UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CINCIAS JURDICAS CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO PROGRAMA DE DOUTORADO

FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA PENAL CAPITALISTA: DO QUE SE OCULTA(VA) AO QUE SE DECLARA

CLAUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARES

TESE DE DOUTORADO rea de concentrao: Direito, Estado e Sociedade. Florianpolis 2006

CLAUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARES

FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA PENAL CAPITALISTA: DO QUE SE OCULTA(VA) AO QUE SE DECLARA

Tese apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito parcial para

obteno do grau de Doutor em Direito. rea de concentrao: Direito, Estado e Sociedade Orientador: Prof. Dra. Vera Regina Pereira de Andrade

Florianpolis 2006

CLAUDIO ALBERTO GABRIEL GUIMARES FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA PENAL CAPITALISTA: DO QUE SE OCULTA(VA) AO QUE SE DECLARA

Tese apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito do Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito parcial para

obteno do grau de Doutor em Direito.

A Banca Examinadora composta pelos professores abaixo, sob a presidncia do primeiro submeteu o candidato defesa em nvel de Doutorado e a julgou procedente nos seguintes termos:

MENO GERAL: ________________________________________________________ Prof Dr. Julgamento: ________________________ Assinatura: __________________________ Prof. Dr. Julgamento: ________________________ Assinatura: __________________________ Prof. Dr. Julgamento: ________________________ Assinatura: __________________________ Prof. Dr. Julgamento: ________________________ Assinatura: __________________________ Prof. Dr. Julgamento: ________________________ Assinatura: __________________________

Florianpolis, 10 de novembro de 2006 Coordenador do Curso: Prof. Dr.

Toda ideologia perece com as relaes sociais que a engendraram. Mas este desaparecimento definitivo precedido por uma fase na qual a ideologia perde, sob os golpes desferidos pela crtica, a capacidade de encobrir e velar as relaes sociais das quais nasceu. (PASUKANIS, 1989, p. 29) Eu sempre evitei uma interpretao subjetivista da teoria do etiquetamento, interpretao atravs da qual se produz quase um descuido dos problemas reais. Estes so chamemo-los entre aspas a criminalidade, entretanto se pode chamar com outros nomes, que por razes metodolgicas, penso ficarem as mesmas claras atravs da leitura do meu livro, chamemo-los de problemas sociais, chamemo-los conflitos, chamemo-los de situaes de violncia, de violaes de direitos. Estas coisas existem: a agresso de certas pessoas sobre outras, que produzem sofrimento, represso, violao de necessidades, a violao dos direitos das vtimas, situaes que no podemos descuidar-nos por interessar-nos tanto no funcionamento da justia criminal. (BARATTA, 2004, p. 403-404) A emergncia da pena de priso e do moderno sistema penal somente pode ser compreendida no marco das transformaes sociais, econmicas e polticas concretas que presidem consolidao da sociedade capitalista, pois expressa suas exigncias de dominao classista, antes que a exigncia de humanizao da pena. O processo de industrializao e o impacto racionalizador do mercado, a necessidade de regular a fora de trabalho, o medo do proletariado nascente, a necessidade de substituir a autoridade tradicional e os conceitos pr-modernos; todos estes fatores, em diversificadas combinaes, faziam da violncia fsica aberta um castigo penal anacrnico e ineficaz. Era necessrio um novo sistema de dominao e disciplina para socializar a produo e criar uma fora de trabalho submissa e perfeitamente regulada. Assim, no apenas a priso, mas todo o sistema penal forma parte de uma extensa racionalizao das relaes sociais no capitalismo nascente. (ANDRADE, 1997, p. 191)

RESUMO
Guimares, Claudio Alberto Gabriel. Funes da pena privativa de liberdade no sistema penal capitalista: do que se oculta(va) ao que se declara. 384 f. Tese de Doutorado Centro de Cincias Jurdicas / Curso de Ps-graduao em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis.

Esta tese tem por objeto a pena privativa de liberdade, as funes que este tipo de punio vem exercendo ao longo do desenvolvimento do sistema de produo capitalista. Em um espao-tempo necessariamente contextualizado a partir da utilizao da primeira forma de privao da liberdade humana com fins econmicos, em meados do sculo XVI, at os presentes dias com a privatizao/terceirizao dos presdios, investigar-se- quais, efetivamente, tm sido as funes desempenhadas pela pena de priso, vez que se cotejando o que declarado com aquilo que realmente se concretiza no mbito carcerrio em todas as pocas, em todos os lugares conclui-se por uma dissonncia completa. O problema central enfrentado intenta perquirir quais as efetivas funes que a pena privativa de liberdade tm cumprido no mbito do desenvolvimento e manuteno do sistema de produo capitalista. O objetivo geral perseguido, que se formulou como hiptese central da investigao, demonstrar que a pena privativa de liberdade, longe de alcanar os objetivos oficialmente declarados, pelo contrrio, utilizada, isto sim, como principal instrumento a servio do poder para manuteno das desigualdades sociais, no sendo suas efetivas funes a justa retribuio, a intimidao, a reafirmao do valor da norma, a ressocializao ou a neutralizao de criminosos. Como concluso final defendemos o entendimento de que a pena privativa de liberdade, ao longo de toda sua histria, sempre desempenhou um papel voltado para implantao,

desenvolvimento e manuteno do sistema econmico que a inventou, o capitalismo. Palavras-chave: Direito Penal. Pena privativa de liberdade. Funes declaradas da pena. Funes ocultas da pena.

ABSTRACT
Guimares, Claudio Alberto Gabriel. Functions under the capitalist penal system which deprives the citizen of his freedom of actions. Private penal system. From what was hided to what now is declared. 384 p. Doctoral thesis Centro de Cincias Jurdicas / Curso de Ps-graduao em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, Brazil.

This paper aims to consider the punishment which freedom as well as the functions which that kind of penalty has been carrying out along the development of the system of capitalist production. In a time-space necessarily contextualized from the use of the first form of privation of human freedom under economical goals until the middle of the XVI century reaching the present day with the privatization/tercerization of the jailhouses, this paper will investigate which, indeed, have been the function performed by the prison penalty. It also compares what is declared to that which, in fact, happens in the jailhouse ambience, - in every ages and in every places it concludes that there is a complete dissonancy. The main problem which presents itself intends to perquire which the effective functions attributed to the lack of freedom under the development and maintenance of the system of capitalist production. The wished goal which is formulated with our central hypothesis of investigation is to demonstrate that the punishment cutting mans liberty, far from to reach its declared officially goals, only is used, on the contrary, as a main instrument to the work of power in order to maintain the social inequalities. So, it is not its effective functions the correct retribution, the intimidation, the reaffirmation of the values of the norm, also the ressocialization or the neutralization of criminal people. As a final goal its defended the interpretation that the punishment cutting mans freedom, along his history, always played a role directed to the implantation, developed and supporting of the economical system which created it capitalism.

Key words: Penal Law. Penalty cutting freedom. Declared functions of punishment. Hidden functions of punishment.

RSUM

Guimares, Cludio Alberto Gabriel. Des fonctions de la peine privative de libert au systme pnal capitaliste: de ce que lon occultait ce que lon dclare. 384 p. Thse de Doctorat Centre de Sciences Juridiques / Cours de Post-Graduation en Droit, Universit Fdrale de Santa Catarina, Florianpolis.

Cette thse a pour objet la peine privative de libert. Elle se focalisera sur les fonctions que ce type de punition a exerc le long du processus de dveloppement du systme capitaliste dans une perspective spatiotemporelle, partir de la premire forme de privation de libert humaine avec des buts conomiques, la moiti du XVIime sicle, jusqu nos jours ou lon voit un processus de privatisation des maisons darrt. Lobjectif gnral poursuivi, que lon a formul en tant que lhypothse centrale de ce travail, est celui de dmontrer que la peine privative de libert, loin de russir atteindre les objectifs officiellement dclars, est utilise, au contraire, comme linstrument principal au service du pouvoir pour maintenir les ingalits sociales. Cela a pour rsultat que les fonctions de la juste rtribution, de lintimidation, de la

raffirmation de la valeur de la norme, de la radaptation sociale ou de la neutralisation de criminels perdent leur fonction. Pour conclure, on prsente la thse que la peine privative de libert, au long de toute son historie, a tourjours jou un rle favorable limplantation, au dveloppement et au maintien du systme conomique qui la cre, le capitalisme.

Mots-cls : Droit Pnal. Peine privative de libert.Fonctions dclares de la peine. Fonctions occultes de la peine.

SUMRIO

FUNES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO SISTEMA PENAL CAPITALISTA: DO QUE SE OCULTA (VA) AO QUE SE DECLARA

INTRODUO ................................................................................................. 11

1. TEORIAS ECONMICAS DO DIREITO DE PUNIR: APORTE TERICO E CRTICA CRIMINOLGICA A SEUS FUNDAMENTOS ...................................... 23

1.1 Teorias econmicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais ......... 23

1.1.1 Dos custos e benefcios da prtica delitiva ................................................. 30 1.1.2 Poltica criminal economicista.................................................................... 35 1.1.3 Funes da pena nas teorias econmicas (fundamentos intimidatrios)....... 42

1.2 Teorias Materialistas dos delitos e das penas: fundamentos gerais ....... 57

1.2.1 O pensamento de Eugeny B. Pasukanis ..................................................... 65 1.2.2 O pensamento de Alessandro Baratta........................................................ 72 1.2.3 O pensamento de Vera R. P. de Andrade................................................... 83

1.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral negativa da pena................................................................................................................ 93

2. O NASCIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ENTRE A FILOSOFIA RETRIBUTIVA, A TICA DO TRABALHO E O PRINCPIO DO MENOR DIREITO (1552-1779) ................................................................................................. 105 2.1 Fundamentos retribucionistas para aplicao da pena ......................... 111 2.2 A formao ideolgica das novas relaes de trabalho......................... 125 2.3 Funes ocultas da pena no capitalismo incipiente .............................. 135 2.4 Atualizao terico-crtica sobre a funo retributiva da pena ............ 145

3. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO DO ESTADO LIBERAL INCIPIENTE: DOS SUPLCIOS DO CORPO DISCIPLINA TOTAL (1780-1875) . ............................................................................................... 156

3.1 Fundamentos neutralizadores para aplicao da pena ......................... 162 3.2 Funes ocultas da pena na consolidao do sistema capitalista ......... 176 3.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva especial negativa da pena......................................................................................................... 191

4. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO DO ESTADO INTERVENCIONISTA: DA IDEOLOGIA RESSOCIALIZADORA

CONFORMAO SOCIAL (1876-1979) ......................................................... 205

4.1 Fundamentos ressocializadores para aplicao da pena....................... 215 4.2 Funes ocultas da pena no Welfare State............................................ 227 4.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva especial positiva da pena.............................................................................................................. 238

5. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO NEOLIBERAL: DO ESTADO SOCIAL AO ESTADO PENAL (1980-2006) ...................................... 255

5.1 Fundamentos funcionalistas para aplicao da pena ............................ 267 5.2 Funes ocultas da pena na globalizao neoliberal............................. 279

5.2.1 Mdia e conformao ideolgica do sistema penal .....................................292 5.2.2 A recorrente ambigidade discursiva do respeito aos Direitos humanos......301 5.2.3 Polticas pblicas neoliberais de controle social .........................................311 5.2.4 Do redimensionamento da mais valia: ganhos financeiros com a excluso social no capitalismo neoliberal ........................................................................322

5.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral positiva da pena.............................................................................................................. 336

CONCLUSO ................................................................................................. 347

REFERNCIAS............................................................................................... 359

1. INTRODUO

As punies infligidas pelos homens aos seus semelhantes sempre foram motivo de intensas discusses e, por via de conseqncia, de desacordos irresolveis ao longo da histria das sociedades que se autoproclamam civilizadas. Algumas candentes perguntas perduram no ar insistentemente, sem que at hoje se tenha logrado dar uma resposta satisfatria, a saber: qual a essncia das punies ou, de forma mais direta, para que e por que se pune?

Na realidade, as respostas a tais perguntas se vem enredadas em uma complexa trama doutrinria, na qual finalidades, fins, funes, misso, justificao, legitimao, entre outros termos, por vezes so adotados de forma unvoca, por vezes de forma equvoca, acabando por dificultar a delimitao das prprias bases para discusso do assunto. Assim sendo, dentro de tal contexto, amide o fim apontado a justia, entretanto, grande parte do pensamento cientfico no admite desvincular as punies de alguma utilidade para o corpo social.

Com o intuito de contornar o problema acima apontado, adota-se aqui a distino entre fins justificantes e meios legitimadores, no que pertine utilizao das punies. Assim sendo, partir-se- da concepo de que os fins justificantes so aqueles que teoricamente, frise-se acabam por justificar as punies em razo dos benefcios que tal prtica traz para a comunidade como um todo: sentimento de justia feita, proteo do bem comum ou de valores tico-sociais (bens jurdicos), manuteno da paz e harmonia social, manuteno de uma ordem justa, mais modernamente a proteo do prprio ordenamento jurdico, entre tantos mais.

Por outro lado, os meios para alcance dos fins justificantes supracitados, devem perseguir, tambm, uma finalidade especfica, para serem legtimos, assim s punies devem ser atribudas as funes de intimidar, de reforar a confiana nas

normas legais e, conseqentemente, no sistema de poder em voga, de ressocializar e, por fim, de neutralizar o infrator.

H, pois, para a doutrina oficial saber oficialmente adotado pelos que operam na esfera jurdica, pautado na dogmtica penal e processual penal, quando de sua aplicao prtica na interpretao das leis penais , uma intrnseca relao entre meios legtimos e fins justificantes, posto que o cumprimento das funes atribudas aos meios atravs da imposio tica, poltica e legalmente correta da sano penal que garante, em ltima instncia, o alcance dos fins objetivados pelo Direito Penal como um todo.

Enfim, para a doutrina oficial, os justos fins perseguidos pela punio, devem ser alcanados atravs dos legtimos meios representados pelas funes atribudas s penas, assim como pelo modo como as mesmas so aplicadas pautadas nos princpios da legalidade, culpabilidade, individualizao, humanidade,

proporcionalidade, necessidade, entre outros.

No obstante as intrnsecas relaes apontadas, fins da pena e fins do Direito Penal, para a maioria da doutrina oficial, so categorias completamente distintas, principalmente, por estes serem mais amplos que aqueles.

Como forma de estimular e aprofundar o debate sobre to instigante tema, esta tese tem por objeto as funes declaradas e ocultas da pena privativa de liberdade, sob a tica do desenvolvimento do sistema de produo capitalista.

Em um espao-tempo necessariamente contextualizado a partir de suas origens, em meados do sculo XVI, percorre-se todo o trajeto histrico desse instrumento de controle social, pontuando-se o que se declarava e o que se ocultava como fins do crcere em cada um destes momentos de desenvolvimento da sociedade capitalista.

Necessrio que se ressalte que o ponto culminante desta pesquisa a privatizao/terceirizao dos presdios, fator que sofre influncia direta do processo de globalizao e do discurso que tenta legitim-la a doutrina do neoliberalismo e as conseqncias que tal medida est a provocar em sede das polticas pblicas praticadas mundo afora mais Estado penal, menos Estado social , mormente nos pases matriciais da privatizao/terceirizao de presdios, entretanto, com enfoque especial voltado para a relao excludente entre as polticas penitencirias e as polticas pblicas sociais, nesses moldes desenvolvidas que, continuamente, esto a ser implantadas no Brasil.

A doutrina que defende a privatizao/terceirizao de presdios foi elencada como principal marco temporal referencial da tese que agora se inicia, em razo de representar o momento exato de transio entre o que era declarado e por alguns setores do pensamento oficial, contra todas as evidncias da realidade, continua sendo defendido como fins da pena privativa de liberdade para o que era cuidadosa e propositalmente oculto e hodiernamente foi, com o desenvolvimento da doutrina neoliberal, de modo contundente, revelado, com a assuno explcita dos fins econmicos ligados imposio e execuo da pena privativa de liberdade.

Assim, traando paralelos entre o que era e declarado como fim da pena privativa de liberdade, quer no campo doutrinrio, quer no filosfico e as aparentes contradies facilmente verificadas empiricamente, tenta-se desvelar qual o verdadeiro sentido da massiva utilizao do crcere para determinados contingentes populacionais nos meandros da histria moderna e contempornea do capitalismo.

Desde j, imperioso que se chame a ateno para a precisa delimitao do objeto do estudo aqui enfrentado: trata-se, to somente, de investigar a utilizao do crcere atravs das funes declaradas oficialmente pelos sistemas ideolgicos de poder em voga, assim como, atravs das funes ocultas posto que apesar de reais e

efetivas, no admitidas at fins do sculo XX , atribudas ou atribuveis pena privativa de liberdade, no marco temporal da implementao, desenvolvimento e concretizao do modo de produo capitalista.

Para tanto, necessrio se faz elencar o interrogante que se deseja arrostar, a justificativa sob a qual se consubstancia a tese, a hiptese principal desenvolvida, o objetivo ao qual se pretende chegar, assim como o instrumental terico e o mtodo utilizados e, por fim, a sua estrutura.

Em ateno ao rigor metodolgico, portanto, o problema central a que se prope enfrentar intenta perquirir qual ou quais tm sido, ao longo de sua trajetria histrica, a(s) funo(es) efetivamente almejada(s) e cumprida(s) pela pena privativa de liberdade, a par das muitas que lhe so atribudas, dentro do desenvolvimento da sociedade capitalista?

No s a pena privativa de liberdade, mas uma variada gama de categorias do Direito Penal, ao longo de seu desenvolvimento doutrinrio, em maior ou menor grau, sofreram e ainda sofrem influncia de postulados econmicos, desde o que pode ser concebido como fundamento para utilizao das referidas categorias, at mesmo a busca pela otimizao dos custos nos processos de aplicao.

Logo, mesmo as funes declaradas da pena privativa de liberdade, sempre se viram permeadas por influncias afetas s teorias econmicas, haja vista que dentre os vrios discursos que buscam explicaes coerentes para sua aplicao, quase unanimemente houve preocupaes com os custos derivados, principalmente, da execuo penal.

Nesse diapaso, mesmo no interior da doutrina oficial, polmica a discusso sobre as penas, posto que os tericos da preveno geral negativa, entre outros fatores, sempre afirmaram ser mais barato para os cofres pblicos prevenir delitos do

que ter que ressocializar o infrator, como querem os defensores da preveno especial positiva ou, ainda, que mais rentvel para o Estado neutralizar, principalmente atravs da pena de morte, vez que aqui cessam os gastos diretos com o delinqente, como querem inmeros dos defensores da preveno especial negativa.

No obstante o expendido, dar-se- nfase aos postulados econmicos quando da anlise das funes ocultas da pena privativa de liberdade, reservando-se para as funes declaradas as posies doutrinrias majoritrias, tanto no que pertine aos fundamentos como crtica das mesmas.

Assim sendo, vrias so as questes que exsurgem em tal contexto. No mbito da retribuio, mister que se aprofunde o interrogante sobre a compatibilidade entre os seus fundamentos para justificar a punio e o atual desenvolvimento da sociedade, principalmente, no que pertine correlao entre teorias retributivas e os fins perseguidos por um Estado Democrtico de Direito.

Na seara da preveno geral, por outro lado, imprescindvel que se questione sobre a verificao emprica do que proposto por tal linha de pensamento, assim como, que se discuta sobre os limites a serem impostos ao Estado na busca pelos fins imanentes a cada uma das vertentes de tais teorias intimidao e reforo na confiana atribuda pela sociedade ao direito e, conseqentemente, ao sistema de poder.

Inafastvel, tambm, da presente anlise, as reais possibilidades de xito nos fins buscados pela preveno especial, enfatizando-se a realidade carcerria, pressuposto para alcance dos mesmos. Ademais, imprescindvel que se discuta o tema da ressocializao e da neutralizao sob o prisma da dignidade da pessoa humana.

Toda essa reviso procedida junto a um assunto j por demais debatido em sede doutrinria justifica-se em razo da necessria correlao com uma atualizada

crtica elaborada luz da Criminologia Interacionista e de vis marxista, marco terico da presente tese.

Ademais, opta-se pela reviso crtica pontual elaborada pela prpria doutrina oficial, tanto no vis retributivo, quanto no utilitrio, assim como no vis misto, nos quais, em um mbito estritamente interno, as vrias vertentes tericas acabam por se deslegitimar reciprocamente, o que vem a reforar a hiptese aqui defendida.

Assim agindo, prima-se pelo mtodo de atualizao descritiva do discurso oficial e sua necessria desconstruo pela via do discurso crtico, como forma de reconstruo de um novo saber que melhor atenda s verdadeiras necessidades de uma sociedade conflituosa e pluralista.

Necessrio frisar que os interrogantes acima declinados so algumas das vrias questes que a tese objetiva responder, no incio de cada captulo, como forma de contextualizar historicamente o debate e, assim, pavimentar o caminho para deslinde da assertiva principal que aqui se defende, sempre se adotando como referencial tico-poltico as possibilidades de emancipao do ser humano

imprescindveis em um Estado que se auto-intitula democrtico.

O objetivo geral perseguido, que se formulou como hiptese central da investigao, demonstrar que a pena privativa de liberdade, longe de cumprir ou at mesmo, perseguir os fins declarados, sempre foi utilizada para a concretizao do que programado ideologicamente para ser posto em prtica de maneira no assumida pelo discurso oficial vez que tal funo se antagoniza ao mesmo , mais precisamente, a pena privativa de liberdade sempre priorizou fins econmicos, com o objetivo maior de perpetuar as relaes sociais desiguais que inexoravelmente efluem das sociedades regidas pelo sistema de produo capitalista.

Para dar sustentao hiptese defendida, analisar-se- o discurso que legitima o direito punitivo, atentando para sua base de justificao, na qual o positivismo jurdico-penal (Criminologia Positivista, Dogmtica Penal e Dogmtica Processual Penal) finca suas quatro premissas principais, quais sejam: a ordem social estritamente fundamentada no consenso; o direito representa a tutela dos valores bsicos do sistema; o Estado garante uma aplicao neutra das leis, antepondo os interesses gerais aos interesses particulares e, por fim, que cabe Criminologia examinar as causas do comportamento delitivo que aparta as pessoas de dito consenso e, obviamente, que indique os meios para combater tal chaga social.

Em suma, o Direito Penal apresentado como o instrumento que possibilita a convivncia harmnica no meio social, garantindo a paz e a tranqilidade pela via da intimidao ou da aplicao da sano penal, pautada sempre em princpios constitucionais, mormente os da igualdade e da legalidade.

Como contraface de tal discurso, prioritrio que sejam analisados, tambm, os pressupostos tericos, os quais, no mbito da Criminologia Crtica, indicam para um outro extremo: o Direito Penal e tudo que dele deriva nada mais que um instrumento de controle social repressivo e opressivo, utilizado pelos que se encontram no poder com o fim precpuo de dominao de classes e, obviamente, de manuteno e perpetuao de tal dominao.

O importante que, nessa contenda terica, sempre se tenha como ponto de orientao a defesa dos indivduos e, conseqentemente, a implementao e manuteno da democracia, pois o direito punitivo que s pode ser suportado e, ainda assim, temporariamente, se aplicado como conteno do poder punitivo , indiscutivelmente, no pode se afastar dos postulados que afirmam a dignidade humana, cujo corolrio o exerccio da cidadania, base de sustentao do que entendemos por democracia.

Ao percorrer o caminho acima apontado, pretende-se chegar a um ponto de aproximao entre o processo de globalizao, as polticas propostas pelo discurso que o sustenta o neoliberalismo , a excluso social que advm de tais polticas e o uso do Direito Penal como forma de conteno dos excludos do modelo econmico proposto.

O corolrio de todo o esforo terico despendido se concretizar pela via da conexo entre o contexto social, econmico e poltico hodierno e a anlise da privatizao/terceirizao dos presdios, medidas que acabam por revelar, em definitivo, a funo meramente econmica do crcere, por tanto tempo

determinadamente escamoteada pelo discurso oficial e agora, sem maiores pudores, explicitamente assumida.

Do exposto, facilmente percebe-se que o referencial terico adotado o materialismo histrico, refletido nos estudos formulados pela Criminologia Crtica de vis marxista, cujo fundamento principal o de que o Direito, no mais das vezes, utilizado como instrumento de dominao para manuteno de desigualdades e assimetrias.

A Criminologia Crtica, pautada no interacionismo e no materialismo histrico, portanto, fundamenta-se no entendimento segundo o qual as desigualdades sociais so co-constitudas e geridas pelo Direito Penal, em cujo processo de criminalizao pela via legislativa aflora claramente a defesa dos interesses das classes dominantes pela seleo de bens jurdicos e comportamentos lesivos aos mesmos , assim como garante, na esfera da operacionalizao do Direito Penal, privilgios para as classes superiores e imunizaes contra os comportamentos lesivos pelas mesmas perpetrados, ligados acumulao capitalista.

Desse modo, o Direito Penal cumpre a funo de conservao e de reproduo das relaes sociais desiguais. A punio de certos comportamentos e

sujeitos atravs da seletividade operacional do sistema penal pea fundamental no jogo poltico para manter a escala social vertical e, conseqentemente, a cobertura ideolgica a condutas e sujeitos socialmente imunizados, haja vista que no processo de criminalizao concretizado pela polcia e pela justia so os esteretipos que caracterizam as classes inferiores que, via de regra, definem aqueles que devem sofrer as agruras do sistema penal.

De todo o exposto uma certeza: imperioso e urgente que se fortalea o discurso crtico como forma, prioritria, de conter os excessos punitivos que diuturnamente advm das prticas penais hodiernas, cada vez mais voltadas para a defesa de interesses segmentados.

No que pertine metodologia adotada na presente tese, o mtodo de abordagem utilizado ser o indutivo, pois se trata de pesquisa que opera no campo terico-interpretativo da realidade, partindo-se daquilo que sobejamente conhecido, o que no significa qualquer tipo de consenso, para se chegar a ilaes at ento no realizadas; argumentando-se, amplia-se o que est estabelecido, passa-se do conhecido para o desconhecido, do particular para o geral, com o objetivo ltimo de se elaborar uma forma de conhecimento para alm do senso comum.

O mtodo de procedimento ser o monogrfico, com a abordagem de um nico tema, o que no impede um profcuo dilogo interdisciplinar, com contribuies oriundas da Cincia Poltica, da Filosofia, da Histria, da Antropologia, da Epistemologia e da Sociologia. bom ressaltar que o mtodo de procedimento histrico, se no se chega a se constituir como mtodo de procedimento principal, acaba por influir decisivamente nas idias desenvolvidas, podendo-se mesmo afirmar que imprescindvel para a comprovao da hiptese defendida.

A tcnica de pesquisa privilegiada ser a bibliogrfica, tendo sido realizado um amplo levantamento das vrias disciplinas afetas ao tema, dando-se prioridade aos

textos clssicos e o conseqente aprofundamento na anlise dos mesmos em razo da atualidade, expressividade, importncia e convergncia da sua contribuio para os fins almejados.

Em relao s citaes diretas, aquelas que estavam diretamente ligadas ao raciocnio empreendido no texto foram conservadas no corpo deste, as que apenas corroboravam o posicionamento defendido ou antagonizavam-se a este foram transcritas nas notas de rodap. Tal procedimento visa a manter o valor informativo do texto, demonstrando a importncia da argumentao, sem tornar o mesmo excessivamente denso.

Todas as citaes literais ou parfrases pesquisadas em idioma estrangeiro utilizadas no texto foram traduzidas para o Portugus do idioma em que se encontravam na fonte consultada, as quais podem ser verificadas atravs das referncias que acompanham as ditas citaes.

A tese est estruturada em cinco captulos, sucedidos pela concluso.

O primeiro captulo enfrentar o problema da justificao e legitimao do Direito Penal. Apresentam-se os argumentos do discurso oficial, atravs de uma das vertentes tericas economicistas do Direito Penal, com o objetivo especfico de j contextualizar o trabalho dentro do espao das teorias econmicas, posto que local privilegiado para a discusso da presente tese, assim como, discorrer-se- sobre a funo atribuda punio pela doutrina econmica dos delitos e das penas.

Nesse diapaso, no incio do referido captulo explicita-se a construo do saber oficial, suas antinomias e, principalmente, os objetivos que persegue este saber como fonte produtora de tal discurso, ou seja, seus fins declarados, para em seguida apresentar-se as funes atribudas pena no contexto que se apresenta.

A seguir, concluir-se- o primeiro captulo com a crtica criminolgica da construo doutrinria economicista, fixando-se o marco terico adotado atravs das posies doutrinrias de trs dos mais representativos pensamentos da Criminologia Crtica de vis marxista, a saber: Eugeny Pasukanis, Alessandro Baratta e Vera Andrade. Por fim, apresentar-se- a crtica especfica funo preventiva geral negativa da pena.

O segundo captulo iniciar o resgate histrico da pena privativa de liberdade, a partir de suas origens, demarcando o discurso que a legitimava, ou seja, sua incipiente funo declarada a retribuio. Investiga-se, por outro lado, suas funes ocultas, para ao final apresentar-se uma crtica ao que oficialmente proposto, como forma de atualizar a discusso sobre o tema.

O terceiro captulo, de fundamental importncia, tratar da pena privativa de liberdade no processo de consolidao do sistema de produo capitalista. Mais uma vez, necessrio se faz contrastar o declarado e o oculto dentro da funo a ser cumprida pelo crcere, poca em que tal tipo de punio apresenta uma marcante expanso. Em razo do objetivo pugnado, esmiua-se a funo preventiva especial negativa da pena, tendo em vista que, a que aflorava com mais fora naquele momento histrico, para em seguida desnudar-se as funes ocultas e, ao final, elaborar-se a crtica hodierna funo declarada.

O quarto captulo discorrer sobre as funes da pena privativa de liberdade no capitalismo industrial avanado ou no Welfarestate. No mbito oficial sobressai o discurso da ressocializao ou preveno especial positiva, motivo pelo qual se aprofunda o respectivo estudo. Em seguida, investigam-se as funes no declaradas oficialmente para, mais uma vez, ao final do captulo, elaborar-se uma sntese crtica do que, outrora e ainda atualmente, frise-se, oficialmente declarado.

O quinto e ltimo captulo retratar as influncias que o processo de globalizao, pautado na doutrina do neoliberalismo, est a exercer no mbito da elaborao e execuo das polticas pblicas, a violncia estrutural que as condicionam e, continuamente, est a se perpetuar, assim como o papel que a mdia est a desempenhar para distorcer e, assim, criar uma falsa realidade, ocultando o que aflora como conseqncia de tais polticas pblicas adotadas.

Ser tambm abordado o tema dos direitos humanos, em sua ambigidade discursiva, posto que uma das mais marcantes caractersticas do novo momento poltico e econmico que se descortina.

Em uma seqncia linear, como forma de encerrar o trabalho, orientar-se- a discusso no sentido da privatizao/terceirizao dos presdios, priorizando-se o contexto da globalizao neoliberal para efetivao de tal discusso, remetendo-se passagem do Estado Social ao Estado Penal, como forma de exteriorizao do direito punitivo na esfera do referido contexto econmico-poltico.

1. TEORIAS ECONMICAS DO DIREITO DE PUNIR: APORTE TERICO E CRTICA CRIMINOLGICA A SEUS FUNDAMENTOS 1.1 Teorias econmicas dos delitos e das penas: fundamentos gerais

No presente captulo far-se- uma abordagem sobre uma das inmeras teorias que tentam explicar o delito e o seu revs, o direito de punir, atravs de postulados econmicos. Deste modo, faz-se uma aproximao determinante entre a economia e o Direito Penal, matria de importncia basilar para o presente trabalho.

A escolha da teoria econmica dos delitos e das penas, cujo maior exponencial o ingls Gary Becker1, se deu em razo de ser esta a teoria que possui como fundamento totalmente explcito categorias econmicas como modo de explicar a prtica de comportamentos delitivos e, principalmente, de elaborao de polticas criminais para combat-los.

Nas palavras do prprio Becker (1978, p. 8; 6, traduo nossa):

Certamente, eu cheguei posio de que a abordagem econmica uma abordagem compreensiva que aplicvel a todo o comportamento humano, seja ele um comportamento que envolve preos em dinheiro ou preos determinados em outros valores, decises repetidas ou espaadas, decises mais ou menos importantes, finalidades mecnicas ou emocionais, pessoas pobres ou ricas, terapeutas ou pacientes, homens de negcios ou polticos, professores ou alunos. As aplicaes da abordagem econmica assim considerada so to extensas quanto o escopo da economia na definio dada anteriormente que enfatiza recursos escassos e fins compatveis. [...] um imposto sobre o produto de um mercado reduz a oferta do mesmo, seja ele um imposto sobre gasolina que reduz o uso da gasolina, punio a criminosos (que um imposto sobre o crime) que reduz a quantidade de crimes ou um imposto sobre salrios que reduz a oferta de trabalho a esse setor do mercado.
Ademais, em razo da metodologia adotada, apresenta-se de imediato a crtica desta teoria, percorrendo os caminhos abertos pela Criminologia Crtica, com o objetivo maior de demonstrar que a economia, ao longo da histria do Direito Penal desde sempre esteve intimamente ligada ao mesmo, podendo-se amide chegar a inconfidente assertiva, segundo a qual os interesses econmicos seriam considerados o real fundamento do jus puniendi.

Assim sendo, toda a exposio elaborada nesse primeiro momento direciona-se a desnudar aspectos da profunda inter-relao entre o Direito Penal e a economia, posto que a presente tese, que ora se inicia, pauta-se em tal perspectiva, cujo ponto de maturao a assertiva de que os interesses econmicos daqueles que detm o poder sempre se constituram como razo de ser do Direito Penal e que por interesses ideolgicos durante muito tempo foram propositalmente ocultados, encontrando-se, hodiernamente, em um paulatino processo de explicitao.

A doutrina economicista considera como marco inicial, como o trabalho que assentou as bases da anlise econmica moderna dos delitos e das penas, o artigo elaborado por Becker (1968) intitulado Crime and punishment: an ecomomic approach. Gary Becker nasceu em 1930 e foi ganhador do Prmio Nobel de Economia em 1982, em razo da elaborao de trabalhos que tentavam explicar o comportamento humano atravs de anlises microeconmicas.

No de estranhar, portanto, que j em 1939 Rusche e Kirchheimer (1999, p. 21) advertiam para o fato de que Os diferentes sistemas penais e suas variaes esto intimamente relacionados com as fases de desenvolvimento econmico.

Em resumo: partindo-se do que oficialmente admitido em sede de discurso oficial, ou seja, que interesses econmicos acabam por influir na elaborao e aplicao das leis penais, tem-se facilitada a tarefa de comprovar que tais influncias no so apenas as que admitidas de forma secundria por tal discurso e sim o real fundamento do direito de punir.

Destarte, muitos so os autores afirmando em seus trabalhos2, que a anlise econmica do direito tem se consolidado na esfera acadmica como uma autntica disciplina autnoma, vez que as inmeras investigaes feitas a partir de tal pressuposto se constituem em um aporte metodolgico fundamental para a Cincia Jurdica3. Stigler (1992, p. 458, traduo nossa), Prmio Nobel de Economia, chegou a afirmar que em razo da amplitude dos problemas jurdicos que tm sido enfrentados pela Cincia Econmica, esta invade todos os domnios do direito4.

Como no poderia deixar de ser, tais consideraes foram se expandido pelos diversos ramos do direito, at aportarem no campo especfico dos delitos e das penas, que assim se tornaram objeto de investigao por parte daqueles que compartilham a idia de que a Cincia Econmica teria amplas condies de determinar as causas da prtica delitiva, assim como de indicar o melhor caminho para combat-las, objetivo primordial de todas as vertentes que comungam do paradigma etiolgico.

Em sntese, afirmam Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. 176, traduo nossa):

Em termos mais concretos, o Direito to-somente deve cumprir uma srie bem definida de funes. A saber: eliminar ou reduzir os custos de transaes que impeam ou limitem o correto funcionamento do mercado; estabelecer um sistema de direitos de apropriao que garanta o livre movimento de recursos para usos mais rentveis; organizar um sistema de contratos que garanta a exigibilidade, para que as transaes que requeiram qualquer tipo de prorrogao temporal no acarretem custos to altos que as faam irrealizveis e que minimize os custos derivados das contingncias que comumente acompanham as negociaes; instaurar um sistema de responsabilidade que estabelea as condies em que devam ser internalizados os efeitos externos, para uma possvel compensao das vtimas e, em ltima instncia, estabelecer um sistema economicamente eficiente de sanes para obstaculizar a prtica dos comportamentos criminosos ou, no caso de sua prtica, da aplicao das mesmas.
O ponto de partida das teorias econmicas dos delitos e das penas comumente ser a anlise feita pelos indivduos sobre o custo/benefcio da prtica de determinada conduta considerada lesiva pela sociedade, ou seja, tanto aqueles que delinqem como aqueles encarregados da elaborao de polticas criminais e at mesmo os legisladores devem utilizar como fio condutor tal anlise.

Assim, claro est para tais tericos que se a Cincia Econmica o ramo do conhecimento que estuda a conduta humana como uma relao entre fins e meios escassos suscetveis de usos alternativos, as condutas humanas principalmente aquelas

Especificamente sobre a obra de Becker, seus discpulos Tommasi e Ierulli (1995) e (2000) editaram um livro-homenagem, no qual os temas delito e punio so abordados. Sobre o assunto, detalhadamente, Roemer (1994), Stigler (1992), Landes e Posner (1993), Mercado Pacheco (1994), Friedman (1995), Coleman (1995), Matsusaka (1995). Os economistas atuais crem que a economia no se define por sua matria de estudo e sim por seu mtodo. Intentam compreender e explicar o mundo presumindo que os fenmenos que observam so resultado das decises deliberadas das pessoas. Os indivduos intentam alcanar seus objetivos, dadas suas limitaes de tempo, dinheiro e energia dizer, otimizam. As interaes dos indivduos determinam resultados sociais agregados; dizer, o equilbrio do mercado. (TOMMASI; IERULLI, 1995, p. 1, traduo nossa)

inseridas no ordenamento jurdico necessariamente assumem forma de eleio, o que levaria a afirmao de que qualquer dimenso da vida em sociedade estaria dentro do campo de estudo da economia.

Imprescindvel chamar-se a ateno para o fato, de que em fins do sculo XVIII, os fundamentos das teorias economicistas foram explicitamente antecipados por Bentham (2002, p. 23), a saber:

Todo homem se governa nas suas aes por um clculo bem ou mal feito, sobre prazeres e penas, ainda mesmo o que no capaz de uma reflexo apurada, lembra-se, por exemplo, de que a pena vai ser a conseqncia de uma ao que lhe agrada, esta idia faz um certo abalo em seu esprito para o retirar do prazer. Se o valor total da pena lhe parece maior, se pesa mais do que o valor total do prazer, natural que a fora que o afasta do crime venha, por fim, a vencer, e que no tenha lugar o desatino que formava no seu pensamento.
Em tal contexto, aflora a proximidade entre as teorias econmicas e a teoria da preveno geral negativa da pena5, posto que, a possibilidade de ser preso, de cumprir uma pena privativa de liberdade ou no seria o preo a ser pago por aquele que se inclinasse a delinqir e que tal escolha, cometer ou no um delito, se d exatamente pela via da anlise feita a partir de tal preo.

Pode-se afirmar, da anlise dos posicionamentos doutrinrios at aqui expostos, de modo convicto, que a chave para explicao do comportamento delinqente seria encontrada nos estmulos e dificuldades inerentes atividade ilegal6, ou seja, nos custos e benefcios que a mesma venha a proporcionar7.

Por se considerar a pena como equivalente a um preo que se deve pagar pela comisso de uma atividade ilegal deve-se constituir o sistema penal8 em um conjunto de mecanismos que, de maneira anloga a quaisquer outras atividades de

Um estudo mais aprofundado sobre a proximidade entre estas teorias ser desenvolvido no presente trabalho, em item especfico. Entretanto, a preveno geral negativa pugna pela intimidao que o preceito secundrio da norma penal, assim como, as conseqncias concretas de sua aplicao, possam gerar naquele que tem propenso para a prtica de delitos. Segundo Tommasi e Ierulli (1995, p. 1, traduo nossa), Becker comeou a pensar sobre a delinqncia na dcada de sessenta, quando se dirigia em seu carro para a Universidade de Columbia para o exame oral de um aluno. Como estava atrasado, teve que decidir entre deixar seu carro em um estacionamento ou estacionar ilegalmente na rua mais prxima ao lugar do exame. Calculou as posibilidades de adquirir um bilhete de estacionamento e o valor da multa para deixar o carro na rua e decidiu que era melhor arriscar-se a estacionar na rua e no chegar atrasado. Enquanto caminhava para a sala de exames lhe ocorreu que as autoridades da cidade provavelmente haviam feito uma anlise similar. A freqncia de inspeo de veculos estacionados irregularmente e a quantia da multa dependeria dos clculos que eles considerassem que fariam os transgresores. Rocco (2005, p. 471, traduo nossa) j se antecipava a tal entendimento, a saber: Para evitar que uma ao delituosa seja cometida por parte de quem esteja disposto a isso, preciso, pois, que representao do prazer, que se espera derive de tal ato, se contraponha a representao de dor, como futura conseqncia de tal ao delituosa; e mais ainda, a representao de uma dor maior que o prazer representado pelo delito, de tal maneira que o clculo hedonstico a que todo homem so e maduro obedece em suas aes, o induza a se omitir da prtica de condutas delitivas. Por sistema penal entende-se, portanto, neste contexto, a totalidade das instituies que operacionalizam o controle penal (Parlamento, Polcia, Ministrio Pblico, Justia, Priso) a totalidade das Leis, teorias e categorias cognitivas (Direitos+ cincias e polticas criminais) que programam e legitimam, ideologicamente, a sua atuao, e seus vnculos com a mecnica de controle social global (mdia, escola, Universidade), na construo e reproduo da cultura e do senso comum punitivo que

natureza econmica, fixe preos que venham a inibir as atividades economicamente ineficientes (delitos), assim como, em seu revs, deve incentivar as transaes que suponham o mnimo custo e a maior utilidade, fazendo o melhor uso possvel dos recursos disponveis para a manuteno da segurana dos cidados.

H, portanto, uma forte inclinao terica no sentido de vincular-se a quantidade de pena imposta no preceito secundrio da norma penal, assim como a efetiva possibilidade de condenao e priso e o nmero de delitos cometidos, haja vista que, de forma explcita, postula-se ser uma implicao necessria lei da demanda, na qual afirma-se contundentemente quando o preo de algo aumenta as pessoas demandam uma menor quantidade daquele produto, no importando serem delitos ou mas. (RUBIN, 1978, p. 14)

Deste modo, mister que se ressalte, alm dos possveis efeitos intimidatrios da pena, imprescindvel o bom funcionamento do sistema de justia penal, porquanto tal sistema diretamente responsvel pela efetiva e correta aplicao das leis penais9, como resposta crescente demanda pela proteo e segurana dos cidados, frente queles que ao calcularem entre os custos e benefcios oriundos da prtica delitiva, acabaram por inclinar-se pela mesma.

Em uma esclarecedora sntese, Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. IX, traduo nossa) assim se posicionam:

O delinqente se contempla como um agente maximizador que avalia racionalmente as expectativas do custo e benefcio que lhe oferece a eventual comisso de uma atividade que tem sido repudiada pela sociedade. A pena, por seu lado, no seno o preo resultante de um preciso equilbrio entre a demanda por segurana que realiza a sociedade e a oferta de delitos que corresponde ao delinqente. O sistema de justia judicial em geral no seria seno um autntico mercado no qual se podem resolver esses tipos de transaes e no qual se devem otimizar todos os recursos, pblicos ou privados, que preciso investir para alcanar uma combinao desejada entre segurana e gasto que seja mais eficiente.

De ver-se, pois, que as teorias economicistas adotam como pressuposto, qui como fundamento, a total racionalidade ou possibilidade completa de entendimento daqueles que porventura venham a delinqir10, levando em considerao de forma paradoxalmente objetiva somente uma anlise dos ganhos e vicissitudes que podem advir da prtica de um delito11.

se enraza , muito fortalecidamente, dentro de cada um de ns, na forma de microssistemas penais. (ANDRADE, 2005)
9

Daqui se segue que quanto mais pudermos aumentar a certeza da pena, tanto mais lhe devemos diminuir o rigor; este o grande interesse que resultaria de uma legislao simplificada e de um bom sistema de ordem judicial. Pela mesma razo necessrio que a pena acompanhe o crime o mais que for possvel; porque a sua impresso esmorece no esprito dos homens, logo que deixam de t-la diante dos olhos; alm da grande razo de que a distncia da pena refora a mesma incerteza, dandolhe novas probabilidades de se no verificar. (BENTHAM, 2002, p. 30) 10 Neste ponto subjaz o conhecido fundamento da Escola Clssica denominado livre-arbtrio, que na concepo de Andrade (1997, p. 56) assim pode ser explicado: A responsabilidade penal decorre, pois, da violao consciente e voluntria da norma penal. Para que a vontade seja culpvel, deve ser exercida no domnio do livre-arbtrio, que confere imputabilidade ao sujeito da ao. 11 Sobre o modelo antropolgico racionalista, Alccer Guirao (2001, p. 138, traduo nossa), assim se posiciona: Por isso, dada a inegvel realidade de que os homens no sempre atuam desinteressadamente, de que movidos por seu egosmo tendero a lesionar os interesses dos demais, que o que justifica a necessidade do Direito penal, este deve (desta vez no sentido de: no existe outro remdio) tratar aos indivduos, at certo ponto como egostas: como potenciais delinqentes, e como egostas racionais, que organizam sua conduta de acordo com pautas de prejuzos e satisfaes

O paroxismo do entendimento terico da total racionalidade quando da prtica delitiva pode ser apontado atravs da afirmativa, por parte de tais teorias, de que o sujeito delinqente analisar at mesmo os benefcios obtidos com a prtica delitiva em comparao com o que poderia obter com uma atividade legal, ou ainda, dentre os diversos delitos a serem cometidos qual o que representaria melhor custo-benefcio em razo dos ganhos e custos que possa vir a acarretar, ou seja, ganhos superiores s vezes no compensam ante os riscos a serem assumidos12.

Segundo Becker (1988, p. 545, traduo nossa):

Uma pessoa comete um delito se a utilidade esperada do mesmo excede a utilidade que poderia obter empregando seu tempo e outros recursos em atividades alternativas. Portanto, algumas pessoas se convertem em delinqentes, no porque suas motivaes bsicas difiram das de outras pessoas seno porque seus benefcios e custos diferem.
O comportamento delinqente se assemelha, portanto, a qualquer outro comportamento racionalmente desencadeado no qual o indivduo, ante uma escolha qualquer, avalia os diferentes custos e benefcios possveis e previsveis de sua conduta e atua consciente de suas provveis conseqncias. Na medida em que os ganhos superem os custos, a conduta ser praticada13.

1.1.1 Dos custos e benefcios da prtica delitiva

Dentro do contexto at agora traado, imprescindvel que se enaltea a importncia atribuda aos custos que podem acarretar a prtica de uma conduta tipificada como delituosa. A relao de custo-benefcio , portanto, uma constante a ser levada em considerao tanto pelo indivduo potencial infrator , como pelo Estado, na elaborao e aplicao de polticas criminais.

muito comum verificar-se na doutrina penal oficial, que versa sobre poltica criminal, posies economicistas mormente em sede de privatizao de presdios , sendo muito raro tratar-se de tal assunto fora do referido mbito.

J h muito tempo, como dito linhas atrs, Bentham (2002, p. 25) antecipava tal situao:

O mal que produzem os castigos uma despesa que faz o Estado com inteno de lucrar: este lucro prevenir os crimes: nesta operao no h mais que somar o ganho e diminuir a perda: donde se segue que abater a despesa ou acrescentar a receita tender, igualmente, para a utilidade geral. e isso porque, sendo preciso ento um fim dissuasrio de condutas, este tratamento mais respeitoso da dignidade pessoal para a concepo do homem como ser passional , pelo que se deve opor contramotivaes externas frente a esse tipo de pessoas. 12 Sobre o tema, Carr-Hill e Stern (1979), assim como, Votey e Phillips (1980). 13 Foucault (1993, p. 113), ao analisar a aplicao da pena na tica do pensamento reformador produzido nos sculos XVIII e XIX, j faz transparecer todos os fundamentos economicistas defendidos por Gary Becker e seus epgonos, a saber; Outras representaes, ou antes as duplas de idias (crime-punio, vantagem imaginada do crime-desvantagem percebida dos castigos); esses emparelhamentos s podem funcionar no elemento da publicidade; cenas punitivas que os estabelecem ou os reforam aos olhos de todos, discursos que os fazem circular e revalorizam a cada instante o jogo dos sinais. O papel do criminoso na punio reintroduzir, diante do cdigo e dos crimes, a presena real do significado ou seja, dessa pena que, segundo os termos do cdigo, deve estar infalivelmente associada infrao. Produzir com abundncia e com evidncia esse significado, reativar desse modo o sistema significante do cdigo, fazer funcionar a idia de crime como um sinal de punio, com essa moeda que o malfeitor paga sua dvida sociedade.

Em tal universo, segundo o entendimento das teorias economicistas, o indivduo, quando de sua anlise subjetiva visando prtica de determinada conduta, alm dos custos imanentes ao sistema de justia criminal possibilidade de condenao e cumprimento de pena tambm leva em conta outros fatores.

No mbito da anlise a ser feita para a prtica do delito, afloram as vrias formas de controle social, dando-se fundamental importncia ao grau de interiorizao e conformidade do indivduo para com a variada gama de princpios e normas que regem a sociedade, o que explicaria o no cometimento de um delito quando da anlise favorvel para a prtica do mesmo14.

Assim sendo, no s o universo normativo do Direito Penal, mas todo o complexo conjunto de valores sociais levado em considerao pela comunidade como ponto referencial para a prtica comportamental.

H uma explcita referncia, portanto, s formas informais de controle social como a famlia, a religio, o trabalho, a escola, entre tantos outros meios que regem a conduta humana nas suas relaes com seus semelhantes.

Tal fenmeno no passou despercebido por Becker (1978, p. 14, traduo nossa), que afirma:

Assim como muitas variveis no econmicas so necessrias para entender o comportamento humano, tambm so as contribuies dos socilogos, psiclogos, scio-bilogos, historiadores, antroplogos, cientistas polticos, advogados, e outros. Embora eu esteja argumentando que a abordagem econmica propicia um enquadramento til para a compreenso de todo o comportamento humano, eu no estou tentando minimizar a contribuio das outras cincias sociais, nem mesmo sugerir que a econmica seja mais importante.
Assim, bom que se frise, no clculo a ser feito por aquele que tem propenso delinqncia seriam utilizados elementos monetrios e no monetrios.

Por outro lado, o custo para a sociedade tambm no s monetrio, no tem natureza exclusivamente econmica, h custos diretos suportados pela vtima15, mormente nos crimes patrimoniais e custos indiretos, suportados pelo Estado atravs, principalmente, dos gastos com o sistema de justia criminal que podem ser classificados como exclusivamente econmicos.

Neste ponto deve-se ressaltar a proximidade de tal pensamento com as teorias da subcultura delinqente, para as quais: o crime resulta da interiorizao e da obedincia a um cdigo moral ou cultural que torna a delinqncia imperativa. semelhana do que acontece com o comportamento conforme a lei, tambm a delinqncia significa a converso a um sistema de crenas e valores em aes. luz destas teorias, no s o delinqente que visto como normal. Igualmente normal o seu processo de aprendizagem, socializao e motivao. Com efeito, ao obedecer s normas subculturais, o delinqente mais no pretende do que corresponder expectativa dos outros significantes que definem o seu meio cultural e funcionam como grupo de referncia para efeito de status e sucesso... A explicao do crime atinge, assim, um nvel tendencialmente coincidente com o prprio sistema. Em vez da idia de desorganizao social, parte-se da idia aparentemente paradoxal da integrao nos valores ltimos do sistema cultural dominante, ou seja, na procura de sucesso e status. S que acentua-se este um caminho que inevitavelmente condena muitos frustrao, provoca atitudes coletivas de ambivalncia em relao cultura dominante e induz procura de alternativas subculturais. (DIAS; ANDRADE, 1997, p. 291-292). Maior aprofundamento sobre as teorias da subcultura criminal, Baratta (1999). 15 Sobre os custos representados pela prtica delitiva em relao s vtimas, em profundidade, Cohen (1990).

14

No mbito dos custos no monetrios, podem ser elencados aqueles morais e psquicos imanentes s vtimas, assim como o custo institucional afeto ao Estado16, enquanto mantenedor da paz e harmonia social. Como bem colocam Calabresi e Melamedi (1972, p. 1.126, traduo nossa), o ladro no s produz danos vtima, seno que fulmina tambm as regras e valores protegidos pela norma. Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. 25), por sua vez, ainda dividem os custos do delito, para aqueles que os cometem, em custos imediatos e custos retardados. A primeira espcie se refere aos gastos com a preparao para a prtica delitiva, a saber: gastos com utenslios e com o prprio tempo despendido. A segunda espcie, os custos retardados, seriam aqueles que derivam das conseqncias jurdicas, ou seja, especialmente da pena imposta, mas tambm um forte custo adicional; a descriminao imposta pela sociedade aos ex-presidirios com todas as mazelas que derivam de tal condio: barreiras para incorporar-se ao mercado de trabalho, para ser aceito pela comunidade, enfim, para reincorporar-se ao cotidiano social.

H tambm os custos derivados da proteo privada, a que um nmero cada vez maior de pessoas recorre como forma de diminuir as probabilidades de vitimizao, o qual, por sua vez, acaba por criar um paradoxo, qual seja: o custo social de evitao da prtica delitiva custo indireto deveria ser suportado pelo Estado com os gastos referentes manuteno das agncias do sistema de justia criminal e no pela vtima que, quando muito, deveria arcar to somente com o custo direto do delito, ou seja, com o prejuzo pessoal inerente ao mesmo.

Mesmo reconhecendo que h uma variada gama de custos, como os diretos e indiretos, monetrios e no monetrios, imediatos e retardados, a serem levados em conta pelo delinqente quando da execuo da conduta delituosa, assim como por aqueles cuja incumbncia evitar a prtica delitiva, os economicistas objetivam monetarizar todos estes custos, transform-los todos em moeda corrente, e exatamente nesse momento discursivo que a pena privativa de liberdade assoma como a de maior importncia dentre todas as utilizadas pelo sistema punitivo oficial17.

A prioridade para o alcance de tal objetivo, a monetarizao dos custos e benefcios da prtica delitiva, leva as teorias economicistas a fazerem um grande esforo terico em razo da prpria controvrsia que afeta ao tema para, em definitivo, determinar os equivalentes monetrios para aqueles custos que no se enquadram nessa categoria, posto que inexorvel tal medida para que seja possvel uma anlise global das repercusses econmicas e sociais que os delitos implicam.

Em assim sendo, necessrio que se achem valores equivalentes em moeda corrente para todos os custos e benefcios oriundos da prtica delitiva, principalmente, para a quantidade de pena privativa de liberdade imposta.

O desiderato de toda essa formulao terica no , nada mais nada menos, do que concluir: o sistema penal deve, preferencialmente, aplicar penas pecunirias para aqueles que possam arcar com tal conseqncia e penas privativas de liberdade para os delinqentes que no dispem de tais recursos. Todo o clculo deve ser feito a partir de uma estimativa do custo em dinheiro de um dia na priso18, tanto na perspectiva do delinqente, como na perspectiva do Estado19. (BLOCK; HEINEKE, 1975, p. 314)

16

Aqui se pode tomar como referncia a teoria da preveno geral positiva que ao partir do custo institucional que o delito representa para o Estado, advoga que o objetivo da pena se caracteriza, principalmente, pelo valor simblico que confere sano penal, refletido no efeito positivo que a efetiva aplicao da pena efetiva frisa-se gera sobre os no criminalizados, haja vista que refora a confiana dos mesmos no sistema penal e, por via de conseqncia, nos valores imanentes ao sistema social como um todo, produzindo uma atitude durvel de fidelidade lei.

17

Zaffaroni (2003, p. 69) alerta para o fato de que ... a ateno discursiva, centrada no sistema penal formal do estado, deixa de lado uma enorme parte do poder punitivo exercido por outras agncias que tm funes manifestas bem diversas, mas cuja funo latente de controle social punitivo no diferente da penal, do ngulo das cincias sociais. Trata-se de uma complexa rede de poder punitivo exercido por sistemas penais paralelos. 18 Sobre o assunto, necessariamente, fazer a correlao com o pensamento de Pasukanis, desenvolvido no item 2.1 do presente trabalho. 19 Sobre o assunto, especificamente, Friedman (1995, p. 43-58).

Como a quase totalidade daqueles que resultam criminalizados pela prtica de um delito no dispem de recursos para o pagamento de multas, resta pena privativa de liberdade cumprir o seu papel de principal sano do sistema de justia penal na tica das teorias economicistas dos delitos e das penas20.

1.1.2 Poltica Criminal economicista

O at aqui exposto j permite afirmar que, a partir da anlise econmica dos delitos e das penas, ficam formulados de maneira inter-relacionada os dois grandes marcos do Direito Penal oficial, a saber: a natureza e determinantes do comportamento criminal, assim como os indicativos de poltica criminal que devem ser elaborados, levando-se em conta, principalmente, a destinao de recursos que deve fazer a sociedade, atravs de seu sistema de justia criminal, para evitar, ou pelo menos diminuir, a prtica de condutas delitivas e assim evitar seus custos de maneira mais eficiente.

Assim, o dano social causado pelo delito o vetor para o qual convergem tanto a possibilidade de condenao e priso como a magnitude da pena, vez que na medida em que o delito suponha um maior dano social, dever ser destinado um maior volume de recursos para intentar descobrir seu autor e, conseqentemente, aplicar a sano penal. Haver de existir, pois, uma proporcionalidade entre o custo esperado para a aplicao da pena e o custo que o delinqente impe sociedade com suas condutas ilegais21.

O delito, dentro dessa concepo, de maneira explcita, considerado o produto de uma demanda social, isto , a expresso de uma necessidade de justia ou segurana por parte da sociedade que considera a atividade criminosa como socialmente lesiva, portanto, socialmente onerosa, devendo ser combatido e reduzido pelo sistema de justia criminal, que por sua vez deve despender gastos menores do que aqueles que procura evitar. Assim sendo, define-se o delito como uma atividade que impe externalidades negativas, tanto na riqueza como na utilidade social. (Ehrlich, 1979, p. 299, traduo nossa)

Por outro lado, as teorias econmicas reconhecem a imprescindibilidade do conhecimento das leis penais, inclusive de suas mudanas praticamente dirias no Brasil por parte daqueles que so s mesmas submetidos, como forma de antecipao e correta incorporao do clculo dos custos e benefcios quando da prtica da conduta delitiva.

Assim, como pressuposto fundamental das polticas criminais a serem desenvolvidas, toda a populao, haja vista que todas as pessoas podem ser pelo menos tentadas a praticar uma conduta ilcita, deve estar amplamente informada de todos os detalhes das leis penais, ou seja, alcance dos tipos, penas cominadas, formas de execuo, entre outras particularidades imanentes a tal assunto.

Quando crticos levantam a problemtica para o alcance de tal desiderato, como a prpria ignorncia da populao frente complexidade do Direito Penal material, instrumental, assim como da execuo penal, a mesma veementemente refutada sob a alegao de que as incertezas que se acercam de tais problemas so mais aparentes do que reais, porquanto, os meios de comunicao, assim como o contato com outros delinqentes, particularmente os egressos do sistema penitencirio, permitiro s pessoas fazerem uma idia aproximada da magnitude da penalidade que se imporia para cada tipo de delito22. (BOWLES, 1982, p.58)

20

Mesmo tendo sido o precursor das teorias economicistas dos delitos e das penas, Bentham (2002, p. 84) j chamava a ateno para o seguinte fato: Quanto ao proveito, a priso a pena menos proveitosa, tem contra si a despesa que necessria para sustentar os presos. Aqui deve entrar o inconveniente que resulta da privao do trabalho, de que se tira o lucro por meio da indstria; perda que se estende muitas vezes ainda alm da priso, pelo hbito da ociosidade, que os presos devem, naturalmente, contrair. 21 Interessante notar que j em Beccaria (1993, p. 66) vislumbra-se uma inclinao economicista de seu pensamento, a saber: O interesse de todos no somente que se cometam poucos crimes, mas ainda que os delitos mais funestos sociedade sejam os mais raros. Os meios que a legislao emprega para impedir os crimes devem, pois, ser mais fortes medida que o delito mais contrrio ao bem pblico e pode tornar-se mais comum. Deve, pois haver uma proporo entre os delitos e as penas. 22 Mais uma vez as teorias econmicas colidem, em parte, com os postulados da Escola Positiva, posto que qualquer processo de eleio favorvel prtica delitiva, necessariamente, se configurar como

Fica claro, ento, que os principais instrumentos de poltica criminal23 dentro da concepo economicista dos delitos e das penas, devero ser uma alta probabilidade de condenao e priso e o tipo e magnitude da pena aplicvel, com o que prioritariamente se pretende obstaculizar os comportamentos delitivos.

Fundamentados, talvez em Beccaria, os tericos do economicismo penal entendem que a certeza da punio, isto , da condenao e do efetivo cumprimento da pena imposta, surte um efeito muito maior na poltica criminal almejada do que, propriamente, a severidade abstrata do preceito secundrio da norma penal.

Partindo desse pressuposto defendem a aplicao de um volume maior de esforos que se concretize como uma maior possibilidade de efetivo cumprimento da pena, ainda que a custa de um aumento exacerbado nos modos de controle exercidos para tal fim. Melhor dizendo: dever haver uma canalizao de recursos que aumentem a possibilidade de vigilncia do cidado para que aquele que delinqir venha inexoravelmente a cumprir uma sano penal.

De extrema importncia ressaltar, dentro do contexto da efetividade das punies, ser esta a idia que refuta a maioria das crticas endereadas ao economicismo presente na teoria da preveno geral negativa, posto que, em razo da certeza de que ao delito sobrevm a punio, no ser necessrio um maior rigor na previso contida no preceito secundrio da norma penal, em outras palavras, a concreo punitiva impede a impunidade e, conseqentemente, desestimula a prtica delitiva, afastando, pois, a necessidade de utilizao do terrorismo penal, pela via do extremo rigor das penas, como forma de intimidao.

A importncia da efetividade de tal poltica criminal realada por Becker histricos, a partir da seguinte afirmao:

24

(1978, p. 8, traduo nossa), com fundamentos

A abordagem econmica para o comportamento humano no novidade, mesmo fora do setor do mercado. Adam Smith freqentemente (mas no sempre!) utilizava essa abordagem para entender o comportamento poltico. Jeremy Bentham foi explcito sobre sua crena que o clculo de prazer-dor aplicvel a todo comportamento humano: A natureza colocou a humanidade sob o governo de dois mestres supremos, dor e prazer. Cabe somente a eles apontar o que deve ser feito, assim como o que ser feito... Eles nos

resultante de uma srie de condicionamentos pessoais e sociais que se afastam por completo da formulao atomstica adotada pelos tericos de tal escola, ou seja, as teorias de Lombroso, Ferri e Garofalo so antagnicas aos postulados economicistas. O principal fator crimingeno no seria gentico, climtico, hereditrio, social, entre outros, enfim, imanentes ao homem criminoso, e sim a percepo subjetiva da probabilidade real de condenao e cumprimento da pena existente em um dado momento na sociedade frente s instituies encarregadas de tal mister, o que no afasta, entretanto, tal concepo do paradigma etiolgico. 23 Mais modernamente, o economista Steven D. Levitt, na esteira das teorias econmicas dos delitos e das penas, exps suas idias sobre poltica criminal, analisando as causas da queda da criminalidade nos Estados Unidos, chegando a concluso de que a legalizao do aborto no ano de 1970 foi o principal fator do decrscimo nos ndices de criminalidade verificado nos anos 90. Apesar de apresentar suas teorias como opostas ao senso comum, que o mesmo denomina de sabedoria convencional, o autor trabalha claramente no mbito do paradigma etiolgico positivista, se atendo a analisar ndices oficiais que s do conta da criminalidade de rua. Em nenhum momento da obra Levitt faz aluso aos crimes de colarinho branco. Maiores detalhes em Levitt e Dubner (2005, p. 119-147). 24 Salvo melhor juzo, Gary Becker distorceu a importncia do pensamento de Jeremy Bentham no que pertine as teorias economicistas dos delitos e das penas. Para uma melhor compreenso do pensamento utilitarista deste, cfr. Bentham (2000a), Bentham (2000b), Bentham (2000c), Bentham (2002).

governam em tudo que fazemos, em tudo que dizemos, em tudo que pensamos.
Dentro do projeto economicista da canalizao de recursos, quando do emprego dos mesmos, dever, inclusive, haver um direcionamento especial das polticas criminais adotadas para as regies nas quais, de maneira geral, haja uma maior propenso para o cometimento de delitos, locais onde os delinqentes mostrem preferncia pelo risco que imanente segundo a teoria em comento prtica criminosa, ou seja, est-se diante do que hodiernamente se denomina de polticas criminais atuariais25.

V-se, pois, com o aludido, que com o direcionamento especfico das polticas penais para determinada rea, afloram com toda a fora, de maneira totalmente assumida, os pressupostos positivistas da doutrina em tela, melhor explicitando, determinadas pessoas em determinados locais esto mais propensas a cometer delitos, o que, por via de conseqncia, legitimaria uma atuao direcionada do sistema penal para aquele foco de criminalidade. Neste diapaso, pode-se inferir que, como o que interessa a reduo dos custos, fica evidente que toda a poltica criminal economicista tem como corolrio a funo dissuasria da pena, haja vista que bem mais barato trabalhar-se em um vis de preveno pela intimidao para que os delitos no venham a ser cometidos do que recuperar ou neutralizar o criminoso, medidas que pressupem vultosos gastos.

Nas palavras de Posner (1992, p. 172, traduo nossa):

O objetivo final, portanto, da anlise econmica que se realiza sobre a base destes pressupostos desenhar um sistema de justia criminal que, mediante uma aplicao racional da lei, otimize os recursos pblicos destinados ao sistema de justia criminal, mantendo sempre como referente ltimo do mesmo a dissuaso de futuras condutas ilegais, com a finalidade de evitar os custos adicionais que supe a aplicao da lei uma vez infringida esta. Dito de maneira mais simples: lograr que o sistema criminal como um todo funcione em conformidade com o critrio econmico de eficincia no emprego dos recursos que em seu desenvolvimento se pem em jogo.
Fica claro, destarte, que o ponto timo da poltica criminal economicista se encontra, exatamente, na possibilidade de minimizao do custo social da prtica delitiva custos diretos , impedindo-se que crimes sejam cometidos, assim como, com a minimizao dos gastos que permitam que os autores de tais crimes venham a ser efetivamente punidos custos indiretos. Este objetivo somente alcanado com a confluncia repita-se entre a evitao da prtica delitiva e a otimizao dos gastos com as agncias do sistema penal no deslinde deste objetivo.

Consciente de que o delito jamais poder ser completamente erradicado do meio social, at mesmo porque este ambicioso objetivo lograria consumir um volume de dinheiro no disponvel, deve a comunidade aprender a conviver com certo nvel de criminalidade.

O nvel quantitativo de delitos cometidos a ser aceito pela comunidade est diretamente ligado ao volume de recursos que esta se predispe a investir para alcanar a taxa de criminalidade desejada26. A amplitude quantitativa e qualitativa do sistema de justia penal estar, portanto, condicionada pelo lugar que a segurana do cidado ocupe na escala de preferncias sociais.

No entendimento de Ehrlich (1979, p. 302, traduo nossa):

25 26

Sobre as polticas criminais atuariais, cfr. Santoro (2002, p. 57-72). Becker (1988, p. 582), um dos mais arraigados defensores dos postulados economicistas, no se cansa de afirmar: As polticas timas para combater o comportamento ilegal so parte de uma distribuio tima de recursos.

Ser timo para a sociedade permitir que um certo nmero de delitos ocorram, no porque o delito em si mesmo seja til para algum tipo de funo social27, seno porque os custos adicionais de combater a delinqncia mais alm de um certo nvel finito superam os benefcios adicionais resultantes para a sociedade.
Como resultante dessa inferncia lgica, de que independentemente dos recursos alocados o delito jamais ser extirpado por completo do meio social, a doutrina economicista d um lugar de destaque para a aplicao das penas pecunirias como carro-chefe de sua poltica criminal, posto que os custos gerados com a sua imposio sero sempre muito mais reduzidos que aqueles oriundos da aplicao da pena de priso.

A pena de multa chega a ser considerada como um fator que anula os custos sociais carreados pelo delito, haja vista que ao lado de seu baixo custo de imposio e arrecadao, funciona como um compensador para a vtima ou para o resto da sociedade dos prejuzos causados pelo crime, de forma direta se transfere renda do sancionado para aqueles que sofreram tais prejuzos.

Becker (1988, p. 565) chega a sugerir que a pena de multa, para atingir um nvel de excelncia, deve permitir que dentro da compensao feita pelo infrator vtima, seja o indivduo ou o Estado, atinja-se a situao existente antes que o delito fosse cometido, ou seja, o valor decorrente da pena de multa deve fazer jus total reparao pelo dano sofrido a ponto de restituir absolutamente a mesma situao anterior em que se encontrava aquele que foi prejudicado com a prtica do crime.

Quer-se fazer crer, portanto, que a pena privativa de liberdade deve ser aplicada de forma bastante comedida em razo dos altos custos financeiros que a mesma acarreta para a sociedade. A construo, equipamento e manuteno das instalaes penitencirias, alm da perda econmica que se supe manter milhares de pessoas inativas e alheias ao processo produtivo, posto que alijadas de suas profisses habituais desautorizam o indicativo de poltica criminal alicerado na aplicao da pena de priso28.

As teorias economicistas, como forma de amenizar o discurso etiolgico estigmatizante, embora de maneira menos contundente, reconhecem pelo menos em nvel de teoria para alm das possibilidades de se fazer frente delinqncia com a exasperao do preceito secundrio da norma penal, ou ainda, com o aumento de possibilidade de condenao e priso pela prtica delitiva, que existem outras alternativas.

Para tanto, afirmam que tais outras solues de combate ao crime devem ser buscadas no espao em que tenham o condo de alterar as condies scio-econmicas que configuram hodiernamente o ambiente social, melhor dizendo, devem ser envidados esforos que se oponham a crescente injustia social que assola a sociedade como um todo.

Para alm do discurso dissuasrio do Direito Penal, deveria ser feita uma profunda anlise dos efeitos que uma melhora na renda e nas condies de vida das pessoas que habitam nos subrbios e bairros marginais que proliferam em torno das grandes cidades, a serem desencadeados no que pertine diminuio do nvel global do cometimento de delitos. (MONTERO SOLER; TORRES LOPES 1998, p. 68)

Importante que se ressalte, entretanto, serem tais solues funcionais e, ainda assim, secundrias, em relao s principais proposies economicistas.

27

Neste ponto, Ehrlich (1979) se coloca em frontal oposio ao pensamento de Durkheim, haja vista entender este que dentro de seus limites funcionais, o comportamento desviante um fator necessrio e til para o equilbrio e o desenvolvimento scio-cultural. Uma anlise especfica das posies de Durkheim em relao ao delito pode ser encontrada em Garland (1999). 28 Aqui defrontamo-nos com um ponto de fundamental importncia para a tese, posto que, exatamente a partir desse posicionamento, outrora expendido, que a doutrina oficial foi se adequando, de acordo com os momentos econmicos do desenvolvimento capitalista, at chegar proposio das privatizaes/terceirizaes dos presdios.

1.1.3 Funes da pena nas teorias econmicas (fundamentos intimidatrios)

Em razo da busca pela diminuio de custos causados pelo cometimento do delito, fica evidente que a teoria da pena adotada pelas proposies economicistas s poderia ser a da preveno geral negativa, pois, acima de tudo, em uma perspectiva ex-ante, pretende gerar, atravs de sua poltica criminal, bices para a prtica delitiva e, portanto, com a absteno da conduta delituosa, economia para a vtima e para o Estado.

Deste modo, pode-se afirmar que a hiptese dissuasria atribuda pena mormente pena privativa de liberdade faz referncia funo bsica do Direito Penal para as correntes dominantes da anlise econmica dos delitos e das penas, posto que a internalizao dos possveis custos da prtica da infrao penal podem fazer com que o indivduo deixe de agir contra a ordem jurdica e, por conseguinte, contra a ordem econmica. A intimidao seria, conseqentemente, o principal escopo das sanes afetas ao Direito Penal.

O delito passa a ser visto, sob esse prisma, como motivo do castigo, em razo do estado perigoso formal e materialmente que representam para a sociedade os que propensos delinqncia. A idia de preveno geral, portanto, passa a determinar a classe e a magnitude da pena.

As doutrinas intimidatrias da pena no so recentes, desde Aristteles (2006) j se percebe a defesa de tal finalidade atribuda s punies. Muitos anos depois, quando Maquiavel (1979, p. 75), no sculo XVI, escreveu e publicou sua principal obra, O Prncipe, deixou claro:

Os homens tm menos escrpulos em ofender quem se faz amar do que quem se faz temer, pois o amor mantido por uma corrente de obrigaes que se rompe quando deixa de ser necessria, j que os homens so egostas; mas o temor mantido pelo medo da punio, que nunca falha.

Pode-se mesmo afirmar que por todo o perodo em que predominou a forma de Estado absolutista, mormente nos sculos XVI e XVII, a intimidao, alcanada pela via das sanes e execues penais, se constituiu, em larga escala, como razo de ser das mais utilizadas das punies poca, qual seja, a pena capital29. Outros inmeros exemplos poderiam ser chamados colao30, o que refora a tese segundo a qual uma multiplicidade de tericos, ao longo do desenvolvimento histrico das sociedades, chamaram ateno para o vis intimidatrio das punies contra ou a favor de tal funo , demonstrando, conseqentemente, que para um melhor entendimento da matria, o caminho mais indicado passa por uma abordagem histrica.

Entretanto, para os fins da presente tese, interessa, primordialmente, a anlise da preveno geral negativa sob a tica da doutrina dogmtica hoje vigente, a qual, efetivamente, passou a ser elaborada de maneira sistemtica somente no sculo XIX. Assim sendo, pode-se afirmar que sucedendo a teoria retributiva31 e embasada na idia de defesa social, surgiram as teorias preventivas da pena, formuladas a partir de novas posies tericas que entendiam ser funo da pena inibir, tanto quanto possvel, a prtica de novos delitos.

29

Para Marques (2000, p. 46), por todo o perodo dos Estados absolutistas, vigorou a funo preventiva geral negativa da pena. Nas palavras do prprio autor referido: Na justia penal, no vigorava o princpio do duplo grau de jurisdio. As clebres frases de Lus XIV, L Etat cest moi e Le Juge cest moi, caracterizam a Justia da poca. O poder no admitia partilhas. Nas mos dos monarcas absolutos, o suplcio infligido aos criminosos no tinha por finalidade o restabelecimento da Justia, mas a reafirmao do poder do soberano. A pena, sem qualquer proporo com o crime cometido, no possua nenhum contedo jurdico, nem qualquer objetivo de emenda do condenado. Sua aplicao tinha a funo utilitria de intimidao da populao por meio do castigo e do sofrimento infligido ao culpado. 30 Entre outros, especificamente sobre a preveno geral negativa, Marat (2000), Rousseau (2001), More (2004) e Hobbes (2006). 31 A teoria retributiva ser estudada, em profundidade, no captulo II do presente trabalho.

Desde ento, dentro dessas novas concepes tericas32, a pena despiu-se de sua roupagem retributiva, com fundamentos morais e ticos, afastando-se discursivamente da concepo do fim em si mesmo, e foi se transformando, paulatinamente, em um conjunto de medidas sociais, preventivas e repressivas, que, alimentadas por uma nova filosofia pde melhor compreender a natureza do crime e, por via de conseqncia, implementar uma defesa mais eficaz e mais humana da sociedade33.

Inicia-se a contenda: interesses da sociedade X direitos do indivduo.

Tal posicionamento tributrio da gradual laicizao das relaes sociais, ordem de pensamento que apontava para a paulatina perda de legitimidade do Direito Penal fundamentado no pensamento clssico, por estar este vinculado a razes de ordem metafsica, quando a cincia j se encaminhava para explicar os fenmenos a partir de referncias s coisas do homem e do mundo.
Na nova viso de mundo, que veio a substituir a viso medieval, o homem, no seu sentido mais genrico, era a preocupao central. As relaes Deushomem, que eram enfatizadas pelo teocentrismo medieval, foram substitudas pelas relaes entre homem e natureza. Isso significava, com relao ao conhecimento, a valorizao da capacidade do homem de conhecer e transformar a realidade. (ANDERY et al, 2002, p. 175)

32

33

Jescheck (1981, p. 1047, traduo nossa) informa que A histria das idias da Defesa Social comea com o positivismo cientfico (Augusto Comte) e seu apadrinhamento especificamente penal com a teoria dos trs cientistas italianos Cesare Lombroso, Enrico Ferri e Rafaele Garofalo no ltimo quarto do sculo XIX. Baratta (1999, p. 41) evidencia que Seja qual for a tese aceita, um fato certo: tanto a Escola Clssica quanto as escolas positivistas realizam um modelo de cincia penal integrada, ou seja, um modelo no qual cincia jurdica e concepo geral do homem e da sociedade esto estreitamente ligadas. Ainda que suas respectivas concepes do homem e da sociedade sejam profundamente diferentes, em ambos os casos nos encontramos, salvo excees, em presena da afirmao de uma ideologia da defesa social, como n terico e poltico fundamental do sistema cientfico. Neste ponto se d a aproximao final entre as teorias economicistas e o paradigma criminolgico etiolgico, posto que apesar de no haver concordncia expressa quanto s causas que levam algum a cometer crimes, os economicistas tambm comungam do postulado bsico de explicar o crime atravs do prprio criminoso, assim como, comungam, em vrias vertentes, dos meios que devem ser utilizados para combat-lo. Sobre o assunto cfr. Arago (1977, p. 218-239), Bruno (1967, p. 97-108).

Em uma concepo histrica, portanto, d-se o advento da racionalidade, em que as leis e institutos existentes so submetidos ao crivo da razo humana34. As finalidades do castigo, conseqentemente, no poderiam se abster de tal

fundamentao.

Logo, fica evidente que, em razo da racionalidade moderna, no mais se deveria castigar atravs do Estado, com a aplicao de uma pena, condutas que implicassem em violao de preceitos morais ou religiosos, estando, em assim sendo, afastada discursivamente a legitimidade retributiva das sanes penais.

Na viso de Mantovani (2000, p.20, traduo nossa):

Com uma inverso radical dos trs princpios fundamentais da escola clssica, posto que se desloca o centro do direito penal do delito em abstrato para o delinqente em concreto, ao levar em conta o delito, no como ente jurdico e sim como sintoma exterior da perigosidade do sujeito, a vontade culpvel, a imputabilidade e a responsabilidade moral so substitudas pelo conceito de periculosidade social, dizer, pela probabilidade de que o sujeito, em virtude de determinadas causas seja impulsionado aos fatos criminosos; por esta razo a pena retributiva substituda por um sistema de medidas de preveno com fins de profilaxia criminal, moralmente neutras, proporcionadas no gravidade do delito e sim a perigosidade do sujeito, indeterminadas e derrogveis. Considerando racionalmente aberrante e praticamente intil castigar a quem foi impulsionado ao delito por foras que agem dentro e fora dele, se submete aos delinqentes a medidas utilitrias de defesa social, direcionadas a neutralizar a potencialidade criminal mediante seu isolamento da sociedade (inclusive com a eliminao fsica), e, dentro dos limites do possvel, a readaptao para a vida social.

Somente aes que produzissem dano externo deveriam ser castigadas, com o fim especfico da preveno, j que as concepes do fim em si mesmo, as quais pretendiam justificar a pena com o sofrimento do culpado, no conseguiam excluir da realidade o crime j cometido, fim primeiro das teorias preventistas.

34

De forma igual ao retribucionismo, a teoria da preveno geral marca o esforo dos pensadores de sua poca para evoluir de uma concepo de Estado absoluto para uma de Estado de direito. Enquanto no caso do retribucionismo tal tipo de formulao aparece impregnada de jusnaturalismo, da qual decorre uma separao impossvel entre tica e direito, no caso da preveno geral, dominam as correntes racionalistas utilitrias laicas. (BUSTOS RAMREZ, 2005a, p. 211, traduo nossa)

As palavras de ordem agora so intimidar, curar ou neutralizar, a serem aplicadas queles cujas propenses pudessem levar ou, efetivamente, tenham levado delinqncia35.

Ferri (1996, p. 59), de modo sarcstico, sintetiza as razes que levaram a Escola Positiva, tributria de concepes preventistas, a romper com o pensamento da Escola Clssica36, tributria de concepes retributivistas, quando afirma que:

De fato, em face da excelncia terica reunida pela Escola Clssica tanto jurdica quanto penitenciria, advieram como resultados prticos o contnuo aumento da criminalidade e da recidiva, em evidente e quotidiano contraste 37 com a necessidade de defesa social contra a delinqncia, que a razo de ser da justia penal.

A concepo de defesa social parte do pressuposto de ndole biologicistaorganicista que vem a ser a marca iniludvel do paradigma etiolgico38 - de que todo ser vivo luta pela existncia e o instinto da prpria conservao o leva a reagir contra as agresses que possam colocar em risco sua prpria sobrevivncia.

35

Igualmente retribuio, tambm a preveno parte de trs pressupostos imanentes. O primeiro a possibilidade de poder fazer, com segurana suficiente, um prognstico do comportamento humano futuro. O segundo que a pena se adeque perigosidade com tal exatido que possa parecer pelo menos como provvel o resultado preventivo. O terceiro que atravs dos elementos de intimidao, correo e segurana que existem na pena e especialmente atravs do labor scio-pedaggico durante a execuo desta, possa ser combatida eficazmente a tendncia criminalidade que existe no s nos jovens, como tambm nos adultos. (JESCHECK, 1981, p. 94) 36 Zaffaroni et al (2003, p. 576) deixa claro que nunca existiu uma Escola Clssica, quando afirma que No obstante, a maior criao de Ferri pelo menos quanto ao xito que perdura at hoje, sendo ratificada como verdade incontestvel foi a inveno de uma inexistente escola clssica do direito penal, supostamente integrada por todos os autores no-positivistas, fundada por Beccaria e capitaneada por Carrara. [...] Tal escola jamais existiu, mas para Ferri foi cmodo impor um rtulo comum a todos os penalistas que no compartilhavam seus pontos de vista. 37 Baratta (1999, p. 43-44) chama a ateno para o fato de que O conceito de defesa social parece ser, assim, na cincia penal, a condensao dos maiores progressos realizados pelo direito penal moderno. [...] De fato, por ser muito raramente objeto de anlise, ou mesmo em virtude desta sua aceitao acrtica, o seu uso acompanhado de uma irrefletida sensao de militar do lado justo, contra mitos e concepes mistificantes e superados, a favor de uma cincia e de uma prxis penal racional. 38 Para uma melhor compreenso dos paradigmas criminolgicos, Andrade (1996, p. 276-287), trabalho revisado e ampliado em Andrade (2003, p. 33-61).

O instinto de defesa, de autoproteo, de perpetuao so caractersticas inatas a todos os seres vivos, independentemente de reino ou espcie.

Dessarte, na condio de organismo incontestavelmente vivo e dinmico, interessado na manuteno das possibilidades de convivncia harmnica entre seus componentes fundamento de sua existncia , como negar sociedade o direito inalienvel que tem, como qualquer outro ser vivo, de defender-se contra os ataques a si perpetrados na forma de atos delitivos39.

Nas palavras de Arago (1977, p. 220):

O homem, em cujo brao, por exemplo, se declara uma gangrena invasora, tem o direito de amput-lo, sacrificando-o em benefcio do corpo inteiro, em segurana da prpria vida ameaada de tal perigo. A sociedade, tambm ameaada por um dos seus membros, que se revela um temvel, tem o direito de elimin-lo em proveito de todo o organismo e no interesse da prpria conservao.

Em nome da defesa da sociedade, portanto, estariam legitimados atos de extrema violncia a serem praticados pelo Estado na busca de sua conservao, como, por exemplo, a pena de morte40.

39

No que pertine legitimao da pena como defesa do Estado, Maggiore (2000, p. 253-254, traduo nossa) assim se manifesta: O Estado est sujeito as mesmas leis que o indivduo? grotesco pensar que o Estado monstruoso organismo de poder e de fora, grande Leviat, segundo a imagem de Hobbes esteja reduzido a defender-se para viver e sobreviver, contra uma pequena minoria delinqente da populao, composta por pessoas que matam, roubam, violam ou cometem outros delitos. O Estado se defende por meio da guerra contra agresses de um Estado inimigo; ridculo supor um Estado em guerra contra o criminoso, que um sdito seu e sobre o qual tem soberania absoluta. O Estado castiga ao delinqente, no porque tenha que defender-se deste, e sim porque o delinqente, com a sua ao criminosa, desobedece as leis do Estado, ferindo-o em sua dignidade e autoridade, faltando ao dever de lhe ser fiel. Todo delito , em definitivo, um delito de traio, um crime de lesa majestade. Em sentido amplo, todo delito pode ser chamado delito poltico, O delinqente , prioritariamente, um rebelde, e por isto est obrigado a responder ante a ordem jurdico-poltico, que encontra sua expresso mxima no Estado. 40 Sobre tal postura Zaffaroni (1997b, p. 36) adverte que O perigosismo dizer, aquilo que entende ser a funo da pena a eliminao do germe patolgico da sociedade, etc. nos leva a um complexo que no menos perigoso. Quem raciocina desta maneira se encontra com um complexo de leuccito.

Dessume-se, ento, que a preveno geral fundamenta-se em duas concepes: a utilizao de mtodos baseados na provocao do medo e a valorizao das possveis escolhas imanentes racionalidade humana. H um deslocamento de foco, ou seja, do corpo dirige-se o poder punitivo para a mente dos transgressores.

Rocco (2005, p. 472, traduo nossa), no incio do sculo XX, j preconizava:

A representao do mal e, portanto, da dor traduzida pela pena, gera um sentimento de temor que induz absteno da ao delituosa. De tal maneira, a ameaa da pena contrape, na vontade de quem quer cometer um delito, aos motivos de delinqir, o motivo derivado do temor da pena, dizer, cria, como disse Romagnosi, mediante o temor da pena, um contra-impulso psicolgico ao impulso psicolgico que deriva das inclinaes delituosas ou, o que o mesmo, exerce, segundo a expresso de Feuerbach, uma coao psicolgica (fora psquica) sobre a vontade dos que esto predispostos delinqir. [...] A pena, no estgio da ameaa, dizer, da sano legislativa, exerce, assim, frente a quem est psicologicamente predisposto a delinqir, uma funo preventiva (preveno geral), e, a gravidade do mal com que ela ameaa deve ser, naturalmente, proporcional intensidade do impulso psicolgico dos motivos para delinqir.

de se convir, portanto, que os ideais iluministas, to caros aos representantes da Escola Clssica, cujo reconhecimento e implementao nas legislaes representaram um alto custo para a humanidade, se encontram, ante os novos postulados propostos, acima aludidos, em srio de risco de enfraquecimento, ou at mesmo, como nos casos, entre outros, do Nazismo e do Fascismo, da total extirpao de tais corolrios da legislao positiva.

Da defesa dos direitos dos delinqentes declara-se passar defesa dos interesses da sociedade, da responsabilidade moral derivada do livre-arbtrio, avanase em direo da responsabilidade social, imanente ao determinismo dos positivistas.

A elaborao das novas teorias utilitrias no significou o abandono das antigas teorias retributivas, posto que, exatamente nesse momento histrico que as teorias justificadoras e legitimadoras do direito de punir, iniciam o seu processo de

aglutinao de modo explcito, percebendo-se, quase unanimemente, um sincretismo englobando as posies absolutas e relativas.

Nesse diapaso, importante ressaltar, que os adeptos da teoria da preveno geral refutam a possibilidade de excessos sob o argumento de que as proibies, assim como, as penas, devem se pautar na proteo de determinados bens jurdicos cuja importncia estaria definida pelo princpio da proporcionalidade entre a leso produzida e a punio aplicada justa retribuio , e, principalmente, na estrita observncia da necessidade da pena.

Cid Molin (1994, p. 291), adepto das correntes utilitaristas das punies, em relao estrita observncia das garantias liberais, oriundas ainda do pensamento ilustrado, que devem nortear a elaborao e utilizao do Direito Penal, ratifica o exposto:
Em primeiro lugar, como j assinalei ao analisar a doutrina espanhola entre o retribucionismo e o utilitarismo, creio que o utilitarismo justifica as garantias penais do liberalismo porque, de modo geral, mediante elas possvel o duplo objetivo de minimizar a violncia por parte dos indivduos que ainda no delinqiram, ou que so vtimas e de minimizar a violncia do Estado. [...] certo que algumas garantias, de menor importncia, podem e devem ser discutidas desde o utilitarismo, entretanto, isso no sucede com as garantias realmente essenciais para a segurana dos indivduos. [...] Concluindo, uma doutrina utilitarista me resulta prefervel outra de carter misto porque penso que os princpios justificantes das doutrinas devem ser instrumentais para satisfazer determinados fins. Comparto das posies daqueles que consideram que os princpios liberais em matria penal, pelo menos os mais importantes, devem ser mantidos, entretanto, creio que unicamente porque so instrumentais para satisfazer a utilidade coletiva.

Assim sendo, pode-se inferir que a ideologia da defesa social tenta atribuir uma funo exclusivamente preventiva pena, pugnando por objetivos estritamente utilitaristas, corolrio das teorias relativas, que por sua vez se dividem em duas direes bem delineadas: preveno geral e preveno especial41.
41

Cuello Calon (1974, p. 19, traduo nossa) sobre as teorias relativas afirma que a pena cumpre a finalidade preventiva atuando sobre o delinqente e tambm sobre a coletividade. Cria no delinqente motivos que, por temor pena, lhe apartem da perpetrao de novos delitos

Deve-se a Feuerbach (1775-1833)42 (1989, p. 59-63, traduo nossa) a formulao da teoria da coao psicolgica, que alicera a preveno geral negativa, sustentando que atravs do simples estabelecimento do preceito secundrio da norma penal, combate-se a criminalidade:

Se de todas as formas necessrio que se impea as leses jurdicas, ento dever existir outra coero junto fsica, que se antecipe a consumao da leso jurdica e que, proveniente do Estado, seja eficaz em cada caso particular, sem que requeira o prvio conhecimento da leso. Uma coao dessa natureza s pode ser de ndole psicolgica. (FEUERBACH, 1989, p. 60, traduo nossa)

Feuerbach (1989, p. 59-63), muito argutamente, percebeu que somente a coao fsica exercida pelo Estado no solucionaria a questo criminal, haja vista que poderia ser aplicada nos poucos casos em que se tivesse conhecimento prvio da infrao, impedindo pela fora seu cometimento, ou aps a ocorrncia da mesma, o que, em grande nmero de delitos, no possibilitaria a reparao.

Ademais, reconhecia que deveria haver uma efetividade harmnica entre os poderes legislativo e executivo inspirado em Beccaria para que houvesse a previso da aplicao de pena na lei e assim se vinculasse o mal praticado pena a ser imposta.

(intimidao) e se necessrio (quando se aplica a sujeitos degradados) e possvel (em caso de sujeitos reformveis) tendem a sua reforma e reincorporao vida social (correo). Entretanto, se o culpado insensvel intimidao e no suscetvel de reforma, a pena, por razo do perigo que representa, dever aspirar a separ-lo da comunidade social (eliminao). Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 104) informam: "Afirma-se que a preveno de futuras condutas delitivas pode ser alcanada ou pretender-se mediante a preveno geral ou a preveno especial. Para uns a preveno se realiza mediante a retribuio exemplar e preveno geral, que se dirige a todos os integrantes da comunidade jurdica. Para outros, a preveno deve ser especial, procurando com a pena agir sobre o autor, para que aprenda a conviver sem realizar aes que impeam ou perturbem a existncia alheia. Sobre o tema, v. tambm Fragoso (1991, p. 275-277), Ferrajoli (2002a, p. 204205). 42 Importante ressaltar que na obra de Bentham (2000), j se encontra, de maneira clara, a defesa dos postulados da preveno geral negativa e, principalmente, que tal autor nasceu 27 anos antes que Feuerbach, o que, no mnimo, leva a crer que o pensamento de Bentham acabou por influenciar na elaborao da teoria da coao psicolgica.

Como consectrio lgico de seu pensamento, pugnava pela efetiva aplicao e execuo da pena43 posto que somente a lei no teria fora suficiente para intimidar atos delitivos , o que teria como conseqncia a intimidao de todos, como possveis protagonistas de leses jurdicas, j que a lei para intimidar a todos os cidados deve ter como supedneo a inexorvel execuo de seus mandamentos, ponto timo de sua efetividade44.

Percebe-se, ento, que a teoria da preveno-intimidao tributria do pensamento ilustrado, que v o homem como um ser racional e o Estado como um ente que deve focar seus fins para o benefcio dos indivduos que compem o corpo social, vez que, de modo transparente, em um primeiro momento, se alicera na cominao penal, utilizando-se, para consecuo de seu fim, apenas da ameaa contida no preceito secundrio da norma penal.

Em um segundo momento, o da imposio concreta da pena, funciona como um reforo da ameaa abstrata, o que implica na execuo penal como confirmao da seriedade do que contido no preceito secundrio da norma punitiva, ou seja, a ameaa efetivamente se cumpre, em caso de cometimento de delitos.

43

Outro no era o posicionamento de Bentham (2002, p. 23-24), para quem: Considerando o delito que passou na razo de um fato isolado, que no torna a aparecer, a pena teria sido intil; seria ajuntar um mal a outro mal; mas quando se observa que um delito impune deixaria o caminho livre no s ao ru, mas a todos os mais que tivessem os mesmos motivos e ocasies para se abalanarem ao crime, logo se conhece que a pena aplicada a um indivduo o modo de conservar o todo. A pena, que em si mesma no tem valia, a pena que repugna a todos os sentimentos generosos, sobe at emparelhar com os mais altos benefcios quando a podemos encarar no como um ato de raiva ou de vingana contra um criminoso ou desgraado, que se rende a uma inclinao funesta, mas como um sacrifcio indispensvel para a salvao de todos. 44 O princpio da efetividade para Cid Molin (1994, p. 297;293) deve ser arrefecido pelo princpio da necessidade da pena, posto que se se admite que a funo preventiva geral de uma sano depende, principalmente, de sua severidade e de sua certeza, resulta que as sanes impostas pela administrao podem compensar sua menor severidade com sua maior certeza assim como, que a sano penal somente se justificar se a violncia que evita for maior do que a que causa.

Bettiol (2000, p. 654) faz a seguinte sntese da funo preventiva geral negativa:

A doutrina da preveno geral parte da considerao de que o fim nico das penas afastar os delitos da sociedade, em razo do que atravs da ameaa, deve-se considerar presente na aplicao e na execuo da pena a idia de que a generalidade dos cidados colocada na condio psicolgica de no cair no delito. A sociedade defende-se de melhor modo contra o crime quando, atravs da ameaa da pena em geral e sua aplicao ou execuo em particular, suscita nos cidados inibies capazes de frustrar aquelas foras psicolgicas que podem existir no nimo dos cidados como determinantes do crime.

Jakobs (1997, p. 26, traduo nossa) com o intuito de pontuar diferenas com relao preveno geral positiva chama a ateno para o fato de que a preveno geral negativa, conquanto seja uma teoria que se encontre no mbito da preveno geral, tem por fim to somente a intimidao, no representando esta variante o significado expressivo como si acontecer no mbito da preveno geral positiva45 da pena como contradio da infrao da norma e sim, unicamente, o carter drstico do sofrimento prprio da pena como conseqncia desalentadora do comportamento infrator.

A resposta a tal argumentao, por parte dos defensores da penaintimidao bastante simples, a saber: se a funo do Direito Penal somente reforar a confiana na norma e por de manifesto que segue a vigncia das expectativas como quer Jakobs no seria necessrio impor uma pena aflitiva para alcance de tal mister, bastaria somente uma declarao inequvoca a tal respeito. Ademais, argumentam, uma teoria meramente simblica da pena no possui razes suficientes para justificar a necessidade das punies, encontrando-se, ento, tal justificao, de maneira essencial, somente na explcita funo de prevenir delitos pela ameaa ou aplicao da pena46.
45

No presente trabalho ser desenvolvido um aprofundado estudo sobre a preveno geral positiva da pena, assim como a crtica desenvolvida em sede dogmtica e criminolgica sobre este tipo de funo atribuda s penas. 46 Sobre o assunto, cfr. Alccer Guirao (2001, p. 126-127).

Em um posicionamento claramente fundamentado nas teorias econmicas, Ehrlich (1981, p. 311, traduo nossa) destaca a importncia da preveno geral negativa frente s outras vertentes tericas da pena, apontando, ainda que de modo indireto, as deficincias da preveno especial, quando afirma47:

A dissuaso se dirige essencialmente a modificar o preo do delito para todos os delinqentes, potenciais e atuais... A reabilitao e o encarceramento, pelo contrrio, perseguem remover um conjunto de delinqentes condenados do mercado de delitos, bem os ocupando no mercado de trabalho legal, bem os excluindo da cena social durante certo perodo de tempo.

Ferrajoli (2002a, p. 264-272) 48, partindo de concepes utilitaristas da pena ex parti populi, em que o bem estar e a utilidade dos governados e no dos governantes o que vale , entende ser de suma importncia a preveno dos delitos atravs da intimidao, entretanto, necessrio se faz, que tal desiderato venha acompanhado da preveno de reaes injustas contra os delinqentes.

Assim, a pena teria duas funes supremas: a preveno de delitos e a preveno das reaes arbitrrias contra quem os comete49.

47

Friedman (1995, p. 43-58) analisa, luz das teorias economicistas formuladas por Gary Becker, o funcionamento do Direito Penal, dando nfase efetividade das sanes penais, inclusive apresentando uma tese, na qual discute as possibilidades de abolio total do direito punitivo, com a privatizao tanto dos danos oriundos dos delitos como das solues para o combate da criminalidade, ou seja, as leses decorrentes da prtica de delitos seriam solucionadas totalmente no mbito do Direito Civil. 48 A idia da aplicao da pena como defesa dos delinqentes contra reaes privadas j estava presente, de forma bastante clara, na obra de Rocco, a saber: No momento de sua execuo, a pena se mostra, ademais, como um meio de defesa indireta contra o perigo de vinganas criminais privadas, como um meio de preveno indireta de novos delitos por parte da vtima e dos seus. Tal preveno se realiza exclusivamente por meio de impedimento psquico, dizer, mediante coao psicolgica. Acalmando, por meio do mal infligido ao ru, o ressentimento pela ofensa padecida e dando, assim, satisfao ao natural desejo de vingana do ofendido e de sua famlia; assegurando, ao mesmo tempo, com a eliminao ou correo do ru, contra o perigo de novos delitos por parte deste, e, com o exemplo da pena infligida, contra o perigo de novos delitos por parte de outro consorciado, a pena, longe de ser, como se tem dito, uma vingana espiritualizada e socializada, , pelo contrrio, ela mesma, o mais eficaz meio contra as vinganas privadas. (ROCCO, 2005, p. 486-487, traduo nossa) 49 Com efeito, podemos logicamente distinguir-lhe duas verses, dependendo do tipo de finalidade utilitria atribuda pena e ao direito penal: uma primeira verso aquela que equipara a finalidade

Como fundamento de tal posio defende intransigentemente a idia de separao entre direito e moral, postulado juspositivista, que probe a considerao do delito como mal em si e da pena como bem em si, portanto, se incompatibiliza com fundamentos ontolgicos.

Dessarte, ho de ser justificadas tanto as proibies como as penas e que o fundamento de ambas sejam correlatos, ou seja, se equivalham, o que ser logrado com uma efetiva fundamentao tico-poltica dos bens jurdicos tutelados pela norma penal.

O primeiro dos objetivos, a preveno do cometimento dos delitos, deve ser cercado de todas as garantias, principalmente aquelas derivadas do conceito de Direito Penal mnimo e de ultima ratio, imanentes tambm ao segundo objetivo, a defesa do infrator contra reaes arbitrrias privadas ou do prprio Estado.

Tal preocupao se d em razo da adoo do preceito da mxima felicidade para o maior nmero de pessoas, base utilitria que fundamenta a preveno dos delitos, que na no observncia dos postulados minimalistas e garantistas pode ser levado a extremos, o que redundaria em um Direito Penal ilimitadamente severo50.

mxima utilidade possvel garantida maioria formada pelos no desviantes; uma segunda aquela que equivale ao mnimo sofrimento necessrio a ser impingido minoria formada por desviantes. A primeira reporta a finalidade (apenas) aos interesses da segurana social, distintos dos daqueles que suportam a pena, e, portanto, torna impossvel a avaliao entre custos e benefcios. A segunda, ao invs, reporta a finalidade (tambm) aos interesses dos destinatrios da pena, que, sem esta, poderiam sofrer males extrapenais maiores, tornando assim possvel a comparao entre estes e os meios penais adotados. (FERRAJOLI, 2002a, p. 211) 50 Queiroz (1999, p. 122-126) elabora uma sucinta crtica sobre a justificao do direito de punir na obra de Ferrajoli e a remete para ele na Itlia, que a responde e refuta nos seguintes termos: [...] Sua primeira crtica aquela segundo a qual no verificvel empiricamente a capacidade do direito penal de prevenir os delitos e as reaes informais aos delitos pode assim ser rebatida: no tampouco verificvel a incapacidade do direito penal de prevenir os delitos e as reaes informais aos delitos. [...] Sua segunda crtica, segundo a qual a preveno das reaes informais uma funo de todo o direito e no s do direito penal, que ademais eu considerei, por outro lado, como um todo,

Em sntese:

Sob ambos os aspectos a lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, voltada para a tutela dos seus direitos contra a violncia arbitrria do mais forte. sob esta base que as duas finalidades preventivas a preveno dos delitos e aquela das penas arbitrrias so, entre si, conexas, vez que legitimam, conjuntamente, a necessidade poltica do direito penal enquanto instrumento de tutela dos direitos fundamentais, os quais lhe definem, normativamente, os mbitos e os limites, enquanto bens que no se justifica ofender nem com os delitos nem com as punies. (FERRAJOLI, 2002a, p. 270)

Novas variaes da preveno geral negativa tm surgido, valendo destacar as penas desonrosas (shamefull sentences) de origem norte-americana, que com o claro intuito de intimidar as pessoas, se valem da publicidade estigmatizante.

Neste diapaso o condenado obrigado a comparecer a um programa de televiso e confessar seu delito ou, numa segunda modalidade, a utilizar braceletes ou adesivos em carro ou cartazes na porta da residncia explicitando a condenao, ou ainda, levar em um cartaz ou camisa, durante um certo perodo e em um determinado local indicado pelo juiz, frases em que se leia a condenao de que tenha sido objeto, e, por fim, pedir desculpas pblicas atravs de algum veculo da comunicao ou mesmo com megafone51.
Montero Soler e Torres Lopes (1998, p. 67, traduo nossa) assinalam contundentemente a aproximao entre as teorias economicistas e a teoria da preveno geral negativa quando afirmam:

A justificao terica que permite afirmar a generalidade do efeito dissuasrio e sua influncia sobre o comportamento da pessoa que prev a possibilidade de cometer um delito se assenta em um teorema bsico da teoria econmica: um aumento no custo de uma atividade determinada em relao com outras alternativas, mantendo-se constantes as preferncias do indivduo, provoca

51

parece-me no corresponda ao quanto eu tenho repetidamente escrito: antes de tudo, que o direito penal s um meio e, por certo, no o nico meio, de preveno dos delitos, justificvel s se mnimo, ou seja, como extrema ratio, com base nos princpios de economia e de necessidade, onde no so suficientes os meios civis ou administrativos e, sobretudo, medidas sociais. Maiores detalhes em Larrauri (2000).

uma mudana dessa atividade at as restantes que, em termos relativos, resultam agora mais baratas.

Hodiernamente, com algumas variaes, a tendncia doutrinria se verte para as teorias constitucionais52, que se pautam pela necessidade social para aplicao do Direito Penal e, portanto, condicionam a aplicao de sanes penais proteo de bens jurdicos, defendendo-se o posicionamento de que a pena s passa a ter sentido quando pensada em termos preventivos.

Seria a prpria sobrevivncia da estrutura social que est na pauta do Direito Penal preventivo geral em um Estado de fundamentao democrtica e pluralista. A palavra de ordem a preveno contra leses aos bens jurdicos constitucionalmente definidos como imprescindveis para manuteno de uma harmnica convivncia social.

Tendo-se exposto, de forma geral, o pensamento justificante oficial do direito punitivo, nas linhas at agora produzidas, inclusive dando-se nfase para as correntes doutrinrias que mais aproximam os postulados econmicos dos

fundamentos tericos do Direito Penal, mister que se apresente a contraface de tal discurso ideolgico, como forma de explicitar, principalmente, que no existe a to declarada unidade de pensamento neste campo do saber jurdico e sim, que desde os primrdios do que convm denominar de moderno Direito Penal, sempre houve dissonncia no que pertine aos argumentos utilizados como forma de legitimar e justificar o Direito Penal. 1.2 Teorias Materialistas dos delitos e das penas: fundamentos gerais
O ponto referencial e unificador das teorias criminolgicas crticas que adotam como marco terico o marxismo e, principalmente, que se antagonizam com as teorias positivistas legitimantes do sistema penal, podendo, portanto, serem denominadas de oficiais o entendimento de que todo o saber produzido no mbito dessa criminologia

52

Cfr. Bustos Ramirez (2005a, p. 190-203), Bustos Ramirez (2005b, p. 74-88), Muoz Conde (2005), Roxin (1998a, p. 15-48).

oficial profundamente ideolgico53, cujo objetivo final obscurecer a conscincia real das classes subordinadas, posto que a servio de um sistema de dominao vinculado a um sistema de produo, no caso o capitalista54.

Como fundamento bsico deste novo pensamento crtico, extraiu-se dos ensinamentos de Marx que o Direito de modo geral e o Direito Penal de modo especfico so instrumentos que objetivam, precipuamente, aprofundar as diferenas sociais, tendo mesmo a cincia jurdico-penal justificado a interveno punitiva para manuteno de privilgios das elites dominantes, garantindo sua imunizao punitiva e demais benesses.

Tal percepo se originou dos estudos do labelling approach ou teoria da rotulao, que fundamentada no interacionismo simblico buscava explicaes para o problema da criminalidade atravs da reao social. Chegou-se por essa via rompendose com a criminologia tradicional a um novo conceito, o de criminalizao, que atravs de definies, acabava por criar a delinqncia.

Como a teoria da reao social no aprofundou o estudo sobre os interesses de classe para manuteno do poder que sobressaiam da questo da definio legal do crime e do criminoso, coube Criminologia Crtica aprofundar a discusso como forma de preencher o lapso terico e, a partir das idias de Marx, desenvolver tal estudo55.

Partindo, portanto, do pensamento de Marx, do qual se extrai que a ideologia um modo de idealizao e racionalizao da realidade ligada a uma falsa conscincia dela, Baratta (1999, p. 44) define as atribuies das vertentes tericas crticas a partir da capacidade de incidir criticamente sobre mitos e ideologias de que os juristas so portadores, favorecendo a anlise realista e a crtica do sistema social que aqueles mitos e aquelas ideologias contribuem para idealizar e estabilizar [...].

Deste modo, no importando a denominao utilizada Nova Criminologia, Criminologia Radical, Criminologia Crtica, entre outras e sim o mtodo que adotado, deve esta vertente do saber edificar-se, especificamente,

53

A ideologia dominante da sociedade capitalista insiste que os interesses da burguesia so os interesses nacionais, que a explorao representa, em realidade, uma retribuio justa pela jornada de trabalho, que o caos da sociedade a harmonia, que a sociedade injusta seria a da equidade, igualdade e tolerncia. (PEARCE, 1980, p. 18). 54 Maior aprofundamento no tema, consultar Andrade (1994a), (1999), (2002), (2003); Aniyar de Castro (1982, p. 71-92), (1983), (1987), (2000, p. 129-148); Baratta (1976), (1981), (1991a), (1993), (1999), (2003); Becker (1971); Bergalli (1996); Bissoli Filho (1998); Dias e Andrade (1997); Del Pont (1984); Elbert (2000b), (2002); Melossi (1991, p. 57-66); Olmo (1973), (1984); Pavarini (1998); Santos (1979), (1981), (1984); Sutherland (1999); Taylor, Walton e Young (1980), (1990); Young (2002). 55 Como a anlise do pensamento de Marx, com fins de dar sustentao terica aos fundamentos da Criminologia Crtica, j est por demais aprofundada, optamos por no retornar a tal ponto, ou seja, fazer novamente a leitura do autor alemo, dando-se nfase aos aportes tericos j construdos pela Criminologia Crtica com esse fim. Aniyar de Castro (2005, p. 58-59) sintetiza bem o assunto: Marx quem cria a Crtica, uma cincia nova. Marx no se contentou em descrever o sistema capitalista de produo: perfurando a superfcie econmica do sistema, verifica que detrs dela se encontra uma essncia anti-humana e anti-social. Com efeito Marx trata de desmascarar cientificamente o carter ideolgico que apresenta [...] o mecanismo capitalista como encarnao dos ideais burgueses de liberdade e justia para mostrar que esse mecanismo s pode funcionar sobre pressupostos reais de escravido e opresso. [...] Marx faz assim uma interpretao materialista do desenvolvimento histrico da humanidade, entendendo-o como resultado do enfrentamento de interesses contrrios que se vo superando a si mesmos. Esta nova dimenso do mtodo (entendendo-o em oposio a metodologias ou tcnicas positivistas de pesquisa), estabelece que para alcanar-se um conhecimento cientfico coerente dos fatos sociais necessrio estudar, primeiro, a histria constituinte (como devenir e desenvolvimento da superao da luta entre contrrios) e o histrico constitudo (como corte transversal da histria, o contexto, o momento conjuntural). a que se podem encontrar as contradies esclarecedoras, a essncia do fenmeno, e sua aparncia.

para cada sociedade, em cada momento histrico e em cada conjuntura especfica, como forma de constituir-se em uma forte oposio ao discurso ideolgico oficial. (ANIYAR DE CASTRO, 1987, p. 5)

Segundo Santos (1981, p. 1-2):

A Criminologia Radical surge como crtica radical da teoria criminolgica tradicional, assim como (guardadas as devidas propores) o marxismo surgiu de uma crtica radical da economia poltica clssica: ambas as construes assumem, na prtica, e desenvolvem, na teoria, um ponto de vista de classe (a trabalhadora), em cujo centro se encontra o proletariado. Mas, enquanto o marxismo a estruturao de conceitos radicalmente novos sobre as foras e a direo do movimento histrico, a Criminologia Radical se edifica com base no mtodo e nas categorias do marxismo, desenvolvendo e especializando conceitos na rea do crime e do controle social, mediante a crtica da ideologia dominante, como exposta e reproduzida pelas teorias tradicionais do controle social (clssicas, positivistas e suas variantes fenomenolgicas modernas).
Para um melhor entendimento da matria necessrio que se delineie em que consiste a ideologia dominante, ou seja, aquela que construda pelas teorias tradicionais do controle social e que acabam por configurar a ideologia oficial no mbito do Direito Penal e da Criminologia.

fcil perceber que as teorias criminolgicas oficiais como no caso das teorias econmicas dos delitos e das penas em suas elaboraes, partem necessariamente de um modelo de sociedade consensual, em que todos vivem em perfeita harmonia, a qual somente quebrada com a prtica de condutas criminosas por aqueles que no se sujeitam s regras estabelecidas para proteger os interesses gerais de tal sociedade. Assim os que cometem delitos so os componentes maus da sociedade, enquanto que aqueles que no violam o Direito Penal so os seus componentes bons56.

Na seqncia de tal raciocnio, o Direito Penal seria o ramo do direito que protege bens jurdicos universais, caros a todos aqueles que fazem parte da sociedade por ele protegida, sendo aplicado de forma rigidamente igualitria e se pautando inexoravelmente no princpio da legalidade57. Tem-se assim, configurada, a ideologia da defesa social.

Para obter o desiderato de ampla defesa social, o Direito Penal tem como principal instrumento a pena58, que atravs de suas vrias funes oficiais e declaradas retribuio, preveno geral e preveno especial , acaba por reforar a legitimao do mesmo.

56

Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 159-160), H uma criminologia positivista ou tradicional que estuda as condutas dos criminalizados e que, ao deixar o sistema penal fora de seu objeto, est aceitando a ideologia veiculada por ele, desta maneira convertendo-se em uma ideologia de justificao do sistema penal e do controle social de que este forma parte. H uma srie de conhecimentos tecnolgicos e psicolgicos que, aplicados ao sistema penal e sua operatividade, pem de manifesto processos de seleo estigmatizantes, corrupo e compartimentalizao que denunciam claramente o contedo ideolgico dos discursos jurdicos e criminolgicos tradicionais. A criminologia tradicional deixa de fora do seu objeto a anlise e a crtica do poder criminalizante. Unicamente procede ao estudo dos criminalizados (selecionados). Embora seja incompatvel com o direito penal de culpabilidade e de ato, combina-se perfeitamente com um direito penal de ato que se limita aos caracteres jurdicos do ato sem entrar no sentido teleolgico da punio e sua crtica. 57 Um amplo estudo sobre o princpio da legalidade pode ser visto em Soares Junior (2005). Especificamente sobre o carter retrico do princpio da legalidade, Cunha (1979), Naucke (2000, p. 531-539).

Em razo do exposto, no de se estranhar que Becker (1978, p. 9, traduo nossa), cujo pensamento est arraigado defesa social, tenha formulado a seguinte crtica:

Marx e seus seguidores aplicaram o que comumente chamado de abordagem econmica poltica, casamentos, e outros comportamentos no relacionados ao mercado, tanto quanto para comportamentos relacionados a este. Mas para os marxistas, a abordagem econmica significa que a organizao da produo decisiva para determinar a estrutura social e poltica, e do mais nfase a bens materiais, processos e fins, conflitos entre capitalistas e operrios, e subjugaes de uma classe pela outra. Alm disso, os marxistas, assim como Bentham e seus seguidores, concentraram-se no que deve ser, e freqentemente esvaziaram suas abordagens com conceitos muito previsveis no esforo por faz-la compatvel a todos os eventos.
De tudo o que at agora dito, dessume-se, sem maiores dificuldades, que a criminologia oficial, por mais de um sculo, est a conseguir uma verdadeira faanha, qual seja: atravs da elaborao de um trabalho extenuante, desenvolve postulados sobre o delito e a pena sem, em momento algum, situar-se dentro de qualquer teoria do Estado. (PEARCE, 1980, p. 11, traduo nossa)

No plo diametralmente oposto, como premissas tericas gerais, as teorias materialistas adotam o entendimento de que se vive em uma sociedade que no tem nada de harmnica, muito pelo contrrio, essencialmente conflituosa, dividida em classes antagnicas.

Ademais, o Sistema de Justia Criminal59 quando da aplicao do Direito Penal e Processual Penal controle social formal , em ltima anlise, a instncia que acaba por produzir a delinqncia, posto que a lei define as condutas a serem taxadas de delituosas e os operadores do sistema, entre as muitas pessoas que cometem delitos, selecionam aqueles que devem desempenhar o papel de criminosos. (ANDRADE, 2004b, p. 265-269)

Todo esse funcionamento do sistema penal ideologicamente comprometido60, haja vista que as relaes econmicas fundadas nos postulados capitalistas produzem extrema desigualdade e pobreza excluso social , tendo a

58

Um estudo especificamente crtico e mais detalhado sobre as funes da pena pode ser encontrado em Guimares (2004, p. 93-106). 59 Para Andrade (2004b, p. 265) A primeira dimenso e imagem do Sistema de Justia Criminal a da lei e das instituies formais de controle, ou seja, a sua dimenso stricto sensu, sem dvida a mais visvel: polcia, ministrio pblico, justia, sistema penitencirio, com sua constelao prisional e manicomial: decises policiais, ministeriais, judiciais, penitencirias. Aqui o Estado se faz onipresente em nvel Legislativo, Executivo e Judicirio, e o sistema monumentalmente percebido como sendo o outro. Ademais, ao analisar a interveno do Sistema de Justia Criminal na soluo dos conflitos sociais, Andrade (2004b, p. 269) acaba por concluir que este acaba por construir ou co-constituir o universo da criminalidade mediante: a) a definio legal de crimes pelo legislativo, que atribui conduta o carter criminal, definindo-a (e, com ela, o bem jurdico a ser protegido) e apenando-a qualitativa e quantitativamente (criminalizao primria); b) a seleo das pessoas que sero etiquetadas, num continuum pela polcia-Ministrio Pblico e justia (criminalizao secundria); e c) estigmatizadas, especialmente na priso, como criminosos, entre todos aqueles que praticam tais condutas (criminalizao terciria). 60 Poucas so as referncias concretas na obra de Marx ao fenmeno criminal. Talvez as mais extensas e instigantes so as insertas em seus artigos sobre a lei de furto de lenha no Rheinischen Zeitung de 25 de outubro a 3 de novembro de 1842, que so um claro exemplo demonstrativo de um direito de classes e, por outro lado, da determinao do que seja criminoso por parte da classe no poder. Sobre a base dos escritos de Marx se desenvolveu uma teoria da criminalidade fundada no direito de classes, na justia de classes, na pauperizao, no fato de tratar-se de um protesto inconsciente do

teoria de Marx diagnosticado o papel a ser desempenhado pelo componente jurdico da estrutura social o direito burgus , qual seja: o de possibilitar a perpetuao das relaes sociais desiguais.

Na viso de Pearce (1980, p. 14, traduo nossa):

A tarefa de uma criminologia marxista consiste em superar esta oscilao entre o materialismo vulgar e o idealismo que to caracterstico do pensamento burgus. No foco de nosso interesse est a explicao do direito e da delinqncia desde o ponto de vista do modo de produo dominante e da natureza de classe da sociedade. Encara-se ao homem, por sua vez, como o produto de circunstncias alheias a seu controle e como um ator da histria potencialmente capaz de transformar essas circunstncias. O delinqente da classe trabalhadora um indivduo acossado pelas condies materiais, que vive em um mundo social no qual a santidade da propriedade e a convenincia das formas vigentes de comportamento se proclamam incessantemente tanto nas escolas como nos meios de difuso e nos locais de trabalho.
Assim sendo, o funcionamento do sistema penal, visto sob a tica do marxismo, tem como principal desiderato, proteger as camadas mais altas do tecido social em detrimento dos mais baixos extratos pela via de tal sistema de controle social61.

No mbito de uma interpretao mais geral, defende-se a idia, segundo a qual, as relaes sociais desiguais oriundas do modo de produo capitalista precisam se perpetuar como forma de perpetuao do prprio sistema. Assim sendo, mister que seja imposta uma disciplina para tal fim. Ao Estado cabe a consecuo de tal fim, via de regra pelo meio da represso leia-se sistema penal , entretanto, sempre acompanhado de um discurso ideolgico que permita a aceitao desse estado de coisas e, por via de conseqncia, sua legitimao. Como conseqncia direta do desenvolvimento destas idias sediciosas houve uma virada paradigmtica, vez que dentro do objeto de estudo das vertentes tericas da Criminologia Crtica no mais importa quem pratica o comportamento desviante e por que o faz e sim quem tem o poder de definir quais sero os comportamentos criminosos e quais os objetivos reais almejados quando da utilizao do sistema penal como principal forma de controle social62.

proletariado e, em definitivo, sobre a estrutura econmica da sociedade. (BUSTOS RAMREZ, 1983, p. 46, traduo nossa). Maior aprofundamento, cfr. Garapon et al (2001, p. 56-59): Num texto de uma rara inspirao, um texto examinando os debates sobre a lei relativa aos roubos de madeira uma lei devendo permitir a qualificao da apanha de madeira morta como crime -, Marx mostra que a lei de interesse geral mais no que a expresso de interesses privados. [...] O que uma lei, tal como efetivamente votada? A expresso dos interesses particulares dominantes. E o que punir? Consagrar-se a conservar estes interesses. hipocrisia colocar abstratamente o problema da pena em relao a uma lei que a priori se pensaria ser justa. A pena no tem outra funo seno caucionar a injustia. 61 A idia de que os indivduos, livre e deliberadamente, celebram contratos com o Estado e que estes contratos constituem o direito no leva em conta as bases materiais do poder. Quando as condies materiais se expressam como relaes de desigualdade e explorao, como sucede no capitalismo, a idia de que a lei guarda algo mais que uma relao muito indireta com a vontade utpica. Somente quando as foras materiais se desenvolvam at o ponto em que se possa abolir a dominao de classe e o imprio do Estado, ter sentido falar de direito como manifestao da vontade. (TAYLOR; WALTON; YOUNG, 1990, p. 231) 62 No pensar de Batista (1999, p. 32-33): A Criminologia Crtica, portanto, no se autodelimita pelas definies legais de crimes (comportamentos delituosos), interessando-se igualmente por comportamentos que implicam forte desaprovao social (desviantes). A Criminologia Crtica procura verificar o desempenho prtico do sistema penal, a misso que efetivamente lhe corresponde, em

Sobre o movimento responsvel pelo novo olhar dirigido sobre o Direito Penal como um todo e sobre o funcionamento do sistema penal em particular, Aniyar de Castro (2000, p. 139) assim se manifesta:

Na realidade, a nova criminologia, ao erigir-se em crtica ao direito penal, reverteria os papis, de subordinada a dominante (agora o direito penal seria parte de seu objeto de estudo), que haviam sido atribudos ao velho estamento criminolgico-penal. Um caminho conjunto entre penalistas e criminlogos crticos, que, se houvesse comeado muito antes, talvez tivesse evitado a converso de muitos de ns, daquele direito penal seco da realidade, despojado de iluminao poltica, e mnimo em suas conseqncias , para a criminologia.
Ao centrar o seu foco sobre a dimenso do poder na sociedade capitalista, com a preponderncia para a proteo da propriedade, desnuda-se a violncia estrutural, origem das desigualdades sociais, gerada pelo modo de produo adotado, dando nfase ao papel desempenhado pelo Direito Penal como forma de manuteno do status quo.

Em suma, todo o movimento crtico desenvolvido no mbito da Criminologia fortemente influenciado pelos estudos da sociologia interacionista desde seu incio e, ainda hoje, em um movimento contnuo de elaborao terica, objetiva, primordialmente, desentranhar, tirar das sombras, a partir mesmo do discurso oficial, o alto grau de funcionalidade que representa o funcionamento do sistema de Justia Criminal, utilizado pelas classes poderosas como principal ponto de sustentao e manuteno das relaes sociais desiguais oriundas da diviso do trabalho capitalista hoje, mais do que nunca, baseadas na excluso social.

Para melhor entendimento do assunto agora abordado, transcrevemos a explicao de Baratta63 (2004, p. 412, traduo nossa):

Ento, quando eu falo de uma possibilidade de realizar uma certa concorrncia no modelo explicativo do interacionismo por um lado, e do materialismo histrico ou de uma viso materialista da sociedade, por outro, no estou simplesmente tratando de fazer uma correo atravs do componente econmico ou economicista dentro do tecido do interacionismo simblico desta viso dos processos sociais mais baseada nos processos cotejo funcional e estrutural com outros instrumentos formais de controle social (hospcios, escolas, institutos de menores, etc.). A Criminologia Crtica insere o sistema penal e sua base normativa, o direito penal na disciplina de uma sociedade de classes historicamente determinada e trata de investigar, no discurso penal, as funes ideolgicas de proclamar uma igualdade e neutralidade desmentidas pela prtica. Como toda teoria crtica, cabe-lhe a tarefa de fazer aparecer o invisvel . 63 Baratta (2004, p. 415, traduo nossa) chama a ateno para o seguinte fato: Ento, o ponto que eu penso que temos que controlar bem , quais so e como se excluir de uma viso puramente economicista os cdigos conceituais delito e pena e todos os esteretipos que lhes so imanentes, no s no discurso oficial, como tambm na opinio pblica, de maneira que se possa identific-los como uma contribuio reproduo da realidade e da desigualdade, a reproduo destas posies assimtricas dos grupos sociais, dentro das relaes sociais de produo e distribuio. A tese que, com o puro economicismo, no podemos entender isto; mas se entendermos atravs de outras anlises como averigu-los, ento teremos uma viso mais acertada da economia poltica de nossa sociedade. No , ento, que uma economia poltica produza uma teoria da criminalidade e da criminalizao; eu pretendo afirmar a postura de que uma teoria acertada do processo de criminalizao e tambm da desviao dentro de nossa sociedade pode dar um aporte a uma viso global. No um aporte nico, mas sim um aporte, entre outros, a uma viso mais completa de nossa estrutura econmica.

subjetivos de definio e de comunicao, seno que estou fazendo o contrrio. Estou tratando de efetuar uma correo no interior do tecido de uma teoria; teoria marxista que efetivamente nunca produziu uma explicao consistente da desviao e da reao desviao. Porque todas as teorias de corte marxista, todas as tentativas de fazer derivar da colocao dos atores dentro do processo de produo e de distribuio, uma explicao vlida para sua atuao legal ou no legal, ou uma teoria vlida para o processo de criminalizao tem sido, na minha maneira de ver, bastante limitadas.
Pelo aporte do materialismo histrico, portanto, pode-se averiguar as relaes entre estrutura econmica e material da sociedade e os processos de criminalizao. Atravs deste aporte terico, em suma, no o criminoso, nem sequer a administrao penal o que se deve investigar, seno, em ltima anlise, o sistema mesmo. (PEARCE, 1980, p. 9, traduo nossa)

Por este caminho, explicitou-se, de forma definitiva, que em uma sociedade visceralmente desigual, as relaes de poder e propriedade devem ser garantidas, inclusive no mbito ideolgico, por um instrumento repressivo e repressor que mantenha o desenvolvimento econmico profundamente desigual, e os privilgios da decorrentes para uns poucos, em detrimento do mnimo existencial para a maioria dos que compem o corpo social. Tal instrumento, como j explicitado, o Direito Penal64.

No marco da Criminologia Crtica, a descrio da fenomenologia da seletividade pela Criminologia da Reao Social receber uma interpretao macrossociolgica que, aprofundando a sua lgica, evidencia o seu nexo funcional com a desigualdade social estrutural das sociedades capitalistas e a dominao classista. (ANDRADE, 2003, p. 54)

Para maior aprofundamento da matria, nos prximos tpicos apresentar-se- o pensamento criminolgico crtico, desde o que talvez tenha sido sua primeira formulao, at sua culminncia na produo cientfica brasileira.

1.2.1 O pensamento de Eugeny B. Pasukanis

Obedecendo a uma disposio cronolgica, elegeu-se, dentre os muitos trabalhos criminolgicos cujo lugar da fala materialista, trs autores os quais a produo terica pode, de forma esclarecedora, representar a totalidade dos fundamentos cientficos adotados pela Criminologia Crtica.

O primeiro deles, Eugene Bronislanovich Pasukanis publicou a obra considerada seu principal trabalho A Teoria Geral do Direito e o Marxismo em 1924, com apenas 33 anos de idade, na qual ao tratar do tema Direito Penal, j traa as
64

Segundo Scheerer (2005, p. 106), Na histria da cincia do Direito penal, no foi a resistncia contra as crueldades sua caracterstica essencial, seno a atitude de chegar primeiro e retirar-se por ltimo de qualquer nova tirania contra as minorias e adversrios.

premissas fundamentais do pensamento criminolgico crtico. Foi perseguido e morto pelas idias contidas em tal obra, quando da ditadura stalinista, por volta do ano de 1937. Em tal contexto declararam-no inimigo do povo, sendo em 1956 oficialmente reabilitado perante os soviticos, com o reconhecimento de serem falsas as acusaes outrora dirigidas contra ele65.

Adotando o instrumental terico fornecido pelo materialismo histrico para compreenso do fenmeno jurdico, Pasukanis (1989) parte do pressuposto de que o direito um instrumento imprescindvel para a sociedade capitalista, uma

superestrutura necessria para disciplinar as relaes sociais decorrentes do desenvolvimento das foras produtivas em tal tipo de sociedade.

Como conseqncia lgica das necessidades concretas exigidas pelo modo de produo capitalista, o direito constri uma das mais caras categorias que lhe ideologicamente imanente , a igualdade, posto que exigncia inafastvel em uma sociedade regida pelos postulados do mercado que todos aqueles componentes desta sociedade se achem em estrita igualdade jurdica (liberdade para contratar).

Deste modo, a desigualdade econmica compensada, escamoteada, pela igualdade jurdica, haja vista que a desigual separao entre produtor direto (proletrio) e detentor dos meios de produo (burgus capitalista) pode ser juridicamente transformada em igualdade de condies contratuais entre vendedor da fora de trabalho e o comprador desta, ou seja, uma desigualdade que tem existncia real compensada/escamoteada por uma igualdade cuja existncia apenas virtual.

Em tal contexto, o Estado funciona como um aparelho de classe destinado a assegurar uma determinada ordem poltica e um determinado padro de acumulao de capital, pela via de seu mais importante instrumento de legitimao para uso da coero: o direito.
65

Um interessante estudo sobre a obra de Pasukanis pode ser encontrado em Naves (2000).

Nas palavras de Pasukanis (1989, p.3):

[...] aquela filosofia do direito, cujo fundamento a categoria do sujeito com a sua capacidade de autodeterminao (j que, at o presente, a cincia burguesa no criou outros sistemas coerentes de filosofia do direito), nada mais , com certeza, do que a filosofia da economia mercantil, que estabelece as condies mais gerais, mais abstratas, sob as quais se pode efetuar a troca de acordo com a lei do valor e ter lugar a explorao sob a forma de contrato livre. Este pensamento embasa a crtica que o comunismo fez e, ainda faz, ideologia burguesa da liberdade, da igualdade e da democracia burguesa formal, dessa democracia na qual a repblica do mercado procura mascarar o despotismo da fbrica.

Assim, com o incremento da diviso social do trabalho, com a criao das novas categorias produtor direto (proletrio) e produtor indireto (detentor dos meios de produo), e com as necessrias desigualdades derivadas de tal modo de produo, no caso o Capitalista, imprescindvel que fossem criados aparelhos de coero com o especfico fim de assegurar a reproduo de tais relaes sociais extremamente desiguais, oriundas dessa nova ordem econmica.

Em ltima anlise, para o materialismo histrico, o Estado uma violncia organizada de uma classe contra aquelas que lhe so subordinadas. Violncia organizada que se legitima e concretiza pelo vis do direito, haja vista que este acaba por dar uma aparncia civilizada opresso de classe. O Estado no apenas uma forma ideolgica, mas tambm, e simultaneamente, uma forma de ser social. A natureza ideolgica de um conceito no suprime a realidade e a materialidade das relaes das quais ele expresso. (PASUKANIS, 1989, p. 44).

No que pertine especificamente ao Direito Penal, entende o autor agora comentado, funcionar este ramo do direito como um garante da propriedade privada, no sendo sua funo combater condutas reprovveis. Tais condutas, somente passam a ser objeto do Direito Penal quando, enfim, apresentam algum perigo ordem econmica.

Como desiderato lgico de tal posicionamento, atribui ao Direito Penal o papel de maior relevncia dentro da ordem estabelecida, haja vista que

De todos os ramos do direito precisamente o direito penal aquele que possui o poder de tocar a pessoa individual de modo mais direto e mais brutal. por isso que o direito penal sempre suscitou o maior interesse prtico. A lei e a pena que pune a sua transgresso so, em geral, estreitamente ligadas entre si, de forma que o direito penal desempenha o papel de um representante do direito: uma parte que substitui o todo. (PASUKANIS, 1989, p. 145)

Em um primeiro momento, dentro de uma perspectiva histrica, entende Pasukanis (1989, p. 147-150), que o Direito Penal, enquanto expresso de vingana no mais como fenmeno puramente biolgico e sim como instituio jurdica -, objetiva primordialmente alimentar os cofres dos representantes do poder.

Tal fato chega culminncia com o confisco de todos os bens pertencentes quele que fosse condenado, o que j deixa evidente os fundamentos econmicos, embora ocultos, deste ramo do direito. A vingana no comea a ser regulamentada pelo costume e a se transformar em reparao segundo a regra de talio olho por olho, dente por dente, mas quando, ao lado da vingana, comea a consolidar-se o sistema de modernizao ou reparao em dinheiro. (PASUKANIS, 1989, p. 145)

Dentro do contexto supracitado, chama a ateno para o relevante papel da Igreja, sua influncia direta na conformao ideolgica do Direito Penal. Representada pelas mais diversas ordens religiosas, trazem estas como marco comum especfico o fato de que delitos graves sempre eram considerados delitos contra os deuses, via de regra punidos com a morte e, conseqentemente, sendo os bens do culpado confiscados em favor da prpria Igreja. Une-se, deste modo, o divino e o material a favor dos interesses do poder estabelecido.

A influncia da organizao clerical, ou seja, da Igreja sobre o direito penal se manifesta no fato de que, ainda que a pena continue a conservar o carter de equivalente ou de reparao, isto est mais diretamente ligado ao dano sofrido pela vtima, e no mais fulcrado sobre as pretenses desta ltima, mas adquire um significado superior, abstrato, enquanto castigo divino. Assim, a Igreja quer associar ao momento material da indenizao o motivo ideolgico da expiao (expiatio) e, portanto, fazer do direito penal, baseado sobre o princpio de vingana privada, um meio eficaz de manuteno da disciplina pblica, isto , da dominao de classe. (PASUKANIS, 1989, p. 149)

Aps exercer um papel preponderante no fortalecimento econmico das estruturas do poder, o Direito Penal, quando do desenvolvimento e estabilizao da sociedade em classes e da formao dos Estados, passou a desempenhar a defesa intransigente na proteo dos privilgios de classes, se configurando no baluarte da luta contra as classes inferiores e oprimidas da populao.

Em grande parte da Idade Mdia, desde que se iniciou a desagregao da economia natural, a intensificao consecutiva da explorao dos camponeses, o desenvolvimento do comrcio e os problemas polticos advindos de tal situao, a justia penal se transformou em um meio de represso impiedoso e brutal, voltando suas foras quase que exclusivamente contra os camponeses revoltados com a situao de penria crescente, mendigos, prostitutas e demais componentes das classes menos favorecidas. As penas transformaram-se em meios de extermnio fsico e de terrorismo. a poca da tortura, das penas corporais, das execues capitais mais brbaras. (PASUKANIS, 1989, p. 150)

Como corolrio lgico da tomada do poder pela burguesia, houve a mudana do discurso punitivo e de parte da prtica exterminadora do Direito Penal, haja vista que se passou do suplcio corporal para o suplcio do esprito, cujo instrumento por excelncia foi a pena privativa de liberdade. Mudou a embalagem, mas o contedo continuou o mesmo, ou seja, a burguesia assegura e mantm a sua dominao de classes atravs do seu sistema de Direito Penal opressor e mantenedor dos privilgios que permeiam a injustia social.

No se pode compreender o verdadeiro sentido da prtica penal do Estado de classe sem partir de sua natureza antagonista. As teorias do direito penal que deduzem os princpios da poltica penal a partir dos interesses do conjunto da sociedade so deformaes conscientes da realidade. O conjunto da sociedade s existe na imaginao dos juristas; s existem, de fato, classes com interesses opostos, contraditrios. Todo sistema histrico e determinado de poltica traz a marca dos interesses da classe a qual serve. O senhor feudal executava o campons insubmisso e os citadinos que se opunham a sua dominao. Na Idade Mdia todo indivduo que quisesse exercer uma profisso sem ser membro de uma corporao era considerado fora da lei; a burguesia capitalista, to logo surgiu, declarou criminosos os esforos dos operrios para se reunirem em associaes. (PASUKANIS, 1989, p. 150)

Com o evoluir do Estado burgus e suas dificuldades imanentes para manuteno da dominao de classes, com a agudizao da violncia que permeia tal estado de coisas, mais o Direito Penal utilizado de acordo com as convenincias polticas e a norma penal paulatinamente deixa de considerar o dano sofrido pela vtima para se concentrar em sua violao enquanto norma puramente abstrata estabelecida pelo Estado.

Quando da anlise da pena, percebe Pasukanis (1989, p. 156-166), de forma absolutamente atual, a distncia que existe entre o discurso do Direito Penal e a realidade social, asseverando que a preocupao do Direito Penal burgus capitalista cinge-se, to-somente, a tentar realizar o princpio da reparao equivalente66, ou seja, que a quantificao da pena se d pela medida do trabalho humano medido em tempo. Tal ponto de vista antecipa em muitos anos os fundamentos economicistas para aplicao das punies. Nas palavras de Pasukanis (1989, p. 158):

A privao da liberdade, ditada pela sentena do tribunal, por um certo perodo de tempo a forma especfica pela qual o direito penal moderno,
66

No Brasil um autor que analisa a obra de Pasukanis sob o ponto de vista do Direito Penal Santos (2005, p. 24), que chega a seguinte concluso: Se a pena constitui retribuio equivalente do crime, medida pelo tempo de liberdade suprimida segundo a gravidade do crime realizado, determinada pela conjuno do desvalor de ao e de desvalor de resultado, ento a pena como retribuio equivalente representa a forma de punio especfica e caracterstica da sociedade capitalista, que deve perdurar enquanto subsistir a sociedade de produtores de mercadorias gostemos ou no gostemos disso. Sobre o assunto, cfr. tambm Burillo Albacete (1999, p. 269-270).

burgus-capitalista, realiza o princpio da reparao equivalente. Esta forma est inconscientemente, embora profundamente, ligada representao do homem abstrato e do trabalho humano avaliados em tempo.

Desse modo, apesar de estarem presentes no discurso de legitimao do Direito Penal burgus-capitalista os fins reeducativos da pena e a proteo da sociedade, no so esses os parmetros utilizados para alicerar a utilizao do jus

puniendi.

Qui tenha sido Pasukanis, em razo de sua aguada percepo, o primeiro terico a elaborar de forma metodologicamente sistematizada uma teoria crtica dos fins puramente econmicos objetivados pelo Direito Penal.

Independentemente do contexto social em que se realiza a ao delituosa, independentemente de quem agiu e da razo pela qual tal ao foi praticada, o que realmente importa a medida da punio como reparao pelo dano cometido, se saber se a sentena corresponde ou no gravidade do delito cometido. Para a opinio pblica, desde que o tribunal tenha determinado corretamente o equivalente, tudo est regulamentado, e o destino ulterior do delinqente no interessa a quase ningum. (Pasukanis, 1989, p. 160)

Por fim, de todo o exposto depreende-se de forma clara que o pensamento de Eugene B. Pasukanis contm as premissas bsicas fundamentais da Criminologia Crtica, haja vista que em todo o seu trabalho deixa transparecer, reiteradamente, que no s o Direito Penal, como tambm o Direito Processual Penal, assim como, a poltica criminal so abertamente utilizados em defesa dos interesses econmicos, polticos e culturais concretos da classe dominante.

1.2.2 O pensamento de Alessandro Baratta

O Professor Alessandro Baratta, nascido em Roma, na Itlia, faz a sntese de seu profcuo pensamento exposto em um grande nmero de artigos no livro Criminologia Crtica e crtica do Direito Penal, que segundo ele mesmo, surgiu em meados do ano de 197567. Representante da Criminologia Crtica de vis Marxista68, tendo sido seu maior protagonista, desnudou os fundamentos oficiais do Direito Penal afirmando que estes se encontram nas teorias iniciadas pela Escola Liberal Clssica e desenvolvidas pela Escola Positiva que se pautam na ideologia da defesa social69.

Tais teorias partem do princpio da legitimidade, no qual o Estado representado por seus rgos oficiais (legislao, Polcia, Magistratura, Ministrio Pblico, rgos de execuo da pena) interpretariam a legtima reao da sociedade para combater a criminalidade e, assim, reafirmar os valores e as normas sociais to caros a esta.

Ademais, a ideologia da defesa social v a sociedade de forma harmnica e maniquesta, o que d origem ao princpio do bem e do mal, ou seja, o delito e, por via

67

Maiores detalhes sobre a vida e a obra de Alessandro Baratta, cfr. Andrade (2002), Baratta (2004), Marambio Avaria (2004). 68 A maneira como me coloco dentro do discurso de Marx, est mediatizada por autores como Walter Benjamin e como Ernst Bloch; autores que tm resgatado o ncleo emancipatrio do marxismo, sem aceitar a viso de um desenvolvimento necessrio da histria que tpico do materialismo dialtico, do marxismo de escola, pondo a ao emancipadora dentro de um horizonte de possibilidades e no dentro de uma necessidade lgica ou dialtica. (BARATTA, 2004, p. 412) 69 Segundo Baratta (1981, p. 5), O modelo cientfico em que se inspira a cincia do Direito Penal, desde a ltima dcada do sculo passado at os anos trinta do atual, na Alemanha e na Itlia, quanto s orientaes que dominaram, durante esse perodo, em ambos os pases, baseia-se na integrao da dogmtica penal com as disciplinas antropolgicas e sociolgicas, as quais constituem as principais partes da criminologia oficial dessa poca. Trata-se, no caso da criminologia positivista caracterizada por dois pressupostos tericos: a tese do criminoso como ser completamente diferente dos indivduos normais e o paradigma etiolgico a que corresponde a concepo da criminologia como a busca das causas e fatores da criminalidade. A estes pressupostos corresponde a concepo da funo instrumental da criminologia em relao ao sistema penal e poltica criminal oficial. Considerando tal concepo, a criminologia desempenha to-somente uma funo auxiliar em relao tarefa da construo conceitual e de sistematizao que, partindo de lei penal positiva, leva a cabo essa dogmtica.

de conseqncia, o delinqente representam o mal e a sociedade constituda representa o bem.

Por fim, e representando o pice terico da ideologia agora exposta, defendem a existncia, em concreto, dos princpios da igualdade, que advoga ser o Direito Penal aplicado de forma igualitria para todos aqueles que infringirem a lei e o princpio do interesse social e do delito natural, nos quais a maioria dos tipos penais contidos em todas as legislaes das naes civilizadas representa ofensas aos interesses fundamentais da sociedade70 bens jurdicos universais , pressupostos de suas prprias existncias, sendo interesses comuns de todos os cidados. Logo, preponderam os delitos naturais, sendo que os delitos artificiais oriundos de arranjos polticos e econmicos representariam a exceo regra.

Todo esse arcabouo terico, que redunda no

... conceito de defesa social parece ser, assim, na cincia penal, a condensao dos maiores progressos realizados pelo direito penal moderno... De fato, por ser muito raramente objeto de anlise, ou mesmo em virtude desta sua aceitao acrtica, o seu uso acompanhado de uma irrefletida sensao de militar do lado justo, contra mitos e concepes mistificantes e superados, a favor cincia e uma prxis penal racional. (Baratta, 1999, p. 43)

Em contraposio aos postulados acima expostos, e desenvolvidas inicialmente no mbito da sociologia, foram sendo elaboradas ao longo do tempo vrias teorias, que em razo de antagonizarem-se com as formulaes doutrinrias at ento vigentes e aceitas sem qualquer discusso, foram denominadas de Criminologia Crtica71.

70

Imprescindvel a observao de Baratta (1991a, p. 42, traduo nossa), segundo a qual ...se define o Direito Penal como um instrumento que tutela os interesses vitais e fundamentais das pessoas e da sociedade, mas ao mesmo tempo se definem como vitais e fundamentais os interesses que tradicionalmente tm levado em considerao o Direito Penal. Este mesmo artigo encontra-se traduzido em Baratta (1994, p. 5-24). 71 Segundo Baratta (1999, p. 47), no que pertine contraposio do pensamento crtico em relao aos postulados da defesa social, importante ressaltar que O fio condutor da anlise dado por uma assuno fundamental: o conceito de defesa social corresponde a uma ideologia caracterizada por

A desconstruo terica da ideologia da defesa social percorreu um longo caminho desde as teorias psicanalticas da criminalidade, passando pelas teorias estrutural-funcionalista e da anomia, das subculturas criminais, das tcnicas de neutralizao e labeling approach, entre outras tantas at atingir seu ponto de maturao com a Criminologia Crtica de vis marxista.

Um momento de crucial importncia para o desenvolvimento de novos aportes tericos crticos deu-se no interior do labelling approach ou reao social, quando se percebeu que o crime e a criminalidade no podem ser entendidos nem explicados a partir de um a priori, de uma concepo de valores predeterminada ao funcionamento do sistema penal.

Assim sendo, no mbito de desenvolvimento terico formulado pelo

labelling approach ou teoria da reao social, que se concretiza o entendimento

segundo o qual

No se pode compreender a criminalidade se no se estuda a ao do sistema penal, que a define e reage contra ela, comeando pelas normas abstratas at a reao das instncias oficiais (polcia, juzes, instituies penitencirias que as aplicam), e que, por isso, o status social do delinqente pressupe, necessariamente, o efeito da atividade das instncias oficiais de controle social da delinqncia, enquanto no adquire esse status aquele que, apesar de ter realizado o mesmo comportamento punvel, no alcanado, todavia, pela ao daquelas instncias. Portanto, este no considerado e tratado pela sociedade como delinqente. Neste sentido, o labeling approach tem se ocupado principalmente com as reaes das instncias oficiais de controle social, consideradas na sua funo construtiva em face da criminalidade. Sob este ponto de vista tem estudado o efeito estigmatizante da atividade da polcia, dos rgos de acusao pblica e dos juzes. (BARATTA, 1999, p. 86)

Buscando avanar em relao ao que at ento desenvolvido pela teoria do

labelling approach, com o objetivo maior de superar definitivamente o paradigma

etiolgico da criminalidade, substitui-se o enfoque biopsicolgico para explicao da
uma concepo abstrata e aistrica de sociedade, entendida como uma totalidade de valores e interesses.

criminalidade pelo enfoque macrossociolgico, ou seja, desloca-se o foco de estudo daquele que comete o comportamento proibido para as condies objetivas, estruturais e funcionais, que esto na origem dos fenmenos do desvio, assim como para os mecanismos do processo de criminalizao primria e secundria72.

Tais fundamentos foram, de forma absolutamente clara e instigante, assumidos dentro de desenvolvimento terico do autor agora estudado, a saber:

Na perspectiva da criminologia crtica a criminalidade no mais uma qualidade ontolgica de determinados comportamentos e de determinados indivduos, mas se revela, principalmente, como um status atribudo a determinados indivduos, mediante uma dupla seleo: em primeiro lugar, a seleo dos bens protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais; em segundo lugar, a seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que realizam infraes a normas penalmente sancionadas. A criminalidade segundo uma interessante perspectiva j indicada nas pginas anteriores um bem negativo, distribudo desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema scio-econmico e conforme a desigualdade social entre os indivduos. (BARATTA, 1999, p. 161)

Como desiderato lgico das ilaes acima expendidas entende a Criminologia Crtica que o Direito Penal no defende os bens jurdicos interessantes a todos os cidados e comina penas com intensidade desigual; o status de criminoso distribudo de modo desigual e ideologicamente interessado; o dano e a gravidade das infraes no constituem a principal varivel para a reao do sistema penal e sim a pessoa que comete o delito. Deste modo, no mbito dos estudos desenvolvidos pela Criminologia Crtica73, configurando-se como um dos seus mais caros postulados, afirma-se

72

Um progresso na anlise do sistema penal, como sistema de direito desigual, est constitudo pela passagem da descrio da fenomenologia da desigualdade interpretao dela, isto , ao aprofundamento da lgica dessa desigualdade. Este aprofundamento traz luz o nexo funcional que une os mecanismos seletivos do processo de criminalizao, com a lei do desenvolvimento da formao econmica em que vivemos e com as condies prprias da fase atual deste desenvolvimento em determinadas reas ou sociedades nacionais. (BARATTA, 1976, p. 10-11) 73 Quando falamos de criminologia crtica e, dentro deste movimento tudo menos que homogneo do pensamento criminolgico contemporneo, colocamos o trabalho que se est fazendo para a construo de uma teoria materialista, ou seja, econmico-poltica, do desvio, dos comportamentos

categoricamente que o direito, de forma geral, e o Direito Penal, de forma particular e mais acentuada, so desiguais por excelncia.

O elemento ideolgico no contingente, mas inerente estrutura e forma de funcionamento do sistema penal, assim como este, em geral, inerente estrutura e ao funcionamento do direito abstrato moderno. A forma da mediao jurdica das relaes de produo e das relaes sociais na sociedade capitalista moderna (o direito igual) ideolgica; o funcionamento do direito no serve, com efeito, para produzir a igualdade, mas para reproduzir e manter a desigualdade. O direito contribui para assegurar, reproduzir e mesmo legitimar (esta ltima uma funo essencial para o mecanismo de reproduo da realidade social) as relaes de desigualdade que caracterizam a nossa sociedade, em particular a escala social vertical, isto , a distribuio diferente dos recursos e do poder, a conseqncia visvel do modo de produo capitalista. (BARATTA, 1999, p. 213)

Na verdade, a desigualdade que imanente ao Direito Penal uma conseqncia necessria da defesa dos interesses privilgios daqueles que detm o poder, das classes dominantes, posto que, ao selecionar e estigmatizar somente determinados tipos de delinqncia e delinqentes, o sistema acaba por imunizar os comportamentos nocivos praticados inexoravelmente por aqueles que pertencem aos altos extratos sociais e que, via de regra, so delitos ligados acumulao do capital.

Para melhor compreenso desse mecanismo, mister que se entenda, que nos espaos sociais nos quais a satisfao dos excessos consumistas de alguns se produzem custa da satisfao das necessidades mnimas de outros, configura-se a violncia estrutural, tambm conhecida como injustia social, principal desencadeadora de todas as outras formas de violncia que ocorrem no meio social. A violncia sempre represso de necessidades e, portanto, violao ou suspenso de direitos humanos. (BARATTA, 1993, p. 48)

A imunidade dos crimes mais graves cada vez mais elevada medida que cresce a violncia estrutural e a prepotncia das minorias privilegiadas que pretendem satisfazer as suas necessidades em detrimento das necessidades dos demais e reprimir com violncia fsica as exigncias de progresso e de socialmente negativos e da criminalizao, um trabalho que leva em conta instrumentos conceituais e hipteses elaboradas no mbito do marxismo.... (BARATTA, 1999, p. 161)

justia, assim como as pessoas, os grupos sociais e movimentos que so seus intrpretes. (BARATTA, 1993, p. 50)

Entretanto, na ideologia oficial, a violncia estrutural escamoteada pela violncia criminal, tornando-se mesmo sinnima a ela, da a extrema importncia do sistema penal, que desempenha um papel relevante na reproduo dessa forma de ver o mundo74.

Assim, ao invs de combater-se a injustia social, pedra de arrimo da violncia estrutural essencial ao capitalismo e causa de grande parte das mazelas sociais, combate-se atravs do sistema penal sua conseqncia, qual seja, a crescente e incontrolvel onda de violncia criminal, haja vista que seria, no mnimo, um paradoxo, que o poder combatesse algo que pressuposto de sua existncia75.

Por via de conseqncia, dentre todos os atores sociais, assim como dentre todos os papis a serem desempenhados no meio social, existir uma seleo direcionada conformao ideolgica imposta por aqueles que detm o poder e, no caso do papel de criminoso, no ser diferente.

Logo, as maiores possibilidades de serem selecionados para exercer este papel se encontram entre aqueles que pertencem aos mais baixos estratos da camada social, aqueles que so vulnerveis ao sistema penal, aos excludos sociais. As variveis indicadas pela criminologia positivista como causas do crime desemprego,

74

de suma relevncia que se destaque que a Criminologia Crtica no nega a existncia da violncia criminal, Baratta (2004, p. 403, traduo nossa) esclarece o assunto quando afirma que Eu tenho sempre evitado uma interpretao subjetivista da teoria do etiquetamento, interpretao atravs da qual se produz quase um descuido dos problemas reais. Estes so chamemo-los entre aspas a criminalidade, mas se pode chamar por outros nomes, por razes metodolgicas, que penso ficar claras atravs da leitura do livro: chamemo-los de problemas sociais, chamemo-los de conflitos, chamemo-los de situaes de violncia, de violao de direitos. Estas coisas existem: a agresso de certas pessoas sobre outras, que produzem sofrimento, represso, violao de necessidades, violao de direitos das vtimas, situaes que no podemos descuid-las por interessar-nos tanto no funcionamento da justia criminal. 75 Um maior aprofundamento do sistema de punio como um sistema de violncia institucional, cfr. Baratta (1993).

baixa escolaridade, condies precrias de alimentao e moradia, dentre outras , so, na verdade, pressupostos da criminalizao. Na viso do autor:
Quando se dirigem a comportamentos tpicos dos indivduos pertencentes s classes subalternas, e que contradizem as relaes de produo e de distribuio capitalistas, eles formam uma rede muito fina, enquanto a rede freqentemente muito larga quando os tipos legais tm por objeto a criminalidade econmica, e outras formas de criminalidade tpicas dos indivduos pertencentes s classes no poder. (BARATTA, 1999, p. 165)

Por este caminho, a criminalidade que algo presente em todos os estratos sociais, ou seja, comportamento comum de includos e excludos, acaba por ser escamoteada, revelando-se apenas uma pequena parte atravs dos processos constitutivos engendrados pelas agncias do sistema penal.

Como conseqncia direta da manuteno da desigualdade entre as pessoas pela verticalizao da escala social, assegurada pelo direito punitivo, desponta o crcere como um instrumento de suma importncia para o perfeito funcionamento do sistema penal76, haja vista que intramuros que se concretiza a seletividade e estigmatizao dos excludos sociais, transformados ento em criminosos,

consolidando os postulados da ideologia oficial.

Ademais, exatamente no crcere, em razo dos efeitos produzidos serem contrrios aos oficialmente almejados preveno geral e especial que se consolidam as carreiras criminosas, vez que h a introjeo da cultura delinqencial, ou seja, os detentos e reclusos em razo do longo tempo expostos aos malefcios imanentes privao da liberdade acabam por assumir atitudes, modelos de comportamento e valores caractersticos da subcultura carcerria77. (Baratta, 1999, p. 184)
76

Uma ampla discusso sobre os fins da pena pode ser vista em Baratta (1985a, p. 3-26), Baratta (1991b, p. 252-265), Baratta (2004, p. 357-375). 77 No que pertine pena privativa de liberdade, Baratta (1991b, p. 255, traduo nossa) incisivo: Com efeito, na atualidade, a maior parte dos detentos provm de grupos sociais j marginalizados,

Em suma, impossvel enfrentar o problema da marginalizao criminal, sem incidir na estrutura da sociedade capitalista, que tem necessidade de desempregados, que tem necessidade, por motivos ideolgicos e econmicos, de uma marginalizao criminal. (BARATTA, 1999, p. 190)

Percebendo tendncias discursivas que, com a crise do Welfare State, apontavam para a legitimao da priso pela via exclusiva da neutralizao do criminoso, Baratta (2004, p. 452-453) passa a defender como finalidade da pena privativa de liberdade a reintegrao do condenado, ou seja, partindo do ponto de vista de que a melhor priso aquela que no existe, prope o desenvolvimento do cidado, o resgate da pessoa, no atravs do crcere e sim, no obstante o crcere, contra este. Isso significa, em ltima instncia, No renunciar luta pelos direitos do condenado, mas esperando, quem sabe, que as contradies do crcere cheguem a um ponto, que permitam sua destruio por imploso.

Em um de seus ltimos textos escritos pouco antes de sua morte, Baratta (2004, p. 395-459, traduo nossa) faz uma ampla reviso de sua principal obra, Criminologia Crtica e crtica do Direito Penal, na qual, apesar de mudar sua concepo em diversos pontos de vista, ratifica seu posicionamento quanto questo da poltica criminal a ser adotada para superao das distores intrnsecas ao Sistema Penal.

Estava convicto de que qualquer mudana nessa seara passa pela assuno dos interesses pertencentes s classes subalternas, assim como, pelo deslocamento do foco punitivo dos delitos contra a propriedade para os delitos afetos

sobretudo enquanto excludos da sociedade ativa por obra dos mecanismos do mercado de trabalho. Uma reintegrao social do condenado significa, portanto, antes de tudo corrigir as condies de excluso da sociedade ativa dos grupos sociais dos quais provm, para que a vida ps-penitenciria no signifique simplesmente, como quase sempre sucede, o regresso da marginalidade secundria para a primria do prprio grupo social ao qual pertence, e desde ali mais uma vez ao crcere.

s classes dominantes, e de potencial lesivo muito maior que aqueles, a saber: criminalidade econmica, poluio ambiental, criminalidade poltica, entre outros78.

Para tanto chama a ateno para dois pontos cruciais da questo a construo de uma poltica criminal alternativa79 : a definio das demandas reais das classes subalternas, assim como a definio do que sejam situaes socialmente negativas80 e que necessitem de uma interveno dentro, mas sobretudo fora, da justia criminal, para viabilizar esta necessidade de proteo que ns temos. (BARATTA, 2004, p. 426, traduo nossa)

Impe-se, assim, a necessria distino programtica entre poltica penal e poltica criminal, entendendo-se a primeira como uma resposta questo criminal circunscrita ao mbito do exerccio da funo punitiva do Estado (lei penal e sua aplicao, execuo da pena e das medidas de segurana), e entendendo-se a segunda, em sentido amplo, como poltica de transformao social e institucional. Uma poltica criminal alternativa a que escolhe decididamente esta segunda estratgia, extraindo todas as conseqncias da conscincia, cada vez mais clara, dos limites do instrumento penal. Entre todos os instrumentos de poltica criminal o direito penal , em ltima anlise, o mais inadequado. (BARATTA, 1999, p. 201)

A questo das demandas reais das classes subalternas no fica no plano meramente abstrato, haja vista que Baratta (2001, p. 4-5) aprofunda o assunto,
78

de suma importncia que se frise, apesar de toda a crtica endereada ao sistema penal, Baratta (2004, p. 434-435, traduo nossa) declara que considero a dogmtica jurdico-penal, antes de mais nada isto nunca mudou imprescindvel, embora exista um campo do Direito que se chama Direito Penal para administrar o Direito Penal; uma necessidade complexa ante a possibilidade de uma implementao da lei penal, ante a atividade do legislador, do juiz, ou do administrador. A mediao atravs do discurso dogmtico imprescindvel. 79 Sobre o tema, Baratta (2000, p. 27-52). 80 Em relao s distores imanentes ao sistema penal, Baratta (1997, p. 60) enftico: Aps negligenciar um nmero de sujeitos vulnerveis, provenientes de grupos marginalizados ou perigosos, quando estava em jogo a segurana dos direitos desses grupos, a poltica criminal os reencontra como objetos da poltica social. Objetos, mas no sujeitos, porque, tambm desta vez, a finalidade (subjetiva) dos programas de ao no a de garantir os seus direitos, mas sim a de defender a segurana das suas vtimas potenciais. Para proteger essas pessoas respeitveis, e no para propiciar aos sujeitos que se encontram socialmente em desvantagem em relao ao usufruto dos seus direitos civis, econmicos e sociais, a poltica social se transforma (usando aqui um conceito da Nova Preveno) em preveno social da criminalidade. Sujeitos vulnerados ou vulnerveis, que sofrem leses (atuais) de direitos por parte do Estado e da sociedade, como so as leses aos direitos econmicos, sociais e culturais (direitos fracos, como ensina a doutrina dos direitos fundamentais), transformam-se em infratores potenciais de direitos fortes de sujeitos socialmente mais protegidos.

diferenciando, inclusive, as demandas bsicas seriam aquelas historicamente definidas e estabilizadas no tempo, com um carter natural, como vestimenta, alimentos, moradia, entre outras das demandas reais as que se produzem dinamicamente dentro da evoluo social, com o fito de satisfazer novas necessidades oriundas do grau de desenvolvimento material e cultural da sociedade, ou seja, aquelas ligadas qualidade de vida da sociedade contempornea.

atravs do que Baratta (2004, p. 419-420) chama de referente material das definies criminais, que se deve atravs de uma metodologia acertada definir o que socialmente negativo para as necessidades reais das pessoas e grupos, alertando para que no se identifique o que seja socialmente negativo com o que definido socialmente como criminoso, porque esta definio do senso comum e da justia altamente seletiva.

Por fim, toda essa estratgia de construo de uma poltica criminal alternativa passa necessariamente por uma comunicao poltica de base81, haja vista que para o autor em tela a opinio pblica, em razo de sua fcil manipulao, em nada pode contribuir para a correta e concreta emancipao das classes menos favorecidas.

A preocupao com um novo tipo de comunicao, que sirva como muro de conteno contra os abusos da manipulao ideolgica dos meios de comunicao, passa, necessariamente, pelo entendimento de que necessrio, para estabelecer-se novos padres de controle social, desconstruir-se o sentimento de insegurana e a demanda de penas existentes na opinio pblica. (Baratta, 2001, p. 8-9)
81

Segundo Baratta (2004, p. 425, traduo nossa), Outra coisa a comunicao poltica de base, na qual, efetivamente, em todos os espaos pblicos permitidos, desde os espaos institucionais at os espaos da comunidade, das comunidades locais, dos partidos, das associaes, dos movimentos sociais dos portadores de necessidade, dizer, dos cidados neste conceito amplo de cidadania que eu trato de utilizar se trata de permitir, de emancipar uma comunicao entre portadores de necessidades, segundo o princpio de Habermas, livre do poder. Uma articulao livre do poder, uma comunicao livre do poder, emancipada do efeito perverso que produz uma opinio pblica manipulada.

Situa-se

nesse

campo

terico

contra

posies

fundamentalistas82,

principalmente aquelas nas quais os movimentos sociais se pem em absoluta contraposio ao Estado, assim como, evita o relativismo, buscando uma interveno positiva multiagencial, que luz de alguns princpios gerais rechaa o carter absoluto de certos valores historicamente determinados possa efetivamente, pela insero dentro do conflito, solucion-lo83.

um leque de respostas que vo desde muito mais alm do marco institucional do sistema de Justia Criminal, no campo preventivo ou no campo reativo. Este leque de respostas, que eu chamo de respostas multiagenciais, porque so levadas a cabo atravs do concurso de agncias distintas das clssicas agncias do Direito Penal, se baseiam em um discurso de interdisciplinaridade externa, produzido por um sujeito coletivo que resulta do concurso de atores que provem de distintas comunidades cientficas. Este o desafio, para ir mais alm da poltica criminal alternativa... (Baratta, 2004, p. 438, traduo nossa)

No mbito interno da justia punitiva, Baratta (2004, p. 442-443) se posiciona inflexivelmente a favor de um Direito Penal mnimo, no qual seja reajustada a legislao penal pela via da reviso dos conceitos dogmticos84, objetivando, acima de tudo, maximizar as garantias a favor dos sujeitos, dos cidados, em resposta enorme capacidade de violncia ilegal e destruio imanentes ao atual sistema de justia criminal, at a total superao do atual modelo punitivo.

82

Segundo Baratta (2004, p. 430, traduo nossa): Ento, h que se desenvolver um sujeito coletivo como um concurso de aportes de distintas disciplinas que eu chamo de interdisciplinaridade externa que permita coordenar o que j existe de fato, dizer, uma multiagencialidade, uma interveno de um sem nmero de agncias ao lado da agncia do sistema de justia criminal que j opera: do voluntariado, das municipalidades, projetos de preveno, projeto de ajuda s vtimas. Este assunto tambm abordado em Baratta (1997, p. 57-70) 83 Sobre os princpios que devem nortear a interveno do sistema penal, cfr. Baratta (1987, p. 623650). 84 Qual o verdadeiro ponto que para mim que se constitui no eixo central para a construo de um direito penal crtico, de uma cincia crtica do direito penal, de um modelo integrado novo? a assuno da deslegitimao, da no legitimidade do sistema e do trabalho da dogmtica, quando no trata de fazer ajustes, considerando o sistema e o direito como legitimados por suas funes, por sua maneira de funcionar. Se trata, ento, de dar a dogmtica um trabalho no somente desde o exterior do pensamento penal, seno tambm, um trabalho desde o interior do pensamento penal, do pensamento da cincia jurdico-penal. Uma tarefa de controle, ou pelo menos de tratar de controlar um sistema que no legtimo. Normalmente, a funo fundamental da dogmtica penal administrar cientificamente um sistema ilegtimo. (BARATTA, 2004, p. 441)

Deste modo, imprescindvel, que as polticas de segurana a serem desenvolvidas se direcionem para uma poltica global de desenvolvimento da sociedade, voltadas prioritariamente para o combate da excluso social, polticas estruturais e culturais que devolvam aos cidados a possibilidade de engajamento poltico, para que possam ser sujeitos e objetos de suas prprias decises e, assim, de seu prprio destino.

1.2.3 O pensamento de Vera Regina Pereira de Andrade

A Professora Vera Andrade, na qualidade de aluna do Professor Alessandro Baratta, tendo sido, inclusive, por ele co-orientada em seu trabalho de doutoramento, como no poderia deixar de ser, desenvolve e aprofunda no Brasil os postulados da Criminologia Crtica.

A influncia das idias daquele que traou as linhas mestras da Criminologia Crtica, assim como a profunda admirao da aluna em relao ao mestre, podem ser sintetizadas na seguinte passagem da obra de Andrade (2002, p. 211):

A obra de Alessandro Baratta pode ser lida, dessa forma, como uma grandiosa e democrtica narrativa sobre a no-violncia, como um resgate radical (= de raiz) da condio e da dignidade humanas; resgate que passa pelo enfrentamento de todas as formas de violncia, sejam as decorrentes de estruturas (desigualdade de classe e excluso social, desigualdade de gnero), culturas (discriminao racial, etria), instituies (violncia do sistema penal), indivduos (violncia individual) e quaisquer outras formas violentas de exerccio de poder (local, nacional, internacional). Resgate que passa, tambm, pelo reencontro da Cincia com a sabedoria popular, pelo princpio da comunidade, pelos laos de solidariedade e da transversalidade comunitria, no espao de uma comunicao livre do poder.

Sempre trabalhando dentro de uma linha humanista, antes de enveredar especificamente pelos caminhos da criminologia, em um dos seus primeiros trabalhos publicados sua dissertao de mestrado , Andrade (1993) faz uma profunda anlise

sobre o significado da cidadania, dando especial ateno anlise de tal categoria na sociedade brasileira contempornea.

A cidadania real pressupe muito mais ampla do que apenas os direitos eleitorais a aproximao dos sujeitos enquanto indivduos, para em um mbito coletivo, reivindicarem a realizao de direitos scio-econmicos, atravs da efetiva participao no processo de elaborao e controle de polticas pblicas que concretizem tais aspiraes populares, evidenciando, assim, a necessria politizao na luta por sua concretizao e, principalmente, manuteno, vez que para que se construa uma democracia, necessria a realizao da cidadania. (ANDRADE, 1999, p. 128-131)

O estudo desenvolvido e bastante aprofundado sobre a cidadania teve, de modo claramente perceptvel, importncia crucial na formao acadmica da autora, posto que as obras posteriores, unanimemente, sempre trazem em seu bojo, de modo implcito ou explcito, uma intrnseca relao de tal categoria com as outras reas do saber.

Assim, no mais possvel dissociar ou abstrair-se o discurso da cidadania das condies materiais de produo e existncia em que os indivduos se inserem. Em outras palavras, trata-se de pensar a cidadania de indivduos histrica e socialmente situados pois desse locus que se engendram as identidades e os conflitos e se criam as condies para a emergncia de sujeitos polticos. desse locus, enfim que advm o sentido da cidadania. Finalmente, o esquadrinhamento da questo da cidadania na sociedade brasileira contempornea permite visualizar a materializao do que, nesta dissertao, se caracterizou como seus potenciais democrticos: uma pluralidade de discursos enunciados pelos sujeitos sociais, erigindo a cidadania em espao poltico de reivindicaes de direitos; seja de velhos direitos de efetividade nula ou relativa, seja de novos direitos ainda no reconhecidos legalmente e nem institucionalizados. (ANDRADE, 1993, p. 130)

Pugna, nessa seara, por fim, que os espaos de reivindicao e positivao da cidadania devem se afastar dos meandros do Direito Penal, cuja repressividade a tnica, e se alocarem, preferencialmente no Direito Constitucional, local privilegiado

para a politizao, reconhecimento e concretizao de tais anseios85. (ANDRADE, 1997, p. 102)

Dando continuidade sua obra e vindo a se constituir como marco de referncia, a par dos muitos trabalhos publicados86, o livro A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal, desenvolve um amplo estudo sobre o funcionamento do sistema penal tendo como fio condutor uma cuidadosa anlise da dogmtica jurdico-penal , tanto no que pertine s funes declaradas do sistema, como, prioritariamente, quelas que por motivos ideolgicos so escamoteadas.

Todo o trabalho da autora permeado por uma preocupao rigorosa com os fundamentos epistemolgicos de seu objeto de estudo, mais precisamente pela anlise do autoproclamado rigor cientfico da dogmtica jurdica87, chegando a resultados que apontam para a sua falta de cientificidade, para o excessivo formalismo

85

Em um dos seus mais recentes trabalhos publicados, Andrade (2003, p. 19) realiza uma ampla anlise sobre a questo da cidadania em relao ao sistema penal, a saber: Por sistema penal mximo X cidadania mnima pretendo indicar a bipolaridade que constitui o objeto central de abordagem nesta obra: de um lado, a problematizao da funcionalidade do sistema penal (da engenharia e da cultura punitiva) e da expanso, sem precedentes, que experimenta na era da globalizao neoliberal; de outro, e pari passu, a problematizao dos dficit do conceito e da dimenso da cidadania, que experimenta, a contrario sensu, mpar minimizao. Contrastando a estrutural desigualdade dos espaos da pena e da cidadania (maximizados X minimizados) e de seus respectivos potenciais (reguladores x emancipatrios), a obra se insurge contra a continuada converso de problemas sociais de complexa envergadura no cdigo crime-pena, quando deveriam ser apreendidos e equacionados no espao da cidadania, e de outros campos do Direito, apontando para a necessidade de reverso deste processo. 86 Os principais artigos da Professora Vera Regina Pereira de Andrade esto reunidos na obra Andrade (2003). 87 Segundo Andrade (1997, p. 30): O compromisso central da Dogmtica Jurdica no com a produo de conhecimento de seu objeto. .Enquanto a Cincia no se prope, de modo imediato, um fim prtico, e o seu compromisso intrnseco com o incremento incessante do conhecimento (objetivo e desinteressado) de seu objeto; a Dogmtica encontra-se intrnseca e imediatamente empenhada numa funo prtica e seus enunciados tm sua validade dependente de sua relevncia prtica. E isto porque seu compromisso no com a busca da verdade cientfica embora ela aspire a tal mas com a decidibilidade dos conflitos. Os enunciados dogmticos, conseqentemente, no so descritivos, como os enunciados tipicamente cientficos, mas prescritivos. Maior aprofundamento no tema, cfr. Andrade (1994b, p. 121-136) e Andrade (1996a).

pela ruptura ou divrcio com a realidade e pelo seu conservadorismo, ou seja, sua instrumentalizao poltica conservadora do status quo. (ANDRADE, 1997, p. 28) A dogmtica jurdico-penal, em razo do seu alto grau de abstrao, visto como uma necessidade inexorvel para conseguir abarcar o maior nmero de casos concretos, acaba por optar pelo mundo do dever-ser, em detrimento do mundo do ser.

Abusando de tal formalismo, quando de sua aplicao a tais casos, em razo dos necessrios exerccios lgico-abstratos que lhe so intrnsecos, deixa de lado a realidade social da vida e, conseqentemente, seus problemas concretos, o que acarreta aberrantes solues prticas. (ANDRADE, 1997, p. 157-159)

Deste modo, o termo iluso de segurana jurdica se origina, exatamente, do no cumprimento das funes declaradas da Dogmtica Penal, haja vista que cumpre este apndice do direito, por motivos ideolgicos, funes latentes ou ocultas, inclusive opostas s funes declaradas, mas extremamente funcionais ao sistema.

Tendo demarcado, portanto, o campo do saber em cujo universo se enraza e consolida a Dogmtica Penal e assinalado o seu prprio horizonte de projeo e funes declaradas, aduzimos enfim, que a Dogmtica Penal encontra-se cognoscitivamente distanciada da realidade social, mas funcionalmente no. E que sua sobrevivncia histrica somente pode ser explicada a partir das funes realmente cumpridas na realidade social. (ANDRADE, 1997, p. 169)

Concretamente, ao ser utilizada como principal instrumental terico para legitimar a atuao do sistema penal, denota-se que a Dogmtica Jurdico-Penal no tem conseguido garantir os direitos humanos individuais contra a violncia punitiva, no tem controlado as prticas delitivas com igualdade e segurana jurdica, ou seja, as decises judiciais no mbito criminal no so igualitrias, seguras e justas.

Ademais, no tem garantido a aplicao do Direito Penal com base na conduta do autor, enfim, no consegue cumprir nenhuma de suas funes autoatribudas.
Se a promessa Dogmtica de converter-se em Cincia instrumental da justia penal tem, portanto, sido cumprida, o tem com uma eficcia invertida. Ao invs de uma racionalizao decisria para a gestao da igualdade e segurana jurdica, ela tem concorrido para a racionalizao da seletividade decisria e da violao dos Direitos Humanos consumada pela operatividade do sistema penal, ao mesmo tempo em que colocado em circulao social sinais de punio perfeitamente ajustados: o simbolismo da segurana jurdica, que cumpre efeitos fundamentais de legitimao do sistema penal. (ANDRADE, 1997, p. 303-304)

Para chegar a essa sediciosa assertiva, a autora faz um detalhado resgate histrico do desenvolvimento do saber penal, incluindo nessa seara uma anlise pormenorizada das Escolas Penais com, por via de conseqncia, a identificao dos paradigmas imanentes a cada um destes momentos.

Todo esse resgate histrico objetiva desvelar o real funcionamento do sistema penal e o papel desempenhado pela Dogmtica Penal para tal funcionalidade, ou seja, denunciar a profunda inter-relao existente entre as estruturas de dominao de classe, o sistema penal e o material terico Dogmtica Jurdico-penal que legitima a elaborao e aplicao das leis penais.

Para tanto, percorre os caminhos que se iniciam com o paradigma etiolgico, matriz terica da Escola Positiva do Direito Penal, at chegar ao paradigma da reao social e o seu desenvolvimento pelos autores filiados Criminologia Crtica88.

Assim, em resumo, enquanto a Criminologia Positivista se ocupa em explicar o crime atravs de suas causas89, se utilizando do mtodo experimental e das estatsticas criminais oficiais, indicando solues para o combate da criminalidade posto que fundamentalmente est a perquerir o que o homem criminoso faz e por que o faz a Criminologia

Uma sntese de tal percurso pode ser encontrada em Andrade (1996b), artigo depois revisto e ampliado em Andrade (2003). 89 Da a tese fundamental de que ser delinqente constitui uma propriedade da pessoa que a distingue por completo dos indivduos normais. Sendo a criminalidade uma entidade ontolgica, seria possvel descobrir as suas causas e colocar a Cincia destas ao servio da prtica que a deve combater. (ANDRADE, 1997, p. 199)

88

Crtica desloca o foco de estudos do comportamento desviante para os mecanismos de controle social, ou seja, especialmente para o processo de criminalizao. (ANDRADE, 2003, p. 35-48)

H, portanto, uma clara mudana metodolgica pela eleio de um novo objeto de estudo.

Nas palavras de Andrade (2004b, p. 262-263):

Na dcada de sessenta, consolida-se a passagem de uma criminologia do crime e do criminoso, ou seja, da violncia individual (de corte positivista e clnico) para uma criminologia do sistema de justia criminal e da violncia institucional (de corte construtivista-interacionista) [...]. A partir da dcada de 70, o desenvolvimento materialista desta criminologia marca a passagem para as chamadas criminologia radical, nova criminologia e criminologia crtica, no mbito das quais o sistema de justia criminal receber uma interpretao macrossociolgica no marco das categorias capitalismo e classes sociais (criminologia da violncia estrutural).
A virada paradigmtica, cuja elaborao remonta Criminologia da Reao Social ou Labelling Approach90, funda as bases centrais de seu pensamento no entendimento, segundo o qual, o desvio e a criminalidade no so uma qualidade ontolgica ou preconstituda reao social e, conseqentemente, reao do sistema penal, mas que o crime e o criminoso so produtos de um processo desencadeado no meio social, no qual determinadas pessoas definem a que condutas devem ser atribudas a pecha de criminosas e, principalmente, dentre muitos daqueles que praticam aquelas condutas, quais os que devem ser selecionados para desempenhar o papel de delinqentes.

Desse modo, a criminalidade no pode ser definida como algo imanente quele que comete o delito, como um mal j existente que aflora com a prtica da conduta descrita no tipo e sim que, em razo da conduta estar descrita no tipo penal como criminosa, haver uma reao social prtica da mesma, sendo sua origem, portanto, social e definitorial. Ademais, na sua segunda afirmao basilar, o Labelling Approach, em razo da clientela encontrada nas cadeias e presdios, sempre com as mesmas caractersticas, que acabam por convergir e se concretizar como vulnerabilidade social, explicita que o sistema penal estigmatizante e seletivo, melhor dizendo: em razo de sua total falta de possibilidades operacionais, assim como da capa de proteo que oferece aos no vulnerveis, o sistema penal, dentre as muitas condutas tipificadas como criminosas e praticadas diuturnamente por todos, ou quase todos que integram o meio social, seleciona, e assim estigmatiza alguns poucos, que acabaro por desempenhar o papel de criminosos.

Tal giro paradigmtico na explicao da criminalidade atingiu o seu pice terico com as formulaes da Criminologia Crtica91, que se utilizando do material at ento produzido pela Criminologia da Reao Social, avanou e, atravs de uma interpretao materialista da criminalidade e do controle social, exps as razes pelas quais o Direito Penal , fundamentalmente, seletivo e estigmatizante.
90

Maior aprofundamento sobre o pensamento da autora em relao ao Labelling Approach, cfr. Andrade (1999, p. 198-219). 91 No que pertine insuficincia terica do labelling approach, Andrade (1997, p. 216-217) explica: Por sua vez, o desenvolvimento do paradigma da reao social no marco do conflito, ainda que alce uma dimenso macrossociolgica, o faz com insuficiente grau da abstrao em relao estrutura econmica. Pois, uma vez que a ateno se fixa no processo de criminalizao em si, sem perquerir seus condicionantes estruturais, a interpretao pluralista acaba por reduzir-se a uma interpretao atomista da sociedade, vista como um conjunto de pequenos grupos, cujas relaes no remetem nunca s relaes mais gerais de classe, isto , a uma desigual distribuio das oportunidades sociais, entretanto, O reconhecimento dos limites das teorias do labelling em traduzir-se numa crtica macrossociolgica do sistema penal, das teorias do conflito em alar o nvel da estrutura de classe e de ambas em apreender os condicionamentos estruturais da criminalidade no conduz, assim, negao, mas reafirmao dos seus resultados e sua complementao na direo deficitria apontada. (ANDRADE, 1997, p. 215)

A Criminologia Crtica recupera, portanto, a anlise das condies objetivas, estruturais e funcionais que originam, na sociedade capitalista, os fenmenos de desvio, interpretando-os separadamente, conforme se tratem de condutas das classes subalternas ou condutas das classes dominantes (a chamada criminalidade de colarinho branco, dos detentores do poder econmico e poltico, a criminalidade organizada, etc.). (ANDRADE, 2003, p. 48)
Por tal linha de pensamento, chega-se concluso de que o Estado para resolver seus conflitos se utiliza, de forma instrumental, do Direito Penal, criminalizando tais conflitos, como forma de proteger e preservar os interesses dos grupos politicamente mais fortes.

Assim, fica evidente que a base de formao e aplicao do Direito Penal no pode refletir interesses comuns a todos os cidados e, isto sim, reflete o interesse dos grupos que tm o poder de influir nos processos de criminalizao como um todo, desde a elaborao da lei, at a quem deve ser a mesma aplicada. Logo, a questo criminal como um todo uma questo eminentemente poltica. (ANDRADE, 1997, p. 213)

A conseqncia imediata do uso interessado do direito de punir, ou seja, sua utilizao como instrumento de dominao, permeada pelas relaes de produo, da propriedade e da moral dominante, a total submisso do sistema penal a tais fins.

Logo, a Criminologia Crtica, superando o paradigma da reao social e das teorias do conflito posto que se necessrias no foram suficientes para desvendar a complicada equao do direito punitivo busca as explicaes do crime e da criminalidade atravs de um enfoque macrossociolgico, mais precisamente, desloca seu objeto de estudo dos comportamentos desviantes, para os mecanismos de controle social de tais comportamentos, ou seja, para a anlise do funcionamento dos sistemas penais vigentes. (ANDRADE, 1997, p. 217-218)

Por esta trilha, percebe-se que a criminalidade se concretiza atravs de dois fatores principais: a elaborao da lei, posto que em ltima anlise o legislador quem vai definir o que seja ou no crime, quais os bens jurdicos a serem protegidos no mbito do direito punitivo, de acordo com a ideologia que professa e a seleo daqueles que vo desempenhar o papel de criminosos, dentre todas as pessoas que cometem infraes penais.

No trnsito da anlise da operacionalidade do sistema penal descrio da desigualdade para a sua interpretao estrutural, a Criminologia crtica chega, assim, investigao das funes simblicas e reais do sistema penal e a uma desconstruo unitria e mais elaborada da ideologia da defesa social. (ANDRADE, 1997, p. 219)
Inexorvel, portanto, dentro do contexto abordado, que a autora avanasse a investigao no sentido da pena privativa de liberdade, por ser exatamente o local privilegiado pela ideologia oficial para alcance de suas funes.

No que pertine ao crcere, portanto, Andrade (1997, p. 254; 291-292) esclarece que o seu aparente fracasso, haja vista que no consegue alcanar as funes almejadas, na verdade, a histria de seu xito, posto que instrumento privilegiado para produzir e solidificar a delinqncia das classes subalternas e ocultar as ilegalidades daqueles que detm o poder.

Os altos ndices de reincidncia criminal so um forte demonstrativo de que a priso ao invs de reduzir a criminalidade acaba por consolidar as carreiras criminosas, ou seja, solidifica o discurso ideolgico em relao a quem deve cumprir o papel de criminoso e, por via de conseqncia, em quem o sistema penal deve focar, preferencialmente, ou melhor, quase exclusivamente, suas aes.

Sintetizando, Num sentido mais profundo, contudo, a crtica indica que a priso no pode reduzir precisamente porque sua funo real fabricar a criminalidade e condicionar a reincidncia. (ANDRADE, 1997, p.291)

Como forma de demonstrar a procedncia de sua posio em relao no s ao crcere, mas s punies como um todo, oriundas do sistema penal, cuja principal caracterstica a marcante seletividade daqueles que acabam por ser apenados, Andrade (1997, p. 262-263) teoriza sobre a cifra oculta da criminalidade:

Nem todo delito cometido perseguido; nem todo delito perseguido registrado; nem todo delito registrado averiguado pela polcia; nem todo delito averiguado denunciado; nem toda denncia recebida; nem todo recebimento termina em condenao. Os delitos no perseguidos, que no atingindo o limiar conhecido pela polcia (pois no realizam nas ruas por onde ela passa), nem chegam a nascer como fato estatstico, constituem a propriamente chamada criminalidade oculta, latente ou no oficial.
A cifra oculta da criminalidade, portanto, uma conseqncia lgica do dficit funcional, oriundo de um dficit estrutural do sistema penal, ou seja, em razo de sua reduzida capacidade operacional tal sistema s consegue responder a uma parcela nfima do que programado legislativamente como sendo suas funes criminalizao primria, secundria e terciria e, coincidentemente, esta pequena parcela de funcionamento quase sempre recai sobre aquelas pessoas que so vulnerveis socialmente, pessoas que, via de regra, encontram-se nas classes sociais menos privilegiadas92.

Desse modo est concluda a principal funo do sistema penal, produzir uma delinqncia direcionada com o objetivo maior de imunizar determinadas pessoas criminalizando outras, mantendo as estruturas sociais desiguais e injustas pela via da represso. A clientela do sistema penal constituda de pobres, no porque tenham uma maior tendncia para delinqir, mas precisamente porque tm maiores chances de serem criminalizados e etiquetados como delinqentes. (ANDRADE, 1997, p. 270)

Em suma, em consonncia com o pensamento de Alessandro Baratta93, Andrade (1997, p. 282) comunga do entendimento, segundo o qual, o Direito Penal no protege bens jurdicos universais, caros a todos que compem o meio social; no aplicado de maneira igualitria, sendo seletivo e estigmatizante; o princpio da legalidade s subsiste na esfera formal, posto que a criminalizao e descriminalizao de condutas obedece nica e exclusivamente aos interesses da dominao de classes, assim como, o sistema penal Polcia, Ministrio Pblico, Magistratura, rgos da execuo Penal , de maneira geral, funciona de maneira ideolgica, ou seja, a servio de quem detm o poder.

No obstante o expendido sobre o pensamento da autora, insiste esta na possibilidade transformao do funcionamento do sistema penal, pela via de um novo modelo integrado de Cincia Penal, no qual se estabelea uma relao entre a Dogmtica Penal e a Criminologia Crtica, como um rito de passagem para o abolicionismo.

Esta relao, primordialmente, dever implantar um novo olhar sobre as questes penais, evoluindo-se das velhas premissas falsas da Dogmtica Penal, com o propsito maior de reconhecer-se a total deslegitimao do Direito Penal hodierno, at chegar-se a um garantismo crtico e criminologicamente fundado que repense o direito de punir sobre bases reais, levando-se em considerao as contradies do tempo presente e, principalmente, os inalienveis direitos e garantias fundamentais da pessoa humana94. (ANDRADE, 1997, p. 318-319)

92

Neste ponto Andrade (1997, p. 266) incisiva, quando afirma: Enquanto a interveno do sistema geralmente subestima e imuniza as condutas s quais se relaciona a produo dos mais altos estratos, embora mais difusos danos sociais (delitos econmicos, ecolgicos, aes da criminalidade organizada, graves desviantes dos rgos estatais) superestima infraes de relativamente menor danosidade social, embora de maior visibilidade, como delitos contra o patrimnio, especialmente os que tm como autor indivduos pertencentes aos estratos sociais mais dbeis e marginalizados. 93 Sobre a proximidade de pensamento entre os autores citados, cfr. Andrade (2002, p. 197-216). 94 Sobre o assunto, cfr. Andrade (2005). Desde 1996 a autora tem se dedicado ao estudo da Criminologia Feminista, no qual aprofunda o debate sobre a questo do patriarcado e do gnero nas relaes de vitimizao da mulher. Sobre o tema, cfr. Andrade (1997b), Andrade (2003) e Andrade (2004b).

1.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral negativa da pena Aps apresentar os fundamentos gerais da vertente terica economicista dos delitos e das penas, discorrer sobre a principal funo atribuda por tal doutrina pena privativa de liberdade, ou seja, sobre os postulados da preveno geral negativa, opor aos supra-referidos fundamentos gerais o posicionamento criminolgico crtico atravs do estudo do pensamento de alguns de seus principais representantes, importante que se proceda, para finalizar o captulo, a uma anlise crtica, em especfico, da principal funo atribuda pena pelas teorias economicistas, a intimidatria.

Toda a anlise a partir de agora elaborada passa, necessariamente, pela problematizao do permanente conflito de interesses entre a sociedade e aquele que infringe as normas impostas por esta sob o fundamento de possibilitar uma convivncia social harmnica. a preponderncia de direitos do cidado que delinqiu ou do corpo social , assim como os limites a serem impostos sua aplicao, o centro da discusso95.

Assim sendo, pode-se afirmar que no mbito mais geral, em relao s teorias relativas como um todo, apontado pela doutrina o problema da omisso estatal em explicar os critrios mediante os quais deve o Estado recorrer ao uso da mais drstica das sanes. Por que proibir? Por que, quando do uso da sano penal, d-se prioridade pena privativa de liberdade? Nenhuma resposta satisfatria dentro da doutrina oficial teria sido formulada at o momento96.

95

Sobre o assunto, especificamente, Hassemer; Muoz Conde (1989, p. 135-142) para quem: A sociedade tem o direito de defender seus interesses, recorrendo pena se isso for necessrio. O delinqente tem o direito de ser tratado como pessoa e no permanecer definitivamente separado da sociedade, sem esperana de poder reintegrar-se a mesma. 96 Sobre o tema, especificamente, Bustos Ramirez (2005a, p. 190-203). Ademais, um aprofundado estudo sobre o problema do castigo na atualidade pode ser visto em Garland (1999).

Tanto a teoria da preveno geral, como a de preveno especial, no abordam diretamente o que a pena, j que se preocupam mais com os fins da pena. Na realidade, tanto uma como outra tratam de obviar esta problemtica e partir, ento, de um Estado neutro e de uma pena neutra, isto , que beneficie a todos, sem contradies internas, e ali estaria sua justificao. (BUSTOS RAMREZ, 2005a, p. 192)

No que alude preveno geral negativa, em particular, tal omisso pode ser intencional e se traduzir na instrumentalizao do Direito Penal por parte das elites dominantes detentoras do poder que objetivam se utilizar do mesmo como forma de conteno e controle das classes dominadas as camadas mais humildes da populao que so a clientela preferida do Sistema Penal em razo da prpria vulnerabilidade que lhes estruturalmente imposta97.

Como conseqncia de tal instrumentalizao, pode o legislador levar as leis penais a um endurecimento desmedido, com o claro fim de intimidao, transformando o direito punitivo em verdadeiros cdigos sanguinrios98.

Estaramos, ento, diante do Estado de terror o exemplo dos Estados Absolutos bem recente , que se antagonizam com o Estado de direito e a
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98

Gurvitch (1982, p. 170;181) define as classes sociais como agrupamentos particulares de fato e distncia caracterizados pela sua suprafuncionalidade, a sua tendncia para uma estruturao elaborada, a sua resistncia penetrao pela sociedade global e a sua incompatibilidade radical com as outras classes. E adverte: impossvel participar simultaneamente de duas ou mais classes sociais. No se pode , por exemplo, pertencer simultaneamente burguesia, ao proletariado e s classes mdias. Esta situao deriva no s da suprafuncionalidade que encoraja cada uma delas a querer representar a sociedade global e a pretender decidir do futuro e da posio das outras classes como tambm da sua estruturao elaborada, que implica a irredutibilidade das conscincias coletivas e mentalidades, a impossibilidade de reconciliar as tbuas de valores, a divergncia essencial das vises de mundo, a oposio das ideologias. Segundo Zaffaroni et al (2003, p. 119), No plano poltico e terico essa teoria permite legitimar a imposio de penas sempre mais graves, porque no se consegue nunca a dissuaso total, como demonstra a circunstncia de que os crimes continuam sendo praticados. Assim, o destino final desse caminho a pena de morte para todos os delitos, mas no porque com ela se obtenha a dissuaso, mas sim porque esgota o catlogo de males crescentes com os quais se pode ameaar uma pessoa. O intimidatrio discurso exemplarizante, desenvolvido coerentemente at suas ltimas conseqncias, desemboca no privilgio de valores como a ordem e a disciplina sociais ou em um generalizado direito do estado obedincia de seus sditos. Santos (2002, p. 56), nesse mesmo diapaso, assevera que a preveno geral no possui critrio limitador da pena, degenerando em puro terrorismo estatal como ocorre, por exemplo, com os crimes hediondos no Brasil. Conferir ainda, sobre o tema, Bustos Ramirez (1992, p. 96-97).

democracia, j que fazem uso de penas cruis e indiscriminadas. Pode-se reconhecer que preveno geral negativa pela exigncia do princpio da legalidade na cominao anterior das penas pode at oferecer garantias contra o terrorismo e o arbtrio dos juzes, mas nunca contra o dos legisladores.

Em tal linha de pensamento, pode-se adicionar o fato da derrocada dos Estados Absolutos como prova cabal da total ineficincia dos possveis efeitos intimidatrios das sanes penais, posto que, em pouqussimos momentos da histria da humanidade as punies oriundas do Direito Penal foram utilizadas de maneira to drstica e violenta para manuteno do poder, no tendo, como provou a histria, logrado xito apesar do terrorismo punitivo largamente praticado pelos monarcas na consecuo de to almejado fim99.

Por outro lado, alguns teimam em relembrar Kant, quando este era categrico ao afirmar que o homem fim e no meio para produo de qualquer efeito. O homem no pode ser confundido com uma coisa, no pode ser misturado com o direito das coisas (FRAGOSO, 1991, p. 276).

Tal argumento parece ganhar atualidade quando a atemorizao penal passa a depender no daquele que sofre a pena, mas da capacidade de ser atemorizada da pessoa a quem a pena dirigida de forma abstrata, ou seja, daquele que ainda no delinqiu.

Na viso de Santos (2005, p. 9):

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Nas palavras de Marques (2000, p. 49): Os suplcios impostos aos condenados reafirmavam o poder absoluto do soberano, que no admitia qualquer violao as suas leis. A ofensa ao rei ou aos delegados do poder, pela infrao s leis, transformava o agressor em inimigo do sistema. Contra ele justificavam-se os castigos mais graves, com os requintes da anatomia do sofrimento, que constituiu o aspecto mais significativo da penalidade moderna, contra os quais ira se insurgir a ilustrao do sculo XVIII.

[...] a crtica jurdica destaca dois obstculos insuperveis da preveno geral negativa fundada na ameaa penal: primeiro, a falta de critrio limitador da pena transforma a preveno geral negativa em verdadeiro terrorismo estatal como indica, por exemplo, a lei de crimes hediondos, essa frustrada inovao do legislador brasileiro; segundo, a natureza exemplar da pena como preveno geral negativa viola a dignidade humana porque acusados reais so punidos de forma exemplar para influenciar a conduta de acusados potenciais, ou seja, aumenta-se injustamente o sofrimento de acusados reais para desestimular o comportamento criminoso de acusados potenciais.

Nessa linha de raciocnio, em interessante argumento, Alccer Guirao (2001, p. 134-135) desenvolve um paralelo entre a preveno-intimidao e o modelo Hobbesiano de Estado, no qual o Estado Leviat, detentor de um poder absoluto e ilimitado, estaria legitimado a utilizar qualquer tipo de medida, inclusive o terror, para manuteno do contrato social100.

H tambm um grave problema em relao preveno geral negativa, que o efeito meramente simblico do Direito Penal. Como bem observou Feuerbach (1989), imperioso que atrelada sano esteja a aplicao da pena, haja vista que se no certa a aplicao da sano, em caso de cometimento de infraes penais, esvazia-se o efeito dissuasrio desta.

A pena defesa social contra o perigo da criminalidade. Entretanto, sem embargo, defesa realizada mediante reao contra uma ao delituosa j ocorrida e, como tal, se encontra com esta ao uma relao de causalidade. Isto traz como conseqncia que o autor de uma ao delituosa seja punido pela ao que ele tenha cometido, e no por aes que ele cometer no futuro e menos ainda por aes delituosas que outros cometero no futuro. Isso significa que a pena pode ser defesa contra o perigo da delinqncia futura se este perigo de novos delitos, seja por parte do ru como por parte dos outros consorciados se encontra, com a particular ao delituosa j cometida, em uma relao de efeito e causa, dizer, representa uma conseqncia (ao mesmo tempo psicolgica e social) do delito j ocorrido. A

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A misso do Direito penal no consiste s em proteger bens jurdicos e o correto funcionamento do sistema social de convivncia, e sim, tambm, em limitar o poder punitivo do Estado que, decidido a acabar a todo custo com a criminalidade, pode impor sanes excessivas sacrificando com isso as garantias mnimas dos indivduos e a idia de proporcionalidade. Praticamente todas as instituies jurdico-penais do Estado de Direito esto pensadas tambm como limites do poder do Estado, traando, a partir de uma srie de princpios gerais de categoria, inclusive, constitucional, as regras do jogo a que todos, incluindo o Estado, tm que obedecer. (HASSEMER; MUOZ CONDE, 1989, p. 136)

pena , pois, uma reao defensiva contra o perigo social, objetivamente resultante, como efeito psico-social, da ao delituosa j ocorrida (ROCCO, 2005, p. 481-482)

Exigncia lgica, portanto, que ao mal de ameaa se siga com toda a certeza o mal da efetiva aplicao da pena. Os altos ndices de cifra negra da criminalidade oculta101, por si s deixam a descoberto a ineficcia do sistema penal quanto s suas funes declaradas, o que levaria a crer que as leis penais so promulgadas com o nico fim de atender s exigncias da opinio pblica em relao segurana, criando na populao a iluso de que providncias esto sendo tomadas, apesar da total impossibilidade de concretizao das mesmas.

Deste ponto eflui, com uma claridade solar, todo o simbolismo do Direito Penal e, por via de conseqncia, todo o simbolismo que imanente ao funcionamento do sistema penal, considerando que as medidas quer em sede legislativa quer em sede operacional , elaboradas e alardeadas atravs de ampla divulgao pela mdia, por motivos estruturais ou ideolgicos, jamais sero postas em prtica e, isto sim, somente objetivam reforar no iderio do senso comum, os fundamentos da criminalizao e de seu combate, de acordo com os interesses daqueles que se encontram na posio de defini-los.

Baratta (1991a, p. 53, traduo nossa), um dos autores que mais desenvolveu estudos que apontam para o grave problema da busca de solues simblicas no mbito do Direito Penal em detrimento de solues concretas no mbito de polticas pblicas sociais, vai ao cerne da questo quando afirma:

As novas concepes da funo simblica do Direito penal representam posies da teoria no menos, seno mais avanadas que a prtica [...] sua eficcia estudada no tanto como um sistema de produo de segurana real
101

Reiterando o que j exposto, a cifra negra da criminalidade oculta, segundo Andrade (1997a, p. 262) traduzir-se-ia no fato de que nem todo delito cometido perseguido; nem todo delito perseguido registrado; nem todo delito registrado averiguado pela polcia; nem todo delito averiguado denunciado; nem toda denncia recebida; nem todo recebimento resulta em condenao. Sobre o assunto, consultar Cervini (1995, p. 161-175).

de proteo de bens jurdicos, seno como instrumento de resposta simblica a demanda de pena e segurana por parte do pblico [...]. A democracia substituda pela comunicao entre polticos e seu pblico, ou seja, pela tecnocracia. Quando isto sucede, a poltica toma cada vez mais a forma de espetculo. Com efeito, na poltica como espetculo as decises e programas de deciso se orientam no tanto a modificar a realidade, quanto a modificar a imagem da realidade nos espectadores; no tanto a satisfazer as necessidades reais e a vontade poltica dos cidados, mas preferencialmente a seguir a corrente da chamada opinio pblica.

Na esfera da Criminologia Crtica, a seletividade tambm apontada como o calcanhar de Aquiles da preveno geral negativa, uma vez que o argumento dissuasrio sempre se dirige contra os delitos afetos s classes populares e, portanto, estaria destinado a cumprir-se sempre sobre algumas pessoas vulnerveis pertencentes a essas camadas sociais102.

Zaffaroni et al (2003, p. 117), em interessante argumento, se reporta ao conceito de obras criminais toscas103, afirmando que uma criminalizao que seleciona tais tipos de delito no exemplariza dissuadindo e sim aponta a inabilidade na execuo, estimula o aperfeioamento criminal do delinqente ao estabelecer o maior nvel de elaborao delituosa como regra de sobrevivncia para quem delinqe. No tem efeito dissuasivo, mas propulsor de maior elaborao delituosa.

Tal argumento est estreitamente ligado seletividade penal, tendo em vista que os crimes toscos so exatamente aqueles cometidos pelas camadas delinqenciais populares, muito excepcionalmente se chegaria a detectar tal tipo de delinqncia nas esferas do colarinho branco.

Combate-se tambm os pretensos efeitos dissuasrios da pena a partir do argumento de que existe uma enorme quantidade de outras motivaes ticas,
102

Sobre a dura realidade das prises cfr. Abbott (1982), Cheever (2005), Dores (2003), Jocenir (2001), Lemgruber (1999), Oliveira (2003), Ramos (2001), Varella (1999). 103 Obras criminais toscas so os delitos cometidos sem a menor elaborao, facilmente descobertos. Ao invs de fundar um banco e fraudulentamente fali-lo, como o fazem os criminosos de colarinho branco, os criminosos inbeis, para conseguir os mesmos fins dinheiro ilegal o assaltam a luz do dia.

religiosas, afetivas, morais que nada tm a ver com o temor da criminalizao secundria, chocando-se frontalmente com a concepo do pan-penalismo, que confunde o efeito de tais motivaes, com os pretensos efeitos do poder punitivo.

Em assim redargindo, os detratores da teoria da preveno geral negativa, acabam por apontar a tendncia de tal teoria em tratar a todos os cidados como possveis delinqentes, como inimigos do Estado, posto que vistos como seres isolados e, portanto, intimidveis pela via da coao psicolgica104. Os valores afetos ao corpo social como um todo, assim como, o respeito voluntrio a tais valores, so completamente ignorados105.

Mais modernamente, em conseqncia da adoo das teorias do funcionalismo sistmico106 na esfera penal em que o delinqente tende a converterse em um inimigo e o Direito Penal em Direito Penal para inimigos , tudo passa a se
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105 106

Nessa linha de raciocnio Stratenwerth (1996, p. 16, traduo nossa) pontua: [...] Junto a isso poderia ser de um peso provavelmente ainda maior a comprovao, fundada em consideraes das cincias sociais, de que o modelo pressuposto na preveno por intimidao, de influir sobre a conduta humana, se corresponde realidade se que corresponde seria somente parcialmente. As decises a favor e contra o cometimento de um fato punvel normalmente no so tomadas nem por uma ponderao racional das vantagens e desvantagens, nem, por assim diz-lo, pontualmente de caso a caso. Elas correspondem, muito mais, a convices valorativas determinantes a mais largo prazo e a disposies a realizar a conduta; e no momento completamente desconhecido que papel desempenha a presso externa na adscrio e conservao de tais disposies. Em sentido oposto Rocco (2005, p. 473): Para obter uma conduta conforme as exigncias da vida social, muito mais que no temor da pena, confia o Estado na influncia, normalmente determinante, de motivos de ordem moral e social. Frente a quem a enorme maioria determinado por tais motivos e no propenso naturalmente ao cometimento de delitos, por adaptarem-se as exigncias da vida social, a pena poderia, sem embargo, parecer suprflua, mas no assim. A pena serve para ratificar e reforar, com o motivo egosta do temor punio, a fora que descende dos motivos altrustas de ndole moral e social, evitando assim no s futuras delinqncias (preveno geral) seno, ademais, determinando uma cada vez maior e progressiva adaptao dos homens vida social. A pena serve, ademais, para dar segurana aos cidados honestos e naturalmente respeitosos da lei, substituindo o sentimento de temor da delinqncia, pelo sentimento de segurana e tranqilidade que deriva do conhecimento dos meios penais que o Estado predispe para sua tutela contra o perigo da delinqncia futura. Sobre o assunto, em detalhes, Alccer Guirao (2001, p. 125-126). Doutrina que defende que o Direito Penal deve ser funcional para a manuteno da estabilidade e integrao do sistema social. A norma penal teria a funo precpua de reforar os valores contidos na legislao estatuda pela ideologia assente. Costa Jr. (2000, p. 96) chama a ateno para o fato de que Este um direito penal que oculta os problemas sociais, esconde os conflitos e preserva uma odiosa viso poltica de dominao. Enfim, uma estrutura social e poltica extremamente segregadora e desumana, na qual, habitualmente, problemas sociais transformam-se em casos de polcia.

dirigir para a eficcia do sistema, em outras palavras, o objetivo derrotar o inimigo. Inevitavelmente, em um contexto blico, caminha-se para o aumento da represso, com o conseqente afastamento de princpios garantidores j clssicos na esfera punitiva107.

Portanto, critica-se tal tipo de posicionamento pela simples razo de que em nome da preveno tudo possvel, inclusive o desrespeito garantia e proteo da liberdade humana, bases fundacionais do Estado moderno, assim como, pelo esquecimento de que o Direito Penal s deve intervir em ultima ratio.

Atento ao problema, Bustos Ramrez (2005a, p. 213, traduo nossa), incisivamente pontua:
Nem a racionalidade, nem a distribuio igualitria so virtudes inerentes ou imanentes ao sistema, tais caractersticas dependem dos interesses concretos dos grupos hegemnicos. Por isso, a teoria da preveno geral ou cai na utilizao do medo como forma de controle social, com o qual se adentra no Estado de terror e na transformao dos indivduos em animais, ou bem na suposio de uma racionalidade absoluta do homem no sopesamento do que seja bom ou mal, na sua capacidade de motivao, a qual uma fico como o livre arbtrio, e, por ltimo, se cai na teoria do bem social ou de utilidade pblica, cuja funo nica encobrir a realidade dos interesses em jogo.

Por outro lado, em resposta a toda fundamentao teleolgica do Direito Penal, que em maior ou menor grau aponta fins preventivos gerais para o mesmo, quer em razo de exigncias constitucionais, quer em razo da sobrevivncia e manuteno do prprio sistema, aduz-se um obstculo de envergadura: a completa impossibilidade de verificao da eficcia da preveno.

Destarte, seria completamente impossvel, desenvolver uma medio da pena sobre bases empricas. Logo, os fins a que se prope o Direito Penal, mormente a preveno de fatos lesivos aos bens jurdicos protegidos constitucionalmente, jamais

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Sobre a legislao penal de emergncia, cfr. Baratta e Silbernagl (1985, p. 559-596)

podero ter uma avaliao consentnea, caso sejam alcanados, de que o foram em razo da ameaa penal contida no preceito secundrio da norma penal108.

Jakobs (1997, p. 27), analisando diretamente a posio economicista, alerta para o fato de que nos delitos em que os autores atuam de forma consciente calculam o custo benefcio da prtica da infrao , atuando racionalmente para conseguir um fim, como si acontecer nos delitos econmicos, a preveno geral negativa no surte qualquer efeito109.

Vai-se mais longe ao ampliar-se tal pensamento para todos os delitos, s que no plo diametralmente oposto, haja vista que, ante a violncia estrutural em que se encontram a maioria das sociedades mundo afora, verifica-se a total impossibilidade de escolha por aqueles que esto completamente margem dos direitos mnimos de sobrevivncia digna, fato que tem um efeito direto na possvel anlise do custobenefcio para a prtica de tais atos.

Assim sendo, frisa-se: perante a total excluso social em que se encontra a maioria da populao mundial, j no h mais alternativas de escolha, o caminho das ilegalidades o caminho da sobrevivncia.

Quanto teoria formulada por Ferrajoli alm das crticas j elencadas no que diz respeito intimidao pontua-se que, ante a cifra negra da criminalidade oculta, perde esta toda sustentao, haja vista que a impunidade pelos delitos cometidos a regra, no tendo o sistema penal a menor possibilidade de prevenir reaes arbitrrias pela efetiva aplicao da lei penal, o que no levou, at o presente
108

Sobre o tema Baratta (1991a, p. 49-50, traduo nossa) assim se manifesta: [...] A funo de preveno geral negativa (dissuaso de infratores potenciais), sobre a qual, todavia, em boa parte se baseia o consenso de que goza o sistema penal no sentido comum, pode ser considerada no verificada e nem verificvel. [...] A falta de evidncia emprica para realizao desta funo em medida estatisticamente relevante, tem feito surgir dvidas sobre a possibilidade de alcance da finalidade imediata: a tutela de bens jurdicos e a defesa social. 109 Uma crtica especfica aos postulados economicistas do Direito Penal e Processual Penal pode ser encontrada em Guimares (2005b, p. 63-89).

momento, a humanidade de volta aos tempos da vingana privada, preocupao maior do autor.

Em relao s penas desonrosas (shamefull sentences), clara est a inconstitucionalidade explcita de tais medidas, vez que atingem de forma drstica a dignidade do condenado, o que expressamente vedado pela maioria das Constituies modernas. Sabe-se que a pena no pode ultrapassar certos limites: a privativa de liberdade deve se ater ao cerceamento da liberdade de locomoo; as pecunirias, ao patrimnio do infrator; as restritivas de direitos, a algum direito disponvel, como restries na ampla liberdade de locomoo, cassao de licenas que dependam do poder pblico, entre outras. Nunca a dignidade humana esteve no rol dos direitos a serem eliminados ou restringidos por sanes penais110.

Os adeptos da preveno geral positiva, por sua vez, criticam a prevenointimidao, em razo da limitao dos fins de tal teoria, haja vista que se esgota no fim de absteno de condutas socialmente danosas, no existindo um bem jurdico imanente ao ato de intimidar.

Tal assertiva se deve ao fato de que na preveno-integrao, a aplicao da pena, alm de implicar na limitao dos nveis de criminalidade, acaba por estabilizar o ordenamento jurdico e, com isso, promover a integrao e estabilizao da prpria sociedade111.

Lesch (1999, p. 27, traduo nossa) chama a ateno para o fato, segundo o qual, atravs do programa da teoria da preveno geral negativa que, acima de tudo e de todos, objetiva intimidar pessoas para que no cometam delitos, sendo essa
110 111

Cfr. o artigo 5, incisos XLV, XLVI, XLVII e XLIX da Constituio Federal brasileira. Maiores detalhes sobre o debate entre os adeptos da preveno-intimidao e preveno-integrao, cfr. Jakobs (1997, p. 3-33). Uma bem articulada crtica preveno geral pode ser vista em Mathiesen (2003, p. 141-144).

a principal razo da existncia da pena e, portanto, qualquer que seja o custo deve ser alcanada no seria de se estranhar que pessoas inocentes, por convenincia do momento poltico, sejam apenadas, para estatuir um exemplo para outras112.

Por fim, imprescindvel que se exponha a posio de Hassemer e Muoz Conde (1989, p. 140), para quem:

A crise da pena privativa de liberdade segue sendo e ser sempre sua incapacidade para superar o carter preventivo geral que est em sua origem. Isto mais uma boa prova da necessidade de sua abolio e de sua progressiva substituio por outros sistemas alternativos mesma.

De tudo quanto exposto no presente captulo que agora se finaliza, comprova-se que Direito Penal e Economia sempre tiveram ligaes siamesas, como retratado pela teoria econmica dos delitos e das penas, que, frise-se, encontra-se na esfera das teorias admitidas pelo discurso oficial para fundamentao e legitimao do poder estatudo.

Por outro lado, foram apontadas pelo vis da Criminologia Crtica a ambigidade e fragilidade no s da teoria econmica dos delitos e das penas, mas da totalidade das teorias oficiais fundamentadoras e legitimadoras do direito de punir que, em maior ou menor grau, acabam por se apoiar na cmoda teoria da defesa social.

Deste modo, em razo de ter-se atido exclusivamente ao que declarado de modo oficial no mbito da pena privativa de liberdade, haja vista que o objetivo momentneo pretendido seria apenas o de aproximar Direito Penal e Economia, nos prximos captulos, concomitantemente a tal, dar-se- nfase ao que no declarado pelo discurso oficial, como forma de reforar os postulados crticos j apresentados.
112

Na concepo de Alccer Guirao (2001, p. 131, traduo nossa), No mesmo sentido, se objeta que a preveno geral de intimidao carece de limites no tocante ao respeito distributivo da punio, j que segundo sua prpria lgica nada obstaria a punir inocentes ou inimputveis se isso elevar o efeito intimidatrio. Se conclui, em suma, afirmando que a preveno negativa no respeitosa com o princpio da culpabilidade; por isso esta teoria, se no se vincula ao princpio da proporcionalidade resulta insuportvel.

2. O NASCIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: ENTRE A FILOSOFIA RETRIBUTIVA, A TICA DO TRABALHO E O PRINCPIO DO MENOR DIREITO (1552-1779)

Fundamentos e fins das penas, como reiteradamente destacado na presente tese, sempre foram matria de grande controvrsia113, existindo autores que, inclusive, sequer diferenciam ambos os conceitos114.

A pena capital que por longos anos foi utilizada como principal meio de castigo, at ser paulatinamente substituda pela pena privativa de liberdade, um bom exemplo desta dicotomia, haja vista que, para muitos, longe de ser fundamentada na retribuio, encontrava, isto sim, um fundamento psicolgico pautado na atemorizao da populao para conservao e defesa da Nao e do Estado115.

No de se estranhar, portanto, que Toms de Aquino e Agostinho, santos da Igreja Catlica, tenham defendido ardorosamente a pena capital, no assumindo em seus escritos, entretanto, a importncia deste tipo de castigo para manuteno dos interesses da Igreja, seno sob o argumento utilitrio de conservao do bem comum.

113

O fim da pena tem preocupado desde sempre, profundamente, a todos os homens de esprito. Nenhum sentimento produz vibraes to ntimas nas pessoas que, todavia, ainda em nosso sculo de automaes no tenham perdido a faculdade de refletir, como aquele de revolta silenciosa, que continuamente brota das prises onde jazem milhares de homens, sepultados vivos por outros homens, em nome da justia, em nome da liberdade. (BERISTAIN, 1982, p. 1). Sobre os fins das penas, cfr. tambm Beristain (1986, p. 74-90), Dias (1999, p. 87-136), Lardizbal y Uribe (2001, p. 155-160). 114 Tal tendncia verifica-se, principalmente, nos tericos adeptos da teoria da preveno geral positiva, que defendem ser os fins do Direito Penal e da pena absolutamente os mesmos, ou seja, a defesa e coeso do organismo social. 115 Nenhuma das teorias da punio, nem a absolutista nem a teleolgica, esto aptas a explicar a introduo de certos mtodos de punio no interior da totalidade do processo social. As teorias absolutistas falham por princpio, pois elas vem na relao entre culpa e expiao um problema de imputao jurdica no qual o indivduo aparece como sujeito dotado de livre arbtrio. As teorias teleolgicas, de outro lado, concentrando-se em necessidades sociais reais ou hipotticas, tendem a considerar as dificuldades para o conhecimento de seu projeto como decorrentes de problemas de ordem tcnica e no histrica. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 16)

Ante tal constatao histrica percebe-se que so longnquas as origens das discrepncias entre o que pode ser declarado, como fundamento oficial, e aquilo que realmente almejado com a utilizao das punies, principalmente aquelas que de forma mais intensa e agressiva atingem a pessoa humana penas capitais e privativas de liberdade.

Pode-se afirmar, ento, que o Direito Penal que antecede o pensamento liberal, ou seja, aquele aplicado at fins do sculo XVIII, sem sombra de dvidas, tinha por principais caractersticas ser um direito heterogneo, catico, rigoroso, desigual, cruel e arbitrrio, o que no permite nenhum tipo de anlise precisa e linear no que pertine a seus fundamentos116.

Nos dias atuais, cr-se, muito pouca coisa mudou. Embora antigos e j bastante investigados, os problemas afetos ao Direito Penal em geral e aos fins das penas em particular, encontram-se, todavia, sem nenhuma soluo satisfatria, podendo-se, por essa razo, afirmar que permanecem novos e instigantes.

Ademais, como pice da problemtica acima exposta, constata-se uma concomitncia terica permanente das vrias vertentes que tentam justificar e legitimar o direito punitivo. Assim, por toda a histria das punies, no mais das vezes, teorias absolutas e relativas se digladiam em um mesmo contexto espao-temporal117.

A posio de Hassemer e Muoz Conde (1989, p. 133) reflete bem o sincretismo terico afeto ao tema:
116

Sobre o assunto, em profundidade, Jimnez de Asa (1950, p. 201, traduo nossa), para quem: Nos urge, no obstante o que j dito, fazer uma ressalva. Sobre as pocas protohistricas, a maior parte de quanto se afirma precede de relatos impossveis de depurar por meio de fontes legtimas, e com respeito aos tempos histricos outro obstculo, que agora se vai dominando lenta e penosamente, se ergue ante ns. Traar a evoluo de um Direito ou de uma instituio jurdica atendendo to-somente ao texto legislativo que nos chega, false-la, ainda que parea paradoxal que se traia a histria por nos atermos estritamente ao testemunho legislativo escrito. Cfr., tambm, Sabadell (2002, p. 15-35). 117 Sobre os embates tericos no mbito dos fins das penas, paradigmaticamente, cfr. Rocco (2005, p. 462-486).

A lei pune a realizao do delito com uma pena; o juiz, uma vez constatado o delito, impe a pena prevista legalmente atravs do devido processo; e, finalmente, o Estado se encarrega de execut-la. Todas estas funes juntas constituem a base da Administrao da Justia penal, podendo-se atribuir a cada uma delas um dos fins da pena; assim, por exemplo, seria a cominao legal da pena a sede da preveno geral; a atividade judicial a sede da retribuio ou compensao da culpabilidade. E a fase executiva a sede da ressocializao e da neutralizao do delinqente.

Em razo de tal constatao, em cada momento histrico abordado no presente trabalho, mormente no que pertine ao desenvolvimento do capitalismo118, prioriza-se uma das funes atribudas s penas, a que mais se sobressaa embora no fosse a nica encontrada no pensamento da poca dentro da prtica oficialmente reconhecida, para contrast-la com as funes ocultas.

Impende ressaltar, desde logo, que a funo preventiva geral negativa foi eleita, por questes metodolgicas e, qui, histricas, como funo necessria e concomitantemente utilizada junto a todas as outras funes das penas, em todas as pocas a serem abordadas no presente texto, entre outros motivos, por ser a mais representativa dos interesses econmicos, dimenso privilegiada para comprovao da hiptese aventada.

Assim, parte-se do pressuposto concreto de que, em todas as pocas e em todas as teorias elaboradas, em maior ou menor grau, as funes atribudas s punies sempre se mesclaram e foram aplicadas de forma sincrtica. Toda pena , ao mesmo tempo, retributiva e final: a retribuio, sem embargo, no fim da pena, seno modo de ser da pena. (ROCCO, 2005, p. 478)
118

Vlida a observao de Ren Bodero (2002, p. 12, traduo nossa), para quem sempre existiu o capitalismo, entretanto, antes do mercantilismo e da Revoluo Industrial, se limitava a pequenos grupos da sociedade. Os nobres, os latifundirios, os militares, os camponeses, os artesos e lavradores, no foram, strictu sensu, capitalistas. A concentrao de capital e de riqueza nas mos dos mercadores e banqueiros cujo poderio econmico comeava a substituir o da nobreza trouxe consigo desorganizao social e misria. Em Siena, em 1371, dois mil mercenrios ao servio dos mercadores invadiram os bairros pobres e assassinaram homens, mulheres e crianas, sem distino nem piedade, empalando a uns em lanas e cortando ao meio a outros com seus machados. Tratavase de uma represlia porque os trabalhadores de l acossados pela fome e pelo desespero tomaram o palcio pblico, derrubaram o governo e colocaram no poder os reformadores.

Outrossim, no marco do presente captulo, no qual sero estudadas as origens da pena privativa de liberdade, adota-se a posio que tende a considerar como antecedentes do crcere moderno aqueles locais nos quais as pessoas eram privadas de sua liberdade por determinado perodo de tempo com algum objetivo que no a custdia cautelar processual, ou seja, no se considera como origens da pena privativa de liberdade os locais nos quais determinadas pessoas aguardavam o desenlace de seu processo para serem executadas, como nas famosas prises de Estado, da qual a Bastilha um exemplo categrico. Por outro lado, tambm se desconsidera a priso eclesistica119, aquelas as quais estavam destinadas apenas a sacerdotes e religiosos, com fins de penitncia e meditao, posto que bastante afastadas do meio social e, por via de conseqncia, com pouca influncia econmica, jurdica ou poltica dentro das relaes sociais ento vigentes.

E foram exatamente as relaes sociais vigentes naquela poca que engendraram a criao de determinadas instituies, porquanto, refletindo

determinados interesses scio-econmicos e polticos, acabaram por paulatinamente substituir a pena de morte120. Este o ponto de relevo do presente trabalho: interesses econmicos e polticos moldando o controle social.
119

Em um sistema de produo pr-capitalista o crcere como punio no existe; esta afirmao historicamente verificvel com a advertncia de que no se refere tanto ao crcere como instituio ignorada no sistema feudal, quanto pena de internao como privao de liberdade. Na sociedade feudal existia a priso preventiva ou a priso por dvidas, mas no correto afirmar que a simples privao de liberdade, prolongada por um perodo determinado de tempo e sem acompanh-la nenhum outro sofrimento, pudesse ser conhecida e utilizada como pena autnoma e ordinria. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 19, traduo nossa). Sobre o tema, cfr. Tllez Aguilera (1998, p. 2425; 41; 46). 120 De todas as foras que eram responsveis pela nova nfase no encarceramento como um mtodo de punio, a mais importante era o lucro, tanto no sentido restrito de fazer produtiva a prpria instituio, quanto no sentido amplo de tornar todo o sistema penal parte do programa mercantilista do Estado. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 96-96). No mesmo sentido, cfr. Ignatieff (1978, p. 1114).

Conforme narra Pea Mateus (1996, p. 71, traduo nossa):

Estamos perante um momento histrico caracterizado por um aumento considervel da criminalidade, conseqncia da crise de forma de vida feudal e dificuldades econmicas na agricultura, o que derivou na formao de verdadeiros contingentes de prostitutas, vagabundos e mendigos que assolavam os caminhos e as cidades da Europa. Estas legies de pequenos criminosos erravam em manadas pelos pases, penetrando secretamente nas grandes cidades. Aes peridicas de limpeza se levavam a efeito, os expulsavam, os aoitavam, os marcavam a fogo, arrancavam suas orelhas, entretanto, como em algum lugar tinham que estar, iam de uma parte a outra, eram demasiado numerosos para enforc-los a todos e sua misria, como todos sabiam, era maior que sua m vontade.

Em razo do exposto, foram criadas as casas de correo com o claro propsito de recolher nas mesmas aquela parcela da populao excluda mendigos, prostitutas, desocupados em geral, entre outros tantos adjetivos comumente empregados para aqueles que no lograram acesso s mnimas condies dignas de vida que desde aquele tempo j incomodava, sobremaneira, a parcela includa do corpo social121.

Dessa forma, em meados do sculo XVI foi inaugurada a primeira dessas instituies, que se acredita tenha sido a verdadeira precursora do crcere moderno, a House of correction, localizada em Bridewell, Londres, que abriu as suas portas em 1552 e, consequentemente, as possibilidades do uso econmico e poltico da supresso da liberdade humana122.

121

Ao mesmo tempo brutal o aprendizado da disciplina manufatureira. Os mendigos, encerrados nos asilos, devem aprender uma profisso; os ociosos, as moas solteiras, o pessoal dos conventos, podem ser obrigados a trabalharem nas manufaturas; as crianas devem ir ao aprendizado. Para os operrios, a missa no incio do dia, o silncio ou cnticos durante o trabalho; as multas, o aoite ou a golilha em caso de erro; a jornada de doze a dezesseis horas; os baixos salrios; a ameaa de priso em caso de rebelio. (BEAUD, 2004, p. 58) 122 Foucault (1993, p. 107), em dissonncia com o que exposto, aduz: A explicao mais freqente a formao durante a poca clssica de alguns grandes modelos de encarceramento punitivo. [...] O mais antigo desses modelos, o que passa por ter, de perto ou de longe, inspirado todos os outros, o Rasphuis de Amsterdam, aberto em 1596. Sobre a priso, cfr. tambm, Foucault (2002, p. 129-143).

Isto posto, inicia-se o presente captulo descrevendo os fundamentos do pensamento que vagarosamente iria se solidificando e perduraria por mais de duzentos anos como principal razo de ser das punies, a retribuio123, por ser o pensamento majoritariamente adotado naquele momento histrico124 em que comea a derrocada do sistema de produo feudal e, consequentemente, a ascenso do sistema de produo capitalista125.

A predominncia retributiva das punies nesse primeiro momento do crcere deve-se, primordialmente, destacada influncia religiosa na elaborao das ideologias da poca.

Em seguida, sai-se do campo das explicaes tericas que tentam fundamentar e legitimar o Direito Penal, pela explicao da justa aplicao das penas, e envereda-se pelos caminhos crticos, que pela clareza e preciso metodolgicas, constituem-se em indicativos preciosos do que se acredita ser o verdadeiro fim s punies estatais sempre colimados: a implementao, o desenvolvimento e a solidificao do sistema de produo capitalista.

Por fim, como forma de fortalecer o ponto de vista acima expendido, elabora-se uma sntese crtica, mesclando-se ao pensamento crtico pontos

123

Se, pois, desde um ponto de vista formal, a pena pode ser sistematizada na sano como conseqncia do ilcito, desde um ponto de vista substancial a pena malum passionis propter malum actionis. uma noo repleta de contedo moral, inserida nos concretos valores da vida, expresso de uma exigncia tica sem a qual no se pode conceber a vida humana. (BETTIOL, 1995, p. 176, traduo nossa) 124 Segundo Hassemer e Muoz Conde (1989, p. 136), Este foi tambm o sentido que originariamente tiveram as penas privativas de liberdade. Quando a pena privativa de liberdade aparece como pena ordinria no catlogo de sanes aplicveis aos que haviam cometido um delito, ningum pensava que o crcere servisse para outra coisa que no castigar, do modo mais duro possvel, aos que alguma vez haviam desrespeitado as normas fundamentais vigentes na sociedade. Outras funes, reeducadoras ou reabilitadoras do delinqente, ficavam relegadas a segundo plano, embora admitidas como efeitos secundrios concomitantes ao castigo do delinqente e a intimidao dos demais, que era o que realmente se pretendia. 125 Uma profcua abordagem sobre a transio do Feudalismo para o Capitalismo, elaborada tendo como ponto de referncia a evoluo do pensamento cientfico, pode ser encontrada em Andery et al (2002, p. 161-254).

contundentes do pensamento oficial, que se insurge pontualmente contra as formulaes cientficas especficas das vertentes tericas retribucionistas, com o escopo maior de suprimir-lhe qualquer possibilidade de sustentao.

2.1 Fundamentos retribucionistas para aplicao da pena

As teorias retribucionistas so as mais antigas tentativas de elaborao de uma justificao para o castigo imposto pelos homens aos seus semelhantes. A lei de Talio126 olho por olho, dente por dente , expresso mais conhecida da concepo retributiva das punies, atravessou os sculos influenciando as mais diversas correntes doutrinrias dentro das mais diversas disciplinas Antropologia, Psicologia, Sociologia, Direito, entre outras que, hodiernamente, continuam a desenvolver e, principalmente, defender os fundamentos retribucionistas das penas127.

A expresso retribuio nunca possuiu um sentido unvoco, vez que pode ser entendida como compensao, recompensa, prmio, ou seja, detentora de um sentido positivo. Por outro lado, na esfera do direito punitivo, outro seu significado marcadamente pejorativo expressando algo mau, prejudicial128.

Juridicamente, portanto, a retribuio a desaprovao ou desvalorizao pblica que decorre da aplicao concreta de uma pena aos atos que mais gravemente atentam contra os bens ligados ao desenvolvimento cultural e ao sistema de valores dominantes de um corpo social. A retribuio vem a ser, pois, como a alma da pena, ou, manifestando menos figurativamente, proporciona sua natureza. (RIVACOBA Y RIVACOBA, 1993, p. 54, traduo nossa)
126 127

A Lei de Talio encontra-se referida na Bblia, mais precisamente no Levtico, n. 24. Sobre o assunto, cfr. Santos (2005, p. 4-5). 128 Para Cuello Caln (1974, p. 17, traduo nossa), A pena sempre retribuio. No importa que, mesmo sem pretender consegui-lo, produza efeitos preventivos que distanciem do delito os membros da coletividade, por medo do mal que contm, como geralmente se admite, nem que aspire diretamente semelhante funo de preveno geral, ou que se proponha a reforma do apenado, no obstante o resultado destes benefcios ou saudveis aspiraes, a pena sempre conserva seu ntimo sentido retributivo, sua essncia de castigo.

Foi com o advento da Escola Clssica129 que houve o mais significativo desenvolvimento da doutrina retribucionista os pensamentos de Beccaria, Kant, Hegel e Carrara so pontos de referncia at hoje utilizados pelos tericos , iniciandose, inclusive, a formulao das Teorias da Pena na esfera de uma dogmtica incipiente Francesco Carrara , por muitos, considerado o pai da dogmtica penal , fundamentadas, nesse momento do desenvolvimento cientfico, em teorias absolutas.

Tais teorias, ao longo de sua evoluo, mais marcadamente no sculo XVIII e XIX, acabaram por se dividir em teorias da retribuio-expiao e teorias da retribuio-compensao, obviamente reforando a caracterstica da concepo equvoca da pena retributiva, o que acarretou, mister que se ressalte, a complexidade e as profundas divergncias que o tema carrega consigo at os dias de hoje130.

Assim, desde suas origens, as teorias retribucionistas se viram envoltas em uma contenda interna, ou seja, ora se justifica a punio por motivos ticos, de ordem moral, ora por motivos jurdicos, de ordem social.

129

Apesar de assentir-se com o pensamento de Zaffaroni, para quem nunca existiu uma Escola Clssica, sendo tal denominao inventada de forma pejorativa por Ferri, para identificar o pensamento que se contrapunha ao pensamento da Escola Positiva, pode-se destacar como representantes do pensamento clssico: Kant, Hegel, Beccaria e Carrara. 130 Bettiol (2000, p. 635) assevera que A idia da retribuio , portanto, idia central no direito penal. A pena encontra sua razo de ser no seu carter retributivo. A retribuio uma das idias-foras de nossa civilizao. Pode mesmo dizer-se que a idia da retribuio prpria de todo tipo de civilizao que no renegue os valores supremos e se ajuste s exigncias espirituais da natureza humana [...] o direito penal serve para garantir as condies de existncia da sociedade, entendida no em sentido puramente mecnico mas espiritual e moral. So os valores sociais que do contedo, significado, justificao ao direito penal: assim, a pena extrai sua fora moral e sua justificao do fato de ser expresso daquela exigncia natural, viva no corao de todo homem, atuante em todos os setores da vida moral, em razo da qual ao bem deve seguir o bem e ao mal deve seguir o mal.

No obstante o acima exposto, para os autores clssicos a principal caracterstica da pena privativa de liberdade seria a retribuio, ou seja, era atribuda pena, exclusivamente, a difcil misso de fazer justia, nada mais131.

Bruno (1962, p. 32-33) sintetiza com preciso o assunto:

As teorias absolutas partem de uma exigncia de justia e encaminham-se para a realizao do justo na retribuio da pena. Retribuio justa do mal injusto que o criminoso praticou e pela qual se processa a reintegrao da ordem jurdica violada. Se algum fim prtico pode ser com isso alcanado, considerao secundria, que no deve de modo algum sobrepor-se e nem sequer equiparar-se quele fim essencial de justia.

O certo que para todas as correntes retribucionistas, quer na expiao quer na compensao, o que justifica a pena sempre vai se relacionar com a busca pela concretizao da justia e no com qualquer fim utilitrio.

No mbito da expiao somente se encontra o condenado perante os dogmas religiosos, devendo este se reconciliar consigo mesmo, haja vista que com a expiao moral se libera de sua culpa, alcanando novamente a plena posse de sua dignidade pessoal e, por via de conseqncia, com o ordenamento infringido e com a comunidade a qual pertence.

Logo, o livre arrependimento componente imprescindvel para tal entendimento fundado na expiao, que dever ser visto pela comunidade como redeno religiosa de sua culpa. Assim sendo, fcil perceber a proximidade entre crime e pecado, vez que o objetivo da aplicao da pena para o criminoso-pecador seria a

131

Ferri (1996, p. 56) enumera a orientao poltico-criminal da Escola Clssica, do seguinte modo: I Exps e estabeleceu a razo e os limites do direito de punir por parte do Estado; II Ops-se ferocidade das penas, invocando e obtendo a abolio das penas capitais, corporais e infamantes com uma mitigao geral das penas conservadas (carcerrias, retentivas, pecunirias, interditrias); III Reivindicou todas as garantias para o indivduo, quer durante o processo, quer na aplicao da lei punitiva. Maiores aprofundamentos sobre a Escola Clssica cfr. Arago (1977); Andrade (1997); Dias e Andrade (1997).

salvao para a vida eterna, no se admitindo qualquer utilidade estranha ao prprio apenado132.

Vinculada execuo penal cannica, em que o isolamento da vida social permitiria que o apenado-penitente alcanasse o fim objetivado por tal tipo de sano o arrependimento , fica claro que a pena deve se fazer presente diante de Deus e no com fins de regenerao tica ou social do condenado. Neste sentido a pena no podia ser mais que retributiva, fundada por isso na gravidade da culpa e no na perigosidade do ru. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 22, traduo nossa)

No sentido oposto, para os que no admitem que se insira no mbito das teorias da pena a expiao, argumenta-se que esta uma entidade moral ou religiosa, estranha, sob qualquer ponto de vista, desvalorao jurdica, em razo mesmo da laicizao do Direito Penal, que objetiva regular somente atos externos praticados por seres humanos em detrimento de seus semelhantes, ou seja:
A expiao tem muito de purga ou liberao interior; a retribuio um mero juzo de valor. A primeira tende a lograr um melhoramento dos homens, tornando-os bons ou santos, segundo um modelo ideal de perfeio, enquanto que a segunda apenas objetiva facilitar ou manter as relaes sociais e a convivncia humana. (RIVACOBA Y RIVACOBA, 1993, p. 63, traduo nossa)

Com o enfraquecimento dos Estados absolutistas, nos quais a penaexpiao era uma resposta adequada s condutas que atentavam contra o soberano e, por via de conseqncia, contra Deus, haja vista as estreitas ligaes entre Estado e Igreja, entre direito e moral, necessrio que se buscasse outro fundamento para a aplicao das punies.

132

Sobre a vertente das Teorias Absolutas fundadas na expiao cfr. Rodrigues (1995), Lesch (1999). Por outro lado, Carvalho (2001, p. 127) afirma que Alguns pontos divergentes caracterizam as teorias retributivas da modernidade. Porm, o primeiro ponto a ressaltar o de que os modelos ilustrados no representam sistemas expiatrios inspirados em concepes testas. Ao contrrio, so teorias laicas organizadas desde princpios seculares.

Desta feita, com a ascenso do Estado liberal-burgus, as punies deveriam se adequar ao novo discurso de legitimao do poder, ou seja, a pena agora deve proteger a ordem jurdica consagrada no contrato social, base fundamental do novo contexto poltico. No novo modelo de Estado, com a descentralizao do poder, caberia s punies a misso exclusiva de fazer justia pela inflio de um mal como resposta a um outro mal antes cometido; da retribuio-expiao evolui-se para a retribuio-compensao.

Importante ressaltar que as Teorias Retributivas-Compensatrias tambm refogem de fins empiricamente comprovveis, conferindo pena um sentido que no se encontra no mbito da realidade social, portanto, avessas a quaisquer fins utilitrios que possam ser atribudos pena.

As grandes teorias justificadoras do carter retributivo-compensatrio da pena foram formuladas por Kant (1724-1804) e Hegel (1770-1831). O primeiro formulou sua teoria em bases de ordem tica, o segundo em bases de ordem jurdica, das quais nos ocuparemos a seguir.

Para entender Kant (1989, p. 168-169), basta que citemos seu mais conhecido exemplo: se uma sociedade civil chegasse a dissolver-se, com o consentimento geral de todos os seus membros, como, por exemplo, os habitantes de uma ilha decidissem abandon-la e dispersar-se, o ltimo assassino mantido na priso deveria ser executado antes da dissoluo, a fim de que cada um sofresse a pena de seu crime e que o homicdio no recasse sobre o povo que deixasse de impor esse castigo, pois poderia ser considerado cmplice desta violao pura de justia.

Isto posto, dentro do pensamento kantiano, a pena deve ser aplicada simplesmente para que se realize justia, j que quando no h justia, os homens no tm razo de ser sobre a terra e, conseqentemente, na ausncia de justia, as comunidades perecero.

Desse modo, nada de intimidar, melhorar ou neutralizar o delinqente, nem mesmo, sequer, a reparao do dano deve der objetivo das punies.

Percebe-se com facilidade que o pensador alemo sustenta toda a sua teoria em bases filosficas, no trazendo nenhum argumento que pudesse ser empiricamente demonstrvel, no sendo, pois, sua preocupao atribuir pena criminal nada alm do que estivesse contido em pressupostos de tica e justia133.

Em sntese, para Kant (1989, p. 269, traduo nossa) o infrator deve ser penalizado, nica e exclusivamente, em razo de ter desrespeitado a lei com a prtica do delito, abominando qualquer considerao sobre utilidade da pena, enquanto intimidao ou recuperao do delinqente, j que

A pena jurdica (poena forensis) que difere da pena natural (poena naturalis), em que o vcio por si mesmo o seu prprio castigo, e com o qual nada tem que ver o legislador, jamais pode ser decretada como um simples meio de obter-se outro bem, mesmo em proveito do culpado, ou da sociedade da qual ele faz parte; mas ela deve sempre ser imposta ao culpado pela nica razo de ter ele delinqido, porque nunca um homem pode ser tomado para instrumento dos desgnios de outro homem, nem ser computado no nmero das coisas, objeto do direito real; sua personalidade natural o preserva de semelhante ultraje, ainda que possa perder a personalidade civil. O malfeitor deve ser julgado digno de punio, punvel, antes de se haver pensado em tirar-se da sua pena qualquer utilidade para ele ou para os seus concidados.

133

Com clara inspirao em Kant no que pertine conservao da comunidade e em Hegel no que pertine ao fortalecimento do ordenamento jurdico Mezger (2004, p. 262-263, traduo nossa) assim aduz: A pena um mal e, precisamente, no s um mal para quem a sofre. tambm um mal para aquele que a impe e para aquele que a faz cumprir. O que, apesar disso, a justifica, se pode deduzir to-somente do fato de que venha a evitar um mal maior que o prprio mal que a pena encerra em si; com outras palavras, que represente um meio idneo para alcance de um fim mais elevado. Este fim mais elevado consiste na conservao de uma comunidade social humana e no fortalecimento do ordenamento jurdico indispensvel para tal comunidade. E que a pena seja um meio indispensvel, o resultado da experincia histrica: sem uma justa retribuio do mal que foi cometido em uma comunidade ordenada, a prpria comunidade e seu ordenamento jurdico se desmoronam. A pena resulta ser, para a existncia da comunidade e do ordenamento jurdico, sem mais, indispensvel e, por conseguinte, adequada ao fim de conservao de uma e de outro.

Outro expoente defensor da teoria retributiva da pena foi Hegel (1997, p. 101-108). Sua teoria, entretanto, tem uma concepo mais jurdica do que tica como em Kant -, pois na medida em que com a prtica de um delito o direito negado, imprescindvel para sua reafirmao a aplicao de uma pena, ou seja, a pena se justifica em razo da exigncia de se restabelecer o imprio da vontade geral representada pelo ordenamento jurdico e que foi negada pelo infrator quando do cometimento do ilcito penal.

Logo, se a vontade geral foi negada pela vontade daquele que praticou o crime, e ela, em ltima instncia, que deve prevalecer, deve-se negar esta negao com a aplicao de uma pena e o conseqente restabelecimento da vontade geral (ordem jurdica).

Nas palavras de Hegel (1997, p. 104):

A violao s tem existncia positiva como vontade particular do criminoso. Lesar essa vontade como vontade existente suprimir o crime que, de outro modo, continuaria a apresentar-se como vlido, e tambm o restabelecimento do direito.

O filsofo alemo, destarte, adota claramente uma concepo dialtica do fenmeno, j que negando a negao obtm-se uma reafirmao do direito: se realmente o delito nega o direito, a pena, ao negar o delito, reafirma o direito. Da a sua mais conhecida proposio: a pena a negao da negao do Direito.

De todo o exposto sobre o pensamento de Hegel, de se perceber estarem presentes no mesmo, de maneira absolutamente explcita, as bases fundamentais da moderna teoria da preveno geral positiva da pena.

Carrara (1805-1888), de maneira bastante clara, foi um dos primeiros tericos que distinguiu o fim da pena de suas possveis conseqncias acessrias. Reconhecia que as punies poderiam eventualmente vingar o ofendido, reparar o

dano sofrido, amedrontar os cidados para que no lograssem cometer delitos iguais aos que anteriormente penalizados, corrigir os delinqentes ou, at mesmo, que a aplicao da pena pudesse expiar a ao danosa cometida, entretanto, para o referido autor, o fim primrio da pena era o restabelecimento da ordem externa da sociedade. (CARRARA, 2002b, p. 78)

Baseado no livre-arbtrio, entendia que responsabilidade penal estaria a fundamentada. Assim, a violao consciente e voluntria da norma penal que constitua o delito acarretaria um dano moral ordem jurdica, implicando que a pena s poderia ser, ento, justa retribuio, restabelecedora de tal ordem. Em sntese, para o autor em comento, a infringncia da norma penal pressupe a responsabilidade moral (imputabilidade), sinnimo de liberdade de vontade (livre-arbtrio), que conduz pena, a qual retribuio pelo mal realizado (dano moral ordem jurdica e social), diretamente proporcionada ao crime e por ele justificada. (CARRARA, 2002b, p. 77-83) Segundo o prprio Carrara (2002b, p. 82):
Assim, a pena, que em nada remedeia o mal material do delito, teraputica eficacssima e nica para o mal da ordem moral. Sem ela, os cidados, que pela repetio das malfeitorias sentiriam cada dia mais esvair-se a prpria segurana, seriam constrangidos ou a entregar-se s violentas reaes privadas, perpetuando a desordem e substituindo o governo da fora ao da razo, ou a abandonar uma sociedade incapaz de proteg-lo. Dessa maneira, o fim ltimo da pena o bem social, representado pela ordem que se diligencia graas tutela da lei jurdica: e o efeito do fato penal se conjuga causa que o legitima.

Bettiol (2000, p. 641-642), um ferrenho defensor do carter exclusivamente retributivo da pena privativa de liberdade, contrapondo-se s crticas que tentam aproximar o carter retributivo da pena da idia de vingana, chama a ateno para o fato de que a inflio de uma pena retributiva no tem por fim atender as exigncias de carter individual e sim coletivas, portanto, estatais, fundada exclusivamente na idia de lei, numa concepo positivista de ordenamento jurdico, com o objetivo precpuo de restabelecer o equilbrio comprometido pelo cometimento de um delito. A pena retributiva conforme a medida da lei garante a liberdade e somente a pena

retributiva poder garanti-la, porque a liberdade consiste na subordinao absoluta lei 134.

Do pensamento supracitado, infere-se, acorde com seu autor, no se dever atribuir fins utilitrios punio que a distancie da lei e, conseqentemente, do conceito de justia, o que acaba por acarretar a idia de que a retribuio encontra-se de tal modo intrinsecamente ligada ao conceito de pena, que fora dessa justificao a pena no existe135.

Ademais, adverte que ao abandonar-se o fundamento moral para a aplicao da pena, ao priorizar-se o fundamento natural de defesa da sociedade dando-se nfase ao utilitarismo, acaba-se por destruir o nico critrio slido para

134

Nessa linha de pensamento Morselli (1997, p. 43-45) chama a ateno para o fato de que Retribuio no sinnimo de sdico desabafo de instintos agressivos, e nem necessariamente sinnimo de retorso, ou vingana a fim de si mesmo. No nem mesmo uma resposta exigncia meramente abstrata e mecnica para compensar ou nivelar um malum actionis com um malum passionis. Essa interpretao negativa do clssico pensamento , repetimos, profundamente distorcida e restritiva, e ofende a idia inspiradora que residia na mente e no corao daqueles grandes escritores retribucionistas, tais como Plato, Dante Alighieri, Tomaz de Aquino, Leibniz, Kant, Vico, Hegel, etc., para nos limitarmos aos pensadores no-juristas. equivocado pensar-se que todas essas inteligncias conceberam a pena simplesmente como pubblica vindicta e, portanto, limitaram-se a entend-la como mero desabafo das exigncias emotivas intra-psquicas de punio por parte da sociedade. Rivacoba y Rivacoba (1993, p. 57;60, traduo nossa) entende que A reao vindicativa, por sua natureza instintiva, violenta, irracional e anmica, e, por s-lo, no reconhece limites [...]. A pena, inversamente, obra da razo, criada e regulada por normas, representando uma equao ou equilbrio de valoraes, se propondo a evitar a violncia, resolver conflitos, lograr a paz social [...] em outras palavras: a vingana um fato psquico, instintivo, ou seja, cego e contraditrio imune a qualquer limitao, que pode ter levado na evoluo humana e no desenvolvimento da civilizao retribuio, e que inclusive pode inspir-la inconscientemente, entretanto, completamente distinta desta, por sua prpria natureza, que lhe confere um carter de atividade lcida e valorativa. 135 O pensamento de Bettiol se constitui em uma das mais slidas teorias retribucionistas elaboradas no sculo XX. Elegemos duas passagens que externam a coerncia e importncia do seu pensamento, a saber: Retirar do homem a pena, significa privar-lhe de seu mundo moral e confin-lo em um mundo naturalstico, no qual as aes de bem e de mal ficam reduzidas conceitos de utilidade e dano, que tambm servem para qualificar comportamentos perpetrados por animais irracionais; a pena se baseia exclusivamente sobre a idia de retribuio. Ela encontra em si mesma seu fundamento e justificao. Se a pena um valor fundado no mundo moral, nenhuma considerao finalista poder manchar essa pureza. O homem deve ser castigado, porque sua natureza moral postula uma punio pelo delito cometido, a margem de qualquer considerao utilitria ou finalista. A idia retributiva no pode ser diminuda ou violentada, j que a expresso de um dever ser que no admite nenhum compromisso. (BETTIOL, 1995, p. 177;183, traduo nossa)

diferenciar pena e medida de segurana o delinqente no mais moralmente culpvel e sim socialmente perigoso , o que, por via de conseqncia, desconstitui qualquer limite tico interveno do Estado no mbito punitivo. (BETTIOL, 1995, p. 177-183)

Beristain (1982, p. 54-55) outro autor que rechaa veementemente a aproximao da idia de vingana, principalmente a privada, da concepo retributiva, vez que no mbito privado o fim da vindita seria causar um dano ao ofensor, j no mbito pblico, a retribuio, enquanto vindita pblica, busca reparar e recriar a ordem jurdica afetada pelo delito.

No plo oposto, evidenciando a necessria carga vindicatria que imanente ao carter retributivo da pena, Marques (2000, p. 109), incisivamente assinala:
Sem prejuzos das propostas dessas teorias preventivas progressistas, no pode ser afastada da pena sua funo de veicular e canalizar a demanda primitiva por vingana, demanda essa que traduz uma realidade do inconsciente coletivo. De fato, no se pode excluir da reao punitiva essa funo, to-somente porque a punio encontra arrimo nos textos legislativos ou porque referendada pela ordem social. Com a pena, alm da salvaguarda da ordem jurdica e dos fins preventivos, busca-se o restabelecimento do equilbrio emocional da sociedade.

Independentemente da essncia da pena retribuio, unanimemente, a doutrina que busca a justificao da pena por esse vis136, entende que somente na esfera retributiva, da pena enquanto justa retribuio pelo mal cometido, que se

136

Cid Molin (1994, p. 280, traduo nossa) aborda tal questo e pontifica: A crtica ao utilitarismo por parte de autores retribucionistas [...] se baseia em trs elementos: rechaar o utilitarismo por vulnerar o princpio tico de que o homem no pode ser tratado como um instrumento para fins coletivos; argir que os autores utilitaristas partem de consideraes empricas no demonstrveis (como a funo preventiva das sanes penais) e, por ltimo, sendo a mais importante, assinalar que as garantias que os autores utilitaristas postulam para o Direito Penal, no so, contra o defendido por tais autores, instrumentais para alcanar os fins assumidos, seno que, pelo contrrio, para alcanlos se requer vulnerar garantias essenciais do direito penal liberal (como os princpios da culpabilidade, proporcionalidade e jurisdicionalidade).

encontram respeitados, de forma integral, todos os princpios que aliceram o Direito Penal de cunho liberal.

E isto porque, nas atuais relaes sociais, vive-se um dilema entre a defesa dos direitos do indivduo inclusive do delinqente e os direitos de uma sociedade que vive com medo, concretizando-se ento o confronto de idias entre os postulados do Estado de Direito e os postulados do Estado Social, o que provoca a constante tenso entre as correntes utilitrias, que se deslegitimam reciprocamente.

Explicando em detalhes: no mais das vezes o interesse preventivo geral da intimidao se antagoniza ao interesse da preveno especial ressocializadora, vez que difcil conciliar uma quantidade de pena que seja apta tanto para intimidar como para ressocializar o infrator o que, via de regra, conduz, no caso concreto, ambas as correntes a excessos e dficits punitivos, ou seja, a pena necessria para ressocializar pode no causar qualquer efeito intimidatrio e a pena que efetivamente intimide pode ser excessiva para fins ressocializadores137.

Logo, em um Estado Social e Democrtico de Direito, somente as teorias retributivas estariam aptas a justificar, de forma coerente, o jus puniendi estatal.

Ademais,

somente

na

esfera

retributiva,

que

permite

uma

viso

retrospectiva do delito cometido, sem se preocupar de forma direta com o futuro preocupao afeta s teorias utilitrias , que se coloca em evidncia os interesses da vtima.
137

Nesse sentido Hassemer e Muoz Conde (1989, p. 134;137, traduo nossa) assim se pronunciam: Dar razo a priori a uma das partes do conflito: ao indivduo delinqente, que quer seguir formando parte da sociedade e voltar a recuperar sua liberdade o quanto antes, ou a sociedade, que tem uma evidente preocupao para que seus mandatos fundamentais no sejam vulnerados impunemente, parece uma tarefa v e ingnua, quando no um autntico crculo vicioso, no qual sempre se regressa ao mesmo ponto sem se haver logrado solucionar nenhum dos problemas existentes. Sem embargo, por mais inevitvel que seja e inclusive imanente ao prprio sistema, a existncia do conflito entre ambas as formas de entender os fins das penas, a preveno geral ou a preveno especial, no por isso, deve abandonar-se a tarefa de buscar uma soluo de compromisso que permita no caso concreto adotar decises racionais por parte das autoridades penitencirias.

Segundo Hassemer (1999, p. 198, traduo nossa):

Com a ateno vtima se adiciona algo mais ao conceito normativo dos fins das penas: a satisfao ou a reparao vtima no s significam a reposio material do dano causado; com a reparao vtima se faz referncia tambm a algo normativo; a saber, a reabilitao da pessoa lesionada, a reconstruo de sua dignidade pessoal, o traado inequvoco da linha entre o comportamento justo e o injusto, a constatao ulterior para a vtima de que, efetivamente, tenha sido uma vtima (e no um delinqente nem tampouco o protagonista de um simples acidente). Tudo isso, como sentido da pena, algo muito diferente da ressocializao ou da intimidao.

Mais modernamente os retributivistas tm se esforado para manter viva a teoria caminha-se na direo de uma teoria funcional da retribuio138, em que fundamento e fim da pena se unem e adquirem uma s dimenso dialticohegeliana, superando a oposio entre a fundamentao absoluta e a fundamentao relativa.

Pune-se em razo do delito cometido, com a funo precpua de manuteno das condies fundamentais de coexistncia social, da identidade normativa da sociedade, tendo-se a culpabilidade do autor como limite139. (LESCH, 1999, p. 51)

138

Morselli (1997, p. 44) defensor de tal teoria aduz: Em outros termos, no de preveno geral integradora que se deve propriamente falar, mas sim, de retribuio integradora, ou melhor, de restituio do significado positivo e construtivo que sempre foi prprio da clssica idia retributiva. A preveno geral no outra coisa que preveno de futuros delitos; mas esta preveno no seno um efeito induzido da retribuio: efeito negativo de aflio e efeito positivo sobre o sentimento coletivo de justia. 139 Mezger (2004, p. 262, traduo nossa) j defendia tal posio: A pena a imposio de um mal proporcional ao fato cometido e, por conseguinte, retribuio de um mal. Tambm a retribuio, como elemento do castigo desejado se converte, assim, no fim que a pena persegue. Ademais, temos que ter presentes a preveno geral e a preveno especial que constituem fins especiais da pena [...]. No certo o que se tem dito por vezes, com exagero doutrinrio, que estes trs fins da pena se contradizem mutuamente. Pelo contrrio: uma retribuio justa fortalece a conscincia jurdica da coletividade e por isso j atua por si mesma no sentido pedaggico-social e preventivo geral e, por sua vez, sobre o indivduo de forma educativa e preventiva especial. Deduz-se, ento, que esses trs fins da pena se movam na mesma direo e se auxiliem mutuamente.

Objetivando o futuro, sem perder de vista o passado, realizando uma funo de justia, assim como, de defesa, atuando em prol da ordem jurdica, mas tambm da ordem social, pensam os neo-retribucionistas que as palavras de ordem, em relao s punies, so: castigando se defender. Utilidade e justia mutuamente vinculadas e inseparveis, como corpo e alma brindam uma bela fundamentao da pena retributiva". (BERISTAIN, 1982, p.24; 56)

Sintetizando, dentro da teoria funcional da retribuio, esforam-se seus tericos, por fazer uma integrao, de cunho cientfico, da defesa da ordem jurdica e social no mbito retributivo e da utilidade no mbito da justia.

Tal tendncia j era percebida em Rocco (2005, p. 478-479), seno vejamos:

Toda determinao de vontade pressupe um fim pelo qual a vontade se determina. Logo toda reao tem carter teleolgico ou final. A pena, pois, como reao, tem necessariamente um fim. Toda pena pena final. [...] Logo no h anttese, como alguns crem, entre a pena retributiva e a pena final. [...] Logo, a reao penal, no sendo uma reao reparadora nem uma ao vingadora, s pode ser uma reao defensiva, uma reao com fim de defesa, ou, o que o mesmo, uma defesa realizada mediante reao. Este conceito se expressa igualmente, mas com menos preciso, dizendo que a pena preveno mediante represso (defesa repressiva) ou, dito de outro modo, represso com fim de preveno. Toda represso, com efeito, reao e toda preveno defesa.

Deste modo, tendo o corpo social como objeto de tutela, a retribuio justa um anteparo de proteo contra os excessos que amide advm com as concepes relativas da pena, posto que as mesmas, no mais das vezes, no adotam limites para o alcance de seus fins, podendo as necessidades de ressocializao, atemorizao, neutralizao ou reforo de confiana na norma, acabarem permitindo que as punies aplicadas se distanciem, em muito, do que seria uma punio justa140.

140

Na concepo de Beristain (1982, p. 26, traduo nossa), um dos maiores defensores da teoria funcional da retribuio: O tema nos parece importante, entre outras razes, porque o tema da retribuio e dos fins da pena segue, todavia hoje, - mais talvez que alguns suspeitem no centro da

Em tal linha de raciocnio, afirmam os retribucionistas que o moderno princpio da necessidade da pena s compatvel com os cnones da retribuio, vez que esse mbito no qual a punio aplicada tendo por referencial o homem que delinqiu e no a utilidade que poder ser alcanada com a punio infligida. Desse modo, quando a pena se configurar em um intolervel prejuzo, causadora de irreparveis males para o delinqente, quando ficar evidenciada a sua desnecessidade, no obstante seus possveis fins utilitrios no caso concreto, no dever ser aplicada141.

Eis a sntese do pensamento dos autores que se filiam, pelo menos em parte, aos cnones tericos retribucionistas e que, por sua vez, apontam como principais contribuies trazidas ao estudo do direito pelas referidas teorias, as abaixo descritas.

Primeiramente, destaca-se em importncia pela prpria longevidade, o que lhe confere impressionante atualidade, a percepo da possibilidade do uso poltico na aplicao das penas, assim como do Direito Penal como um todo, razo pela qual abominam os retributivistas, qualquer finalidade utilitria que se possa atribuir s mesmas, afastando o entendimento de que a convenincia ou a utilidade possam se sobrepor justia.

Assim, com o desenvolvimento das Teorias Retributivas com um maior tributo a Kant ficou evidente que a utilizao do Direito em todas as suas vertentes,
discusso dogmtica e porque, como temos indicado em outras ocasies, cremos conveniente que o direito penal moderno e a nova defesa social incorpore a retribuio em sua doutrina de sano. 141 Maior aprofundamento no assunto, cfr. Crdoba Roda (1997, p. 54, traduo nossa) que, na corelao entre o princpio da necessidade e a pena privativa de liberdade, assim se posiciona: De nossa parte, e nesta ordem de coisas, observamos que pretender que as penas privativas de liberdade sejam cumpridas em todos os casos nos quais se estime cometido um delito, sem admitir a possibilidade de que se prescinda da imposio da mesma ou se rebaixe sua durao em ateno sua ineficcia, quando no a seus nefastos efeitos, implica o intolervel prejuzo da imposio de um castigo, ou intil ou causador, inclusive, de irreparveis males.

e do Direito Penal em particular, em contraste com a dignidade da pessoa humana, sempre carecer de legitimidade. Nada poder justificar a utilizao do ser humano como um meio indignamente manipulado para a consecuo de qualquer fim, por maiores que sejam os pretensos benefcios alcanados para o corpo social.

Por fim, outro grande contributo teria se dado na esfera de fixao da medida da aplicao da pena, ou seja, na importante funo de limitao do poder punitivo estatal, j que a fixao da pena deveria se balizar pela culpa do infrator, na medida justa da retribuio pelo mal cometido142, o que se constitui na base fundamental de um dos mais importantes princpios do Direito Penal hodierno, qual seja: o da proporcionalidade entre os delitos e as penas.

2.2 A formao ideolgica das novas relaes de trabalho

Toda mudana em sede da histria do homem traz em seu bojo uma forte caracterstica, a lentido com que as mesmas se processam e, por isso mesmo, o velho que ainda no morreu e o novo que ainda est por vir completamente, inexoravelmente, se misturam.

Na transio do feudalismo para o capitalismo no foi diferente, temos, pois, um exemplo claro e preciso de uma grande mudana histrica no caso, rompe-se com um regime social, paulatinamente substituindo-o por um outro completamente diferente , que demorou sculos para se completar por inteiro, ou seja, o

142

Zaffaroni et al (2003, p. 143) conclui que o produto resgatvel da suposta retribuio, entendida como princpio regulador, pode ser preferentemente chamado de princpio da mnima proporcionalidade da interveno punitiva, considerando-o um dos limites aos quais deve subordinarse o exerccio do poder punitivo, no por derivao de alguma natureza nem funo retributiva da pena, e sim pela necessidade de conter a irracionalidade do poder. Bustos Ramirez (1992, p. 94), por sua vez, dentro do mesmo vis analtico, afirma que O aspecto positivo destas teorias absolutas a sua preocupao pela justia e, portanto, pela pena justa, tanto desde a perspectiva do fato, como em relao ao sujeito que realizou o fato. Da que elas tm servido para desenvolver o princpio da culpabilidade, s se responde pelo fato e na medida em que o sujeito seja culpado.

estabelecimento do novo regime de produo que iria gerir a sociedade se processou de forma lenta, gradual e diferenciada143.

As palavras so testemunhas que muitas vezes falam mais alto que os documentos. Consideremos algumas palavras que foram inventadas, ou ganharam seus significados modernos, substancialmente no perodo de 60 anos de que trata este livro. Palavras como indstria, industrial, fbrica, classe mdia, capitalismo, socialismo, [...]. Imaginar o mundo moderno sem estas palavras (isto , sem as coisas e conceitos a que do nomes) medir a profundidade da revoluo que eclodiu entre 1789 e 1848, e que constitui a maior transformao da histria humana desde os tempos remotos quando o homem inventou a agricultura e a metalurgia, a escrita, a cidade e o Estado. Esta revoluo transformou, e continua a transformar, o mundo inteiro. Mas ao consider-la devemos distinguir cuidadosamente entre os seus resultados de longo alcance, que no podem ser limitados a qualquer estrutura social, organizao poltica ou distribuio de poder e recursos internacionais, e sua fase inicial e decisiva, que estava intimamente ligada a uma situao internacional e social especfica. (HOBSBAWM, 2001, p. 17)

Desse modo, qualquer anlise que se faa adotando-se como marco referencial o desenvolvimento histrico do objeto abordado, necessariamente dever levar em considerao a dinmica que inerente a tal tipo de investigao.

O desenvolvimento do regime de produo capitalista e do crcere, enquanto principal forma de controle social daquele, no se afasta dessa caracterstica geral, trazendo, isto sim, uma outra caracterstica de crucial importncia: a concomitncia em que tais instituies foram se expandindo, o que pode ser considerado mesmo como uma interdependncia existencial.

Quando nos voltamos para os fatores condicionantes positivos, podemos ver que a simples constatao de que formas especficas de punio correspondem a um dado estgio de desenvolvimento econmico uma obviedade. evidente que a escravido como forma de punio impossvel sem uma economia escravista, que a priso com trabalho forado impossvel sem a manufatura ou a indstria, que fianas para todas as classes da sociedade so impossveis sem uma economia monetria. De outro lado, o desaparecimento de um dado sistema de produo faz com que a punio correspondente fique inaplicvel. Somente um desenvolvimento especfico das
143

Sobre o assunto a bibliografia bastante extensa, entretanto, por todos: Hobsbawm (1995), Hobsbawm (2000), Hobsbawm (2001a), Hobsbawm (2001b), Hobsbawm (2003), Hobsbawm (2005a), Hobsbawm (2005b).

foras produtivas permite a introduo ou rejeio correspondentes. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 19)

de

penalidades

Uma das questes cruciais para o correto entendimento do aparecimento e desenvolvimento concomitante da pena privativa de liberdade e da sociedade capitalista em seu primeiro momento, o mercantilismo144, passa, necessariamente, pela mudana de concepo sobre a necessidade de trabalho daqueles que se configuravam como sua fora produtora145.

Assim, quais os mecanismos responsveis pela aceitao da radical mudana da economia feudal de subsistncia para o modo de produo capitalista, no qual se trabalhava mais e se sobrevivia em condies cada vez menos favorveis?

Enfim, como se logrou, naquela poca do Capitalismo incipiente, fazer com que os camponeses acostumados ao trabalho necessrio estritamente para sua sobrevivncia se adequassem ao regime fabril, em condies completamente adversas e dentro de uma nova disciplina pautada em um rigor excessivo, fixada pelo capataz, pelo relgio e pela mquina146?

Eis os questionamentos a serem doravante enfrentados com o fim precpuo de iniciar a demarcao da estreita correlao entre fins econmicos e crcere.

144

145

146

Assim, no sculo XVI, so introduzidas e desenvolvidas as condies do desenvolvimento posterior do capitalismo: burguesias bancrias e mercantis dispem simultaneamente de imensas fortunas e de redes bancrias e financeiras; Estados nacionais dispondo de meios de conquista e de dominao; uma concepo de mundo que valoriza a riqueza e o enriquecimento; apenas nesse sentido que se pode datar no sculo XVI a era do capitalismo. Mas se faz necessrio um olhar moderno, iluminado pelo conhecimento do desenvolvimento posterior do capitalismo industrial, para apreender e dar um nome ao capitalismo mercante do sculo XVI, que ainda no passa do embrio daquilo que poder ser chamado mais tarde de capitalismo. (BEAUD, 2004, p. 31). Revisar as origens do sistema penitencirio na Europa e nos Estados Unidos significa, na realidade, encontrar as razes de fundo que explicam a crise do sistema carcerrio atual, assim como constatar o problema da homogeneidade entre as instituies carcerrias e os modelos econmicos e polticos de nossa sociedade. (MODONA, 1987, p. 7, traduo nossa) Especificamente sobre o assunto, cfr. Ignatieff (1978, p. 3-14), Pavarini (1998, p. 27-36).

Trabalhar um valor em si mesmo, uma atividade nobre e hierarquizadora. Eis a sntese da tica do trabalho, fundamento ideolgico a ser imposto s camadas recalcitrantes de possveis trabalhadores da indstria manufatureira com prementes necessidades de mo de obra , indstria esta propulsora das indispensveis trocas mercantis vitais para o desenvolvimento do capitalismo147.

Por tal via tenta-se, em um primeiro momento, convencer atravs do discurso, as massas de camponeses oriundas do campo com a desintegrao do sistema de produo feudal.

Assim sendo, h toda uma elaborao terica com fins de adequao e conformao social dos novos contingentes humanos que invadiam as cidades, imprescindveis para o desenvolvimento fabril. Combatia-se, deste modo, ideologicamente148, as posies at ento correntes, nas quais se entendia que as necessidades prprias de cada pessoa eram aquelas bsicas, sobejamente conhecidas e, principalmente, que o trabalho deveria ser realizado no estrito limite da satisfao das mesmas.

147

A ideologia da tica do trabalho foi se modificando ao longo do desenvolvimento do sistema de produo capitalista, entretanto, Weber (2003, p. 49) resume sua essncia do seguinte modo: De fato, o summun bonum dessa tica, o ganhar mais e mais dinheiro, combinado com o afastamento estrito de todo prazer espontneo de viver , acima de tudo, completamente isento de qualquer mistura eudemonista, para no dizer hedonista; pensado to puramente como um fim em si mesmo, que do ponto de vista da felicidade ou da utilidade para o indivduo parece algo transcendental e completamente irracional. O homem dominado pela gerao de dinheiro, pela aquisio como propsito final da vida. A aquisio econmica no mais est subordinada ao homem como um meio para a satisfao de suas necessidades materiais. Essa inverso daquilo que chamamos de relao natural, to irracional de um ponto de vista ingnuo, evidentemente um princpio-guia do capitalismo, da mesma forma que soa estranha para todas as pessoas que no esto sob a influncia capitalista. Ela expressa ao mesmo tempo um tipo de sentimento que est intimamente ligado a certas idias religiosas. Sobre o assunto, cfr. Bauman (2003a, p. 17-19). 148 Um melhor entendimento da luta ideolgica para obrigar o campesinato a aderir ao modo de produo capitalista passa, necessariamente, por uma abordagem sobre a ideologia do castigo, que pode ser vista em Garland (1999), para quem: O principal supor que as sanes penais impostas pelo aparato jurdico no so o que comumente se cr; uma prtica transparente direcionada a controlar o delito. (GARLAND, 1999, p. 17)

Vivia-se decentemente com muito pouco, logo havia uma limitao natural para a utilizao da fora de trabalho humana. Este um exemplo do que queremos significar aqui por tradicionalismo. O homem no deseja naturalmente ganhar mais e mais dinheiro, mas viver simplesmente como foi acostumado a viver e ganhar o necessrio para isso. (WEBER, 2003, p. 54) Nas palavras de Bauman (2003a, p. 20, traduo nossa):

Sob a tica do trabalho se promovia uma tica da disciplina: j no importavam o orgulho ou a honra, o sentido ou a finalidade. O trabalhador devia trabalhar com todas as suas foras, dia aps dia e hora aps hora, ainda que no visse o motivo desse esforo e fosse incapaz de vislumbrar seu sentido ltimo. O problema central que enfrentavam os pioneiros da modernizao era a necessidade de obrigar as pessoas - acostumadas a dar sentido ao seu trabalho atravs de suas prprias metas, mormente enquanto tinham o controle das tarefas necessrias para faz-lo a direcionar sua habilidade e seu esforo no cumprimento de tarefas que outros lhes impunham e controlavam, que careciam de sentido para elas. A soluo para o problema foi por em marcha uma instruo mecnica dirigida a habituar os trabalhadores a obedecer sem pensar, ao tempo em que os privavam do orgulho do trabalho bem feito e os obrigavam a cumprir tarefas cujo sentido lhes escapava.

Na verdade, todo o esforo despendido para fazer introjetar a tica do trabalho no meio da classe que estava passando pelo processo de proletarizao tinha como objetivo supremo impor o controle e a subordinao, fazer com que os trabalhadores aceitassem como verdadeiras as premissas de tica e nobreza do trabalho assalariado que conduziam, paradoxalmente, a uma vida que no era nobre e nem se ajustava a seus princpios morais149.

nesse momento histrico que a doutrinas religiosas, mormente as ligadas reforma, assumem um papel preponderante na superao do tradicionalismo. pela

149

As religies protestantes, em particular o calvinismo, ministraram muito mais que a religio catlica uma viso de mundo e de vida baseadas na tica do trabalho, essa religio do capital, que anima por si s s instituies segregantes. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 45)

formao religiosa do nascente proletariado que se conseguir subordinar os trabalhadores aos interesses do capital150.

O fenmeno da diviso do trabalho, assim como das ocupaes que cada indivduo deveria, necessariamente, desempenhar na sociedade, era uma conseqncia direta de um dever religioso151.

Sobressai, por um lado, a idia de vocao viso luterana , segundo a qual todo homem vocacionado seria aquele que aceitasse como uma ordem divina a tarefa confiada por Deus no mbito de suas ocupaes, ou seja, deveria aceitar o trabalho como cumprimento dos deveres que lhe foram impostos pela ordem divina, nas condies em que fossem estabelecidos, conformando-se com a sua situao via de regra de penria incondicionalmente, como ela lhe fora apresentada atravs dos segredos da f.

Por outro lado, a idia de predestinao viso calvinista , segundo a qual j estava determinada por Deus a escolha daqueles que fariam jus a salvao eterna, cabendo a estes apenas exercerem uma intensa atividade temporal, em outros termos, trabalhar incansavelmente como prova de confiana na escolha divina, posto que Deus abenoava seus eleitos por meio do sucesso no seu trabalho152.

O homem sobre a terra deve, para ter certeza deste estado de graa, trabalhar naquilo que lhe foi destinado, ao longo de sua jornada. No so o

150

Segundo Rusche e Kirchheimer (1999, p. 56), Quando o suprimento de fora de trabalho estivesse baixo, medidas especiais para forar as pessoas ao trabalho tornavam-se necessrias, para que os lucros capitalistas fossem mantidos. Calvino era freqentemente citado e suas afirmaes interpretadas no sentido de que o povo, a massa de trabalhadores e artesos seguiam obedientemente a Deus quando estavam em estado de pobreza. 151 Para Foucault (1993, p. 109): A cela, esta tcnica do monarquismo cristo e que s subsistia em pases catlicos, torna-se nessa sociedade protestante o instrumento atravs do qual se pode reconstituir ao mesmo tempo o homo oeconomicus e a conscincia religiosa. Entre o crime e a volta ao direito e virtude, a priso constituir um espao entre dois mundos, um lugar para as transformaes individuais que devolvero ao Estado os indivduos que este perdera. 152 Maior aprofundamento nas doutrinas luterana e calvinista, especialmente no que pertine s suas influncias no desenvolvimento do modo de produo capitalista, cfr. Weber (2003).

cio e o prazer, mas s a atividade serve para aumentar a glria de Deus, conforme a clara manifestao de Sua vontade. [...] Mas a coisa mais importante era que, acima de tudo, o trabalho veio a ser considerado em si a prpria finalidade da vida. As palavras do apstolo Paulo, quem no trabalha no deve comer valem incondicionalmente para todos. A falta de vontade de trabalhar sintoma de falta de graa. (WEBER, 2003, p. 118-119)

Nesse diapaso a ideologia protestante, base fundamental da tica do trabalho, tinha por verdadeiras as premissas segundo as quais a pobreza seria um signo da maldio divina, posto que os pobres se recusavam a participar das obras humanas destinadas a dar glria a Deus.

Tais obras no tinham nenhum valor em si mesmo, nem visavam a qualquer outro fim, principalmente o de usufruir do produto de seu trabalho, o que levou, necessria e coincidentemente, ao acmulo de capital, to necessrio ao desenvolvimento do novo modelo de produo que se estabelecia.

Percebe-se, ento, a total falta de racionalizao na justificao da ordem e do trabalho, posto que o que interessava, em ltima instncia, era to-somente o estado de graa e comunho com Deus que se originava de um trabalho baseado no total ascetismo153. (Weber, 2003, p. 70-75)

Como conseqncia inexorvel dessa nova forma de ver o mundo solidificado o pensamento do crescimento econmico como um fim em si mesmo, ou seja, o crescimento como objetivo do prprio crescimento, postulado bsico do capitalismo.

153

Em relao ao ascetismo, segundo Weber (2003, p. 92), tal ideologia: Desenvolveu um mtodo sistemtico de conduta racional com o propsito de sobrepujar o status naturae, de livrar o homem do poder dos impulsos irracionais e de sua dependncia do mundo e da natureza. Tentou sujeitar o homem supremacia de uma vontade determinada, colocar seu agir sob constante autocontrole e com cuidadosa considerao de suas conseqncias ticas. Assim, treinava objetivamente, como trabalhadores a servio do reino de Deus, e com isso assegurava subjetivamente, a salvao de sua alma.

Separa-se, desse modo, de forma definitiva, o esforo produtivo das necessidades humanas de quem produz, buscando-se produzir mais e mais; a ordem manufaturar tudo o que estivesse ao alcance do corpo de trabalhadores dentro de sua extenuante jornada de trabalho e no mais o que era necessrio ser feito para sua subsistncia.

Percebe-se, por esta via, de forma bastante clara, que toda a ideologia religiosa que influenciou na implementao e desenvolvimento do capitalismo se cingia em duas partes: uma direcionada para o nascente proletariado que deveria trabalhar mais e mais pela glria de Deus e outra para aqueles que deveriam acumular os lucros guardando de forma asctica o produto do trabalho alheio, sem que isso se constitusse em pecado.

A avaliao religiosa do trabalho sistemtico, incansvel e contnuo na vocao secular como o mais elevado meio de ascetismo e, ao mesmo tempo, a mais segura e evidente prova de redeno e de genuna f deve ter sido a mais poderosa alavanca concebvel para a expanso dessa atitude diante da vida, que chamamos aqui de esprito do capitalismo. Quando a limitao do consumo combinada com a liberao das atividades de busca da riqueza, o resultado prtico inevitvel bvio: o acmulo de capital mediante a compulso asctica para a poupana. As restries impostas ao gasto de dinheiro, serviram naturalmente para aument-lo, possibilitando o investimento produtivo do capital. (WEBER, 2003, p. 128-129)

De todo o exposto, fcil inferir que uma longa batalha foi travada para fazer com que homens e mulheres que tinham arraigados de forma bastante slida em suas conscincias, seus costumes e tradies abrissem mo do que fora lentamente construdo em seu meio social, gerao aps gerao, e passassem a professar um pensamento que os conduzia, implacavelmente, a um modo de vida que lhes suprimia a dignidade e que, obviamente, por sua vontade jamais o elegeriam, at mesmo porque no entendiam a lgica dessa maneira de viver.

Como conseqncia direta do antagonismo de posies entre os interesses dos que perseguiam a potencial mo de obra to necessria solidificao e

desenvolvimento do capitalismo e a recalcitrante classe de ex-camponeses possveis trabalhadores das promissoras oficinas manufatureiras criou-se um exrcito de desocupados, que teimavam em no aderir s novas normas do sistema.

Entretanto, essa era uma batalha que no podia ser perdida, sob pena de colocar-se em risco o futuro do capitalismo. Medidas foram tomadas para que a vida daqueles que se recusassem ao trabalho oferecido se tornasse insuportvel.

Desse modo, assinala Bauman (2003a, p. 27, traduo nossa):

O aporte da tica do trabalho aos esforos por reduzir o nmero de mendigos foi sem dvida imensurvel. Depois de tudo, a tica afirmava a superioridade moral de qualquer tipo de vida (no importava o quanto miservel fosse), desde que sustentada no salrio do prprio trabalho. Armados com essa regra tica, os reformistas bem intencionados podiam aplicar o princpio do menor direito a qualquer assistncia no oriunda do trabalho que a sociedade oferecia aos seus pobres, e considerar tal princpio como um passo de profunda fora moral para a criao de uma sociedade mais humanitria. Menor direito significava que as condies oferecidas s pessoas sustentadas com o auxlio recebido, e no com seu salrio, deviam fazer com que suas existncias fossem piores que as do trabalhador mais pobre e desgraado. Se esperava que, quanto mais se degradasse a vida desses desocupados, quanto mais profundamente cassem na indigncia, mais tentadora ou, pelo menos, menos insuportvel lhes pareceria a sorte dos trabalhadores pobres, os que haviam vendido sua fora de trabalho em troca de salrios miserveis. Em conseqncia, se contribuiria assim a causa da tica do trabalho, conquanto se acercava o dia de seu triunfo.

No obstante o exposto, todos os esforos realizados em prol da adeso ideolgica daqueles que se negavam a aderir s novas normas da nova sociedade que se formava no foram suficientes para alcanar seu objetivo154.
154

Segundo informa Ren Bodero (2002, p. 14-15, traduo nossa): Na Inglaterra, um estatuto de 1530 dividiu os vagabundos em inabilitados para o trabalho (a quem se autorizava mendigar) e desempregados (proibidos de pedir caridade). Henrique VIII, disps que os vagabundos detidos pela primeira vez fossem amarrados parte traseira de um carro e aoitados at sangrar; na segunda priso que lhes cortassem metade da orelha; na terceira que lhes enforcassem. Em seu reinado foram executados 72.000 ladres grandes e pequenos. Em 1547, Eduardo VI disps que quem denunciasse um vagabundo poderia tom-lo como escravo e marc-lo com um N na testa ou nas bochechas. Isabel I, em 1572, decretou que se executassem os mendigos maiores de 18 anos, se em um lapso de dois anos no encontrassem trabalho. A rainha virgem ordenou que os vagabundos fossem amarrados em

Muitos ainda se negavam a vender sua fora de trabalho, assim como aqueles que j tinham, em razo das circunstncias desfavorveis, aderido de mvontade ao sistema capitalista de produo o faziam de forma pouco interessante lucrativa para os detentores dos meios de produo.

Assim sendo, imperioso que se criassem novos mecanismos aptos a arrefecer a insupervel recalcitrncia daqueles que formavam o exrcito de mo de obra disponvel para solidificar e fazer desenvolver a nova ordem de produo estabelecida.

Mister que agora, ao invs do discurso, fossem utilizados mtodos mais convincentes e eficazes para alcance dos imprescindveis fins do capital.

Um dos novos mecanismos criados para dobrar a resistncia da to necessria mo de obra disponvel, mas no disposta ao trabalho nos moldes capitalistas, foi a criao das casas de trabalho ou casas de correo155, o que no significou um abandono dos mtodos de convencimento ideolgicos e sim a concomitncia na aplicao de ambos:

Destacou-se, ao contrrio, que a instituio tinha como finalidade preparar seus internos a levar, aps sua sada, uma vida de laboriosa honestidade, fim que se devia alcanar por meio de um comportamento regulado e pela submisso autoridade. Esta atitude devia manifestar-se, sobretudo, na atividade laboral; no por acaso que a infrao mais grave ao regulamento

fila e enforcados em uma proporo de 300 a 400 por ano. Os reis catlicos dispuseram que todo comerciante ou banqueiro quebrado fosse exibido nu, portando no pescoo uma grossa argola de ferro, ademais de proibir o perdo e a moratria no pagamento de dvidas. Luis XVI, disps que fossem enviados s galeras todo francs de boa sade , entre ao 16 e os 60 anos de idade, desempregados e sem meios de subsistncia. 155 Inicialmente, a experincia das casas de trabalho foi patrimnio protestante e, mais ainda, calvinista. significativo um opsculo holands de 1612, em que se atacam as posies da Igreja Catlica, ridicularizando a crena nos milagres praticados pelos santos, comparando-os, ento, com os milagres de So Raspado, Santa Pena e So Trabalho, os trs santos que na casa de correo de Amsterdam tornam verdadeiro o milagre segundo o polemista protestante de corrigir os vagabundos e os criminosos. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 53, traduo nossa)

das casas de correo, a nica que merecia no uma sano interna ou o prolongamento da pena, seno que um novo comparecimento ao tribunal, era negar-se a trabalhar por trs vezes. A isto se unia uma viso asctica da vida, prpria do calvinismo, cuja funo nas complexas relaes sociais era reforar o dogma do trabalho e, portanto, a submisso ideolgica, dentro do processo manufatureiro. Desse modo, a casa de correo tinha como objetivo prprio, precipuamente, forar a aceitao da ideologia burguesa-calvinista, e s em um segundo momento a explorao e a extrao da mais-valia. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 41, traduo nossa)

Eis a verdadeira origem da pena privativa de liberdade, uma das maiores invenes do sistema de produo capitalista, no sendo exagero afirmar que imprescindvel mesmo sua implantao e duradoura existncia.

2.3 Funes ocultas da pena no capitalismo incipiente

Desde sempre, pois, no mbito do jus puniendi, percebe-se o esforo das construes tericas inclusive fora do conhecimento especificamente penal voltadas a dar um suporte ideolgico direcionado, precipuamente, para justificar e legitimar a utilizao do crcere, de maneira que os objetivos realmente almejados fiquem, de todo, escamoteados, vez que inconciliveis, de maneira essencial, com o que efetivamente declarado.

Partindo-se do pressuposto acima expendido, o eixo terico fundamental para a elaborao da hiptese defendida no presente trabalho, sustenta-se na afirmao histrica de Rusche e Kirchheimer (1984, p. 3), segundo a qual:

A Punio como tal no existe; existem somente sistemas de punio concretos e prticas determinadas para o tratamento dos criminosos. O objeto de nossa investigao, portanto, a punio em suas manifestaes especficas, as causas de seu desenvolvimento e transformaes e os fundamentos para a escolha ou rejeio de mtodos penais especficos em situaes histricas concretas. Mesmo considerando-se que as demandas que do origem ao combate da prtica delitiva ocupem um lugar significativo na transformao dos sistemas penais, estes no podem ser explicados somente a partir de tais necessidades. Todo sistema de produo tende a descobrir punies que correspondem s suas relaes de produo. , pois, necessrio pesquisar a origem e o destino dos sistemas penais, o uso e a rejeio de certas punies, e a intensidade das prticas penais, uma vez que elas so

determinadas por foras sociais, sobretudo pelas foras econmicas e, conseqentemente, fiscais.

Sabe-se que durante o sculo XV at meados do sculo XVI o Direito Penal foi utilizado como fator de preveno contra o crescimento populacional, haja vista que com a desintegrao do sistema feudal de produo, verdadeiros contingentes de seres humanos vagavam sem destino, reproduzindo-se desordenadamente,

evidenciando-se em um perigo real para as classes mais abastadas a burguesia ascendente , vez que se constitua em uma classe sem ocupao que, para sobreviver, lanava mo da prtica de uma variada gama de delitos, mormente contra a propriedade.

A converso dos dois fatores o excesso populacional de pessoas pobres e sem ocupao lcita e a crescente criminalidade contra a propriedade foram os responsveis pela elaborao de leis penais duras, dirigidas, especialmente contra as classes subalternas, nas quais preponderava a pena de morte.

Desse modo, com a pena capital em evidncia, eliminava-se de um s golpe a crescente pobreza e, por via de conseqncia, os delitos a ela imanentes, satisfazendo-se os desejos da burguesia urbana emergente, que tinha interesses prementes de proteo de sua crescente propriedade, atravs da intensificao da represso pela via do direito punitivo.

Tal fenmeno no passou despercebido por Pasukanis (1989, p. 150), que atesta:
A desagregao da economia natural e a intensificao consecutiva da explorao dos camponeses, o desenvolvimento do comrcio e a organizao do Estado baseado sobre a diviso em estados e classes colocam a jurisdio penal frente de todas as outras tarefas. Nesta poca, a justia penal j no mais, para os detentores do poder, um simples meio de enriquecimento, mas um meio de represso impiedosa e brutal, sobretudo dos camponeses que fugissem da intolervel explorao dos senhores e de seu Estado, assim como dos vagabundos pauperizados, dos mendigos, etc. O aparelho de polcia e da inquisio comea a desempenhar uma funo proeminente. As penas

transformam-se em meios de extermnio fsico e de terrorismo. a poca da tortura, das penas corporais, das execues capitais mais brbaras.

Um ponto crucial a ser evidenciado no contexto daquela poca156, para uma melhor compreenso do posterior surgimento da pena privativa de liberdade, a existncia da abundncia da mo de obra, o que tornava o valor da vida humana cada vez menor. O valor da vida das pessoas pertencentes s classes subalternas seria medido, ento, pela funcionalidade que representavam no mbito do processo produtivo.

No de se estranhar, portanto, que aqueles que se encontravam fora das ramificaes de produo e acumulao de capital fossem utilizados como meios de dissuaso contra os delitos patrimoniais, Acreditava-se oficialmente que a punio pblica produzia um efeito dissuasivo. Os ladres eram freqentemente pendurados no ar e queimados de forma que todos pudessem v-los e temer um destino semelhante. (RUSCHE; KIRCHEIMER, 1999, p. 36)

Tais afirmaes trazem a lume a fcil constatao que, ainda no perodo que antecede ao nascimento da pena privativa de liberdade, j clara a utilizao do Direito Penal e das penalidades a ele intrnsecas com fins explicitamente econmicos, posto que:
A fiana evoluiu de uma compensao parte prejudicada para um meio de enriquecimento de juzes e oficiais de justia. Na prtica, era reservada aos ricos, enquanto o castigo corporal tornou-se a punio para os pobres. Quando o crime crescia entre as massas, as diferenciaes nas punies tornavam-se mais marcantes. [...] Quanto mais empobrecidas ficavam as massas, mais duros eram os castigos, para fins de dissuadi-las do crime. O castigo fsico comeou a crescer consideravelmente por todo o pas, at que finalmente tornou-se no apenas suplementar, mas a forma regular de punio. [...] A luta renhida pela existncia moldou o sistema penal de tal forma que este se constituiu num dos meios de preveno de grandes crescimentos populacionais. Von Henting corretamente aplica a idia de seleo para o sistema penal, mostrando que o sistema agia com voracidade,
156

Especificamente sobre o desenvolvimento e a aplicao do Direito Penal nos sculos XV e XVI, cfr. Foucault (1983); Melossi e Pavarini (1987); Garca Valdz (1996); Pavarini (1998); Rusche e Kirchheimer (1999); Ren Bodero (2002).

um tipo de terremoto artificial, destruindo aqueles que as classes dominantes consideravam inadequados para a sociedade. (RUSCHE E KIRCHHEIMER, 1999, p. 31; 32; 35)

O abandono dos cruis mtodos na massiva eliminao do contingente populacional, tido por excessivo, ocioso e daninho, obedeceu a duas causas principais: o rechao a tais mtodos pelo pensamento ilustrado e, principalmente, a crescente necessidade de mo de obra da indstria manufatureira em franca expanso157.

Estava-se

em

pleno

perodo

de

desenvolvimento

do

capitalismo

mercantilista e a sensvel diminuio na reserva de mo-de-obra representou um duro golpe nas pretenses daqueles a quem cabia a acumulao do capital, to necessria para a expanso das oficinas manufatureiras e, conseqentemente, do comrcio.

Assim, as necessidades de desenvolvimento do sistema de produo capitalista, que luta para implantar-se definitivamente como o novo sistema de poder na gesto da sociedade moderna, mais uma vez do a tnica para a implantao de mtodos que lhe sejam funcionais. O Estado chamado a intervir158 e, assim sendo, imprescindvel que faa uso de sua mquina legislativa e administrativa e ponha a funcionar mecanismos que reprimam a crescente mendicncia e obriguem a massa a trabalhar. Necessariamente, deve-se encontrar um meio que impea os pobres de disporem de seu potencial de trabalho, ou seja, impedir que tenham a liberdade de escolha entre mendigar ou trabalhar por baixos salrios. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 60-61)
157 158

Sobre o tema, cfr. Ignatieff (1978, p. 15-43), Cohen (1988, p. 44-55). Um dos fatos mais importantes para se guardar a importncia do Estado no prprio nascimento do capitalismo; tambm, e de um modo vinculado, a dimenso nacional da formao do capitalismo: no h capitalismo sem burguesia; e esta se fortalece no mbito do Estado-nao, ao mesmo tempo em que se forja a realidade nacional; neste mbito que foi progressivamente criada, modelada, adaptada a mo-de-obra necessria. Enfim, para o capitalismo dominante, para a burguesia triunfante, o mbito geogrfico de atividade o mundo: em escala internacional que ela obtm a mo-de-obra e as matrias bsicas que ela vende, transaciona e pilha. Desde sua formao, o capitalismo nacional e mundial, privado e estatal, concorrencial e monopolista. (BEAUD, 2004, p. 63)

Desse modo, tem-se a conscincia de que a crescente necessidade de mo de obra se antagoniza por completo eliminao fsica dos campesinos expulsos da terra latente classe trabalhadora ; entretanto, preciso convenc-los a se adequarem ao novo modo de produo.

Em definitivo, urge que se inventem novos mtodos de controle social que garantam o crescimento econmico e o acmulo de capital ainda que, para tanto, sejam utilizados mtodos coercitivos.

Nas palavras de Modena (1997, p. 9, traduo nossa):

As origens do internamento compulsrio na Inglaterra da segunda metade do sculo XVI, no qual se recolhem ociosos, vagabundos, ladres, e pequenos delinqentes para obrig-los a realizar trabalhos forados sob uma rgida disciplina, e a multiplicao, seguindo o modelo que se experimentou no castelo de Bridewell, de casas de correo em numerosos lugares da Inglaterra, se consideram, luz das hipteses de Marx, to avanadas para seu tempo, sobre a necessidade de enfrentar com instrumentos repressivos as grandes massas de ex-trabalhadores agrcolas e de debandados que, como conseqncia da crise irreversvel do sistema feudal, se deslocam para as cidades, sem que a nascente manufatura seja capaz de absorv-los com a mesma rapidez com que estes abandonam o campo. Nesta primeira fase, portanto, a segregao no se deve tanto a uma necessidade de destruio ou eliminao fsica, muito pelo contrrio, se deve necessidade de utilizao da mo de obra recalcitrante, assim como, necessidade de adestrar tal massa de ex-camponeses para o trabalho manufatureiro, vez que eram refratrios a submeter-se aos novos mecanismos de produo.

No surpreende, assim, que, em 1552, tenha sido inaugurada a primeira casa de correo em Bridewell, na cidade de Londres, centro irradiador do capitalismo incipiente159.

159

A pedido de alguns componentes do clero ingls, alarmados com as propores que a mendicncia havia alcanado em Londres, o rei permitiu que se usasse o castelo de Bridewell para recolher ali aos vagabundos, aos ociosos, aos ladres e aos autores de pequenos delitos. A finalidade da instituio, conduzida com mo frrea, era a reforma dos internados por meio do trabalho e da disciplina. Ademais, fora concebida para desencorajar outras pessoas da vagabundagem ou do cio, assim como para assegurar, de modo secundrio, a prpria manuteno daquelas. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 32)

As casas de correo160 rapidamente se expandiram para outras cidades inglesas, como tambm para outros pases, com algumas variaes, acabaram por surgir outras denominaes, como, por exemplo, as casas de trabalho. Entretanto, o principal objetivo colimado era o de aprendizagem forada do trabalho nos moldes capitalistas, nas quais deveria ser, ento, introduzida, a frceps, a disciplina da fbrica161.

Necessrio particularizar que todas estas instituies correcionais s se diferenciavam teoricamente, haja vista que, na prtica, as distines entre elas era muito sutil. O que se via era uma combinao de diferentes propsitos em uma mesma instituio. A casa de Pforzheim [...] era um orfanato, um instituto para cegos, surdos e mudos, um asilo para loucos, um centro de assistncia infncia e uma colnia penal, tudo numa s. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 89-91)

Percebe-se,

ento,

incontestvel

mudana

do

sistema

de

aprisionamento162, o qual, outrora, caracterizava-se como um negcio pouco lucrativo via de regra, os prprios responsveis pelos locais de aprisionamento que auferiam
160

161

162

Para Rusche e Kirchheimer (1999, p. 62-63), A essncia da casa de correo era uma combinao de princpios das casas de assistncia aos pobres (poorhouses), oficinas de trabalho (workhouses) e instituio penal. Seu objetivo principal era transformar a fora de trabalho dos indesejveis, tornando-a socialmente til. Atravs do trabalho forado dentro da instituio, os prisioneiros formariam hbitos industriosos e, ao mesmo tempo, receberiam um treinamento profissional. Uma vez em liberdade, esperava-se, eles procurariam o mercado de trabalho voluntariamente. No que pertine expanso das casas de correo, segundo Pena Mateus (1996, p. 73-74, traduo nossa), A esta experincia seguiram pouco depois outras instituies similares estabelecidas nas cidades inglesas de Oxford, Salisbury, Gloucester e Norwich. [...] No que se refere s casas correcionais, diremos que foi a Holanda um ponto importante em seu desenvolvimento. Neste sentido, em 1596 se produziu um acontecimento singular na histria penitenciria com a criao dos clebres estabelecimentos correcionais de Amsterdam, que marcaram uma etapa importante na criao dos regimes reformadores. Foram as chamadas Rasphuis, para homens, e Spinhuis, para mulheres [...]. Os prprios presos deviam custear com suas posses os servios mais elementares para sua subsistncia: desde as camas, a comida, os cobertores, at a luz e o vinho. Ademais, deviam pagar os direitos de carceragem pelas entradas e sadas da priso, com o que se pretendia que a instituio carcerria se autofinanciasse, ainda que as expensas de todos os prejuzos que a cobia dos carcereiros acarretava aos presos, tanto os que fossem condenados como aqueles que fossem absolvidos. (RUIZ RODRGUEZ, 1996. p. 87, traduo nossa)

pequenos lucros, cobrando dos detentos em razo de sua permanncia nas prises transformando-se em mola propulsora da moderna indstria manufatureira.

Ademais, tais instituies assumiram um papel importante na conformao social, haja vista que a aceitao em trabalhar livre, por piores que fossem as condies, ainda se constitua em uma vantagem em relao ao trabalho forado realizado nas mesmas. Estamos diante do princpio reitor do less eligibility (pior escolha), segundo o qual o nvel de existncia garantido nas dependncias carcerrias, fossem quais fossem casas de trabalho, casas de correo, instituies assistenciais deveria, necessariamente, ser mais baixo do que o pior nvel de subsistncia daqueles que aceitassem trabalhar livres163.

Por outro lado, a escassez de mo de obra, caracterstica marcante da segunda metade do sculo XVI e primeira metade do sculo XVII, inexoravelmente levaria a uma valorizao do trabalho livre, o que foi impedido pelo poder de indexao salarial advindo das casas de correo, posto que tais instituies, alm de estimularem o novo proletariado em aceitar as injustas regras nas relaes trabalhistas, ainda garantiam que o trabalho fosse mal remunerado, pois quem no trabalhasse livre e mal remunerado, trabalharia preso e sem remunerao alguma ou, ento, por muito pouco.

No marco do antigo regime, caracterizado por uma relativa escassez de fora de trabalho, as casas de correo, concebidas para o internamento de pequenos infratores, se organizaram produtivamente objetivando intervir a favor da diminuio ou conteno dos salrios, pretendendo compensar uma relao de foras favorvel aos trabalhadores. Paralelamente e, talvez, sobretudo, seu outro objetivo seria disciplinar para a fbrica a toda essa ingente quantidade de campesinos expulsos do campo que deveriam ser integrados no contexto das novas relaes de produo. (BURILLO ALBACETE, 1999, p. 270)

Com o fito de destacar bem as funes a que se prestavam as casa de trabalho ou de correo, na incipincia do capitalismo, evidencia-se que estas
163

Sobre o assunto, detalhadamente, Rusche e Kirchheimer (1999), Bauman (2003a).

cumpriam a importante funo de garantir a existncia do trabalho forado, ncleo do novo modelo punitivo, para, a partir da, correlatamente, disciplinarem, educando e domesticando a fora laboral para o modo de produo capitalista, afianarem o cumprimento das leis que regulavam os salrios em termos nfimos, assim como, garantirem a proibio de reunio e organizao dos trabalhadores. Mas,

principalmente, tais instituies representavam, concreta e simbolicamente, a proeminncia social de determinada parcela da sociedade pela clara defesa dos interesses desta no contexto da j iniciada luta de classes164. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 36-37)

A importncia desse novo mtodo de controle social para a implementao e desenvolvimento do modo de produo capitalista , pelo exposto, incontestvel. Ademais, no se pode esquecer que todas essas funes acima delineadas traziam em seu bojo um outro inevitvel interesse do capital: todo o sistema das casas de trabalho ou correo funcionava para garantir pequenos investimentos e altos lucros no processo de produo ali desenvolvido165.

Nesse campo das funes das penas no se pode olvidar uma necessria advertncia, para que no haja confuso entre fins e as possveis conseqncias derivadas do mbito de utilizao das mesmas.
164

Na viso de Foucault (1993, p. 108): Da a idia de uma casa que realizasse de uma certa maneira a pedagogia universal do trabalho para aqueles que se mostrassem refratrios. Quatro vantagens: diminuir o nmero de processos criminais que custam caro ao Estado (poder-se-iam assim economizar mais de 100.000 libras em Flandres); no ser mais necessrio adiar os impostos para os proprietrios dos bosques arruinados pelos vagabundos; formar uma quantidade de novos operrios, o que contribuiria, pela concorrncia, a diminuir a mo-de-obra; enfim permitir aos verdadeiros pobres ter os benefcios, sem diviso, da caridade necessria. Essa pedagogia to til reconstituir no indivduo preguioso o gosto pelo trabalho, recoloc-lo- por fora num sistema de interesses em que o trabalho ser mais vantajoso que a preguia, formar em torno dele uma pequena sociedade reduzida, simplificada e coercitiva onde aparecer claramente a mxima: quem quer viver tem que trabalhar. Obrigao do trabalho, mas tambm retribuio que permita ao detento melhorar seu destino durante e depois da deteno. 165 Na viso de Burillo Albacete (1999, p. 280, traduo nossa): Por isso, podemos partir da base segundo a qual, enquanto esteve em vigor a ideologia e a prtica do utilitarismo, desde meados do sculo XVI at meados do sculo XIX, em que o Estado simplesmente usava os delinqentes como fizera com os escravos cativos, a histria da execuo penal , em essncia, a histria das diversas formas de utilizao da populao reclusa.

Extremamente importante ressaltar que os fins da pena sempre se voltaram para a defesa dos interesses econmicos do capitalismo, admitindo, secundariamente, outros efeitos.

Sabe-se, por exemplo, que o efeito intimidatrio das casas de correo, por algumas vezes, poderia se concretizar o que no significa qualquer possibilidade de verificao , haja vista que a dureza singular das condies de vida no interior das mesmas poderia levar o trabalhador recalcitrante a pensar duas vezes antes de se submeter a semelhante provao166.

Por outro lado, em razo da obrigatoriedade de realizar determinadas funes na qualidade de recluso, podia-se ali aprender o ofcio de arteso.

Entretanto, definitivamente, nenhuma das funes atribudas s penas quer de boa quer de m-f, tanto ontem como hoje , no mbito oficial, jamais se constituram em verdadeiros fins das mesmas e, isto sim, em possveis efeitos correlatos quando de sua previso e/ou aplicao.

No obstante o exposto, algumas mudanas fundamentais foram se processando no contexto poltico, social e econmico na virada do sculo XVII para o sculo XVIII, que acabaram se refletindo diretamente no sistema de punies.

166

Para ressaltar a ambigidade com que tratado o tema, importante transcrever a opinio de Modena (1987, p. 10, traduo nossa), para quem: A relao existente entre crcere e mercado de trabalho, entre internao e adestramento para a disciplina fabril, no se pode por em dvida depois da investigao de Melossi e Pavarini, entretanto, ao lado dessa lgica econmica existem provavelmente outras que no so simplesmente coberturas ideolgicas ou justificaes ticas. A chave para uma reconstruo da funo global das instituies segregatrias no largo perodo de sua gestao, entre o sculo XVI e o sculo XVIII, provavelmente est em uma perspectiva que considere tambm outros componentes, certamente contraditrios e menos racionais, que continuamos encontrando nas atuais instituies carcerrias e que abarcam um amplo leque de motivaes, s vezes claramente mistificatrias, entretanto, outras vezes, reais, e que vo desde as exigncias de defesa social at o mito da recuperao e reeducao do delinqente, desde o castigo punitivo em si at os modelos utpicos de microcosmos disciplinrios perfeitos.

Os sculos XVII e XVIII foram criando pouco a pouco a instituio que primeiro o Iluminismo e depois os reformadores do sculo XIX transformaram na forma atual de crcere. Assim, a primeira forma da priso moderna est intimamente ligada casa de correo manufatureira. (MELOSSI; PAVARINI, 1987, p. 53)

Politicamente havia um grande descontentamento com o impiedoso regime absolutista que ainda fazia uso, a par das casas de trabalho e de correo, de punies extremamente desumanas para debelar as crises polticas que amide ameaam o poder estabelecido, assim como, estava a se estabelecer uma nova concepo para utilizao do Direito Penal, formulada a partir do pensamento ilustrado reformista.

No mbito social j havia excesso de mo de obra disponvel e, conseqentemente, foram estabilizados os salrios nos valores que favoreciam aos proprietrios dos meios de produo.

Deste modo, as casas de correo j haviam conseguido lograr seu principal objetivo: impor o modo de produo capitalista a, at ento, recalcitrante classe de ex-campesinos e transform-la em classe trabalhadora, assim como, viabilizar economicamente a extrao da mais-valia.

Por via de conseqncia, no mbito econmico, a represso no mais seria direcionada precipuamente a mendigos, vagabundos e outros tipos de desempregados, to necessrios outrora para solidificar as bases do capitalismo e, isto sim, j estabelecida massa ocupada, que se constituiria, no sculo XIX, em proletariado.

H a primeira mudana radical nos efetivos fins perseguidos pelo crcere, em razo mesmo das novas necessidades que, ento, se erigiam diante do sistema de produo capitalista.

Abordar-se-, em detalhes, as novas relaes entre a pena privativa de liberdade e os interesses econmicos afetos nova burguesia industrial no captulo III, no qual sero discutidas as ideologias da punio que se afiguraram na incipiente revoluo industrial do final do sculo XVIII at a sua total concretizao na segunda metade do sculo XIX.

2.4 Atualizao terico-crtica funo retributiva da pena

A tentativa da doutrina retribucionista em revitalizar os fundamentos absolutos da punio, quer pela via do reconhecimento das funes derivadas, quer pela juno com as teorias relativas, demonstra um claro desgaste das teorias da retribuio.

Percebe-se que a moderna tendncia doutrinria, quando muito, ainda admite postulados retribucionistas apenas como forma de superar algumas lacunas existentes nas teorias relativas, no mais das vezes, como forma de conteno dos excessos destas, ou seja, como medida de proporo, limitando, pois, a aplicao da pena.

Santos (2005, p. 4), de maneira peremptria, assim se manifesta:

A sobrevivncia histrica da pena retributiva a mais antiga e, de certo modo, a mais popular funo atribuda pena criminal parece inexplicvel: a pena como expiao de culpabilidade lembra suplcios e fogueiras medievais, concebidos para purificar a alma do condenado; a pena como compensao de culpabilidade atualiza o impulso de vingana do ser humano, to velho quanto o mundo.

Deste modo, pode-se afirmar que hodiernamente muito forte a resistncia da doutrina em relao a uma concepo retributivista das punies. Desde as conhecidas formulaes que apontam, no mais das vezes, para a questo da secularizao do Direito Penal, j que os cnones retributivos no se compatibilizam com uma teoria do Estado laico e secularizado, at as mais modernas elaboraes

cientficas que no admitem a existncia do Estado desvinculada de fins, mormente aqueles que promovam o desenvolvimento do corpo social com a proteo dos valores que so necessrios sua sobrevivncia.

Em um primeiro momento, portanto, o desenvolvimento crtico da doutrina antagnica retribuio destaca-se por atribuir extrema importncia ao fenmeno da secularizao ou laicizao que representou, pois, para o Estado de direito, um pressuposto imprescindvel para sua modernizao.

Tal assertiva fica mais evidente quando se toma por referncia a vertente expiatria da pena, em que o arrependimento se produz nos mais distantes recnditos da alma humana, tornando impossvel a verificao do sentimento mesmo de culpabilidade, deixando a descoberto que tal teoria se baseia em concepes metafsicas, vinculadas religio e moral, incompatvel, pois, com a neutralidade reclamada ao Estado Democrtico.

Assim sendo, a retribuio, como expiao ou compensao de um mal representado pelo crime com outro mal representado pela pena, pode at se constituir em um ato de f, em uma crena religiosa particular professada coletivamente por aqueles que acreditam em tal possibilidade. Entretanto, jamais tais postulados podero ser defendidos cientificamente, posto que os postulados cientficos no se explicam atravs da religio ou da f. (SANTOS, 2005, p. 5-6)

Roxin (1998a, p. 30, traduo nossa), em sua crtica retribuio, sintetiza a questo secular do seguinte modo:

O Estado tem de salvaguardar a ordem externa, mas no possui qualquer legitimidade para tutelar moralmente o particular. A Igreja, que cuida da salvao das almas e da boa conduta moral dos seus fiis, encontra-se numa situao completamente diferente; porm, a sua autoridade no lhe advm do homem.

No que pertine ausncia de fins perseguidos pelas teorias retribucionistas, muitos so os que se insurgem contra tal concepo, haja vista que no se pode compreender a funo retributiva desvinculada de uma pretenso reparatria, at porque s encontra sentido quando associada idia de vingana ou reparao ainda que interior ao prprio infrator, na forma de arrependimento , fortalecendo a idia de que a retribuio no um fim em si mesma167.

Silva Snches (1992, p. 203-204) chama a ateno para o fato de que desde Hegel, quando pena atribudo o fim de restabelecimento do direito portanto, uma clara funo instrumental , pelo menos muito discutvel que todos os outros autores retribucionistas concebam a pena como desprovida de fins sociais.

Ademais, argumenta-se que os intervenientes do contrato social, ao convalidarem seus termos, abriram mo de uma determinada parcela de sua liberdade individual com o fim precpuo de poderem usufruir de modo pleno da poro de liberdade restante, no atingida pelo contrato. Assim sendo, aceitaram a instituio do castigo como instituio que garantiria tal fruio de direitos, posto que capaz de evitar a prtica de comportamentos nocivos ao desfrute destas liberdades. (CID MOLIN, 1994, p. 286-287)

Isto posto, desde as origens do Estado moderno, a teoria retribucionista, por sua inconsistncia terica constantemente verificada em seus paradoxos doutrinrios, no seria apta a justificar a aplicao das punies.

167

comum na doutrina identificar-se o problema da confuso terica retribucionista, no que pertine ausncia de fins. A ttulo de exemplos: Beristain (1982, p. 51) entende que Segundo os clssicos, como j aludido, a autoridade deve exercitar a justia retributiva por duas razes principais: conservao da sociedade e conservao (recriao) da ordem jurdica, Silva Snches (1992, p. 208, traduo nossa), por sua vez, chega mesmo a discutir a hiptese de que o retribucionismo em Kant no seria absoluto, a saber: A concluso de tudo isso seria que Kant no se ope em si a instrumentalizao da pessoa como meio para a consecuo de outros fins (preventivos), seno que tal oposio teria lugar somente quando com dita instrumentalizao se vulnerasse a dignidade da pessoa ao no respeitar-se o jus talionis, o critrio do que a ela justo e proporcionado, em ateno ao que tenha cometido.

Importante, dessarte, que a pena se volte para o futuro, para os atos danosos que ainda no foram praticados e que podem, por meio das punies, serem evitados. No h sentido para a crtica que a pena signifique apenas retaliao pelo que j foi feito e no pode, de forma alguma, ser modificado168.

No mesmo diapaso, corrente a posio que adverte para o fato de ser impossvel justapor a proteo da sociedade e a vingana ou retribuio, vez que todas as sociedades elegeram valores sociais sob os quais se desenvolveram e, por isso mesmo, em caso de sua violao, numa atitude de defesa, impor penas sobre aqueles que infringiram tais valores, buscando acima de tudo sua sobrevivncia e estabilidade. Em outras palavras, a proteo da sociedade o objetivo de toda punio ou tratamento penal, no importa a forma como venha a ser. (Sellin, 1999, p. 8)

Por outro lado, a idia isolada de retribuio justa, necessariamente, esbarraria no forte argumento, segundo o qual, como buscar a manuteno de uma sociedade justa atravs da imposio de uma punio quando, na realidade, as sociedades que se nos afiguram hodiernamente so profundamente injustas.

Assim sendo, o alto grau de injustia social, detectado nas sociedades contemporneas, implica em medidas que, de maneira imprescindvel, objetivem diminuir as diferenas da emanadas, que se dirijam de maneira direta violncia estrutural que est a minar as possibilidades de convivncia harmnica no meio comunitrio.

168

Na viso de Lyra (1955, p. 23): O convite s abstraes inconseqentes, que preteriram, at o advento da escola positiva, os critrios cientficos, veio da filosofia metafsica para o direito e j preocupava Pitgoras, Plato e Aristteles. No entanto, como fato a pena no tem necessidade de ser justificada. [...] Os princpios filosficos j no so a base indispensvel ou a premissa obrigatria dos estudos criminolgicos. Investigar o fundamento do direito repressivo tarefa intil, quando a necessidade das sanes, que esse direito estabelece, no se pe em tela. Se a defesa social reclama, iniludivelmente, o emprego de medidas coercitivas, a legitimidade destas no reclama demonstrao.

A teoria retribucionista no atende a tais pressupostos, razo pela qual segundo seus crticos no pode ser de maneira sria utilizada como teoria de justificao do direito de punir.
A crtica mais importante que neste trabalho se h dirigido contra a doutrina retribucionista se fundamenta em sua falta de solidez, como conseqncia de no dar uma definio, suficientemente precisa, do conceito de ordem social justa ou, em outras palavras, de carecer de uma doutrina de justia suficientemente elaborada. (CID MOLIN, 1994, p. 284)

Em um segundo momento, tributrio do contnuo desenvolvimento doutrinrio sobre o tema, principalmente aquele realizado no mbito das teorias relativas, que associadas s teorias atinentes ao desenvolvimento ou evoluo da concepo de Estado do Liberal ao Social e Democrtico de Direito acabaram por elaborar outras crticas, dos mais variados matizes, que paulatinamente foram se cristalizando.

Tais crticas apontam exatamente para os fundamentos e organizao do Estado169, que reclamam modernamente uma aproximao a determinados fins atrelados democracia, justia e ao direito, ou seja, a aplicao do direito punitivo, em ltima instncia, deve estar intimamente relacionado s prestaes positivas previstas nas Constituies dos Estados que se intitulam democrticos170.

169

Na viso de Hassemer (1999, p. 190-191, traduo nossa): Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur (nenhuma pessoa razovel aplica uma pena pelos pecados do passado, seno para

que no se voltem a comet-los no futuro). [...] Por isso essa frmula resulta moderna, no que se refere ao Estado que impe uma sano: a mera valorao de delitos cometidos no passado no tem sentido (inclusive quando por pena se possa entender a produo de um mal somado a outro como resposta ao mesmo). A mensagem desta frmula poderia ser: esqueamo-nos da teoria e do passado, olha para a frente e organiza teu sistema penal de maneira que, na medida do possvel, no se volte a lesionar determinados direitos. Quem no estaria disposto hoje a aderir a esta frmula? E inclusive a ampli-la com uma afirmao assim: a idia de somar um mal a outro no tem s carter medieval como tambm - e qui metafsico; o Estado moderno deve ajustar sua atuao a critrios empricos baseados nos xitos e nos fracassos; e isto o faz tambm responsvel ante a vtima e ante o cidado que paga seus impostos. 170 Para Mir Puig (1982, p. 40, traduo nossa), no modelo de Estado social e democrtico de Direito do qual arranca o nosso sistema poltico e, portanto, jurdico, a pena h de cumprir (e s est legitimada para cumprir) uma misso poltica de regulao ativa da vida social que assegure seu funcionamento satisfatrio, mediante a proteo dos bens jurdicos dos cidados. Isso supe a necessidade de conferir pena a funo de preveno dos fatos que atentem contra esses bens, e no basear sua

Merece destaque na ntegra, pela sua pertinncia com o tema exposto, o pensamento de Rodrigues (1995, p. 181), ao afirmar que:
Bastar apenas recordar que a atividade punitiva estadual, dados os meios de que se serve e os efeitos que produz, mais do que qualquer outra atividade institucional deve ser submetida a controles diferenciados e continuamente legitimada em relao s suas capacidades para satisfazer as expectativas que nela se exprimem. Tambm para a justia penal ou melhor, sobretudo para esta constitui uma prova de fundamental importncia verificao de sua racionalidade, praticabilidade e eficcia.

Nesse diapaso, claro est que no atual estgio da Teoria do Estado no se admite a propositura de qualquer fim da pena que se distancie da possibilidade de produo de efeitos socialmente teis, tanto para os indivduos em si como para a sociedade de maneira geral.

No contexto aludido, alguns tericos advertem para o fenmeno da funcionalizao do Direito Penal que, em um segundo momento, levar s exigncias de eficientismo, o que, conforme ser visto adiante171, poder conduzir perda de garantias e, conseqentemente, arbitrariedades.

Ferrajoli (2002a, p. 208-209), por sua vez, atenta para o problema existente entre legitimao interna e justificao externa da pena nas teorias retributivas. Para o autor agora comentado, aqui se d uma total confuso entre direito e moral, entre validade e justia, posto que

A confuso explcita nas concepes da pena enquanto retribuio tica, que lhe atribuem diretamente um valor moral correspondente ao desvalor moral ontologicamente associado ao delito. Entretanto, implcita tambm nas doutrinas que consideram a pena uma retribuio jurdica, as quais, conferindo valor tico, antes mesmo que s penas, ordem jurdica que as mesmas deveriam reintegrar, eqivalem a uma legitimao moral ainda mais apriorstica e incondicionada daquelas.

aplicao em uma hipottica necessidade tico-jurdica de no deixar sem resposta, sem retribuio, a infrao da ordem jurdica. 171 Cfr., neste trabalho, o tpico Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral positiva da pena.

Da deriva o fato de que as doutrinas retributivistas no conseguiriam responder as questes fundamentais na viso de Ferrajoli por que proibir e por que punir. Manifestando-se to somente na forma de um substancialismo jurdico de fundamentao tica ou no formalismo tico de fundamentao jurdica. Em relao quantificao da pena, ou seja, retribuir proporcionalmente o mal representado pelo crime com o mal representado pela aplicao da pena, tal desiderato esbarraria na heterogeneidade qualitativa das realidades em causa: crime e pena.

Por outro lado, em tal mbito, isto , no da aplicao concreta da pena, tambm direcionada uma das crticas mais gerais ao instituto da punio via pena privativa de liberdade, vez que, por mais justa que possa ser tal aplicao, no mais das vezes, concluda a execuo exsurge, com toda a fora, o problema da estigmatizao, acabando a pena se constituindo em um mal maior do que o que se props retribuir.

Essa heterogeneidade levaria afirmao de que a proporcionalidade entre o mal do crime e o mal da pena no justifica o conceito de retribuio, haja vista que no se conseguiria jamais uma homogeneidade entre os dois institutos e, portanto, no se reproduziria em relao ao condenado o mesmo mal que o ilcito representou para a sociedade. (RODRIGUES, 1995, p. 210)

Ademais, o realizar da justia retributiva est pautado na total racionalidade do ser humano, no pressuposto da ampla liberdade de escolha no agir, ou seja, no livre-arbtrio, algo nunca demonstrado de forma satisfatria pela cincia.

Assim sendo, se pena fosse atribudo como fundamento somente a retribuio com o fim maior de se fazer justia, e como tal desiderato inalcanvel ou, na melhor das hipteses, insuscetvel, pelo menos, de promover o consenso fazer

justia, ao longo de toda a histria da humanidade, sempre foi algo muito relativo , no haveria necessidade de que as punies fossem aplicadas pelo Estado.

Tal afirmao pauta-se no fato de que o fundamento maior das vertentes tericas retribucionistas seria a justa retribuio, a retribuio eqivalente, a retribuio proporcional ao delito, como forma de evitar os excessos oriundos da vindita privada.

Como tal fundamento falso ou, qui, bastante discutvel, nada obstaria que os conflitos fossem resolvidos sem a interveno estatal, ou seja, por iniciativa da prpria vtima, haja vista ser mais coerente e aceitvel que os excessos advenham desta, que em ltima instncia, foi quem sofreu, de maneira imediata e direta, o dano oriundo do delito.

Ademais, a vtima poderia abrir mo de qualquer punio, dando por resolvido o conflito, sem necessidade da interveno estatal, por entender desnecessria a retribuio equivalente, desprovida de qualquer finalidade prtica.

Como resumo final da matria at agora explicitada, merece destaque a sntese elaborada por Silva Snches (1992, p. 199-200):

Com efeito, para fundamentar o adeus a Kant e Hegel se alega entre outras coisas que em um moderno Estado de feio liberal no so recebidas fundamentaes metafsicas do recurso pena, que, rechaando toda referncia final para a mesma, apelam para o apriorismo da realizao da justia absoluta. Ademais, dificilmente pode apelar-se, em um Estado de constituio no teocrtica, a analogia do juzo humano com o juzo final divino sobre os pecadores, para justificar seu carter desprovido de todo fim transcendente do mero castigo. Por outro lado, tal concepo, para poder fundamentar convincentemente o recurso pena, requer a presena de determinados pressupostos (muito especialmente, a culpabilidade no sentido livre-arbitrista da mesma) sobre cuja existncia se d um vivo debate.

Em razo do que acima exposto, afirmam os crticos das teorias absolutas, somente no mbito dos fins teis, pode a pena ter justificada a sua aplicao172. Somente no mbito utilitarista, portanto, em razo da pena representar um mal que atinge consideravelmente direitos do infrator e, inquestionavelmente, sua dignidade, que se poderia justificar a sano punitiva, posto que a utilidade geral advinda de sua aplicao deve superar, em muito, a nocividade particular gerada para o infrator.

Para os retribucionistas, em suma, se o castigo pretensamente justo, no importam as suas conseqncias reais, quer para o delinqente, de forma direta e imediata, quer para a sociedade, de forma indireta e mediata.

No mbito da Criminologia Crtica questiona-se, em razo da cifra oculta da criminalidade, como pode a pena ser considerada retribuio se, no mbito ftico, um nmero incalculvel de pessoas comete delitos e apenas uns poucos selecionados pelo Sistema Penal sofrem as agruras da punio.

Isto posto, se inmeros delitos so cometidos e apenas uns poucos so retribudos pela pena, a retribuio no se d pelo ato delitivo e sim em razo de alguma caracterstica do infrator ou do modo como ele atua173. Esta-se diante do fenmeno ao qual a Criminologia Crtica denomina de seletividade do sistema penal.

Ainda na esfera de pensamento dos autores de vis crtico, redargi-se por qual razo uma pessoa sofre um mal e o Estado que tem que retribuir dentro dos

Nesse sentido, Cid Molin (1994, p. 287, traduo nossa): Desde tal ponto de vista, o utilitarismo resulta ser uma doutrina moral mais respeitosa do princpio liberal consistente em que as instituies sociais devem estar ao servio dos indivduos. Se se admite que uma doutrina moral mais sustentvel que outra quando tem mais capacidade de possibilitar que o conjunto de indivduos satisfaam suas preferncias, ento, dever se considerar o utilitarismo melhor que o retribucionismo de base contratualista. 173 Sobre o tema, maiores detalhes em Andrade (1997), Baratta (1999), Batista (1996), Zaffaroni et al (2003).

172

parmetros estabelecidos por ele, no mais das vezes em discrepncia com a pretenso da vtima.

A reparao do dano sob a tica daquele que foi lesado, jamais entra na pauta de discusso e soluo do litgio.

Tal fenmeno convencionou-se denominar de confisco do conflito e excluso da vtima, j que o modelo punitivo, no qual se baseiam as teorias retributivas, no visa a solucionar o conflito e sim, apenas, decidir o conflito, coisas completamente dspares.

A Justia Penal, no mais das vezes, decide em desacordo com ambas as partes do processo, quando no em desacordo com a prpria lei. Todas as pessoas que integram o conflito saem insatisfeitas com as solues concretas apresentadas pela Justia Penal, o que, inexoravelmente, conduz concluso de que o conflito no foi solucionado.

No entendimento de Zaffaroni et al (2003, p. 110):

O poder punitivo no tutela os bens das vtimas do delito, pois, em essncia, ele um modelo que no se dedica a isso, mas que, ao contrrio, confisca o direito da vtima: se nenhuma outra rea jurdica proporciona essa tutela, a vtima deve tolerar o resultado lesivo que fica sem soluo. As teorias manifestas da pena legitimam, junto ao poder punitivo, a orfandade da vtima e o conseqente direito do estado a desproteg-la. A invocao da vtima discursiva, mas o modelo a abandona sem soluo.

Crticas

tambm

foram

endereadas

mais

modernas

teorias

retributivistas, dentre as quais se encontra a teoria funcional da retribuio. Essa teoria pauta as necessidades sociais da pena pela medida da culpabilidade, ou melhor, pela limitao que esta representaria na aplicao da pena, independentemente de

interesses preventistas quer gerais, quer especiais , o que fez com que Jakobs174 (1997, p. 24, traduo nossa) se insurgisse, alegando ser esta concepo irrealizvel, posto que no se pode fundamentar com os fins preventivos educao ou intimidao a imposio de uma pena que demasiado curta para educar ou intimidar (ainda que adequada culpabilidade). Por fim, fica a pergunta que, para muitos, reflete a inconsistncia da teoria, qual seja: o que na verdade se retribui, o ato, o resultado, a vontade, a leso, a personalidade, o carter ou a conduo de vida? Haja vista que com a funcionalizao do Direito Penal ora cabe a aproximao de um, ou at mesmo, de mais entes acima transcritos, ora no se consegue precisar com a mnima certeza aquilo que est na pauta da retribuio.

174

Silva Snches (1992, p. 204-205) entende que a teoria retribucionista, ao se voltar para o alcance de fins psicossociais como no caso a estabilizao da norma pela assegurao da vigncia dos valores tico-sociais positivos da ao, exercitando nos cidados a fidelidade ao direito , transmuta-se em teoria da preveno geral positiva, mais precisamente, em teoria da preveno-integrao, perdendo, pois, a retribuio, qualquer possibilidade de justificao das punies como teoria autnoma.

3. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO DO ESTADO LIBERAL INCIPIENTE: DOS SUPLCIOS DO CORPO DISCIPLINA TOTAL (1780-1875)

Aps ter-se explicitado, no primeiro captulo do presente trabalho, o pensamento oficial que tenta justificar e legitimar o Direito Penal e os instrumentos (as punies) que o mesmo utiliza para alcance de seus pretensos fins alguns declarados outros escamoteados por longo perodo histrico e hodiernamente, estima-se, paulatinamente assumidos , a partir do enfoque de uma das teorias que mais privilegiam a abordagem do assunto sob o vis econmico, a teoria economicista dos delitos e das penas, passou-se anlise crtica de tal posicionamento terico.

Para tanto foram apresentados os pensamentos de autores que se filiam s teorias materialistas dos delitos e das penas, com o objetivo principal de cotejar as posies doutrinrias apresentadas e identificar qual delas terica e empiricamente mais consistente, assim como com o objetivo de melhor definir o marco terico adotado175.

Ademais, privilegiou-se, logo nas primeiras linhas da tese que agora se constri, um detalhado estudo sobre as funes declaradas das penas sob o prisma do economicismo penal, ou seja, apresentou-se a teoria da preveno geral negativa ou
175

Interessante notar que mesmo em meio a autores filiados ao paradigma positivista etiolgico, reconhece-se a importncia da Criminologia Crtica. Conforme expe Mantovani (2000, p. 31): E por ltimo, deve observar-se que no socialismo penal pode descobrir-se tambm o embrio da chamada criminologia crtica. Se o positivismo desenvolve uma funo crtica em relao ao classicismo, o socialismo penal desenvolve tambm uma funo crtica em relao criminologia positivista, que dentro de sua declarada neutralidade ideolgica, acaba por no investigar o problema das prprias relaes com a ordem estabelecida, se limitando a averiguar as causas do delito no interior deste, sem desenvolver nenhuma funo crtica sobre a definio mesma da criminalidade, sobre os processos seletivos de criminalizao, sobre os mecanismos e as finalidades do controle social. Entretanto, se certo que a criminologia crtica, por haver se desenvolvido desde suas origens no mbito de uma criminologia radical e marxista da sociedade com manifesta finalidade poltico-ideolgica e por seu reconhecido extremismo em substituir a criminologia tradicional e de identificar-se com a criminologia propriamente dita, terminando por se identificar mais com o apriorismo da ideologia que com a correspondncia emprica da cincia, tambm certo que ela chegou a assinalar uma nova e prioritria dimenso e, por isso mesmo, uma maior maturidade das cincias criminolgicas.

preveno-intimidao, como tambm, em razo dos pressupostos metodolgicos assumidos, explicitou-se a crtica da mesma, entendendo-se ser esta a melhor maneira de atualizar o instigante debate.

Todo o primeiro captulo teve, portanto, como fim precpuo, destacar o confronto de idias que hodiernamente travado entre as correntes positivas, defensoras do modelo oficial afeto ao jus puniedi estatal e as correntes crticas, que se antagonizam, veementemente, a tal modelo.

Como facilmente percebido, toda a discusso foi contextualizada no mbito econmico e poltico, vez que este o contexto em que se encontra e, acredita-se, sempre se encontrou o Direito Penal, o que desde h muito tempo denunciado pela Criminologia Crtica de vis marxista, marco terico adotado para desenvolvimento do pensamento aqui desenvolvido176.

A partir do segundo captulo, com as premissas gerais e a discusso terica delas advindas j estabelecidas, abandona-se o mbito mais geral do Direito Penal e das punies, para centrar-se o estudo na pena privativa de liberdade, como objeto de estudo a ser investigado, de forma especfica, doravante.

Como meio de reforar o entendimento de que Direito Penal e os interesses econmicos daqueles que se encontram no poder sempre estiveram umbilicalmente ligados desde as origens do sistema de produo capitalista, e que os fins declarados das penas nada mais fazem que possibilitar e garantir o alcance dos
176

Uma ampla releitura do pensamento dos autores que adotam o pensamento de Marx como referencial terico foi elaborada por Garland (1999), para quem: Apresentar as coisas desta maneira no significa negar o fato bvio de que o castigo gira em torno do exerccio do poder e do controle: a principal inteno questionar qual o tipo de poder implcito, quais so seus significados sociais, as fontes de autoridade e a base de apoio social. [...] o marxismo no deve ser interpretado como uma forma de determinismo econmico ou reducionismo social. Grande parte da bibliografia especializada contempornea demonstra que o marxismo tem interpretaes mais complexas e sofisticadas, como a interao de estruturas e processos nos quais se fundamentam (ou se transformam) as relaes de classe por meio de foras econmicas e lutas ideolgicas e polticas. (GARLAND, 1999, p. 14;137)

fins ocultos, optou-se, ento, por se elaborar uma reconstruo histrica da pena privativa de liberdade com o escopo maior de explicitar tais ligaes.

No se pode compreender a poca contempornea sem uma anlise das profundas modificaes ocasionadas, nas sociedades do mundo inteiro, pelo desenvolvimento do capitalismo (BEAUD, 2004, p. 13)

Em assim sendo, a reconstruo histrica pretendida foi, e continuar sendo, elaborada nos seguintes captulos, tomando-se por referncia a funo oficial das punies assumida de maneira majoritria pelo pensamento da poca, como tambm pelo que transparecia atravs das prticas punitivas, entretanto, investigandose concomitantemente, de maneira no menos incisiva, as funes ocultas177.

O pensamento de Mantovani (2000, p. 7) que retrata bem o pensamento oficial acaba por esclarecer a excessiva preocupao que eflui do presente trabalho com os referenciais histricos e, conseqentemente, acaba por justificar a imprescindibilidade do mtodo de procedimento adotado como referencial

metodolgico, vez que o mtodo de procedimento histrico logra possibilitar a desconstruo crtica pretendida, a saber:

Se bem certo que convencionalmente tambm se remonta o nascimento da poltica criminal ao nascimento da cincia penal, da apario do pensamento iluminista e da formulao em seu mbito do problema do fundamento, dos limites e dos meios do jus puniendi, tambm certo que foi somente ao apresentarem-se as oposies entre a escola clssica e a escola positiva, a partir de meados do sculo XIX, em torno do perene problema da defesa contra o crime, que a poltica criminal encontrou a primeira e mais completa formulao racional das trs vias fundamentais para a luta contra a criminalidade, aparecidas cada vez com maior claridade para o pensamento humano: a retribuio, a preveno geral e a preveno especial.
177

Quando, ao enfrentar-se uma questo fundamental para o direito penal e para a filosofia do direito, se volta o foco para sua evoluo histrica, revisando-a, com o fim de extrair uma conseqncia para o futuro, o melhor caminho para alcanar este objetivo atentar para as concluses que ento, depois de um profundo exame, se derivaram de formulaes parecidas. Este caminho tambm aplicvel quando se trata de fazer uma reflexo sobre a sano penal, seu conceito, seu sentido, seus fins e sua justificao. (HASSEMER, 1989, p. 188)

Isto posto, aquilo que historicamente construdo, necessariamente deve ser historicamente desconstrudo, para que se possa, a partir desse ponto, fazer uma reconstruo cientificamente slida178.

Dentro do contexto citado, no captulo anterior, estudou-se a funo retributiva, haja vista ter sido o pensamento predominante nos anos em que se verificaram as origens da pena privativa de liberdade e o seu desenvolvimento inicial, assim como, inicia-se, em tpico especfico, a desconstruo do pensamento oficial pela via do pensamento crtico que desnuda os fins efetivamente almejados embora no assumidos com a utilizao da pena de priso.

Em um segundo momento, para finalizar o captulo, como forma de demonstrar a fragilidade das construes oficialmente declaradas para justificar e legitimar o Direito Penal e as punies no caso especfico a teoria retributiva , percorre-se novamente o espao do saber oficial, desta feita sintetizando-se a crtica elaborada tanto pelo pensamento que dali deriva como pelo pensamento crtico.

Tendo em vista o que j elaborado e exposto, ou seja, o estudo da priso desde suas origens at a transio final do mercantilismo para o industrialismo, podese agora avanar em tal estudo, fazendo uma abordagem centrada no perodo industrial, desde suas origens at o marco do industrialismo avanado179.

178

Deste modo, assume-se, de forma categrica, a aproximao historiografia social ou revisionista, que aborda o objeto de estudo atravs de aproximaes contextuais sociopolticas do mesmo. No de se estranhar, portanto, que do marco terico adotado faam parte autores como Rusche e Kirchheimer, Foucault, Ignatieff, Melossi e Pavarini. 179 O marco histrico denominado Revoluo Industrial, segundo Hobsbawn (2001b, p. 44;45), significa que a certa altura da dcada de 1780, e pela primeira vez na histria da humanidade, foram retirados os grilhes do poder produtivo das sociedades humanas, que da em diante se tornaram capazes da multiplicao rpida, constante, e at o presente ilimitada, de homens, mercadorias e servios. [...] pois se ela comeou com a partida na dcada de 1780, pode-se dizer, com certa acuidade que terminou com a construo das ferrovias e da indstria pesada na Gr-Bretanha na dcada de 1840.

Percebe-se no marco histrico doravante investigado, com bastante nitidez, mudanas concomitantes nas esferas poltica, econmica e punitiva.

a ocasio histrica que Foucault (1993, p.78-79) denomina de transio da ilegalidade de direitos cuja principal vtima era o Estado arrecadador de impostos180 para a ilegalidade de bens cuja origem est ligada ascenso da burguesia e, conseqentemente, ao acmulo de bens dessa classe social, constituindose esta, portanto, em principal vtima desse novo tipo de ilegalidade.

No mais a vadiagem, a vagabundagem, a prostituio, a sonegao fiscal, o contrabando ou crimes violentos contra os agentes do fisco que esto na ala de mira do Direito Penal j no estamos mais nos albores mercantilistas e sim os crimes contra a propriedade particular, principalmente contra as fbricas, assim como aqueles perpetrados contra a grande massa de matria-prima, de ferramentas, de objetos fabricados que pertencem, agora, ao empresrio-burgus na nova era da Revoluo Industrial181.

Em razo do novo contexto, deve-se neutralizar aqueles que atentam contra a propriedade privada, base do novo modelo de produo. Exsurge, ento, com toda a fora, uma nova funo para a pena privativa de liberdade: a preveno

180

na Frana que a dupla absolutismo-mercantilismo aparece com mais nitidez; ela corresponde aliana entre uma burguesia ainda fraca com um monarca cujo absolutismo se completa com Lus XIV; aliana contra uma nobreza ainda forte e, quando necessrio, contra as revoltas de misria: fronda da nobreza (1648-1653) que marcou profundamente o jovem Lus XIV; guerras camponesas (notadamente entre 1636 e 1639) e revoltas urbanas (freqentes entre 1623 e 1652), que questionavam o fisco real de maneira mais direta possvel os coletores de impostos, ou seus cobradores, eram freqentemente mortos, esquartejados, furados com pregos... (BEAUD, 2004, p. 51) 181 Este tipo de destruio era uma parte tradicional e estabelecida do conflito industrial no perodo do sistema domstico de fabricao, e nas primeiras fases das fbricas e das minas. Ele no era dirigido apenas contra as mquinas, mas tambm contra as matrias primas, produtos acabados, ou mesmo a propriedade privada dos empregadores, dependendo do tipo de danos a que estes eram mais sensveis. Assim, em trs meses de agitao em 1802, [...] queimaram montes de feno, celeiros e choas de negociantes de tecidos impopulares, abateram suas rvores, destruram carregamentos de pairo, bem como atacaram e destruram suas fbricas. (HOBSBAWM, 2000, p. 20-21)

especial negativa. Encarcera-se para proteger, de modo precpuo, a solidificao e o desenvolvimento do capitalismo. As casas de correo ou casas de trabalho se transformam em grandes depsitos humanos, nas quais o trabalho, outrora desenvolvido para domesticar a mo de obra recalcitrante dos ex-campesinos que teimavam em no se inserir nos novos moldes de produo capitalista, agora utilizado, apenas, como forma de aumentar o sofrimento dos infelizes que l se encontram182.

Foi nesse marco temporal em que aflorou com toda a nitidez o uso eminentemente econmico e poltico da pena privativa de liberdade, tendo tal tipo de pena, ento, galgado a posio que nunca mais perderia, qual seja: de principal punio utilizada como forma de controle social no sistema de produo capitalista183.

Assim sendo, no presente captulo sero estudadas as funes declaradas da pena sob o prisma da preveno especial negativa, tambm denominada neutralizao, assim como as funes ocultas, para finalizar, mantendo-se o

182

Um clssico exemplo, para melhor entendimento da transio apontada, pode ser encontrado na obra de Ignatieff (1978, p. 3-14), na qual o mesmo faz uma detalhada descrio da penitenciria de Pentonville. Segundo as palavras do prprio autor: Pentonville representa, a culminao de uma histria de esforos por idealizar um perfeitamente racional e reformador modo de recluso, uma histria que ultrapassa a primeira formulao de Howard de 1779 sobre o ideal da disciplina penitenciria. O ponto de partida para a histria social da penitenciria, deste modo, no est na dcada de 1840, e sim na de 1770, quando a viso da chamada Instituio total comeou a perfilarse, por trs de sculos de experincias acumuladas nas casas de trabalho, casas de correo e crceres. (IGNATIEFF, 1978, p. 11, traduo nossa) 183 nesse movimento que introduz uma nova forma de produo: a fbrica. A fbrica utiliza uma energia (hulha preta para o calor, hulha branca para acionar os mecanismos) e mquinas. apenas no fim do sculo que os motores a vapor, concebidos e experimentados por Watt entre 1765 e 1775, sero usados para acionar as mquinas (haver cerca de quinhentos em servio por volta de 1800). Com essa energia promovido um sistema de mquinas que resulta necessariamente na organizao da produo e dos ritmos de trabalho, e que implica uma nova disciplina para os trabalhadores que a servem. So construdas fiaes, construes de tijolos de quatro ou cinco andares empregando centenas de operrios; fbricas de ferro e de fundio renem vrios altos fornos e vrias forjas. Repugna aos antigos artesos e trabalhadores a domiclio irem trabalhar nessas fbricas, onde so submetidos a um regulamento inflexvel, arrastados como uma engrenagem, num movimento impiedoso de um mecanismo sem alma. Entrar numa fbrica era como entrar numa caserna ou numa priso. (BEAUD, 2004, p. 107)

procedimento metodolgico, com a crtica do que oficialmente admitido para fundamentar e legitimar as punies sob tal prisma.

3.1 Fundamentos neutralizadores para aplicao da pena

Apesar da ideologia da defesa social ter-se desenvolvido teoricamente com mais vigor a partir das idias elaboradas pelos componentes da Escola Positiva remonta-se a Lombroso, Ferri e Garofalo184 e ter atingido seu pice com o pensamento de Franz Von Liszt (1851-1919) em 1882, na Universidade de Marburgo, Liszt apresentou sua concepo de poltica criminal na famosa aula inaugural , atribuise tal desenvolvimento a fatos cronologicamente anteriores, pelo menos no que pertine neutralizao, pela via da priso, de determinados contingentes humanos.

A histria informa, de maneira pouco contestada, a utilizao massiva das gals, a deportao de criminosos para as colnias, assim como as pssimas condies de higiene e sade das prises no sculo XVIII e XIX que, via de regra, levavam morte um grande nmero de pessoas que l se encontravam pelas mais diversas razes, podendo-se, em razo do exposto, afirmar que, salvo melhor juzo, tais procedimentos se revestiam de um carter claramente neutralizador185.

184

Como sabido Lombroso, Ferri e Garofalo foram os expoentes mximos da Escola Positiva italiana que, sua poca, revolucionou os estudos criminolgicos, criando o paradigma etiolgico, que consistia em detectar as causas do crime no prprio criminoso e, cientificamente, indicar os modos de cura de tal perverso social. Para Lombroso, o criminoso era um ser atvico, uma espcie do gnero humano inferior. Para Ferri, o delito seria o sinal de um mecanismo avariado, sintoma da periculosidade de quem o pratica. Para Garofalo, a segregao e eliminao dos delinqentes cumpria na sociedade o papel de higiene social, fundada na seleo natural de Charles Darwin. Para maiores aprofundamentos consultar Lombroso (2001), Ferri (1996) e Garofalo (1997). 185 Tal posicionamento compartido por Rocco (2003, p 153, traduo nossa), que inclusive adota a tese de Garofalo da seleo social artificial, a saber: Tem a pena assim que por o culpado na impossibilidade de prejudicar a outros, a priv-lo no futuro da capacidade material de cometer delitos. Sob este aspecto, a pena no outra coisa que um meio de inocuidade fisicamente coativa do culpvel, quase um processo de eliminao de sua atividade e existncia pessoal e material, portanto, um meio de seleo social artificial. [...] tal o desterro indeterminado, que tem carter de pena territorialmente expulsiva, tambm ela conhecida do nosso direito colonial penal.

Foi durante o perodo da Revoluo Industrial 1780 a 1840 , entretanto, que se utilizou a pena privativa de liberdade de forma mais acentuadamente neutralizadora, fato histrico que, possivelmente, tenha infludo decisivamente na elaborao posterior das teorias da preveno especial negativa186.

A base deste entendimento passa, necessariamente, pelo questionamento sobre a razo pela qual foi considerado justo, razovel e humano encerrar os presos em celas solitrias, vesti-los com uniformes e administrar seu tempo mediante a cadncia de um relgio. A resposta est nas transformaes capitalistas pelas quais estava passando a sociedade da poca e os limites que poderiam ser impostos aos interesses afetos a tais transformaes, principalmente no que pertine s classes subalternas. (IGNATIEF, 1978, p. 1)

Como os interesses do capital no conhecem limites tanto outrora como hodiernamente , nada mais justo que encarcerar, de preferncia indefinidamente, queles que pudessem se opor ao crescimento do novo modo de produo que estava a se solidificar com a Revoluo Industrial.

Na lio de Mantovani (2000, p. 15, traduo nossa):

Do Estado liberal do sculo XIX, o respectivo sistema penal no s expressou seus inapagveis mritos e suas irrenunciveis conquistas, como tambm seus indiscutveis defeitos e limites. Precisamente por haver sido concebido como instrumento de conservao das condies fundamentais de vida de uma sociedade que proclamava a mxima liberdade individual sem chamar a si o trabalho de realizar as premissas econmico-sociais, assim como, sobreps desigualdade substancial dos indivduos a igualdade legal. O
186

Esta tese ser desenvolvida no prximo tpico, qual seja: Funes ocultas da pena na consolidao do sistema capitalista. importante frisar, desde j, que a idia ressocializadora j estava presente, juntamente com a neutralizadora, nos estudos do penitenciarismo do sculo XVIII, antecipando-se tambm Escola Positiva. Segundo Ignatieff (1978, p. 61-62;74, traduo nossa), Como o hospital, a penitenciria foi criada para forar uma quarentena tanto moral como mdica. Os muros da priso isolariam do contgio da criminalidade o resto da populao. Inclusive, dentro da mesma priso, o confinamento dos presos em celas individuais, evitaria a extenso do bacilo do vcio, presente nos internos incorrigveis, aos novos que ali chegassem. [...] A teoria reformadora apresentava o castigo aos olhos do delinqente como o melhor para seus interesses.

sistema penal liberal desenvolveu tambm, fatalmente, uma funo conservadora de privilgios para as classes mais favorecidas, defendendo-as contra as chamadas classes perigosas.

Feita esta imprescindvel ressalva, necessrio que se tea algumas consideraes de ordem mais geral para que se possa aprofundar a discusso em seu vis especfico.

As teorias da preveno especial caracterizam-se, ou melhor, diferenciam-se das teorias de preveno geral cujos fins so a intimidao ou o fortalecimento dos valores tico-sociais da sociedade via respeito s normas penais pela generalidade dos cidados por visarem ao delinqente em particular, dirigindo seus fins para a correo ou neutralizao deste, em um sentido positivo e negativo, respectivamente.

preveno geral

tem

por

escopo,

portanto,

uma

funo

mais

genericamente social; a preveno especial, por sua vez, atribui uma funo mais especificamente individual para a pena187.

No ensinamento de Rocco (2005, p. 484-485, traduo nossa):

No momento de sua execuo, a pena se mostra, primordialmente, como um instrumento de defesa direta contra o perigo da reincidncia e da habitualidade e profissionalidade criminosa, vale dizer, como um meio de preveno de novos delitos por parte do ru (preveno especial). De dois modos a pena, no momento de sua execuo, se ope ao perigo da reincidncia, produzido ou demonstrado pelo delito: mediante impedimento fsico (coao fsica, coao externa), dizer, mantendo o ru na impossibilidade de produzir dano, retirando a possibilidade material de cometer novos delitos. [...] Mediante impedimento psquico (coao psicolgica, coao interna), dizer, mantendo o ru na impossibilidade moral

187

Quando se considera misso da pena desestimular o autor a respeito da comisso de fatos futuros, se fala de preveno especial. No que se esteja afirmando que o contedo do Direito penal alemo vigente esteja concebido a medidas de preveno especial por inteiro ou se somente em suas peas essenciais; o que se postula que o Direito penal deve configurar-se de lege ferenda de modo que sirva preveno especial, ou substitu-lo por medidas de segurana idneas. A exigncia mnima consiste em prescindir daquelas penas em cuja execuo, inclusive, se eleve a possibilidade de que o autor cometa ulteriores delitos. (JAKOBS, 1997, p. 29, traduo nossa). Um aprofundado estudo sobre as teorias relativas da pena pode ser encontrado em Lyra (1955, p. 9-83).

ou psquica de regenerando-o.

cometer

novos

delitos,

corrigindo-o,

emendando-o,

Essas

teorias,

antagnicas

teorias

contratualistas

de

base

jusnaturalista formuladas pelos filsofos iluministas como forma de conteno do poder monrquico refletem a vocao autoritria do j consolidado Estado liberal que, atravs inicialmente do modelo moral e depois do modelo mdico-policial, justificam a pena atribuindo-lhe o interesse social, em caso de neutralizao, ou uma funo positiva de melhoramento do prprio infrator, no caso de ressocializao.

Para um melhor entendimento bom que se retroceda um pouco no tempo. Aps um logo perodo em que as teorias da pena oscilavam entre intimidar Feuerbach (1775-1833) e retribuir Carrara (1805-1888) , paulatinamente pena privativa de liberdade se vo atribuindo novas funes.

um momento histrico crucial para esse tipo de punio, haja vista que se passa da diminuio do poder punitivo monrquico, que via de regra dirigia-se para o corpo do condenado penas corporais ou de morte para penas menos degradantes que permearam o incio do Estado liberal no qual a pena de priso vai continuamente ocupando maior espao , como fundamento do discurso humanitrio da burguesia ascendente, at que, com Lombroso fins do sculo XIX e a elaborao do positivismo criminolgico, a partir do mtodo das cincias naturais, a privao de liberdade ganha status cientfico.

Todo esse processo, numa perspectiva temporal, pode ser delimitado entre 1764 publicao da obra Dos delitos e das penas, de Cesare Beccaria (1738-1794) e 1876 publicao da primeira edio da obra O homem delinqente, de Csar Lombroso (1835-1909), devendo-se dar destaque, nesse interregno, a obra de John

Howard (1726-1790) O estado das prises na Inglaterra e no Pas de Gales, especificamente sobre a reforma do crcere188.

Entretanto, o processo de hegemonizao da pena privativa de liberdade, na realidade, expressava outros fins. Na impossibilidade de continuar punindo atravs do terror, vez que tais penas j no encontravam guarida nem na populao nem no discurso do poder, no se objetivaria punir menos e sim punir melhor, com mais eficcia. Nasce assim uma nova economia do poder de punir189. A palavra de ordem a ampliao quantitativa e diminuio qualitativa (menos atrocidade) do poder punitivo, para um melhor controle social190.

Todo um saber passa a ser construdo com o objetivo de fundamentar e legitimar o novo discurso punitivo. Desloca-se o fundamento da razo (Escola Clssica) para a realidade dos fatos (Escola Positiva), da filosofia para a orientao empricopositiva ou cientfica191.

188

Uma leitura crtica da obra de John Howard foi desenvolvida por Ignatieff (1978, p. 44-79; 207-215). Em ltima instncia, para Ignatieff (1978, p. 209, traduo nossa), Se Howard tivesse sobrevivido para ver sua descendncia, seguramente renegaria sua paternidade; entretanto, Birmingham e Pentonville eram, sem embargo, suas filhas. Sobre a vida e a obra de Howard, cfr. tambm Miotto (1992, p. 29-30), Bitencourt (2001, p. 38-44). 189 Um estudo especfico sobre a utilizao da pena privativa de liberdade no perodo da Revoluo Industrial foi desenvolvido, em profundidade, por Ignatieff (1978). 190 Deslocar o objetivo e mudar sua escala. Definir novas tticas para atingir um alvo que agora mais tnue mas tambm mais largamente difuso no corpo social. Encontrar novas tcnicas s quais ajustar as punies e cujos efeitos adaptar. Colocar novos princpios para regularizar, afinar, universalizar a arte de castigar. Homogeneizar seu exerccio. Diminuir seu custo econmico e poltico aumentando sua eficcia e multiplicando seus circuitos. Em resumo, constituir uma nova economia e uma nova tecnologia do poder de punir: tais so sem dvida as razes de ser essenciais da reforma penal no sculo XVIII. (FOUCAULT, 1993, p. 82) 191 A idia central desta tendncia a de que o delinqente um ser antropologicamente inferior, mais ou menos pervertido ou degenerado, e que, portanto, o problema da pena equivale quele das defesas socialmente mais adequadas ao perigo que o mesmo representa. Nesta perspectiva as penas assumem o carter de medidas apropriadas s diversas exigncias teraputicas da defesa social, vale dizer higinico-preventivas, teraputico-repressivas, cirrgico-eliminatrias, dependendo do tipo de delinqente ocasionais, passionais, habituais, loucos ou natos e dos fatores sociais psicolgicos e antropolgicos do crime. (FERRAJOLI, 2002a, p. 215)

Agora se proteger a sociedade e no mais o criminoso, o objetivo a diminuio dos delitos e no mais a diminuio das penas. Enfim, o controle social ser feito de maneira cientfica.

exatamente nesse momento histrico que a pena privativa de liberdade comea a se distinguir como um instrumento privilegiado de controle social, tendo em vista que, pela primeira vez as necessidades do capital foram supedaneadas por um discurso cientfico, cujo centro de convergncia se projetava, exatamente, para a premente necessidade de controle das classes trabalhadoras.

Nas palavras de Vervaele (1992, p. 66):

No momento em que o sistema econmico e poltico confrontou-se com uma organizao crescente do movimento dos trabalhadores e com violentas crises no interior do capitalismo, a burguesia necessitou crescentemente de uma base filosfica que justificasse a evoluo natural do sistema. O antropologismo positivista de Lombroso responde perfeitamente a esta necessidade: seleo biolgica, darwinismo social, religio do progresso e desconfiana da classe trabalhadora. Os processos de criminalizao e de psiquiatrizao reduzem os problemas econmico-polticos a fatos individuais ontolgicos.

Vem a lume ento um novo e revelador objeto de conhecimento: o homem criminoso192, que deve ser estudado, para que se detectem os aspectos e caractersticas que o distinguem dos demais membros da sociedade os homens de bem, geralmente pertencentes s elites , caractersticas estas que atentam contra a paz social193.

192 193

Para maiores detalhes, cfr. Lombroso (2001) Zaffaroni et al (2003, p. 574) sobre o assunto faz a seguinte observao: Ao tempo em que Lombroso trabalhava, um fluxo migratrio intenso e constante transportava europeus pobres para a Amrica Latina. A polcia selecionava pessoas com essas caractersticas e as prendia, e Lombroso verificava os presos que as possuam. A concluso de Lombroso assinalava que tais caractersticas eram a causa do delito quando, na realidade, eram apenas a causa da prisionizao.

Portanto, elaborado o discurso cientfico que legitima o Estado a intervir sobre o delinqente com o escopo de obter sua regenerao moral ou evitar sua perigosidade social, restava pr em prtica os mtodos derivados dos fins preventivos especiais: ressocializar ou neutralizar o criminoso.

Nada melhor que a transcrio das idias de um dos precursores do positivismo criminolgico, para pr em relevo o pensamento penal da poca:

Impedir a unio tristemente fecunda entre os alcolatras e os criminosos, unio que, sabemos ns, uma larga fonte de criminosos precoces, seria o nico meio de fazer desaparecer o criminoso nato, este infeliz que, segundo os fatos a que nos reportamos, absolutamente incurvel. E, se partindo da, nos encontrarmos com Roussel, Barzilai e Ferri, para desacreditar as casas de correo, elas que podemos chamar justamente de oficinas de corrupo, acreditamos haver, para a nao, uma imensa vantagem em fundar, em nosso pas, em lugar delas, casa para loucos criminosos, ou, melhor ainda, um asilo perptuo para menores afetados de tendncias criminais obstinadas ou de loucura moral. Para eles, os menores, o asilo criminal torna-se to til, e mesmo mais, do que para os adultos, porque sufoca, desde o nascimento, os efeitos dessas tendncias, s quais, tristemente, no atentamos seno quando j se tornaram irremediveis e fatais. [...] A educao pode, com efeito, impedir um bom natural de passar do crime infantil e transitrio ao crime habitual mas ela no pode mudar aqueles que nasceram com instintos perversos. (LOMBROSO, 2001, p. 158)

Em sntese, a teoria da preveno especial negativa pode ser traduzida por uma palavra: neutralizao. A teoria da preveno especial positiva, por sua vez, expressa, preponderantemente, a idia de ressocializao. Eis o pice terico das teorias da defesa social194.

Sobre o assunto, imprescindvel que se resgate o pensamento de Garofalo (1851-1934) (1997, p. 292-293):

194

Bettiol (2000, p. 656) adverte que A preveno especial tornou-se assim a bandeira do positivismo criminolgico, daquelas tendncias que negando ou prescindindo de um enfoque tico da personalidade humana, examinaram somente os fatores naturalsticos do crime com a concluso de que sempre a expresso de uma personalidade anormal, que deve ser possivelmente corrigida pela sano a fim de que se chegue recuperao do ru com o benefcio, no apenas individual mas tambm social.

O crcere no , pois, um meio de eliminao absoluta e irrevogvel; mas quando o fosse, isso no bastaria para preferi-lo, porque no se v a razo de conservar a vida a seres malficos que jamais podero reentrar no convvio social, porque no se compreende este cuidado pela vida animal de tais indivduos, porque no se pode explicar como o pas deva suportar, para tornar-lhes fcil e segura a existncia, uma grave despesa para a qual contribuem ainda doloroso pens-lo as prprias famlias dos assassinos. [...] Neste ponto a dvida no possvel. Conquanto no aterre todos os criminosos, o patbulo pe medo a um grande nmero deles, que seriam insensveis ameaa de uma recluso mais ou menos prolongada. Ele exerce influncia em todo o campo da criminalidade, como anteriormente mostramos, porque o homem disposto ao crime no sabe exatamente qual a pena que lhe ser aplicada e receia sempre incorrer na capital, quando sabe no s que ela existe na lei do pas, mas que se executa.

Desse modo, inaugura-se a seleo artificial anloga a que ocorre, de maneira natural, na ordem biolgica, melhor explicando, os indivduos que apresentem a possibilidade de cometer futuros delitos devem, inexoravelmente, ser eliminados, posto que inaptos para o convvio social, como soer acontecer na natureza com os animais que no esto aptos para enfrentar os desafios da sobrevivncia e sucumbem de forma natural. (LYRA, 1955, p. 50-51)

A sociedade teria direito, em razo mesmo do bem estar geral de seus membros maior felicidade para o maior nmero de pessoas de eliminar aqueles cidados que se mostrem hostis s normas do sistema e que no apresentem possibilidade de ressocializao, ou seja, de obedincia a tais normas195.

Como a preveno especial pressupe necessariamente o fracasso da preveno geral negativa, pois s se pode falar em recuperao ou neutralizao de algum que cometeu um delito e, portanto, no foi intimidado pela norma penal, estamos diante de uma teoria que tem por escopo evitar a prtica de novo crime por parte de quem j o cometeu.

195

Segundo Ferrajoli (2002a, p. 210), [...] a funo utilitarista da pena tornou-se a base comum de todo o pensamento penal reformador, reunindo-se expressamente com a doutrina da separao entre direito e moral. As aflies penais afirmam em unssono Montesquieu, Voltaire, Beccaria, Blackstone, Filangieri, Pagano, Hume, Bentham e Von Humboldt so preos necessrios para impedir males maiores, e no homenagens tica ou religio, ou, ainda, ao sentimento de vingana.

Logo, objetiva-se promover a neutralizao individual do desajustado ou doente196 ou, ainda, a recuperao de quem porventura tenha cometido uma infrao penal sempre tendo a sociedade como ponto referencial a ser defendida a qualquer custo.

Na tica do prprio Ferri (1856-1929) (1996, p. 122):

Alm disso, a defesa social por meio da justia penal pode e deve realizar-se no s com a coero repressiva do condenado; mas se para uma parte dos delinqentes, pelas suas condies pessoais de patologia, anomalia ou degenerao no possvel mais do que o seu seqestro do convvio civilizado para a grande maioria deles , pelo contrrio, possvel tambm a readaptao vida livre e honesta e, portanto, para esses, a defesa social, como sempre tem sustentado a escola positiva, deve se realizar com um regime carcerrio que seja ao mesmo tempo de reeducao social. Para a minha defesa pessoal de um inimigo, eu posso aniquil-lo ou reduzi-lo impotncia por meio de uma ao violenta, mas posso tambm persuadi-lo a que me no moleste mais, quando as circunstancias a isso se prestem.

No mbito exclusivo da preveno especial negativa, a criminalizao e a posterior aplicao da pena visam, principalmente, ao impedimento temporrio ou definitivo especfico da recidiva criminosa, j no se cogitando em intimidao ou reafirmao da ordem posta ou, ainda, na recuperao do infrator essa pessoa inferior ou doente , o que interessa a inflio de um mal inocuizador para a pessoa deste197.

A neutralizao, deste modo, ainda pode se subdividir em duas vertentes, em um primeiro momento, no caso de possibilidade de correo ou emenda teramos
196

Na viso de Thompson (1998a, p. 21), Trs postulados seguram todo o edifcio da construo criminolgico-positivista: 1. O crime um fenmeno natural. 2. O estudo do crime deve ser realizado atravs do mesmo processo de conhecimento usado para as cincias naturais. 3. Pela observao e pesquisa dos criminosos, assim identificados oficialmente, possvel desvendar as causas do crime e extirp-las da sociedade. Submetidas a uma crtica que prescinde de maior profundidade, tais afirmaes se esboroam, deixando mostra o miolo nelas contido: um saber promovido pelo poder dominante, permeado de contedo poltico. 197 Na viso de Prado (2005, p. 561): A preveno especial se apia basicamente na periculosidade individual, buscando sua eliminao ou diminuio. Portanto, quando se consegue tal objetivo, assegura-se a integridade do ordenamento jurdico com relao a um determinado indivduo (sujeito/agente do delito). Sua idia essencial de que a pena justa a pena necessria.

as penas de carter semi-eliminatrio (deteno e recluso); em caso contrrio, verificando-se a total impossibilidade de ressocializao do infrator ou, ainda, a temibilidade social representada por este e diagnosticada quando da prtica do delito, deve-se aplicar a pena de carter eliminatrio (priso perptua ou pena de morte).

Esse mal se corporifica na supresso das possibilidades ainda que temporrias de delinqir, o que acarretar um bem em prol da defesa social; eliminando-se o foco da doena crimingena o corpo social permanecer saudvel.

Entre as teorias da preveno especial, o fim da pena concentra-se sobre o delinqente, para o qual no foi suficiente a ameaa. Assim, a pena torna-o, para sempre, ou por certo tempo, inofensivo, fazendo-o experimentar, para efeito futuro, a sorte destinada a quem assim age. (LYRA, 1955, p. 27)

Em um artigo escrito h algum tempo atrs j atentava-se para o fato da necessidade de romper com a hipocrisia ressocializadora ou intimidatria e assumir que a pena privativa de liberdade, nos moldes como hoje aplicada, to-somente admite o fundamento neutralizador.

No se est preocupado com o detento e sim com a pretensa segurana que o seu aprisionamento poder acarretar. Todo o contexto penitencirio funciona claramente como um grande depsito de presos, no qual toda a preocupao com a execuo da pena se resume, to-somente, uma discutvel manuteno da ordem no presdio. (GUIMARES, 2002a, p. 82)

Nas esclarecedoras palavras de Bruno (1962, p. 49):

Tambm se promove a preveno especial pela segregao do sentenciado, o que tolhe a possibilidade material de que novos crimes sejam por ele cometidos. Cumpre, assim, a segregao, antes de tudo, uma funo imediata de segurana, praticamente garantida sociedade pela ausncia do elemento ameaador. o que acontece definitivamente na pena de morte ou priso perptua, nos pases que admitem essas formas extremas de punio, ou de maneira temporria nas penas comuns de privao de liberdade, em que o delinqente, em todo caso, fica afastado do meio social onde poderia vir de novo a causar dano.

Liszt (1851-1919) (1995, p. 85) era um fervoroso adepto da funo especial negativa da pena, defendendo ser objetivo deste tipo de sano a seleo artificial dos indivduos socialmente inidneos e reconhecia, ademais, ser a pena privativa de liberdade, em especial, aquela que deveria ser chamada a ocupar o primeiro e mais eminente lugar no sistema penal.

Que fique claro: em nome de uma pretensa defesa da sociedade como um todo, pessoas poderiam ficar indefinidamente segregadas em crceres, local consabidamente imprprio para existncia humana198.

Em uma pgina antolgica sobre os delinqentes incorrigveis, objeto da preveno especial negativa, talvez pela sua atualidade no que pertine s aes governamentais de poltica criminal em relao determinada clientela, Liszt (1995, p. 84, traduo nossa) assim se pronunciava:

A luta contra a delinqncia habitual exige igualmente um conhecimento minucioso do que hoje todavia necessitamos. Trata-se s de um dos elos ainda que muito perigoso e significativo da cadeia de casos de enfermidade social que se designa sinteticamente com a denominao geral de proletariado: mendigos e vagabundos; alcolatras e pessoas de ambos os sexos que exercem a prostituio; estelionatrios e pessoas do submundo no mais amplo sentido da palavra; degenerados espirituais e corporais. Todos eles formam um exrcito de inimigos por princpio da ordem social, em cujo estado maior figura o delinqente habitual.

198

Lyra (1955, p. 44), discorrendo sobre os fundamentos positivistas da defesa social, assim expe: A fixao, na sentena, do termo da pena absurda em si mesma, como se o mdico fixasse antecipadamente os dias de internao forada em hospital, devendo o doente a permanecer mesmo depois de curado ou ainda enfermo. A pena de termo fixo paralisa no condenado toda energia de levantamento moral, porque, mesmo esperando a liberao antecipada, sabe que, em qualquer caso, no ser retido expirao do termo. A segregao por tempo indeterminado, de um lado, salvaguarda a sociedade contra a liberdade dos incorrigveis, dos no-adaptados vida social e, de outro, estimula o condenado sem anomalias e taras muito notveis a reeducar-se moralmente para encurtar sua deteno.

Para os infratores acima dispostos, caso no se pudesse enforcar, nem decapitar, assim como na impossibilidade de deportar, unicamente restaria a soluo da cadeia perptua ou por tempo indeterminado. (LISZT, 1995, p. 86)

Com a neutralizao do infrator como fim especfico da pena, elimina-se uma contundente crtica dirigida preveno especial positiva, qual seja: a de que o Estado teria o direito de se imiscuir na vida privada da pessoa, sendo direito do criminoso continuar sendo mal, fiel aos valores em que acredita. Portanto, quando o fim neutralizar, no se est buscando a modificao moral do delinqente, to somente segrega-se, para que aquele indivduo, especificamente, por um determinado perodo, no volte a delinqir.199

Para um melhor entendimento, ratifica-se: durante o perodo em que o indivduo cumpre a pena, pode-se at mesmo avanar no sentido de melhoria ou reforma das concepes de vida do delinqente, sem jamais se alar tal resultado como um fim da pena em si, que to somente o neutralizador, ou seja, o fim da pena neutralizar, impedir a prtica de delitos durante certo perodo, a ressocializao ou reeducao seria, to somente, um possvel efeito da pena.

Em sntese, a neutralizao do infrator, desiderato maior da preveno especial negativa, desloca de forma mais contundente o fundamento da punio do passado para o futuro: pune-se para que no ocorram novos delitos e no em razo da infrao j praticada anteriormente. A misso da pena primordialmente impedir que o autor de um delito cometa um novo crime no futuro, razo pela qual, para os

199

Cervini (1995, p. 36) assim resume a referida crtica: [...] comum dizer que a terapia ressocializadora dirigida a modificar o comportamento que se considera anormal, afeta o direito fundamental de ser o que se quer ser, bem como o de ser protegido na vida privada. A esse respeito, assinalou-se corretamente a reserva de que esse paradigma em todo caso deveria ceder quando a auto-realizao colide com os direitos dos outros integrantes da sociedade.

defensores de tal teoria, se sobressai a pena de morte, a nica que garante sem margem de erro o alcance do fim defendido200.

Uma observao de crucial importncia deve ser feita como forma de analisar o estgio hodierno de utilizao da pena em seu vis neutralizador, vez que apesar da menor importncia dada pela doutrina europia sem sombra de dvidas a mais influente em matria de Direito Penal aos fins colimados pela preveno especial negativa201, uma forte matriz incapacitatria est a se formar e a se afirmar como principal razo de ser da pena privativa de liberdade nos Estados Unidos da Amrica.

Por ser a preveno especial negativa, de todas as funes atribudas s penas, a nica que pode ser empiricamente comprovvel a neutralizao daqueles que cometeram um delito com o fim, pelo menos temporrio, de evitar a reincidncia delitiva, pode ser comprovada ao analisar-se concretamente a realidade202 , atendendo este fato, integralmente, s razes do eficientismo, permeado por um intenso pragmatismo203, tem esta peculiaridade se constitudo como um dos motivos ensejadores, nos Estados Unidos da Amrica vigente em alguns estados e em

200

Zaffaroni (1991, p. 121) em acirrada crtica adverte que [...] a pena no cumpre nenhuma funo preventivo geral nem negativa nem positiva, que tampouco cumpre nenhuma funo preventivo especial positiva e que a nica funo preventivo especial negativa que poderia cumprir seria atravs de um uso generalizado da pena de morte. 201 O termo inocuizao do delinqente j soa ultrapassado. Sua inegvel vinculao ao positivismo criminolgico e seu abandono prtico na teoria dos fins do Direito Penal na ltima metade do sculo faz com que no se encontrem referncias ao mesmo nos textos que do conta da discusso continental europia a respeito do assunto. (SILVA-SNCHEZ, 2001, 699). Anteriormente, no mesmo sentido, cfr. Silva-Snchez (1992, p. 198-199). 202 Sobre o tema, Santos (2005, p. 24-26). 203 Na viso de Lyra (1955, p. 39): A penologia pragmtica seria, nessas condies, a Nova Penologia. Parte-se da certeza penal, da conscincia da pena como inevitvel. Sua eficcia no depende da crueldade, mas da segurana, neutralizando a esperana da impunidade que anima todo criminoso. Estabelece, pois, o axioma de que no valem j certos argumentos e frmulas, mas sim o fato (pragma), a ao eficaz. A penologia deve basear-se nas experincias reais da vida, desdenhando dos fins penais tericos, postulados a priori, para preferir um mtodo rigorosamente emprico, fundado sobre os resultados da estatstica, as experincias dos diretores de priso, as investigaes psicolgicas, etc..

contnua expanso para os restantes , da intensa e massiva utilizao da pena privativa de liberdade204.

No obstante o exposto, imperioso que se advirta que a tolerncia zero, termo que comumente utilizado para designar tal poltica de encarceramento massivo, s aplicada, efetivamente, a determinadas infraes e contra determinados grupos sociais, em nenhum momento se cogitando de endurecer-se as aes do sistema penal no mbito dos crimes de colarinho branco, de malversao do dinheiro pblico, de fraudes em licitaes, de lavagem de dinheiro, entre outros delitos afetos s classes sociais no vulnerveis. (WACQUANT, 2003a, P. 69). Segundo informa Silva-Snchez (2001, p. 699-700, traduo nossa):

Frente a isso, deve reconhecer-se, sem embargo, que a inocuizao (incapacitao) nunca esteve fora da discusso norte-americana em relao aos fins da pena. Muito pelo contrrio, ao tratar-se ali de um debate no qual a ponderao de custos e benefcios econmicos tem desempenhado sempre um papel relevante, tambm tem subsistido a disposio a considerar argumentos que justificaram a utilidade da inocuizao de determinados grupos de delinqentes. Nas ltimas dcadas, esta tendncia tem experimentado um auge considervel, a partir de dois fenmenos: um, legislativo, a proliferao das leis three strikes205; o outro, doutrinal, atravs da difuso das teorias da inocuizao seletiva (seletive incapacitation)206.

Ademais, esse um fator sobejamente conhecido, o crescimento de adeptos da funo de preveno especial negativa da pena tributrio de uma cada vez maior obsesso pela segurana, gerada pela crescente sensibilidade ao risco por parte de grandes grupos sociais, aliado percepo da incapacidade ressocializadora

204

Sobre o assunto, especificamente, Christie (1998b), Wacquant (2001a). Leis que prevem priso perptua com direito reviso depois de cumpridos 25 anos de pena, no caso de condenao consecutiva por trs delitos. Tal poltica criminal incorpora o conhecido princpio three strikes and youre out (trs erros e voc est fora). Maiores detalhes, em Larrauri (1998, p. 11-17). 206 Doutrina que defende uma maximizao da reduo dos fatos delitivos, pela inocuizao seletiva daqueles delinqentes que cometem o maior nmero de delitos, objetivando, precipuamente, vantagens econmicas - diminuio com os custos inerentes ao aprisionamento.
205

da pena privativa de liberdade, assim como ao interesse em reduzir os gastos com tal funo por parte do Estado207.

Entretanto, foroso que se reconhea, para atender a tal demanda social, imprescindvel que se retroaja e se revitalize os postulados do positivismo criminolgico, com a pena voltada especialmente para a pessoa do infrator, dando-se menor importncia ao fato delitivo, o que permite a fundamentao de providncias como a aplicao de medida de segurana depois de cumprida a pena, assim como da imposio de medidas coercitivas pr-delinqenciais ou, depois de cumprida a pena privativa de liberdade, medidas ps-delinqenciais, fundadas em prognoses com o intuito de dar prosseguimento neutralizao daquele que pode vir a cometer novos delitos. Tudo em nome de uma ampla defesa social208.

Nessa linha, j esto a se implantar medidas extremas, como a castrao qumica de delinqentes sexuais, registros vitalcios de consulta livre na internet em determinados tipos de delitos , notificao aos vizinhos da presena de um condenado nas imediaes, fatos reveladores [...] dos extremos a que se pode chegar na suposta lgica da segurana coletiva, na hora de restringir direitos individuais e estigmatizar o indivduo. (SILVA-SNCHEZ, 2001, p. 705)

Do exposto, percebe-se, sem maiores dificuldades, que a preveno especial negativa se encontra em uma grande antinomia interna: se por um lado , entre as funes das penas, a que mais atende aos anseios populares por uma maior eficincia no mbito punitivo, posto que empiricamente comprovado o seu poder neutralizador; por outro lado a funo que encontra maior dificuldade de legitimao na rbita de um Estado Constitucional e Democrtico.

207

Sobre o assunto cfr. Bauman (1998); Bauman (1999); Bauman (2003); Wacquant (2000a); Wacquant (2000b); Wacquant (2001b); Wacquant (2001c); Wacquant (2002b). 208 Sobre o assunto, cfr. Mantovani (2000), Silva-Snchez (1999), Silva-Snchez (2001), Silva-Snchez (2002).

3.2 Funes ocultas da pena na consolidao do sistema capitalista

No segundo momento da histria da pena privativa de liberdade para fins metodolgicos delimita-se entre os anos de 1780 e 1875 , que coincide com a paulatina evoluo das relaes mercantis pautadas nas manufaturas originrias de pequenas oficinas para a produo em massa de produtos fabricados pela indstria nascente, percebe-se um fenmeno que proporcionou uma radical mudana na utilizao do crcere, a saber: a oferta de mo de obra j estava estabilizada.

Est-se diante de um momento de prosperidade das trocas mercantis e da produo industrial, assim como do incremento de problemas para a classe trabalhadora em razo da diferena entre demanda e oferta de trabalho209. de se notar que, daquele momento histrico at os dias de hoje, qualitativamente, a situao permanece inalterada.

A casa de correo surgiu em uma situao social na qual as condies do mercado de trabalho eram favorveis para as classes subalternas. Porm, esta situao mudou. A demanda por trabalhadores fora satisfeita e, eventualmente, desenvolveu-se um excedente. [...] O que as classes dirigentes estavam procurando por mais de um sculo era agora um fato consumado uma superpopulao relativa. Os donos de fbricas no mais necessitavam laar homens. Pelo contrrio, os trabalhadores tinham que sair procura de emprego. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, 1999, p. 115)

Aliado a isso, exatamente na segunda metade do sculo XVIII, que o pensamento penal recebeu um grande impulso reformador a primeira edio do livro de Beccaria, Dos delitos e das penas, data de 1764 , pensamento este que se

209

Assim se inicia [...] a transformao capitalista da produo, da qual um aspecto ser enfatizado sob o nome de revoluo industrial; a dominao colonial, o comrcio mundial, o capitalismo mercantil ocasionam, com o desenvolvimento das trocas, o crescimento do fornecimento de produtos bsicos (ch, acar e algodo) e o crescimento de mercados (txteis, produtos manufaturados); as enclosures e a primeira modernizao da agricultura fornecem um proletariado desenraizado e disponvel ; o esprito cientfico e tcnico aplicado produo suscita um seguimento de invenes que fazem uma bola de neve; capitais disponveis, originrios especialmente do comrcio e da agricultura, permitem a construo de fbricas. A produo vai crescer potentemente, o assalariado se expandir e as lutas operrias se multiplicarem e organizarem. (BEAUD, 2004, p. 108-109)

adequou perfeitamente ao novo discurso oriundo da nova classe social que estava ascendendo ao poder, a burguesia industrial.

de bom alvitre lembrar que uma das bases de sustentao discursiva para a substituio do absolutismo monrquico pelo Estado liberal, foi exatamente a percepo por parte da burguesia de que os suplcios, enquanto forma de punio privilegiada, j no eram mais suportados pela maioria da populao que, inclusive, j comeava a se insurgir contra os mesmos210.

Nesse diapaso, a elaborao do novo discurso seguiu a nica direo possvel na situao concreta que se desenhava, ou seja, abandonou-se a vertente da vingana do soberano, fundada, abstrata e miticamente, em interesses divinos, e passou-se punio dos homens como garantia concreta de manuteno do contrato social.

Sobre o pensamento iluminista, necessria a observao de Hobsbawm (2001a, p. 38):

mais correto chamarmos o iluminismo de ideologia revolucionria, apesar da cautela e moderao poltica de muitos de seus expoentes continentais, a maioria dos quais at a dcada de 1780 depositava sua f no despotismo esclarecido. Pois o iluminismo implicava a abolio da ordem poltica e social vigente na maior parte da Europa. Era demais esperar que os anciens rgimes se abolissem voluntariamente.

Assim sendo, todo o devenir histrico convergia para uma paulatina redefinio das punies, quer em razo dos interesses econmicos, quer em razo dos interesses polticos.

210

Sobre o abandono dos suplcios corporais, forma prioritria de punio no mbito do Estado absoluto, e a sua paulatina substituio pela pena privativa de liberdade, necessria a leitura de Foucault (1993, p. 33-61), assim como Foucault (2002, p. 129-143).

Tal redefinio em momento algum prescindiu da importncia do Direito Penal para manuteno dos interesses do poder; nunca o direito punitivo fora questionado em sua prpria existncia.

H, pois, um deslocamento no um abandono, frise-se do foco punitivo do corpo para a alma do apenado. Na assertiva de Foucault (1993, p. 19), Podemos considerar o desaparecimento dos suplcios como um objetivo mais ou menos alcanado, no perodo compreendido entre 1830 e 1848211.

Aliado valorizao do homem pelo pensamento ilustrado humanista, toda a poltica mercantilista voltada para a formao e utilizao coercitiva de mo de obra, pela via das casas de correo, e pela indexao de salrios, pela via de regulamentos que proibiam contratar acima do que permitido em lei, foi abandonada. A mendicncia e a vagabundagem, ante o excesso de mo de obra disponvel, deixaram de ser consideradas como condutas criminosas. Os tericos passam, ento, a formular um discurso212 de legitimao e fundamentao para o Direito Penal, buscando justific-lo e legitim-lo a partir de fins
Em razo da divergncia doutrinria quando da anlise da obra de Michel Foucault (cfr. BARATTA, 1999, p. 192), entende-se que o mesmo, se no exclusivamente, pelo menos de modo claramente perceptvel, se utiliza das categorias do materialismo histrico marxista em sua principal obra sobre a priso, seno vejamos: Do grande livro de Rusche e Kirchheimer podemos guardar algumas referncias essenciais. [...] mostrar que as medidas punitivas no so simplesmente mecanismos negativos que permitem reprimir, impedir, excluir, suprimir; mas que elas esto ligadas a toda uma srie de efeitos positivos e teis que tem por encargo sustentar (e nesse sentido, se os castigos so feitos para sancionar as infraes, pode-se dizer que a definio das infraes e sua represso so feitas em compensao para manter os mecanismos punitivos e suas funes). Nessa linha, Rusche e Kirchheimer estabeleceram a relao entre os vrios regimes punitivos e os sistemas de produo em que se efetuam. (FOUCAULT, 1993, p. 27) Sobre o tema, cfr. tambm Foucault (2002, p. 142-143), Melossi e Pavarini (1987, p. 70-71). 212 Tal contexto histrico assim descrito por Rusche e Kirchheimer (1999, p. 116-117): A organizao da indstria foi revolucionada pela nova condio do mercado de trabalho. Primeiramente, apenas as empresas que recebiam assistncia governamental poderiam sustentar-se, mas agora qualquer uma com um pequeno capital poderia estabelecer algum tipo de negcio. As classes mdias estavam se afirmando, e sentiam-se seriamente ameaadas pelos grupos privilegiados que usavam seus monoplios e outras vantagens para afast-las dos negcios. A burguesia clamava por liberdade para a manufatura e o comrcio. Espalhavam os ideais do otimismo liberal; a livre concorrncia deveria ser a garantia de harmonia entre interesses conflitantes. Fortemente influenciada por Adam Smith, esta
211

que lhe so prprios, ora na seara retributiva, como em Kant, Hegel e Carrara, ora na seara utilitarista, como em Beccaria ou em Bentham, desvinculando-o paulatinamente de dogmas religiosos e do Estado Absoluto e pavimentando o caminho para a consolidao do pensamento que viria a alicerar o Estado Liberal.

Sobre a reformulao das bases do poder de punir, imprescindvel a lio de Foucault (1993, p. 75;76):

O verdadeiro objetivo da reforma, e isso desde suas formulaes mais gerais, no tanto fundar um novo direito de punir a partir de princpios mais eqitativos; mas estabelecer uma nova economia do poder de castigar, assegurar uma melhor distribuio dele, fazer com que no fique concentrado demais em alguns pontos privilegiados, nem partilhado demais entre instncias que se opem; que seja repartido em circuitos homogneos que possam ser exercidos em toda a parte, de maneira contnua e at o mais fino gro do corpo social. [...] fazer da punio e da represso das ilegalidades uma funo regular, coextensiva sociedade; no punir menos, mas punir melhor; punir talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo social o poder de punir.

Oficialmente, a tese explicitada que a filosofia humanista do liberalismo clssico, atravs da difuso do pensamento poltico, jurdico e filosfico dos autores inseridos naquele contexto Voltaire, Beccaria, Howard, Marat, Bentham, entre tantos outros , determinou, de forma inquestionvel, a substituio das sanes penais cruis, mormente os suplcios pblicos e a pena de morte, pela pena de priso213.

agitao contra o antigo sistema de regulamentao estatal tambm afetou as relaes entre empregador e empregado. Num primeiro momento, a viso aceita em geral era de que o interesse do prprio trabalhador exigia que a liberdade de emprego deveria substituir a regra antiga, que limitava os termos do contrato. Laisser faire, laisser passer, l monde va de lui-mme, era a nova palavra de ordem, e tanto empregadores quanto empregados viam a chave do milnio neste princpio de puro individualismo. 213 Sobre a tese acima expendida, cfr. Cuello Caln (1974, p. 117-127). Contra tal tese, cfr. Sandoval Huertas (1998, p. 245-252). Importante ressaltar, que no ano de 2005, alguns condenados franceses priso perptua, escreveram um manifesto ao Ministrio da Justia daquele pas, pedindo que a pena privativa de liberdade em vitalcio cumprimento fosse substituda pela pena de morte, em razo da total desesperana e intenso sofrimento a que estavam submetidos, sendo vista a morte, desse modo, como um fim para tal suplcio. Tal fato, inegavelmente, reacende a discusso sobre a intensidade e o rigor das penas, ressuscitando um antigo questionamento: o que pior, a priso perptua sem direito reviso ou a pena capital?

De extrema relevncia ressaltar, destarte, que por mais que o discurso oficial tentasse fazer crer que a reforma do Direito Penal objetivava, acima de tudo, uma aplicao mais humana e segura do Direito Penal, na realidade o grande objetivo era adequar o direito punitivo ao novo modo de produo que se estabelecia.
Quase simultaneamente formao desses novos procedimentos de controle social, apresentou-se, em razo da organizao econmica imposta pela burguesia recm chegada ao poder, outro fenmeno que haveria de influir na institucionalizao da priso e que ainda subsiste, porquanto se mantm o sistema econmico que o faz possvel: a proliferao dos atentados contra a propriedade burguesa. (SANDOVAL HUERTAS, 1988, p. 255, traduo nossa)

No seria sensato por parte da burguesia que estava vagarosamente se apossando do poder, utilizar o mesmo mtodo penal do Estado Absoluto veementemente combatido pelo novo discurso humanista bandeira de luta poltica desta nova classe social , como tambm no seria possvel supliciar ou condenar a morte todos aqueles que atentassem contra a propriedade burguesa214.

Todo cuidado com o exerccio do poder punitivo, nessa poca de transio, pouco215. preciso calcular os efeitos reflexos, aqueles imanentes instncia que pune. Os fins humanitrios do a cobertura ideolgica necessria aos fins polticos, haja vista que o excesso punitivo mal visto pela populao e a ampliao do poder de punir, embora menos severamente, uma necessidade do novo poder que se estabelece.

214

Segundo Sandoval Huertas (1988, p. 244, traduo nossa), Foi precisamente nas legislaes penais que se elaboraram com fundamento na ideologia liberal clssica, prpria do grupo social que recentemente havia ascendido ao poder poltico, onde apareceu a pena privativa de liberdade como principal modalidade de sano penal [...]. Tal coisa sucedeu, precipuamente, no Cdigo Criminal francs de 1791, que assim como reduziu os delitos sancionveis com pena de morte de cento e quinze para trinta e dois e suprimiu as mutilaes e outras medidas vindicativas, entronizou trs modalidades de privao de liberdade: o calabouo, a gene e a priso. 215 Segundo Mantovani (2000, p. 56): O sculo XIX se caracterizou especialmente pela irrupo da preveno especial, a qual, se bem em sua significao tica de purificao espiritual implica uma tradio que remonta aos juristas romanos e as doutrinas catlicas, em seu significado naturalista de neutralizao e de readaptao social, se vincula com o determinismo positivista; isto , com a aspirao da escola positiva em convert-la, mediante as medidas de defesa social no eixo fundamental de integrao do sistema penal e com a mediao da terceira escola, sano penal se reconhece a dupla funo de preveno geral e de preveno especial segundo a moderna concepo pluridimensional.

Desta feita, um novo tipo de controle das ilegalidades afetas s classe populares deveria ser desenvolvido, controle este que permitisse uma ampliao da vigilncia, da disciplina e da punio. A conjuntura que viu nascer a reforma no , portanto, a de uma nova sensibilidade; mas a de outra poltica em relao s ilegalidades216. (FOUCAULT, 1983, p. 76)

A pena privativa de liberdade se amoldou como uma luva a tais pretenses econmicas e polticas da nova burguesia industrial217.

Percebe-se, ento, que o Direito Penal se achava ante a uma situao social totalmente nova. O que era obrigao da massa no capitalismo mercantilista, ou seja, trabalhar, mesmo que contra vontade, tornou-se agora um direito do trabalhador, nem sempre respeitado, em razo do excesso de mo de obra que se constitua em uma dura e imutvel realidade a ser enfrentada, doravante, pelo novo modo de produo que teimava em se estabelecer.

As doutrinas de Calvino e Lutero da salvao da alma pela aceitao e desempenho de qualquer trabalho, perderam importncia no contexto ideolgico do industrialismo incipiente, vez que j no havia disponibilidade de trabalho para todos. Novas motivaes para conformao social pela via da religio urgiam ser elaboradas, as antigas repensadas.

216

No mesmo sentido, Ignatieff (1978, p. 143-173), para quem o pensamento reformista acabou por contribuir como parte de uma grande estratgia de reformas polticas, sociais e legais, que objetivavam, acima de tudo, restabelecer a ordem sobre novas bases, de acordo com os interesses de quem estava a se apossar do poder. 217 Deslocar o objetivo e mudar sua escala. Definir novas tticas para atingir um alvo que agora mais tnue mas tambm mais largamente difuso no corpo social. Encontrar novas tcnicas s quais ajustar as punies e cujos efeitos adaptar. Colocar novos princpios para regularizar, afinar, universalizar a arte de castigar. Homogeneizar seu exerccio. Diminuir seu custo econmico e poltico aumentando sua eficcia e multiplicando seus circuitos. Em resumo, constituir uma nova economia e uma nova tecnologia do poder de punir. (FOUCAULT, 1983, p. 82)

Em todo esse contexto desfavorvel ao nascente proletariado, o problema do desemprego e da pobreza218 era ainda agravado pelo contnuo crescimento populacional, o que estava a produzir um verdadeiro exrcito de pessoas miserveis, que no tinham outra opo que no se dirigir prtica de condutas ilegais219.

Houve uma radical mudana quanto aos sujeitos passivos dos delitos perpetrados em razo do redirecionamento das condutas delituosas; da ilegalidade dos direitos passa-se ilegalidade dos bens.

Os delitos comumente perpetrados que at ento tinham favorecido a burguesia, posto que permissivos do aumento de riqueza desta classe social, como a ilegalidade fiscal e aduaneira, a luta contra os agentes do fisco, o contrabando, a recusa em pagar certos foros estatais e eclesisticos, cuja principal vtima era o Estado, eram toleradas pelo sistema, vez que eram ilegalidades dos direitos.

Entretanto, com a Revoluo Industrial, tais ilegalidades rapidamente migraram para as ilegalidades dos bens, desta feita tendo por vtimas principais os integrantes da burguesia.

A pilhagem e o roubo nas propriedades comerciais e industriais agora esto na ordem do dia e a classe social inventora e propulsora do capitalismo no toleraria tal estado de coisas. [...] se uma boa parte da burguesia aceitou, sem muitos
218

As ligaes entre a pobreza, o desemprego e as funes econmicas do crcere, na poca da Revoluo Industrial, foram textualmente estudadas por Ignatieff (1978, p. 174-206). 219 Na lio de Foucault (1993, p. 78-79): A passagem a uma agricultura intensiva exerce sobre os direitos de uso, sobre as tolerncias, sobre as pequenas ilegalidades aceitas, uma presso cada vez mais cerrada. Alm do mais, adquirida em parte pela burguesia, despojada dos encargos feudais que sobre ela pesavam, a propriedade da terra tornou-se uma propriedade absoluta: todas as tolerncias que o campesinato adquirira ou conservara (abandono de antigas obrigaes ou consolidao de prticas irregulares; direito de pasto livre, de recolher lenha, etc.) so agora perseguidas pelos novos proprietrios que lhes do a posio de infrao pura e simples (provocando dessa forma, na populao, uma srie de reaes em cadeia, cada vez mais ilegais, ou se quisermos, cada vez mais criminosas): quebra de cercas, roubo ou massacre de gado, incndios, violncias, assassinatos. A ilegalidade dos direitos, que muitas vezes assegurava a sobrevivncia dos mais despojados tende, com o novo estatuto da propriedade, a tornar-se uma ilegalidade de bens. Ser ento necessrio puni-la.

problemas, a ilegalidade dos direitos, ela a suportava mal quando se tratava do que considerava seus direitos de propriedade220. (FOUCAULT, 1993, p. 78)

Importante frisar que toda situao acima descrita, apesar de, em maior ou menor intensidade, j vir se conformando no fim do perodo mercantilista, encontrou seu paroxismo, exatamente, no perodo de plenitude da Revoluo Industrial, ou seja, entre os anos de 1780 e 1840.

O agravamento da luta pela sobrevivncia colocou o nvel de vida da classe trabalhadora num patamar incrivelmente baixo. Na Inglaterra, o maior grau de pauperizao ocorreu entre 1780 e 1830. Ao longo da primeira metade do sculo XIX, por trs de um quadro de crescimento da fome, da imoralidade e do alcoolismo, encontramos a ameaa da revoluo. [...] Mais e mais as massas empobrecidas eram conduzidas ao crime. Delitos contra a propriedade comearam a crescer consideravelmente em fins do sculo XVIII, e as coisas pioraram durante as primeiras dcadas do sculo XIX. (RUSCHE; KIRCHHEIMER, p. 127)

Foi uma poca marcada por grandes convulses geradas pelos interesses antagnicos de classes o proletariado comeara a se organizar , na qual todas as instituies que integravam o corpo social se viram obrigadas a se adaptar aos novos rumos da economia e da poltica, no sendo diferente com o Direito Penal e o crcere221.
220

Na viso de Santos (2006, p. 291): Na formao social erigida sobre a relao capital/trabalho assalariado, as ilegalidades so reestruturadas pela posio da classe dos autores: a ilegalidade dos bens das classes populares, julgada por tribunais ordinrios, punida com priso ao contrrio da ilegalidade dos direitos da burguesia, estimulada pelos silncios, omisses e tolerncias da legislao, imune punio ou sancionada com multas legitimada pela ideologia do contrato social, em que a posio de membro da sociedade implica aceitao das normas e a prtica de infraes determina aceitao da punio. Nesse ponto, o gnio de Foucault formula a primeira grande hiptese crtica do trabalho, que parece ser o fio condutor da pesquisa descrita no livro, alm de vincular Vigiar e Punir tradio principal da Criminologia Crtica: o sistema penal definido como instrumento de gesto diferencial da criminalidade e no de supresso da criminalidade. 221 H inicialmente as lutas operrias que, amide, no sculo XIX, so aes de homens e de mulheres acuados pela misria e pela fome, impelidos, para tentar sobreviver, a se arriscarem morte, priso ou deportao. Reaes brutais de artesos-operrios, arruinados e privados de trabalho pelo desenvolvimento da produo mecnica, e que quebram as mquinas, queimam as fbricas. Reunies, cortejos desesperados e ameaadores dos sem-trabalho, dos esfomeados. Expresses brutais de clera perante o agravamento da explorao: abaixamento do salrio, alongamento da jornada de trabalho, endurecimento do regulamento de trabalho; por vezes basta uma fasca, uma injustia, uma deciso arbitrria. (BEAUD, 2004, p. 168-169)

A superpopulao carcerria, tributria da enorme proporo que os delitos contra a propriedade atingiram durante a crise provocada pelo industrialismo, especificamente pelo contnuo e crescente desemprego, deu nova orientao aos fins das prises.

O fim especificamente econmico da formao de mo de obra e de trabalho coercitivo do mercantilismo, destinado s casas de correo, foi abandonado pelos novos ventos da industrializao.

Ademais, havia tambm a questo poltica. A luta pelo poder se intensificara e o crcere se constitua como uma poderosa arma para ser utilizada contra os inimigos polticos do governo. Segundo informa Ignatieff222 (1978, p. 120, traduo nossa):

A dissoluo da conexo entre a filantropia e a reforma poltica, se confirmou depois de 1793, quando se comeou a utilizar as penitencirias como confinamento de presos polticos jacobinos. Ao serem as novas instituies denunciadas como smbolo de represso poltica, os reformadores [...], se viram implicados na defesa da represso tanto por necessidade como por convico. De imediato, portanto, a questo da penitenciria e a reforma das prises se viram mescladas no conflito social da dcada.

Assim, todo o ideal iluminista de humanizao do Direito Penal sofreu um duro golpe, vez que a situao social e econmica e poltica que agora se concretizara com a Revoluo Industrial, principalmente no que pertine aos novos mtodos de criminalidade, que deixavam transparecer um conflito de classes, exigiam uma volta aos velhos tempos em que a classe dirigente se utilizava do terrorismo e dos mtodos extremamente impiedosos na seara punitiva. A contradio entre burguesia e proletariado, portanto, aparece agora como contradio principal223.
222

Uma detalhada anlise sobre a obra de Ignatieff pode ser encontrada em Sanz Delgado (1996, p. 371-396). 223 Em relao aos fins polticos do Direito Penal, necessria a leitura de Sandoval Huertas (1994). Sobre o assunto, cfr., tambm, Sanguin (1992, p. 14-26).

A instituio carcerria permanece como aquisio definitiva e cada vez mais dominante na prtica punitiva burguesa. Sem embargo, sua funo na Europa, pelo menos e enquanto dura esta situao, ou seja, mais alm da metade do sculo, adquire um tom cada vez mais aterrorizante e de mero controle social; o princpio da disciplina tout-court prevalece sobre o da disciplina produtiva da fbrica. [...] A emergncia de um incipiente potencial poltico das classes dominadas, impede, a partir da restaurao, considerar a questo criminal e carcerria em particular como desligada dos conflitos de classe mais gerais. (MELOSSI E PAVARINI, 1987, p. 85, traduo nossa)

Os crceres, outrora locais em que os delinqentes se viam obrigados a trabalhar em condies que permitissem a produo de manufaturas com o fim de lucros, se transformaram em depsitos humanos imundos, no qual o trabalho ainda realizado era utilizado como forma de aumentar o sofrimento, transformando as casas de trabalho em casas de terror224. O desenvolvimento da mquina a vapor aniquilou com qualquer possibilidade de utilizao do trabalho manual economicamente competitivo.

Mais do que nunca o princpio do less elegibility (pior escolha) ou do menor direito foi utilizado de forma dissuasiva225, a pena privativa de liberdade,

224

Foucault (1993, p. 28), atento relao corpo e alma como objeto das punies, mormente dentro da estreita relao entre interesses econmicos e interesses polticos, deixa bem clara a questo da concomitncia de objetivos no universo punitivo, ou seja, para alm da mente o corpo continua como destinatrio da pena. Nas palavras do autor: Mas o corpo tambm est diretamente mergulhado num campo poltico; as relaes de poder tm alcance imediato sobre ele; elas o investem, o marcam, o dirigem, o supliciam, sujeitam-no a trabalhos, obrigam-no a cerimnias, exigem-lhe sinais. Este investimento poltico do corpo est ligado, segundo relaes complexas e recprocas, sua utilizao econmica; , numa boa proporo, como fora de produo que o corpo investido por relaes de poder e dominao; mas em compensao sua constituio como fora de trabalho s possvel se ele est preso num sistema de sujeio (onde a necessidade tambm um instrumento poltico cuidadosamente organizado, calculado e utilizado); o corpo s se torna fora til se ao mesmo tempo corpo produtivo e corpo submisso. 225 Na tica de Melossi e Pavarini (1987, p. 60): A soluo dada pela burguesia pouqussimo tempo depois de seu acesso definitivo ao poder poltico foi a deterrent workhouse, a casa de trabalho terrorista. [...] O fim da casa de trabalho era, uma vez mais, forar o pobre a oferecer-se a qualquer pessoa que quisesse dar-lhe trabalho nas condies que fossem. Para tanto, se fazia necessrio que as casas de trabalho oferecessem, como modo de viver, um nvel mais baixo que aquele que pudesse obter o trabalhador livre do mais baixo estrato social. O internamento na casa de trabalho atua sobre o mercado, entretanto a diferena do que passava antes, em que um setor da produo funcionava a um custo muito baixo devido ao trabalho comprimido, agora devido ao carter de terror que comporta, o trabalhador evita cair nas garras da instituio, custe o que custar.

necessariamente, deveria provocar uma extrema atemorizao, at mesmo porque no existiam mais locais onde se pudessem encarcerar os desempregados. O efeito neutralizador do crcere estava operando, desde aquela poca, alm do seu limite.

no perodo agora em estudo que a pena privativa de liberdade foi efetivamente adotada pelo Estado como principal punio em seu mister de controle social. aqui tambm que se percebe com maior nitidez todo o sincretismo terico justificante e legitimante que a acompanha at os presentes dias226.

, pois, exatamente no perodo compreendido entre 1780 e 1860, poca descrita majoritariamente pelos historiadores como a da Revoluo Industrial, que so desenvolvidas as teorias retribucionistas afetas ao idealismo alemo Kant (17241804) e Hegel (1770-1831) as teorias no mnimo em algum momento eclticas da Escola Clssica italiana Filangieri (1752-1788), Rossi (1768-1847), Carmignani (1768-1847), Romagnossi (1761-1835) e Carrara (1805-1888) , assim como tem incio o desenvolvimento das teorias utilitaristas com Feuerbach (1775-1833), que inclusive era um kantiano convicto227 o que acaba por tornar tal teoria tambm ecltica , Bentham (1748-1832), entre outros penalistas adeptos das teorias relativas.

Do exposto, foroso reconhecer que teoria e prtica sempre foram institutos que se achavam, se no totalmente incompatibilizados pela realidade circundante, pelo menos muito distanciados na seara da fundamentao e legitimao do direito de punir, em se tratando de uma contextualizao histrica definida e concreta.
226

Em relao aos fins declarados e ocultos da pena privativa de liberdade, impende ressaltar a observao feita por Melossi e Pavarini (1987, p. 73-74) em relao obra de Rusche e Kirchheimer, segundo a qual houve uma decadncia generalizada das instituies carcerrias no final do sculo XVIII. Para Melossi e Pavarini, o que ocorreu foi apenas uma mudana nos fins perseguidos de maneira prioritria, ou seja, dos fins ressocializadores declarados de formao de mo de obra qualificada, retrocedeu-se para fins ocultos de atemorizao. Ainda que o primeiro tenha sido abandonado, o segundo seguiu sendo utilizado. Assim sendo, por toda a histria da pena privativa de liberdade, os fins ocultos seguem atingindo seus objetivos, ainda que os fins declarados paream estar em crise. 227 Sobre tal afirmativa, cfr. Rusche e Kirchheimer (1999, p. 135) e Silva Snches (1992, p. 210).

A maioria dos autores que se preocuparam em escrever sobre as punies, mais cedo ou mais tarde, como fim ou como efeito decorrente, sempre acabaram deixando transparecer em suas obras o ecletismo, no que pertine fundamentao e legitimao oficial das penas em geral e da pena privativa de liberdade em particular.

Assim sendo, tem-se conscincia que durante a Revoluo Industrial, na teoria era admitida e na prtica se utilizava oficial e declaradamente a pena privativa de liberdade com fins intimidatrios, de castigo retributivo e, at mesmo, como forma de emenda, sobressaindo, entretanto, ante a massificao de tal instrumento de controle social, o fim de neutralizao das classes miserveis que teimavam em investir contra a propriedade da burguesia industrial nascente.

Naquele momento da histria da pena privativa de liberdade, portanto, sobressai, de forma geral como em todos os outros momentos, a intimidao e de forma particular a neutralizao dos que reconhecidos pelo sistema como delinqentes.

Atravs do discurso oficial de proteger-se a propriedade de todos, viga mestra do discurso liberal pautado na igualdade jurdica, desenvolvia-se a funo oculta de proteger os interesses econmicos da classe burguesa que se encontrava no poder, como soer acontecer at os presentes dias228.

Percebe-se, pois, com clareza meridiana, que o discurso oficial ou ideolgico declarava ser a finalidade do crcere a represso e a reduo da criminalidade, quando, na verdade, os fins colimados eram o de tratar seletivamente a criminalidade com o objetivo maior de manter a submisso das classes dominadas pelos que se encontravam no poder e, concomitante e conseqentemente, a

228

As prticas formativas das instituies, as ideologias, as teorias que as regem, somente so passveis de compreenso a partir da necessidade essencial do capital de reproduzir-se a si mesmo, passando pelos distintos momentos do social, produzindo assim, com sua reproduo, uma sociedade nova. (Melossi; Pavarini, 1987, p. 71)

imunizao destes mesmos sujeitos poderosos na melhor das hipteses, instrumental em relao delinqncia por eles praticada229.

um processo complexo. A lei e a justia devem proclamar e concretizar dissimuladamente a dissimetria de classes. Dessa forma, a pena privativa de liberdade, ento, ao receber os selecionados pelo sistema, acaba por demarcar um determinado tipo de delinqncia, com o objetivo maior de resumir simbolicamente todos os outros tipos de delitos, permitindo, deste modo, que se escamoteiem as condutas delituosas que se quer, assim como e, principalmente, as que precisam ser toleradas em prol do desenvolvimento e manuteno do sistema.

Pode-se dizer que a delinqncia, solidificada por um sistema penal centrado sobre a priso, representa um desvio de ilegalidade para os circuitos de lucro e de poder ilcitos da classe dominante. (FOUCAULT, 1993, p. 246)

Para ratificar o pensamento acima esposado, assim como para destacar a influncia do pensamento marxista nos escritos de Foucault, necessrio se faz transcrever a anlise elaborada por Santos (2006, p. 295) sobre a conhecida obra denominada Vigiar e Punir. Histria das violncias nas prises 230:
229

Em relao s funes declaradas e ocultas do Direito Penal na poca de concretizao do sistema capitalista, ou seja, nos albores da Revoluo Industrial, Foucault (1993, p. 80) ensina: A ilegalidade dos bens foi separada da ilegalidade dos direitos. Diviso que corresponde a uma oposio de classes, pois, de um lado, a ilegalidade mais acessvel s classes populares ser a dos bens transferncia violenta das propriedades; que de outro a burguesia, ento, se reservar a ilegalidade dos direitos: a possibilidade de desviar seus prprios regulamentos e suas prprias leis; de fazer funcionar todo um imenso setor da circulao econmica por um jogo que se desenrola nas margens da legislao margens previstas por seus silncios, ou liberadas por uma tolerncia de fato. E essa grande redistribuio das ilegalidades se traduzir at por uma especializao dos circuitos judicirios: para as ilegalidades de bens para o roubo os tribunais ordinrios e os castigos; para as ilegalidades de direitos fraudes, evases fiscais, operaes comerciais irregulares jurisdies especiais com transaes, acomodaes, multas atenuadas, etc. A burguesia se reservou o campo fecundo das ilegalidades dos direitos. E ao mesmo tempo em que essa separao se realiza, afirma-se a necessidade de uma vigilncia constante que se faa essencialmente sobre a ilegalidade de bens. 230 Sanz Delgado (1996, p. 393, traduo nossa) aponta a proximidade do pensamento de Michael Ignatieff ao pensamento de Michel Foucault. Segundo o autor: a partir dos anos da reforma, do nascimento da penitenciria, que Ignatieff decide plasmar um paralelismo com as teses foucaultianas,

O estudo dos objetivos da priso origina a segunda grande hiptese crtica de Foucault, fundada na diferenciao dos objetivos ideolgicos e dos objetivos reais do sistema carcerrio: os objetivos ideolgicos da priso seriam a represso e reduo da criminalidade, enquanto os objetivos reais da priso seriam a represso seletiva da criminalidade e a organizao da delinqncia, definida como ttica poltica de submisso. Desse modo, Foucault insere o controle da criminalidade no horizonte poltico das lutas sociais, desde a explorao legal do trabalho, at o regime de propriedade da terra, fazendo pleno emprego das categorias marxistas: a lei penal definida como instrumento de classe, produzida por uma classe para aplicao s classes inferiores; a justia penal seria mecanismo de dominao de classe, caracterizado pela gesto diferencial das ilegalidades; a priso seria o centro de uma estratgia de dissociao poltica da criminalidade, marcada pela represso da criminalidade das classes inferiores, que constitui a delinqncia convencional como ilegalidade fechada, separada e til, e o delinqente comum como sujeito patologizado, por um lado, e pela imunizao da criminalidade das elites de poder econmico e poltico, por outro lado.

Do exposto, dessume-se que da mesma forma que as relaes de trabalho pretensamente evoluram, passando do escravismo e do feudalismo para o capitalismo, sendo que nesta ltima forma de produo a explorao se d de forma dissimulada pelo contrato de trabalho assumido de forma livre, a pena privativa de liberdade, tambm, disfarada pela pretensa igualdade jurdica propugnada pelo pensamento liberal, acaba por dissimular a imposio de uma violenta submisso de uma classe por outra a burguesia oprimindo o proletariado , da mesma forma que os suplcios e a pena de morte o fizeram durante o perodo dos regimes de escravido e feudal.

Finalizado o perodo da revoluo industrial, com o fortalecimento do movimento operrio, a pena privativa de liberdade, doravante, inicia mais um processo de transformao, dentro dessa sua infinita capacidade de mimetizao.

aderindo sem citar, em numerosas ocasies, as concluses do autor francs; a uma concepo da pena privativa de liberdade como instrumento de poder e controle de uns indivduos (classe rica dominante) sobre outros (classe pobre dominada). Inclusive existe um paralelismo expositivo. A just measure of pain se abre de forma impactante. Ao igual que Vigiar e Punir, o primeiro captulo parece buscar intimidar ao leitor com os horrores penais. Em dois mbitos diferentes a execuo e morte de Damiens no trabalho de Foucault e o claustrofbico ambiente de Pentonville na obra de Ignatieff parece perseguir-se o mesmo resultado.

Da obrigatoriedade do trabalho e da indexao salarial na sua gnese como forma de sustentar a implementao do capitalismo , passando pela represso diferenciada das ilegalidades, com a neutralizao daqueles que atentassem contra a propriedade burguesa como forma de proteger e fortalecer o regime de produo j estabelecido , hora de gerir as desigualdades inexoravelmente criadas por um sistema baseado na explorao do homem pelo homem.

O crcere, ento, ter que produzir conformao social, em um ambiente de amplo descontentamento popular, que acabou por dar origem ao Estado de bemestar social.

O prximo captulo se ocupar em analisar a pena privativa de liberdade a partir do nascimento da Escola Positiva, em 1876, com a publicao de O homem delinqente, do italiano Csar Lombroso, at o crepsculo do Estado de Bem-Estar Social e sua substituio pelo Estado Neoliberal, que demarcamos como sendo a dcada de oitenta do sculo XX.

3.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva especial negativa da pena

variadas

vertentes

tericas

crticas

atribudas

atribuveis

ao

pensamento que fundamenta a defesa social, de uma forma mais geral, e as teorias da preveno especial negativa, de maneira mais direcionada, com um ponto, quase sempre, em comum, qual seja: tais crticas nunca se dissociam.

Assim, as elaboraes tericas mais consistentes sempre partem dos princpios gerais limitadores do jus puniendi - em sua maioria contidos nas Cartas Constitucionais e que devem ser impostos defesa social em prol do respeito aos direitos individuais para, posteriormente, analisarem especificamente as questes que dizem respeito neutralizao dos delinqentes e dos inimputveis.

A pauta principal da discusso sobre a constitucionalidade das medidas neutralizadoras o princpio da proporcionalidade, vez que seria este inexoravelmente desrespeitado sempre que a punio se revestisse de um carter inocuizador do delinqente231.

Na presente linha de raciocnio, importante ressaltar o pensamento de Lyra (1955, p. 31) formulado h mais de 50 anos:

Os adversrios da doutrina da defesa social atribuem-lhe um perigo e uma lacuna; o perigo estaria na preocupao exclusiva da intimidao e da defesa da segurana pblica no futuro, determinando um exagero na penalidade e levando o legislador e os juzes, por temor da reincidncia, a excesso de represso; por outro lado, impe o tratamento aos alienados, isto , os indivduos perigosos mas irresponsveis, porque obedecem a uma fora interior irresistvel, como verdadeiros criminosos, confundindo, no mesmo tratamento, doentes, anormais e culpados. A lacuna consistiria em desconhecer o sentimento de justia que exige se tenha em conta, no julgamento, a falta cometida e no a falta a cometer. Visando defesa social no futuro, s se toma em considerao o delito cometido, como critrio da probabilidade de reproduo, expondo-se, de um lado, a exagerar a represso e, de outro, a torn-la insuficiente e a suprimi-la, como fazem os positivistas, com os passionais e os ocasionais.

H, portanto, uma forte inclinao no sentido de demonstrar serem incompatveis os fins da neutralizao dos criminosos com os fins atribudos a um Estado Constitucional de Direito.

Daquela poca at os dias de hoje pouco mudou e, ainda assim, as mudanas que ocorreram, em sede de direito punitivo, foram para pior. Vive-se, pois, hodiernamente, um perodo de absolutizao da segurana como objetivo principal da
231

Na viso de Hirsch (1998, p. 23, traduo nossa): De onde extrai sua fora o princpio da proporcionalidade? Em primeiro lugar, eticamente plausvel. A maioria de ns, como parte de nossas noes cotidianas de justia, pensamos que as penas devem refletir o grau de reprovabilidade da conduta. Inclusive mesmo as crianas protestam quando observam disparidades nos castigos que recebem por ofensas semelhantes. Pelo contrrio, as estratgias penais preventivas parecem eticamente problemticas. Por exemplo, impor mais castigo a uma pessoa, sobre a base de uma prognose de que no futuro voltar a delinqir, parece imposio de um castigo por um delito ainda no cometido.

poltica criminal, reconduzindo o Direito Penal a seus tristes dias de fundamentao na perigosidade do sujeito infrator.

Interessante notar, nesse vis, que a questo da perigosidade do autor, cujo estudo foi iniciado e seus fundamentos desenvolvidos no clebre estudo de Lombroso sobre o homem delinqente, em que o atavismo e a epilepsia foram apontados como principais causas do delito e, portanto, do perigo que representava o criminoso nato, foi rechaada pelo prprio autor no final de sua vida, admitindo este, quando muito, que tais casos poderiam explicar apenas uma nfima parcela da criminalidade232.

Este fato concreto demonstra a fragilidade das construes tericas desde a gnese do positivismo etiolgico at os nossos dias que tentam explicar o crime atravs de causas que estariam presentes na prpria pessoa que pratica a conduta proibida pela lei penal. Todo o positivismo etiolgico foi posto em questo com o clebre livro de Sutherland, denominado O delito de colarinho branco, no qual analisa a conduta criminosa das elites, mormente as financeiras, que no se enquadram em tal etiologia.

Nas prprias palavras de Sutherland (1999, p. 55), ainda no prefcio da obra: Este livro um estudo sobre a teoria da conduta delitiva. um intento de reformar a teoria da conduta delitiva, e no de reformar outra coisa. Ainda que possa ter implicaes em reformas sociais, as reformas sociais no so objetivos deste livro.

232

Foi o prprio Lombroso quem iniciou sua ltima obra afirmando que hoje o delito tem sua prpria origem em uma multiplicidade de causas. Desde a terceira edio em diante de seu livro O homem delinqente, restringiu o autor a categoria dos delinqentes natos a 35% e reconheceu a existncia do delinqente louco e, em particular, do delinqente ocasional, o mais difundido, que no se distingue por constituio dos demais homens normais e que impulsionado ao delito, sobretudo, por fatores ambientais adversos e que, por isso mesmo, readaptvel e reeducvel. (MANTOVANI, 2000, p. 50, traduo nossa)

Desse modo, reacende-se a polmica sobre a legitimidade do Estado e, principalmente, os limites que devem ser impostos em sede de restrio de direitos do indivduo pretensamente infrator, quando sequer um fato criminoso foi praticado caso das medidas pr-delitivas ou, no caso de infraes penais j cometidas, a indeterminao das restries impostas ao sujeito ativo de um delito, com base em uma possvel anormalidade imanente ao delinqente, que se traduziria em um perigo latente para a sociedade como um todo233.

Atento ao problema, Silva-Snchez (2001, p. 708-709) adverte:

Com efeito, existem indcios significativos de que na sociedade no se comparte a tese de que a culpabilidade pelo fato h de definir a fronteira absoluta de distribuio de riscos entre indivduo e sociedade. Isto , a tese de que cumprida a condenao proporcional culpabilidade, a sociedade deva assumir sempre todo o risco de um futuro delito que possivelmente possa vir a ser cometido por um sujeito imputvel.

Esta polmica, agora reaberta em nome da segurana da sociedade, parece ser resolvida por um postulado j bastante conhecido: toda punio em sede de Direito Penal deve ter em conta a estrita medida da culpabilidade pelo fato j praticado, o que desautoriza quaisquer medidas coercitivas com base em prognoses, voltadas, portanto, para um juzo sobre o futuro234.

233

Vinculando o delito a seu autor e, sobretudo, centrando o direito penal na perigosidade do delinqente, com base nas tipologias criminolgicas de autores antes que de delitos e a momentos tipicamente pessoais, assim como a indeterminao da sano, o positivismo penal, pos em tela de juzo o sistema de garantias da legalidade e da certeza jurdicas, arduamente conquistadas, e cuja recuperao se converter no ponto poltica e juridicamente mais investigado das modernas orientaes penais encaminhadas a garantia dos direitos individuais, at seu retorno atual, em nome dos direitos humanos, a posies neoclssicas, como a firme reao contra as experincias da defesa e da profilaxia sociais. E, mais ao fundo, pois em tela de juzo a permanncia do princpio fundamental da nulla poena sine delicto, porquanto, uma vez substituda a culpabilidade pelo fato cometido pela perigosidade social do sujeito, tambm tem que ser submetidos, conseqentemente, a medidas de preveno os pr-delinqentes, dizer, os sujeitos que, ainda quando no houverem cometido delitos, resultam socialmente perigosos. (MANTOVANI, 2000, p. 22-23) 234 Na viso de Hassemer (1999, p. 201), A justia penal a justia do caso concreto. A culpabilidade se atribui de forma individualizada e permanece indissoluvelmente unida pessoa do delinqente e a suas peculiaridades; tanto na medida como na execuo, a pena deve juntar-se a elas.

Assim sendo, a neutralizao de um ser humano, quando este no praticou quaisquer atos socialmente danosos, ou a extenso da neutralizao, quando o mesmo j cumpriu a pena imposta, so atos arbitrrios que no se compatibilizam com o atual estgio de uma sociedade que se diz civilizada235.

Ademais, antes mesmo de entrar na questo humanitria e tica das diversas formas de incapacitao dos delinqentes, importante frisar que a neutralizao do infrator aponta, pelo menos, outras duas grandes lacunas.

A primeira lacuna diz respeito aplicao da pena neutralizadora diversa da priso perptua ou da pena capital. Nessa modalidade, a neutralizao temporria e o infrator voltar ao convvio social depois de sofrer todos os transtornos imanentes priso, o que explica os altos ndices de recidiva criminal.

A segunda lacuna apresenta-se como insupervel, a saber: na neutralizao total a morte e os demais impedimentos fsicos como a castrao, a amputao, entre outros eficaz para suprimir apenas as futuras condutas delituosas do mesmo sujeito e no os motivos que levam as pessoas a praticarem condutas lesivas a terceiros.

Com o acima exposto, quer se chamar a ateno para o fato que acompanha o Direito Penal desde os seus primrdios, qual seja: o de combater sempre as conseqncias dos delitos e no as causas que levam ao cometimento das infraes. Logo, parece assistir razo aos que percebem o Direito Penal como um eficaz instrumento de poder, cujo escopo o de manuteno da estrutura social, no

235

Logo, da culpa advm a pena. So, em verdade, dois termos correlativos. Negado o primeiro, tambm se nega o segundo, e o mesmo sucede quando se quer consignar pena tarefas que tradicionalmente no lhe competem. (BETTIOL, 1995, p. 173)

sendo seu verdadeiro objetivo resolver os conflitos sociais, mas to somente proteger os interesses da minoria que detm tal poder.

Na viso de Maggiore (2000, p. 253, traduo nossa):

No menos injustificado fundar a pena sobre a defesa indireta, ou seja, sobre a defesa que a sociedade faz de si mesma contra o delito, ao prevenir os delitos futuros. Ante o exposto, para ser lgico, se se trata somente de defender-se contra os futuros culpveis mostrando aos mesmos que se poder cortar-lhes a cabea, no certamente necessrio comprovar a culpabilidade do paciente atual. Nenhuma indagao seria mais eficaz para persuadir aos homens mal intencionados de que ser possvel conden-los a morte ainda quando no se provem seus delitos. E se poder falar de justia quando se afirma que no delinqente atual se castiga ao delinqente futuro? As objees ao sistema de defesa indireta conservam toda sua fora: o acusado no seno um instrumento de terror nas mos do poder.

A afirmao supracitada remonta s origens da ideologia da defesa social no sculo XIX, cujo pice, entretanto, estima-se, detectado nos albores do Estado de bem estar social236 j no sculo XX no qual o discurso ressocializador mais ressonante , que necessitava de um novo modelo de legitimao para controlar os indivduos que no assimilassem as diretrizes do poder burgus, ento em ascenso. A burguesia necessitava, mais precisamente, de um eficaz modo de regulao para conter as aspiraes do proletariado emergente.

No obstante os problemas j apontados, pode-se afirmar que o ponto mais vulnervel das teorias da preveno especial , sem sombra de dvida, o meio utilizado para alcance dos fins ressocializador e neutralizador: o crcere. O crcere, ou

236

Para Cervini (1995, p. 32), a partir de um referencial de sociedade de consumo que se gera na Europa uma ideologia poltico-criminal bastante simples e esquemtica. Se o delito corresponde a causas ou fatores sociais e individuais, com a tendncia melhoria do nvel de vida que implica o Estado de Bem-Estar, os fatores sociais sero neutralizados em sua base; por conseguinte, as prticas delituosas subsistentes resultaro, exclusivamente, de fatores individuais, de uma verdadeira patologia individual. Maiores detalhes em Bergalli (1986, p. 582-583).

priso como instituio total237, produz efeitos deletrios na pessoa humana, tanto fsicos como psicolgicos, em nvel de corpo e de alma.

Aqui se produz, talvez, uma das poucas unanimidades da doutrina penal, ou seja, a de que a priso somente acarreta efeitos negativos em quem porventura se v na contingncia de cumprir uma pena privativa de liberdade238.

Como a seletividade a tnica do sistema penal, dentre as muitas pessoas que cometem delitos, umas poucas so selecionadas para exercerem o papel de criminoso condenado, e, conseqentemente, tero que desempenhar bem o papel, sendo isolados, estigmatizados e submetidos a todo tipo de sofrimento que imanente ao crcere239.

Sofrimento profundo, desumano e, acima de tudo, intil para aquele que cumpre a pena, acarretando inexoravelmente marcas indelveis para o resto da vida, que muito comumente se exteriorizam sob forma de novos delitos.
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Segundo Goffman (1999, p. 11, traduo nossa): Uma instituio total pode ser definida como um local de residncia e trabalho onde um grande nmero de indivduos com situao semelhante, separados da sociedade mais ampla por considervel perodo de tempo, levam uma vida fechada e formalmente administrada. Oliveira (2003, p. 250), depois de exaustiva pesquisa, conclui: Ao ingressar neste tipo de instituio, o recluso torna-se figura annima, uniformizada, numerada, despojada de seus bens, afastada de sua famlia. Passa a atender por apelidos. Seu nome, parte integrante de sua personalidade, nada mais significa. Torna-se servil, atemorizado pela falta de segurana que impera no interior das prises: freqentemente revistado, admoestado e castigado, incorpora a gria que domina o ambiente, aprende novas maneiras de viver; usa novo corte de cabelo, adquire o hbito da inverso sexual, assume novos padres de comportamento, de atitude submissa, simulada, enganadora e perigosa. Como mecanismo de defesa e nica possibilidade de enfrentar o sistema, aceita os novos dogmas da comunidade. Em conseqncia deste inusitado modo de vida que lhe imposto, peculiar e coercitivo, sua personalidade se desorganiza. As seqelas so to profundas que o impedem de adaptar-se sociedade que, preconceituosamente discriminatria, dificulta-lhe os meios de sobreviver financeiro, social e moral, tornando-o um homem marcado, que viver para sempre sob o estigma da marginalizao. Zaffaroni et al (2003), em relao priso, assim se posiciona: Hoje, atravs das cincias sociais, est comprovado que a criminalizao secundria deteriora o criminalizado e mais ainda o prisonizado. Conhece-se o processo interativo e a fixao de papis que induz desempenhos de acordo com o esteretipo e o efeito reprodutor da maior parte da criminalizao. Sabe-se que a priso compartilha caractersticas das instituies totais ou de seqestro e a literatura aponta unanimemente seu efeito deteriorante, irreversvel a longo prazo. Sobre o tema, cfr. ainda Karam (1994).

Outro no o posicionamento de Lins e Silva240 (2001, p. 19):

Hoje, no se ignora que a priso no regenera nem ressocializa ningum; perverte, corrompe, deforma, avilta, embrutece, uma fbrica de reincidncia, uma universidade s avessas onde se diploma o profissional do crime. Se no a pudemos eliminar de uma vez, s devemos conserv-la para os casos em que ela indispensvel. Estend-la, exacerb-la, especialmente nos casos de priso preventiva, retroceder a um perodo de fanatismo repressivo, de reaes instintivas, de um direito autoritrio e desumano, que fica a um passo de outras formas violentas de castigo.

Neste ponto vislumbra-se o que a Criminologia Crtica chama de desvio secundrio, em outras palavras, a priso est mais apta a produzir verdadeiras carreiras criminosas do que propriamente realizar qualquer fim a ela atribudo.
Tal mecanismo funciona utilizando a pena como um instrumento de reproduo da criminalidade e, por conseqncia, das relaes sociais, posto que ao segregar os extratos sociais mais baixos e condicion-los a reincidir, reproduz-se aquele tipo de criminalidade tosca e o esteretipo clssico de criminoso desafortunados de nascena , desfocando-se, assim, a criminalidade das classes dominantes e imunizando-se do esteretipo de criminoso os poderosos.

O final do processo coincide com o pretendido objetivo, qual seja: garantir-se a injusta reproduo das relaes sociais e, por via de conseqncia, a perenidade do sistema de produo capitalista que, em ltima instncia, quem proporciona a flagrante disparidade em tais relaes.

Andrade (1997, p. 291-292) assim percebe o fenmeno:

O fracasso das funes declaradas da pena abriga, portanto, a histria de um sucesso correlato: o das funes reais da priso que, opostas s declaradas, explicam sua sobrevivncia e permitem compreender o insucesso que acompanha todas as tentativas reformistas de fazer do sistema carcerrio um sistema de reinsero social.

Diante do at aqui argumentado, necessria se faz uma pausa para elaborao de uma pergunta nuclear: com base em que pressupostos pode um grupo de pessoas impor a outras seus sistemas de valores e, o que pior, chegar a

240

Lins e Silva (1991, p. 17-43), em artigo intitulado De Beccaria a Felippo Gramatica, faz contundentes crticas pena privativa de liberdade. Bors Espi (2003, p. 396-428), em um bem articulado artigo, aprofunda o tema sobre os efeitos do crcere. Sobre a realidade nas prises, cfr. Goifman (1998, p. 13-26), Azevedo (1998, p. 215-223).

neutralizar, incapacitar e at ceifar a vida daqueles que no se dobram a tais imposies?

Independentemente das mais variadas argumentaes, a favor e contra, para os fins do presente trabalho vale ressaltar que o desiderato subjacente aos fins da pena como um todo e a neutralizao, especificamente, no parecem se coadunar com o conceito de democracia plena (formal + material), fundado na alteridade, na qual objetiva-se possibilitar a plena e harmnica convivncia entre as pessoas, ainda que distintos seus valores, viso de mundo, crenas e verdades.

bom que no se esqueam os exemplos to prximos em que o Direito Penal foi utilizado para suprimir diferenas atravs do arbtrio. Voltem-se os olhos para a Santa Inquisio, para os totalitarismos241 e mais modernamente para a intransigncia com as minorias, onde a homossexualidade em alguns pases ainda considerada crime, onde a cor da pele pode funcionar como agravante ou, como se v amide, como pressuposto para criminalizao. Oportuna, sobre o assunto tratado, a observao de Mantovani (2000, p. 64, traduo nossa), para quem:

Do mesmo modo deve considerar-se como glria imaculada do pensamento clssico o fato de haver salvaguardado a idia fundamental de garantia que encerra o direito penal do fato, o qual, se bem se cristalizou em uma tipicidade fria, impessoal e abstratamente igualitria, sem embargo, expressou a exigncia de perseguir ao sujeito pelo que fez e no pelo seu modo de ser. E isto contra as enfurecidas tendncias configuradoras do direito penal do autor, que representa a aspirao mxima de subjetivizao do direito penal, isto , segundo as posies positivistas originrias nas quais o delito se reduz a ser um mero sintoma da perigosidade do sujeito at o ponto de propor-se, dentro das posies mais radicais, que a tipologia dos fatos se reduza a uma tipologia dos delinqentes, e o direito penal criminologia; veja-se tambm, as posies do totalitarismo penal de nosso sculo, que
241

Na viso de Prado (2005, p. 561): A pena lastreada apenas na preveno especial acarreta tambm uma srie de inconvenientes. O primeiro deles o comprometimento de determinadas garantias jurdico-penais. De fato, se a imposio da pena tem como fundamento exclusivo a periculosidade do agente (ou o perigo de que possa vir a praticar novos delitos), poderia ele ficar submetido indefinidamente ao poder estatal, porque, se a necessidade da pena depende da comprovao e da persistncia da periculosidade do autor, estaria justificada a sentena indeterminada.

tende sempre a diluir o delito no tipo normativo de autor, como o demonstra, entre outras coisas, a trgica experincia do totalitarismo penal nazista.

Destarte, no so poucos os autores que chamam a ateno para o fato de que o Direito Penal, ao longo de sua histria e aqui se enfatiza to somente o perodo em que emprega a pena de priso tem causado custos e sofrimentos bem maiores que os danos causados aos bens jurdicos que diz proteger, o que traz, a reboque, a deduo lgica que as vantagens do sistema penal so inferiores s suas desvantagens ou aos males que ocasiona242.

Frise-se que o acima exposto no se reporta aos fins ressocializadores para modificao moral do infrator e sim, apenas, ao que diz respeito pauta de valores capaz de fundamentar a neutralizao, o alijamento social daquele que no se submete a tais valores.

H ainda o insolvel problema da transferncia da pena, haja vista o total descaso do Estado para com a famlia do presidirio. Quando entra no sistema para cumprir a pena privativa de liberdade, aquele que delinqiu, via de regra, deixa sua famlia no total abandono.

No bastassem todos os percalos, em sede de relacionamentos com a comunidade prxima, que sabe da realidade do parentesco com um(a) criminoso(a) e acaba por transferir o estigma tambm para a famlia, h o problema de ordem econmica, em que as condies de sobrevivncia chegam aos extremos do herosmo243.

242

Para maiores detalhes sobre o assunto, cfr. os textos abolicionistas de Hulsman, Mathiesen e Christie (1989), Hulsman e Celis (1997). 243 Segundo Cervini (1995, p. 44), No menos importante, tambm, considerar os efeitos do isolamento de um indivduo na priso em sua famlia. Quando se interna uma pessoa com o objetivo terico de ressocializ-la, o que seguramente se consegue castigar sua famlia, econmica e espiritualmente, pois a mulher e os filhos ficam sem sustento durante o perodo da recluso; o fenmeno conhecido como transferncia de pena.

Ademais, a finalidade neutralizadora da pena aquela que mais deixa transparecer o grande problema do Direito Penal, ou seja, atravs de muros, da segregao de seres humanos, que o Estado pretende resolver seus prprios problemas e conflitos, representando, dessa forma, o crcere, uma violenta barreira que separa a sociedade da soluo real de tais problemas, problemas estes que so comumente encontrados em qualquer grupo social.

Tal constatao leva, conseqentemente, a uma outra mais grave: o crcere na feio neutralizadora apenas contm temporariamente o problema da criminalidade, iludindo, como j dito amide, a opinio pblica sobre seus reais efeitos, desfocando as causas originrias do problema e apontado para solues fictcias244.

Outro problema grave que est a se desenhar a supresso contnua que a demanda por segurana est a produzir em sede de execuo penal, melhor explicando, a lgica do extremismo punitivo, como forma de proteo da sociedade, est a desencadear medidas que esto a suprimir, paulatinamente, certos institutos da execuo penal responsveis pela reinsero do egresso na sociedade, como o caso das sadas temporrias, da progresso de regime e do livramento condicional245.

Paralelamente, h uma forte reao social contra as medidas substitutivas da pena privativa de liberdade.

Ambos os fenmenos apontados so gerados pelo pretenso efeito neutralizador que o crcere representa, bandeira maior das reivindicaes dos
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Baratta (1991b, p. 263) h muito afirma que S uma sociedade que resolva pelo menos em um certo grau os prprios conflitos e que supere a violncia estrutural, pode afrontar com xito o problema da violncia individual e do delito. S superando a violncia estrutural na sociedade, se pode superar a violncia institucional do crcere. 245 A prpria lgica da segurana conduz a restringir as possibilidades de aplicao de certas medidas de flexibilizao das reaes jurdico-penais, que tradicionalmente se haviam inspirado em critrios de ressocializao (assim, por exemplo, a liberdade condicional). Ou, em todo caso, a condicionar a concesso da liberdade condicional ou da liberdade vigiada a aceitao de tratamento teraputico. (SILVA-SNCHEZ, 2001, p. 707). No Brasil, a ttulo de exemplo, veja-se a Lei 8.072/90, Lei de crimes hediondos, assim como, a Lei 10.409/2002, Lei de txicos.

alarmistas que pugnam por mais segurana no meio social, o que acaba por influir, decisivamente, e direcionar a elaborao de polticas criminais no presente momento da humanidade.

Atenta a tal movimento de extremismo repressivo, Larrauri (1998, p. 17) assim se posiciona:

Em definitivo, se conseguirmos separar preveno do delito do castigo pelo delito cometido edificaremos um argumento com o qual ser possvel opor resistncia ao aumento da severidade das penas, o qual, como controle do delito ineficaz e, como castigo do delito, sensivelmente injusto.

Ainda em sede de execuo penal, outro fator propenso a fortes crticas que o fim neutralizador totalmente incompatvel com os fins ressocializadores da pena, assim, a busca pela incapacitao pelo maior tempo possvel daquele que cometeu um delito completamente antagnica busca pela medida adequada da pena fundada na possibilidade de reinsero do delinqente no meio social. Correo do indivduo e segurana da sociedade frente a este seriam proposies completamente inconciliveis246. Ademais, retribuio e neutralizao, assim como intimidao e neutralizao, tambm so inconciliveis.

Sobre as antinomias entre os fins da pena, esclarecedora a lio de Mezger (2004, p. 262-263):

No se pode negar que os fins da pena nem sempre se harmonizam. Podem, pelo menos, entrar mutuamente em conflito e ento se fala de uma antinomia dos fins jurdico-penais. Frente a um delinqente perigoso, a pena limitada ao fato concreto no sentido de uma retribuio justa, no dar amide para o futuro nenhuma segurana suficiente: depois de haver expiado a pena, voltar demasiado cedo a incorporar-se a sociedade. Nem sempre a expiao de uma pena justa corrige ao que a sofre. Nem sempre se harmonizam mutuamente retribuio e preveno especial. E s vezes a necessidade de dar um exemplo pode ir mais alm do que o exige uma retribuio justa: da tambm que a retribuio e a preveno geral podem entrar em conflito. Muito especialmente, tambm podem ambos os critrios de preveno geral e preveno especial levar a resultados diferentes: a
246

Sobre o assunto, especificamente, cfr. Hassemer (1984, p. 352-363).

atuao sobre a coletividade e o indivduo depara-se, s vezes, com pressupostos muito distintos e, portanto, tambm a graduao da pena deveria ser, quando correspondesse, distinta. Da se deduz um possvel conflito tambm entre estes fins da pena.

Em sntese, a neutralizao ou inocuizao como fim da pena, acaba por agravar a situao pessoal do apenado que v seus laos familiares, de trabalho quando o tem -, de amizade, totalmente comprometidos e, o que pior, possivelmente destrudos pelo estigma de ex-condenado quando da volta ao convvio social. Os efeitos nocivos da priso nada de bom podem produzir, acarretando, como conseqncia, o embrutecimento e a assuno da personalidade de criminoso por parte de quem ficou por tanto tempo segregado.

As penas privativas de liberdade de longa durao, portanto, longe de se constiturem em uma medida contra atos nocivos sociedade, est a produzir, isto sim, verdadeiras carreiras criminosas de pessoas que, por estarem completamente estereotipadas, j no tm nada a perder, restando-lhes apenas responder com violncia violncia estrutural e oficial que permearam suas existncias. Dessa forma, no se pode perder de vista que embora a sociedade, em razo mesmo da proliferao miditica que leva a um amplo conhecimento dos problemas sociais por parte da populao entre os quais est o problema da criminalidade , pressione de forma veemente neste campo por medidas cada vez mais coercitivas, que tal fato venha a autorizar que da noite para o dia se encontrem quaisquer tipos de solues mormente as de carter puramente neutralizador para atender tal demanda por segurana, sacrificando direitos e garantias constitucionais atribudas, sem qualquer trao de distino, a todos os indivduos247.

247

Neste mbito sempre importante recordar a lio de Hassemer (1999, p. 121-213, traduo nossa): Praticamente nunca se formulou na teoria da pena o ponto de vista, segundo o qual, com o direito penal aplicamos medidas cujas repercusses somente podemos conhecer, no melhor dos casos, parcialmente. Hoje se fala do poder simblico da pena em qualquer caso e da estigmatizao do injusto. Pode ser que seja verdade. Entretanto, esta idia s admissvel se permanente e seriamente se trabalha no projeto de substituir o direito penal por algo melhor. Pois seu poder simblico conseguido por esta parte do ordenamento jurdico a custa do sofrimento das pessoas; limitando sua liberdade e sancionando seus comportamentos.

4. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO DO ESTADO INTERVENCIONISTA: DA IDEOLOGIA RESSOCIALIZADORA

CONFORMAO SOCIAL (1876-1979)

Este quarto captulo se v enredado por bruscas rupturas. Historicamente, contextualiza-se entre o final do sculo XIX cujas relaes sociais se vem fortemente influenciadas pela primeira grande turbulncia econmica (1873-1896) , por alguns historiadores chamada de Grande Depresso248, que se interps ao modo de produo capitalista e, principalmente, pela ampla disseminao do pensamento de Karl Marx (1818-1883) at o final da dcada de 70 do sculo XX , quando eflui a crise do tratamento ressocializador do Estado de Bem-Estar e comeam a tomar forma as idias do Estado Neoliberal.

O capitalismo mercantilista foi marcado pela excessiva utilizao da pena de morte, vez que era preciso identificar o inimigo e elimin-lo. Os interesses do Estado absoluto, que se confundiam com os interesses do monarca, deveriam ser preservados a qualquer custo, no representando, portanto, o respeito ao ser humano mormente vida qualquer bice a tal objetivo.

A disputa de mercados e de matrias-primas, que durante o industrialismo incipiente fez com que recrudescessem as guerras, tambm levou a submisso das massas e a seu adestramento funcional para o poder industrial, o que trouxe como conseqncia uma limitao qualitativa do poder punitivo; em outras palavras, puniase com penas menos cruis, mas no com menos intensidade quantitativa.
248

Sobre o assunto, cfr. Hobsbawm (2003, p. 117-123), para quem O perodo 1873-96 conhecido pelos historiadores da Economia, que o tm debatido com mais ardor que a qualquer outra fase da conjuntura econmica do sc. XIX, como a Grande Depresso. A denominao falaz. No que concerne classe trabalhadora, no se pode comparar o perodo com os cataclismos das dcadas de 1830 e 1840, ou de 1920 e 1930. Mas se com a palavra depresso pretendemos designar um estado de esprito generalizado (e novo, para as geraes posteriores a 1850) de intranqilidade e temor quanto s perspectivas da economia britnica, nesse caso o temor correto. Aps seu progresso triunfal, a economia estagnava. Muito embora a prosperidade britnica do comeo da dcada de 1870 no terminasse em desastre to dramtico como nos Estados Unidos e na Europa Central, em meio aos destroos de banqueiros falidos e fornalhas frias, sua decadncia era inexorvel.

No industrialismo avanado, o Direito Penal foi chamado novamente para proteger, de maneira contundente, os interesses do Estado do capital , e, em fins do sculo XIX e no incio do sculo XX, os limites e garantias afetos ao liberalismo penal foram postos de lado, com o fim precpuo de combater a ascenso do movimento operrio e a luta pelos seus direitos249.

A consolidao do capitalismo, portanto, na segunda metade do sculo XIX, quando a burguesia industrial se assentou definitivamente no poder, deixou transparecer de maneira despudorada aquela que seria sua principal caracterstica e que o acompanha desde ento: um brutal conflito entre as classes sociais, entre a riqueza opulenta e a misria que envergonha, entre o bem-estar dos bem-nascidos e a angstia daqueles cuja principal preocupao o alimento de amanh250.

uma poca na qual afloram com a toda fora as assimetrias sociais geradas pelo modo de produo capitalista e que a partir de ento, numa escalada ascendente, acompanharia por todo o sculo XX, tal qual a sombra acompanha o corpo, as relaes e a luta que da advm, entre as classes protagonistas da diviso do trabalho proprietrios dos meios de produo x proletariado.

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Uma bem elaborada sntese da histria do poder punitivo do Estado pode ser vista em Zaffaroni (2003, p. 395-410), para quem: Pretender isolar as funes reais da pena do poder punitivo uma formalizao jurdica artificial: o maior poder do sistema penal no reside na pena, mas sim no poder de vigiar, observar, controlar movimentos e idias, obter dados da vida privada e pblica, processlos, arquiv-los, impor penas e privar de liberdade sem controle jurdico, controlar e suprimir dissidncias, neutralizar as coalizes entre desfavorecidos, etc. Se existe alguma dvida acerca do enorme poder verticalizador do sistema penal, basta olhar para a experincia histrica: o sindicalismo, o pluralismo democrtico, o reconhecimento da dignidade das minorias, a prpria repblica, conseguiram estabelecer-se sempre em luta contra esse poder. Qualquer inovao social que se fizer em prol do desenvolvimento humano dever enfrentar o sistema penal: todo conhecimento e todo pensamento abriu caminho confrontando-se com o poder punitivo. A histria ensina que os avanos da dignidade humana sempre ocorreram em luta contra o poder punitivo. (ZAFFARONI, 2003, p. 99) 249 Uma aprofundada anlise sobre a evoluo histrica dos direitos sociais, econmicos, polticos e culturais no mbito da luta de classes pode ser vista em Canotilho (2003). 250 Especificamente sobre o assunto, cfr. Hobsbawm (2000), Hobsbawm (2005a).

Dentro de um mesmo contexto,

Dois universos na mesma fbrica, na mesma cidade: aqui, os bairros onde reinam a ordem, a calma, o bom gosto; ali, os bairros insalubres; sujeira promiscuidade, vulgaridade, insegurana. Freqentemente, o castelo do industrial, perto da fbrica, no meio de um parque; e mais longe o amontoamento onde se alinham as habitaes operrias. Desde ento, desenvolvem-se as primeiras realizaes paternalistas. (BEAUD, 2004, p. 167)

As classes operrias investem contra a opresso que lhes custou tantas vidas e, no obstante a represso diria representada pelas pssimas condies de vida, principalmente, pela ameaa sempre constante da priso at ento utilizada como meio de neutralizar os descontentes com o sistema acabam por se ordenar, criando partidos polticos, sindicatos, enfim organizando-se para equilibrar as disputas que doravante iriam permear o conflito de foras entre as classes sociais251.

Estamos, pois, diante de um importante marco histrico, que acarretaria profundas mudanas na ideologia punitiva: o nascimento do movimento operrio organizado252.

A organizao do proletariado permitiu que o sculo XX se caracterizasse como o sculo no qual as lutas pelos direitos do trabalhador se concretizassem nas conquistas que redundaram no reconhecimento e positivao dos direitos e garantias fundamentais, a partir de ento, direcionados para todos os homens.

Desde ento, at os presentes dias, h uma ntida contraposio de foras interclassistas, cujo ponto de desequilbrio constitudo, precisamente, pelo sistema
251

Ao declinarem os lucros colossais dos pioneiros industriais, comprimidos entre as tenazes da concorrncia, que fazia baixar os preos, e da fbrica cada vez mais dispendiosa e mecanizada, com seus custos cada vez mais altos e inelsticos, os empresrios comearam a procurar ansiosamente uma sada. E enquanto a procuravam, as crescentes massas das classes operrias nas economias industriais juntaram-se populao agrcola em agitaes em prol de melhorias e reforma, tal como haviam feito na era correspondente da industrializao britnica. A era da Grande Depresso foi tambm a era do surgimento dos partidos proletrios socialistas (isto , principalmente marxistas) por toda a Europa, organizados numa internacional marxista. (HOBSBAWM, 2003, p. 120)

penal, vez que o reconhecimento e a fruio de direitos e garantias por parte de determinados contingentes populacionais uma luta diria que se v permeada, no plo oposto das classes dominantes, pelo instrumento repressivo e opressor que representa o Direito Penal253.

A sntese da ideologia punitiva, que vigorava no perodo agora estudado, pode ser transcrita atravs do pensamento de Zaffaroni et al (2003, p. 137), para quem:

Visto que, com esses sistemas que pretendem combinar frmulas incompatveis, na verdade consagra-se a total arbitrariedade punitiva, sempre racionalizvel em funo de alguma das teorias justapostas, no h exagero na observao de que o nazismo no fez mais que conciliar as teses conservadoras vigentes na repblica de Weimar. Afirma-se, com razo, que a luta de escolas entre o positivismo de Von Liszt e o retribucionismo de Binding era nominal, porquanto ambos sustentavam a neutralizao dos infratores incorrigveis, um atravs das medidas de segurana e o outro atravs da pena retributiva perptua ou de morte, coincidindo em que a ameaa estava no proletariado e que seu estado-maior eram os delinqentes habituais, donde resultou, no projeto de Redbruch de 1922, um modelo com superposio de penas e medidas.

No obstante a intensa utilizao da pena privativa de liberdade, assim como a inominvel produo terica tentando respaldar ideologicamente tal fato, o que se percebe concretamente que o conflito social estava se acirrando. Assim, imprescindvel e urgente, que o homem criminoso de Lombroso, com seus aperfeioamentos por parte de Ferri, Garofalo, Liszt, Binding e tantos outros

253

Segundo Foucault (1993, p. 240): A penalidade seria ento uma maneira de gerir as ilegalidades, de riscar limites de tolerncia, de dar terreno a alguns, de fazer presso sobre outros, de excluir uma parte, de tornar til outra, de neutralizar estes, de tirar proveito daqueles. Em resumo, a penalidade no reprimiria pura e simplesmente as ilegalidades; ela as diferenciaria, faria sua economia geral. E se podemos falar de uma justia no s porque a prpria lei ou a maneira de aplic-la servem aos interesses de uma classe, porque toda a gesto diferencial das ilegalidades por intermdio da penalidade faz parte desse mecanismo de dominao. Na mesma direo Baratta (2004, p. 363): Esta justificao uma ideologia que se apia no fato de que o direito penal tende a privilegiar os interesses da classe dominante, a imunizar com o processo de criminalizao comportamentos socialmente danosos tpicos dos indivduos pertencentes a esta e ligados funcionalmente a exigncia de acumulao capitalista, e a dirigir o processo de criminalizao, sobretudo, at formas de desviao tpicas das classes subalternas.

penalistas, fosse paulatina e constantemente atualizados em conformidade com as necessidades do poder institudo254.

Na lio de Mantovani (2000, p. 15-16, traduo nossa):

[...] o determinismo biolgico lombrosiano, ainda que inconcilivel teoricamente com o indeterminismo clssico, sem embargo por sua concepo individualista da etiologia criminal, sem dvida alguma ofereceu, no plano ideolgico, sociedade burguesa, causa de graves desequilbrios econmico-sociais, uma firme cobertura negadora de sua responsabilidade, que a exonerava pela criminalidade das classes inferiores. E precisamente a progressiva crise do Estado liberal, sob o impulso das novas concepes das relaes entre o Estado e o indivduo, e uma conscincia crtica mais acerca do carter formal do sistema liberal de garantias individuais, conduziro, no perodo compreendido entre as duas guerras mundiais, ao nascimento do totalitarismo penal, trgica manifestao do sculo XX.

Assim sendo, necessrio que se destaque, portanto, a premente necessidade de elaborao de novos argumentos ideolgicos que permitissem enfrentar os novos rumos da generalizada insatisfao popular, respaldada pela ideologia socialista.

Ante as gritantes assimetrias sociais creditadas s idias liberais, sintetizadas no laisser passer, laisser faire, o Estado foi chamado a intervir. O absentesmo do Estado liberal clssico que perdurara por mais de cem anos v
254

Sobre as relaes entre a dogmtica, a criminologia e a poltica criminal, no perodo agora estudado, cfr. Andrade (1997, p. 169-234), para quem: Com efeito, a Criminologia pode obter hegemonia sobre os saberes jurdicos clssico e dogmtico, no casualmente, no momento da segunda reforma penal, porque se tratava, precisamente de deslocar o foco do Direito Penal para o autor, normativizando os princpios positivistas para maximizar o controle do crime num contexto de declarado aumento da criminalidade lembre-se o discurso de Ferri. Mas, quando se tratou de pontualizar o quadro das Cincias Penais para alm do contexto reformista, no apenas ambas se demonstraram necessrias para instrumentalizar a aplicao do Direito Penal reformado, como a Criminologia pode passar condio de Cincia auxiliar da Dogmtica Penal. que o emergente Direito Penal intervencionista sobre a criminalidade e o indivduo delinqente deveria manter as estruturas normativa e conceitual garantidoras do Direito Penal liberal que, modeladas desde o saber iluminista-reformista encontravam na Dogmtica Penal sua ltima (e pretensamente cientfica) expresso. No modelo oficial que se consolidou no sculo XX e perdura at nossos dias, no haver uma reduo sociolgica da Dogmtica penal nem um abandono da Criminologia, mas uma relativa autonomia metodolgica de cada paradigma e uma relao de auxiliariedade da Criminologia em relao Dogmtica penal. (ANDRADE, 1997, p. 98)

encerrada uma era. A concorrncia predatria entre industriais do mesmo pas e entre industriais de pases diferentes que estavam a gerar monoplios e oligoplios e, conseqentemente, mais desemprego e revolta popular teve que ser obstado pela mo forte do Estado255.

no perodo compreendido entre as duas guerras mundiais, devendo-se dar nfase crise econmica de 1929 que redundou na depresso, que se intensifica a interveno do Estado na economia e, por via de conseqncia, no mbito social, implementando paulatinamente as idias que iriam convergir na concretizao do Estado intervencionista de bem-estar social.
[...] a internalizao da proteo dos direitos humanos um fato histrico recente que se situa geralmente em fins da II Guerra Mundial, como efeito das massivas violaes de direitos e liberdades fundamentais realizadas pelo nazismo antes e durante a guerra. [...] Neste contexto, as potncias aliadas se reuniram na Conferncia de So Francisco em 1945 quando j se vislumbrava o final da II Guerra Mundial e elaboraram a Carta das Naes Unidas (que se assinou em 26 de junho de 1945) estabelecendo-se a Organizao das Naes Unidas para assegurar a paz internacional. Como desenvolvimento de tal finalidade, em 10 de dezembro de 1948, foi proclamada a Declarao Universal dos Direitos Humanos [...]. (RIVERA BEIRAS, 2005, p. 163-164, traduo nossa)

Milhares de pessoas mortas, outras tantas mutiladas, desabrigados que no tinham para onde ir, o que comer, epidemias, entre tantas outras catstrofes, fundiram-se dando a receita para a imprescindvel atuao positiva do Estado, vez que no havia outra coisa a ser feita.

255

Maior aprofundamento no tema Bonavides (2001), Scaff (2001), Streck e Morais (2001). Segundo Scaff (2001, p. 88): A derrocada do regime foi acelerada pela Primeira Guerra Mundial, que transformou a face do mundo e iniciou novo captulo nas relaes econmicas. Surgiu a necessidade de o Estado atuar para organizar as atividades produtivas, direcionando-as para o esforo de guerra, o que abriu caminho para uma experincia intervencionista concreta. A guerra provocou a destruio do mercado natural e ocasionou enormes perdas, requerendo a atuao do Estado no sentido de evitlas, alm de provocar o aumento numrico e o surgimento de uma conscincia de classe entre os operrios, cuja organizao se intensificou nessa poca, e cujo poder poltico passou a ser mais respeitado, possibilitando o enfrentamento aos proprietrios dos meios de produo.

Ao Estado atribuda doravante uma funo socializante que diminua os hiatos existentes entre os trabalhadores e os proprietrios dos meios de produo. No

Welfare State a todo cidado garantido (em tese) o direito e no a caridade ao

pleno emprego, ao salrio mnimo, alimentao, sade, educao, enfim direitos bsicos que garantam uma existncia digna256. D-se, nesse exato momento histrico257, a passagem das idias extremistas de preveno especial pela inocuizao total ou parcial do delinqente anormal para as idias moderadas do correcionalismo que v o homem criminoso como algum que precisa de ajuda e tratamento, idias posteriormente desenvolvidas pelos partidrios das teses da Nova Defesa Social.

Sobre a proximidade entre os objetivos do Estado intervencionista de bemestar social e as teses preventivas especiais positivas, esclarecedora a sntese formulada por Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 57):

256

Na viso de Streck e Morais (2001, p. 70-80): Resumidamente, pode-se dizer que o Welfare State, como j demonstrado anteriormente, emerge definitivamente como conseqncia geral das polticas definidas a partir das grandes guerras, das crises da dcada de 1930, embora sua formulao constitucional tenha se dado originalmente na segunda dcada do sculo XX (Mxico, 1917, e Weimar, 1919). O new deal americano de Roosevelt, o Keynesianismo e a poltica social do ps-segunda guerra na Inglaterra esto entre os fatores relevantes que demonstram a estrutura que est se montando. Com a I Guerra Mundial, tem-se a insero definitiva do Estado na produo (indstria blica) e distribuio (alimentos, etc.); com a crise de 1929 h um aumento das despesas pblicas para a sustentao do emprego e das condies de vida dos trabalhadores; nos anos de 1940 h a confirmao desta atitude interventiva, instaurando-se a base de que todos os cidados como tais tm direito a ser protegidos contra dependncias de curta ou longa durao. 257 Se o Direito penal liberal permitiu atribuir pena tanto uma funo de preveno como outra de retribuio, segundo se concebesse ao servio do homem emprico ou do homem ideal, o Direito penal do Estado social no poderia conferir pena outra funo que no a de preveno. O novo planejamento social, que levava o Estado a intervir ativamente na vida efetiva da sociedade, deveria refletir no mbito penal atribuindo pena o objetivo de luta contra o delito, no sentido de luta contra a delinqncia como fenmeno real de existncia social. No se tratava somente de realizar uma justia ideal exigida pela razo, seno de combater eficazmente, no terreno dos fatos, uma criminalidade que estava aumentando ao largo do sculo XIX, em especial como conseqncia das dificuldades de adaptao de amplas camadas da populao a nova situao que determinou o capitalismo, a mecanizao industrial e a apario do proletariado. (MIR PUIG, 1980, p. 113) Sobre a poltica criminal desenvolvida no Welfare State, em profundidade, Rivera Beiras (2005, p. 157-254).

As teses ressocializadoras, por outro lado, so perfeitamente congruentes com a realidade poltica do modelo de Estado de nossos dias: o Estado socialintervencionista. O Estado clssico-liberal no podia admitir, como lgico, nem a idia da ressocializao, nem a de tratamento. Contudo o Estado social, ativo gestor e no mero observador dos processos sociais, atento e preocupado com as causas do delito e por evitar a reincidncia, assumiu a bandeira da ressocializao. Nada mais eficaz, inclusive, desde o ponto de vista da luta contra a criminalidade que incidir nas causas da mesma e procurar a readaptao do indivduo s normas e pautas do grupo. O fracasso da pena retributiva, especialmente a propsito de determinados tipos de delinqncia, avalizam a necessidade do tratamento ressocializador.

Nesse contexto, verifica-se a concretizao do Estado de bem-estar social, de cunho eminentemente intervencionista258, vez que preciso garantir a todo o custo a sobrevivncia do capitalismo, que por toda a sua histria se viu s voltas com a crescente e contnua onda de pauperizao da maioria da populao, chegando, em razo de tal fato, a um ponto de total desestabilizao poltica.

Est-se, pois, teoricamente, diante de um Estado gestor dos processos sociais, que conta com um poderoso e rico arsenal capaz de transformar a realidade social, torn-la menos desfavorvel para as classes at ento oprimidas e excludas pelo modo de gesto liberal clssica.

chegado o momento inadivel de mudana do discurso do poder para o bem de sua prpria manuteno259. Ante a impassividade frente s imposies dos interesses econmicos que permeava o liberalismo clssico, a promessa de uma profunda interveno social para realinhamento poltico, ainda que baseada, como a

258 259

Sobre fim e funes do Estado, cfr. Heller (1968). A transio histrica do liberalismo clssico para o intervencionismo estatal assim relatada por Rivera Beiras (2005, p. 159, traduo nossa): Para falar das origens da cultura do welfare, haveria que se remontar a importncia que desde a segunda metade do sculo XIX foi adquirindo a chamada questo social (nascimento do movimento obreiro, primeiras lutas coletivas, nascimento do sindicalismo, etc.). Na Inglaterra do ano de 1900 comea a aparecer a primeira e importante legislao social/fabril. Tambm na Alemanha do final do sculo XIX Bismarck criam-se os primeiros programas de seguros obrigatrios contra a enfermidade e a invalidez. Nessa rpida digresso, podemos assinalar que a essa tendncia, por atender a questo social, seguiram-se as legislaes da Dinamarca e Sua nos primeiros anos do sculo XX. Nascia assim uma primeira verso de welfare que, para desenvolver esse assistencialismo, devia buscar um recurso principal: a arrecadao de impostos.

histria provar, na perigosa estratgia da arrecadao crescente de impostos, necessria para fazer jus aos programas assistencialistas.

Sob a tica de Bonavides (2001, p. 33-34):

Estado social onde o Estado avulta menos e a sociedade mais; onde a liberdade e a igualdade j no se contradizem com a veemncia do passado; onde as diligncias do poder e do cidado convergem, por inteiro, para trasladar ao campo da concretizao direitos, princpios e valores que fazem o homem se acercar da possibilidade de ser efetivamente livre, igualitrio e fraterno. A esse Estado pertence tambm a revoluo constitucional do segundo Estado de Direito, onde os direitos fundamentais conservam sempre o seu primado. Sua observncia faz a legitimidade de todo o ordenamento jurdico. Estado liberal, Estado socialista, Estado social com hegemonia da Sociedade e mxima absteno possvel do Estado eis o largo painel ou trajetria de institucionalizao do poder em sucessivos quadros e modelos de vivncia histrica comprovada ou em curso, segundo escala indubitavelmente qualitativa no que toca ao exerccio real da liberdade.

Assim sendo, o Estado intervencionista caracterizado por intervenes positivas, nas quais aes so desencadeadas para diminuir as diferenas sociais e, conseqentemente, o grande descontentamento popular que estava a desestabilizar os governos260.

Na esfera das punies, uma radical mudana discursiva marcaria os fins perseguidos pela pena privativa de liberdade a partir da inabalvel crena de que no existiriam mais delinqentes incorrigveis e sim criminosos no corrigidos. uma poca na qual o princpio ressocializador da sano penal viver seu esplendor terico e prtico.

260

Na lio de Canotilho (2003, p. 385): Se o capitalismo mercantil e a luta pela emancipao da sociedade burguesa so inseparveis da conscientizao dos direitos do homem, de feio individualista, a luta das classes trabalhadoras e as teorias socialistas (sobretudo Marx, em A questo judaica) pem em relevo a unidimensionalizao dos direitos do homem egosta e a necessidade de complementar (ou substituir) os tradicionais direitos do cidado burgus pelos direitos do homem total, o que s seria possvel numa nova sociedade. Independentemente da adeso aos postulados marxistas, a radicao da idia de necessidade de garantir o homem no plano econmico, social e cultural, de forma a alcanar um fundamento existencial-material, humanamente digno, passou a fazer parte do patrimnio da humanidade.

Assim, diversas teorias foram desenvolvidas com o objetivo principal de demonstrar a possibilidade de recuperao de delinqentes de forma humanitria.

Nunca demais lembrar, na esteira do pensamento de Bergalli (1976, p. 22, traduo nossa), influenciado pelos postulados da Criminologia Crtica, que:

que resulta por demais evidente o vnculo que liga a execuo penal com a estrutura scio-econmica; as etapas que marcaram a fogo a evoluo social tambm deixaram seu sinal sobre o processo de execuo penal. A Idade Mdia, a origem do capitalismo, o mercantilismo, a Revoluo Industrial para citar somente alguns dos momentos histricos so todas pocas que tm uma crucial importncia na conformao das distintas estruturas scioeconmicas nacionais por meio das relaes econmicas particulares que reinaram em cada uma delas. Conseqentemente, como resultado da exaltao de determinados bens jurdicos, a represso de certos delitos e o tratamento jurdico-penal de seus autores foi mais ou menos relativizado. Logo, o mtodo de execuo das sanes penais permaneceu intimamente vinculado ideologia como aos interesses econmicos emanados de cada uma dessas etapas histricas sociais.

Em sntese, as profundas mudanas nos rumos da economia mais uma vez iro influenciar decisivamente a elaborao terica e a prtica do Direito Penal nesse novo momento do modo de produo capitalista. um porvir no qual o Estado precisa, preponderantemente, articular mecanismos que produzam conformao social de maneira pacfica. politicamente conveniente que se diminua a represso explcita da classe trabalhadora.

a eterna alquimia entre o econmico e o poltico que ao longo dos anos, em turnos de revezamento no que pertine preponderncia dos interesses quando estes no coincidem inteiramente , vem alcanando seu objetivo principal: dar sustentao ao modo de produo capitalista.

Este o panorama histrico que ir permear o desenvolvimento de idias no captulo que ora se inicia e que se findar no exato momento em que as idias da preveno especial positiva atingem seu auge e so atropeladas pela crise mais aguda

e insanvel do Estado de bem-estar social, que redundou em seu abandono - assim como da ideologia ressocializadora e conseguinte substituio pelo Estado neoliberal no mbito punitivo, tal mudana foi acompanhada pelas novas idias da preveno geral positiva.

4.1 Fundamentos ressocializadores para aplicao da pena

A principal caracterstica que distingue a preveno geral da preveno especial que esta se direciona, em especfico, para o indivduo que j tenha praticado a conduta delituosa, para neutraliz-lo ou ressocializ-lo, neste segundo objetivo com vistas a reincorpor-lo ao meio social obstando qualquer possibilidade de reincidncia delitiva261; enquanto a preveno geral busca fins mais amplos, relativos sociedade como um todo intimidao geral ou reafirmao da norma.

Importante ressaltar que a preveno especial positiva apontada por seus defensores como a teoria que mais se aproxima dos fundamentos do Estado Social e Democrtico de Direito em razo da afinidade de objetivos262.

261

Uma abordagem positivista de reincidncia pode ser encontrada em Luengo Martin et al (1998, p. 263, traduo nossa), para quem: Como se depreende da breve reviso que fizemos at o momento, a delinqncia constitui, sem lugar de dvidas, um fenmeno complexo e multicausal das variveis psicossociais, relacionadas com os processos de socializao do indivduo, que juntamente com as variveis individuais parecem ser as principais determinantes da conduta delitiva. [...] Os instrumentos disponveis para a predio da reincidncia se centram em dados criminolgicos, tais como: a idade da primeira condenao, nmero de condenaes, tempo de permanncia na priso, tipo de delito cometido, violao da liberdade condicional, etc.. 262 Sobre o assunto, cfr. Mir Puig (1982, p. 29-40), para quem: O fundamento democrtico no deve servir somente a maioria, como tambm deve respeitar e atender a toda minoria e a todo cidado, na medida em que isso seja compatvel com a paz social. Desde esta perspectiva o Direito penal no s deve defender os delinqentes da maioria, seno que h de respeitar sua dignidade e intentar oferecer alternativas a seu comportamento criminal. O primeiro ponto impede a imposio de penas incompatveis com a sensibilidade de nosso momento histrico: tortura, morte...; o segundo obriga a oferecer ao condenado possibilidades para sua ressocializao e reinsero social, em uma concepo democrtica de execuo das penas que se baseie na participao do sujeito e no persiga a imposio de um determinado sistema de valores, seno, somente, de ampliar as possibilidades de eleio do condenado. (MIR PUIG, 1982, p. 33-34, traduo nossa). Cfr., tambm, em verso ampliada, Mir Puig (1994).

Talvez em razo de tal afirmativa, divergncias doutrinarias se erigem quando da discusso sobre a intimidao provocada pelo cumprimento efetivo da pena privativa de liberdade no condenado em particular, ou seja, devem prevalecer os cnones da preveno geral negativa ou intimidatria ou, pelo contrrio, este um assunto afeto preveno especial positiva ou ressocializadora, ou ainda, como querem os neo-retribucionistas, efeito da retribuio263.

Ademais, outra grande problematizao terica se origina do fato de que nem toda pessoa que comete um delito teria necessidade de ser ressocializada264, como por exemplo, os delinqentes ocasionais ou ainda aqueles que cometem delitos ligados ao trfego de veculos automotores ou, at mesmo, os criminosos de colarinho branco, via de regra, completamente integrados s normas sociais vigentes.

Em primeiro lugar, no que pertine contenda entre as vrias vertentes sobre os fins da pena, por uma questo de sistematizao, tem-se que, na esfera terica das funes atribudas pena em sede de teorias relativas, tudo o que se refere ao indivduo em particular deve ser alocado em sede de preveno especial.

Assim sendo, necessrio convir que mesmo aquele que se submete legalidade por medo de uma nova condenao, moldando seu comportamento externo

263 264

Esta discusso j foi aprofundada no captulo II do presente trabalho. Sobre o assunto, cfr. Cuello Caln (1974, p. 266-267, traduo nossa), para quem: Existem indivduos dotados de uma fora moral mdia e tambm elevada que acabam por delinqir em um mpeto de paixo no reprovvel; os delinqentes polticos, quando a idia poltica no pretexto para encobrir motivos realmente criminosos, podem ser sujeitos de uma contextura tica; de igual modo os culpveis por infraes cometidas por imprudncia cuja cifra aumenta sem cessar, e outros muitos delinqentes que no so indivduos depravados, desmoralizados, pelo que seria suprfluo submetlos a um tratamento reformador. Por estas razes no parece acertado assinalar como fim nico da execuo penal a reforma ou readaptao social do recluso, a priso deve obrar sobre grandes massas de delinqentes como meio de preveno do delito mediante sua eficcia intimidativa (preveno geral), sem olvidar seu sentido retributivo se sobre a natureza e circunstncias do delito cometido o sentimento coletivo de justia deve receber a satisfao devida.

s normas impostas pelos grupos dominantes na sociedade legalidade penal , deve ser catalogado no mbito da preveno especial positiva265.

Segundo Rocco (2003, p. 139, traduo nossa):

Desse modo surge a necessidade de infligir ao autor da violao do direito s excepcionalmente a outros em lugar dele o mal, no qual se materializa a execuo da ameaa ou da sano. Na verdade, esse mal tende a opor um novo motivo ao desejo daquele que violou o direito, um motivo que substitua o falido motivo do temor ao mal da sano, e que impea outras motivaes que levem a prtica de novos delitos. Este motivo a recordao do mal sofrido e da dor experimentada quando da execuo da ameaa da pena, ou seja, quando do cumprimento da pena. Nela est a fora intimidatria ou a coao psicolgica individual da sano aplicada, pela qual se revela a virtude educadora da dor. Por isso, a aplicao de toda sano jurdica nos parece um meio de preveno especial, como instrumento reativo de defesa, direta e individual contra o perigo de novas e futuras faltas jurdicas por parte daquele que cometeu uma violao do direito.

Desse modo, pode-se afirmar que ainda que no haja a internalizao pretendida da moral e dos costumes sociais atravs do pretenso efeito ressocializador da pena privativa de liberdade, a simples submisso a tais normas, mesmo que alcanada pela via da introjeo do medo de uma nova condenao, deve ser tributria dos cnones ressocializadores266.

Em sntese, pois, qualquer efeito atribuvel pena que leve aquele que j delinqiu a se abster, depois do cumprimento da pena privativa de liberdade, de cometer novos delitos, independentemente das causas que levam a tal absteno, devem ser creditados preveno especial positiva.
265

Esta perspectiva se baseia no modelo doutrinal clssico da preveno especial, segundo a qual a sano penal produziria por si mesma efeitos redutores da conduta delitiva futura. Seu corolrio aplicado consistiria em pressupor que se a pena previne o futuro comportamento delitivo, quanto mais estrito e amargo for seu cumprimento maior ser o poder de preveno. (REDONDO ILLESCAS, 1997, p. 162, traduo nossa) 266 Segundo Bergalli (1976, p. 20, traduo nossa) para muitos autores no h que se falar em ressocializao e sim em socializao por substituio, a saber: [...] muitos condenados no tiveram a oportunidade de acesso ao processo psicolgico-social de aprendizagem de normas e valores do grupo a que pertencem na vida livre ou tal processo foi defeituoso. Portanto, sua socializao deve ser realizada ou aperfeioada durante o transcurso de tempo na execuo de suas penas. Sobre o tema, cfr. Dez Ripolls (2003, p. 70-79); Ayuso Vivancos (2003).

Do exposto, tem-se edificada uma vertente terica que se exclui da principal crtica endereada contra os fundamentos da ressocializao, qual seja, a de respeito autonomia de vontade do ser humano267.

Ao respeitar o modo de ser da pessoa, ao no impor a internalizao de normas e costumes com os quais aquele que foi apenado no se identifica e sim somente a submisso s mesmas; ao objetivar somente a absteno de prticas delitivas pela internalizao do medo de cumprir novamente uma pena privativa de liberdade e no pela aceitao de valores que lhe so estranhos, acaba-se por conferir a tal vertente terica um grau de legitimao superior quele que prima pela modificao moral e tica da pessoa do apenado pela via da ressocializao.

Por essa via, alm do respeito autonomia de vontade do ser humano, a preveno especial positiva acaba por superar, tambm, aos postulados estreis de uma poltica criminal neoclssica que prima pelos objetivos retributivos-dissuasivos que se exaurem em uma execuo penal fundada na mera custdia aflitiva268.

o que Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 33-41) denomina de programa ressocializador mnimo, no qual se busca apenas a adaptao do indivduo, de modo funcional, s estruturas e pautas sociais sem intentar qualquer melhora, correo ou reeducao do delinqente.

Alm disso, mais modernamente, em razo dos altos ndices de reincidncia criminal, o que pe em tela de juzo os pretensos efeitos ressocializadores da pena, o
At certo ponto, isso seria conseqncia da estrutura funcional do sistema sancionatrio penal: a norma penal contm uma srie de expectativas de conduta legalmente determinadas, cuja frustrao possibilita, sob certas condies, a aplicao de uma pena. Fim da execuo penal dessa pena seria, por conseguinte, restabelecer no delinqente o respeito por essas normas bsicas, fazendo com que o mesmo corresponda no futuro s expectativas nelas contidas, evitando a comisso de novos delitos; em uma palavra, a reincidncia. (MUOZ CONDE, 1979, p. 96, traduo nossa). Novas possibilidades para a funo ressocializadora, cfr. Morris (1991). 268 Sobre as possibilidades de uma poltica criminal atual fundada na idia de ressocializao, cfr. Moccia (2003, p. 103-114).
267

segmento doutrinrio que defende a absteno da prtica delitiva pelos efeitos penosos do crcere, ganha cada dia mais adeptos.

Seria uma nova verso do princpio do less elegibility (pior escolha), ou princpio do menor direito269, no qual hodiernamente as condies de vida no crcere devem ser to degradantes que as pessoas que por l passaram devem fazer de tudo para l no retornarem.

Em segundo lugar, para os delinqentes que no necessitariam de ressocializao por serem delinqentes ocasionais ou, ainda, por j serem totalmente socializados, defende-se que o cumprimento da pena, dentro da vertente do programa ressocializador mnimo, tambm o adequado, posto que o efetivo cumprimento da pena incutir temor naquele indivduo em especial, fazendo com que o mesmo no volte a agir de maneira semelhante.

Mas no foi sempre assim. A ressocializao moral e tica do infrator, como fim primordial da pena, j teve seus dias de glria270. Como alternativa ressocializao para a legalidade, surgiram teorias defendo a ressocializao para a moralidade, denominados de programas ressocializadores mximos, vez que objetivam a mudana tanto interna como externa daquele que deve se submeter ao tratamento pela via da preveno especial positiva.

Assim sendo, em incisiva oposio ao pensamento que v na aplicao da pena apenas um instrumento aterrorizador que visa absteno de condutas delituosas daquele que j delinqiu, ou seja, a evitao da reincidncia, deve a punio
269 270

Princpio detalhadamente estudado no captulo II do presente trabalho. Como bem sabido, depois do final da II Guerra Mundial comeou a desenvolver-se o movimento conhecido como constitucionalismo social. Em tal sentido, paradigmtica foi a Constituio italiana de 1948, a qual implantou um modelo que seria seguido por outros Estados europeus. A articulao da frmula do Estado social e democrtico de direito, a consagrao de amplos catlogos de direitos fundamentais e garantias processuais junto a mecanismos de proteo de ambos, a insero na constituio da finalidade ressocializadora das penas privativas de liberdade, junto a outras providncias, delineiam esquematicamente o movimento aludido. (RIVERA BEIRAS, 2005, p. 247)

buscar uma reforma moral do infrator, estabilizando permanentemente sua infraestrutura tica o que, por fim, levaria o mesmo a ter uma atitude positiva frente aos valores e bens jurdicos que esto sendo protegidos pela legislao penal271.

O correcionalismo foi uma das vertentes tericas que mais aprofundou o estudo sobre a transformao qualitativa do sentenciado atravs do cumprimento da pena, cujo objetivo final seria apontar meios atravs dos quais se lograsse modificar a atitude interna, a prpria vontade do delinqente, reincorporando-o comunidade jurdica.

Nessa linha de pensamento a pena teria, ento, uma funo tutelar, protetora do delinqente, configurando-se em uma pedagogia correcional272.

Tem, ento, a pena, precisamente, a funo de transformao social do carter individual de quem cometeu um delito, a criar naquele a conseqente e permanente impossibilidade psicolgica de outros e novos delitos. Sob tal aspecto, a pena se eleva e se enobrece: se converte em um meio de regenerao ou redeno social, de correo ou emenda civil, melhor ainda, de artificial adaptao do culpvel vida social. Todas as penas que no possuem funo eliminadora necessariamente assumem a funo de adaptao social. So elas correcionais. Tais so as penas temporrias de privao de liberdade pessoal. Tais as penas pecunirias ou patrimoniais. Tais so as penas que recaem sobre a honra ou morais. Tais, enfim, as penas temporais que privam a capacidade jurdica individual. (ROCCO, 2003, p. 153154, traduo nossa)
271

Muoz Conde (1979, p. 98-100) aponta vrias vertentes tericas que defendem tal ponto de vista, como a Pedagogia da autodeterminao ou a Terapia social emancipadora. Sobre o assunto cfr., tambm, Garcia-Pablos de Molina (1984); Redondo Illescas (1997). 272 Na lio de Dorado Montero (1973, p. 8-9, traduo nossa), um dos maiores defensores do correcionalismo: O que se pretende fazer com os delinqentes, e em parte se est praticando j em alguns lugares com os mesmos, trat-los como aos dbeis, aos enfermos e necessitados de toda classe, tal como os loucos, os alcolatras, os neurastnicos, os epilticos, as crianas abandonadas, os miserveis, etc. Parte, pelo notvel desenvolvimento que tem adquirido o sentimento de solidariedade, assim como aqueles com ele estreitamente enlaados, como o sentimento de humanidade, de fraternidade, de simpatia; ademais, acha-se presente a convico de que todos os indivduos das classes citadas se encontram em seu estado presente, no por sua eleio livre e espontnea, seno obedecendo a causas mltiplas de que eles so instrumentos e vtimas. Nenhuma pessoa de certo desenvolvimento intelectual considera que deva se aplicar a tais pessoas um castigo, do qual se acham merecedores. Isto seria afligir ao afligido, colocar lenha na fogueira e amontoar, por conseguinte, injustia sobre injustia. [...] Da, a difuso que tem adquirido, e a cada dia vem adquirindo com mais eficcia, as instituies e estabelecimentos destinados a curar, melhorar, proteger e assistir s pessoas em referncia.

Outras teorias que primam pela reforma total do infrator, tanto externa como interna, foram sendo desenvolvidas at que a preveno especial positiva, nos moldes que at hoje influenciam as legislaes penais pelo mundo afora273, foi sintetizada e consolidada na segunda metade do sculo XX pelo movimento denominado Defesa Social e, posteriormente, Nova Defesa Social274, cujos maiores expoentes foram Filippo Gramtica e Marc Ancel, respectivamente.

O movimento em comento se beneficiou das condies do ps-guerra que, frente s agruras praticadas naquele momento beligerante no qual os pases aliados, assim como Alemanha, Itlia e Japo excederam-se no desrespeito raa humana , cedeu espao a idias que se identificassem com a dignidade humana, com o Estado de bem-estar social, com os direitos humanos, enfim, com a humanizao das relaes sociais.

A histria sempre se repete. preciso que acontea o desnecessrio sacrifcio de milhes de vidas humanas, para que o respeito aos direitos fundamentais do homem possam ter algum avano. Desse modo, um Direito Penal cujas idias coincidissem com tais pressupostos teria espao assegurado para seu

desenvolvimento.

Foi o que aconteceu de fato. Ante as ignomnias que se abateram sobre a raa humana nasce uma nova concepo de punio, cuja principal caracterstica era a amenizao das mesmas.

A defesa social na concepo de Ancel (1979, p. 12-13), em muitos pontos divergentes da de Gramtica, postula proteger a sociedade e o delinqente,

273

No Brasil no foi diferente, o artigo 59 do Cdigo Penal brasileiro prev expressamente a possibilidade de preveno do crime quando da aplicao da pena. 274 Em sentido crtico, cfr. Passos (1994, p. 148-160).

assegurando ao mesmo atravs das condies e vias legais, um tratamento apropriado ao seu caso individual275.

O grande objetivo a substituio da concepo retributiva pela de tratamento, no se negando, em nenhum momento, o Direito Penal. Avana-se da represso para a preveno, unindo-se o Direito Penal defesa social, eliminando-se o carter de sofrimento infamante imanente pena retributiva, substituindo-o por um programa sadio de poltica criminal.

Nas palavras do prprio Ancel (1979, p. 15):

O conceito de defesa social conduz, assim, a um verdadeiro humanismo judicirio que tende a transformar, afora qualquer rejeio do sistema de direito penal, e de forma resoluta, a administrao da prpria justia penal. Torna-se possvel, ento, conceber a defesa social, menos como uma doutrina objetiva do que como um engajamento, em sua acepo mais moderna: engajamento que aqui significa a aceitao deliberada de uma certa orientao a ser imprimida reao anticriminal e justia penal, dentro do respeito dignidade humana, e com a preocupao de reconduzir ao convvio social aqueles a quem esta reao social atinja.

Para o alcance do objetivo pugnado, o movimento de Defesa Social se baseava em determinados postulados, a saber: no visava unicamente expiao da falta por meio do castigo e sim proteo da sociedade contra as aes criminais; tal proteo deveria se dar atravs, sobretudo, de medidas extrapenais, pautadas em mtodos curativos ou educativos, no abrindo mo, porm, da eliminao e da segregao; direciona-se sobretudo para a ressocializao como forma de prevenir o crime e tratar os delinqentes; tal ressocializao deveria estar assente em critrios de
275

No que pertine diferena de concepes entre o pensamento de Gramtica e Ancel, o prprio Ancel (1979, p. 11) quem chama a ateno para o fato de que Para Gramtica, por exemplo, a defesa social situar-se-ia decididamente no plano de uma reao contra o direito penal repressivo; ela visaria mesmo a substituir o direito penal, entendido stricto sensu, por um sistema no punitivo de reaes contra a anti-socialidade; seu objeto exclusivo consistiria ento em estabelecer um conjunto coerente de solues visando a atingir a harmonia social. Cuello Callon (1974, p. 28) informa que o movimento de defesa social, em sua doutrina mais avanada e extremista possui muitas e ntimas semelhanas com as idias sustentadas h mais de meio sculo pelo penalista espanhol Dorado Montero (1861-1919), que na realidade seu precursor.

humanizao do novo Direito Penal, assegurando ao condenado o respeito aos direitos inerentes a sua qualidade de pessoa humana; a poltica criminal a ser desenvolvida estaria baseada no estudo do fato criminoso e da personalidade do delinqente; toda essa concepo deveria atingir nveis universais, em razo propriamente de sua vocao universalista, haja vista que fundada em uma concepo filosfica humanista, focada, principalmente, para o problema essencial das relaes do indivduo com o Estado. (ANCEL, 1979, p. 15-19)

Somado ao acima exposto, paulatinamente o conceito de criminoso nato, incorrigvel foi perdendo substncia, sendo rechaada a idia de delinqente inacessvel por completo ao reformadora.

Na verdade, passou-se a considerar que um grande nmero de delinqentes ditos incorrigveis, com muita freqncia, eram indivduos no corrigidos. (CUELLO CALLON, 1974, p. 23-24)

Alicerada em tais idias, na teoria da preveno especial positiva a finalidade continua sendo evitar o delito, mas, ao contrrio da preveno geral, que se dirige generalidade dos cidados, a funo ressocializadora dirige-se exclusivamente ao delinqente em particular, com o escopo de que este no volte a delinqir.

Assim, a finalidade da pena no mais a retribuio, a intimidao e muito menos a neutralizao, seno a reeducao do delinqente276.

Aqui se encontra a grande fora de legitimao e, conseqentemente, de aceitao da preveno especial positiva, vez que, atravs de postulados tanto filosficos quanto empricos, se erigiu como uma barreira aos fundamentos retribucionistas da pena.
276

Sobre a reinsero e a reeducao do delinqente, detalhadamente, Alvarez Garca (2001, p. 51-86). Sobre a humanizao da pena no mbito ressocializador, Nery (1959).

Abandona-se, por completo a idia fulcrada na simples retribuio do mal pelo mal, sem nenhuma finalidade concreta.

Ademais, entendem os partidrios desta doutrina que em razo da preveno geral negativa no ter alcanado seus objetivos, ou seja, logrado xito em sua funo intimidatria, haja vista que a ameaa contida na cominao penal no foi suficiente para conter os impulsos criminosos o que acarretou a ocorrncia de um delito , com a efetiva aplicao judicial da pena e conseqente execuo, resultados mais eficazes podem ser alcanados.

A luz dos atuais conhecimentos, a partir de mltiplas investigaes, os fatores que guardam uma maior relao com a reinsero social dos delinqentes so os seguintes: a educao tanto de carter formal como informal; a formao profissional e a capacitao para o desempenho de um trabalho; e, o ensino de habilidades necessrias para uma melhor interao dos delinqentes com os distintos contextos sociais a que devero incorporar-se em um futuro aps o cumprimento de suas condenaes. [...] Em suma, temos sido socializados para o mundo que nos resulta viver em um processo cuidadosamente planificado, antecipado e extenso, no qual nos dotaram das ferramentas bsicas para um funcionamento til na sociedade. Em sentido inverso, muitos delinqentes no tiveram, desgraadamente, antecedentes semelhantes. Muito pelo contrrio, sua histria infantil e juvenil tem sido pobre em presena e estimulao escolar, em leituras e em xitos em provas acadmicas. Deduz-se, ento, com claridade, que o processo educativo que no teve lugar em seu momento deva constituir uma prioridade do trabalho com delinqentes. (REDONDO ILLESCAS, 1997, p. 153-154)

Neste diapaso, a sano penal no mais uma abstrao da lei contida no preceito secundrio da norma jurdico-penal, cujas verdadeiras conseqncias no podem ser sentidas, ao contrrio, uma realidade concreta a cujos efeitos benficos ou penosos o ru ser submetido.

A pena representaria, ento, um bem para o condenado, quer no mbito moral, quer no psicofsico, vez que o delito aparece como sintoma de inferioridade, mas poder ser sanado atravs do Estado pelo benfico remdio social da pena.

O Estado teria, assim, o direito de modificar a essncia da pessoa, j que sabe o que melhor para todos, impondo s mesmas seu modelo de ser humano ideal. A pena cumpriria uma funo de defesa social ao melhorar as clulas imperfeitas do corpo social, cuja sade, como expresso de sade de todas as suas clulas, o que interessa em ltima anlise. (ZAFFARONI et al, 2003, p. 127)

Ante tal argumento, objeta-se at mesmo o imperativo categrico kantiano, segundo o qual nenhum homem pode ser tratado como meio para fins que no so seus, posto que na ressocializao do infrator a pena objetiva um fim que se direciona exclusivamente para a prpria pessoa que est sendo apenada, no se podendo falar em uso do delinqente para intimidar possveis infratores ou mesmo ratificar os valores normativos vigentes.

Nesse sentido Roxin (1998a, p. 40-42) defende a idia de conduo da personalidade do preso no caminho reto, atravs de caminhos espirituais e intelectuais, despertando a conscincia da responsabilidade e aptides pessoais. Logo, a personalidade do criminoso no deve ser humilhada, nem ofendida, mas desenvolvida.

Posto dessa maneira, entende que deve ser interesse da comunidade reintegrar o delinqente, fim racional e justificado, desde que no atente contra o desenvolvimento da livre personalidade, pois a autonomia da pessoa deve-se respeitar inclusive na execuo da pena. Assim, apenas se justifica uma execuo da pena ressocializadora277.

Toda a argumentao da preveno especial positiva parece se voltar assim, antes de mais nada, para seu ponto de antagonismo em relao s teorias retributivas, pois sustenta que em se trabalhando naquela concepo, de retribuio do mal pelo
277

Qualquer esforo ressocializador apenas se pode constituir numa oferta ao delinqente para que se ajude a si prprio com o trabalho, mas fracassa inevitavelmente quando ele no est disposto a esse esforo. E sempre existiro alguns que voltaro a tropear na fraqueza. Nunca ser possvel acabar completamente e para sempre com a criminalidade. (ROXIN, 1998a, p. 42)

mal, os crceres se transformariam em verdadeiros campos de concentrao, tendo em vista a ausncia de finalidade que recairia sobre os mesmos, onde os detentos ficariam merc de um retribucionismo irracional.

Quando atacados em seus fundamentos, ante a crescente criminalidade recidiva, os adeptos da teoria em comento no titubeiam e apontam as conhecidas falhas, no para a razo programtica da preveno especial positiva, a nica teoria que valoriza o homem criminoso, e sim para o modo como sua programao vem sendo executada. Em outras palavras, o problema est no nos programas ressocializadores e sim na forma como so executados nos presdios ou, ainda, nos prprios presdios.

Ademais, reconhecem as dificuldades de implementao de qualquer programa ressocializador srio, frente a escassez de verbas, assim como as condies em que a sociedade recebe o egresso quando de sua volta ao convvio social, o que mais uma vez eximiria de culpa os fins ressocializadores278.

Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 54), em um tom bastante otimista, assim define a questo:

Em todo caso, prescindindo da polmica doutrinal resenhada e de suas conotaes ideolgicas, o certo que a consecuo de uma funo penal ressocializadora e humanitria, que observe os interesses do recluso e no s os objetivos defensivistas segue sendo uma meta cobiada que se assinala como a ltima fase no processo histrico de evoluo do Estado e do Direito.

278

Ribeiro (2003, p. 76), em relao questo da insuficincia de verbas para os programas ressocializadores, entende que De modo geral, esse fracasso da meta de reinsero social do condenado atribudo deficincia de recursos empregados no sistema penitencirio. Entretanto, exatamente a impreciso qualitativa e quantitativa de o que seria o investimento ideal garante a manuteno daquela justificativa. Assim, se um novo estabelecimento penal, dotado de melhores recursos que os at ento disponveis, vier a falhar, haver sempre a possibilidade de lanar-se mo da mesma justificativa: carncia dos recursos necessrios, seja essa carncia representada pelo nmero insuficiente de mdicos, psiclogos, educadores, seja pela deficincia de instruo da guarda, seja pelas condies fsicas do local.

Por fim, ressaltam os defensores da teoria da preveno especial positiva, ter desempenhado esta o importante papel histrico de se erigir frontalmente contra os postulados retribucionistas para a aplicao e fundamentao da pena, levantando como nenhuma outra a bandeira do anti-retribucionismo, assim como ser aquela de maior cariz humanitrio, preocupando-se com o delinqente antes que com a sociedade.

4.2 Funes ocultas da pena no Welfare State

No ltimo quarto do sculo XIX, com a burguesia j estabelecida no poder e necessitando prevalentemente de instrumentos de controle que lograssem disciplinar o proletariado, toda a limitao do poder punitivo do Estado, cujos postulados foram iniciados pelo pensamento ilustrado e desenvolvidos pela Escola Clssica, vem-se agora totalmente ignorados.

Houve uma completa reviso na potestade punitiva do Estado, em razo mesmo dos objetivos expansionistas que, j nessa poca, se faziam necessrios no mbito das punies279.

uma poca em que impera o pensamento pautado na inferioridade, no primitivismo e selvageria inatos aos estratos inferiores da sociedade (proletrios assalariados ou pessoas no incorporadas ao processo de produo industrial), pensamento este em destaque Spencer (1820-1903) e Gobineau (1818- 1882) que acabou por disponibilizar o instrumental necessrio para que Cesare Lombroso (18351909) desenvolvesse suas teorias sobre seres atvicos que tinham por principal objetivo desorganizar uma sociedade superior atravs da prtica de condutas criminosas280.

279 280

Sobre a deslegitimao do poder de punir do Estado, especificamente, cfr. Yacobucci (2000). Sobre o assunto, detalhadamente, Zaffaroni et al (2003, p. 567-581).

Em razo do pnico provocado nas classes que se encontram no poder de que pudesse ocorrer a organizao das classes dominadas, exploradas e espoliadas por aquela, inaugura-se a era do perigosismo penal, na qual

[...] um confuso conjunto de todos os comportamentos que no correspondiam vertical disciplina policial da sociedade industrial, traduzvel na livre punio do mero portador dos signos do esteretipo. Esse foi o fundamento do estado perigoso sem delito, por meio do qual se pretendia apenar os desocupados, mendigos, brios, consumidores de drogas, prostitutas, homossexuais, jogadores, rufies, gigols, adivinhos, magos, curandeiros, religiosos no-convencionais, etc., sem que cometessem qualquer delito, em funo de sua pretensa periculosidade pr-delitual. (ZAFFARONI, 2003, p. 577)

A neutralizao pela via da inocuizao ou eliminao de grandes contingentes de pessoas que no pertenciam aos estratos superiores da sociedade deu a tnica de tal perodo da histria do capitalismo, mais precisamente entre o final da Revoluo Industrial por volta do ano de 1860 e o final da Segunda Guerra Mundial por volta de 1945 , ora com preponderncia sobre os proletrios, ora sobre dissidentes polticos, quando ambos no logravam pertencer a ambas as categorias.

Entretanto, do mesmo modo que na passagem da pena de morte e dos suplcios corporais para a pena privativa de liberdade em que tal transio se deu em razo da total impossibilidade de se fundamentar o novo discurso do poder na esfera do controle social punitivo com tais tipos de punio , quando do advento do Estado de bem-estar social, no qual o sistema de produo capitalista j estava a produzir excluso social, j no se podia sustentar o discurso de punio pela via da neutralizao impiedosa total ou parcial de grandes contingentes de trabalhadores desempregados.

Entre o perodo em que predominava a neutralizao e aquele em que passou a ressocializao a representar o objetivo primordial da poltica criminal, enquanto fim da sano penal, ocorreram duas grandes guerras mundiais, a primeira

entre 1914 e 1918 e a segunda entre 1939 e 1945, entremeadas por uma marcante depresso econmica na dcada de 1930. Segundo Andrade (1997, p. 180):

Embora, pois, reconhea antecedentes no interior do prprio saber clssico, com as teorias da preveno geral negativa, a via da legitimao do poder pela utilidade encontra seu ponto culminante no discurso criminolgico da preveno especial positiva, quando o discurso utilitrio da pena vincula-se idias de um controle cientfico da criminalidade (o mal) em defesa da sociedade (o bem) e ao Direito Penal do autor. Representa, neste sentido, tambm a passagem para a legitimao de um controle penal intervencionista sobre a pessoa do delinqente.

Tais fatos foram, indiscutivelmente, determinantes para que se produzisse uma mudana no discurso de fundamentao dos fins atribudos s sanes penais. Os excessos do Direito Penal no perodo beligerante mundial j tinham produzido vtimas suficientes, no se podia mais incapacitar nem matar em nome do Estado.

Era premente que se estabelecessem Estados de Direito nos quais se refutassem qualquer tipo de desrespeito aos direitos do homem, como havia acontecido com o fascismo, o nazismo, enfim, com os Estados totalitrios, nos quais o pensamento perigosista e o tratamento dos delinqentes foi levado aos extremismos por demais conhecidos281.

Sobre o assunto, cfr Zaffaroni (2003, p. 603-615), segundo o qual: O penalismo do nazismo, enraizado no mencionado antimodernismo, chegou a extremos desconhecidos pelo fascismo, embora no se tenha materializado em um cdigo, cuja reforma integral ficou truncada. Legislativamente, traduziu-se em vrios diplomas e no discurso gerado em torno deles. Tal discurso tinha como base a comunidade do povo, alicerada, por sua vez, na comunidade de sangue e solo sustentada pelo mito da raa , e as leis nazistas se propunham defender a pureza racial contra a contaminao de veios genticos inferiores. Por isso, a pena no possua contedo preventivo, mas sim de defesa diante de qualquer delito, que era considerado um ataque ao povo alemo. Pela lei de 1933, puniu-se o mero projeto de alguns delitos; em 1935, foram punidos, por igual, os atentados tanto a chefes do partido quanto a funcionrios; em 1936, foram criminalizados aqueles que transferiram bens do pas ou os mantiveram no exterior; no mesmo ano, puniram-se as relaes sexuais e os casamentos inter-raciais; diferenciaram-se as penas de morte: fuzilamento, para os militares, decapitao com machado, para delinqentes comuns, e forca (infamante) para os delitos polticos, que eram julgados por tribunais especiais (o tribunal do povo estabelecido em 1934); em 1933, introduziu-se a esterilizao como medida de segurana e a castrao para alguns delitos sexuais; em 1935, eliminou-se o princpio da legalidade com a consagrao da analogia constante do artigo 2 do StGB, no qual introduziu-se o seguinte texto: punvel aquele que comete um ato declarado punvel pela lei ou que, conforme a idia

281

Aqueles que estavam descontentes com o sistema e eram muitos no deveriam ser punidos e sim recuperados, com o objetivo maior de faz-los aderir s normas sociais vigentes, impostas pelos grupos sociais que detinham o controle do poder. (PAVARINI, 1998, p. 73-85)

Havia uma necessidade inadivel, mais que nos perodos anteriores, de deslocarem-se as causas dos distrbios sociais que amide estavam a acontecer em razo da estrutura em que fora moldada a sociedade capitalista para causas individuais, afetas s camadas cujos direitos bsicos, j h muito tempo, estavam sendo negados, sem que para tanto se utilizassem os pretritos mtodos de represso explcita para conteno de tais mazelas.

Foucault (1993, p. 226), h muito antecipava o problema:

Onde desapareceu o corpo marcado, recortado, queimado, aniquilado do supliciado, apareceu o corpo do prisioneiro, acompanhado pela individualidade do delinqente, pela pequena alma do criminoso, que o prprio aparelho do castigo fabricou como ponto de aplicao do poder de punir e como objeto do que ainda hoje se chama de cincia penitenciria. Dizem que a priso fabrica delinqentes; verdade que ela leva de novo, quase fatalmente, diante dos tribunais aqueles que lhe foram confiados. Mas ela os fabrica no outro sentido de que ela introduziu no jogo da lei e da infrao, do juiz e do infrator, do condenado e do carrasco, a realidade incorprea de delinqncia que os liga uma aos outros e, h um sculo e meio, os pega todos juntos na mesma armadilha.

A violncia estrutural oriunda da gesto capitalista, portanto, na qual os interesses econmicos atravs das ingerncias polticas se sobrepem aos interesses sociais, passa a ser escamoteada e substituda, na explicao dos distrbios inexoravelmente advindos de tal estado de coisas, pela violncia criminal individual.

fundamental de uma lei penal e o so sentimento do povo, merece ser punido. Se nenhuma lei penal for diretamente aplicvel ao ato, o ato apenado conforme a lei que se aplique mais adequadamente idia fundamental. (ZAFFARONI et al, 2003, p. 605)

Criminalizavam-se os que no estavam se adequando s normas do sistema, como se fossem pessoas doentes, com o propsito maior de ressocializ-los. Baseado em falsos dados sobre fatos e relaes sociais, mas refutando qualquer correo dos mesmos por parte das cincias sociais, o saber jurdico-penal (direito penal) aceita a naturalidade da criminalizao secundria. (ZAFFARONI et al, 2003, p. 71) A sociologia Parsons (1902-1979), Merton282 (1944-) , ento, empresta para o Direito o conceito de sociedade orgnica, na qual a sociedade pode ser analisada como um sistema prximo a um organismo que, em ltima instncia, em caso de debilidade de alguns de seus componentes, deveriam estes ser recuperados e no eliminados, para fortalecimento do organismo como um todo.

O controle social parsoniano era um conceito limitado hiptese em que fracassa a socializao, evidenciada em condutas desviadas, requerentes da interveno de mecanismos de controle social como o sistema penal. Sendo Parsons um terico do Welfare State, sua teoria social se harmoniza perfeitamente com uma ordem que, com bondade, distribui papis e domestica, reservando o controle social como uma rede de segurana que acolhe alguns que no a compreendem. (ZAFFARONI et al, 2003, p. 623).

Concretizam-se, por essa via, as correntes paternalistas de controle social ainda que vinculadas etiologia positivista do perigosismo penal , fortemente influenciadas pelas teorias defensoras dos direitos humanos, atravs das quais se tentar conciliar a aplicao das sanes penais, na formulao de uma poltica criminal de aspecto humanitrio e bondoso.

O caminho percorrido passa pelas idias de Dorado Montero (1861-1919), Filippo Gramatica (?-1979), culminando com a Nova Defesa Social, proposta por Marc Ancel (1902-1990).

282

Um aprofundado estudo sobre Robert Merton pode ser encontrado em Ferro (2004).

 fcil perceber que houve uma variao no contedo do discurso legitimador da pena sem que houvesse, entretanto, uma mudana de perspectiva em relao s estruturas sociais sobre o qual construdo.

Em sntese, muda-se o contedo sem mudar-se a embalagem, a ponto de Mathiesen (2003, p. 67) afirmar que os principais componentes da ideologia da reabilitao mudaram muito pouco desde o sculo XVII at nossos dias. As idias de reabilitao vigentes hoje so as mesmas que prevaleciam quando a priso foi inventada.

Toda a fundamentao terica continua partindo de uma sociedade consensual e harmnica, dividida de forma maniquesta, na qual as condutas e bens que devero sofrer a proteo do Direito Penal so concebidos de forma apriorstica283.

Assim sendo, aqueles que devero se submeter interveno do Estado caridoso, cujo ltimo fim reconquistar o cidado atravs do tratamento ressocializador para a vida social em comum, coincidem, em nmero, gnero e grau, com as pessoas que pertencem aos mais baixos estratos sociais e que no se amoldaram ao sistema capitalista de produo e consumo de massa284.

Mas devemos no esquecer que a priso, figura concentrada e austera de todas as disciplinas, no um elemento endgeno no sistema penal definido entre os sculos XVIII e XIX. O tema de uma sociedade punitiva e de uma smio-tcnica geral da punio que sustentou os cdigos ideolgicos
283

Tal estado de coisas claramente percebido na doutrina ressocializadora, seno vejamos: Por isso, uma primeira concluso esta: tambm em matria de delinqncia, qualquer iniciativa pode valer a pena; o trabalho, a ao positiva, resultam mais recomendados que a inao, a passividade, a desesperana, o laissez faire. (REDONDO ILLESCAS, 1997, p. 170, traduo nossa) 284 Na viso de Bergalli (1976, p. 45, traduo nossa): Ento a ressocializao como conceito que implementa as leis de execuo penal tradicionais est determinada, junto com a recada no delito, pelo fato de se pertencer a certos estratos sociais. Ressocializado ser ou dever ser, em especial, aquele que em relao aos interesses sociais essenciais no corresponda s esperanas de comportamento que caracterizam as classes mdias e que se traduzem em famlias intactas e atividades profissionais regulares. Ressocializao contm, ento, as esperanas de reincorporao sociedade junto a ausncia de delitos ulteriores dependente de um distanciamento anterior de modelos de comportamentos especficos das classes baixas.

beccarianos ou benthamianos no fazia apelo ao uso universal da priso. Essa priso vem de outro lugar dos mecanismos prprios a um poder disciplinar. (FOUCAULT, 1993, p. 226)

J no h como se escamotear, portanto, a clara e incisiva utilizao do crcere como forma de controle social direcionada por determinadas classes sociais contra outras, com o fim precpuo de manter a escala vertical da sociedade, pela via da disciplina social que sempre gira em torno de interesses econmicos e polticos amplamente segmentados.

esse o momento da histria em que comea a se configurar uma radical mudana no pensamento criminolgico, no qual h uma ruptura desencadeada pelo paradigma da reao social, fundamentado no interacionismo simblico, em relao ao at ento unnime paradigma etiolgico da Criminologia.

Percebe-se, de forma bastante ntida, que a estrutura do sistema penal admite menos possibilidades de resolver os problemas da sociedade que as necessrias para sua conservao. (Yacobucci, 2000, p. 111-132)

O discurso legitimador da pena privativa de liberdade fundamentado na ideologia da defesa social, mormente pela funo ressocializadora da pena, definitivamente posto em questo pela Criminologia Crtica que acaba por concluir que a necessidade mais urgente que se apresenta perante a sociedade no de recuperao de criminosos, em maior ou menor medida por ela prpria produzidos, e sim a de sua prpria reconfigurao285.

285

Esse assunto foi abordado, em profundidade, no captulo I do presente trabalho, entretanto, sempre oportuna a lio de Baratta (2004, p. 362, traduo nossa), para quem: Na perspectiva da criminologia crtica, a criminalidade no uma qualidade ontolgica de determinados comportamentos e determinados indivduos, seno que se revela melhor como um status atribudo a determinados indivduos por meio de uma dupla seleo; em primeiro lugar a seleo dos bens protegidos penalmente e dos comportamentos ofensivos a estes bens adotados em casos particularmente penais; em segundo lugar, a seleo dos indivduos estigmatizados entre todos os indivduos que cometem infraes a normas penalmente sancionadas. A criminalidade um bem negativo, distribudo desigualmente segundo a hierarquia dos interesses fixada no sistema socioeconmico e segundo a desigualdade social

Promessas vitais descumpridas, excessivas desigualdades, injustias e mortes no prometidas. Mais do que uma trajetria de ineficcia, o que acaba por se desenhar uma trajetria de eficcia invertida, na qual se inscreve no apenas o fracasso do projeto penal declarado mas, por dentro dele, o xito do no-projetado; do projeto penal latente da modernidade. Reencontramos novamente aqui outra indicao fundamental da crtica historiogrfica que se intersecciona com as grandes linhas da Criminologia crtica: a explicao do fenmeno reside na distino entre funes declaradas (ideolgicas) e exigncias e funes latentes e na unidade do Direito, isto , entre programao normativa e sua aplicao. (ANDRADE, 1997, p. 293-294)

Em assim sendo, o Estado intervencionista do bem-estar social foi mais uma configurao do poder institudo que primou por defender os interesses do capital em detrimento dos interesses sociais.

A pena privativa de liberdade, que nos primrdios do capitalismo fora utilizada como forma de adestramento e disciplina da mo de obra recalcitrante para os fins de produo, passou, na Revoluo Industrial, a funcionar como meio de conteno dos excludos pelo sistema e de combate ao proletariado que se fortalecia e passou a exigir direitos.

Em seguida, com o industrialismo avanado, foi paulatinamente perdendo seu vis repressivo de neutralizao dos no adaptados explorao capitalista para, no mbito do Estado caritativo, produzir conformao social, ou seja, as gritantes diferenas sociais deveriam ser aceitas, posto que a inconformidade com tal estado de coisas era diagnosticada como um mal a ser tratado atravs do sistema penal.

Entretanto, h de se convir, no era fcil contestar-se um discurso to humanitrio e com fins to nobres, como o discurso ressocializador que propunha a recuperao do homem delinqente para a volta a uma vida plena no meio social, totalmente reintegrado.

entre os indivduos. Criminoso , com efeito, para a opinio pblica, quem foi submetido sanes estigmatizantes, isto , na prtica, quem fez ou faz parte da populao carcerria.

Necessrio que se desconstrusse a ideologia da defesa social, assim como sua sociedade aprioristicamente harmnica, e se colocasse em relevo a violncia estrutural que estava a minar as possibilidades de convivncia harmnica.

A violncia estrutural, principal conseqncia do modo de produo capitalista, portanto, em nenhum momento foi posta em discusso no Welfare State, como a causa maior a ser combatida para que se lograsse um maior ajuste social hodiernamente tal problema se perpetua , diminuindo as diferenas de classe e, conseqentemente, todos os tipos de violncia que da derivam.

exatamente esse o ponto destacado por Baratta (1991b, p. 263, traduo nossa) na relao entre a violncia estrutural e a violncia que representa o crcere:
Somente uma sociedade que resolva, pelo menos em certo grau, os prprios conflitos e que supere a violncia estrutural, pode afrontar com xito o problema da violncia individual e do delito. Somente superando a violncia estrutural na sociedade, pode-se superar a violncia institucional do crcere.

Assim sendo, foroso afirmar que os postulados da preveno especial positiva nada mais representam que os fundamentos retricos necessrios para manuteno de uma ideologia que necessitava escamotear as causas reais da violncia que permeava as relaes sociais no perodo estudado, apontando as causas de todas as condutas negativas, denominadas de condutas criminosas via de regra violentas para os prprios autores das mesmas que, dessa forma, deveriam ser tratados, preferentemente da maneira mais humanitria possvel.

Definitivamente, como as causas da criminalidade se encontravam no prprio criminoso, exonera-se o sistema poltico e econmico de qualquer contribuio

para tal conduta e escamoteia-se, por outro lado, qualquer vinculao entre os desacertos estruturais e a violncia criminal. Entende-se, ento, sem maiores esforos, que longe de cumprir com as funes declaradas o que no significa desprezar-se as fundamentaes tericas bem intencionadas a pena privativa de liberdade no capitalismo do Estado intervencionista cumpriu o importante papel de manuteno das estruturas sociais extremamente desiguais atravs da imposio de conformao social286.

Diante de tal situao, aceitava-se passivamente a interveno caritativa do Estado para administrar as assimetrias sociais ou, como opo, restaria o cumprimento de uma pena privativa de liberdade cujos fins seriam aqueles inerentes s ideologias re reintegrao, ressocializao, reeducao, reinsero, entre outros termos ento em voga.

Insistir no fato de que o poder do sistema penal no cumpre nenhuma das funes que as chamadas teorias da pena tm pretendido consignar ao mesmo, seria redundante. Sabemos que a pena no cumpre nenhuma funo preventiva geral nem negativa nem positiva, que tampouco cumpre nenhuma funo preventivo-especial positiva e que a nica funo preventivo-especial negativa (igualmente a geral negativa) que poderia cumprir seria atravs do uso generalizado da pena de morte. Sabemos que a execuo penal no socializa nem cumpre nenhuma das funes re que se lhe inventaram (re socializao, personalizao, individualizao, educao, insero, etc.), que tudo isso mentira e que pretender ensinar um homem a viver em sociedade mediante o crcere , como disse Carlos Alberto Elbert, algo to absurdo como pretender treinar algum para jogar futebol dentro de um elevador. (ZAFFARONI, 1991, p. 223)

286

No entendimento de Zaffaroni et al (2003, p. 88), O poder estatal concede s suas instituies funes manifestas, que so expressas, declaradas e pblicas. Trata-se de uma necessidade republicana; um poder orientador que no expresse para que exercido no pode submeter-se ao juzo de racionalidade. Porm, em geral, essa funo manifesta no coincide por completo com o que a instituio realiza na sociedade, ou seja, com suas funes latentes ou reais. Tal disparidade deve ser sempre objeto de crtica institucional, porque a nica maneira de controlar a racionalidade do poder, pois, em contrrio, (se a discusso se mantiver ao mero nvel das funes manifestas), o controle seria de pura racionalidade do discurso. O poder estatal com funo manifesta no-punitiva e funes latentes punitivas (ou seja, que no exprime discursivamente suas funes reais) muito mais amplo do que aquele que ostensivamente tem a seu cargo as funes punitivas manifestas.

Atualmente, houve uma maximizao na utilizao do Direito Penal para conteno das assimetrias sociais, como uma continuao dos esforos para tornar sinnimas as violncias estrutural e criminal, nas quais se quer esconder a primeira, e seus efeitos perversos, na existncia exclusiva da segunda, com o aprisionamento macio de grandes contingentes humanos excludos da sociedade de consumo neoliberal287.

Como conseqncia imediata do aprisionamento massivo das pessoas pertencentes aos mais baixos estratos sociais pela prtica de delitos de pouca ofensividade - delitos patrimoniais e entorpecentes , solidifica-se a imunizao dos estratos mais altos, ficando os crimes de colarinho branco, no mais das vezes, impunes288.

Tal objetivo, entretanto, no mais necessita de um discurso que torne latente ou oculta pelo menos em parte a funo perenemente econmica da pena privativa de liberdade, vez que, entre outros fatores, j se declara abertamente suas vantagens econmicas com a privatizao/terceirizao dos presdios.

Eis o desafio proposto a ser enfrentado no quinto e ltimo captulo do presente trabalho, cujo objetivo, por bvio, ser comprovar a hiptese aqui defendida, ou seja, a pena privativa de liberdade sempre foi utilizada com fins econmicos, com o

287

O prprio Baratta (1991b) traa um amplo processo de ressocializao apesar do crcere, advertindo, entretanto, que: Como cada um dos vrios problemas cruciais de nossa sociedade, que concerne a todos, o problema do crcere e da reintegrao social no pode simplesmente ser delegado ou reservado aos tcnicos. Sabemos que, em geral, o modelo tecnocrtico aplicado aos problemas mais cruciais da sociedade, frequentemente so somente aptos para deslocar seus termos, para produzir solues imaginrias, ou seja, a imagem de solues que controla no problemas mas o pblico da poltica, sendo, portanto, til para reproduo do sistema das relaes de poder e de propriedade. A reproduo do sistema , com efeito, o principal problema cuja soluo funcional ao modelo tecnocrtico. [...] Se a definirmos nos termos que lhe so prprios, dizer, em funo dos homens dentro e fora do crcere, resultar claro que a questo carcerria no se pode resolver permanecendo no interior do crcere, conservando-a como uma instituio cerrada. Porque o lugar da soluo do problema carcerrio toda a sociedade. (BARATTA, 1991, p. 265, traduo nossa). 288 Sobre a dificuldade de punio dos delinqentes no mbito dos crimes de colarinho branco, cfr. Mena Alvarez (1998).

objetivo maior de perpetuar as relaes sociais desiguais que inexoravelmente efluem das sociedades regidas pelo sistema de produo capitalista, at que com a privatizao/terceirizao dos presdios, explicitou-se, em definitivo, a funo meramente econmica do crcere, por tanto tempo determinadamente escamoteada pelo discurso oficial e agora, sem maiores pudores, explicitamente assumida.

4.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva especial positiva da pena

Historicamente a pena privativa de liberdade se configura como um instituto que nunca serviu a nenhum propsito que auxiliasse no engrandecimento da humanidade, muito pelo contrrio, todos os fins a ela atribudos de maneira declarada, no sentido de melhoria do homem ou da sociedade, sempre fracassaram, restando, isto sim, as funes ocultas, que ao longo de toda sua existncia tm cumprido um papel fundamental e imprescindvel para manuteno opressiva das assimetrias sociais.

Em resumo, o crcere representa a ponta daquele iceberg que o sistema penal burgus, o momento culminante de um processo de seleo que se inicia muito antes da interveno dos institutos de controle da desviao de menores, da assistncia social, etc. Ele representa, geralmente, a consagrao definitiva de uma carreira criminosa. Mais que ser a resposta de uma sociedade honesta a uma minoria criminosa (representao que apraz a maioria silenciosa de todos os pases, facilmente instrumentalizada na campanha de lei de ordem), o crcere o instrumento essencial para a criao de uma populao criminosa recrutada quase que exclusivamente nas fileiras do proletariado e separada da sociedade, com conseqncias no menos graves para a classe. (BARATTA, 2004, p. 366)

bastante consistente, como se percebe acima, a crtica elaborada no sentido de trazer lume as questes ideolgicas que permeiam a utilizao do crcere dentro do sistema de produo capitalista, principalmente a elaborada a partir do paradigma da reao social, tendo sua culminncia no movimento da Criminologia Crtica.

No obstante o exposto, alguns autores atribuem sociedade como um todo as falhas que resultaram no fracasso do penitenciarismo de forma geral e ressocializao em particular, vez que a sociedade contempornea, j h algum tempo, se v permeada por uma crise de valores que redunda em uma grande crise moral289, ignorando o sucesso no alcance das funes ocultas da pena privativa de liberdade290.

Importante frisar que, historicamente, a funo da preveno especial positiva, em especfico, foi a funo atribuda ao crcere que mais primou em seus aportes tericos pela melhoria tanto do homem delinqente quanto da sociedade, chegando mesmo Dorado Montero291 a elaborar uma teoria de proteo dos criminosos, cuja lapidao foi feita por Marc Ancel em sua teoria denominada Nova Defesa Social.

Nenhum desses esforos tericos, contudo, foi capaz de possibilitar que o crcere lograsse alcanar seus pretensos fins ressocializadores, muito pelo contrrio,

289

Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 18, traduo nossa), sobre o assunto, informa: Em um conhecido artigo, publicado em 1972, afirmava KARL PETERS que o pensamento da ressocializao poderia ter ganhado muitas batalhas, entretanto, havia perdido a guerra. O autor, que um smbolo da luta pela execuo humanitria das penas e medidas de segurana privativas de liberdade na Alemanha, fundamentava seu ceticismo na atual crise de valores crise moral de nossa sociedade. A seu juzo, a ressocializao implica um processo de aprendizagem e de interiorizao de valores que se percebem e aceitam como tais pela sociedade e pelo indivduo. Tem, pois, um fundamento moral e valorativo (axiolgico) e um mecanismo particular de aprendizagem e conservao (pedaggico). Quando um e outro falham como seria o caso em nossa sociedade, a cobiada meta de ressocializao do delinqente possvel e necessria deixa de ser vivel. 290 Sobre o assunto, especificamente, Andrade (1997, p. 291-292), para quem: Num sentido mais profundo, contudo, a crtica indica que a priso no pode reduzir precisamente porque sua funo real fabricar a criminalidade e condicionar a reincidncia. 291 Sobre o assunto, cfr. Dorado Montero (1973), para quem: Para que a pena atual produzisse os benefcios que de sua aplicao se espera, seria preciso que intimidasse e que melhorasse os delinqentes possveis e os efetivos. Pois bem, nem intimida nem melhora. Que no intimida, temos constantemente visto; que no melhora, existem provas em profuso. O aumento do nmero dos delinqentes reincidentes uma das mais decisivas. Outra prova contundente o fato de que as pessoas que se dizem honradas se apartam dos indivduos que j cumpriram sua condenao, muito mais que antes de ter iniciado o seu cumprimento, quando na verdade deveria ser o contrrio, se a pena tivesse o efeito correcional. A pena privativa de liberdade no melhora ningum, como bem sabem os juzes que a impem, os funcionrios que dirigem e fiscalizam a execuo, assim como qualquer outra pessoa. (DORADO MONTERO, 1973, p. 58-59)

cada vez mais eflui da pena de priso um distanciamento intransponvel dos fins declarados.

Muitos j so os autores que atribuem ressocializao apenas o modesto papel de orientador da execuo penal, vez que no encontram subsdios suficientes em tal funo que autorizem apont-la como fundamento ou fim da pena292.

Por outro lado, existe a questo da insupervel incompatibilidade entre as sempre atuais exigncias da preveno geral negativa, que est incessantemente a clamar por mais rigor no preceito secundrio da norma penal, assim como pela diminuio dos benefcios inerentes execuo penal e os postulados ressocializadores que se projetam de forma diametralmente oposta a tais concepes.

Tal incompatibilidade se d em razo dos postulados ressocializadores objetivarem no uma aplicao de pena que atemorize e sim a sano mais adequada recuperao do delinqente, com a execuo sempre respaldada nos benefcios clssicos da progresso de regime, do livramento condicional, das sadas temporrias, entre outros incidentes premiais afetos ao cumprimento da pena privativa de liberdade.

Desse modo, antes que atemorizar outras pessoas para que no venham a delinqir, os fins ressocializadores tentam buscar uma medida da pena adequada reinsero daquele que j delinqiu no meio social, evitando veementemente a permanncia desnecessria no crcere por reconhecer os efeitos malficos das penas de longa durao.

292

Sobre o assunto, cfr. Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 32-33), para quem: Sem aprofundar a discusso neste ponto do trabalho, parece oportuno assinalar, sem embargo, que todo intento de distinguir drasticamente entre fins da pena e fins da execuo da pena artificioso e contraditrio. Isto : a pena pode operar de forma ressocializadora em sua execuo, se j na lei concebida como instrumento ressocializador. E inversamente: se a pena, de fato, estigmatiza e sua execuo produz um notrio impacto destrutivo mal pode configurar-se, conceitualmente, como meio ressocializador.

Diante de tal situao, necessrio concluir que os objetivos ressocializadores esto, paulatinamente, sendo suplantados pelos reclamos da maior intensidade punitiva/intimidatria que se configura como uma realidade incontestvel nos dias atuais.

Clebres so as palavras de Foucault (1993, p. 237) quando aborda a questo carcerria que, com o passar do tempo, parecem assumir, cada vez mais, ares de absoluta atualidade:

H um sculo e meio que a priso vem sempre sendo dada como seu prprio remdio; a reativao das tcnicas penitencirias como a nica maneira de reparar seu fracasso permanente; a realizao do projeto corretivo como o nico mtodo para superar a impossibilidade de torn-lo realidade. Um fato o comprova: as revoltas de detentos, nas ltimas semanas, que a reforma definida em 1945 nunca se efetuara realmente; que era ento necessrio voltar a seus princpios fundamentais. Ora, esses princpios de que ainda hoje se esperam efeitos to maravilhosos, so conhecidos: constituem h quase 150 anos as sete mxima universais da boa condio penitenciria. 1) A deteno penal deve ento ter por funo essencial a transformao do comportamento do indivduo: a recuperao do condenado como objetivo principal da pena um princpio sagrado [...]. A pena privativa de liberdade tem como objetivo principal a recuperao e a reclassificao do condenado (Princpio da correo). [...] Palavra por palavra, de um sculo a outro, as mesmas proposies fundamentais se repetem. E so dadas a cada vez com a formulao enfim obtida, enfim aceita de uma reforma at ento sempre fracassada.

A origem de toda problemtica ressocializadora parece residir na impreciso que por toda a sua existncia acompanha tal objetivo da pena, vez que nunca se delimitou um significado concreto e definitivo para o termo ressocializar293.

293

Segundo Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 21, traduo nossa): certo que o termo ressocializao, talvez porque se associe idia anti-retribucionista, est na moda. Ademais, todos usamos tal termo sem a devida preciso: s vezes sem saber exatamente o que se quer afirmar e o que, de fato, se afirma. A prpria impreciso do conceito e sua elasticidade tm infludo, tambm, em sua pronta e acrtica recepo no mundo do Direito, sem as devidas verificaes prvias quanto a seu contedo. Entretanto, a polmica sobre a ressocializao, longe de ser uma polmica vazia, suscita os problemas mais urgentes do Direito e obriga a formular e definir a concepo de homem, de sociedade, das relaes entre um e outra, e a prpria funo do Direito.

So vrios os significados atribudos preveno especial positiva como um todo e palavra ressocializao em especfico, o que impede seu controle racional e sua anlise crtica, tendo em vista que tal profuso terica deriva de diversas e opostas ideologias com finalidades muito distintas294.

O termo ressocializao se converteu em uma Modeword, em uma palavra da moda que por todo o mundo se emprega, e no somente entre os juristas, sem que ningum saiba o que queira dizer com isto. Evidentemente, nada disso teria ocorrido se desde o primeiro momento se houvesse determinado claramente sua finalidade e contedo. [...] As crticas idia de ressocializao refletem melhor que nenhuma outra a grave crise atual do Direito Penal, suas ntimas contradies, seus fracassos e frustraes em um mundo em que muitos crem que o Direito Penal s serve para aumentar as diferenas entre ricos e pobres, para defender os interesses daqueles e para controlar, discriminar e marginalizar atravs do castigo a todo aquele que se atreva a questionar a ordem social e jurdica atualmente vigente. (MUOZ CONDE, 1979, p. 93)

No obstante o exposto, um ponto crucial que se pode vincular a todas as crticas j elaboradas sobre a preveno especial de um modo geral o de que, a partir da descoberta do homem delinqente, interrompe-se qualquer vnculo entre delito e sociedade.

A sociedade, dentro do contexto da defesa social, figura apenas no plo passivo, isto , como vtima dos criminosos, jamais podendo figurar como causa para a delinqncia. Nenhuma responsabilidade social, como o pleno emprego, acesso educao, moradia, sade, enfim, o dficit no cumprimento dos encargos do Estado de bem-estar social, podem ser atrelados ao cometimento de delitos.

pacfico nessa teoria, estando acima de qualquer questionamento, que as causas do delito se encontram no prprio delinqente, sendo obrigao da sociedade, representada pelo Estado, reabilitar o mesmo, segundo os preceitos da igreja, da escola ou da prpria sociedade, elevada ento condio de ente moral295.

294 295

Sobre o assunto, cfr. Mathiesen (2003, p. 61-100). Sobre o assunto, cfr. Garcia-Pablos de Molina (1984).

Desse modo, impe-se uma escala de valores apriorstica, que deve ser aceita sem qualquer discusso, restando, na realidade, como nica opo sua pacfica assimilao por aqueles que devem ser ressocializados.

Ao lado de tal problema, de maneira bastante prxima, encontra-se a questo da liberdade de escolha de opes ticas, que em nenhum momento, em razo do prprio conceito de soberania popular que emana das Constituies democrticas, permite que a coao penal seja utilizada como forma de adeso a valores ou concepes morais296. (MOCCIA, 2003, p. 105-105).

Percebe-se, ento, que tanto os valores eleitos de forma ideologicamente condicionada pelos interesses da classe no poder, assim como a imposio dos mesmos como desiderato da preveno especial positiva, podem ser catalogados como arbitrariedades afetas ao controle social punitivo.

Criminologia

Crtica,

em

consistente

oposio

aos

pressupostos

etiolgicos, indica que o crime basicamente decorre, na verdade, da definio legal das condutas tipificadas de acordo com os interesses do legislador, ou da classe que este representa.

Por outro lado, adverte que o papel de criminoso exercido somente por uma pequena parcela da populao, vulnervel ao sistema penal e, por isso mesmo, selecionada para exercer tal papel, com o precpuo fim de representar um simblico funcionamento do dito sistema.
296

Sobre o assunto, Bustos Ramrez (2005a, p. 531) assim se posiciona: No obstante, os aspectos negativos no so poucos. Crtica comum preveno geral e especial a objeo j analisada da instrumentalizao do homem para os fins do Estado. O homem coisificado e no se respeita seu direito fundamental a sua dignidade enquanto pessoa humana. Entretanto, na preveno especial este aspecto se acentua ainda mais. Enquanto se dirige a um homem real as possibilidades de manipulao so ainda maiores. ao direta sobre o indivduo, sobre sua mente, para impor uma escala de valores e prescindir da minoria ou da dissidncia.

Ante este incisivo e revolucionrio ponto de vista, coerentemente, defende a Criminologia Crtica que a ressocializao deve se operar na sociedade, vez que inadivel uma completa e radical mudana nas estruturas sociais, e no uma pretensa ressocializao nas poucas pessoas eleitas para representao ideolgica de prticas de poder esprias297.

Hoje sabemos perfeitamente que os presos no esto presos pelo delito que cometeram, seno por sua vulnerabilidade, dizer, que o sistema penal opera como uma epidemia, que afeta a quem tem suas defesas baixas. Sabemos tambm desde a associao diferencial, dizer desde h muito tempo que forma parte da vulnerabilidade a classe de delitos que cometem, ou seja, que cometem esses delitos porque no sabem cometer outros que cometemos todos os que no somos vulnerveis e que no motivam nenhuma criminalizao secundria e menos ainda prisionizao, em que pese seu contedo de injusto ser igual, maior ou muito superior que o que d lugar a prisionizao da maioria dos presos. (ZAFFARONI, 1991, p. 222)

A criminalidade, e isto est estatisticamente comprovado, no um comportamento de uma restrita minoria298, como quer a concepo positivista da defesa social, segundo a qual o crime confundido com uma doena e o criminoso como um doente a ser tratado, j que seria diferente da maioria s e cumpridora da lei. A criminalidade um comportamento afeto aos largos extratos sociais, a maioria das pessoas que compe a sociedade comete crimes vejam-se as cifras ocultas , e, na mesma proporo, so invulnerveis ao sistema, como si acontecer nos delitos de colarinho branco. (BARATTA, 1999, p. 101-104)
297

Para Muoz Conde (1979, p. 93-94, traduo nossa), No o delinqente e sim a sociedade que deveria ser objeto de uma ressocializao. Falar de ressocializao do delinqente s tem sentido quando a sociedade na qual ir reintegrar-se o delinqente tem uma ordem social e jurdica que se estime correta. Quando no este o caso, formula-se o problema de que se deve, apesar de tudo, obrigar o delinqente a adaptar-se sociedade a que pertence ou, pelo contrrio, deve proceder-se previamente uma modificao na ordem social vigente. Com razo disse Runde que a ressocializao um problema que se encontra, precisamente, no centro de tenso entre adaptao do indivduo e a reforma da sociedade. 298 Sutherland (1999, p. 65, traduo nossa), em sua clssica obra O delito de colarinho branco, explica: Estas violaes da lei por parte de pessoas de classe socioeconmica alta so por convenincia chamadas delitos de colarinho branco. Este conceito no intenta ser definitivo, seno somente chamar a ateno sobre os delitos que no se incluem ordinariamente no campo da criminologia. O delito de colarinho branco pode definir-se, aproximadamente, como um delito cometido por uma pessoa de respeitabilidade e status social alto no curso de suas ocupaes.

As teorias da preveno especial positiva, nenhuma delas, portanto, em algum momento questionam a superestrutura econmica ou a superestrutura ideolgica que esto a produzir as contradies sociais objetivas verificadas ou verificveis na sociedade, o que faz com que, por via de conseqncia, no tenha nenhum alcance poltico, contribuindo para a manuteno da realidade da injustia social e da perpetuao de uma sociedade classista extremamente vertical, egosta e, dessa forma, injusta.

Com efeito, na atualidade, a maior parte dos detentos provm dos grupos sociais j marginalizados, sobretudo enquanto excludos da sociedade ativa por obra dos mecanismos do mercado de trabalho. Uma reintegrao social do condenado significa, portanto, antes de tudo, corrigir as condies de excluso da sociedade ativa dos grupos sociais dos quais provm, para que a vida ps-penitenciria no signifique simplesmente, como quase sempre sucede, o regresso da marginalizao secundria primria do prprio grupo social a que pertence, e desde ali mais uma vez ao crcere. (BARATTA, 1991b, p. 255, traduo nossa)

Nessa

linha

de

raciocnio,

questiona-se:

se

crime

no

um

comportamento anormal de uma minoria inadaptada, como pode uma sociedade que responsvel em grande parte pela produo da delinqncia direcionar os esforos para corrigir tal distoro apenas em relao pessoa daquele que delinqiu?

O que se percebe sem maiores esforos que, quando muito, esto a buscar com a pretensa ressocializao de uns poucos selecionados, em ltima instncia, a submisso destes e, por conseguinte, daqueles que pertencem aos mesmos estratos sociais, aos valores impostos pelas classes dominantes, em total desrespeito a uma sociedade que concretamente plural e heterodoxa, professando, pois, distintas crenas e ideologias, com o fim maior de manter as desigualdades sociais.

O crcere representa, pois, sem sombra de dvidas, o instrumento - por excelncia que permite ao poder institudo a manuteno das polticas excludentes atravs do controle social repressivo.

Alguns autores, em especial, tecem crticas incisivas preveno especial positiva, como o caso de Bustos Ramirez (1992, p. 102) que direciona seu pensamento tanto para o meio utilizado, como para a forma pela qual se busca a ressocializao, afirmando que

[...] o mandato constitucional que a pena privativa de liberdade ressocialize e reeduque fica somente como um postulado, j que requer todo um sistema renovado e radicalmente diferente, que na atualidade no existe; por outro lado, tal mandato resulta contraditrio, j que a privao de liberdade, ao segregar o indivduo da sociedade, evidentemente no pode pretender ressocializar ou ento educar para a liberdade.

Bettiol (2000, p. 650-651), atento aos alicerces de que se serviu a teoria em comento, entende que no se pode falar de defesa quando o fato lesivo j se exauriu, haja vista que se defender e punir so coisas totalmente distintas. Logo, o movimento de Defesa Social falece de coerncia lgica, em razo mesmo de que o direito de punir comea quando h muito j se exauriu o direito de defesa299. Ademais, fundamentado na tica300, refuta a possibilidade de atribuir-se pena o fim de desinfeco social ou de saneamento de um material humano

299

300

Entre a idia de defesa entendida no sentido de conservao e tutela e a idia da retribuio no h portanto qualquer contraste irremovvel, porque a pena, enquanto retribuio justa, o melhor meio de defesa da sociedade. No portanto a defesa social fundamento da pena, mas a justia da pena enquanto retribuio o meio pelo qual a sociedade se defende, ou melhor, se conserva. (BETTIOL, 2000, p. 657) Zaffaroni e Pierangeli (1999, p. 108) advertem que O criminalizado uma pessoa com plena capacidade jurdica, qual no se pode olhar de cima, e sim em um plano de igualdade frente dignidade da pessoa, que no pode ser afetada por conceito algum. O direito penal de um Estado respeitoso dos Direitos Humanos de modo algum pode considerar o criminalizado como um ser em condies de inferioridade, o que seria sempre causa de uma ingerncia desmedida em sua pessoa.

decadente, pois, pautada no positivismo criminolgico, a preveno especial positiva prescinde de um enfoque tico da personalidade humana, preocupando-se to somente com o aspecto naturalstico do crime, que se resume sempre na expresso de uma personalidade anormal. (BETTIOL, 2000, p. 656-657)

Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 44-45, traduo nossa), analisando os programas ressocializadores mximo e mnimo, assim aduz:

Sem embargo, a viabilidade de um programa mnimo ressocializador, que limita este mera conformidade do comportamento externo do sujeito norma legal penal muito discutvel. Sobretudo porque uma ressocializao eficaz e duradoura no pode se basear no mero medo da pena nem na conformidade formal do comportamento externo com a lei. [...] Os programas mximos no esto livres de objees. A ressocializao implica um processo recproco: sociedade-indivduo, indivduo-sociedade de interao, de forma que as pautas e modelos de conduta no se possam impor unilateralmente por nenhuma das partes, no sendo lcito propugnar pela ressocializao do indivduo sem a possibilidade eficaz de questionar-se e modificar-se as prprias estruturas sociais.

Na linha dos neo-retribucionistas, a crtica endereada ressocializao diz respeito ao fato de que a emenda s produziria algum efeito se produzisse em relao aos futuros delitos, deixando totalmente na impunidade o dever anterior de respeito s normas, que no foi atendido quando da prtica delituosa. Dessa forma, com o objetivo meramente ressocializador olvida-se da importante funo de reafirmao da norma infringida pela retribuio da culpa.

Em um outro matiz, percebe-se que a preveno especial pauta-se, antes do Direito Penal pelo ato praticado, no Direito Penal do autor da infrao.

Tal tipo de entendimento, que est historicamente comprovado, j deu suporte aos absurdos totalitrios da Rssia e Alemanha, entre outros Estados, que se valeram do Direito Penal centrado na pessoa em quem era ela, em que pensava, qual sua posio poltica para cometer atrocidades por demais conhecidas, que

marcaram de forma indelvel o sculo XX, pelo nmero de vidas humanas suprimidas em nome da segurana do Estado.

Na vertente do Direito Penal do autor, com o fim de neutraliz-lo ou de ressocializ-lo, esquece-se o crime e os fatos e centra-se a ateno em quem o cometeu, nas suas caractersticas pessoais, no importando, ou pouco importando, a ao delitiva.

Como conseqncia lgica, usa-se o Direito Penal para transformar personalidades ditas desviantes por meio de projetos autoritrios que pressupem um padro mdio de homem socivel , cuja principal caracterstica a falta de respeito pela autonomia individual da pessoa humana301.

O ser humano transformado em instrumento para tcnicas de manipulao, haja vista que muito pouco se sabe sobre a realidade dos meios utilizados para os fins ressocializadores o que se sabe com certeza que, at o momento, os resultados do tratamento teraputico intramuros so decepcionantes , assim como um mero objeto cientfico, posto que prescindem de seu consentimento para utilizao de tais tcnicas.

A ressocializao , certamente, somente possvel quando o indivduo a ressocializar e o encarregado de lev-la a cabo tm ou aceitam o mesmo fundamento moral que a norma social de referncia. Entretanto, como pode se levar a cabo esta tarefa quando no h esta coincidncia? Uma
301

Segundo Bergalli (1986, p. 584, traduo nossa), Concebida desde uma perspectiva individualista a essncia da questo criminal e entendendo que a maneira mais eficaz de exercer um controle sobre ela atuar sobre o delinqente, no estranha que tenham sido os enfoques mdico-teraputicos os que tenham hegemonizado a fase de execuo penitenciria, especialmente no mbito da privao de liberdade. desde essa tica que, todavia reconhecendo a sordidez do crcere e o degradante da segregao, se tem ensaiado as mais variadas tcnicas no campo do chamado tratamento, sob a cobertura de uma proclamada humanizao da pena e do prprio sistema penal. J Lesch (1999, p. 39, traduo nossa) vai ao cerne da questo: Para evitar mal entendidos tenho que esclarecer, por ltimo, que com o dito no se est querendo ir contra uma execuo da pena que creia em possibilidades de ressocializao. Ao contrrio: mas ressocializao no um fim em si, nem sequer um fundamento da pena. A ressocializao deve limitar-se a ser uma oferta do Estado quando da execuo da pena, uma oferta que atende em qualquer caso a vontade livre do interessado.

ressocializao sem esta coincidncia bsica significa pura e simplesmente submisso, domnio de uns sobre os outros e lesiona gravemente a livre autonomia individual. No fundo, todo intento ressocializador supe a imposio de uma idia a custa da livre autonomia do indivduo. (MUOZ CONDE, 1979, p. 94-95)

Assim sendo, os programas ressocializadores mximos, que insistem em apontar como meta da ressocializao a personalidade do infrator em sua integralidade, independentemente do fato cometido, acabam, inexoravelmente, rompendo com o princpio da responsabilidade penal proporcionada gravidade de tal fato, comprometendo, por via de conseqncia, a segurana jurdica. (GARCIA-PABLOS DE MOLINA, 1984, p. 61)

Ferrajoli (2002a, p. 272) incisivo ao afirmar que a pena sempre um grande mal para quem a sofre, coero e aflio, de nada adiantando envolv-la com um manto de uma finalidade filantrpica do tipo reeducativo ou ressocializante, o que s a torna mais aflitiva302.

Importante tambm destacar as graves condies scio-econmicas em que se encontra o meio social ao qual, via de regra, pertence aquele que caiu nas malhas do sistema penal. Sob condies to desfavorveis, que parte da doutrina reputa inclusive como causas da delinqncia, o que esperar do egresso quando do retorno ao seu ambiente de origem, se com toda certeza as dificuldades sero ainda maiores que as encontradas ao tempo de sua segregao.

Com a derrocada do Estado de bem estar social, as polticas pblicas de assistncia social tm se decomposto no mesmo ritmo que os direitos clssicos das classes trabalhadoras, sendo hoje o prprio emprego privilgio de uma minoria. No h recursos para prover o homem livre de seus direitos mais fundamentais, o que dizer ento dos recursos indispensveis para um programa srio de reinsero social do homem criminoso.
302

Nessa linha, cfr. Thompson (1998b, p. 8-15).

Pode-se afirmar, portanto, que entre a falta de eficcia da ideologia ressocializadora e o dficit de realizao dos princpios do Estado de bem-estar social h estreitas ligaes. Enquanto no se solucione estes problemas, o tratamento ressocializador seguir sendo uma utopia ou uma bonita expresso que s serve para ocultar a realidade de sua existncia ou a impossibilidade de sua realizao prtica. (MUOZ CONDE, 1979, p. 104, traduo nossa) Logo, entendendo-se que a esmagadora maioria das populaes

penitencirias no mundo pertence s classes subalternas, com provenincia, no mais das vezes, de grupos sociais ultramarginalizados, cujas condies de vida nos guetos urbanos contemporneos tornam-se a cada momento mais desfavorveis em razo mesmo da doutrina neoliberal em voga, que prima pela excluso social , seguir insistindo com a priso, onde as possibilidades de respeito lei penal so praticamente utpicas, parece, na melhor das hipteses, uma hipocrisia303.

Insistir com a ressocializao, enquanto forma de pr o recluso em condies de converter-se em membro engajado nas normas sociais, em condies de exercer um trabalho digno que possa prover a ele e sua famlia do mnimo necessrio, em uma realidade na qual tal realidade inexistente no existe mais trabalho304, muito menos para ex-presidirios , no mnimo, pode-se afirmar, que se trata de uma forma insidiosa de controle social das classes despossudas.

A adaptao real de pessoas excludas s normas legais vigentes s seria possvel em um regime com plena ocupao da mo de obra disponvel, em um meio social no qual o mnimo para uma existncia digna fosse disponibilizado, em uma

303

304

Cervini (1995, p. 34), no que pertine questo social, arremata: [...] ressocializar o delinqente sem avaliar, ao mesmo tempo, o conjunto social no qual se pretende incorpor-lo significa, pura e simplesmente, aceitar a ordem social vigente como perfeita, sem questionar nenhuma de suas estruturas, nem sequer aquelas mais diretamente relacionadas com o delito cometido. Sobre o tema, ampla exposio em Forrester (1997). Cfr. tambm Baratta (1991b, p. 255-256).

sociedade que primasse pela diminuio das gritantes diferenas sociais. Em suma, como dito aqui e alhures, a melhor poltica penal ainda uma boa poltica social.

Outro interessantssimo tema a ser abordado em sede de teoria crtica o da medida da pena305. Quais os critrios utilizados pelo juiz, ao proferir a sentena penal condenatria, que possibilitem, com uma mnima margem de segurana, determinar o quanto seja necessrio para ressocializao do infrator?

dizer: com a preveno especial positiva, abandona-se o critrio de determinao da pena baseado na culpabilidade e adota-se o critrio clnico, fato que permitiria ainda um maior arbtrio das decises judiciais, atentando claramente contra o que ainda resta da segurana jurdica.

Por fim, fica a questo principal: como ressocializar algum que, na maioria das vezes, haja vista a clientela das prises, no logrou a chance de ser socializado? A maioria da populao mundial vive na linha da pobreza, sem o menor acesso s prestaes sociais previstas como imprescindveis pelo Estado nos tratados internacionais e nos pases que possuem Constituio Federal306 de cariz democrtico.

Na viso de Bergalli (1976, p. 21, traduo nossa):

Ento, os conceitos de socializao, conscincia, culpabilidade e responsabilidade s teriam sentido para os j socializados. Cada homem deve, antes de mais nada, aprender a comportar-se socialmente e a configurar sua situao social como plena de sentido, do mesmo modo que deve alcanar e conseguir uma compensao entre as exigncias sociais e as esperanas sociais. Entretanto, a pergunta que surge a de que se resulta correto e, mais ainda, possvel, castigar e reparar por meio da pena os defeitos de socializao, que tem sua origem na prpria sociedade, revelados pela criminalidade. Uma resposta definitiva, com o rigor da verdade, no pde ser formulada, no obstante as mltiplas tentativas que seguem sendo realizadas

305

Interessante crtica questo da justa retribuio desenvolvida por Baquerizo (1986, p. 169-170), assim como por Ziffer (1999, p. 45-114). 306 Leia-se na Constituio da Repblica Federativa do Brasil o Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

na prtica da execuo penal. E, fundamentalmente, tal tipo de resposta no pode subministrar-se em virtude dos variados vcios e defeitos que comporta o cumprimento das penas privativas de liberdade.

Logo, como pr em sociedade, significado maior do termo socializar, pessoas que no tm possibilidade de acesso ao caminho que leva a esse objetivo. E o que pior, como, sem o preenchimento de tal pressuposto, tentar refazer algo que no foi feito, atravs da priso, o que leva ao paradoxo de ensinar a viver em liberdade tolhendo-se a mesma307.

Grave tambm o importantssimo fato que envolve a questo do modelo de referncia a ser adotado como meta para a ressocializao, vez que
Por seu turno, a reabilitao (ou ressocializao, reeducao, reinsero, readaptao, etc., so centenas de qualificativos similares) constitui o mais refinado instrumento ideolgico, mas tambm violento de dominao. Atravs desses conceitos, que tm como pressuposto bsico a inquestionabilidade dos valores representados no cdigo ou, ao menos, a presuno de um consenso em torno deles, os indivduos de conduta dissonante (delinqentes) sero forados a aceitar de novo os valores rejeitados. Forados no seu nvel mais ntimo e portanto mais refinadamente violento , o do convencimento, o da aceitao profunda do sistema. (ANIYAR DE CASTRO, 2005, p. 48)

Isto posto, pode-se redargir que entre tantas opes disponveis, que em uma sociedade to plural308 como a estabelecida hodiernamente em qualquer pas, no existe um s modelo a ser seguido309, j se configurando desde o incio, antes mesmo de se iniciar a execuo da pena, o autoritarismo que permeia qualquer idia
307

Sobre o assunto, em profundidade, Garcia-Pablos de Molina (1984, p. 66-69). Na viso de Crdoba Roda (1980, p. 155, traduo nossa), [...] preciso ter presente que tratar um indivduo no consiste em curar-lhe, como se ante um enfermo nos encontrassemos, seno em aplicar certos mtodos psicossociais com vistas a modelar seu sistema de valores, e que para a consecuo de tal objetivo possam resultar mais idneas as medidas em regime de liberdade que as interpostas em um regime de privao desta. E isso, no por uma razo de indulgncia, to freqente nas atitudes sociais ante os problemas penais, seno por uma razo de eficcia, regida pela idia de interpor os meios mais idneos para a finalidade perseguida. 308 No entendimento de Cobo del Rosal y Reig (1982, p. 221, traduo nossa): Assim, desde h muito tempo, diversos setores doutrinais tm estimado que a idia de reeducao ou reinsero social inadmissvel, bem porque deveria requerer um autntico cmbio prvio de estrutura, bem por entrar em contradio com a dignidade humana, com a posio de conflito valorativo a que, em definitivo, tem direito todo ser humano. 309 Crdoba Roda (1980, p. 153-154), em razo da complexidade do tema, chega mesmo a questionar se o modelo de sociedade proposto como meta para a ressocializao real ou ideal.

ressocializadora, vez que importa na imposio de valores, no mais das vezes, estranhos queles a serem ressocializados310. Assim sendo, antes que falar em ressocializao, reinsero ou reeducao do delinqente, mais acertado seria se falar na imposio e intromisso na esfera da autonomia para escolha de valores que afeta a todo ser humano e, conseqentemente, ao desrespeito que tal fato acarreta.

Certo que a preveno especial positiva se caracteriza, quando pouco, como carente de finalidade, configurando-se, no limite da crtica, como um instituto contraproducente, ou ainda,

[...] quando a pena privativa de liberdade se reorienta at a filosofia do tratamento ressocializador, parece-nos que tais discursos sobre a pena, seus fundamentos e finalidades de que nos fala o Direito Penal, so na atualidade somente discursos que formam parte de uma busca intelectual para satisfazer aos juristas participantes em reunies nacionais ou internacionais. (OLMO, 1996, p. 96, traduo nossa)

Ademais, o que se tem verificado com a segregao de pessoas em crceres o fenmeno da prisionizao, pelo qual os detentos ao invs de incorporarem as regras e valores pretendidos pela ressocializao, acabam por introjetar as normas da priso, adaptando-se a uma cultura que em nada coincide com os fins da preveno especial positiva311.

310

Na viso de Moccia (2003, p. 227-228, traduo nossa): Antes de tudo, no plano do respeito aos direitos fundamentais das pessoas, a existncia, por uma parte, de diferentes concepes morais e, por outra, o reconhecimento, realizado em nvel constitucional, das liberdades de opinio e de religio, assim como, de maneira mais geral, da autonomia individual, fazem inadmissvel o recurso ao direito penal em funo da garantia de alguns princpios morais enquanto tais. 311 Segundo Muoz Conde (1974, p. 101;105, traduo nossa): Os efeitos negativos da prisionizao para o tratamento ressocializador so evidentes. O interno no s no aceita os valores mnimos cujo respeito pretende conseguir o processo ressocializador, seno que aprende outros distintos e ainda totalmente contrrios a estes valores. No crcere o sujeito no aprende a viver em sociedade, seno a prosseguir e ainda aperfeioar sua carreira criminosa atravs do contato e das relaes com outros delinqentes. [...] Por isso, a meta final de todo movimento penitencirio profundo no pode ser mais clara: a abolio da instituio carcerria, do mesmo modo que j se est conseguindo, no sem esforos e no em todos os pases, a abolio de outras instituies igualmente desumanas: a tortura e a pena de morte.

Desse modo, mais que buscar os fins relativos ressocializao, o que se percebe hoje como verdadeira realidade que cerca a pena privativa de liberdade a de, primordial e inevitavelmente, evitar ou, pelo menos, minorar os efeitos negativos do crcere.

Em sntese, seja pela total impossibilidade de alcance dos fins pretendidos quer pela ressocializao legal unicamente, quer pela ressocializao moral agregada quela, ou ainda pelo desrespeito autonomia do indivduo, garantida pelos postulados de um Estado Democrtico de Direito, fundamentos de uma sociedade plural e heterodoxa em suas crenas e valores, quer pelos efeitos perversos e inversos do crcere e, definitivamente, pela seletividade afeta pena privativa de liberdade oriunda da criminalizao primria e secundria , tem-se que a preveno especial positiva no encontre subsdios tericos e prticos que justifiquem a defesa de sua existncia enquanto fim da pena312.

312

Mathiesen (2003, p. 99, traduo nossa) bastante incisivo em relao s possibilidades da reabilitao pela via da pena privativa de liberdade, afirmando que: A resposta geral pergunta principal formulada neste captulo de que se defendvel o crcere desde a reabilitao, pode ser muito breve: uma impressionante quantidade de material, tanto histrico como sociolgico, leva a um claro e inequvoco no. Pavarini (1998, p. 88) no menos pessimista: A tradicional ideologia legitimadora da pena, a reeducao, a reinsero, sobrevive, durante muito tempo, como fantasma, no diversamente do mito da expanso ilimitada da produo e do pleno emprego que se perpetua muito mais alm do ocaso definitivo do capital de livre competio.

5. A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NO CAPITALISMO NEOLIBERAL: DO ESTADO SOCIAL AO ESTADO PENAL (1980-2006)

Nos captulos precedentes procurou-se analisar em profundidade as teorias dos fins das penas, pela via dos pressupostos justificadores e legitimadores do direito de punir, com o fim precpuo de investigar se justificvel e legitimvel a desmesurada segregao humana em um crcere forma privilegiada no sistema penal para exerccio do jus puniendi , assim como e, principalmente, quais as relaes entre a massiva utilizao da pena privativa de liberdade e os interesses do sistema de produo capitalista.

O trabalho chega agora a seu momento crucial, e para concluir o embasamento indispensvel anlise pretendida, necessrio se faz contextualizar econmica, social e politicamente o momento presente que se apresenta313, em virtude das profundas mudanas que esto a se concretizar e a alterar, de forma clara e indiscutvel, os rumos da histria.

Imprescindvel, portanto, esmiuar o entrelaamento entre as relaes sociais, polticas e as novas estruturas econmicas que esto a se delinear no alvorecer do sculo XXI.

Deste modo, parte-se de uma panormica geral, estabelecendo-se como pano de fundo o Estado brasileiro, com o intuito maior de determinar, de forma

313

Segundo Tavares (1997, p. 43), em relao ao Brasil, O programa do neoliberalismo, que a base terica do sistema social ao qual se quer ajustar o pas, tem divulgado, por todos os cantos que o Estado moderno deve assentar-se, fundamentalmente, na proteo da economia de mercado e na diminuio de sua interveno. [...] Dentro e fora do Brasil, os investimentos, a reforma do Estado, o controle e a manipulao econmica e a formao de acordos, porm, foram incapazes de evitar toda a sorte de mazelas, notadamente aquelas que esse modelo insinua poder evitar, como, por exemplo, as quebras das economias emergentes, a especulao financeira, o domnio globalizado das trocas e comrcio internacionais por parte dos pases centrais, a perpetuao do poder no sentido de uma verdadeira reedio das monarquias absolutas, a entrega injustificada e perniciosa dos bens pblicos, o desemprego e a misria.

concreta, o contexto no qual o capitalismo neoliberal est a gerir de maneira preponderante a transformao do Estado Social em Estado Penal. Isto posto, parte-se da posio que entende ser a ideologia neoliberal aquela que rege a poltica brasileira e mundial na atualidade, assim como que a globalizao um fenmeno irreversvel que tem influenciado na mudana de comportamento da sociedade como um todo e, por conseguinte, alterado drasticamente as formas de controle social, mormente o uso do Direito Penal314.

Por tal via de recrudescimento do controle social repressivo e punitivo, todas as democracias desenvolvidas esto construindo novas prises e incrementando as despesas destinadas s foras da lei e da ordem, sobretudo s foras de polcia e aos agentes penitencirios. Esto se difundindo, por toda a parte, medidas para limitar a liberdade em todos os seus nveis, bom exemplo disso o crescente e macio uso de vdeo-vigilncia nos lugares e meios de transportes pblicos. O controle eletrnico sempre mais utilizado, embora no para substituir a priso, mas para acrescentar-se a ela. (SANTORO,2002, p. 57-72)

importante que se ressalte que neoliberalismo e globalizao so termos que parecem estar indissociavelmente ligados, o que no impede uma enorme disparidade na doutrina sobre o alcance de ambas as expresses315.

314

Para McChesney (2002, p. 7), O neoliberalismo o paradigma econmico e poltico que define o nosso tempo. Ele consiste em um conjunto de polticas e processos que permitem a um nmero relativamente pequeno de interesses particulares controlar a maior parte possvel da vida social com o objetivo de maximizar seus benefcios individuais. Inicialmente associado a Reagan e Thatcher, o neoliberalismo a principal tendncia da poltica e da economia globais nas ltimas duas dcadas, seguida, alm da direita, por partidos polticos de centro e de boa parte da esquerda tradicional. Esses partidos e suas polticas representam os interesses imediatos de investidores extremamente ricos e de menos de mil grandes empresas. 315 Ianni (2002, p. 9) reconhece que J so muitas as teorias empenhadas em esclarecer as condies e os significados da globalizao. Umas so um tanto tmidas, ao passo que outras, bastante audaciosas; algumas vezes desconhecem-se mutuamente, noutras influenciam-se. Mas todas abrem perspectivas para o esclarecimento das configuraes e movimentos da sociedade global. Segundo Bauman (1999, p. 7), Para alguns, globalizao o que devemos fazer se quisermos ser felizes; para outros, a causa da nossa infelicidade. Para todos, porm, globalizao o destino irremedivel do mundo, um processo irreversvel; tambm um processo que nos afeta a todos na mesma medida

Como marco do discurso oficial, o trabalho em tela adotar o entendimento que defende ser a globalizao apenas uma nova etapa da evoluo do ininterrupto modo de produo capitalista316, respaldada cientificamente pela ideologia neoliberal, cujo principal corolrio uma irrestrita eliminao de barreiras e de protecionismos comerciais.

Essa eliminao de bices, que configura uma ampla abertura do mercado mundial, no seria gratuita, haja vista que como conseqncia direta produziria equilbrio nas trocas e um irrefrevel crescimento planetrio.

A concorrncia ilimitada produziria, portanto, a liberdade para o desenvolvimento de atividades mais rentveis, provocando uma distribuio

internacional do trabalho que acabaria por beneficiar a todos, proporcionando a unidade num sistema mundial e o reconhecimento de um destino comum para a humanidade: riqueza e bem estar social317.

Nas palavras de Cardoso (2000, p. 97):

Globalizao da economia, promovida pelas foras de mercado, que finalmente podem agir em liberdade depois de abolir as restries que o Estado lhes havia imposto. Nesse sentido ela se funda sobre a ideologia do pensamento nico, a qual decretou que somente uma poltica econmica possvel de agora em diante e que somente os critrios do neoliberalismo e do mercado (competitividade, produtividade, livre troca, rentabilidade, etc.) permitem a uma sociedade sobreviver num planeta que se tornou uma selva concorrencial318. e da mesma maneira. Estamos todos sendo globalizados e isso significa basicamente o mesmo para todos. 316 Sobre o tema, cfr. Franco (2000a, p. 103-136); Franco (2000b, p. 43-64); Rabenhorst (2002, p. 1724); Zaffaroni (2001, p. 139-165). 317 Sobre o discurso ideolgico da globalizao, cfr. Zaffaroni (1997a, p. 25-36); Tavares (1997, p. 4357); Bauman (2000, p. 32-38); Zaffaroni (2001, p. 139-165); Dornelles (2002, p. 119-137); Chomsky (2002, p. 22-46); Rabenhorst (2002, p. 17-24). 318 Cardoso (2000, p. 98), sobre tal conceito, adverte que Com essa concepo de globalizao estamos no campo prprio das ideologias que, acompanhando uma fora social que se torna dominante, visam a produzir convencimento e adeso s idias que difundem, dando assim consistncia ideolgica

Est-se diante, portanto, dos fundamentos justificadores da ideologia neoliberal para a globalizao irrestrita das trocas comerciais, entretanto, Na verdade, podemos mesmo encarar como aspectos ou momentos da globalizao todos os processos que apresentam concluses sobre a igualdade ou desigualdade dos seres humanos na terra. (THERBORN, 2000, p. 65)

Independentemente do contedo discursivo, de todo o trabalho ideolgico realizado em prol da legitimao e conseqente manuteno das polticas pblicas desenvolvidas com base na doutrina neoliberal, percebe-se que algo no est dando certo, o mundo parece estar fora dos trilhos, as assimetrias sociais esto a dar a tnica do momento planetrio.

A realidade que se descortina, portanto, principalmente nos pases perifricos, parece no coincidir com o que maciamente divulgado pela ideologia oficial.

O que se observa, de concreto, que h pessoas morrendo de fome, doenas h muito erradicadas dos pases desenvolvidos ainda vitimam grandes contingentes humanos, principalmente crianas, os parques industriais esto sendo destrudos pela concorrncia desigual e pelo protecionismo, enfim os pases pobres esto em pleno processo de desmanche social319.

dominao. A acepo dominante de globalizao , pois, uma ideologia. Expressa posies e interesses de foras econmicas extremamente poderosas e vem comandando intensa luta ideolgica luta que passa pela mdia e pela universidade para tornar-se dominante mundo afora. 319 Para Chossudovsky (1999, p. 26), Desde o comeo dos anos 80, os programas de estabilizao macroeconmica e de ajuste estrutural impostos pelo FMI e pelo Banco Mundial aos pases em desenvolvimento (como condio para a renegociao da dvida externa) tm levado centenas de milhes de pessoas ao empobrecimento. Contrariando o esprito do acordo de Bretton Woods, cuja inteno era a reconstruo econmica e a estabilidade das principais taxas de cmbio, o programa de ajuste estrutural (PAE) tem contribudo amplamente para desestabilizar moedas nacionais e arruinar as economias dos pases em desenvolvimento.

Percebe-se, sem maiores esforos, que o carro-chefe do neoliberalismo se constitui em uma reengenharia social, direcionada para uma poltica de austeridade com os gastos pblicos voltados para o assistencialismo dos menos favorecidos, que s tem alcanado como resultados verificveis a desagregao da sociedade pela via da marginalizao e da excluso social320, produtos bsicos na produo de violncia e pressupostos necessrios completa desestruturao dos Estados Constitucionais que esto a perecer, paradoxalmente, em meio a promessas de inexorvel prosperidade321.

Como bem destaca Mller (2000, p. 29):

A Constituio no integra mais eficazmente a economia e a sociedade, a poltica e o direito; serve somente aos superintegrados. Ela no impe mais o cdigo direito/no-direito ao metacdigo incluso/excluso; o Estado est sujeito economia, o direito aos imperativos da economia. O cmulo do cinismo objetivo consiste no fato de que se identifica constantemente como subverso a vontade de subintegrados, (sub)cidados, (sub)pessoas excludas, de pretender os direitos de cidadania que lhes cabem segundo a lei e a Constituio. Tal realidade ainda no ou j no mais um estado constitucional; a Constituio exclui a si mesma, a saber, do nexo de legitimidade democrtica.

Na realidade, mais que em qualquer outro momento da histria do homem, a violncia estrutural est a provocar toda a sorte de mazelas sociais. Tais mazelas so evidenciadas, principalmente, pela massiva ocorrncia do total desespero de grandes
320

Como conceito de excluso social adota-se o elaborado por Dupas (1999, p. 20;22), segundo o qual [...] excluso social em sua essncia multidimensional, incluindo uma idia de falta de acesso no s a bens e servios, mas tambm segurana, justia e cidadania. Ou seja, relacionam-se as desigualdades econmicas, polticas, culturais e tnicas, entre outras. [...] Pelo fato de o mundo estar passando por uma mudana que abrange inmeras esferas da vida social, notamos uma diversidade de aspectos que podem ser focalizados na tentativa de conceituar o fenmeno da excluso social. Isso se reflete no uso do termo em uma multiplicidade de acepes, podendo significar desde estar excludo da possibilidade de garantir a sobrevivncia fsica, at um sentimento subjetivo de ressentimento por no desfrutar de bens, capacidades ou oportunidades que outros indivduos desfrutam. 321 Stiglitz (2002, p. 35), embora reconhea certos benefcios alcanados pela humanidade em razo da globalizao, adverte que Em muitas situaes, os benefcios da globalizao tm sido menores do que seus defensores apregoaram, e o preo pago tem sido maior, j que o meio ambiente foi destrudo e os processos polticos, corrompidos, alm de o ritmo acelerado das mudanas no ter dado aos pases tempo suficiente para uma adaptao cultural. As crises, por sua vez, que trouxeram em seu rastro o desemprego em massa, tm sido acompanhadas por problemas de desintegrao social de maior prazo desde a violncia urbana na Amrica Latina at os conflitos tnicos em outras regies do mundo, como na Indonsia.

contingentes populacionais que, sem opo, acabam por incidir em condutas ilegais, sendo ento estigmatizados pela prtica da violncia criminal que acaba por absorver e mascarar as desigualdades sociais.

H um hiato incomensurvel entre o que proposto e o que posto em prtica na realidade pelos grupos que defendem os ideais globalizadores fundados na ideologia do neoliberalismo, restando como nica certeza, at o presente momento, a de que a globalizao do mercado no revela nenhuma tendncia de igualizao econmica para a humanidade como um todo.

Sob o discurso de agilizao e modernizao da economia, objetivando ajustes em relao aos pases desenvolvidos ou do primeiro mundo industrialmente avanados a palavra de ordem privatizar, concedendo iniciativa privada a gesto de setores imprescindveis atividade pblica, transmutando o Estado de gestor de setores estratgicos para concorrente enfraquecido nessas reas322. Est em voga, em pleno desenvolvimento, um plano para desmonte do Estado, para substitu-lo paulatinamente nos setores estratgicos, leia-se lucrativos, pela iniciativa privada.

No que pertine ao social do Estado, como promotor de polticas pblicas, esta considerada nefasta, deletria323. S as foras do mercado devem

322

Zaffaroni (1997a, p. 35-36), quanto globalizao, chama a ateno para o fato de que O fenmeno tende a criar nos pases latino-americanos uma massa de excludos que no responde dialtica explorador/explorado, seno a uma relao excludo/includo. O explorado contava, era tido em conta e estava dentro do sistema; o excludo no conta, est sobrando, um descartvel que no serve, s atrapalha. A lgica deste esquema, se no interrompido, o genocdio. Na revoluo industrial as massas no includas eram eliminadas pela emigrao, porm neste momento no h possibilidades de imigrao para nenhum lugar rentvel dentro do planeta. O problema carcerrio gerado quando no se pode enviar os condenados s fronteiras e nem s colnias; agora o problema de uma parte considervel e crescente das populaes. Na viso de McChesney (2002, p. 14), A globalizao o produto da ao de governos poderosos, especialmente o dos Estados Unidos, que empurram garganta abaixo dos povos do mundo tratados comerciais e acordos de negcios que ajudam as grandes empresas e os ricos a dominarem as economias das naes sem quaisquer obrigaes para com as respectivas populaes. 323 Em tal contexto, Bauman (1998, p. 51) atenta para o fato de que Poucos de ns se lembram hoje de que o estado de bem-estar foi, originalmente, concebido como um instrumento manejado pelo estado a fim de reabilitar os temporariamente inaptos e estimular os que estavam aptos a se

intervir, constituindo-se em nica instncia de mediao na regulao social. A desigualdade, nesse contexto, um valor positivo e imprescindvel para a prosperidade de todos, haja vista que estimularia a concorrncia. (DORNELLES, 2002, p. 120)

Esse posicionamento se presta a disfarar o total abandono das polticas imanentes ao Estado de bem-estar social, com o seu conseqente desaparecimento, e o total desrespeito s regras do contrato social, vez que seus postulados jamais previram o benefcio de apenas uma nfima parcela da populao, no caso, os ricos e poderosos.

Na viso de Galeano (1996, p. 16):

No mundo sem alma que nos obrigam a aceitar como nico mundo possvel no h povos, h mercados; no h cidados, h consumidores; no h naes, h empresas; no h cidades, h aglomeraes; no h relaes humanas, h competies mercantis.

O contexto traado se aplica de forma geral a todos os pases do mundo, sendo que alguns poucos ganham e a maioria das naes vem perdendo, e muito, com a implementao forada de tais polticas. No Brasil no diferente. Na qualidade de pas perifrico ou em desenvolvimento tem-se pago um alto custo com a adoo das polticas neoliberais. Em relao especificamente ao Estado brasileiro324, Tavares (1997, p. 4647), em uma perspectiva histrica, afirma que em nenhum momento foi o Brasil independente das foras econmicas e de suas polticas hegemnicas, aduzindo que,

empenharem mais, protegendo-os do medo de perder a aptido no meio do processo [...]. Os dispositivos da previdncia eram ento considerados uma rede de segurana, estendida pela comunidade como um todo, sob cada um de seus membros [...] O estado de bem-estar no era concebido como uma caridade, mas como um direito do cidado, e no como o fornecimento de donativos individuais, mas como forma de seguro coletivo. Para uma viso ampla do tema, Stiglitz (2002), Martin e Schumann (1999). 324 Sobre as conseqncias das polticas neoliberais para o Estado brasileiro, cfr. Chossudovsky (1999, p.179-182), .

desde os proprietrios de escravos, passando pelos cafeicultores, pelos donos de indstrias e de bancos e finalmente pelo capital globalizado dos pases centrais, prepondera o interesse das foras ativamente dominantes, sendo relegados a segundo plano, ou mesmo renegados, os objetivos gerais de toda a comunidade.

O poder apenas se diversificou, histrica e materialmente, e sua solidificao, incrementada com a desestatizao e as privatizaes, se estrutura como material substantivo para legitimar, igualmente, um novo modelo de represso. [...] a nova ordem mundial, sustentada pelas convices de funcionamento do mercado livre e no regulado, implica o distanciamento do liberalismo poltico e restries profundas s liberdades pblicas e democrticas. (TAVARES, 1997, p. 46-47)

O Estado neoliberal representaria ento a verso final, ou a mais acabada, de uma inverso ou anttese do Estado social325, haja vista que as elites dominantes defensoras dos interesses do capital so o segmento protegido, com uma profusa transferncia de fundos pblicos para as mesmas, ou seja, em um sentido contrrio aos objetivos do Estado social, para garantir a ininterrupta transferncia de dinheiro pblico para o setor privado, h uma conteno ou mesmo supresso de polticas democrticas, com a eliminao de gastos sociais que beneficiariam a maioria da populao326.

Por conseguinte, de concreto, at o momento, o que se observa um consumismo desenfreado e egosta, o desaparecimento das garantias sociais, o enfraquecimento das Constituies dos Estados e o inexorvel e contnuo endurecimento dos meios de represso inerentes ao controle social punitivo327.

Sobre o tema, cfr. Bourdieu (1997, p. 215-223). Nesse contexto Dornelles (2002, p. 121) denuncia que O pensamento neoliberal representa um abandono do Keynesianismo e das polticas pblicas de carter social. E a sua relao com uma retrica democrtica se d com um relativo grau de tolerncia aos costumes. Na prtica, prevalece um pretendido pensamento nico, que se baseia em trs eixos: a tolerncia relativa em relao s idias e aos costumes; uma glorificao apaixonada do dinheiro e a idealizao do mercado; e a crena de que as desigualdades sociais so necessrias e impossveis de erradicao. Trata-se de uma naturalizao das desigualdades sociais. 327 Sobre o tema, cfr. Wacquant (1997, p. 167-175).
326

325

Tudo isso, sem dvida, aliado excluso scio-econmica328, se reflete na miserabilizao da maior parte dos seres humanos genocdio social329 , entretanto, para os idelogos do neoliberalismo, isso se constitui no pequeno custo social a ser pago pelo grande progresso que se descortina330.

Nas palavras de Chomsky (1997, p. 11-12):

Deve-se ter cuidado em atribuir muita coisa economia globalizada. Globalizao no real, mas numa medida considervel fabricada pela propaganda, criada para induzir resignao, desesperana e ao desespero face s foras econmicas que esto fora de controle. [...] O sistema baseado na socializao do custo e do risco e na privatizao do lucro. [...] Programas neoliberais so atualmente desenvolvidos para transferir tomadas de decises para as mos de incontveis tiranias privadas, minimizando o Estado, o que na prtica significa dirigir o Estado, cada vez mais, para o bem dos ricos. [...] Os ricos e poderosos sempre demandam proteo do estado mnimo e transferncia de fundos pblicos para eles; por conseguinte, eles se satisfazem em minimizar o campo das polticas democrticas e em eliminar os gastos sociais que s beneficiam a grande maioria.

Pode-se dessumir que cada vez mais o processo globalizador favorece a dominao pela imposio de medidas econmicas, fato que desestrutura os Estados
328

Um amplo e especfico estudo sobre excluso scio-econmica pode ser encontrado em Gil Villa (2002), para quem: A excluso social abarca um conjunto variado de problemas sociais especialmente urgentes que reclamam a interveno no s dos poderes pblicos como tambm do indivduo, seja atravs de organizaes coletivas ou atravs de suas aes particulares na vida cotidiana. (GIL VILLA, 2002, p. 12, traduo nossa) 329 Para Verani (1996, p. 133), Essa prtica do extermnio no ocasional nem contingencial. Integra um projeto de sociedade, baseado na excluso econmica e social, na excluso da vida. A denominada globalizao da economia poltica baseada no mercado livre e aberto, na desobrigao do Estado pelas polticas sociais, na desfronteirizao do capital, sustentada pelo neoliberalismo radicaliza ainda mais este extermnio, que se torna fundamental para o sucesso deste projeto econmico globalizado, a produzir a mais intensa e perversa concentrao do capital, excluindo-se irremediavelmente a populao pobre e oprimida. 330 Nesse contexto, imprescindvel citar-se Bourdieu (1997, p. 215): A vontade plenamente louvvel, de ir ver as coisas pessoalmente e de perto, leva, por vezes, a procurar os princpios explicativos das realidades observadas exatamente no lugar onde elas no se encontram (pelo menos, na sua totalidade), isto , no prprio local da observao: assim, certo que a verdade do que acontece nos subrbios difceis no reside nesses lugares, habitualmente esquecidos, que surgem, de tempos a tempos, no primeiro plano da atualidade. O verdadeiro objeto da anlise, que deve ser construdo contra as aparncias e contra todos os que se contentam em ratific-las, a construo social (ou, mais precisamente, poltica) da realidade deixada intuio e das representaes principalmente, jornalsticas, burocrticas e polticas de tal realidade que contribuem para produzir efeitos bem reais, antes de tudo, no universo poltico no qual elas estruturam a discusso, e at no universo cientfico.

gestores, posto que os interesses econmicos sempre se sobrepem aos interesses polticos e sociais.

No a economia que deve se compatibilizar com as relaes sociais existentes em um determinado grupo e sim o contrrio: as relaes sociais das comunidades em geral que devem se amoldar economia de mercado. H nitidamente uma concentrao cada vez maior do poder planetrio em corporaes transnacionais e, como conseqncia imediata, a produo de desemprego estrutural, resultando da a marginalizao impiedosa e passiva do nmero imenso, e constantemente ampliado, de solicitantes de emprego, produzindo movimentos sociais violentos, em razo da excluso social que provoca331. (FORRESTER, 1997, p. 9-27)

Ademais, o modelo econmico em voga revela a incapacidade estatal de mediao entre o capital e o trabalho, tornando os sindicatos impotentes frente s grandes empresas transnacionais, desmonta o sistema de seguridade social e flexibiliza direitos trabalhistas, assim como estimula a especulao financeira, permite a formao de parasos fiscais, com menor tributao de capitais, o que gera como conseqncia imediata uma maior tributao do consumo, que recai, como sempre, sobre os de menor renda. (FRANCO, 2000, p. 113-114)

Em suma, essa nova sociedade mundial, propugnada pelo capitalismo, sob as vestes do neoliberalismo, parece conduzir a um futuro perigoso, marcado pela precariedade das condies de existncia, traduzidas em fome, desemprego,
331

No que pertine aos ataques contra os direitos trabalhistas perpetrados pelo processo globalizador, Chomsky (2000, p. 36) entende que Os principais fatores que resultaram na atual crise econmica global so razoavelmente bem compreendidos. Um deles a globalizao da produo, que tem oferecido aos empresrios a instigante perspectiva de fazer recuar as vitrias em direitos humanos, conquistadas pelos trabalhadores. A imprensa empresarial adverte francamente os mimados trabalhadores ocidentais, falando da necessidade de abandonarem seus estilos de vida luxuosos e rigidezes do mercado, tais como segurana no trabalho, penses, sade e seguro social, e outras bobagens anacrnicas. Economistas ressaltam que o fluxo trabalhista difcil de estimar, mas essa uma pequena parte do problema. A ameaa basta para forar as pessoas a aceitarem salrios mais baixos, jornadas mais longas, benefcios e segurana reduzidos e outras inflexibilidades dessa natureza.

epidemias,

destruio

de

ecossistemas,

excluso,

entre

outras

mazelas332.

(RABENHORST, 2002, p.18)

O que se delineia no horizonte neoliberal um alargamento da faixa de excluso social que se reflete atravs das injustias econmica, social, poltica e jurdica , gerando pessoas indefesas, pobres, marginais, que no podem contar com mais nenhum tipo de proteo do Estado, encontrando sua cidadania quando encontram apenas no banco dos rus de um processo penal.

So vidas inteiras, geraes inteiras, permeadas apenas pela violncia gerada no seio dos privilgios que caracterizam a absoluta assimetria de classes, caracterstica principal do sistema de produo capitalista neoliberal. Somente no espao da justia retributiva333 o Estado se faz presente, constatando-se, portanto, que a prxis estatal e econmica denega aos excludos a dignidade humana, a qualidade de seres humanos. E com isso est a se vitimar tambm as possibilidades de implementao de uma democracia real, de um efetivo Estado de Direito, do Estado do Bem-Estar Social, enfim, da igualdade perante a lei, levando a crer que os perdedores da globalizao superam em muito o nmero de ganhadores.

De tudo isso fica a preocupante e imprescindvel reflexo a ser feita sobre os limites que podem ser suportados pela maioria das pessoas que esto dia aps dia sendo usurpadas pelas polticas excludentes impostas334, que acarretam conseqncias
332

Sobre as tendncias do desemprego, cfr. Martin e Schunemann (1999, p. 7-22), Bauman (1998, p. 49-61), Chossudovsky (1999). 333 Em relao ao crcere como forma de castigo privilegiada no mbito da justia retributiva adotada pelas polticas criminais dos Estados contemporneos, imprescindvel a leitura de Garland (1999), Rivera Beiras (2003). 334 Sobre o tema, cfr. Mller (2000), para quem: A prxis estatal, paraestatal e econmica abroga aos excludos a dignidade humana e mesmo, na atuao do aparelho repressivo, a qualidade de seres humanos: negao das garantias jurdicas e processuais, perseguio fsica, execuo sem acusao e processo, impunidade dos agentes da opresso e das chacinas. As pessoas so obrigadas como

por demais graves, certamente, no atual estgio, insuperveis j existem geraes perdidas , haja vista que esto a atingir direitos bsicos, garantias imanentes pessoa humana, prprias s condies mnimas de existncia, ou melhor, de subsistncia335.

Em uma posio no menos pessimista, Ferrajoli (2002c, p. 43) entende que

O fenmeno da globalizao, de resto, pode ser lido, no plano jurdico, como um vazio de direito pblico resultante da falta de limites, regras e controles da fora dos Estados militarmente mais fortes e dos grandes poderes econmicos privados. O resultado uma anomia geral e uma involuo de tipo neoabsolutista, tanto das grandes potncias como dos grandes poderes econmicos transnacionais; um neo-absolutismo regressivo que se manifesta na ausncia de regras abertamente assumidas pelo atual anarco-capitalismo globalizado, como uma nova grundnorm da ordem econmica e poltica internacional.

Todas as consideraes at agora articuladas conduzem inevitavelmente concluso de que o poder econmico globalizado diminui, em prol da manuteno do mercado mundial, o poder estatal de regular sua prpria economia, acarretando o aumento das desigualdades econmicas e sociais, como conseqncia do desemprego estrutural e da deteriorao salarial resultantes de tais polticas. Combinou-se de maneira sem precedentes na histria do mundo a explorao com a excluso, a populao oprimida que trabalha cada vez mais por menos, com a que est sobrando e no tem trabalho, nem assistncia, nem solidariedade, nem nada. (CASANOVA, 2000, p. 59)
titulares de deveres, de um caso a outro, mas no so admitidas como titulares de direitos l onde tm necessidade disso. As normas (constitucionais) lhes aparecem quase que s nos seus efeitos limitadores da liberdade; mas o acesso proteo jurdica e s vias legais existem para eles, assim como os direitos de participao poltica, praticamente s no papel. 335 Como definio de direitos fundamentais, adota-se a elaborada por Ferrajoli (2001b, p. 19, traduo nossa), a saber: so direitos fundamentais todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoas, de cidados ou pessoas com capacidade de construir; entendido por direito subjetivo qualquer expectativa positiva (de prestaes) ou negativa (de no sofrer leses) adstrita a um sujeito por uma norma jurdica; e por status a condio de um sujeito prevista, assim mesmo, por uma norma jurdica positiva, como pressuposto de sua idoneidade para ser titular de situaes jurdicas e/ou autor dos atos que so exerccio destas.

Por fim, ante todas as mazelas apresentadas, uma se destaca como conseqncia-chave do modelo capitalista globalizador, devendo-se tal destaque ao acintoso antagonismo que revela em relao democracia. A conseqncia deletria do neoliberalismo a indefectvel tendncia de gestar o devastador alargamento da faixa de excluso social, sendo certo que hodiernamente o excludo no contado, no existe mais, um descartvel que no serve para nada, apenas molesta. (FRANCO, 2000a, p. 116)

Toda essa realidade, que vem sendo moldada pelo prprio homem, a outro caminho no leva a no ser ao da desagregao social patrocinada por uma exploso de violncia em todos os nveis alcanados pelas relaes comunitrias.

Eis o contexto o qual, acredita-se, esteja a permear as atribuies do Sistema de Justia Penal e a influenciar, de forma decisiva, a utilizao desmesurada da pena privativa de liberdade, chegando-se a ponto de em uma estratgia surpreendente daqueles que articulam as regras do capitalismo extrair lucro com o encarceramento de seres humanos.

5.1 Fundamentos funcionalistas para aplicao da pena

A teoria da preveno geral positiva, mais do que todas as outras teorias dos fins das penas, parte do pressuposto absoluto da universalidade da sano criminal e de sua indispensabilidade para a sobrevivncia da sociedade336, vez que a aplicao da pena tida como expresso que atende as expectativas sociais de justia.
336

Em sentido contrrio Scheerer (2005, p. 110, traduo nossa), para quem: Sem normas ou sanes no pode existir nenhuma sociedade mas sim sem penas criminais. As normas so algo universal, mas no as normas jurdicas; as sanes, mas no as penas; o princpio da reciprocidade, mas no a retribuio mediante as penas; a adscrio de responsabilidade, mas no de culpabilidade. H inumerveis exemplos de sociedades sem Direito penal e sem penas criminais e no cabe imaginar uma sociedade mundial sem normas e sanes, mas sim uma sociedade mundial sem Direito penal e sem penas.

O Direito Penal atravs da concreta aplicao da pena exerceria a nobre funo de reafirmar o valor e a existncia da norma, da seara axiolgica por esta protegida e, principalmente, do sistema de poder que, em ltima instncia, elabora e faz uso das mesmas337.

Assim sendo, Segundo esta concepo, o fim do Direito penal radica, em primeiro lugar, na internalizao e fortalecimento dos valores plasmados nas normas jurdico-penais na conscincia dos cidados. (ALCCER-GUIRAO, 2001, p. 49)

Historicamente, o desenvolvimento dos postulados da preveno geral positiva coincide com a crise do Estado de bem-estar social, que se inicia quando do apogeu da ideologia ressocializadora338 dizer, quando a ideologia reeducativa imanente teoria da preveno especial positiva alcana seu ponto mais alto no pensamento penalstico , crise esta evidenciada pela falta de recursos dos governos, e que acaba por atingir de forma direta e fulminante os pretensos objetivos humanitrios atribudos aos fins das penas.

Somando-se a isso a exigncia de disciplina das camadas da populao postas em condies precrias no mercado de trabalho ou mesmo a total excluso deste , obteve-se como conseqncia a deteriorao da ideologia penitencirioeducativa, que j havia, entretanto, desempenhado um importante papel na superao
337

Sobre as correntes funcionalistas, cfr. Pearanda Ramos (2005, p. 223-255), para quem: As concepes funcionalistas, assim entendidas no constituiriam, pois, um fenmeno da moda, seno que remontariam pelo menos at a irrupo das sistemticas teleolgicas inspiradas no neokantismo. O Funcionalismo equivaleria assim a orientaes, a fins (sociais) e se ope basicamente s dogmticas ontologicistas e, em particular, a concepo de WELZEL e sua Escola. Sob esta perspectiva desde logo funcionalista JAKOBS, mas tambm o so destacadamente, entre outros, ROXIN e seus numerosos seguidores. (PEARANDA RAMOS, 2005, p. 223) 338 Em sentido contrrio Silva Snchez (1989, p. 226-227, traduo nossa), vez que para este autor comum na doutrina, segundo creio, afirmar-se que a doutrina da preveno geral positiva, estabilizadora ou integradora constitui um fenmeno recente, do final dos anos setenta e comeo dos anos oitenta, momento no qual alcana sua mxima difuso na verso que desenvolvida no Tratado de Jakobs, que a vincula a teoria dos sistemas. Sem embargo, tudo parece indicar que, ainda sem ser denominada assim, materialmente j existia em tempos muito anteriores.

das ideologias retributivas de corte absoluto o que, para uma expressiva parte da doutrina, teria sido seu maior contributo nessa seara. Est-se, portanto, diante de um momento, pelo qual passa o Direito Penal, que se caracteriza pelo imperativo da absoluta necessidade de superao das teorias da pena at ento em voga todas elas, retribuio, preveno geral negativa (intimidao), preveno especial negativa (neutralizao), preveno especial positiva (ressocializao) que, pelos mais variados motivos, j no estavam alcanando o principal motivo de suas existncias, qual seja, justificar e legitimar o monoplio do poder de punir do Estado.
A introduo ao debate sobre os fins da pena na preveno geral positiva pretende romper o crculo do esquema clssico sobre este tema. Crculo que se caracteriza por duas notas: A no superao das crticas que cada uma das teorias sobre os fins das penas esgrime sobre as outras e a contraposio absoluta entre teorias retributivas e relativas, que se manifesta nas antinomias dos fins das penas no marco das teorias mistas339. Em primeiro lugar, a preveno geral positiva pretende buscar uma sada fora dos tradicionais fins retributivos, preventivo especial e preventivo geral negativo que no lograram, at hoje, superar suas crticas. A crise da ressocializao e o impossvel retorno retribuio so apontadas como causas que tm contribudo decisivamente para o auge da preveno geral positiva. (PREZ MANZANO, 1997, p. 73-74, traduo nossa)

Percebe-se, ento, que nesse momento est fabricado o caldo de cultura para as teorias expressivas da pena, que se fundamentam no reforo dos valores consagrados pelo ordenamento, e tambm como orientadoras de grandes movimentos de reforma penal, que passam pelo resgate da eficincia do sistema penal como um todo.

339

Em razo do exposto, e pela pertinncia do pensamento atinente matria, suficiente o entendimento de Zavala Baquerizo (1986, p. 156, traduo nossa) quanto ao significado do que sejam tais teorias: Estas so as teorias que tratam de conjugar tanto a posio absoluta como a relativa, partindo da base de que dentro da sociedade existe uma ordem pr-estabelecida por Deus, ou por qualquer outra origem superior. Portanto, todo homem est obrigado a respeitar a indicada ordem pr-estabelecida e s assim poder gozar do respaldo que lhe confere a sociedade; mas se viola essa ordem, violando a norma, ento, estar obrigado a expiar sua falta atravs da pena, a mesma que, a sua vez, tem finalidades prprias que deve cumprir com respeito ao apenado. Dessa forma, como se pode observar, se introduzem na concepo tanto elementos de corte absolutista, como de corte relativista.

Em tal contexto, a teoria da preveno geral positiva encontra um campo aberto para dar uma nova fundamentao para a pena e, sobretudo, para proteger o sistema penal ante a profunda crise de legitimao que o acomete340. (BARATTA, 1985a, p. 14-15)

A funo da pena na preveno geral positiva se caracteriza, principalmente, pelo valor simblico instrumental, expressivo e integrador que confere sano penal, refletido no efeito positivo que a efetiva aplicao da pena efetiva frisa-se gera sobre os no criminalizados, haja vista que refora a confiana dos mesmos no sistema penal e, por via de conseqncia, nos valores imanentes ao sistema social como um todo, produzindo uma atitude durvel de fidelidade lei341.

Proponho partir, conforme uma opinio muito difundida nas cincias sociais, de que toda ao legislativa, e por extenso tambm toda ao judicial e de execuo penal, contm ou pode conter fins ou funes instrumentais, expressivos e integradores. Poderamos aceitar denominar tambm as conseqncias que derivam de tais fins ou funes, efeitos instrumentais, expressivos ou integradores. Em princpio, por efeito instrumental entenderamos aquele que supe certa modificao da realidade social e, mais concretamente, dos comportamentos humanos; consideraramos efeito expressivo o que suscita emoes ou sentimentos nas conscincias; e estaramos ante um efeito integrador quando se gerassem determinadas representaes valorativas nas mentes. (DEZ RIPOLLS, 2003, p. 65)

uma questo, portanto, afeta ao foro interno dos cidados, posto que objetiva, em primeiro plano, gerar uma atitude de convencimento em relao a valores e normas e, conseqentemente, obter uma total fidelidade ao Direito por parte daqueles que compartilham o espao social comum.
340

Na viso de Marques (2000, p. 188), Pelo estudo da concepo de pena ao longo da histria, com base nas diversas correntes de poltica criminal, pode-se constatar que tanto as teorias absolutas quanto as preventivas sofrem crticas de renomados autores. Diante dessas crticas, demonstrando a insuficincia de cada teoria para justificar e legitimar a imposio das sanes penais, consolidou-se, nessa ltima dcada, a chamada teoria da preveno geral positiva. Essa nova teoria no v na pena uma ameaa destinada a intimidar possveis delinqentes, nos termos preconizados pelos defensores da chamada coao psicolgica, ou segundo os tericos do absolutismo, que propem a reafirmao do poder soberano por meio do exemplo do castigo. Pretende a teoria da preveno geral positiva reafirmar a conscincia social da norma ou confirmar sua vigncia, por meio da imposio de sanes penais. 341 Em detalhado trabalho monogrfico, Alccer Guirao (2001).

Por outro lado, existe uma clara preocupao por parte dos tericos que elaboram a doutrina da preveno geral positiva em se afastar do contexto de crescente endurecimento da legislao penal provocado pelas necessidades afetas preveno geral negativa, que est a produzir um Direito Penal do terror342.

A intimidao, enquanto fim da preveno geral negativa, ento substituda pela confiana no ordenamento jurdico, que a efetiva aplicao das sanes penais teriam o efeito de gerar na totalidade dos cidados que compem o sistema social.

As misses da pena na teoria da preveno geral positiva no so separveis das misses do Direito penal mesmo, seno que se derivam delas. Sua concepo da eficcia ou efetividade ampla. Somente o Direito penal que pode ser aceitvel normativamente , ao mesmo tempo, eficaz. Neste sentido, tambm para a teoria da preveno geral positiva os efeitos da pena somente se podem valorar dificilmente e a largo prazo. A pena s est justificada se se mantm dentro do controle formalizado, no quando consegue a ressocializao ou intimidao. (HASSEMER; MUOZ CONDE, 1989, p. 163-164)

Busca-se, ento, terica ou retoricamente, a positivao e o reconhecimento de valores pela via da sano penal.

Portanto, fica claro que tal teoria se fundamenta em dois plos: o primeiro eticizante, no qual se busca o fortalecimento dos valores tico-sociais da sociedade; o

342

Segundo Silva Snchez (1992, p. 231, traduo nossa), Em sua base, se acha a considerao de que o Direito penal no pode nem deve reduzir-se intimidao de autores potenciais, contemplados como sujeitos que realizam clculos racionais, seno que, tendo em conta, ademais, a relao do Direito penal com os demais meios de controle social, deve tratar de influir positivamente sobre a fixao social das normas. Frente intimidao, cuja tendncia ao terror penal se pe de relevo, se pretende alcanar uma autntica afirmao e fixao social das normas fundamentais, e isso, pela via de uma poltica penal humana, respeitosa das garantias do Estado de direito e atenta aos interesses de todos os intervenientes no conflito provocado pelo delito. A partir desta base, se atribui ao Direito penal a misso de reforar a conscincia jurdica da comunidade e sua disposio para cumprir as normas (exercitar os cidados na fidelidade ao Direito).

segundo de fundo sistmico, busca-se a salvaguarda e perpetuao do sistema social assente343. Ambos os fundamentos, repete-se, imprescindem da punio.

A aplicao da pena, portanto, reforaria na conscincia coletiva os valores ticos da convico jurdica; o exerccio de reconhecimento da norma penal344.

Nessa linha de raciocnio, pondo em relevo as diferenas para melhor que representam para a teoria da pena a preveno geral positiva, Bustos Ramrez (2005, p. 529) est convicto que:

A preveno geral positiva sem dvida representa um avano em relao s teorias absolutas e preveno geral negativa. O reconhecimento do Direito Penal como um controle social formalizado e sujeito aos limites do Estado social e democrtico de direito, assim como suas proposies de orientao de poltica criminal desde as conseqncias, constituem aspectos valiosos e resgatveis.

Assim sendo, as carncias de socializao dos membros da sociedade em geral seriam supridas atravs do concreto exemplo da punio, j que atravs de tal ato a conscincia coletiva seria alertada da importncia do cumprimento da norma,

343

344

A teoria sistmica elaborada por Niklas Luhmann, na viso de Baratta (1985a, p. 4), foi a que mais influenciou a elaborao da teoria da preveno geral positiva. Parte esta da concepo do direito como um instrumento de estabilizao social, de orientao das aes e de institucionalizao das expectativas. Todo o aparato terico gira em torno da confiana institucional, que deve ser garantida pelo direito nos sistemas complexos, em substituio aos mecanismos de confiana recproca existentes entre os indivduos em comunidades de organizao elementar ou no complexa. O ordenamento jurdico, portanto, com suas normas abstratas e relaes despersonalizadas, substituiria a confiana pessoal pela institucional, assegurando, desse modo, a institucionalizao das expectativas de comportamento, garantindo, assim, o modo de confiana que possvel nos sistemas complexos. Em outro trabalho Baratta (1997, p. 65) chama a ateno para o fato de que O eficientismo, para utilizar a terminologia de Luhmann, no responde cognitivamente mas sim normativamente, quer dizer, se nega a aprender e, em vez de buscar outras respostas mais eficazes, trata de tornar mais efetiva a resposta penal, aumentando sua intensidade ainda que a custa da justia. Stratenwerth (1996, p. 21) entende que o efeito de confiana no direito proveniente da aplicao da norma penal acompanhado de perto por um efeito de ensinamento ou adestramento, que resulta da demonstrao dos custos negativos da conduta punvel, o que o aproxima suspeitosamente da intimidao dos velhos tempos.

reprimindo, assim, seus impulsos criminais. Logo, estamos diante da pena como um instrumento de motivao345.

Desse modo, a integrao e a estabilizao social buscadas pela preveno geral positiva, pressupem, inexoravelmente, a estigmatizao do infrator e o seu conseqente isolamento daquele meio composto apenas pelos que agem baseados na total fidelidade ao Direito.

um processo comunicativo, com clara inspirao em Hegel, a pena a negao da negao do delito , no qual a m propaganda contra o sistema realizada pela prtica do delito neutralizada com a aplicao da sano penal; a pena funciona como uma publicidade neutralizante346.

Denota-se a importncia que tal teoria confere opinio pblica, j que a criminalizao de uma pessoa se d exatamente para obteno do consenso que sustenta o sistema social. Assim, a preveno geral positiva [...] chega a uma dissuaso provocada pela satisfao de quem acha que, na realidade, so castigados aqueles que no controlam seus impulsos e, por conseguinte, acha tambm que convm continuar controlando-os. (ZAFFARONI et al., 2003, p. 122)

345

Santos (2002, p. 56) sobre a preveno geral positiva assim se posiciona: Modernamente, atribui-se tambm uma forma positiva preveno geral, conhecida como integrao-preveno: a execuo da pena no caso concreto cumpriria funo de estabilizao social normativa, porque demonstraria tanto a necessidade como a utilidade do controle social penal: por um lado, indicaria a necessidade do controle social penal para a proteo da sociedade; por outro lado, mostraria a utilidade do controle social penal, na medida em que a punio do criminoso elevaria a fidelidade jurdica do povo, enquanto a no punio do criminoso, alm do repdio do sentimento jurdico da coletividade, reduziria a confiana da populao na inquebrantabilidade do direito. 346 Segundo Alccer Guirao (2001, p. 51, traduo nossa), Esta concepo de pena, pode reconduzir-se, a meu modo de ver, compreenso tica do Estado e historicista do jurdico prpria de Hegel e presente nos anos vinte e trinta na Alemanha, at sua perverso e degenerao totalitria pela ideologia nazista. Dita compreenso a que pode justificar a subordinao da proteo de bens jurdicos frente proteo da conscincia tico-normativa, assim como uma justificao interna ao fim tico-social welzeliano, se bem que no sua legitimao desde os pressupostos atuais que devem conformar um Direito penal liberal, prprio de um Estado de Direito.

Welzel (2003, p. 29), na segunda metade do sculo XX, j se manifestava no sentido de que a misso primria do Direito Penal no seria a proteo de bens jurdicos e sim o asseguramento da real validade dos valores do atuar ou do agir segundo as proposies jurdicas.
A mera proteo de bens jurdicos tem somente um fim preventivo, de carter policial e negativo. Pelo contrrio, a misso mais profunda do Direito Penal de natureza tico-social e de carter positivo. Ao prescrever e castigar a inobservncia efetiva dos valores fundamentais da conscincia jurdica, revela, na forma mais concludente disposio do Estado, a vigncia inquebrantvel dos valores positivos do ato, assim como d forma ao juzo tico-social dos cidados e fortalece sua conscincia de permanente fidelidade jurdica. (WELZEL, 1997, p. 3, traduo nossa)

Mais modernamente outros autores desenvolveram idias que seguem as orientaes acima delineadas. a doutrina alem, mais uma vez, quem fornece as maiores contribuies no campo das teorias das penas, em especial no campo da preveno geral positiva.

Em seu vis mais radical, no qual denominada de preveno geral positiva fundamentadora, cuja doutrina deve-se principalmente a Gunter Jakobs347, entendem os partidrios desta corrente que a violao da norma penal socialmente disfuncional, no em razo da leso de interesses e bens jurdicos348 mas, to

347

Especificamente sobre a doutrina de Jakobs, cfr. Mendoza Buergo (2001, p. 132-138), para quem Resulta difcil no aceitar que o sistema de Jakobs conduz a uma certa capitulao ante a prtica poltico-criminal imperante em cada momento na atividade do legislador ou na prtica jurisprudencial. Na medida em que se quer extrair o contedo conceitual das categorias dogmticas exclusivamente das funes do sistema social de que se trate, tal concepo do Direito penal se adapta a qualquer poltica criminal e pode, portanto, assumir sem problema algum, como adverte Schnemann, qualquer transformao do Direito penal. (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 137-138, traduo nossa). Sobre o assunto, cfr. tambm, Pearanda Ramos (2005, p. 228-234); Alberto Donna (1998, p. 261-266). 348 Em relao ao assunto, Rodrigues (1995, p. 278) assim se posiciona: [...] o que em tese geral se pode dizer que tambm o conceito poltico-criminal de bem-jurdico no tem capacidade legitimadora e limitativa da interveno do legislador penal. Ainda que aquele pretenda decidir o que que merece ser considerado como bem jurdico e no apenas descrever o que o legislador de fato reconhece como tal, no serve por si s para resolver a questo de saber quando o que merece a referida considerao de bem jurdico exige, alm do mais, a proteo jurdico-penal. [...] O que assim se vem reconhecendo a necessidade imperiosa de referncia Constituio para se lograr a necessria concretizao do bem jurdico e ao mesmo tempo conferir-lhe a autntica dimenso de transcendncia que lhe permitir conferir legitimidade interveno do legislador penal.

somente, em razo mesmo de ser posta em causa a prpria norma, o que traria a drstica conseqncia de abalo da confiana institucional dos cidados349.

Em razo de tal posicionamento, no poder a pena cingir-se somente ao aspecto externo da conduta, ao mbito exclusivamente fsico, e sim deve ser aplicada como uma expresso com o significado de comunicao, ou seja, que fique claro para todos os membros da sociedade que nenhum objetivo ser alcanado atravs do desrespeito norma, vez que o ordenamento jurdico-penal no admitir a quebra das expectativas que ele objetiva, primordialmente, garantir. (JAKOBS, 1998, p. 22-23)

O que importa, destarte, no o fato lesivo de bens ou interesses sociais dignos da tutela penal e sim o abalo funcional que o sistema venha a sofrer em razo da infidelidade aos valores consagrados no ordenamento positivo.

Nas palavras de Jakobs (1997, p. 13, traduo nossa):

Em relao posio da infrao da norma e da pena na esfera do significado, e no das conseqncias externas da conduta, no pode considerar-se misso da pena evitar leses de bens jurdicos. Sua misso reafirmar a vigncia da norma, devendo equiparar-se a tal efeito, vigncia e reconhecimento. O reconhecimento tambm pode ter lugar na conscincia de que a norma infringida; a expectativa (tambm a do autor futuro) se dirige a que resulte confirmado como motivo do conflito a infrao da norma pelo autor, e no a confiana da vtima na norma. Em todo caso, a pena d lugar a que a norma siga sendo um modelo de orientao idneo. Resumindo: misso da pena a manuteno da norma como modelo de orientao para os contatos sociais. O contedo da pena uma rplica, que tem lugar as custas do infrator, frente ao questionamento da norma.

349

Especificamente sobre o assunto, cfr. Jakobs (1998), para quem: A pena pblica existe para caracterizar o delito como delito, o que significa o seguinte: como confirmao da configurao normativa concreta da sociedade. [...] Por que suscitar na sociedade a iluso de que previne delitos? Sua configurao se v confirmada e segue sendo o esquema de orientao determinante. E isso tanto para a determinao do que fidelidade ao Direito como para determinao do delito. Previnese algo, entretanto, no um delito futuro qualquer, seno que os delitos j no so concebidos como delitos; o que se previne, portanto, a eroso da configurao normativa real da sociedade. (JAKOBS, 1998, p. 15-16)

Em um posicionamento completamente antagnico, apesar de comungar do entendimento de que a pena s ganha sentido no mbito preventivo, Rodrigues (1995, p. 316) ressalta a importncia da adoo da noo de bem jurdico para definio das necessidades sociais de tutela de interesses no mbito penal, bens jurdicos estes que devem estar expressos na Constituio Federal como objeto e limite da interveno punitiva estatal.

Pugna a referida autora, de modo inflexvel, pela estrita observncia dos postulados constitucionais garantidores da dignidade humana quando da aplicao da pena, nos quais os fins preventivos gerais positivos estariam limitados pelos princpios da proporcionalidade, da subsidiariedade e da eficcia do Direito Penal.

Um Direito Penal assim orientado estaria livre de ameaas penais terrificantes e da aplicao de penas particularmente gravosas, at porque arremata a cominao e aplicao de penas excessivas acabam por desorientar aos destinatrios das normas penais, trazendo como efeito imediato o descrdito do sistema penal.

Seria mais importante, destarte, uma previso moderada ou proporcional da sano penal com aplicao certa e rpida, haja vista que como j preconizava Beccaria nos idos de 1764 a efetiva aplicao da sano penal que gera todos os efeitos buscados pela preveno geral positiva e no a severidade nsita no preceito secundrio da norma penal. (RODRIGUES, 1995, p. 325)

Ademais,

para

corrente

funcionalista

que

defende

aspecto

fundamentador da preveno geral positiva, no h que se falar em qualquer aproximao com os cnones retributivos.

Jakobs (1997, p. 24, traduo nossa) em franca oposio unificao das teorias adverte que uma pena preventiva adequada culpabilidade pode no ser

suficiente para intimidar ou ressocializar, porque demasiado curta. Para o autor, impossvel que se compatibilize uma determinao da pena, fundada nas premissas distintas de preveno e retribuio da culpa350. Em sua vertente limitadora, cujo maior expoente Claus Roxin351, busca-se um ponto de equilbrio na aplicao das penas, cujo alcance se daria pela limitao da interveno penal por parte do Estado.

Roxin (1998a, p. 43-45), em razo do imobilismo doutrinrio que acomete a doutrina das penas, cria uma nova teoria que denomina de teoria unificadora dialtica.

Essa teoria conjuga o esforo terico individual das teorias da pena, em um vis notadamente marcado pela importncia dada poltica criminal, a partir do qual pretende evitar os exageros unilaterais e dirigir os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, conseguindo o equilbrio de todos os princpios. (ROXIN, 1998a, p. 44)

Ademais, confere ao Direito Penal a misso de proteo subsidiria de bens jurdicos e prestaes de servios estatais, mediante preveno geral e especial, que salvaguarda a personalidade no quadro traado pela medida da culpa individual.352 (ROXIN, 1998a, p. 43)

350

351 352

Nessa linha, Righi (1991, p. 31) entende que [...] as teorias da unio enfrentam srias dificuldades quando o que se procura articular doutrinas que s podem oferecer solues contraditrias, como ocorre, por exemplo, quando sujeitos cujos comportamentos no podem apreciar-se como graves, evidenciam periculosidade; ou o inverso, quando fatos graves foram cometidos por pessoas a respeito das quais existem prognsticos favorveis. Uma aprofundada anlise sobre a obra de Claus Roxin pode ser encontrada em Silva Snchez (1997). Roxin (2000, p. 20;82, traduo nossa) deixa claro que o caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentao legal, a clareza e previsibilidade, as interaes harmnicas e as conseqncias detalhadas desse sistema no fiquem a dever nada verso formal-positivista de origem lisztiana. [...] O direito penal muito mais a forma, atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo de vigncia jurdica.

Entende este autor, em relao preveno geral positiva, que a aplicao da pena para fortalecimento da ordem jurdica na comunidade vlida, desde que se harmonize a necessidade da comunidade com a autonomia da personalidade do delinqente, ou seja, como tambm objetivo do indivduo a manuteno da ordem social pela conseqente via do respeito ao ordenamento jurdico , j que titular do poder estatal, este deve fazer de tudo o que seja necessrio para a consecuo dessa tarefa comum, inclusive tomar a seu cargo a pena necessria para manuteno do referido ordenamento. (ROXIN, 1998a, p. 34-35)

Tal harmonizao seria garantida pela responsabilizao penal dos atos individuais conforme a medida da culpa e no no interesse da preveno geral ou especial , em ateno comunidade, no sendo utilizado, portanto, o indivduo, como meio para fins dos outros, e sim na qualidade de cidado responsvel pelo destino da comunidade, com igualdade de direitos e obrigaes. O fim da preveno geral da punio apenas se pode conseguir na culpa individual. Se se vai mais alm e, portanto, se pretende que o autor expie as tendncias criminosas de outros, atenta-se realmente contra a dignidade humana. (ROXIN, 1998a, p. 37)

De todo o exposto, pode-se facilmente perceber que a reeducao do autor de uma violao penal no a funo principal da pena, quando muito um efeito possvel e esperado.

O que importa, na realidade, para que se valore negativamente um comportamento delitivo, com a conseqente adscrio da responsabilidade penal, to somente o grau de intolerabilidade funcional ao sistema social que representa o delito, como expresso simblica da infidelidade em relao aos valores consagrados no ordenamento positivo.

Logo, em primeiro plano, em que pesem os esforos tericos da preveno geral positiva limitadora para corrigir os excessos da preveno geral positiva fundamentadora, a funo da pena se direciona, prioritariamente, para o

restabelecimento da confiana e a reparao ou preveno dos efeitos negativos que a violao da norma produz para a estabilidade do sistema e para a integrao social e no para a ressocializao do sujeito criminoso353.

Em assim sendo, quer na vertente fundamentadora, quer na vertente limitadora, a preveno geral positiva, em ltima instncia, traz como funo da pena a afirmao da validade da norma, efluindo de tal posio a clara preocupao com a manuteno do sistema de poder em voga e dos valores por este impostos sociedade.

5.2 Funes ocultas da pena na globalizao neoliberal

Aps serem analisados os principais momentos pelos quais passou o sistema de produo capitalista ao longo de sua histria, pode-se ter uma certeza: as funes verdadeiramente buscadas e exercidas pela pena privativa de liberdade, em sua essncia, pouco mudaram desde sua inveno nos idos do sculo XVI.

O crcere, no mbito de tal sistema de produo, sempre foi o instrumento privilegiado de conteno das conseqncias geradas pelas assimetrias sociais

353

Vrias so as leituras feitas da obra de Roxin, para Prez Manzano (1997, p. 75, traduo nossa) de sobra conhecida a teoria dialtica da unio de Roxin, enunciada em Sinn und Grenzen staatlicher Strafe e desenvolvida em posteriores escritos. Conforme tal teoria, a misso ltima do Direito penal a proteo de bens jurdicos, que se consegue satisfatoriamente tendo em conta, preferentemente ou conjuntamente, nos distintos momentos do processo punitivo, tanto a preveno geral como a preveno especial e a culpabilidade. Na fase de ameaa legal prima a pena pela preveno geral, na de imposio e determinao judicial deve levar-se fundamentalmente em conta a culpabilidade e os direitos do inculpado, sem olvidar que serve confirmao da seriedade da ameaa penal intimidao individual, e , por ltimo, na fase da execuo da pena, esta deve estar guiada pelas idias de ressocializao e reinsero sociais. Sua teoria sobre os fins da pena se complementa com a tese da culpabilidade como limite mximo na determinao da pena.

inerentes ao mesmo, assim como um poderoso instrumento na configurao ideolgica da fundamentao e legitimao do poder de punir do Estado354. Na percepo de Schnemann (2002, p. 55):

Para no ser mal-entendido quero aqui ressaltar, expressamente, que no se trata de retroceder at Proudhon ou Karl Marx para discutir o merecimento de proteo da propriedade privada em geral ou, em especial, dos meios de produo. Me importa mais a questo da igualdade e, com isso, da justia que probe a leso da propriedade, como ponto essencial para lutar contra a perigosidade social atravs dos meios do Direito penal e, pelo contrrio, deixa escapar do mbito do controle penal a perigosidade social da aquisio e do uso da propriedade.

Do exposto, infere-se, com larga margem de certeza, que a pena de priso sempre esteve envolta nas mais variadas formas de violncia em razo mesmo de sua aplicao seletiva , na maioria das vezes como fomentadora e, excepcionalmente, como resposta mesma355.

Em tal contexto, o que se nos afigura hodiernamente to somente uma exacerbao irrefrevel, vez que uma das mais visveis conseqncias do modelo neoliberal de gesto das polticas pblicas a disseminao da violncia que, independentemente da maneira como se concretize violncia estrutural, violncia criminal, violncia repressora oficial, entre outros tipos356 , parece ter a mesma origem: a crescente onda de excluso social357, prioritariamente combatida pelo sistema penal pela via da priso.
354 355

Sobre o assunto, imprescindvel a leitura de Pavarini (1998). Em relao utilizao da pena em uma sociedade democrtica, imprescindvel a leitura de Ferrajoli (2002b, p. 31-39), para quem: O crcere alm da espetacularidade dos grandes processos, e tambm pela enorme quantidade de sujeitos atingidos pela justia penal , em suma, e cada vez mais, um instrumento de controle e de represso social aos marginalizados. (FERRAJOLI, 2002b, p. 33). Na mesma linha Foucault (2003, p. 32) adverte: H um problema que h muito tempo me interessa, o do sistema penal, da maneira como uma sociedade define o bem e o mal, o permitido e o no permitido, o legal e o ilegal, a maneira como ela exprime todas as infraes e todas as transgresses feitas sua lei. 356 Um aprofundado estudo sobre a violncia, pode ser encontrado em Gauer e Gauer (1999), assim como em Pandolfi et al (1999). 357 Segundo Bergalli (1996, p. 7, traduo nossa), As relaes que se estabelecem entre a violncia e o sistema penal, que esto na origem deste, so as prprias que justificam e legitimam a apario do Estado moderno. Esta afirmao se apia em toda a tradio de cincia poltica que tem explicado a

Baratta (1993, p. 54-55) chama a ateno para o fato de que

Em geral, a imagem da criminalidade promovida pela priso e a percepo dela como uma ameaa sociedade, devido atitude das pessoas e no existncia de conflitos sociais, produz um desvio de ateno do pblico, dirigida principalmente ao perigo da criminalidade, ou s chamadas classes perigosas, ao invs de dirigir-se violncia estrutural. Neste sentido, a violncia criminal adquire na ateno do pblico a dimenso que deveria corresponder a violncia estrutural, e em parte contribui a ocult-la e mantla.358

Esse estado de permanente excluso da maior parte da populao dos pases perifricos traz em si uma caracterstica comum, o dficit propositalmente arregimentado pelas polticas em voga entre o potencial que os indivduos tm e as possibilidades de concretizao das aspiraes imanentes a tal potencial, entre o que poderia ter sido e aquilo que realmente , entre direitos inegociveis e o desrespeito aos mesmos.

Tal dficit pode ser traduzido exatamente como violncia, j que a efetiva negao das aspiraes dos indivduos se d exatamente nas estruturas sociais desiguais, as quais tm suas origens primeiras nas injustias sociais que acompanham inexoravelmente as polticas neoliberais, visivelmente marcadas pela contnua obstaculizao do acesso aos direitos humanos bsicos por parte de quem, na prtica, teria amplas condies de alcan-los. (BERGALLI, 1996, p. 18-19)

Entretanto, a violncia no se resume negao de direitos fundamentais, nem a uma estrutura social injusta. A violncia se corporifica tambm na resposta oficial s conseqncias que da advm, concretiza-se na atuao do sistema penal ao
Modernidade, a partir da necessidade de concentrar a violncia nas mos do Estado para manuteno da ordem social. Para Dornelles (2002, p. 128), A concepo contempornea de violncia se relaciona com o declnio-superao do Estado-nao. Embora ainda se possa falar no Estado como causa, fonte ou justificativa da violncia, existe uma tendncia de se afirmar que a violncia contempornea surge ou se desenvolve em meio s carncias ou ausncia do Estado. 358 Sobre as demandas por maior endurecimento punitivo, em profundidade, Ruidaz Garca (1997, p. 155-176).

arrepio dos princpios constitucionais359 que defendem o primado da dignidade do ser humano, no sendo exagero afirmar que, longe de se concretizar como sistema de proteo dos direitos fundamentais, um sistema de violao destes360.

A grande preocupao ou o grande problema a ser enfrentado em tal mbito no se restringe to somente violncia em si, mas tambm ao apoio que as aes violentas oficiais e no oficiais vm obtendo da opinio pblica ainda que manipulada num compasso nitidamente crescente, como pretensa forma de combate criminalidade visvel361.

A sociedade, de maneira massiva e incisiva, apia os movimentos de lei e ordem cujas palavras de ordem so maior rigor punitivo leia-se ampliao dos tipos penais e majorao da quantificao das penas privativas de liberdade e menores direitos no mbito da investigao e da execuo da pena362.

Zaffaroni et al (2003, p. 53-56) aponta, entre outras causas, a exposio constante das classes menos favorecidas ao processo de vitimizao primria e secundria. Logo, como as pessoas pertencentes a tais extratos formam a maioria da populao, no de se estranhar a intensa reivindicao de medidas mais autoritrias e irracionais no campo do controle social363.

Em relao s funes do sistema penal no Estado Constitucional de Direito, imprescindvel a leitura de Bergalli (2003, p. 25-82). Sobre o tema cfr., tambm, Binder (1997, p. 25-92); Carvalho (1992); Cunha (1995); Cunha (1998); Carvalho (1997, p. 69-84); Sbardelotto (2001); Streck e Feldens (2003, p. 20-46). 360 Sobre a violncia policial no Brasil, cfr. Batista (1997, p. 145-154), Cerqueira (1998, p. 179-194), Mesquita Neto (1999, p. 129-148), Barcelos (2002). 361 Em relao criminalidade visvel e criminalidade de colarinho branco, cfr. Castilho (2001), Castilho (2002, p. 61-72), Cervini (1999, p. 111-120). 362 Sobre a aplicao das polticas criminais pautadas em movimentos de lei e ordem, dando nfase desigualdade de tratamento quando de sua efetivao, imprescindvel a leitura de Schnemann (2002, p. 49-69). Sobre os estabelecimentos de segurana mxima, cfr. Bustos Ramrez (1987, p. 462-467). 363 Especificamente sobre controle social, imprescindvel a leitura de Cohen (1988).

359

Uma importante pesquisa foi realizada com o apoio da Organizao PanAmericana de Sade (OPAS), que abrangeu entre outras metrpoles o Rio de Janeiro. Esta pesquisa tinha por escopo investigar o apoio das pessoas s aes ilegais da polcia com a formulao de trs questionamentos, a saber: a) a Polcia tem o direito de prender jovens que considere suspeitos por seu aspecto fsico?; b) a polcia tem o direito de invadir uma casa sem ordem de busca para perseguir criminosos?; c) em alguns casos se justifica que a polcia torture os suspeitos para obter informaes? (BRICEO LEN et al, 1999, p. 117-127)

Os

resultados

foram

estarrecedores,

ou

seja,

grande

parte

dos

entrevistados apia integralmente as aes ilegais da polcia, o que levou os autores a constatar que

O apoio que uma parte da comunidade confere s aes extrajudiciais da polcia constitui um questionamento ao estado de direito muito superior ao representado pela ao extrajudicial propriamente dita. A polcia pode excederse ou atuar fora das atribuies que a lei lhe outorga, mas isto no representaria um risco to grande para a democracia e a legitimidade se no tivesse o apoio dos cidados. (Briceo Leon et al, 1999, p. 126)

Percebe-se a existncia de um ciclo vicioso e deletrio, no qual o exerccio da violncia institucional legal e ilegal , patrocinadas pelo sistema penal e que tem por fim ltimo apesar de no declarar a manuteno da violncia estrutural e a represso das pessoas e movimentos que tm por escopo a reduo de tal violncia, acaba gerando mais violncia a ser novamente combatida pelo sistema penal, tudo isso com o apoio cada vez maior da populao364.

364

Vlida a observao de Foucault (2003, p. 34-35): o sistema penitencirio atual, e, de um modo geral, o sistema repressivo ou mesmo o sistema penal, no mais suportado pelas pessoas. Assim, na Frana, no que concerne priso, no que concerne justia h um descontentamento de fato, descontentamento que evidente o das classes mais pobres e mais exploradas. Ora, meu problema no saber qual seria o sistema penal ideal, o sistema repressivo ideal. Procuro simplesmente ver, fazer aparecer e transformar um discurso legvel por todos o que pode haver de insuportvel para as classes mais desfavorecidas, no sistema de justia atual. [...] Essa desigualdade diante da justia que, no sculo XVIII, j era muito vivamente experimentada e contra a qual reagiram Beccaria, Bertin e os grandes Cdigos napolenicos, essa desigualdade reinstaurou-se, se que ela em algum momento foi suspensa. Ela se reinstaurou e, atualmente, as pessoas sofrem dela de modo violento. Tem-se o

Chega-se a um termo em que o prprio poder estabelecido gera violncia a fim de poder combat-la com mais violncia e assim legitimar atos no mais das vezes extremamente arbitrrios que jamais poderiam obter o status de legtimos fora da situao catica em que so gerados. Essa a via encontrada, ento, para que a dominao imposta alcance o fim ltimo almejado: a sua prpria manuteno.

Tem-se, desse modo, configurado um triste diagnstico que atesta o interesse de determinadas classes as que se encontram no poder em fomentar violncia como forma de exerccio do controle do caos social por elas prprias criado365.

Em meio ao cenrio at agora exposto, em que por ser o centro de convergncia , tambm, o ser humano, a principal vtima de todo os tipos de violncia, adotar-se- o seguinte conceito formulado por Dornelles (1997, p. 105), que concebe a mesma como

Todo ato em que o ser humano reificado, tratado como coisa, tratado como objeto. Perdendo a sua condio de sujeito, de sujeito detentor de direitos, passa a ser descartvel. A violncia, portanto, todo o ato onde o ser humano tratado sem a sua essncia humana, onde perante os outros perde a sua humanidade.

Em um pas como o Brasil, em que a democracia, a igualdade perante a lei principalmente a lei penal a cidadania e outros direitos inerentes ao respeito dignidade humana ainda no se concretizaram, permanecendo no campo meramente formal como uma noo abstrata e, ainda assim, a poucos revelada, resta configurado

sentimento quase cotidiano dessa desigualdade, diante da justia e diante da polcia. Isto o que tentamos fazer aparecer: captar o ponto de revolta e mostr-lo. 365 Sobre o assunto, cfr. Wacquant (2003a), Wacquant (2003b), que adverte: A partir de 1997, no mbito nacional, praticamente um a cada seis homens negros estava excludo das urnas devido a uma condenao penal. (WACQUANT, 2003b). Cfr., tambm, Melossi (1992, p. 137-255).

um campo propcio para represso dos no-cidados atravs do Direito Penal, forma extrema de violncia institucionalizada366.

A exigidade de polticas sociais que diariamente se corporificam no crescente nmero de pedintes, crianas de rua, migrantes esfomeados, prostitutas, no crescente nmero de delitos, no consumo de drogas lcitas e ilcitas compensada por polticas de represso penal, expressando a incapacidade do Estado para gerir suas prprias regulaes367.

Por trs de toda essa cortina de fumaa, produzida pela inflao legislativa, nasceu, cresce e se reproduz a sociedade de privilgios, cuja pior verso a excluso social de grandes setores da populao. (BINDER, 2001, p. 6)

Na rea de abrangncia do sistema penal, veicula-se massivamente na mdia o resultado da falta de polticas pblicas na forma de fatos violentos, acarretando conseqncias sociais avassaladoras368. Os meios de comunicao, ao bombardearem

Uma abordagem histrica sobre as influncias do Capitalismo no Sistema Penal brasileiro, cfr. Batista (1990, p. 35-46). 367 Em 1982, portanto h mais de vinte anos, Donnici (1982, p. 171), em relao situao brasileira, advertia em tom de desabafo que A misria e a pobreza causam desvios de comportamento e aqui surge uma crescente criminalidade aquisitiva, violenta e assustadora, com uma enorme taxa de crimes contra o patrimnio (furtos e roubos), cujos autores superlotam as prises brasileiras, anotando-se que os seus ocupantes so produtos de uma inadaptao social e econmica, que na linguagem comum significa a classe baixa, os pobres, os abandonados da vida, os sem-nomes, os prias da sociedade brasileira injusta e desigual, sociedade falida que precisa ser mudada na sua estrutura social, de maneira funda e total, com uma melhor distribuio de riquezas, sob pena de nos tornarmos um Brasil de assassinos, todos armados, procura de comida, procura de paz, procura de tranqilidade, que no pode ser resolvida pela violncia policial, como se o problema da criminalidade crescente no Brasil fosse um problema de polcia, de matar para eliminar aqueles que incomodam, mas na verdade o Estado no lhes d condies mnimas para sobreviver. Sobre o conceito de democracia formal e democracia substancial, cfr. Ferrajoli (1997, p. 97-100), Ferrajoli (2001a, p. 2325). Sobre Democracia, Goyard-Fabre (2003). 368 Zaffaroni (1998a, p.19, traduo nossa) h muito discorre sobre o perigo do uso dos meios de comunicao em um pretenso combate criminalidade, quando conclui que Qualquer irresponsvel clama vingana nos meios massivos de comunicao, abertos aos discursos mais disparatados. E os polticos-espetculo produzem leis penais, que mais barato e lhe d publicidade por um dia. Cobram em poucos minutos de televiso a entrega de vidas, liberdade, honra e patrimnio de seus concidados, muitos dos quais diga-se de passagem aplaudem a entrega de seus prprios direitos

366

diariamente a sociedade com notcias de assassinatos, seqestros, roubos, estupros e outros delitos mais, fazem com que a violncia, e suas conseqncias, sejam exploradas politicamente, havendo, pois, uma reduo proposital e interessada de seu conceito. Violncia e criminalidade passam a ser expresses sinnimas, cria-se uma identidade nica entre ambos os conceitos, constri-se uma superposio conceitual, escamoteando o fato de que a rea de abrangncia do conceito de violncia bem maior que o da criminalidade369.

A comunicao realizada com tal intensidade banaliza a violncia e insensibiliza o espectador com o sofrimento alheio. Dessa forma, a violncia cresce em importncia, na medida em que se torna um fator de lucro fcil para a mdia, alm de se constituir como um elemento discursivo imprescindvel para o Estado, posto que justificante das polticas repressivas adotadas.

nessa medida, portanto, que se pode afirmar que ao Estado tudo permitido na esfera repressiva, inclusive o flagrante desrespeito aos direitos e garantias fundamentais duramente conquistados e reconhecidos pelas legislaes modernas.

em troca de uma iluso de papel mal impresso. Tolerncia zero, mos limpas e outros slogans significam apenas maior arbitrariedade policial. 369 Franco (2000a, p. 112-113), sensvel ao tema, conclui que Se a realidade brasileira for tomada como referncia, violncia a terrvel faixa de excluso social a que est condenada a populao, a concentrao de riqueza e poder de um nmero diminuto de pessoas, a fome, a misria, o salrio aqum das necessidades bsicas, o latifndio improdutivo, o trabalho forado do menor, o desemprego estrutural, a prostituio infantil, o altssimo ndice de acidentes de trabalho, o privilgio das corporaes, a carncia de adequadas polticas pblicas na esfera social, o uso manipulador dos meios de comunicao social. Sobre a problemtica da violncia como um todo e no como um conceito acostado ao de criminalidade e, em relao a cada um dos problemas especificados, os meios de comunicao no esclarecem a populao, nem pressionam a opinio pblica ou os rgos de representao popular, simplesmente, silenciam. E esse silncio comprometido um reforo insensibilidade da sociedade, como um conglomerado de pessoas e a cada cidado , em particular.

Basta que a represso desenfreada, descabida e, via de regra, inconstitucional posto que antagnica aos princpios garantidores da dignidade humana contidos na Carta Magna seja precedida pelo devido processo legislativo para auferir legitimidade. legtimo porque legal!

Politicamente, essa construo miditica da violncia enquanto conceito sinnimo de criminalidade de suma importncia, j que disfara as verdadeiras causas geradoras de comportamentos violentos e autorizam mormente atravs da presso dos movimentos de lei e ordem uma desenfreada represso penal, medida privilegiada para conteno dos descontentes com o sistema os excludos pelas polticas neoliberais , coincidentemente, a maioria da populao.

Segundo Bauman (2000, p. 59):

Do jeito que as coisas esto, pode-se muito bem prenunciar que o destino do direito penal ps-moderno a reinstitucionalizao da antiga dialtica da poluio/purificao, com seus mecanismos sacrificiais auxiliares. Hoje, o crime j no estigmatizado e condenado como uma ruptura da norma, mas como ameaa segurana. [...] Podemos perceber uma tendncia geral de deslocar todas as questes pblicas para a rea do direito penal, uma tendncia a criminalizar os problemas sociais e particularmente aqueles que consideramos ou que podem ser construdos como capazes de afetar a segurana da pessoa, do corpo ou da propriedade.

Diante desse quadro, inicia-se um perigoso processo de desestruturao dos fundamentos da democracia, pois h a desconstruo do conceito e, conseqentemente, do sentido da cidadania, uma vez que os que so apontados pela mdia como pretensos causadores da violncia, enquanto criminalidade, passam a ser no-cidados, no portadores de direitos humanos, sujeitos de um processo de excluso moral, banidos de todas as possibilidades de convvio no meio social370.

370

Sobre o processo de estigmatizao, em seus mais variados nveis, imprescindvel a leitura de Goffman (1988), para quem: As atitudes que ns, normais, temos com uma pessoa com um estigma, e os atos que empreendemos em relao a ela so bem conhecidos na medida em que so as respostas que a ao social benevolente tenta suavizar e melhorar. Por definio, claro, acreditamos que algum com um estigma no seja completamente humano. Com base nisso, fazemos vrios tipos

Por conseguinte, ao privilegiar as polticas repressivas penais como a melhor soluo para a resoluo de problemas sociais, que via de regra so estruturais, o Estado brasileiro se distancia do conceito de democracia, pois nesse processo vitimou a cidadania e os direitos humanos, desconhecendo a dignidade imanente a todo homem371.

No se verificam por parte do Estado polticas voltadas para correo dos problemas estruturais, para ampliao das possibilidades de alcance de uma cidadania plena, reformas de carter social, medidas scio-educativas, distribuio de renda, enfim, polticas que visem reduo das profundas desigualdades sociais, econmicas e culturais que esto a desestruturar a sociedade brasileira.

Muito pelo contrrio, ao invs de reconhecer as grandes deficincias que lhe so comuns, o Estado, como forma mesmo de sobrevivncia poltica, aponta o foco dos holofotes para os prprios indivduos excludos, tentando fazer crer que toda a violncia estrutural a que submetida a maior parte da populao uma opo individual, fundada no conceito de livre-arbtrio, haja vista que todas as mazelas sociais se originariam de decises individuais.

De concreto, percebe-se, o sacrifcio de muitos para o bem-estar de poucos, configurando-se assim, mais precisamente, a sociedade 20 por 80, de que nos falam Martin e Schumann (1999, p. 7-22), ainda que para isso todo o excesso os excludos tenha que ser tratado atravs do terror e da intimidao absoluta, das

de discriminaes, atravs das quais efetivamente, e muitas vezes sem pensar, reduzimos suas chances de vida. Construmos uma teoria do estigma, uma ideologia para explicar a sua inferioridade e dar conta do perigo que ela representa, racionalizando algumas vezes uma animosidade baseada em outras diferenas, tais como as de classe social. Utilizamos termos especficos de estigma como aleijado, bastardo, retardado, em nosso discurso dirio como fonte de metfora e representao, de maneira caracterstica, sem pensar no seu contedo original. (Goffman, 1988, p. 14-15). 371 Sobre a questo da dignidade humana, especificamente, Rabenhorst (2001); Nunes (2002).

violentas prticas perpetradas pelos segmentos do Estado responsveis pela segurana pblica372.

As pessoas pertencentes aos setores mais abastados da sociedade e que, portanto, tm acesso ao sonho de consumo veiculado sistematicamente pela mdia, usam e abusam do poder aquisitivo, em total indiferena aos que nada tm, fazendo com que se crie, por parte dos excludos, um forte sentimento de revolta pela total impossibilidade de acesso ao sonho de consumo imposto que se concretiza em violncia ou, talvez, em antiviolncia.

O consumo passou a ser o referencial das pessoas bem-sucedidas. A felicidade e, at mesmo, a decncia humanas, passaram a ser medidas pela capacidade de consumir. Entretanto, no h um padro estvel, nenhuma quantidade de aquisies suficiente para se chegar meta continuamente modificada por mais exigncias do mercado, por mais consumo. A linha de chegada avana junto com o corredor, os bens adquiridos nunca so suficientes. (BAUMAN, 1998, p. 57)

s imposies miditicas, portanto, os menos favorecidos economicamente ficam ainda mais vulnerveis, vez que o bombardeio veiculado nos meios de comunicao de massa para estimular, ou melhor, para exigir que se consuma373 sempre tem uma fora maior sobre aqueles que no podem consumir, posto que vem na aquisio de bens legal ou ilegalmente uma forma de ascenso na pirmide social.

372 373

Sobre o assunto, cfr. Binder (2001). Em uma perspicaz anlise sobre a natureza irrefrevel do consumidor em razo da constante insatisfao com o que j se possui, chegando ao paradoxo de no mais desejar a satisfao pela aquisio dos bens e sim o desejo em si mesmo, ou seja, o desejo deseja o prprio desejo, cfr. Bauman (2003, p. 43-53).

Em assim sendo, para a festa do consumo todos so convidados, no resta dvida, sendo imperioso participar, ainda que para isso compre-se a roupa adequada com um cheque sem-fundos.

Parece que para a pobreza restou apenas a resignao, no h espaos, no h perspectivas, at mesmo a possibilidade de ser explorado em sua fora de trabalho desapareceu, a propalada abertura dos mercados no capitalismo global, para este segmento da sociedade, acabou por torn-los mais fechados do que nunca, a inacessibilidade se d pela total excluso social dos que no podem consumir ou, talvez, em sentido diametralmente oposto, no se possa consumir porque excludo socialmente pelas polticas pblicas neoliberais374.

Na verdade, tal fenmeno pode ser entendido quando se tem em mente a passagem histrica da tica da produo em que a norma imposta era direcionada para a aquisio da capacidade e da vontade de produzir , para a esttica do consumo na qual a obrigao ser consumidor -, o que traz como conseqncia a necessidade cada vez menor de trabalhadores que produzam e, inversamente, de no trabalhadores que consumam. (BAUMAN, 2003b, p. 43-47)

Em todas as sociedades, por bvio, necessrio se faz que ambos os papis produtor e consumidor sejam desempenhados, aquilo que caracteriza os desajustes sociais exatamente a nfase que se d, em determinado momento, a cada um deles. Em outras palavras, na sociedade global neoliberal o progresso tecnolgico faz com que a produo cresa numa proporo inversa criao de
374

Sobre o desaparecimento do trabalho, cfr. Forrester (2001, p. 109), cujo entendimento de que Para os assalariados e assalariadas de uma empresa, a diferena grande entre demisses secas e supresso de postos liberados de trabalho. As duas medidas, porm, tm o mesmo impacto sobre o futuro do emprego e assinalam o mesmo declnio. Reformas, demisses e supresses de postos indicam a que ponto as diminuies de efetivos no representam inconveniente algum para as firmas, mas, ao contrrio, vantagens previstas e reivindicadas. Indicam a que ponto elas esto integradas em suas dinmicas e como, crescente ou no, o emprego encontra cada vez menos lugar, como ele perdeu totalmente o estatuto de outrora. Cfr. sobre o tema, tambm, Forrester (1997), Bauman (2003b, p. 17-72).

empregos, originando-se uma lgica perversa: a esmagadora maioria dos espaos so destinados aos consumidores, quem no se encaixar excludo.

Constata-se, ento, que a nova ordem mundial global, fundada nos ideais neoliberais, ao aprofundar de forma sistemtica as desigualdades sociais, gerando uma horda de excludos, acaba por produzir violncia, haja vista que todas as pessoas querem ocupar os espaos a que pensam ter direito, ainda que a revelia das normas impostas.

Quando as camadas mais dbeis da populao se confrontam com as normas legalmente estabelecidas ainda que para proteger os interesses, mormente os patrimoniais, das elites no/do poder, sob a proteo do discurso da igualdade perante a lei, da neutralidade do juiz e do interesse comum do bem jurdico tutelado , entra em cena o sistema penal avalizado por todas as crenas minuciosamente formatadas pela mdia, como a da represso desenfreada e da pena de priso como a melhor, seno a nica, forma de controle da criminalidade.

uma lgica estranha e perversa esta da reproduo atual da violncia, posto que solues viveis e, via de regra, de gerenciamento do prprio Estado, poderiam ser postas em prtica. Entretanto, o estado de beligerncia social parece interessar aos que se encontram no pice da pirmide social e, conseqentemente, no poder.

Logo, para reprimir a violncia por si prpria gerada, o Estado gerido pela nova ordem responde com mais violncia375, sem abrir mo das polticas excludentes

375

Segundo Batista (2002, p. 274), Agora, na forma de uma deusa alada onipresente, vemos uma criminalizao que resolve problemas, que influencia a alma dos seres humanos para que eles pratiquem certas aes e se abstenha de outras [...] A criminalizao, assim entendida, mais do que um ato de governo do prncipe do Estado mnimo: muitas vezes o nico ato de governo do qual dispe ele para administrar, da maneira mais drstica, os prprios conflitos que criou. Prover mediante criminalizao quase a nica medida de que o governante neoliberal dispe.

que proporcionam o fausto de poucos custa da indigncia de muitos, o que acaba por causar mais revolta, num crculo interminvel, no qual

A violncia dos marginalizados e oprimidos reflexo mimtico da violncia primeira e modelar das classes dominantes que impedem a realizao do desejo das maiorias. Os oprimidos so violentos porque se encontram, sua revelia, enquadrados numa sociedade violenta. Eles so feitos vtimas onde a classe dominante descarrega toda a sua violncia e elabora a paz entre os lobos. (BOFF, 1996, p. 103)

E toda essa situao acaba por abalar os fundamentos do Estado democrtico, posto que a palavra democracia se traduz em um conceito que no pode prescindir do exerccio pleno da cidadania, que por sua vez pressupe a fruio inegocivel de todos os direitos bsicos imanentes ao ser humano, que acabam por se corporificar no respeito dignidade humana376.

A histria prova que a democracia, a cidadania, os direitos humanos e a justia social no so objetivos que possam ser alcanados atravs de meios alicerados em prticas violentas.

Infelizmente, este o contexto que se descortina no limiar do terceiro milnio, cuja maior preocupao que desencadeia propiciar um ambiente perfeito para a expanso do Direito Penal, vez que de maneira imprescindvel se configura como necessrio reproduo da extremamente injusta ordem global estabelecida.

5.2.1 Mdia e conformao ideolgica do sistema penal

Partindo-se do pressuposto de que a sociedade por demais plural e heterodoxa, que os vrios grupos que a compem podem optar por valores distintos377
376 377

Sobre o tema, cfr. Andrade (1993). Segundo Azimi (1973, p. 233, traduo nossa), Uma sociedade est composta de muitos grupos diferentes. Uma pessoa pode violar as regras de um grupo e obedecer a de outro. Qual o grupo que devemos tomar como base de nosso juzo? No caso de delitos, claro que o juzo do grupo que se encontra no poder, que est escrito nos cdigos legais e aplicados a todos os membros da sociedade

e que comprovadamente no existe um sistema de regras infalvel, questiona-se: por qual via o sistema de poder assente consegue, com tanto sucesso, impor ideologicamente suas bases fundamentais?

evidente que a resposta no se encontra em bases unvocas, vrios so os meios utilizados para a configurao de um projeto ideolgico hegemnico.

Entretanto, existem instituies que exercem papel preponderante em tal projeto, sendo indiscutvel o desempenho da mdia em tal seara, fazendo com que a sua atuao v muito alm da conformao social378.

imperioso que se discuta, portanto, em razo da total impossibilidade de operacionalizao do sistema punitivo, pelas motivaes ideolgicas, polticas, estruturais e econmicas j discutidas nos captulos anteriores, o papel dos meios de comunicao como legitimadores e mantenedores da crena popular na funcionalidade do sistema penal.

Precisamente, importante que se questione, qual exatamente a relao que permeia a estreita ligao entre manuteno do poder, mdia e Direito Penal em tempos de globalizao neoliberal379?

Tal questionamento, como observado acima, no poder ser respondido sem que se aborde preliminarmente o papel dos meios de comunicao no processo globalizador como instrumento efetivo e eficaz no objetivo imprescindvel, no mbito das polticas neoliberais, de moldar a opinio das massas.

na base da estigmatizao. Portanto, os processos polticos implicados na formulao e aplicao de etiquetas deveriam ser de preocupao central. Cfr., tambm, Pavarini (1998, p. 112-118). 378 Cohen (1988, p. 44-45, traduo nossa) j atentava para o fato, segundo o qual A ideologia importante, por conseguinte, somente na medida que tem xito para fazer passar como vlido, natural, aceitvel ou inclusive justo e humano um sistema que basicamente coercitivo. Sobre o assunto, cfr. Azevdo (1999, p. 79-82). 379 Sobre o tema cfr., especificamente, Cervini (1994, p. 37-54).

Batista (2002, p. 273), sem maiores prembulos, incisivamente adverte:

O compromisso da imprensa cujos rgos informativos se inscrevem, de regra, em grupos econmicos que exploram os bons negcios das telecomunicaes com o empreendimento neoliberal a chave de compreenso dessa especial vinculao mdia-sistema penal, incondicionalmente legitimante. Tal legitimao implica a constante alavancagem de algumas crenas, e um silncio sorridente sobre informaes que as desmintam. O novo credo criminolgico da mdia tem seu ncleo irradiador na prpria idia de pena: antes de mais nada, crem na pena como rito sagrado de soluo dos conflitos.

Politicamente, principalmente nos pases em que impera a democracia meramente formal, existe uma necessidade do poder estabelecido em construir o consentimento social. O controle da opinio pblica, suporte imprescindvel para produo do consenso que, teoricamente, derivaria do consentimento social, obtido para prtica de determinadas polticas pblicas, o escopo maior dos meios de comunicao. Cria-se a convico de que a democracia no consegue sobreviver sem as tcnicas modernas de gerenciamento invisvel da sociedade maior. (MATTELART, 2000, p. 68)

Os meios de comunicao de massa, notadamente a televiso, atravs dos valores previamente selecionados e interessadamente transmitidos, criam uma realidade380, por evidente simblica, capaz de moldar e organizar as experincias sociais, manipulando a conscientizao das pessoas de acordo com as polticas adotadas. A realidade social construda, posto que a mdia possui a frma e a massa com as quais modela o pensamento do povo.

Com a veiculao massiva de seriados televisivos enlatados e importados dos EUA, que priorizam o extermnio dos bons contra os maus, via de regra, margem da lei; com a formatao de uma nova moralidade em que ante algum fato violento a opinio pblica levada aos extremos da indignao com a conseqente exigncia de extremismos repressivos e, principalmente, com a fabricao do
380

Sobre o assunto, cfr. Zaffaroni (2000, p. 31-67).

esteretipo de criminoso invariavelmente ligado condio social do mesmo, a televiso acaba por funcionar como fator estruturante fundamental para o exerccio do sistema penal.

Na viso de Galeano (1996, p. 15),

Ao se apoderarem dos fetiches que oferecem existncia s pessoas, cada assaltante quer ser como sua vtima. A televiso oferece o servio completo: no apenas ensina a confundir qualidade de vida com quantidade de coisas, como oferece cotidianos cursos audiovisuais de violncia, que os videogames completam. O crime o espetculo de maior xito na telinha.

Na atualidade, a importncia da formatao da opinio pblica pode ser adjetivada de crucial381. Em razo da desestruturao do Estado, com a intensa reduo de sua atuao e conseqente enfraquecimento do poder de gesto, sobra pouco ou muito pouco poder que possibilite a soluo dos graves problemas que afligem a maioria da populao.

Como o Estado j no pode, ou no deve, direcionar os recursos que arrecada da populao para solucionar problemas sociais, principalmente os relacionados assistncia social, s resta a sada da intimidao, atravs da represso penal, das grandes parcelas da populao que sofrem os efeitos da poltica do Estado mnimo382.

Tavares (1997, p. 53), atento ao problema, denuncia que:

As penas elevadas e a imensa gama de novos delitos servem para demonstrar, simbolicamente, que o poder detentor de instrumentos de fora, que o Estado no est descuidado de suas tarefas bsicas de segurana pblica e

381

Segundo Vieira (1998, p. 250), A opinio pblica s falsa conscincia, ideologia, pois, numa sociedade dividida em classes, mascara os interesses da classe burguesa: o pblico no o povo, a sociedade burguesa no a sociedade geral, o bourgeois no o citoyen, o pblico dos particulares no a razo. A opinio pblica , portanto, apenas a ideologia do Estado de direito burgus. 382 Sobre a criminalizao dos problemas sociais, cfr. Andrade (2003, p. 125-152), Malaguti Batista (1996, p. 233-240).

que, ademais, os polticos trabalham em prol do bem-estar de todos. [...] com a elaborao das leis e a sua difuso, se assegura que o sistema poltico se veja aceitado pelo sistema social, independentemente do controle efetivo que possa exercer sobre os indivduos, com base na expectativa de sua atuao.

exatamente nesse contexto que entram os meios de comunicao de massa, cuja maior obrigao minorar perante a sociedade a grave situao que se descortina e apresentar solues eminentemente simblicas383, que jamais sero concretizadas, em razo mesmo dos problemas estruturais imanentes ao Estado gerido pelos postulados neoliberais. Assim, Os polticos atuam e decidem em funo dos meios de comunicao massiva. [...] O Estado se torna um espetculo diante do escasso exerccio do poder efetivo de seus operadores: no importa o que se faz, mas sim a impresso do que se faz. (ZAFFARONI, 1997a, p. 34)

A estratgia montada no simples, h uma complexa rede de interesses que manipulam e impulsionam o que deve ser veiculado maciamente nos meios de comunicao. Deve-se fazer crer que o sistema em voga srio, comprometido, justo e independente, convertendo-se medidas simblicas em reais e efetivas, pelo poder mgico dos meios de comunicao de massa.

Para alcance de tal desiderato, hodiernamente h uma estreita ligao entre trs setores tecnolgicos informtica, telefonia e televiso , que convergem e se fundem na multimdia e na internet.

O objetivo principal desses meios tecnolgicos o de tornarem-se o nico interlocutor do cidado, no s prestando-lhe todo tipo de informao, mas tambm o colocando em conexo com todos os meios de comunicao disponveis, mxime

383

Especificamente sobre a funo simblica da pena, cfr. Bustos Ramrez (1991, p. 101-109); Hassemer (1991, p. 23-36).

quando tais informaes so postas a servio de quem detm o poder, ou seja, as colossais empresas transnacionais384.

Conseqentemente, a informao massivamente veiculada pelos meios comunicacionais jornais, rdios, emissoras de televiso, cinemas, pesquisas, etc. , que distorcem a realidade e, em seguida, manipulam a conscincia das pessoas a tal ponto que estas passam a acolher os mandamentos da ideologia do poder, que se encontram hodiernamente estabelecidos, como verdades incontestveis.

A partir desse momento necessrio se faz construir uma base de aceitao popular de duras medidas repressivas penais para solucionar problemas sociais. necessrio propagar a sensao do medo, vez que quem a tem aceita qualquer

estratgia que venha a combater as pretensas causas do medo, inclusive, por mais estranho que possa parecer, medidas que alcancem a sua prpria liberdade, assim como outros direitos at pouco tempo inegociveis, todos ligados prpria inviolabilidade da condio humana385.

A mdia se encarrega, ento, de implantar na sociedade o sentimento de total intranqilidade; o medo contagia a todos de forma tal que a segurana do

384

Vieira (1998, p. 251) chama a ateno para o fato de que [...] deixaram de existir os lugares que facilitavam a formao, atravs do dilogo, da opinio pblica: em lugar de sala de reunies, temos a televiso; os jornais tornaram-se empresas especulativas; as associaes e os partidos so dirigidos por oligarquias; os espaos de formao da opinio pblica no so autogovernados, mas administrados por potentes burocracias [...]. O que se v, na realidade, a manipulao poltica da mdia, que j no apenas exagera os fatos, como, sobretudo, falseia a criminalidade e/ou a delinqncia. Detalhada anlise sobre o papel da mdia na globalizao neoliberal, cfr. Franco (2000b, p. 109-110). 385 Nos EUA, sobre polticas de represso penal atravs da manipulao da realidade via mdia, informanos Lotke (1998, p. 45-46) que Entre os anos 80 e comeo dos anos 90, a ateno dedicada pela mdia ao crime explodiu. At mesmo quando as taxas de criminalidade baixavam, a cobertura pela imprensa continuava subindo. A cobertura de crimes nos noticirios das trs maiores redes de televiso quadruplicou de 1991 a 1995 apesar do fato de ter ocorrido um declnio na taxa de criminalidade no mesmo espao temporal. [...] Em suma, ns estamos atualmente usando o sistema de justia criminal para administrar as classes mais baixas. Sobre o propalar do medo, cfr. Malaguti Batista (2003).

cidado ocupa a centralidade de suas preocupaes. O medo e a insegurana tornaram-se, por via de conseqncia, o tema central do incio do sculo XXI386.

Barata, F. (2000, p. 255-256, traduo nossa), sobre o tema, afirma que:

Nos ltimos anos a violncia se converteu em um produto de consumo que invade os meios de comunicao de massas. Estamos ante a volta do sucesso criminal e a visibilidade do mal se incorporou agenda miditica. Frente a uma sociedade obcecada pelo controle e pela segurana, os meios fazem visveis o espao do medo uma vez que exploram e jogam com os limites de sua representao. [...] Hoje o medo difuso, um medo ante o imprevisvel que alimenta o grande negcio da segurana. O medo se tem convertido em uma matria prima rentvel [...].

A realidade que interessa a quem est no poder que necessariamente tem que retratar que as causas da violncia, do medo e da insegurana nenhuma relao possui com os problemas estruturais do Estado ento cuidadosamente selecionada e veiculada, produzindo as reaes necessrias para desencadeamento de mais represso. No s a construo da realidade social tem papel preponderante nesse processo, como tambm, a reao que a veiculao desta provoca e que, por evidente, tambm massivamente veiculada, proporcionando a imediata resposta aos anseios de duras medidas pugnadas pela opinio pblica387.

Nos nossos pases, evidente que os mass media no se limitam a difundir os discursos justificadores do exerccio de todo o poder penal ou a gerar a iluso de seu eficaz funcionamento, seno que intervm no processo social ao engendrar reaes com suas notcias e logo informar sobre elas. (CERVINI, 1994, p. 53, traduo nossa)

386

Como bem coloca Elbert (1998, p. 116), Os meios de comunicao realimentam as vises mais retrgradas e discriminatrias do controle, explorando a face emocional do fenmeno delitivo, reforando esteretipos e preconceitos, atiando o pnico social e demandando uma segurana maniquesta e seletiva. 387 Ratificando tal posicionamento, Cervini (1994, p. 47, traduo nossa) afirma que Por certo que o temor nem sempre se funda em fatos concretos, se no e, principalmente, em uma percepo subjetiva de uma possvel ameaa, que se v fomentada muitas vezes atravs de campanhas orquestradas pelos meios de comunicao de massa. Isto no gratuito nem casual, pois o temor, alm de aparecer como conseqncia social do delito, se converte em um precipitante coletivo facilmente manipulvel e em importante fator econmico que gera gastos de preveno e segurana em pessoas, empresas, instituies e no prprio Estado, que recebe efeitos surgidos deste medo.

Ademais, o medo tende a gerar um novo fenmeno nessas pocas de globalizao: o dos espaos proibidos. A suspeita em relao aos outros, a intolerncia face diferena, a preocupao paranica com a lei e a ordem, ressuscitam as muralhas que guardavam as elites de outrora, em seus castelos medievais; os detentores do poder, constroem suas casas e escritrios supervigiados, acima e alm dos problemas do mundo material.

H uma clara tendncia de segregao espacial entre includos e excludos. Os que podem compram o isolamento e pagam por ele prodigamente e de boa vontade, transformando espaos pblicos em privados, h guardas vigiando os bairros portentosos, bem armados nos portes dos condomnios hermeticamente fechados, espaos pblicos com proteo cerrada e admisso controlada, onde o aceso facultado pela capacidade de pagar388. (BAUMAN, 1999, p. 25-29) Some-se a isso a formatao do esteretipo do delinqente, traduzida como um trabalho elaborado em prol da desumanizao das pessoas que so selecionadas pelo sistema para desempenhar o papel de criminosos. Todas as pessoas que transparecem pelos seus modos e meios de vida serem economicamente desfavorecidas so vistas com extrema desconfiana pelos que so/esto includos no

modus vivendi proposto pelo sistema em voga.

A mdia tem criminalizado a excluso social atravs do Direito Penal, seu poder extremamente arbitrrio e os danos causados s pessoas em razo da veiculao por pretensa prtica de crime via de regra ainda em fase de investigao jamais podero ser reparados, haja vista que o desmentido nunca ter a fora do mentido. A mdia condena antes e durante o processo criminal, sendo completamente irrelevante o resultado do mesmo.

388

Segundo Martin e Schumann (1999, p. 19), J 28 milhes de americanos, ou seja, mais de 10% da populao do pas, se entrincheiram em prdios de apartamentos ou condomnios providos de guardas armados. Para servios de segurana particular, os cidados americanos gastam o dobro daquilo que o Estado aplica na polcia.

A pobreza j no mais um problema social, pblica e notoriamente um problema da justia criminal389 e, em razo disso, devem os pobres ser tratados como criminosos e a pobreza e a misria elencadas no rol dos tipos penais.

Nesse contexto, irretocveis as palavras de Lotke (1998, p. 48-49):

Ningum prenderia uma pessoa s pelo fato de ser ela pobre ou por pertencer a uma raa diferente. Mas qualquer um prenderia um predador, um monstro, uma escria. Realmente, no h nada a fazer com um predador a no ser trancafi-lo, mant-lo longe das nossas crianas. A retrica da justia criminal os discursos e a televiso fala das pessoas que entram para o sistema dessa forma, com esses adjetivos. No se ouve falar de m sorte, de problemas de sade mental ou at mesmo de escolhas erradas. Falamos do mal e usamos as etiquetas sub-humanas. As etiquetas fazem com que seja mais fcil trat-las assim. [...] Este o sentido da desumanizao. negar a uma pessoa sua dignidade simplesmente transformando-a em no humana.

Essa a base necessria para a aprovao social da represso desenfreada propalada pela mdia e to a gosto dos governos neoliberais que ficam inteiramente livres para adotar, basicamente, medidas punitivas no enfrentamento dos graves desacertos sociais imanentes ao processo de excluso social390.

No sem propsito que diariamente so anunciadas medidas a serem desenvolvidas no mbito das polticas criminais em detrimento das polticas sociais.

Os pases perifricos, em especial os da Amrica Latina, so compelidos a importar modelos de tcnica de vigilncia e ostensividade extremamente arbitrrios tolerncia zero, broken windows, segurana total, crcere radical, supermax, entre outros , cujo principal efeito propagar e intensificar a violncia.
389 390

Sobre o tema, detalhadamente, cfr. Bauman (2003, p. 113-119). Em entrevista concedida no Brasil, Christie (1998a, p. 18-19) relata que Hitler transferia prisioneiros de um pas para outro e eles chegavam em terrveis condies. Guardas noruegueses trabalharam ao lado de guardas alemes e mataram prisioneiros assim como estes. Meu primeiro trabalho, como jovem estudante, foi descobrir como eles puderam fazer isso, a resposta que eu obtive foi confirmada muitas vezes mais tarde. Eles puderam matar porque no viam aqueles prisioneiros como seres humanos. Eles estavam famintos, tinham diarria, sarna, piolho, lutavam por um pedao de po, comportavam-se de forma indgena. Os guardas os viam como animais. Depois fizeram a mesma coisa com os judeus. Como estavam destitudos de sua humanidade, era simples livrar-se deles.

Sobre tais polticas de represso mxima, Wacquant (2000a, p. 113) esclarece que

Esta doutrina o instrumento de legitimao da gesto policial e judiciria da pobreza que incomoda a que se v, a que causa incidentes e problemas no espao pblico, alimentando assim um sentimento difuso de insegurana ou mesmo simplesmente de tenaz incmodo e de inconvenincia. Facilitando o amlgama com a imigrao, os delinqentes (reais ou imaginrios), os semteto, os mendigos e outros marginais so assimilados como invasores estrangeiros, elementos algenos que devem ser expurgados do corpo social, o que acaba trazendo resultados eleitorais positivos nos pases varridos por fortes correntes xenfobas.

Embora fracassem por toda a parte391, inclusive nos Estados Unidos da Amrica, que o pas idealizador da criminalizao da misria, as polticas de represso mxima, encontram-se validadas pelo efeito da difuso positiva o enganoso sucesso alcanado nos outros pases perpetrada pelos meios de comunicao de massa.

Nesse contexto, gera-se a iluso da eficcia do controle total e encobre-se a dessocializao do trabalho assalariado, o crescente desemprego, o recuo das protees coletivas, a mercantilizao das relaes humanas e, principalmente, a cruel realidade da excluso social. Encobrem-se, pois, todas as visveis conseqncias das polticas adotadas em face da globalizao neoliberal392.

Enfim, com um imprescindvel e bem realizado trabalho da mdia, por hora, ainda se consegue disfarar a contento o paulatino perecimento de amplos setores da sociedade e, concomitantemente, enaltece-se a funo que sobrou para o Estado na
391

Sobre a influncia da mdia na enganosa propagao da eficcia das polticas de mxima represso, cfr. Malaguti Batista (1997, p. 217-219). 392 Sobre a ineficcia das polticas repressivas praticadas nos EUA, o pesquisador americano Lotke (1998, p. 40) esclarece que Ns temos inaugurado uma mdia de trs prises por ms nos ltimos 20 anos, mas no conseguimos resolver o problema da superlotao. Entre em qualquer presdio dos EUA e voc ver beliches duplos em pequenas celas, ver presos dormindo em colches nos corredores apertados, ombro a ombro, mesmo em grandes dormitrios.

ordem neoliberal, que a precpua funo de vigiar, reprimir e punir os excludos e rechaados do modelo, com a prpria aprovao destes. A mdia consegue o impensvel, ou seja, que os prprios setores vulnerveis ao sistema penal sejam exatamente aqueles que mais apiam as polticas pblicas de represso desenfreada.

5.2.2 A recorrente ambigidade discursiva do respeito aos Direitos Humanos

globalizao

neoliberal,

na

rea

do

controle

social,

ntida

paulatinamente, est, se no a abandonar os pressupostos etiolgicos to caros a toda construo dogmtica oriunda do final do sculo XIX e vigente at nossos dias, pelo menos, a adotar uma postura situacional para a explicao dos delitos e seu pretenso combate.

Santoro (2002, p. 64), bem percebe a questo quando atesta:

No novo paradigma criminolgico prevenir o crime no significa intervir sobre suas causas subjetivas. A reduo da criminalidade e do risco que ela comporta, pode ser obtida somente mediante uma interveno sobre o ambiente, sobre os comportamentos exteriores dos grupos sociais. A postura etiolgica deixa assim o lugar para uma postura situacional: a tese defendida que as variveis que incidem sobre a produo dos comportamentos criminosos no podem ser controladas atravs da gesto das circunstncias sociais ou individuais do desvio, mas somente atravs da delimitao dos espaos de vida dos sujeitos, ou seja, do soerguimento de barreiras que impeam o cometimento de delitos.

Imperioso notar, portanto, ante tal segmentao explcita, que no se pode falar de controle social em sede de neoliberalismo sem necessariamente abordar o tema dos direitos humanos.

Ante o exposto, dessume-se que o discurso dos Direitos Humanos, pretensamente retomado na globalizao neoliberal393, encontra-se petrificado em sua passividade de respeito e tolerncia pluralidade axiolgica, no conseguindo avanar
393

Nesse sentido, cfr. Arnaud (1999, p. 38-43).

 j que o fosso da excluso social se expande diariamente rumo premente necessidade de socializao dos excludos, que habitam, preferencialmente, a marginalidade dos pases perifricos e semiperifricos394.

O discurso dos Direitos Humanos das classes excludas pelo novo processo globalizador ainda se encontra claramente adstrito igualdade meramente formal395, condio abstrata de sujeitos de direitos nunca efetivados, assim como liberdade como mera liberdade negativa, ou seja, proteo e garantia contra intervenes estatais que, na verdade, s alcanam as classes privilegiadas.

No plano local no diferente, pode-se afirmar que os direitos humanos desempenham um papel praticamente ornamental nos discursos do poder, mera petio de princpios, haja vista a degradao social em que vive hoje a maioria da populao brasileira e mundial, trazendo a nefanda conseqncia de obstaculizar a concretizao da democracia.

No seria demais, portanto, concluir que os problemas sociais passam necessariamente por um contexto em que o pano de fundo constitudo pelos conceitos de democracia, cidadania, direitos humanos e justia social.

exatamente na implementao da democracia que se encontraria o terreno frtil onde vicejaria a justia social, que traria a reboque um bem montado sistema de defesa dos Direitos Humanos, ponto timo da noo de cidadania plena396,
394 395

Sobre a separao espacial dos excludos, em profundidade, Bauman (2003), Wacquant (2001c). Sobre o desrespeito aos direitos humanos no mbito do Direito Penal internacional, cfr. Bacigalupo (2001, p. 63-79). 396 Essa ligao intrnseca entre os conceitos utilizados encontrada em vasta doutrina. A ttulo de exemplo, Dornelles (1997, p. 104) defende que O conceito de cidadania utilizado no seu sentido mais amplo, expresso nos movimentos sociais que, atravs da participao social e poltica, afetando a sociedade como um todo e sendo uma questo que se relaciona diretamente com as prticas sciopolticas democrticas, visam reduo das desigualdades entre os diferentes segmentos sociais e a ampliao dos direitos. Portanto, ao falarmos de cidadania no podemos separ-la do conceito de democracia, j que aquela no pode existir fora dos marcos da legalidade de um Estado democrtico de direito. E uma das dimenses constitutivas do Estado democrtico a existncia de um sistema

posto que sem democracia no h que se falar em justia social e, ao perecer a justia social, perecem juntos os direitos humanos e, conseqentemente, a possibilidade mnima de exerccio da cidadania397.

Entretanto, em termos de democracia todo cuidado pouco, pois a tendncia de escolha das maiorias no coincide, no mais das vezes, com a defesa dos direitos e garantias fundamentais. preciso centrar-se no conceito de democracia constitucional ou de direito, j que esta no est preocupada com quem est habilitado a decidir (a maioria) e sim com o que no lcito e, portanto, possvel de ser determinado pela maioria e nem mesmo pela unanimidade. Assim, preservar-se- no s o direito das maiorias, como tambm, e principalmente, o direito das minorias. (FERRAJOLI, 2002c, p. 31-32)

Na percepo de Neuman (2001, p. 31, traduo nossa),

Os pases perifricos ou dependentes, denominados de forma eufemstica em desenvolvimento, subdesenvolvidos ou de terceiro mundo, tm logrado instalar na Amrica Latina o que com certo exagero ou leviandade denominam de democracia. A questo se inicia por entender que a democracia como sistema poltico-social requer democratas, dizer, homens e mulheres que so e se sentem livres em seu interior e assim o projetam em seus atos. Solidrios e respeitosos para com os outros, instauram na letra e na execuo normativa, mas especialmente em seu sentir e pensar, a doutrina, sem interferncias nem presses, dos direitos humanos, porta-voz da democracia de hoje.

Entretanto, a igualdade substantiva material, desiderato maior de um Estado Democrtico de Direito que teria o condo de implementar a ressocializao dos excludos ao pacto social , mera pea retrica e, o que mais grave, com a intensificao da violncia, a defesa dos direitos do homem tem sido combatida com o discurso de tolerncia bandidagem.
legal que assegure a efetividade dos direitos e garantias individuais e sociais que limitam o poder dos governantes e o arbtrio. 397 Em relao cidadania e sua dissoluo no mundo neoliberal, especificamente Marques Neto (2000, p. 211-221).

O discurso de tolerncia bandidagem atinge seu pice quando o pretenso bandido est preso, at mesmo porque as palavras presidirio e bandido so inexoravelmente utilizadas como sinnimas, parecendo mesmo que o preso est sempre a cometer um delito enquanto cumpre sua pena, razo pela qual no se lhe deve conferir quaisquer direitos398. (CARVALHO, 1998, p. 176)

Em sede de execuo penal os direitos humanos so sistematicamente desrespeitados e a opinio pblica indica o caminho dos direitos humanos das vtimas dos delitos como foco principal, seno exclusivo, das preocupaes das autoridades constitudas399.

Ademais, fora do mbito do crcere, a situao no se diferencia em profundidade. O sistema de controle social penal alimentado por uma profuso de leis e disposies penais que afrontam a tutela da liberdade e a personalidade do indivduo400.

Como conseqncia inexorvel da negao das necessidades bsicas do ser humano direitos humanos fundamentais por parte do Estado pretensamente Social e Democrtico de Direito, mais preocupado em legislar para administrar a soluo de conflitos das elites, temos a maximizao da interveno estatal para as

398

Em relao aos direitos dos presos, cfr. Rivera Beiras (1992); Rivera Beiras (1996); Rivera Beiras (1997); Carranza (2001); Ruiz Vadillo (1999, p. 203- 217). 399 Sobre o tema, Carvalho (1998, p. 168) esclarece que No ltimo elo do sistema penal, precisamente na esfera da administrao dos presdios, cadeias pblicas e hospitais de custdia, os fatos alusivos execuo da pena restritiva da liberdade ou da medida de segurana exibem a qualquer observador, leigo ou tcnico, atento ou descuidado, a negao dos direitos bsicos da pessoa a recolhida ou internada. O corpo e o esprito de quem cumpre pena de priso ou est submetido a medida de segurana so continuamente desrespeitados durante o tempo de ablao da liberdade ambulatria. O desrespeito intolervel mas tolerado, forjando a situao-limite de constituir o mbito da execuo penal o lugar onde os direitos humanos vm a ser paroxisticamente negados. 400 Sobre o tema, cfr. Zaffaroni (1998b, p. 614-617), Hassemer (1994a, p. 41-51), Hassemer (1994b, p. 20-38).

classes miserveis sob a gide de um direito punitivo e sancionatrio. Inicia-se, assim, a metamorfose do Estado social em Estado penal401.

H um proposital esquecimento, ou melhor, desrespeito aos cnones bsicos do Estado Social e Democrtico de Direito, que indicam a importncia da tutela penal estatal diante da criminalidade, mas, antes de tudo, uma tutela fundada nas garantias imanentes pessoa, que so valores imprescindveis e inegociveis e que no se incompatibilizam com o atuar eficaz da justia penal, desde que exercido de modo aceitvel e, principalmente, controlvel402.

Tal estado de coisas no passou despercebido por Baratta (1987, p. 629) que constata:

Em uma economia poltica da pena, o sistema punitivo se apresenta, pois, como violncia intil, seno como violncia til, do ponto de vista da autoreproduo do sistema social existente e, portanto, do interesse dos detentores do poder, para a manuteno das relaes de produo e de distribuio desigual dos recursos. Em conseqncia, o sistema punitivo aparece, em uma anlise cientfica, como um suporte importante da violncia estrutural e, se concebermos essa em sua acepo mais ampla, da instituio social. [...] A luta pela conteno da violncia estrutural a mesma luta pela afirmao dos direitos humanos.

401

J existe uma extensa produo cientfica preocupada em investigar a transformao do Estado social em Estado penal, suas principais razes e conexes com a nova ideologia poltico-econmica hodiernamente em voga globalizao neoliberal. Por todos, cfr. a obra de Wacquant. 402 Pouco antes de sua morte, em um de seus ltimos trabalhos, Baratta (2001, p. 8, traduo nossa) ratificava sua postura humanista ao afirmar que Uma poltica integral de proteo e satisfao dos direitos humanos e fundamentais no s um modelo possvel (mas improvvel), alternativo quele existente (mas no necessrio): esse tambm um modelo legtimo, porque corresponde validez ideal das normas, contidas na Constituio do Estado social de direito, ao direito internacional de direitos humanos e demanda social de implementao destas normas. E em tal sentido, com efeito, depois de uma preliminar desconstruo do sentimento de insegurana e da demanda de pena existente na opinio pblica, poder ser reconstruda a demanda por segurana, como contedo atual e potencial da comunicao de base. Uma reconstruo tal permitir estabelecer, desde os pontos de vista emprico e normativo, que a poltica de preveno do delito e o direito penal no podem tomar o posto de uma poltica integral de direitos, pelo contrrio so eficazes e legtimas somente enquanto operem como um componente parcial e subsidirio desta poltica. Sobre o Direito Penal no Estado Democrtico de Direito, cfr. Copetti (2000).

A histrica negao da satisfao das necessidades humanas bsicas, em prol das satisfaes suprfluas das elites, a discrepncia entre condies potenciais e reais ou atuais de vida, fundem-se no conceito de injustia social que acabam por acarretar violncia estrutural, ou seja, a represso das necessidades reais e, portanto, dos direitos humanos no seu contedo histrico-social. (BARATTA, 1993, p. 477)

Ante a gravssima situao social em que se encontra a maioria da populao, extremamente afetada pelas polticas neoliberais de excluso social, vm baila novas leis de carter exclusivamente repressivo. exatamente o descompasso entre normas e fatos, entre as necessidades dos indivduos e a resposta s mesmas o que caracteriza a nova face do Direito Penal, conhecida como Direito Penal de emergncia403.

Pode-se utilizar o pensamento de Silva Snches (1998, p. 66, traduo nossa) para pontuar as novas tendncias do direito punitivo, a saber:

Minha hiptese que o Direito Penal da globalizao e da integrao supranacional ser um direito desde logo crescentemente unificado, mas tambm menos garantista, no qual se flexibilizaro as regras de imputao e no qual se relativizaro as garantias poltico-criminais, substantivas e processuais. Neste ponto, portanto, o Direito Penal da globalizao no far mais que acentuar a tendncia que j se percebe nas legislaes nacionais, de modo especial nas ltimas leis em matria de luta contra a criminalidade econmica, a criminalidade organizada e a corrupo.

Com o fundamento de combater a delinqncia que cria uma forte sensao de insegurana social, no s nos indivduos como tambm no Estado, e reconhecendo a seletividade como lgica do sistema penal, advogam os defensores do Direito Penal da globalizao uma maior severidade das punies como forma de

403

Sobre o tema, Moccia (1999, p. 59) entende que No admissvel, portanto, que numa estrutura ordenamental de democracia avanada se adotem, ainda que com a finalidade de remediar gravssimas perturbaes do complexo socioestatal, remdios normativos e prticas jurisprudenciais que acabam por fazer com que a estrutura ordenamental deslize na direo de preocupantes formas de arbtrio que tm sempre caracterizado os momentos mais difceis para os direitos do indivduo. Sobre o tema cfr. Hassemer (1998, p. 45-62).

compensar a necessria impunidade que a estrutura do sistema no consegue evitar, o que traria um reforo ao aspecto simblico das sanes.

Apesar de apontarem como alvo, preferentemente, a criminalidade dos poderosos, em razo da magnitude de seus efeitos, ou seja, dos grandes estragos polticos e sociais que lhe so intrnsecos, no deixam de contemplar a questo da forte insegurana social que acarretam determinadas condutas como pressuposto para integrarem o rol dos delitos a serem combatidos pelo Direito Penal da globalizao.

Nesse ponto notrio que as condutas que se encaixam em tal descrio no so aquelas afetas criminalidade econmica, caracterizada por grandes fraudes, lavagem de dinheiro, corrupo poltica, entre outras aes que nunca geram clamor pblico, pelo nico e incontestvel motivo de que raramente chegam ao conhecimento pblico.

O maior endurecimento do Direito Penal e diminuio das garantias imanentes ao ser humano404 sempre tero como destinatrios os estratos pertencentes s classes vulnerveis ao direito punitivo, nunca aqueles que se encontram no poder, j que o poder um imunizador eficaz contra o sistema penal. O Direito Penal de emergncia405 se apresenta sob a roupagem de um direito necessariamente eficiente, eficincia que pode ser traduzida como exigncia de
404

Em relao s polticas de diminuio de garantias, irretocvel a posio de Karam (1996, p. 80-81) quando afirma que Desejando e aplaudindo prises e condenaes a qualquer preo, estes setores da esquerda reclamam contra o fato de que rus integrantes das classes dominantes eventualmente submetidos interveno do sistema penal melhor se utilizam de mecanismos de defesa, freqentemente propondo como soluo a retirada de direitos e garantias penais e processuais, no mnimo esquecidos de que a desigualdade inerente formao social capitalista que, lgica e naturalmente, proporciona queles rus melhor utilizao dos mecanismos de defesa, certamente no se resolveria com a retirada de direitos e garantias, cuja vulnerao repercute sim e de maneira muito mais intensa sobre as classes subalternizadas, que vivem o dia-a-dia da Justia Criminal, constituindo a clientela para a qual esta prioritariamente se volta. 405 Em relao emergncia penal, Zaffaroni (1998b, p. 618, traduo nossa) adverte que A questo a ser fixada que o Direito Penal de emergncia e a crescente legislao penal que o acompanha (e a que se produz fora de seu mbito) responde a ideologias politicamente antiliberais que vo marcando

rapidez e eficcia no mbito de uma justia sumria406. O processo paulatinamente vai ganhando ares inquisitrios, com a preponderncia de ritos sumrios, em que as formas processuais garantistas duramente construdas so acusadas pela morosidade e conseqente impunidade judiciais, em que os interesses da mdia407, dos polticos e dos detentores do poder se sobrepem aos ditames da Justia fincada em bases constitucionais408.

Por outro lado, necessrio se faz criar um amontoado de leis penais desconexas, haja vista que o Direito Penal apontado como a grande soluo para todos os problemas, inclusive para aqueles que, na realidade, ele jamais poder resolver. A conseqncia que tal atitude acarreta uma completa desorganizao normativa e um enfraquecimento ainda maior das poucas garantias que ainda subsistiam em tal caos normativo, vulnerabilizando ainda mais, se que isso possvel409, aqueles a quem cumpre desempenhar o papel de criminosos.

Moccia (1999, p. 79) com muita clareza expe o problema:

uma tendncia que pe em perigo ao Estado de Direito, ameaado pelo poder arbitrrio que essas leis outorgam s agncias executivas do sistema penal. Sobre o tema, cfr. Copetti (2001). 406 Para Andrade (2005), De fato, o que est em curso na era da globalizao neoliberal, no a hegemonia de prticas minimalistas e abolicionistas, porm a mais gigantesca expanso e relegitimao do sistema penal orquestrada pelo eficientismo penal (ou Lei e Ordem), a partir de uma leitura da crise do sistema como crise conjuntural de eficincia. Como o sistema penal est nu, como a comprovao de sua eficcia invertida opera-se pela mera observao da realidade, a defesa oficial do sistema consiste justamente em apresentar a sua crise como uma crise de eficincia, ou seja, em atribu-la a distores conjunturais e de operacionalizao do poder punitivo, negando-se, solenemente, a sua deslegitimao. 407 Roxin (1998b, p. 293, traduo nossa) enftico ao constatar que Se em um processo que atrai a ateno e desperta as emoes da opinio pblica surge, sob a influncia dos meios de comunicao de massa, uma atitude desfavorvel para com o acusado, os juzes no podem abster-se da presso deste clima de opinio e correm o risco de orientar sua posio, ao menos inconscientemente, para as expectativas do pblico. 408 Sobre essa tendncia, Hassemer (1984, p. 169-170, traduo nossa) j h muito adverte que O processo penal, como cerimnia perigosa, deve privar o particular, o juiz, o promotor e a opinio pblica da liberdade de disposio. No se pode permitir que seja utilizado imprudentemente como instrumento ou arma de particulares ou grupos concretos. Deve se criar no mesmo pressupostos para a serenidade, o distanciamento e a reserva (e, se possvel, tambm para o respeito dos direitos dos demais participantes). Sobre o princpio constitucional do Devido Processo Legal, cfr. Cordeiro (2003). 409 Sobre o tema, cfr. Albrecht (2000, p. 471-488), Pavarini (2002, p. 91-136).

No deve ser esquecido que o sistema no tem somente a funo de assegurar uma harmonia de princpios e valoraes, numa perspectiva interna elaborao normativa; numa dimenso externa o sistema serve, de fato, para orientar os membros da sociedade para uma compreenso do direito. A sistemtica, portanto, no se limita ao mero enquadramento, mas, fundamentalmente, persegue a compreenso dos princpios e das solues normativas particulares e jurisprudenciais, objeto de suas classificaes. A aporia, portanto, no s prejudica o sistema interno mas apresenta-se em contradio com a fundamental inspirao do sistema externo, relativo compreenso e, portanto, aceitao das regras jurdicas.

Polticas criminais expansionistas so criadas em turbilho, com o recurso do apelo sociedade de risco, direciona-se o Direito Penal para a frente de combate a toda e qualquer conduta lesiva que possa surgir nas relaes inerentes s sociedades ps-industriais410.

Direito Penal de duas velocidades, Direito Penal do inimigo, Direito Penal mximo411, Tolerncia Zero so as palavras de ordem no mbito do neoliberalismo.

Mas no menos evidente que com esta invocao da idia de fim e de finalidade, a pena deixar de se conservar dentro do quadro especfico da idia de direito, qual a justia, e passar, saindo para fora dele, a achar-se ao servio dos fins do Estado e da sociedade. (RADBRUCH, 1979, p. 318)

Se tomarmos o terrorismo412 como exemplo de crimes a serem combatidos por um Direito Penal neoliberal, ver-se- que, na verdade, o que se confere ao Estado um maior poder de controle social sobre todas as pessoas, com a conseqente perda de garantias e no uma maior eficincia/eficcia no combate a tal tipo de delito.
410

Baratta e Silbernagl (1985b, p. 569, traduo nossa), acerca das medidas emergenciais em sede processual, advertem que Pensadas como respostas contingentes a situaes problemticas ou inclusive de colapso da justia, aquelas medidas exasperam os efeitos perversos de uma estrutura disfuncional, abrem a porta ao uso imprprio da custdia cautelar como pena antecipada e revelam, com isso, sua sujeio implcita a uma lgica de defesa social realizada mediante o aumento da represso e da violncia do sistema. 411 Para maiores detalhes acerca do assunto, cfr. Silva Snchez (1999, p. 124-127), Silva Snchez (2002, p. 144-147), Franco (2000, p. 102-136), Elbert (2000a, p. 65-81), Fenech (2001). 412 Segundo Terradilos Basoco (1991, p. 11, traduo nossa), A legislao anti-terrorista com o negativo efeito de haver recortado definitivamente a funo garantstica da jurisdio penal , inspirada em consideraes de emergncia, constitui uma palmria aceitao do que viemos dizendo. Mais que reprimir o terrorismo, dirige-se, obviamente falando, a expandir a cultura de emergncia, sempre legitimante do reforamento dos mecanismos de controle. Acerca da ligao entre o crime de terrorismo e o Direito Penal de emergncia, cfr. tambm Baratta e Silbernagl (1985b, p. 559-560).

Denota-se, ento, que a criminalidade organizada reduzida a uma questo de ordem pblica, de segurana, a qual teria o condo de justificar as medidas emergenciais do Direito Penal, caracterizadas pela improvisao o que compromete o sistema dogmtico e pelo rigorismo excessivo. O emergencialismo, em outras palavras, gerou o uso do direito penal em nome de uma presumida poltica criminal de eficincia, que acabou por suplantar a busca de solues de poltica social geral bem mais eficientes. (MOCCIA, 1999, p. 62)

E isso leva a uma importante reflexo, a de poder precisar at que ponto os direitos e garantias fundamentais da coletividade podem ser sacrificados em nome da defesa desses mesmos direitos contra a crescente onda de criminalidade presentes no meio comunitrio.

o velho dilema liberal: qual o limite a ser imposto s liberdades para a garantia das mesmas?

Parece que estamos a caminhar para a existncia de uma sociedade na qual em nome da preservao da liberdade suprimir-se-o todas as suas possibilidades.

Independentemente da gravidade da situao, da intensidade dos delitos cometidos, um fato certo: mesmo que seja para assegurar as melhores condies em prol da segurana do indivduo com o escopo de garantir uma harmnica conivncia social, o Direito Penal no pode avanar a ponto de pr em perigo os direitos e garantias fundamentais do ser humano e, conseqentemente, sua dignidade.

5.2.3 Polticas pblicas neoliberais de controle social

Pelo at agora aqui exposto, no h como ocultar o comprometimento ideolgico das formas de controle social repressivas e opressivas penais com as elites dominantes.

Atravs do discurso, tenta-se mascarar as diferenas, atravs da prtica penal, sufoc-las, olvidando-se que todo e qualquer agrupamento humano sempre ter por caracterstica fundamental a existncia de dissonncias, vez que diferentes so as raas, as religies, as preferncias, entre outros aspectos. O que marca a possibilidade de convivncia harmnica em meio a tais diferenas a alteridade, o respeito pelo outro enquanto ser distinto.

A alteridade enquanto princpio, sentimento ou postulado no parece ter espao em uma sociedade em que o ter vale muito mais do que o ser, em que s existe aquele que pode consumir, aquele que se adequa s leis do mercado. A globalizao econmica fundada nos postulados neoliberais tem proporcionado a concretizao de uma sociedade por demais desigual e, portanto, injusta.

evidente que uma sociedade injusta necessita de instrumentos de ajuste em relao queles que se encontram no plo desfavorecido pela injustia. Quando uma pequena parte da populao se encontra em tal situao, tais instrumentos que objetivam a correo desses desajustes podem ser mltiplos, tais como a expanso de polticas pblicas sociais, econmicas, de sade, entre outras.

O problema maior aparece quando a maioria da populao se encontra no plo desfavorecido e a minoria tudo faz para manter esse estado de coisas, com o fim precpuo de manter seus privilgios.

As pessoas at podem tolerar a injustia, mas no podem tolerar a desesperana. da essncia da natureza humana ter projetos e projetar-se. No h existncia sem projeto. A excluso desesperana, frustra todos os projetos, fecha todas as possibilidades, potencia todos os conflitos sociais

(qualquer que seja sua natureza) e os erros de conduta. (ZAFFARONI, 2001, p. 152)

Que no se confunda excluso social com pobreza, aquela tem por principal caracterstica, como j dito, obstaculizar qualquer possibilidade de acesso ao mnimo que a dignidade humana requer, esta, a pobreza, ainda permite a fruio desse mnimo necessrio. Aquela apresenta como alternativa apenas o caminho das condutas negativas, que acabam causando danos a terceiros, esta, ainda possibilita uma vida dentro dos parmetros legais estabelecidos pelos interesses dos que dominam.

Quando poucos tm muito, muitos tm pouco e a maioria no tem nem o mnimo para subsistir, o caminho da represso/opresso o nico que se faz possvel. No existe outra maneira de conter as grandes parcelas da populao, excludas da fruio das necessidades bsicas, que no seja atravs do sistema penal413.

Batista (2002, p. 272) sintetiza o problema quando afirma que

O empreendimento neoliberal, capaz de destruir parques industriais nacionais inteiros, com conseqentes taxas alarmantes de desemprego; capaz de flexibilizar direitos trabalhistas, com a inevitvel criao de subempregos; capaz de tomando a insegurana econmica como princpio doutrinrio, restringir a aposentadoria e auxlios previdencirios, capaz de, em nome da competitividade, aniquilar procedimentos subsidiados sem considerar o custo social de seus escombros; o empreendimento neoliberal precisa de um poder punitivo onipresente e capilarizado, para o controle penal dos contingentes humanos que ele mesmo marginaliza.

Essa constatao, na verdade, no define um novo fenmeno, haja vista que, em uma contextualizao histrica, poder-se-ia chamar a ateno para o fato do controle social punitivo sempre ter sido utilizado, ao longo do tempo, pelas classes
413

Albernaz e Azevdo (2006, p. 351) advertem que Somente parece possvel a compreenso dessa forma singular de Estado, a prisional, considerando esse rpido quadro histrico que esboa suas origens e razes: a constituio do monismo jurdico, o ideal de instituio e de manuteno da ordem e da coeso social pela via estatal, o comprometimento do Estado com o sistema econmico capitalista segundo uma feio liberal, e a idia de que o meio especfico para o Estado cumprir esses ideais o do monoplio do poder de violncia fsica.

dominantes em relao s classes dominadas414. Quando do colonialismo tal controle se direcionava para os escravos e povos colonizados, no neocolonialismo se direcionava para o proletariado e, hodiernamente, na globalizao, volta suas baterias para os excludos.

Assim sendo, pode-se afirmar, sem sobressaltos, que o controle social da sociedade globalizada neoliberal, exercido pelo Estado, est se transformando, dia aps dia, em algo exclusivamente punitivo, pela nica razo de que o nico tipo de controle social que se coaduna com a poltica excludente posta em prtica por tal ideologia415.

Bergalli (1996, p. 11, traduo nossa), nesse diapaso, chama a ateno para o fato de que

Na atualidade, quando a dualidade a caracterstica essencial da sociedade ps-industrial e quando a concentrao de riqueza e a difuso da misria provocam a poca de maior debilidade das polticas sociais que se possa recordar dos processos de acumulao capitalista, uma sociologia da censura social deve fazer recair seu interesse nas relaes sociais injustas que geram idias e interesses opostos, assim como nos conflitos polticos que precipitam sua condensao e as subseqentes prticas violentas de castigo. De tudo isso se infere o conceito de controle social que surge do processo de mundializao da economia e de globalizao do modelo neoliberal.

No obstante o acima expendido, em nvel discursivo, melhor dizendo, retrico, ao direito atribuda uma funo de instrumento de controle poltico, que se daria atravs da aplicao das normas produzidas com o fim precpuo de distribuir e manter uma escala de valores comuns a todos os homens, para em ltima instncia,
414

Cfr. Tavares (1997, p. 46-47), Zaffaroni (1997a, p. 32), Foucault (1987), Rusche e Kirchheimer (1999). 415 Contra tal estado de coisas Baratta (2001, p. 9, traduo nossa) propugna que em uma viso correta desde o ponto de vista do direito constitucional e internacional a poltica de preveno e segurana abraa um campo extremamente mais amplo que a restringida perspectiva da luta contra a criminalidade (uma luta dirigida sobretudo ou somente para o controle dos excludos) . Essa tambm e sobretudo uma luta contra a excluso social e contra os mecanismos inumanos e escravizantes de acumulao impostos pela globalizao neoliberal da economia; uma luta por uma sociedade baseada sobre a realizao das necessidades reais, dizer das potencialidades de desenvolvimento dos indivduos e dos povos.

possibilitar uma convivncia pautada na harmonia social entre os mesmos. (SABADELL, 2002, p. 111-112)

O que se percebe, entretanto, que na ausncia de proteo dos interesses da maioria, o controle scio-poltico exercido atravs do direito pelo Estado, como mediador de conflitos, transforma-se em processo produtor de conformao social manuteno do status quo , pela imposio de comportamentos e da represso para aqueles que no aderirem aos mesmos incorporao coativa.

Hodiernamente

isso

facilmente

percebido.

Face

crescente

desestruturao da sociedade cuja conseqncia imediata uma profunda diviso entre excludos e includos, sem perspectivas srias de implementao de uma igualdade mnima para alcance da harmonia social o Direito Penal passa a ser utilizado como principal instrumento para um extremo controle social, dizer: o objetivo primordial atribudo ao direito punitivo a manuteno da estrutura social em voga tendo em vista a crescente insatisfao dos excludos , como candentemente tm defendido os adeptos das teorias funcionalistas416.

Nas concepes funcionalistas, o Direito Penal deve, antes de mais nada, direcionar-se para a manuteno do sistema social que se encontra estabelecido, protegendo, antes que bem jurdicos, funes, principalmente a confiana dos cidados no sistema jurdico e nos valores que o mesmo elege como imprescindveis para o funcionamento do Estado417.

Dentro dessa realidade, o Direito Penal abandona os postulados garantistas e sua vocao de ultima ratio, para transformar-se em Direito Penal de prima ratio,
416

Sobre o tema, cfr. Pavarini (1985, p. 641-661), para quem: A resposta segregativa, sobrevive, se transforma, entretanto, jamais se configurar em condies de oferecer-se como resposta adequada e, portanto, dominante, na poltica de controle social. Cfr., tambm, Rodrigues (2001). 417 Maiores detalhes sobre a teoria funcionalista, cfr. supra o tpico Fundamentos funcionalistas para a aplicao da pena e infra o tpico Atualizao terico-crtica funo preventiva geral positiva da pena. Cfr. tambm Jakobs (1997) e Roxin (1997).

haja vista que a resposta penal tida como a primeira e, para muitos, como a nica soluo para todos os problemas sociais. Tal expanso parece indicar que a poltica criminal funcionalista est mais interessada em combater as conseqncias do delito, j que direcionada para suas manifestaes exteriores, e no para o combate das causas que levam delinqncia.

Atualmente, com as novas polticas penais, o Estado renuncia ao prprio papel de garante da segurana e substitui o direito segurana por uma poltica de socializao do risco que tende a tornar esse estado de coisas mais aceitvel. Os fatores que colocam em risco a segurana pblica so geridos utilizando metodologias de quantificao e de tratamento do tipo utilizado pelas companhias de seguros. Disto deriva uma criminologia atuarial, que sublinha como as novas estratgias de controle se fundamentam sobre os procedimentos tpicos da matemtica das companhias de seguros. [...] O risco assim transformado num custo que todos os membros da coletividade devem pagar, mas no em igual medida: a lgica do mercado de seguros exige que os que pertencem s categorias de risco (perigosas) desembolsem mais. [...] os sujeitos perigosos, devem pagar mais, em termos de liberdade e de oportunidade, independentemente da sua efetiva propenso ao crime. (SANTORO, 2002, p. 67)

Inevitavelmente, com as polticas criminais de vis funcionalista, conformase um quadro de amplo desrespeito aos direitos humanos e as garantias fundamentais imanentes dignidade humana, convertendo os pobres e excludos em sem-direitos, em no-cidados, j que os imperativos da economia globalizada no se coadunam com os imperativos morais e ticos que do fundamento aos direitos do homem.

Sintetizando, em razo da inevitvel e crescente onda de excluso primria as pessoas j nascem excludas e de excluso secundria descenso social , claramente geradas pelo modelo neoliberal e que tm como conseqncia direta a inviabilizao da cidadania, da democracia e, conseqentemente, da Constituio, acena-se com a maximizao da represso penal. Na atual ditadura do mercado, pode-se facilmente perceber que em relao aos direitos sociais e econmicos dos cidados vislumbra-se um perodo de retrocesso, com a supresso de muitas garantias arduamente conquistadas ou, quando pouco, com a flexibilizao destas. Nesta seara o Estado mnimo. Quanto ao Direito

Penal a situao diametralmente oposta, h uma hipertrofia da legislao punitiva, com o claro objetivo de difundir o medo e o conformismo em relao aos desassistidos do modelo globalizador, j que punindo expansivamente evita-se a contestao e garante-se a preservao do sistema de mercado. Em tal contexto o Estado mximo. Mas qual a causa, como so formadas as hordas de to poderoso inimigo, capazes de pr a prova todo o discurso ideologicamente construdo pelo atual sistema de administrao mundial? A ideologia fala em prosperidade, a realidade mostra excluso social.

Logicamente que, dentro do discurso oficial, no h espao para o reconhecimento de todas as mazelas que se originam pelo modelo gestor neoliberal. Necessrio se faz buscar justificativas para a realidade que inexoravelmente vem tona. imprescindvel para a sobrevivncia do sistema que todos os desacertos verificados e verificveis sejam postos como contingncias totalmente alheias ao neoliberalismo e, facilmente, corrigveis.

Apela-se ento para o individualismo, caracterstica sacrossanta das ideologias atualmente impostas. Somente o homem, enquanto ser atomizado, pode ser responsvel por tudo que diga respeito a ele prprio.

A doutrina neoliberal tem como desiderato primordial isentar o Estado de suas responsabilidades na gnese social e econmica da insegurana e transferir todas as conseqncias avassaladoras de seu modo de gesto para os indivduos, notadamente para aqueles que so excludos pelo prprio processo da economia globalizada, ou seja, suprimidos do mercado de trabalho e abandonados pelo Estado assistencial.

O aparato ideolgico dos neoliberais esfora-se por demonstrar que a origem do crime no nem demogrfica, nem econmica, nem cultural, nem qumicomedicamentosa (ligada toxicomania); sua gnese social remota apenas um

embuste, retornando aos idos Lombrosianos ao afirmar contundentemente que a origem mais certa do crime est no prprio criminoso.

Percebe-se claramente que h um eterno ir e vir terico, com fins justificantes, de acordo com as necessidades polticas que momentaneamente se apresentam. Desde h muito Foucault (1993, p. 125-152) chama a ateno para o fato de que todo poder precisa de um saber para lhe dar sustentao.

Bauman (1998, p. 59) percebe claramente o fenmeno quando atesta que

Cada vez mais, ser pobre encarado como um crime; empobrecer, como produto de predisposies ou intenes criminosas abuso de lcool, jogos de azar, drogas, vadiagem e vagabundagem. Os pobres, longe de fazer jus a cuidado e assistncia, merecem dio e condenao como a prpria encarnao do pecado.

Em razo de tal fundamento etiolgico, pontuam categoricamente que entre as preocupaes do sistema judicial no se inserem as razes que levam algum a cometer crimes; a funo da Justia punir aqueles que infringem a lei, indenizar os inocentes e defender os interesses dos cidados que se comportam de acordo com o exigido pelo ordenamento jurdico. (WACQUANT, 2001a, p. 50-59).

H um esforo sobre-humano a fim de eliminar qualquer vnculo entre as mazelas advindas da decadncia e violncia urbanas, da delinqncia e do desemprego, da insegurana fsica e social, do aumento das desigualdades com o conforto das classes abastadas as nicas que lucram com o modelo neoliberal.

Enfim, a criminalizao da misria e da fome, o aprofundamento das desigualdades e a generalizao da precariedade salarial e social nenhuma relao possuem com as polticas de desregulamentao e de desero econmica e urbana do Estado patrocinadas pela ideologia neoliberal.

O lamentvel sofrimento dos famintos e indolentes opo sui generis deles prprios, j que existem alternativas disponveis, no sendo adotadas e/ou alcanadas por falta de diligncia ou determinao. O comportamento delinqente para os neoliberais, portanto, tem sua origem exclusiva no prprio indivduo, estando totalmente dissociado de causas sociais; a sociedade no responsvel pelo crime eximindo de responsabilidade aqueles que a gerem e o modelo adotado para tal gesto , to somente os criminosos so os responsveis pelo mesmo. (BAUMAN, 1999, p. 81)

Percebe-se, portanto, claramente, a eterna tendncia de confundirem-se as causas com as conseqncias do fenmeno estudado, in casu, a criminalidade e o desmantelamento do Estado.

Essa proposital inverso pode acarretar como conseqncia uma crescente e real possibilidade de retorno ao totalitarismo, pois, como apregoa Christie (1998b, p. 5) os maiores perigos do crime nas sociedades modernas no vm dos prprios crimes, mas do fato de que a luta contra eles pode levar as sociedades a governos totalitrios.

No coincidncia que o Estado idealizador de tal modelo j tenha descoberto o que fazer com as pessoas que no podem consumir, que no esto dentro da nova lgica capitalista do lucro a qualquer preo. Simplesmente queles que no conseguem incluir-se no modelo, que apenas revelam o fracasso da gesto neoliberal, sobram as prises, preferencialmente as privadas, que acabam por produzir lucro com o lixo social gerado por tal modelo gestor418. (WACQUANT, 2001a, p. 8096)
418

Pertinente a advertncia elaborada por Rivera Beiras (2003, p. 120, traduo nossa), para quem: Por um lado, se nos apresenta uma globalizao que, a maior parte das vezes, no outra coisa que uma (norte) americanizao do planeta. Se isto assim, deveremos prestar uma ateno muito especial ao que desde aquela rbita cultural e geogrfica se proponha pois, antes ou depois, aquela produo comear a irromper em nossos contextos e difundir-se de modo aparentemente natural em nossas sociedades. Se, dentro de semelhante mundializao do modelo (norte) americano incorporamos concretamente a polticas penais, policiais, de segurana, carcerrias, etc., o problema

Tempos insanos estes, em que os seres humanos so rebaixados categoria de matria prima de uma lucrativa indstria, o que acarreta todos os perigos imanentes a uma sociedade capitalista em que a palavra de ordem a acumulao de capital, na qual o lucro se sobrepe a qualquer reflexo de ordem tica ou moral. No preciso ter o dom da premonio para antever que quanto maior o nmero de presos maior o lucro da indstria do controle do crime, logo, as polticas a serem desenvolvidas devem apontar para uma carceirizao massiva.

Christie (1998b, p. 1), h muito, adverte que

As sociedades de tipo ocidental enfrentam dois problemas principais: a distribuio desigual da riqueza e do trabalho assalariado. Os dois problemas so fontes potenciais de intranqilidade. A indstria do controle do crime destina-se a enfrent-los. Esta indstria fornece lucro e trabalho e, ao mesmo tempo, produz o controle sobre os que de outra forma poderiam perturbar o processo social.

A segurana social foi subitamente relegada mera dimenso criminal, para escamotear aquilo que se convencionou chamar de ditadura sobre os pobres.

Tudo isso reflete uma inexorvel tendncia de substituio de todas as outras formas de controle social igreja, famlia, empresa, escola, etc. pelo Direito Penal, fato que muito agrada a indstria do controle dos delitos, pois lhe fornece vasta clientela. Em vez de ser uma entre as muitas formas de punio, a priso passou a ser, se no a nica, a principal forma de reao ao crime.

Nada disso novidade, como j consignado, haja vista que a separao espacial que produz um confinamento forado tem sido ao longo dos sculos largamente utilizada com o escopo de reagir a toda diferena que no se amoldava s exigncias das relaes sociais impostas pelas classes dominantes.
se torna especialmente complexo. Faz tempo j que os EUA consagrou o Estado Penal e liquidou toda forma de assistencialismo.

Nos dias atuais no diferente, existe uma necessidade premente, inclusive no imaginrio popular, de estigmatizar como criminosos atos que so vistos como indesejados, como incmodos para determinados segmentos sociais e, o que extremamente alarmante e perigoso quando o criminoso visto como parte de uma outra raa, um destoante social, como algo no-humano, uma coisa, no h limites para as atrocidades possveis , combater tal tipo de postura, via de regra de grupos minoritrios, punindo tais atos com a pena de priso419.

Bauman (1999, p. 123), sobre a questo de disciplinamento de importantes grupos e segmentos populacionais, adverte que tal prtica

[...] sugere a acentuada acelerao da punio atravs do encarceramento, em outras palavras, que h novos e amplos setores da populao visados por uma razo ou outra como uma ameaa ordem social e que sua expulso forada do intercmbio social atravs da priso vista como um mtodo eficiente de neutralizar a ameaa ou acalmar a ansiedade pblica provocada por essa ameaa.

Logo, no contexto retratado, j no h como disfarar o fato de que em nvel de represso, perpetrada atravs do Direito Penal, o Estado tem maximizado a sua atuao.

Condutas so criminalizadas, penas exasperadas at o limite do intolervel, endurece-se o regime de execuo penal, fundamentando-se na lgica das teorias funcionalistas, que apostam no valor simblico das cominaes penais, assim como no valor simblico das poucas punies infligidas em relao totalidade dos delitos cometidos e das muitas punies infligidas em relao aos selecionados entre as classes menos favorecidas, clientela quase exclusiva do sistema penal.

419

Para uma viso ampla do tema, cfr. Wacquant (2000b, p. 121-127).

Ao invs de polticas voltadas para a incluso social, para o resgate da cidadania, para a fruio dos direitos bsicos, aposta-se no endurecimento da legislao penal, como se essa poltica tivesse fora suficiente para coibir os excludos do sistema globalizado de delinqirem.

E exatamente nesse ponto que se constitui o mais perverso paradoxo do controle social exercido pelas polticas neoliberais: remedia-se com mais Estado policial e penitencirio o menos Estado econmico e social, que a prpria causa da escalada generalizada de criminalidade e, conseqentemente, de insegurana420.

E assim, tendo em vista a realidade das polticas excludentes que so postas em prtica diariamente por exigncia dos postulados neoliberais com as conseqncias deletrias para a sociedade que sempre as acompanham e o privilgio do controle penal para administr-las, est por se completar a metamorfose do Estado social em Estado penal421.

5.2.4 Do redimensionamento da mais valia: ganhos financeiros com a excluso social no capitalismo neoliberal

Vive-se em uma poca na qual inmeros grupos empresariais fortes esto vidos por penetrarem em um setor promissor que o penitencirio, em particular, e o da indstria do controle do delito de forma mais geral.

420

Wacquant (2002a, p. 9), atento questo das polticas sociais neoliberais, faz uma grave advertncia: Isto significa que, diante dos presumidos benefcios da liberalizao da economia salarial em escala europia, urgente considerar os custos financeiros, sociais e humanos astronmicos (quase sempre invisveis e subestimados porque escalonados e estendidos no tempo) do encarceramento da misria, que seu complemento sociolgico na base da estrutura social. 421 Sobre a passagem do Estado social para o Estado penal, cfr. Santoro (2002, p. 57-71).

A privatizao da segurana pblica em seus mais variados setores se encontra em perfeita sintonia com a expanso do Direito Penal422, em razo da flexibilizao por que passa o monoplio do poder de punir do Estado e das crescentes exigncias de segurana por parte de uma sociedade assustada.

Em razo da desenfreada expanso de tal setor, vrias questes ficam no ar ante tais polticas de represso mxima capitaneadas pelas polticas neoliberais. inadivel que se discuta, nessa sociedade globalizada, como equacionar os custos que advm da implementao das referidas polticas, tanto na esfera financeira, como tambm, e principalmente, na esfera social.

Quais as estratgias que o Estado adotar para arcar com toda a despesa decorrente da construo e manuteno de presdios, do aumento dos efetivos de pessoal ligados ao sistema penal, enfim, como sustentar financeiramente todo o aparato repressivo de conteno da maioria excluda pelo novo modelo de gesto poltica?

No mbito social, como o Estado poder enfrentar o crescente processo de desestabilizao das estruturas de relaes comunitrias, onde impera o medo e a insegurana e a palavra de ordem a segregao espacial, no qual pblico e privado se confundem, havendo inclusive uma preponderncia deste sobre aquele, enfim, como impedir o desenvolvimento do processo de ampla desestabilizao das relaes intersubjetivas na sociedade?
422

Na viso de Beste e Vob (2000, p. 343, traduo nossa) Trata-se, por um lado, da progressiva privatizao da segurana pblica e da ordem e, por outro, da constante expanso do Direito penal entendido como instrumento universal para conduo da sociedade. primeira vista, parece que se trata de processos opostos, dado que o Direito penal (enquanto meio de violncia estatal) mostra crescentes pretenses de controle que, na realidade, deveriam estar em contradio com os mencionados anseios de privatizao no campo do controle social. Sem embargo, se se analisa com maior cuidado estas duas linhas de evoluo, desaparece imediatamente sua aparente oposio. Que o Direito penal estenda cada vez mais suas aspiraes de controle aos mais variados subsistemas sociais (por exemplo, ao meio ambiente, economia, ao matrimnio, famlia, aos conflitos polticos), no se ope de modo algum a sua crescente privatizao, seno que esta em correspondncia com ela. E mais, inclusive a favorece e promove.

Partindo-se do entendimento, aqui defendido, de que a globalizao, fundada nos pressupostos da ideologia econmica neoliberal traduzida como enfraquecimento da capacidade de interveno social dos Estados e da perda de soberania poltica , produz um alarmante quadro de excluso social. (BARATTA, 2001, p. 14-15)

Somando-se o retro-exposto ao fato de que a excluso social se origina da concentrao de riqueza nas mos de uns poucos privilegiados, sobrando para a maioria da populao mundial um grave quadro de desemprego, fome, doena, ignorncia, em resumo, de ampla negao do mnimo que se pode definir como cidadania, chega-se concluso que est a se concretizar um quadro sem precedentes em toda a histria da humanidade: a triste constatao de que a misria, traduzida em excluso social, est mais visvel do que nunca, e que a visibilidade dos pobres e miserveis acaba por influenciar negativamente o bem-estar dos includos.

No Brasil, a pobreza um problema que pode ser adjetivado de gravssimo. A pobreza absoluta aquela que se caracteriza pelo no atendimento das necessidades vinculadas ao mnimo vital e a pobreza relativa aquela em que apenas o mnimo para a sobrevivncia fsica alcanado so verificadas em larga escala no pas, sem que se possa precisar, com algum alcance de certeza, qual das duas formas predomina. (ROCHA, 2003, p. 11-12) A nica certeza que se tem em tal seara a de que a pobreza brasileira423 est diretamente ligada desigual distribuio de renda; ao inacesso educao;
423

Segundo a pesquisadora Rocha (2003, p. 9), Pobreza um fenmeno complexo, podendo ser definido de forma genrica como a situao na qual as necessidades no so atendidas de forma adequada. Para operacionalizar essa noo ampla e vaga, essencial especificar que necessidades so essas e qual nvel de atendimento pode ser considerado adequado. A definio relevante depende basicamente do padro de vida e da forma como as diferentes necessidades so atendidas em determinado contexto socioeconmico. Em ltima instncia, ser pobre significa no dispor dos meios para operar adequadamente no grupo social em que se vive.

desnutrio; completa falta de acesso a mnimas oportunidades de incluso social. A pobreza brasileira um retrato vivo da impossibilidade do exerccio da cidadania.

Os

sem-teto,

os

sem-terra,

os

sem-comida,

os

sem-sade,

os

desempregados esto nas ruas, em todas as partes, sujos, ofensivos, provocantes em sua inutilidade, o que traz a reboque as inevitveis exigncias sociais dos com-terra, com-teto, com-comida, com-conforto, com-lazer, dos que tm emprego, de que eles sejam afastados da vista e se possvel, tambm, dos pensamentos. (WACQUANT, 2001a)

No toa que novas prises so construdas diariamente como fbricas de excluso das pessoas habituadas sua condio de excludas, em que, como verdadeiros laboratrios, so testadas tcnicas de confinamento espacial do lixo e do refugo social produzidos pela ideologia e prtica neoliberal424.

Nesses tempos de globalizao, em que, cada vez mais, menos ganham e muitos perdem, os gastos oramentrios do Estado com as despesas ligadas manuteno da lei e da ordem como os efetivos policiais e os servios penitencirios e, principalmente, os gastos com equipamentos ligados tecnologia de segurana nas prises crescem em todo o planeta. Os malefcios infligidos atravs da pena de priso atingiram o nvel de comercializao como de qualquer outro produto.

Nas palavras de Kupers (2004, traduo nossa):

certo que existem grupos de interesses desejosos de penetrar em um setor em expanso como o penitencirio e assim fazer dinheiro e quando os reformistas insistem em que h maneiras muito melhores de se combater os problemas das drogas e os crimes, eles lutam tenazmente para manter sua parcela do mercado. [...] O horrvel trato que recebem os desviados
424

Na viso de Batista (2000, p. 107), Uma das caractersticas dos novos sistemas penais do empreendimento neoliberal consiste numa radical transformao nas finalidades da privao de liberdade, que passam daquilo que Zaffaroni chamou de ideologias re (reinsero social, recuperao laborativa, redisciplinamento, etc.) a uma assumida tcnica de neutralizao do condenado.

condiciona as massas para aceitar os salrios e conformar-se com a tica do trabalho e com uma convencional viso de mundo. A desapario nos Estados Unidos de dois milhes de pessoas atrs das grades dirige uma contundente mensagem queles que poderiam pensar em abandonar seu trabalho, consumir drogas ou infringir as leis: tenha cuidado; se no te conformas, sers duramente castigado. Ultimamente o empreendimento ideolgico mais importante que os benefcios relativamente pequenos que podem trazer os negcios das prises.

Percebe-se nitidamente que todo o processo globalizador alimentado pela autopropulso do medo. E isso se transforma em capital poltico, pois o que se possa fazer a respeito da segurana incomparavelmente mais espetacular, mais visvel, televisvel, que qualquer gesto voltado para as causas mais profundas do mal-estar, mas pela mesma razo menos palpveis e aparentemente mais abstratas (BAUMAN, 1999, p. 126).

Todo o medo e insegurana gerados pela crescente parcela de excludos da sociedade ento somatizado pela populao ainda includa, que v como nica sada para combater esse mal, que assola a humanidade, as instituies carcerrias425.

Tal constatao acaba por acarretar uma inexorvel conseqncia: o alvio dos governos, j que ningum, ou muito poucos, tendem a pressionar politicamente para que se realize algo acerca de coisas que so frgeis demais para que se perceba e controle.

Ao contrrio, a construo de novas prises, a hipertrofia da legislao punitiva, a disseminao das infraes punidas com pena de priso tendem a aumentar a popularidade dos governos, conferindo-lhes a imagem da austeridade, da seriedade, da severidade, de quem faz algo palpvel, concreto, visvel e convincente, em prol da segurana individual dos governados. (BAUMAN, 1999, p. 126-127).

425

Sobre o assunto, em um enfoque legalista, cfr. Rodrigues (2000).

As razes polticas, permeadas pelo abstrato e simblico, com o objetivo principal de auferir dividendos eleitorais, sempre se sobrepem a polticas srias em prol do interesse social, culminando com o sacrifcio dos mais vulnerveis ao sistema.

E assim, a lgica da estigmatizao pela via da seletividade est a operacionalizar todo um sistema de controle social punitivo.

Toda a problemtica acima exposta no passou despercebida por Bustos Ramrez (2005a, p. 190, traduo nossa), que em veemente crtica, assim se posiciona:

Ao Estado atual somente se pode reconhecer, com razo, a potestade para democratizar e socializar a pena. Isto , possibilitar, por exemplo, a progressiva eliminao da pena de priso e, em todo caso, a sua transformao em sistema democrtico e no hierarquizado; em geral, que a pena tenha por sentido oferecer ao indivduo todas aquelas oportunidades que lhe foram negadas (ensino, sade, profisso, etc.). Isto parece mais evidente se se considera que em geral aquele que chega ao crcere o dissidente do sistema e no aquele que se aproveita do mesmo. Se a pena expresso da violncia do Estado, se necessariamente como tal expresso de violncia h de constituir um mal, no se pode deixar de estar de acordo com Nozick no sentido de que deve ser um mnimo (idealmente expresso de um Estado mnimo) qualquer excesso converte o Estado em um Estado de Terror , excesso que prprio das crises do Estado capitalista, quando se suprime ou se vigia a democracia.

As punies so, portanto, um ato poltico, haja vista que demonstram o poder do Estado soberano e, em ltima instncia, trazem ao conhecimento dos sditos qual o rgo que detm o poder absoluto426.

Nesse contexto, no qual o poltico e o jurdico acabam por ter seu direcionamento traado pelos interesses econmicos, excludentes na essncia, ganha o Direito Penal um status de imprescindibilidade para funcionamento do Estado427.
426

Segundo Christie (2002, p. 93), So as decises poltico-culturais que determinam a estatstica carcerria e no o nvel ou evoluo da criminalidade. Essas decises exprimem e definem ao mesmo tempo a que sociedade escolhemos pertencer. 427 Sobre o tema, cfr. Albernaz e Azevedo (2006, p. 343-367).

Assim, quanto mais firme for o Estado em relao dureza das punies, aquelas poucas que o Poder Judicirio pode impor aos infelizes que caram em suas malhas, mais se afirma perante a incauta opinio pblica como rgo apto a controlar o crime, suscitando vasto apoio popular, mas, na verdade, tais atos de barbrie punitiva objetivam escamotear a realidade da completa falncia em prover segurana populao como um todo. (GARLAND, 2002, p. 83)

Na concepo de Wacquant (2002a, p. 8),

O desequilbrio do social para o penal evidente nas inflexes recentes do discurso pblico sobre o crime, nas desordens urbanas e nas incivilidades, que se multiplicam medida que a ordem estabelecida perde sua legitimidade para quem condenado marginalidade pelas mutaes econmicas e polticas vigentes.

Como forma de escamotear tal quadro desolador428, a ideologia em voga aponta todas as mazelas para causas individuais e responde com a mais poderosa arma de que dispe o poder estabelecido, que o Direito Penal. Quanto maior o caos, maior a necessidade de represso penal, o que acaba por confirmar uma equao h muito conhecida, ou seja, mais excluso social, mais pobres, mais incmodos para as classes privilegiadas, mais represso penal, mais presos e, agora, um novo dado: mais lucros para a indstria do controle do crime.

A supremacia do mercado sobre todos os outros valores e instituies ligados gesto poltica e econmica do Estado acaba por limitar em larga escala o poder outrora imanente soberania, restando pouco a ser feito nessa rea.

428

Western, Beckett e Harding (2002, p. 41) chamam ateno para outro grave fato que se origina do proposital encarceramento em massa dos miserveis, a saber: O encarceramento em massa mascara uma forte tendncia ao desemprego, subtraindo das estatsticas uma grande massa de adultos em idade de trabalhar. Assim, o baixo ndice de desemprego americano dos anos 90 , em parte, um resultado e um artifcio do elevado ndice de encarceramento. Longe de ser exemplo de regulamentao, como se procura demonstrar, o mercado americano de fato modelado, atravs de seu sistema penal, por uma forte e coercitiva interveno penal.

Ao Estado, antes soberano, nada mais resta, ou quase nada. A economia e a poltica, antes smbolos de sua soberania, no mais pertencem a sua esfera de atribuies. Parece que caminhamos para um estgio no qual restar aos Estados nacionais apenas a funo policial429, o policiamento do territrio e da populao, os poderes de represso, j que

No mundo das finanas globais, os governos detm pouco mais que o papel de distritos policiais superdimensionados; a quantidade e qualidade dos policiais, varrendo os mendigos, perturbadores e ladres das ruas, e a firmeza dos muros das prises assomam entre os principais fatores de confiana dos investidores. (BAUMAN, 1999, p. 128).

Os Estados Unidos da Amrica430, como matriz desse novo tipo de gesto dos problemas sociais, exportam para todo o planeta o lucrativo modelo de controle das massas miserabilizadas pelo neoliberalismo, como bem coloca Christie (1998b, p. 122):

A populao potencialmente perigosa afastada e colocada sob completo controle, como matria-prima para uma parte do prprio complexo industrial que os tornou suprfluos e ociosos fora dos muros da priso. Matria-prima para o controle do crime ou, se quiserem, consumidores cativos dos servios da indstria do controle.
429

Na viso de Schnemann (2002, p. 65): A sociedade ps-moderna traz uma mscara vazia de sentido desde h muito tempo, de uma auto-realizao individual, no mostra outra coisa que uma crua mescla de consumo e capitalismo, da obrigao diverso hedonista e a cultura de represso em um mundo com realidade profundamente desumana. Tem-se criado como sociedade de experincia da estetizao da vida, prometida por Nietzsche ao super-homem; isto , com outras palavras, a derrogao das categorias morais como pautas primrias para a vida cotidiana com seus milhes de aspectos, evidentemente que no mundo aparente da sociedade de consumo, que j descrevi em outras oportunidades. A palavra chave globalizao que circula hoje em dia significa a ltima acelerao deste processo e, com isso, o ltimo avano do desencadeamento do capitalismo, que em sua dimenso global ameaa inclusive com a desregulamentao do controle por parte do Estado nacional que, na verdade, em parte, j est desregulamentado. Sobre o Estado social residual, cfr. Wacquant (2001b, p. 23). 430 Garland (2002, p. 88) adverte que Em sociedades como as do Reino Unido e dos Estados Unidos, onde se manifestam divises sociais e raciais profundas, que ensejam a experincia de taxas de criminalidade e de nveis de insegurana elevados, onde as solues sociais foram politicamente desacreditadas, onde h poucas perspectivas de reinsero dos antigos delinqentes pelo trabalho ou pela famlia e onde, para completar esse quadro deprimente, um setor comercial em expanso encoraja e favorece o aumento do encarceramento, essa cultura punitiva est provocando um encarceramento em massa, a uma escala jamais alcanada nos pases democrticos e raramente encontrada na maioria dos pases totalitrios. Sobre segurana pblica na Alemanha, cfr. Sabadell (2000, p. 53-68).

Um verdadeiro golpe de mestre: o que fazer com as pessoas que no produzem nenhum tipo de lucro fim maior do capitalismo , j que totalmente excludas da possibilidade de consumo? Exclu-las mais ainda, s que agora com uma direo predeterminada, ou seja, em direo lucrativa indstria dos presdios, privados ou no, pois os que no so privados so amplamente terceirizados, gerando lucro da mesma maneira431.

Entretanto, bom que fique claro, os lucros da indstria do controle do crime no se originam to-somente da administrao e construo dos presdios. Outras importantes fontes de lucro se verificam na automao dos acessos s unidades carcerrias, na instalao dos controles de segurana, com alarmes, cmeras de vdeo, sensores, entre outros dispositivos e, at mesmo, com o controle dos que esto em sursis ou livramento condicional, atravs de braceletes que monitoram seu deslocamento.

Parece haver ares de irreversibilidade neste novo filo a ser explorado pelo capitalismo, haja vista que a matria prima, caso se utilize a estratgia certa crescente excluso social , inesgotvel.

Para arcar com os elevados custos de implementao e manuteno da represso intensiva e ostensiva, o Estado tem que deslocar seus gastos, suprimindo grande parte das despesas inerentes assistncia social e deslocando essa verba para o sistema de justia criminal432. Ademais, a verba que era direcionada para programas

431

Sobre o oramento para cobrir os custos da indstria do controle do crime, cfr. Wacquant (2001b, p. 77). 432 Na viso de Farias (2000, p. 13), Nesse contexto de reestruturao econmica, portanto, em cujo mbito o mercado quem passa a comandar o jogo, o acesso aos servios essenciais no depende mais de polticas governamentais, mas de contratos privados de compra e venda firmados com base no que os consumidores podem ou esto dispostos a pagar numa troca livre. Desse modo, o que era basicamente um tema de direitos humanos ou de direitos sociais convertido numa questo de carter meramente mercantil. Aprofundando o argumento: tudo trabalho, terra e at seres humanos

de ressocializao e reinsero dos detentos, agora utilizada para o aumento da capacidade de encarceramento do sistema.

Concisamente pode-se resumir a atual situao em uma frase: a guerra contra a pobreza, nos idos do Estado de bem-estar, transformou-se agora em guerra contra os pobres. (WACQUANT, 2001b, p. 24)

Esse estado de beligerncia, que se reflete na guerra declarada pelo sistema repressivo penal principal poltica social do Estado neoliberal contra a pobreza, pode ser analisado sob vrios aspectos.

Inicialmente, essa a nica forma de se lidar com os grandes contingentes populacionais excludos pela retrao do emprego e que precisam ser eficazmente controlados. A caracterstica marcante das polticas neoliberais exatamente o corte de empregos para maximizao dos lucros, sem que com essa medida a economia perca a capacidade de crescimento e as empresas o constante aumento na auferio dos mesmos.

Portanto, massa excluda do consumo pela falta de trabalho resta a opo de obteno de lucros com o encarceramento desta, em outras palavras, o dinheiro pblico ao invs de ir para programas sociais, inclusive de criao de empregos, vai para o sistema de justia penal pagar pelo custo de seus detentos e, assim, fazer com que a economia continue aquecida.

Outro importante fator que as polticas de represso, em razo do trabalho realizado pela mdia, so mais bem aceitas pela opinio pblica que quaisquer polticas sociais, que hoje carregam o estigma de estmulo desocupao, vez que tais

acaba sendo reduzido ao conceito geral de mercadoria. Inclusive aqueles que, por terem transgredido as leis penais, foram condenados pela justia.

polticas solapam a vontade de trabalhar, alimentando uma cultura de dependncia para com o Estado.

O princpio do less eligibility segundo o qual as condies de vida no crcere deveriam ser sempre menos favorveis que as condies de vida das categorias mais baixas dos trabalhadores livres , apesar de ter sido inventado h mais de duzentos anos, tambm est presente e em pleno vigor. Assim, melhor aceitar a pssima remunerao que oferecida no exguo mercado de trabalho do que ficar desempregado arriscando-se a entrar para as estatsticas do sistema penal.

Encarcerando em massa os miserveis, via de regra por pequenos delitos contra o patrimnio ou por condutas ligadas ao uso de estupefacientes, que em nada afetam a harmonia da convivncia social, desvia-se a ateno dos grandes crimes e criminosos, estes ltimos responsveis pela criminalidade econmica, delitos estes que abalam as estruturas do Estado e, conseqentemente, da sociedade433.

Por fim, a caracterstica mais execrvel da substituio do Estado de bemestar pelo Estado policial ou penal, o lucro fcil que os grandes grupos empresariais auferem com a administrao do medo imposto sociedade na forma de insegurana total. As empresas de segurana privada, de prestao de servios para o sistema penitencirio, de pretenso combate ao crime de uma forma geral, nunca lucraram tanto como nos dias atuais434.

433

Segundo Wacquant (2001b, p. 37), A gesto policial e carcerria da insegurana social tem certamente como efeito o controle dos membros da gentalha infamante, mas tem tambm o efeito de confirmar seu status e recompor suas fileiras. [...] a campanha de mortificao penal da misria nos espaos pblicos contribui para agravar o sentimento de insegurana e de impunidade ao embaralhar a distino entre o verdadeiro crime e os comportamentos que so apenas incmodos e chocantes. Ela feita realmente para desviar a ateno pblica da criminalidade organizada, cujos estragos humanos e custos econmicos so bem mais importantes e mais insidiosos que os da delinqncia de rua. 434 Sobre a prspera indstria do controle do crime, cfr. Rosal Blasco (1990); Rosal Blasco (1998); Christie (1998b); Wacquant (2001a); Wacquant (2001b).

Explicitando, os prprios grupos responsveis pelas polticas de excluso social de grande parte da populao so, via de regra, os que lucram com a situao deletria por si prprios criada, encarcerando o lixo social produzido ou vendendo segurana contra os possveis incmodos que possam vir a ser provocados por tal tipo de gente.

No Brasil, j no se pode taxar de novidade a intensificao do uso do crcere como forma privilegiada de controle social de uma determinada camada da populao. Os espaos proibidos tambm j se fazem notar em toda sua pujana. O que surgiu de novo, por clara influncia norte-americana, no mbito do controle social punitivo, to-somente o fato da implementao, em terras tupiniquins, da incipiente, mas promissora, indstria do controle do crime435.

J existem por aqui empresas privadas lucrando com o fornecimento de alimentao, servios de sade, trabalho e educao para os detentos, alm da prpria administrao e manuteno dos presdios. H toda uma poltica sendo desenvolvida, inclusive com apoio da mdia, para expanso do gerenciamento privado das penitencirias brasileiras436.
435

Minhoto (2000, p. 92;170) chama ateno para o fato de que Se, de um lado, h evidncias fundadas de que a operao privada de estabelecimentos correcionais no tem executado um servio mais eficiente nem tampouco mais barato, como tambm no tem conseguido fazer frente aos objetivos internos do sistema de justia criminal, notadamente, o alvio da superpopulao e a reabilitao dos detentos, alm de despertar forte polmica, certo que paradoxalmente as prises privadas vm se expandindo e as companhias ampliando largamente suas margens de lucratividade. Em relao ao Brasil, adverte que Em grande medida, essa proposta resulta de um intenso lobby realizado por uma empresa brasileira de segurana privada, a Pires Segurana Ltda., destinado a transpor as prises privadas para o contexto brasileiro, a partir da manipulao seletiva da experincia estrangeira sobretudo da experincia norte-americana , invocada como argumento de autoridade. 436 O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria (CNPCP) elaborou as diretrizes em 1992, para adoo das prises privadas no Brasil as quais, em resumo, propunham que A admisso das empresas seria feita por concorrncia pblica e os direitos e obrigaes das partes seriam regulados por contrato. O setor privado passaria a prover servios penitencirios tais como alimentao, sade, trabalho e educao aos detentos, alm de poder construir e administrar os estabelecimentos. Sobre a incipiente privatizao/terceirizao dos presdios brasileiros, cfr. Albegaria (1993, p. 210-216); Oliveira (1997, p. 195-224); Assis Rodrigues (1995, p. 30-32); Freire (1995, p. 106-110); Minhoto (2000, p. 161-192); Kuehne (2000, p. 127-132); DUrso (2000, p. 31-35); Camargo (2001, p. 153161); Thompson (2001, p. 81-96).

Quanto desagregao social, separao espacial urbana, intolerncia face diferena, constante suspeita em relao ao outro, fragmentao do espao pblico e sua transformao imposta em espaos privados, tudo isso se resolve tambm atravs de medidas coercitivas.

Criam-se a todo vapor espaos proibidos, destinados a separar o joio excludos do trigo includos -, e para isso se paga muito bem. Mais uma vez o lucro se sobrepe a qualquer valor ligado essncia do ser humano437.

H uma preocupante e crescente desumanizao de vastas parcelas da populao. Determinados estratos sociais so vistos e tratados abertamente como inimigos, como ofensores/infratores em estado de latncia, que ao menor descuido desencadeariam uma verdadeira pilhagem contra o patrimnio daqueles que se acham ainda em condies de consumir. Logo, premente e inadivel que se promova o total isolamento entre as classes sociais, hoje limitadas a includos e excludos.

Bauman (1999, p. 28), sobre o tema, afirma que

Esses e outros espaos proibidos no servem a outro propsito seno transformar a extraterritorialidade da nova elite supralocal no isolamento corpreo, material, em relao localidade. Eles tambm do um toque final na desintegrao das formas localmente baseadas de comunho, de vida comunitria. A extraterritorialidade das elites garantida da forma mais material o fato de serem fisicamente inacessveis a qualquer um que no disponha de uma senha de entrada.

437

Sobre a nova forma de administrar a insegurana, Bauman (1999, p. 29) entende que As elites escolheram o isolamento e pagam por ele prodigamente e de boa vontade. O resto da populao se v afastado e forado a pagar o pesado preo cultural, psicolgico e poltico do seu novo isolamento. Aqueles incapazes de fazer de sua vida separada uma questo de opo e de pagar os custos de sua segurana esto na ponta receptora do equivalente contemporneo dos guetos do incio dos tempos modernos; so pura e simplesmente postos para fora da cerca sem que se pergunte a sua opinio, tm o acesso barrado aos comuns de ontem, so presos, desviados e levam um choque curto e grosso quando perambulam s tontas fora de seus limites, sem notar os sinais indicadores de propriedade privada ou sem perceber o significado de indicaes no verbalizadas mas nem por isso menos decididas no ultrapasse.

Em seu ltimo livro publicado no Brasil, Bauman (2003b, p. 100-111) avana na questo da desagregao social e cunha o termo guetos voluntrios para definir o isolamento forado a que se esto auto-impondo as elites, com seus guardas, ces amestrados, alarmes, cercas eltricas, enfim, enclaves defensveis com acesso seletivo em contraposio aos guetos de excluso no Brasil favelas em que grande parte da populao isolada, para que fique confinada longe do territrio das elites. Wacquant (2001c, p. 163-182), na mesma linha de raciocnio acima desenvolvida por Bauman, aponta para o fenmeno da marginalidade avanada, que est a surgir e se desenvolver exatamente nos territrios onde as classes excludas so confinadas, como conseqncia da extrema pobreza e da destituio social. Assim, a marginalidade avanada mais um fator de desagregao social, haja vista que se concentra em territrios bem-identificados, bem-demarcados e cada vez mais isolados, espaos estes vistos interna e externamente como purgatrios sociais, como infernos urbanos, onde somente o refugo da sociedade aceita habitar438.

Para os excludos, portanto, existem dois caminhos a serem trilhados no atual contexto social, poltico e econmico, pautado pelas polticas neoliberais do livre mercado: assentirem em ocupar os espaos que lhes restam ou engrossarem as estatsticas dos sensos penitencirios. Favelas e prises so os dois tipos de estratgias usadas para confinar e imobilizar os indesejveis.

crescente em nosso pas o nmero de favelas, assim como o aumento do contingente de encarcerados, o que leva concluso de que, definitivamente, o Brasil j se filiou ao rol de pases que optaram por gerir a sociedade sob a gide da represso.

438

H mais de vinte anos Pavarini (1985, p. 641-661) j chamava ateno para o fenmeno da ghetizao nas polticas de controle social. Para um melhor entendimento do processo, necessria a leitura de Bentham (2000a).

Entre o crcere e a favela no h diferena qualitativa entre seus ocupantes, to somente quantitativa, em razo mesmo do espao disponvel em ambos os espaos de segregao.

Assim sendo, responder com represso e punio a problemas cujo formato evidencia uma natureza explicitamente social, ao desrespeitar os mais bsicos direitos humanos com o encarceramento massivo dos excludos por suas prprias polticas pblicas, est configurada e consumada a passagem do Estado social para o Estado penal. 5.3 Atualizao terico-crtica sobre a funo preventiva geral positiva da pena

A teoria da preveno geral positiva uma clara resposta s insuperveis crticas at ento elaboradas contra as anteriores teorias da pena.

exatamente nesse contexto que emana com toda a fora o esforo terico da dogmtica jurdico-penal em explicar as virtudes utilitrias e axiolgicas do Direito Penal, retratando de forma dissimulada a filosofia da dominao, atravs da qual a nobre misso da pena seria garantir a vigncia da norma e dos valores por esta protegidos, tudo em prol do bem-estar social439.

Tenta-se reconstruir todavia sem sucesso , a partir de novas bases, uma teoria da pena que se afastasse de tudo quanto j exposto sobre a temtica.

Assim sendo, abandona-se, pelo menos como meta principal, a intimidao, a ressocializao ou a neutralizao do criminoso, haja vista o desgaste que j estava a comprometer tais tipos de fundamentos da pena, criando-se algo mais abstrato e, portanto, completamente simblico e ainda menos demonstrvel empiricamente, para justificar a utilizao das punies na seara do Direito Penal.
439

Sobre o assunto, imprescindvel a leitura de Andrade (1997a).

Desse modo, a excessiva funcionalidade da teoria da preveno geral positiva440, a par da grande discricionariedade que subjaz mesma para alcance de seus fins, apresenta este grande defeito: a impossibilidade de sua averiguao emprica. No possvel afirmar-se racionalmente que a aplicao de uma sano penal a quem quer que seja possa criar barreiras psicolgicas nos outros membros da comunidade como o quer a preveno geral negativa , assim como que reforaria os laos de respeito ao ordenamento jurdico como um todo e ao ordenamento penal em particular, reafirmando os valores postos, fins positivos da preveno441.

Nessa linha de raciocnio, pode-se dessumir facilmente que, se a confiana no sistema jurdico pode ser alcanada pela efetiva aplicao da norma, tal desiderato no seria somente um assunto da justia penal e muito menos da teoria da pena, posto que o fortalecimento da vigncia das normas jurdicas elementares o escopo, talvez o principal, do sistema jurdico-normativo como um todo442.

440

Baratta (1985, p. 12, traduo nossa) atenta para o fato de que Na rigorosa viso normativista e antinaturalista que Jakobs desenvolve dos conceitos de dogmtica penal, deixam de existir referentes extrajurdicos aos quais se possa tomar como critrios para uma delimitao da extenso da resposta penal (mbito de tutela) e de sua intensidade (limite inicial da incriminao, diferena entre delito consumado e tentativa, entre delitos por comisso e omisso, etc.). 441 Na opinio de Bottke (1997, p. 56-57, traduo nossa), [...] a consecuo da finalidade depende de variveis objetivas e subjetivas. E tambm certo que a investigao sobre a preveno geral reconhece no haver encontrado at agora nenhuma possibilidade de aduzir uma prova fundada empiricamente da eficcia da preveno geral. Isto explica, porque, no coro de opinies, as vozes criminolgicas sobre a efetividade preventivo-geral da interveno penal evitam a palavra saber e os juzos vacilam. 442 Sobre o assunto, Gil Gil (2002, p. 19, traduo nossa) entende que Entre a pena e o resto das sanes do ordenamento jurdico somente existem diferenas quantitativas, pois, como j assinalado, a funo de proteo de bens jurdicos corresponde a todos os setores do ordenamento jurdico, e entre o ilcito penal e o resto dos setores do ordenamento jurdico no existem diferenas materiais, seno, meramente quantitativas. Portanto, tampouco a funo preventiva monoplio da pena, seno caracterstica de toda reao jurdica frente ao injusto. Inclusive a preveno geral positiva um fim compartido por toda reao jurdica contra o injusto que, portanto, no pode por si s justificar a eleio da pena frente a outras formas distintas de sano jurdica. A eleio de uma ou outra sano no seno produto de uma deciso poltico-criminal baseada em juzos de valor. Por isso deve ser a teoria do injusto a que venha a estabelecer as condies sob as quais um determinado fato possa ser qualificado de punvel. O reconhecimento da gravidade do injusto implcito no princpio da culpabilidade, como fundamento e limite da pena no pode explicar-se, na minha opinio, como se

Retrocede-se, assim, para um dos principais problemas afetos s teorias da preveno geral negativa, qual seja, sua total impossibilidade de comprovao.

Corroborando a crtica acima exposta, Schnemann (1997, p. 92, traduo nossa), assim se posiciona:

Na realidade, o intento de fundamentar o Direito penal na idia de preveno geral conduz a um crculo fechado. Em nenhum lugar, como no sistema de Gnther Jakobs se pe isso to claramente de forma relevante. Ao mesmo, como tambm ao seu conceito de culpabilidade, cabe dirigir a reprovao de terminar em um crculo vicioso. Quando Jakobs define a pena como reao levada a cabo as expensas do autor pelo desrespeito norma, com o fim de exercitar na populao a confiana no Direito, no pode assim explicar nem a necessidade da pena nem sua legitimao frente ao afetado. Sobre isso tm chamado a ateno Hrnle e Von Hirsch. Deste modo, seriam perfeitamente imaginveis outras formas de reao, como, por exemplo, desenvolver uma campanha na imprensa, ou um minuto de silncio em um programa de televiso como assinalam os autores. Ou bem levar a cabo simblicos acordos de boas intenes por comits, como de fato tm proposto Lderssen e outros a propsito da criminalidade poltica na Alemanha.

Tal instrumentalidade, ademais, acabaria por desvirtuar o Direito Penal, posto que em razo da salvaguarda e manuteno do sistema assente, seus fins estariam todos direcionados inexoravelmente aos interesses do Estado, obscurecendo todos os demais aspectos scio-culturais que fazem parte da essncia do Direito Penal, ligados no ao Estado, mas primordialmente aos prprios cidados443.

Estas mesmas crticas, sem variaes substanciais, se tm estendido pela doutrina de lngua espanhola at a atualidade. Assim se insiste no suposto carter acrtico, conservador e tecnocrtico das preveno geral positiva com seu corolrio de despreocupao pela idia de ressocializao; em seu

tem pretendido, aludindo de forma exclusiva aos fins preventivos da pena, ainda que nos mesmos se inclua a preveno geral positiva. Maior aprofundamento em Baratta (1995, p. 16), Baratta (1997, p. 57-69), Ferrajoli (2002a, p. 224). 443 Stratenwerth (1996, p. 12, traduo nossa) consigna que [...] Ao formular a questo se a teoria dos fins das penas pode proporcionar, em definitivo, aquilo que lhe exige o funcionalismo, posso antecipar a resposta: opino que no pode faz-lo e arremata categoricamente: Para os representantes da pura retribuio da culpabilidade, est proscrita, naturalmente, toda concesso ao funcionalismo, qualquer que seja sua espcie.

formalismo e em sua idoneidade para potencializar a expanso do Direito penal. (PEARANDA RAMOS, 2005, p. 235)

Nesse mbito, toda a evoluo histrica e cultural da humanidade, que permitiu uma evoluo sobre o que justo e proporcional no campo das punies, acaba por ficar inteiramente comprometida, haja vista que a prioridade agora so as necessidades de estabilizao do sistema pela intransigente e por vezes excessiva proteo dos valores necessrios sua existncia.

As garantias e direitos individuais da pessoa humana, no caso em tela, especificamente as referentes ao homem delinqente, so solapadas, sem maiores pudores, em nome da prioridade do interesse social, coincidentemente representados pelos valores abnegadamente defendidos pelo sistema de poder assente atravs da preveno geral positiva.

Intrinsecamente ligado questo acima suscitada est o fato do desrespeito ao dissenso, vez que ao cidado no mais permitido no se identificar com o ponto de vista do sistema, devendo, isto sim, acatar sem maiores discusses os preceitos morais e religiosos contidos no direito, ficando claro, portanto, que o ser humano transformou-se em uma simples instncia funcional para o alcance de fins pugnados pelo sistema poltico.

Logo, quando essa concepo doutrinria defende que o maior interesse do Direito Penal com a aplicao da pena seria to somente consolidar nos membros da sociedade a confiana na norma e, conseqentemente, reforar os modelos de comportamento estatudos pelas mesmas, constata-se, indelevelmente, que o indivduo perde importncia444 na mesma proporo em que o sistema ganha deixando de

444

Na viso de Silva Snchez (1989, p. 235-236, traduo nossa): De minha parte, estimo incorreto substituir o conceito de justo ou proporcional como expresso pontual de uma determinada razo histrica e culturalmente condicionada (como produto racional, pois), pelo sentimento de justia que, em um determinado momento, possam ter os membros de um corpo social. Com efeito, esse sentimento de justia no outra coisa que um eufemismo que encobre a necessidade irracional de

ser o centro e o fim da sociedade e do direito, sendo valorado somente quando desempenhe um papel funcional em relao estabilidade e manuteno das normas postas pelo grupo hegemnico, leia-se, pelo segmento social que define a ideologia do poder que se encontra em atividade naquele momento histrico445. Em outras palavras,

O condenado serve, na verdade, de bode expiatrio, atravs de cujo sacrifcio se realiza, por parte de todos os cidados, a representao da ordem existente e o restabelecimento da segurana em uma normalidade no mbito da qual ele e no s no papel de condenado um elemento funcional, objeto de uma poltica de autntica reintegrao social. (RODRIGUES, 1995, p. 362)

Valem aqui todas as advertncias feitas por Kant (1989, p. 269), de que o homem no deve ser meio e sim fim de todas as coisas. O filsofo alemo se contrapunha tenazmente idia de utilizao de um ser humano como meio para alcance de qualquer fim, quer em benefcio dele prprio, quer em benefcio de outrem.

Do retroexposto decorre uma ilao lgica: o Direito Penal exercitado com base na preveno geral positiva no parece exercer uma tutela da sociedade e nem seria esse seu objetivo -, to somente exerceria um controle da sociedade, com o fim precpuo de aumentar e manter o poder absoluto da classe hegemnica que se encontra no poder.

pena ou de uma determinada pena para conter os impulsos do subconsciente. Isso, evidentemente, redunda em uma instrumentalizao clara do delinqente, que, neste caso, no pode corrigir-se com a apelao garantias individuais, pois estas, supostamente se acham incorporadas no mesmo conceito preventivo-integrador. Resulta, portanto, inaceitvel que o que seja produto psicolgico se faa passar por elemento da esfera axiolgica. 445 Segundo Baratta (1985, p. 7, traduo nossa), Dessa forma, os dois baluartes erigidos pelo pensamento penal liberal para limitar a atividade punitiva do Estado frente ao indivduo: o princpio do delito como leso de bens jurdicos e o princpio de culpabilidade, parecem desmoronar definitivamente e so substitudos por elementos de uma teoria sistmica, na qual o indivduo deixa de ser o centro e o fim da sociedade e do direito para converter-se em um subsistema fsicopsquico, ao que o direito valora na medida em que desempenhe um papel funcional em relao com a totalidade do sistema social. Contundente crtica ao Direito Penal funcionalista foi elaborada por Costa Jr. (2000, p. 95-102).

No existe mais conflituosidade social e sim comportamentos disfuncionais ao sistema. As necessidades humanas se resumem estabilidade do sistema de relaes sociais. A palavra justia substituda pela palavra equilbrio social funcional.

Tal fato no passou despercebido por Bustos Ramrez (2005, p. 530, traduo nossa), que afirma que a preveno geral positiva:

Tampouco logra superar as objees que pem de manifesto sua incompatibilidade com o Estado social e democrtico de direito, como a manipulao do homem. Por outro lado, qualquer preveno geral por seus prprios postulados no intervencionistas nos processos sociais, ignorando-os em sua especificidade, contraria o programa regulador do Estado social e democrtico de direito.

Tal posicionamento deixa claro que a base de sustentao da preveno geral positiva parte, necessariamente, da irrefutabilidade do ponto de vista que aponta para a perfeio do sistema social como eixo central da teoria em comento, ou seja, o sistema que se quer preservar obviamente seria um sistema que atende aos reclamos sociais. Logo, est se falando em consenso, em sociedade harmnica e estvel.

Caso se entenda que tal sociedade no existe, estar-se-ia diante de uma teoria que pretende apenas legitimar e manter o poder assente, pois quanto mais conflituosa for uma sociedade, em razo de sua injustia estrutural, haver menos consenso, e logo maiores penas sero aplicadas para produzir o nvel de consenso necessrio ao sistema. (ZAFFARONI et al., 2003, p. 123)

A preveno geral positiva parece se distanciar, portanto, dos postulados bsicos do Direito Penal liberal, tendo em vista que em razo da manuteno do consenso pressuposto inarredvel para perpetuao do sistema, no se conhecem

obstculos de ordem humanstica que possam regular a aplicao da norma penal para o alcance daquele fim446.

Tal verdade incontestvel, posto que ao indivduo delinqente, denominado por tal teoria como sub-sistema fsico psquico resta o papel de protagonista de uma punio simblica, cujo sacrifcio qualquer que seja ele, desde que funcional ao sistema exalta a representao da ordem posta, significando, ainda que s simbolicamente, o restabelecimento da segurana de todos os cidados.

Lesch (1999, p. 46, traduo nossa) sintetiza tal situao do seguinte modo:

De outro lado, fundamentaes da pena geral-preventivas tm proclamado em definitivo a instrumentalizao do autor em favor da funo de polcia do Estado447, de tal forma que se abusa do autor no interesse da defesa de futuros perigos para disciplinar a outros destinatrios da norma.

A teoria da preveno geral positiva, ademais, no est imune crtica feita aos retribucionistas de confundirem direito com moral. Em razo de conceber o Direito Penal como instrumento insubstituvel de orientao moral e de educao coletiva, acaba esta teoria por se inscrever no inexaurvel filo do legalismo e do estatalismo tico, quando confere pena funes de integrao social por meio do reforo geral de fidelidade ao Estado. (FERRAJOLI, 2002a, p. 221)

Outra contundente crtica endereada preveno geral positiva diz respeito aos efeitos negativos que podem se originar dos fins perseguidos pela pena,
446

Andrade (1997, p. 166) posiciona-se no sentido de que [...] visvel, pois, que a teoria da preveno-integrao rompe o pacto dogmtico com a segurana jurdica entendida como garantia dos Direitos Humanos, convertendo-a em exigncia explcita de estabilizao e segurana para o prprio sistema penal e social. E, em nome de uma abertura da Dogmtica Penal para a realidade, ela opera o trnsito de uma ontologizao (Welzel) para uma (re) funcionalizao e uma (re) legitimao tecnocrtica do sistema do delito. 447 Segundo Zaffaroni et al (2003, p. 93), estado de polcia seria aquele que [...] regido pelas decises do governante [...], no qual um grupo, classe social ou segmento dirigente encarna o saber acerca do que bom ou possvel e sua deciso lei em claro antagonismo ao Estado de direito, [...] no qual o bom ou o possvel decidido pela maioria, respeitando os direitos das minorias, para o que tanto aquela como estas precisam submeter-se a regras que so mais permanentes do que meras decises transitrias.

exatamente no mbito de seus pretensos avanos, o que, em ltima instncia, compensaria negativamente os resultados positivos.

Esta crtica pe em evidncia os altssimos custos sociais e gravssimos efeitos sobre a integrao social que so produzidos pelo sistema penal, fato que afeta diretamente a confiana nas instituies. Tal assertiva se embasa nos efeitos degradantes que so produzidos pela pena privativa de liberdade no mbito familiar e social do recluso, assim como a estigmatizao deste que prejudicar por longo tempo seno por toda a vida o contato social com o resto da comunidade a qual pertence. (BARATTA, 1985, p. 17)

O golpe crtico final se refere questo da efetividade das punies. Mais uma vez traz-se colao a questo da cifra negra da criminalidade oculta, haja vista que toda a teoria da preveno geral positiva orbita em torno do reforo da confiana no sistema normativo pela via da punio dos comportamentos disfuncionais ao sistema social.

Com um ndice alarmante de delitos cometidos que sequer chegam ao conhecimento das agncias de controle do sistema penal448 pela impossibilidade funcional imanente ao mesmo , como exercitar tal confiana em meio a uma operatividade que beira ao caos?

Destarte, como a impunidade seria a regra, chama-se a ateno para o fato de que o objetivo do sistema penal no seria solucionar conflitos, mas to somente administr-los em prol da produo do consenso: selecionam-se umas poucas pessoas vulnerveis ao mesmo, aplica-se a lei penal e, com o imprescindvel apoio da mdia,

448

Dias e Andrade (1997, p. 365-366) definem as agncias do sistema penal como instncias formais de controle do crime, elencando entre as mesmas [...] a lei, como instncia de criminalizao primria, at s instncias incumbidas da aplicao daquela, da execuo das sanes e at mesmo (como hoje comea a intuir-se e deveria, sem custo, ser reconhecido) s agncias jurdicas encarregadas da assistncia social aos delinqentes (servio social).

forja-se uma compreenso pblica de que o Direito Penal idneo para alcance dos fins pugnados de estabilizao social.

Portanto, como a visibilidade social de determinados delitos ou, melhor ainda, o nvel de alarme social que produzem, e no a prtica indistinta de qualquer crime o que provoca a reao do sistema penal, d-se, ento, o aniquilamento da funo perseguida pela teoria da preveno geral positiva da pena, pela

excepcionalidade da criminalizao secundria via sistema penal.

No se pode produzir confiana atravs de mecanismos que s funcionam excepcionalmente! Esta afirmao pe a descoberto a funo conservadora e legitimante da pena, no que diz respeito a atual tendncia de expanso e intensificao da resposta penal ante os problemas sociais449.

Atento ao problema, Silva Snchez (1989, p. 234, traduo nossa) questiona para ao final responder:

O decisivo se cabvel legitimar a interveno jurdico-penal atravs de uma teoria que passa pela estigmatizao do delinqente como meio necessrio de integrao social dos no desviados; se pode legitim-la uma doutrina que passa pela satisfao das tendncias irracionais, subconscientes, da coletividade, que assume as necessidades sociais do castigo como quadro de referncia das decises do ser e da quantificao da pena; se pode legitim-la uma doutrina de base social-autoritria, que atribui ao Direito penal funes de conformao das conscincias, de fomento de atitudes internas de fidelidade, em lugar de limitar-se a requerer um respeito externo s normas jurdicas, sem pretender a internalizao dos valores que elas incorporam. Pessoalmente, penso que a tudo isso deva se responder negativamente.

Ademais, existem os neo-retributivistas que entendem serem todos os fins pugnados pela teoria em comento efeitos induzidos da retribuio, vez que pela
449

Wacquant (2001a, p. 7) chama a ateno para o grave fato de que A penalidade neoliberal apresenta o seguinte paradoxo: pretende remediar com um mais Estado policial e penitencirio o menos Estado econmico e social que a prpria causa da escalada generalizada da insegurana objetiva e subjetiva em todos os pases, tanto do Primeiro como do Segundo mundo.

concreta aplicao da pena como justa medida pelo mal cometido, os cidados reforariam, de maneira certa, sua crena no sistema, nos valores por ele protegidos, assim como e, principalmente, sua fidelidade ao Direito.

Nessa linha, Morselli (1997, p. 44) defende ser efeito da retribuio a reafirmao da norma450, sustentando na conscincia social um sentimento comum de justia, afirmando incorrerem em erro os autores da preveno geral positiva, vez que desde h muito tempo a efetiva aplicao da norma gera no seio social uma reafirmao da vigncia e da fora do Direito, tratando-se, pois, simplesmente dos efeitos tpicos da funo retributiva.

Fora do mbito da pena justa, adequada ao injusto e culpabilidade as teorias da pena, indefectivelmente, acabam por apontar carncias tericas e no conseguem responder s principais questes sobre o tema, ou seja, o que deve ser apenado e em que medida deve se aplicar a pena? Deixando, assim, as teorias relativas transparecer sua total falta de fundamentao. (GIL GIL, 2002, p. 26)

Bettiol (2000, p. 655), antes mesmo que fosse colocada em pauta tal discusso, j advertia para o fato de que a preveno geral desvinculada da idia de justa retribuio conduziria diretamente ao terrorismo penal. Logo, imprescindvel a vinculao da pena culpa, haja vista que a pena retributiva seria a nica que reafirmaria na conscincia do ru, os valores morais e, na conscincia social, o sentido de dever e a satisfao pelo restabelecimento da ordem.

450

Segundo Morselli (1997, p. 45) As concluses a que chegamos so, em sntese, as seguintes: um erro considerar a consolidao e o reforo dos sentimentos de justia, de fidelidade lei e de conscincia jurdica coletiva, como objetivos da pena na concepo de preveno geral. Devemos, alis, consider-los como efeitos induzidos, ou seja, indiretos, da funo retributiva da pena.

No mbito de tal confronto terico, mais uma vez entra em cena a questo da culpabilidade451, haja vista que para o funcionalismo que embasa a preveno geral positiva, a culpabilidade deveria ser adequada s necessidades de reafirmao do valor da norma e a vigncia do Direito e no questo da justa retribuio, to cara s teorias absolutas.

Visvel, pois, ante tal entendimento, que a previso e aplicao da pena ficariam sem controle efetivo algum, posto que as necessidades de reafirmao da norma e da vigncia do direito esto diretamente relacionadas aos interesses dos que se encontram em posio dominante que, sem sombra de dvidas, se utilizaro desse artifcio em prol da dominao.

No entendimento de Alberto Donna (1998, p. 271, traduo nossa):

este o ponto onde surgem as dvidas geradas pelas posies prximas a critrios de preveno puros. Cedo ou tarde, inexoravelmente, devem recorrer culpabilidade, j que necessitam, por convico, limitar o poder estatal. Com isso, necessariamente tm que se socorrer da culpabilidade, e sem quer-lo a categorias que haviam sido rechaadas previamente, isto , a vontade livre, e a possibilidade de outra conduta. Deste modo, se o princpio da culpabilidade aparece como derivado da preveno geral, isto significa, ao mesmo tempo, que j no resulta apto para estabelecer limites interveno do Estado em favor da preveno geral.

Em sntese, pode-se afirmar que o grande problema das doutrinas eclticas o imobilismo. O novo e original em tais teorias no tm espao, so as mesmas sempre parciais e redundantes, orientando-se comumente para possibilidades de melhoria interna do sistema, ora suprimindo ora adicionando um fundamento pertencente a uma corrente distinta, sempre tentando (re)construir em cima do que

451

Sobre o assunto, especificamente, Sanz Morn (2002, p. 135-158), para quem: Como j havamos antecipado, o fato de situar na culpabilidade o fundamento da pena no significa professar uma concepo retributiva desta, no sentido de que a finalidade a qual objetiva seja a realizao da justia. [...] Fundamentar o contedo aflitivo da pena sobre a reprovabilidade pessoal no significa contradizer as exigncias funcionais que legitimam a pena sobre o plano teleolgico, isto , a preveno geral e especial. (SANZ MRAN, 2002, p. 156, traduo nossa)

est posto e reconhecidamente ultrapassado. Palavras como superao, alternativas, inovao, no parecem fazer parte desse contexto.

Por fim e de todo o exposto, atesta-se que a preveno geral positiva, apesar do esforo terico para demonstrar que o caminho para superao dos excessos que inexoravelmente acompanham a preveno geral negativa, assim como, da superao de todas as outras antinomias reiteradamente apontadas contra as demais teorias das penas, na verdade, uma doutrina de vis extremante autoritrio e discriminatrio, que relega o ser humano, em ltima instncia, e mais do que todas as outras correntes doutrinrias, a uma mera pea funcional manuteno do poder pela via do controle social opressivo e repressivo.

CONCLUSO

Os dicionrios de lngua portuguesa apontam como significado do verbo concluir os termos pr fim, trmino, levar a cabo, acabar, terminar, findar, ser concludente, firmar definitivamente, fazer chegar ao fim, dar um fecho, entre outros tantos termos que indicam que o objetivo antes proposto foi alcanado, encerrando-se assim aquela etapa, seja em que mbito for.

No obstante tais significados e sua correta insero na maioria das situaes, entende-se que o momento de concluso da maioria dos trabalhos acadmicos no se constitui, ou pelo menos no deveria se constituir, como o momento no qual se d cabo misso auto-atribuda, ao que proposto como objetivo do mesmo.

O fim de cada etapa no desenvolvimento do pensamento crtico na seara do Direito, e em especial do Direito Penal, representada pela elaborao de monografias jurdicas, no poderia significar outra coisa que no um recomeo, a continuidade das discusses com mais elementos de convico, vez que novas hipteses foram trazidas discusso.

Em razo de tal entendimento, na tese que agora se conclui e que nunca pretendeu se constituir apenas em uma crtica, frise-se , necessariamente, abre-se um novo objetivo a ser alcanado, que a reflexo e o debate com o objetivo precpuo de estimular a conscientizao e, conseqentemente, as mudanas que da advm, estes sim os verdadeiros fins colimados.

Tem-se a certeza de que o alcance de uma conscientizao mais imediata e de mudanas mais urgentes algo inadivel. preciso fazer um grande esforo, imaginar o real e assim a partir do que concretamente acontece, mas propositalmente escamoteado ter a certeza de que o que se apresenta sociedade

como meio para a soluo de conflitos algo absolutamente ilusrio nesse campo, tendo eficcia apenas como tcnica de dominao de classes. preciso pensar uma sociedade com um outro sistema de regulao de conflitos, forando o abandono das solues meramente punitivas e enganadoras, principalmente o crcere.

O moderno Direito Penal, em geral, e a pena privativa de liberdade, em particular, trazem consigo, ao longo de toda sua histria, uma caracterstica mtua: sempre que se volta o olhar para o passado fica-se estarrecido, assombrado com as prticas punitivas pretritas, pela iniqidade e irracionalidade que as permeavam.

Nos dias atuais o que mais assombra e estarrece a falta de percepo, pela generalidade dos cidados, das similitudes que as prticas punitivas atuais tm com as passadas continuam to ou mais inquas e irracionais e inexplicavelmente no causam nenhum tipo de rejeio, muito pelo contrrio, no senso comum prevalece uma clara inclinao pelo aumento da sanha punitiva.

Entretanto, daqui a alguns anos, dcadas, ou mesmo sculos, ao olharem para trs, as pessoas possivelmente se questionaro sobre as prticas punitivas atuais e, sem sombra de dvidas, se questionaro sobre a possibilidade de que existissem em uma sociedade j to avanada. Isso de nada adiantar, assim como Damiens, os mortos de Carandiru no ressuscitaro.

Desse modo, h que se abreviar o lapso temporal para que as pessoas percebam que o Direito Penal e sua principal sano, a pena privativa de liberdade, hodiernamente, frise-se, so instrumentos de controle social totalmente anacrnicos, sendo o discurso crtico a principal ferramenta para alcance de tal objetivo.

As mudanas pretendidas passam, em um mbito mais geral, pela conscientizao sobre os mitos que cercam o Direito Penal e, em uma esfera mais particular, pela mudana de pensamento e, principalmente, de atitude frente aos

conflitos de ordem interpessoal ou coletiva que permeiam diuturnamente a convivncia de grupos humanos.

Dito isso, sejam as concluses, que afloram do trabalho elaborado no sentido de ratificao da hiptese defendida, traadas.

Inicialmente, conclui-se que o discurso de fundamentao e legitimao do Direito Penal, elaborado pelas teorias economicistas dos delitos e das penas assim como de todas as outras teorias oficiais que buscam esse objetivo , no condiz com a realidade que o circunda, haja vista que, ao apresentar o direito punitivo como aquele capaz de pr fim s lides restabelecendo a paz e a harmonia no meio social, est a distorcer e ocultar os verdadeiros fins propostos pela ideologia dominante.

Tais fins apontam, antes da manuteno da possibilidade de convivncia entre as pessoas pela garantia da paz e da harmonia social, para a manuteno de uma estrutura social injusta e desigual, na qual, atravs da coero penal, se garanta a manuteno do poder e os privilgios que da advm.

Tudo isso fica muito claro nas teorias economicistas, quando da anlise das propostas de poltica criminal elaboradas em tal mbito, vez que, ao partir da completa racionalidade de escolha daqueles que esto inclinados a delinqir, ignora completamente as verdadeiras causas dos distrbios sociais e aponta para meios repressivos e opressivos como forma de soluo de conflitos de cunho eminentemente social e no criminal.

O paroxismo do posicionamento acima exposto se d quando determinados locais denominados de conflituosos os bairros nos quais moram as parcelas excludas da populao devem ser priorizados quando da aplicao das polticas criminais de vigilncia e controle.

Nesse diapaso, denota-se que o princpio da legalidade e o da igualdade, alicerces fundamentais do discurso dogmtico, so meras peas retricas utilizadas com fins exclusivamente discursivos, para legitimao da ideologia dominante.

Enfim, conclui-se nesse campo do saber, que o Direito Penal no protege bens universais e sim aqueles que interessam aos que detm o poder de elaborar a legislao, como tambm no aplicado de maneira igualitria e justa, posto que a dogmtica penal no garante a pretensa racionalidade das decises judiciais.

Destarte, uma profunda reviso da dogmtica penal deve ser levada a efeito, optando-se prioritariamente pela reduo drstica do poder punitivo, e admitindo-se, to-somente, que devam subsistir como condutas criminosas aquelas que realmente apresentem um alto grau de lesividade social via de regra, ligadas s prticas criminosas daqueles que detm o poder , no mais das vezes denominadas de crimes de colarinho branco ou dourado.

no mbito de tais condutas delituosas, ressalte-se, praticadas pelas elites dominantes, que se encontram os verdadeiros empecilhos para o alcance de uma sociedade mais harmnica e igualitria e, por via de conseqncia, menos injusta.

Assim, o mtodo dogmtico jurdico deve ser conservado, apenas orientando seu discurso para uma limitao do poder punitivo, pela via da constitucionalizao da elaborao e aplicao do Direito Penal, tendo como norte a inegocivel presena da dignidade da pessoa humana como fator preponderante em toda e qualquer criao ou mudana da legislao penal.

Anseia-se por uma Cincia do Direito Penal que reconhea todas as mazelas apresentadas pela Criminologia Crtica e que, a partir desse reconhecimento, pautada no respeito aos princpios e garantias a que faz jus a pessoa humana, se reconstrua dia aps dia, sempre objetivando diminuir a injustia social que teima em

se eternizar como principal caracterstica, se no razo de ser, de uma sociedade de classes.

Tudo isso, bom que se frise, se constitui em um grande rito de passagem para o abandono das prticas punitivas irracionais e o alcance de algo mais humano e eficaz na esfera do controle social.

No que pertine pena privativa de liberdade, em especfico, desde sua gnese at os dias atuais, transparece com bastante nitidez o seu verdadeiro objetivo, qual seja: o principal instrumento utilizado pelo Direito Penal para garantir a manuteno e a perpetuao das desigualdades sociais geradas pelo modo de produo capitalista.

Em sua primeira verso, as casas de trabalho e de correo, ficou evidente o interesse em treinar a mo de obra necessria para o desenvolvimento do capitalismo mercantilista, assim como em dobrar a resistncia daqueles que teimavam em no aderir s normas de tal sistema.

Quando do desenvolvimento do capitalismo industrial, serviu a pena privativa de liberdade para neutralizar os que atentavam contra a ideologia em voga, assim como e, principalmente, contra a propriedade dos que detinham os meios de produo, no caso a burguesia fortalecida pelo acmulo do capital.

Em seguida, j em pleno sculo XX, e aps os excessos levados a cabo pelo Direito Penal no perodo compreendido entre a grande depresso e a Segunda Guerra Mundial, mudou-se o discurso sem mudar-se o mtodo, ou seja: vigoraria doravante o discurso oficial no qual a pena privativa de liberdade seria utilizada com fins humanitrios e ressocializadores. Na verdade buscava-se a conformao social dos grandes contingentes populacionais no alcanados pelas promessas do Welfare State.

Hodiernamente, funcionalizaram-se, de modo absolutamente declarado, os fins da pena privativa de liberdade, ou seja, agora ela deve proteger o sistema de poder em exerccio atravs da proteo do respectivo ordenamento jurdico e dos valores por este determinados como carentes de proteo penal, com ou sem o auferimento de lucros.

A terceirizao/privatizao dos presdios o pice de toda a ideologia que sempre permeou as verdadeiras funes da pena privativa de liberdade, garantir lucros e privilgios para uma pequena parcela da sociedade.

Conclui-se, ento, que a utilizao massiva da pena privativa de liberdade no se coaduna com os anseios de uma sociedade mltipla e plural, vez que enquanto forma extrema de controle social deveria ser utilizada como exceo e no como regra em regimes que se dizem democrticos e, portanto, pautados na igualdade e na liberdade.

O crcere revela a face mais perversa da raa humana, sempre significando ao longo de toda a sua existncia um sofrimento desproporcional e intil para aqueles que foram selecionados para cumprir o papel de presidirios no repugnante teatro que representa o sistema penal e toda a ideologia que o sustenta.

Todas as funes atribudas pelo discurso oficial pena privativa de liberdade so falsas, posto que no verificadas ou impossveis de serem verificveis. Na verdade, fato corriqueiro na histria, a utilizao do aprisionamento massivo de pessoas pertencentes aos estratos mais baixos da populao como forma de conteno e dissimulao da violncia estrutural patrocinada pelas polticas pblicas excludentes, poltica esta que atingiu seu paroxismo em sede de neoliberalismo. A pena privativa de liberdade , portanto, manifestao de poder e sua real finalidade sempre foi e continua sendo cada vez com mais intensidade a manuteno e reproduo de tal poder.

Nos dias de hoje, percebe-se com total nitidez que, em uma realidade na qual imperam as desigualdades sociais, na qual so negados os direitos mais elementares de sobrevivncia, aflora o Direito Penal, com a utilizao de seu maior instrumento de represso, a pena privativa de liberdade, como meio para combate do descontentamento e dos descontentes com o modelo econmico imposto, ou seja, a priso por excelncia o instrumento de combate das conseqncias que advm das atuais polticas pblicas que geram excluso social.

de se concluir, dessa forma, que o Direito Penal pela via do uso indiscriminado da pena privativa de liberdade, com a expanso do poder punitivo nas camadas dbeis da populao, como forma de manter desigualdades, no pode coadunar o seu discurso com os postulados de um Estado fundado em ideais sociais, no qual deve prevalecer a busca pela afirmao da dignidade humana, da forma mais ampla possvel.

Assim, em sede de globalizao neoliberal cujos postulados formulados pelo neoliberalismo levam a um crescente desemprego, diminuio, flexibilizao e extino dos direitos trabalhistas, supresso do Estado na esfera social com o inexorvel aumento na esfera penal , outra decorrncia no poderia advir que no uma ampla excluso social representada pela total impossibilidade de acesso ao mnimo exigido para uma existncia digna.

Ficou suficientemente demonstrado que est a se delinear no horizonte neoliberal um alargamento da faixa de excluso social que se reflete atravs das injustias econmica, social, poltica e jurdica , gerando pessoas indefesas, pobres, marginais, que no podem contar com mais nenhum tipo de proteo do Estado, encontrando sua cidadania quando encontram apenas no banco dos rus de um processo penal.

O Estado Social que nunca chegou a se consolidar, dia aps dia, vai se concretizando como um Estado meramente repressor e punitivo de determinados setores da populao, coincidentemente, daquele formado pelas pessoas que sempre necessitaram de polticas pblicas de acesso e incluso social.

A misria social transformou-se, num passe de mgica ideolgico, em sinnimo de criminalidade, assim sendo, todas as suas conseqncias devem ser analisadas e contidas em uma esfera repressiva e punitiva, a saber, no mbito do sistema penal de controle social.

Dessume-se, pois, que a violncia caracterizadora do total abandono de largas faixas populacionais escamoteada e substituda, para fins de dominao, pela violncia que advm como resultado da excluso social, a violncia perpetrada pelos excludos do modelo econmico imposto, esta sim objeto de preocupao do Governo e, principalmente, daqueles que compem o sistema penal, posto que por este deve ser combatida.

Desse modo, na maioria dos pases e em especial em um pas como o Brasil, em que a democracia, a igualdade perante a lei principalmente a lei penal a cidadania e outros direitos imanentes dignidade humana ainda no se concretizaram, permanecendo no campo meramente formal como uma noo abstrata e, ainda assim, a poucos revelada, resta configurado um campo propcio para represso dos nocidados atravs do Direito Penal, forma extrema de violncia institucionalizada.

Por conseguinte, ao privilegiar as polticas repressivas penais como a melhor soluo para a resoluo de problemas sociais, que via de regra so estruturais, o Estado brasileiro se distancia do conceito de democracia, pois nesse processo vitimou a cidadania e os direitos humanos, desconhecendo a dignidade imanente a todo homem.

Em contrapartida, tais polticas mantm vivos e prsperos todos os ideais de acumulao de riqueza, prprios do capitalismo, para uma pequena faixa da populao, ainda que, como exaustivamente visto, a custa do insuportvel sacrifcio da maioria desta.

Conclui-se, tambm, que a mdia exerce um importante papel em todo esse contexto excludente. Em ltima instncia, a mdia que proporciona a continuidade operacional do sistema penal, significando isso que as funes reais desempenhadas de dominao e manuteno do poder, so substitudas no imaginrio popular atravs de uma veiculao massiva pelas funes declaradas de defesa da sociedade.

Portanto, atravs da mdia que se constri uma base de aceitao popular de duras medidas repressivas penais para solucionar problemas sociais. necessrio propagar a sensao do medo, vez que quem tem medo aceita qualquer estratgia que venha a combater as suas pretensas causas, inclusive, por mais estranho que possa parecer, medidas que alcancem a sua prpria liberdade, assim como outros direitos at bem pouco tempo inegociveis, todos ligados prpria inviolabilidade da condio humana.

Na esfera dos direitos humanos, cujo reconhecimento e respeito so imprescindveis em um regime democrtico, percebe-se que a expanso do Direito Penal est a causar danos irreparveis. Vive-se uma era de grandes paradoxos: direitos so suprimidos em nome de doutrinas econmicas gerando conseqncias que so combatidas com a supresso de mais direitos.

Nessa seara uma concluso inquestionvel: mesmo que seja para assegurar as melhores condies em prol da segurana do indivduo com o escopo de garantir uma harmnica convivncia social, o Direito Penal no pode avanar a ponto

de pr em perigo os direitos e garantias fundamentais do ser humano e, conseqentemente, sua dignidade.

Como forma de eximir-se de responsabilidades, os neoliberais apregoam que o comportamento delinqente tem sua origem exclusiva no prprio indivduo, estando totalmente dissociado de causas sociais; as polticas pblicas adotadas e a sociedade egosta que caracteriza o neoliberalismo no so responsveis pelo crime, to somente os criminosos so os responsveis pelo mesmo.

Em assim sendo, as pessoas que no podem consumir, que no esto dentro da nova lgica capitalista do lucro a qualquer preo, devem ser criminalizadas. Simplesmente queles que no conseguem incluir-se no modelo, que apenas revelam o fracasso da gesto neoliberal, sobram as prises, preferencialmente as privadas, que acabam por produzir lucro com o lixo social gerado por tal modelo gestor. Portanto, remedia-se com mais Estado policial e penitencirio o menos Estado econmico e social, que a prpria causa da escalada generalizada de criminalidade e, conseqentemente, de insegurana.

Dessa forma, a essa massa excluda do consumo pela falta de oportunidades resta a opo de obteno de lucros com o seu encarceramento, em outras palavras, o dinheiro pblico ao invs de ir para programas sociais, inclusive de criao de empregos, vai para o sistema de justia penal pagar pelo custo de seus detentos e, assim, fazer com que a economia continue aquecida.

Infere-se que com a substituio do Estado de bem-estar pelo Estado policial ou penal, gera-se um lucro fcil que os grandes grupos empresariais auferem com a administrao do medo imposto sociedade na forma de insegurana total.

As empresas de segurana privada, de prestao de servios para o sistema penitencirio, de pretenso combate ao crime de uma forma geral, nunca

lucraram tanto como nos dias atuais; em suma, os prprios grupos responsveis pelas polticas de excluso social de grande parte da populao so, via de regra, os que lucram com a situao deletria por si prprios criada, encarcerando o lixo social produzido ou vendendo segurana contra os possveis incmodos que possam vir a ser provocados por tal tipo de gente.

De tudo isso sobra um Direito Penal seletivo, simblico e excludente, aplicado quase que exclusivamente s pessoas pertencentes s camadas

desfavorecidas da populao, cujo principal fim o de manter as estruturas sociais desiguais.

Direcionando-se para a criminalidade violenta, de rua, patrimonial ou ligada ao uso e trfico de drogas ilcitas, e para as pessoas que invariavelmente cometem tais condutas pertencentes s classes excludas e por isso mesmo vulnerveis ao sistema penal , o Direito Penal presta imprescindveis servios s classes dominantes, haja vista que, entre outras coisas, oculta os delitos que so intrnsecos s estruturas de dominao e poder, delitos estes que trazem em si uma lesividade imanente jamais supervel pelos delitos que so combatidos pelo sistema penal.

O Direito Penal precisa desempenhar funes de represso, de conteno das pessoas que so diariamente atingidas pelos processos de excluso primria ou secundria, com o objetivo maior de manter as estruturas sociais desiguais exatamente do jeito em que se encontram, ou seja, os ricos cada vez mais ricos e os pobres cada vez mais pobres e, de preferncia, encarcerados.

De tudo isso resta a concluso principal de que a pena privativa de liberdade, longe de efetivamente buscar o alcance de suas funes historicamente declaradas, muito pelo contrrio, ao longo de toda a sua existncia sempre perseguiu e cumpriu a imprescindvel misso de manuteno das estruturas sociais desiguais e de

controle das nefastas conseqncias que da advm, assegurando em ltima instncia, a implantao, a manuteno e o desenvolvimento do centro irradiador de tal estado de coisas, o sistema de produo capitalista.

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