc foi embora e o abandonou por 2 anos. Nesses 2 anos que voc abandonou o imvel a Alessandra entrou no terreno. O Santino tem que ao para retirar a Alessandra de seu imvel? Ele tem reintegrao de posse? No, pois somente h ao possessria se voc sofreu uma agresso a sua posse, ou seja, se algum te tirou de l com violncia, clandestinidade ou precariedade. No h ao possessria porque nenhuma posse foi agredida.
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O Santino pode ajuizar ao reivindicatria porque a palavra mgica da reivindicatria reaver aposse que um dia voc j teve (art. 1228, CC). No necessariamente o Santino ir ganhar a reivindicatria, mas tem direito a ela. Mas voc carecedor de ao na reintegrao de posse porque voc no tem o fumus boni iuris, qual seja, a sua posse ter sido agredida. Felipe, voc tem um apartamento no Graja e a Carvalho Hosken (construtora) compra o seu apartamento porque ele trocou esse apartamento por um novo desta construtora. Como o prdio novo ainda no estava pronto, eles acordaram o seguinte: Felipe iria ficar 6 meses morando no seu apartamento e aps esses 6 meses voc entregaria para eles e iria morar no novo apartamento. No final do 6o ms o Felipe se negou a sair do imvel. Qual a ao que a construtora tem para tirar o Felipe desse apartamento? Ao de reintegrao de posse. A Carvalho Hosken j est possuindo esse apartamento h 6 meses. Felipe quando vendeu o apartamento colocou no contrato a clusula constituti, ou seja, que ele continua como comodatrio do imvel. Isso uma inverso do ttulo da posse pelo qual aquele que possua a coisa em nome prprio passa a possuir em nome alheio. O Felipe que possua como proprietrio passa a possuir como comodatrio. Ele passa a ter aposse direta do imvel e a construtora passa a ter uma posse indireta por uma relao jurdica. Nesses 6 meses que Felipe tinha a posse direta, a sua posse era justa. Mas se aps o sexto ms ele no quer devolver, a sua posse passa a ser injusta por precariedade. E se a sua posse injusta por precariedade, ele est esbulhando Carvalho Hosken e se ele est esbulhando, cabe uma ao de reintegrao de posse. O constituto possessrio uma aquisio de posse por fico. Para voc ser possuidor no precisa estar na coisa. Simplesmente essa clusula contratual clusula constituti te colocou na posio de possuidor. Nem sempre o autor da ao possessria vai ter que demonstrar que a posse dele era uma posse no plano do fato real. s vezes esse fato da posse foi uma fico, uma clusula contratual. O segundo e ltimo exemplo que eu tenho antes de avanar a aula o seguinte: Washington, o seu pai, Sr. Paulo, um cara milionrio. Mas
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Washington no gosta de dinheiro. Washington um monge budista e foi para o Nepal. Voc est h dez anos no Nepal quando recebe a notcia que o seu pai morreu no Brasil. Aps um tempo, voc resolve voltar para o Brasil para ver o que o seu pai deixou de herana, para conhecer as fazendas que o seu pai deixou em Gois. Quando voc chega l alguns anos aps a morte do seu pai, quem estava l? Z Rainha. Washington, que nunca na vida colocou as mos na fazenda do seu pai, que ao ele tem para tirar o Z Rainha de l? Ao de reintegrao de posse. Ele tem reintegrao de posse pelo princpio de Saisine, ou seja, quando uma pessoa morre, automaticamente transmite para os herdeiros a propriedade e a posse dos seus bens. Esse outro exemplo de posse adquirida por fico. Est correto tambm quem penso em reivindicatria, visto que por sucesso ele no adquiriu somente a posse, mas tambm a propriedade. E cabe a reivindicatria porque o ru o erga omnes, o ru o Z Rainha. isso que as provas da PGE, PGM, Defensoria querem, ou seja, que vocs saibam concatenar a mensagem terica que eu passei para vocs com o mundo prtico. Vamos estudar agora a chamada funo social da posse. J estudamos a funo social da propriedade nas aulas anteriores. Em primeiro lugar, uma breve lembrana: para eu poder falar de funo social da posse eu vou lembrar o que funo social da propriedade para ningum confundir. O art. 5o, XXII, CRFB/88 diz que garantido o direito de propriedade e o inciso XXIII do art. 5o diz que a propriedade tem que gerar a sua funo social. O que funo social da propriedade? A funo social da propriedade se materializa naqueles casos em que a pessoa tem titularidade, tem o registro em seu nome, mas ela no concede a este bem a destinao social que o ordenamento jurdico desejava. Isso uma propriedade sem funo social, pois a pessoa formalmente proprietria, ela tem o imvel em seu nome, mas ela no concede a esse imvel legitimidade e merecimento.
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A pessoa do proprietrio no atende s normas urbansticas, ambientais que dizem respeito a toda ao de funo social. Vale dizer, ele concede utilidade individual ao bem, mas ele frustra as expectativas metaindividuais sobre o exerccio da propriedade. E a funo social da posse? A funo social da posse um plus em relao funo social da propriedade. Vocs no concordam comigo que na funo social da propriedade eu estou avaliando se eu devo ou no sancionar um proprietrio inadimplente com a funo social. Ou seja, na funo social da propriedade eu estou querendo examinar se o proprietrio na sua trajetria isolada concedeu destinao social ao bem. A funo social da posse um plus porque na funo social da posse algum est dando funo social propriedade. Mas esse algum no o proprietrio, o possuidor. um plus porque agora eu j no estou narrando para vocs a trajetria isolada de um proprietrio. Eu estou trazendo uma situao de tenso entre duas pessoas: o proprietrio que se esqueceu de dar funo social ao que dele e um possuidor que entrou l e passou a dar a funo social que o proprietrio deveria ter concedido. Essa a lgica da funo social da posse. A funo social da posse uma propriedade que recebe funo social, mas no pelas mos do proprietrio, e sim atravs de outra pessoa. O que prevalece? A situao do proprietrio pelo s fato dele ser proprietrio ou a certeza da situao jurdica do possuidor que no proprietrio, mas que concedeu funo social? claro que no existem respostas prontas, pois isso uma tenso entre direitos fundamentais. Isso uma situao de balanceamento, de coliso. Ento, claro que no existem respostas a priori. Isso uma questo de proporcionalidade. O legislador trouxe trs hipteses claras de ponderao na funo social da posse. Numa questo de concurso eu quero que vocs digam que existem trs aplicaes legislativas do princpio da funo social da posse. Em
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uma delas eu serei mais rpido e nas outras duas serei mais demorado. Serei mais rpido naquelas que vocs j estudaram comigo. A primeira funo social da posse se encontra na chamada usucapio dos arts. 1238 e 1242, CC. A funo social da posse est na usucapio ordinria e na usucapio extraordinria. Quando uma pessoa possuidora e quer usucapir, o que vai fazer variar o prazo de 15 ou de 10 anos? A funo social da posse. Se um possuidor ficou possuindo o imvel, mas ele cercou o terreno, vigiou o terreno, tomar conta, ele ir usucapir em 10 ou em 15 anos? Em 15 anos. Mas se alm desses atos de posse ordinria ele der moradia ou realizar investimentos econmicos no bem, ele vai reduzir o prazo de 15 para 10 anos se for usucapio extraordinria ou ir reduzir de 10 para 5 anos se for a usucapio tabular (art. 1242, nico, CC). Isso uma aplicao normativa do princpio da proporcionalidade. A lei diz que se voc for possuidor, voc vai usucapir em 10 anos, mas medida em que voc for dando funo social, o prazo vai caindo para 5 anos. Vocs entenderam porque no funo social da propriedade, por que da posse? funo social da posse porque eu estou em uma situao de tenso entre o proprietrio inerte e o possuidor que concedeu funo social. Isso funo social da posse. A segunda situao de funo social da posse o art. 1210, 2o, CC que trata da vedao exceo de propriedade. A aula de ontem uma excelente demonstrao de funo social da posse. O que que o proprietrio poderia fazer antes no novo cdigo civil quando fosse chamado como ru numa ao possessria? O que ele poderia alegar em defesa em uma ao possessria? Ele poderia alegar que ele era dono. Enquanto o cdigo civil de 1916 admitia a exceo de propriedade, isso era uma demonstrao clara de que o legislador entendia que a propriedade era um direito superior situao do possuidor, que a propriedade sempre triunfava sobre a posse. A viso de Ihering era a viso de Darwin. Ihering entendia que assim como o homem vinha do macaco, a posse era um ser primitivo e a propriedade era um ser visualizado sob uma tica contempornea.
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E se a propriedade era uma evoluo sobre a posse, a propriedade sempre tinha que triunfar sobre a posse. Mas isso no verdade, pois a posse no melhor do que a propriedade e a propriedade no melhor do que a posse. Um no tem nada a ver como o outro. So direitos fundamentais distintos. A base constitucional da posse e est sendo da funo social o direito fundamental de moradia do art. 6o da CRFB/88. um direito social fundamental. Em homenagem a esse direito social fundamental de moradia, o novo cdigo civil fala que se vier uma ao possessria e voc Washington o proprietrio, o ru, hoje em dia a sua alegao em defesa de que voc o dono ajuda? No. Essa alegao no ajuda em nada porque no momento em que o cdigo civil veda a alegao de exceo de propriedade, o recado do novo cdigo civil que quem vence a ao possessria quem estava dando funo social posse, independente dessa pessoa ser ou no proprietria. No interessa quem o proprietrio. O que interessa manter a posio de quem estava dando ingerncia scio-econmica coisa. Quem estava dando ingerncia scio-econmica? Quem estava exercendo a posse como um fato? Quem estava dando utilidade coisa? Quem estava dando destinao ao bem? Quem estava dando ao bem uma finalidade conforme a Constituio? o possuidor. Ento, mantm-se o possuidor. Essa que a razo que est por trs da vedao exceo a propriedade. o prestgio da funo social da posse. A terceira situao de funo social da posse a chamada desapropriao indireta judicial. Art. 1228, 4o, CC. S por uma curiosidade para quem tem o meu livro de direitos reais, eu no falo da desapropriao indireta no instituto da propriedade, eu falo no estudo da posse, pois isso funo social da posse. No funo social da propriedade. Para falar sobre desapropriao indireta judicial eu vou falar sobre um caso real que foi decidido pelo STJ e esse caso d toda base que vocs tm que ter para o entendimento da matria. o famoso caso da favela Pulman l de So Paulo. Em 1960, Flvio (vou usar um nome fictcio) era dono de um grande loteamento na periferia de So Paulo.
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Mas Flvio abandonou esse loteamento e durante 20 anos trinta famlias entraram no loteamento dele e fizeram uma favelinha conhecida como favela Pulman. Eles fizeram as suas casas e o municpio colocou equipamentos urbanos na favela. Depois de 20 anos Flvio voltou ao seu loteamento e viu que tinha virado uma favela. Ele resolve, ento, ajuizar uma ao reivindicatria, visto que ele proprietrio e ele tem direito posse. Alm do fato do art. 5o, XXII, CRFB/88 garantir o direito de propriedade. Ele ajuizou a ao reivindicatria, mas no ganhou. Em casa, vocs peguem o Resp no 65659 de So Paulo. O que o STJ fez foi confirmar o voto do Desembargador Jos Osrio. Quais foram os dois argumentos para o TJ de So Paulo julgar improcedente a demanda reivindicatria? Primeiro argumento: quando vocs estudam direito de propriedade na faculdade, qual o nico exemplo que o professor d sobre perecimento? Ivo Pitangy tem uma ilha em Angra. Vem um tsunami e a ilha tragada pelo mar. Houve o perecimento da propriedade, visto que perecendo a coisa, perece o direito. O STJ vem com um exemplo de perecimento muito melhor: o Flvio no pode reivindicar essa propriedade, pois a propriedade dele pereceu visto que o loteamento dele foi tragado pela favela. A realidade jurdica foi possuda pela realidade ftica. Segundo o STJ, esse documento que o Flvio tem, essa escritura, esse registro apenas uma relquia histrica porque este documento jamais poderia ter fora maior do que a realidade criou. A fotografia que o cartrio tem desse imvel no corresponde fotografia que a realidade tratou de criar nos ltimos 20 anos. Aquele loteamento uma realidade no plano jurdico, mas no uma realidade no plano social. E que o Direito s pode ser entendido como tal se ao aspecto normativo for agregado o aspecto valorativo. por isso que julgou-se improcedente por esse primeiro argumento. O segundo argumento foi: hoje para o proprietrio ajuizar uma ao reivindicatria no basta ele ter titularidade, ele tem que ter legitimidade. E ele s tem legitimidade se ele ostentar funo social.
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E esse proprietrio no ostentou funo social porque ele abandonou esse imvel por longos anos a ponto de todas essas famlias terem formado o seu meio de vida. por isso que a demanda foi julgada improcedente. E olha a foiada que o Tribunal ainda deu nele: e pea indenizao a quem de direito. Vou ler dois extratos da deciso para vocs verem como a coisa sria. No caso dos autos a coisa reivindicada no existe, uma fico. Os lotes do terreno reivindicado no passam de abstrao jurdica. A realidade urbana outra. A favela j tem vida prpria. Loteamentos so realidades urbansticas, que s existem dentro de um contexto urbanstico. Se so tragados por uma favela consolidada, por fora de uma eroso social deixam de existir como loteamento. A realidade concreta prepondera sobre a pseudorealidade jurdico cartorria. Esta no pode subsistir em razo da perda do objeto do direito de propriedade. Isso no comunismo, isso no Karl Marx. Isso justamente uma aplicao concreta da desapropriao judicial indireta. Abram o art. 1228, 4o, CC. Vamos comear. Por que isso se chama desapropriao e no usucapio? Isso se chama desapropriao porque por mais que o proprietrio perca a propriedade, ele ser indenizado. Se fosse usucapio, ele sequer seria indenizado. Ento, uma desapropriao, ele vai perder a propriedade. um modo de aquisio originrio da propriedade. judicial porque pela primeira vez no direito brasileiro quem est desapropriando no o Poder Legislativo e nem o Poder Executivo, mas sim o Poder Judicirio. o juiz que estar desapropriando dentro do devido processo legal. Por que indireta? Quando se d a desapropriao indireta no direito associativo? Primeiro o Poder pblico ocupa o imvel de vocs e depois ele te indeniza. A mesma coisa acontece aqui. Primeiro esse pessoal ocupa o imvel e depois da ocupao, em um momento posterior, que o proprietrio ser indenizado. Ento, isso uma desapropriao judicial indireta. A desapropriao judicial indireta constitucional? Claro que , pois o art. 5o, XXIV, CRFB/88 fala que a desapropriao por interesse social se dar nas hipteses previstas em lei.
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Isso uma nova espcie de desapropriao cuja finalidade satisfazer o interesse social dessas pessoas que se estabilizaram nesse imvel e a desapropriao por interesse social pode ser reservada discricionariedade do legislador que a instituiu no art. 1228, 4o, CC. Ento, essa uma nova espcie de desapropriao criada por lei. Portanto, claro que ela constitucional. Hoje eu vou ler 12 enunciados do CJF. Para vocs verem como tem muita coisa no CJF sobre esse particular e o primeiro deles o enunciado 82 do CJF. Enunciado 82, CJF: constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imvel prevista nos 4o e 5o do art. 1228. A segunda pergunta a seguinte: quem que vai pagar o Flvio? As trinta famlias ou o Poder pblico? A resposta depende. Tanto existem casos em que quem vai pagar so os prprios possuidores e em outros casos quem pagar ser o Poder pblico. claro que eu concordo com vocs que a regra geral que quem vai pagar vai ser o poder pblico. a regra geral porque se porventura essas famlias pobres fossem obrigadas a indenizar o Flvio pela propriedade, seria melhor jogar essa norma do Cdigo civil no lixo, pois essa norma ir perder toda a sua eficcia social porque essa gente no ter condio econmica de indenizar o Flvio pela propriedade desapropriada. Seria uma impossibilidade jurdica. Ainda mais que eles j realizaram gastos de investimentos nesse bem. Ento, eles no poderiam ser castigados a novamente pagar valores ao proprietrio. Nesse caso de famlias carentes quem vai indenizar ser o municpio, se for imvel urbano e a Unio, se for imvel rural. Qual o argumento para que a Unio indenize em caso de imvel rural e para que o municpio indenize em caso de imvel urbano? O argumento que isso uma desapropriao baseada no interesse social e se o que se visa aqui dar funo social, claro que a iniciativa da regularizao fundiria tem que ser do Poder pblico. Se o poder pblico que est desapropriando, ele que deve indenizar. Quem desapropria quem indeniza. Vocs podem questionar que o poder pblico no est na lide. Qual a primeira conduta do juiz em aes como essa? Convoca a Unio se for imvel rural ou convoca o municpio se for imvel urbano.
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O juiz traz a Unio e o municpio justamente para que se faa coisa julgada perante elas para que elas sejam condenadas a indenizar. Esse o primeiro aspecto. Quando que quem vai indenizar so os prprios possuidores? Est escrito no art. 1228, 4o, CC que tem direito a essa desapropriao s quem pobre? No. Se no est falando de renda, nem sempre s o pobre que vai se beneficiar dessa desapropriao indireta judicial. Em Braslia, por exemplo, que o local por excelncia desses conflitos, existem vrios imveis onde moram pessoas de classe alta e classe mdia alta que esto fora de regularizao e essas famlias vo utilizar a desapropriao judicial e quem vai pagar amanh so essas pessoas que tm condies econmicas. Deixa eu dar um exemplo para vocs entenderem bem quando que os possuidores vo pagar em pessoa. Imagina que tem um terreno em Caxias e trs amigos se unem para fazer uma oficina de automveis. Eles esto nessa oficina h sete anos ganhando muito dinheiro com essa oficina. Depois de sete anos o proprietrio aparece e ajuza uma ao reivindicatria para colocar os trs para fora da oficina. Esses trs podem alegar na defesa da ao reivindicatria a desapropriao indireta judicial? Podem. Olha os requisitos do art. 1228, 4o: so trs famlias que esto nesse terreno h mais de cinco anos e realizaram obras ou servios de cunho econmico. Isso j suficiente para que o juiz julgue improcedente a pretenso reivindicatria. As trs famlias vo ficar com a oficina e vo indenizar o proprietrio pelo valor do terreno. Eles que vo pagar, pois nesse caso a satisfao no de um interesse social ou urbanstico. um interesse privado deles. E se um interesse privado, eles que paguem. O cdigo no fala que essa desapropriao indireta para fins de moradia. Considervel nmero de pessoas um conceito jurdico indeterminado. E se esse terreno onde tem essa oficina de 1000 m2, para um terreno deste tamanho, trs famlias tendo sustento aqui j o suficiente para aplicar essa norma. Ento, esses conceitos jurdicos indeterminados extensa rea e considervel nmero de pessoas tm que ser aferidos em cada caso concreto.
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No tem como sair com uma soluo legislativa redigida a princpio fechada. Varia de caso a caso. O CJF entendeu o seguinte no enunciado 84: a defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, sendo eles prprios os responsveis pelo pagamento da indenizao. O enunciado 84 diz que quem deve pagar a indenizao so os prprios possuidores que se tornaro proprietrios. Eu sempre achei essa posio injusta, pois s vezes quem deve pagar o poder pblico. Recentemente o CJF manteve parcialmente o enunciado 84 porque ele editou o enunciado 308. Enunciado 308, CJF: a justa indenizao que ser paga ao proprietrio em caso de desapropriao judicial somente ser suportada pela Administrao pblica quando estiver no contexto das polticas pblicas de reforma agrria ou urbana em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido a interveno do Estado nos termos da lei processual. No sendo possuidores de baixa renda, aplica-se o enunciado 84. O enunciado 84 fica mantido nos casos em que os possuidores no forem pessoas de baixa renda. Mas se forem pessoas de baixa renda, quem vai pagar vai ser a Unio se for imvel rural ou o municpio se for imvel urbano nas polticas sociais de reforma agrria para imvel rural e no estatuto da cidade para o imvel urbano. Flvio ajuizou a reivindicatria. Os rus no se manifestaram sobre a desapropriao indireta judicial. Pode o juiz de ofcio falar que caso de desapropriao indireta judicial? No pode. A desapropriao indireta judicial tem que ser alegada em defesa pelos possuidores. O juiz no pode nesse caso se manifestar porque uma questo de simples convenincia dos particulares. Eles que aleguem que h o interesse na aquisio do bem, que h o interesse na desapropriao. Isso um pedido contraposto. Os rus tm que deduzir o pedido contraposto dizendo que a demanda deve ser julgada improcedente porque ns estamos aqui h mais de cinco anos, uma extensa rea, ns somos um considervel nmero de pessoas e realizamos um investimento considervel. O Flvio vai ser indenizado em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica? Em dinheiro, pois ttulo da dvida pblica s naquelas hipteses constitucionais restritas de desapropriao sano dos arts. 182 e 184 da CRFB/88.
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Como neste caso no se trata de desapropriao sano, ele tem que ser indenizado em dinheiro. O 5o do art. 1228 fala que ele vai receber justa indenizao. O que justa indenizao? Justa indenizao o valor de mercado desse imvel? No, pois se ele fosse receber valor de mercado seria enriquecimento sem causa. Como que uma pessoa que abandona o que seu h mais de cinco anos, que no d destinao ao seu bem e os outros que investem no seu terreno, como que ele vai se locupletar ilicitamente recebendo o valor de mercado se a valorizao do bem no se debita conduta dele, se a valorizao se debita conduta dos que estavam possuindo o terreno? Ele vai ser indenizado, mas a justa indenizao ser uma ponderao dos interesses do proprietrio com os interesses dos no proprietrios. Podem os possuidores abater da indenizao o valor que eles gastaram com benfeitorias na coisa? Podem. Eles vo abater com as benfeitorias que eles realizaram na coisa. Vocs tm que perceber que o valor de mercado vai ser de alguma forma reduzido em decorrncia de gastos que essas pessoas realizaram e que gerou valorizao na coisa. Ento, a justa indenizao tem que ser entendida no como valor de mercado, mas como uma ponderao de interesses. Isso aqui uma desapropriao judicial indireta e ela tem que ser alegada em defesa. Cabe desapropriao judicial indireta se esse povo est possuindo o imvel e o proprietrio o poder pblico? Vamos ver o enunciado 83 do CJF: Nas aes reivindicatrias propostas pelo poder pblico no aplicvel o 4o do art. 1228 do Cdigo civil. A posio inicial do CJF no enunciado 83 era que se o imvel pblico no cabe ao ru na defesa alegar desapropriao judicial indireta. Qual era a razo desse enunciado? Evitar uma usucapio por uma via oblqua. Ou seja, possvel usucapio de bem pblico? No. Ento, se fosse permitida a desapropriao judicial, o que o Poder Judicirio estaria permitindo? Que bens pblicos se convertessem em bens particulares driblando a proibio da usucapio. Essa proibio s cabe se o bem pblico for de uso comum do povo ou se for bem pblico de uso especial. Mas se for bem pblico patrimonial, se for bem pblico dominical, que bem pblico desafetado, que
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no recebe destinao, claro que os rus podem alegar que o bem pblico estava abandonado e requerer a desapropriao judicial indireta. A boa notcia que veio o enunciado 304 do CJF que diz o seguinte: aplicvel desapropriao judicial indireta as aes relativas a bens pblicos dominicais. Mantido parcialmente o enunciado 83. O enunciado 83 foi mantido parcialmente porque no cabe desapropriao judicial indireta para os bens de uso comum do povo e os de uso especial. Esse povo entrou no imvel e permaneceu cinco anos nele. Quando o proprietrio aparece, ao invs de ajuizar uma reivindicatria, pode ajuizar uma reintegrao de posse. Pode-se alegar desapropriao judicial indireta em defesa se a ao ajuizada no foi uma reivindicatria, mas sim uma reintegrao de posse? Claro que pode, do mesmo jeito. O 4o do art. 1228, CC d a idia de que a desapropriao judicial indireta s pode ser alegada em defesa em aes reivindicatrias. Coloquem ao lado do artigo que na reintegrao de posse tambm pode. Porque se no fosse essa possibilidade plausvel, o que o proprietrio faria para driblar a proibio da lei? Ele ajuizaria uma reintegrao de posse apenas para driblar essa impossibilidade. Mas se os rus completaram cinco anos de posse com todos os requisitos que esto no art. 1228, 4o, CC eles vo alegar isso seja em nvel de demanda reivindicatria, seja em nvel de reintegrao de posse. Flvio, se o juiz percebe que os rus na contestao deduzem a desapropriao judicial indireta, o juiz tem que convocar o MP? O MP deve obrigatoriamente participar dessas demandas. Pelo art. 82, III do CPC o MP dever intervir obrigatoriamente nas demandas possessrias que envolvam interesses coletivos. Olha o que diz o enunciado 305, CJF: tendo em vista a desapropriao indireta judicial o MP tem o poder-dever de atuar sempre que envolva relevante interesse pblico determinado pela natureza dos bens jurdicos envolvidos. Quem entra nessa ao o Estado, o MP e rgos ambientais. rgos ambientais devem entrar nessa ao porque s vezes quem ocupou o imvel est destruindo o meio ambiente. Ento, no legtimo conceder propriedade a eles se eles esto ofendendo a funo social ambiental dos bens.
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Nesse sentido h o enunciado 307 do CJF que diz o seguinte: obrigatria a interveno de rgos pblicos competentes para licenciamento ambiental e urbanstico. Se vocs so juzes e percebem que todos os requisitos do art. 1228, 4o esto presentes, vocs iro julgar improcedente a reivindicatria. Enquanto o proprietrio no for pago a propriedade pode passar para o nome dos possuidores? No pode. A propriedade s pode passar para a nova titularidade quando o proprietrio for indenizado. Enquanto o proprietrio no for indenizado os possuidores ficam com a situao provisria deles mantida, mas a titularidade requer que o proprietrio seja indenizado. Caso contrrio, seria confisco. Para que haja segurana jurdica, vamos indenizar o proprietrio e posteriormente haver a mudana da titularidade. Olha o enunciado 311 do CJF: caso o proprietrio no seja pago e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crdito, estar autorizada a expedio de mandado para registro de propriedade em favor dos possuidores. O enunciado 311 diz que o proprietrio tem que ser indenizado, mas tem que ser indenizado dentro do prazo prescricional que o prazo prescricional de 10 anos. Se em dez anos ele no for indenizado, prescreveu e os possuidores passam a ter a propriedade independente de qualquer indenizao. Quais so as sete diferenas entre a desapropriao judicial indireta e a usucapio coletiva? Essa pergunta j caiu no MPF, na Magistratura de Minas Gerais e no MP de So Paulo. A primeira a seguinte: a desapropriao gera indenizao e a usucapio gratuita. A segunda diferena que a usucapio coletiva exige moradia de cinco anos da coletividade. J na desapropriao indireta no precisa ter moradia, pode ser para trabalho. A terceira diferena que a usucapio coletiva somente para pessoas de baixa renda. J a desapropriao judicial indireta pode ser para pobre, rico ou classe mdia. No tem um favorecimento especfico. A quarta diferena que a desapropriao judicial indireta no exige um mximo de metragem do terreno. J a usucapio coletiva exige o mximo de 250 m2 para cada possuidor.
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A quinta diferena que quando a pessoa quer a usucapio coletiva, ela no pode ter a titularidade de outro imvel, mas na desapropriao judicial indireta ele pode ter outros imveis. A sexta diferena que na desapropriao judicial indireta a pessoa no precisa ter animus domini. J na usucapio coletiva a pessoa precisa ter animus domini. Se por acaso o Washington tem um terreno abandonado e ele arrendou para 20 famlias. Essas 20 famlias durante oito anos cultivaram arroz neste terreno. Quando voc ajuizar a sua reivindicatria de volta, eles podero pedir a desapropriao judicial indireta desde que eles te indenizem pelo bem. No tinham animus domini, mas podem pedir a desapropriao. A stima diferena que para ter a usucapio coletiva no precisa ter boa-f. Basta ter animus domini. J para ter desapropriao judicial indireta o possuidor tem que ter boa-f. Se a desapropriao judicial exige boa-f, ela nunca vai existir na verdade, pois 99% dos casos de ocupao de imveis os possuidores sabem que o imvel no deles. Eu sempre entendi que onde est escrito boa-f no 4o do art. 1228, CC, essa boa-f no para ser entendida como boa-f. para ser entendida como no sendo posse injusta. Isso quer dizer que essa boa-f significa que esses caras que esto na posse da coisa h cinco anos no entraram l por violncia, clandestinidade ou precariedade. Eles entraram l porque o bem estava abandonado. Esse entendimento foi adotado pelo CJF no enunciado 309: os conceitos de posse e de boa-f de que trata o art. 1201 do CC no se aplicam ao 4o do art. 1228, CC. O conceito de boa-f do art. 1201, que a ignorncia do vcio, no o conceito de boa-f do art. 1228, 4o. O conceito de boa-f do art. 1228, 4o o de algum que tenha entrado no bem sem que a posse seja injusta. So trs as situaes de funo social da posse: na usucapio a reduo de prazo, a vedao da exceo de propriedade e a desapropriao judicial indireta que uma tenso entre propriedade e posse e iro prevalecer os possuidores, desde que eles tenham cinco anos, extensa rea, boa-f e desde que tenham dado uma destinao econmica. Ento, essas so as situaes ponderveis de funo social da posse. Muito obrigado.

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