Principais obras do Autor

Simplesmente Si (poesias). So Paulo: Artpress, 1986 (esgotado). Execuo fiscal: jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988 (esgotado). Cdigo de Defesa do Consumidor anotado. So Paulo: Artpress, 1991 (esgotado). Explicando o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Artpress, 1991 (esgotado). A lei, o poder e os regimes democrticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991 (esgotado). A empresa e o Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Artpress, 1991 (esgotado). Curso prtico de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992 (esgotado). ABC do parlamentarismo. So Paulo: Artpress, 1992 (esgotado). A tica, o Poder Judicirio e o papel do empresariado nacional (captulo). In: Uma nova tica para o juiz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. O poder carismtico da tev e Max Weber (captulo). In: Direito, cidadania e justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. Liberdade normas, conscincia, existncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995 (esgotado). Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 1996; 10. ed. 2011. O Cdigo de Defesa do Consumidor e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1997; 4. ed. 2010. A intuio e o direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. Compre bem: manual de compras e garantias do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1997; 3. ed. rev. atual. ampl. 2000 (esgotado). Manual da monografia jurdica: como fazer uma monografia, uma dissertao e uma tese. So Paulo: Saraiva, 1997; 9. ed. rev. atual. 2012. O dano moral e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: Saraiva, 1999 (escrito em conjunto com Mirella DAngelo Caldeira). Comentrios Lei de Plano e Seguro-Sade. So Paulo: Saraiva, 1999; 2. ed. rev. modif. ampl. atual. 2000 (esgotado). O Poder Judicirio, a tica e o papel do empresariado (captulo). In: tica na virada do milnio. So Paulo: Atlas, 1999; 2. ed. rev. ampl. 1999. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: direito material. So Paulo: Saraiva, 2000; 2. ed. 2004 (esgotado). Manual da monografia (para reas no jurdicas). So Paulo: Saraiva, 2000; 3. ed. rev. modif. ampl. 2002 (esgotado). Intuio (romance). So Paulo: Mtodo, 2000. Um balo caindo perto de ns (romance infantojuvenil). So Paulo: Saraiva, 2001, 2 tiragem, 2011. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2002; 3. ed. ampl. 2010. Modelos jurdicos: rea cvel. So Paulo: Saraiva, 2003 (CD-ROM). Curso de direito do consumidor. So Paulo: Saraiva, 2004; 7. ed. rev. atual. 2012. Modelos jurdicos: rea trabalhista. So Paulo: Saraiva, 2004 (CD-ROM). Em coautoria com Flvio Secolin. Manual de filosofia do direito. So Paulo: Saraiva, 2004; 4. ed. rev. ampl. 2011. Aconteceu em Sampa (contos). So Paulo: Mtodo, 2004. Em coautoria com Rodrigo Ferrari Nunes (esgotado). Modelos jurdicos: rea criminal. So Paulo: Saraiva, 2005 (CD-ROM). Em coautoria com Luiz Antonio de Souza. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 5. ed. rev. ampl. 2010. As aventuras de Joozinho Legal (romance infantojuvenil). Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005 (esgotado). B-a-b do consumidor. So Paulo: Mtodo, 2006 (esgotado). O abismo (romance). So Paulo: Editora da Praa, 2008. Superdicas para fazer boas compras. So Paulo: Saraiva, 2008. Tudo o que voc precisa saber sobre Direito do Consumidor (audiolivro). So Paulo: Saraiva, 2009. Turma da Mnica em Superendividados. So Paulo: Maurcio de Souza Editora, 2009, em coautoria com Marli Aparecida Sampaio e em parceria com Maurcio de Souza. Tudo o que voc precisa saber sobre dano moral (audiolivro). So Paulo: Saraiva, 2010. B-a-b do consumidor proteja-se de forma prtica e simples. So Paulo: Cia. dos Livros, 2010.

Rizzatto Nunes
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo; Mestre e Doutor em Filosoa do Direito pela PUCSP; Livre-Docente em Direito do Consumidor pela mesma Universidade; Professor nas cadeiras de Direito do Consumidor, Introduo ao Estudo do Direito, Filosoa do Direito, Teoria Geral do Direito e Direito Processual Civil; Membro da Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista de Direito.

7 edio revista e atualizada 2012

ISBN Rua Henrique Schaumann, 270, Cerqueira Csar So Paulo SP CEP 05413-909 PABX: (11) 3613 3000 SACJUR: 0800 055 7688 De 2 a 6, das 8:30 s 19:30 saraivajur@editorasaraiva.com.br Acesse: www.saraivajur.com.br
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Nunes, Luis Antonio Rizzatto Curso de direito do consumidor / Rizzatto Nunes. 7. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2012. Bibliografia. 1. Consumidores Leis e legislao Brasil 2. Consumidores Proteo Brasil I. Ttulo. Editado tambm como livro impresso em 2012. CDU-34:381.6 (07)

ndices para catlogo sistemtico:

1. Consumidores : Direitos : Estudo e ensino 34:381.6(07) 2. Direito do consumidor : Estudo e ensino 34:381.6(07)

Fone: (61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 Braslia GOIS/TOCANTINS Av. Independncia, 5330 Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-2806 Fax: (62) 3224-3016 Goinia MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO Rua 14 de Julho, 3148 Centro Fone: (67) 3382-3682 Fax: (67) 3382-0112 Campo Grande MINAS GERAIS Rua Alm Paraba, 449 Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 Fax: (31) 3429-8310 Belo Horizonte PAR/AMAP Travessa Apinags, 186 Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-9038 Fax: (91) 3241-0499 Belm PARAN/SANTA CATARINA Rua Conselheiro Laurindo, 2895 Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894 Curitiba PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS Rua Corredor do Bispo, 185 Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 Fax: (81) 3421-4510 Recife RIBEIRO PRETO (SO PAULO) Av. Francisco Junqueira, 1255 Centro Fone: (16) 3610-5843 Fax: (16) 3610-8284 Ribeiro Preto RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 Vila Isabel Fone: (21) 2577-9494 Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de Janeiro RIO GRANDE DO SUL Av. A. J. Renner, 231 Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 / 3371-1567 Porto Alegre SO PAULO Av. Antrtica, 92 Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 So Paulo
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Diretor editorial Luiz Roberto Curia Gerente de produo editorial Lgia Alves Editora assistente Rosana Simone Silva Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria Preparao de originais Ana Cristina Garcia Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan Camilla Bazzoni de Medeiros Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de Freitas Mnica Landi Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati Renato Medeiros Servios editoriais Elaine Cristina da Silva Vinicius Asevedo Vieira Capa IDE arte e comunicao Produo grfica Marli Rampim

Data de fechamento da edio: 31-1-2012

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Para Walter Ceneviva, meu primeiro grande professor: Esplndido! Inesquecvel!

SUMRIO
1. Pressupostos fundamentais ........................................................ 1.1. Aspectos histricos . ........................................................... 1.2. A Constituio Federal brasileira de 1988 ......................... 2. Princpios e normas constitucionais . ......................................... 2.1. Os princpios constitucionais . ............................................ 2.2. As normas constitucionais . ................................................ 2.3. A interpretao do sistema jurdico . .................................. 2.4. Exerccios ........................................................................... 3. Os princpios constitucionais de proteo ao consumidor.......... 3.1. Soberania............................................................................. 3.1.1. A autodeterminao .................................................. 3.1.2. Os tratados internacionais ......................................... 3.1.2.1. Elaborao ................................................... 3.1.2.2. Monismo e dualismo..................................... 3.1.2.3. A recepo na ordem jurdica nacional. ........ 3.1.2.4. A posio hierrquica no sistema jur dico. ............................................................... 3.2. Dignidade da pessoa humana ............................................. 3.2.1. Princpio fundamental . ............................................. 3.2.2. Piso vital mnimo ...................................................... 3.2.3. Dignidade: valor preenchido . ................................... 3.3. Liberdade . .......................................................................... 3.4. Justia ................................................................................. 3.4.1. Justia real ................................................................ 41 42 46 48 49 52 52 55 56 57 57 59 59 61 61 62 64 64 65 65 66 69 69 7

 3.4.2. Justia como fundamento do ordenamento jur dico e equidade ....................................................... 3.4.3. Pobreza ................................................................... 3.5. Solidariedade .................................................................... 3.6. Isonomia . .......................................................................... 3.6.1. Igualdade de todos .................................................. 3.6.2. O turista . ................................................................. 3.7. Direito vida .................................................................... 3.8. Direito intimidade, vida privada, honra e imagem . ....... 3.8.1. Intimidade e vida privada . ...................................... 3.8.2. Honra ...................................................................... 3.8.3. Imagem ................................................................... 3.8.4. Pessoa jurdica ........................................................ 3.9. Informao......................................................................... 3.9.1. O direito de informar .............................................. 3.9.2. O direito de se informar .......................................... 3.9.3. O direito de ser informado ...................................... 3.10. Princpios gerais da atividade econmica ......................... 3.11. Princpio da ecincia . ..................................................... 3.12. Publicidade . ...................................................................... 3.12.1. Publicidade ou propaganda? ................................. 3.12.2. Publicidade e produo ......................................... 3.12.3. Publicidade e verdade ........................................... 3.13. Exerccios ......................................................................... 4. O Cdigo de Defesa do Consumidor.......................................... 4.1. Lei principiolgica . ............................................................ 4.2. Pressupostos para a interpretao do CDC ......................... 4.3. Exerccio ............................................................................. 5. A relao jurdica de consumo. ................................................... 5.1. Conceito de consumidor ..................................................... 5.1.1. Questo preliminar ................................................... 5.1.2. Destinatrio nal ...................................................... 8

71 72 72 73 73 77 80 81 82 90 91 94 96 97 98 99 101 108 109 109 110 111 111 113 113 115 119 120 120 120 121

 5.1.3. Caso exemplar .......................................................... 5.1.4. Pessoa jurdica destinatria nal ........................... 5.1.5. Resumo e concluso ................................................. 5.1.6. A coletividade de pessoas . ....................................... 5.1.7. Vtimas do evento ..................................................... 5.1.8. Todas as pessoas esto expostas s prticas comer ciais . ......................................................................... 5.2. Conceito de fornecedor. ....................................................... 5.2.1. Sem excluso ............................................................ 5.2.2. A atividade e a relao jurdica de consumo ............ 5.2.3. Qualquer pessoa jurdica .......................................... 5.2.4. Ente despersonalizado .............................................. 5.2.5. Pessoa fsica ............................................................. 5.2.6. Fornecedor gnero ................................................. 5.3. Conceito de produto. ............................................................ 5.3.1. Produto mvel ou imvel ......................................... 5.3.2. Produto material ou imaterial ................................... 5.3.3. Produto durvel ........................................................ 5.3.4. Produto no durvel .............................................. 5.3.5. Produto gratuito ou amostra grtis . ...................... 5.4. Conceito de servio............................................................. 5.4.1. Servio bancrio, financeiro, de crdito, securi trio etc. .................................................................... 5.4.2. Atividade .................................................................. 5.4.3. Servio durvel e no durvel .................................. 5.4.4. No se vende produto sem servio ........................... 5.4.5. O servio sem remunerao ..................................... 5.5. Os servios pblicos............................................................ 5.5.1. Servio pblico prestado direta ou indireta mente ........................................................................ 5.5.2. Ecincia .................................................................. 5.5.3. Servio essencial contnuo ....................................... 5.5.3.1. Servio essencial .........................................

127 129 132 133 133 134 135 135 135 136 137 138 139 139 140 140 141 142 143 144 144 149 149 150 150 151 152 153 156 156 9

 5.5.3.2. Interrupo .................................................. 5.5.3.3. Inadimplncia do consumidor ..................... 5.5.3.4. Garantia constitucional . .............................. 5.5.3.5. Preo . .......................................................... 5.5.3.6. Servio pblico: servio ou produto? . ........ 5.5.3.7. Consumidor ou contribuinte? ...................... 5.5.3.8. Responsabilidade do prestador do servio pblico . ....................................................... 5.6. A relao jurdica ............................................................... 5.7. Exerccios ........................................................................... 6. Os princpios da Lei n. 8.078/90 e os direitos bsicos do con sumidor ...................................................................................... 6.1. Dignidade . ........................................................................ 6.2. Proteo vida, sade e segurana ................................... 6.3. Proteo e necessidade ..................................................... 6.4. Transparncia .................................................................... 6.5. Harmonia .......................................................................... 6.6. Vulnerabilidade ................................................................. 6.7. Liberdade de escolha ........................................................ 6.8. Interveno do Estado . ..................................................... 6.9. A boa-f ............................................................................ 6.9.1. Boa-f objetiva . ...................................................... 6.9.2. Boa-f como princpio............................................. 6.9.3. O equilbrio ............................................................. 6.10. Igualdade nas contrataes ............................................... 6.11. Dever de informar ............................................................. 6.12. Proteo contra publicidade enganosa ou abusiva ............ 6.13. Proibio de prticas abusivas .......................................... 6.14. Proibio de clusulas abusivas ........................................ 6.15. Princpio da conservao .................................................. 6.16. Modificao das clusulas que estabeleam presta es desproporcionais ....................................................... 10

158 158 162 162 166 167 169 170 171 176 176 176 177 178 178 178 179 179 180 180 181 184 185 185 186 187 189 189 189

 6.17. Direito de reviso . ............................................................ 6.18. Preveno e reparao de danos materiais e morais ......... 6.18.1. Proibio do tarifamento . ..................................... 6.18.2. Preveno .............................................................. 6.18.3. Reparao integral ................................................ 6.18.4. Direitos individuais, coletivos e difusos ............... 6.19. Acesso Justia ................................................................ 6.19.1. A assistncia judiciria. .......................................... 6.19.2. A confuso entre assistncia judiciria e as sistncia jurdica.................................................. 6.19.3. Dois dispositivos diversos...................................... 6.20. Adequada e ecaz prestao de servios pblicos ........... 6.21. Responsabilidade solidria ............................................... 6.22. Exerccios . ........................................................................ 7. Qualidade e segurana dos produtos e servios.......................... 7.1. Problemas com a redao da Lei Consumerista ............... 7.2. Riscos sade ou segurana ............................................. 7.3. Risco normal e previsvel . ................................................ 7.4. Informaes necessrias e adequadas ............................... 7.5. Proibio de fumar . .......................................................... 7.6. Impressos .......................................................................... 7.7. Potencialidade de nocividade e periculosidade ................ 7.8. Informaes cabais ........................................................... 7.9. Responsabilidade objetiva ................................................ 7.10. Exerccios . ........................................................................ 8. O recall ...................................................................................... 8.1. Modos de efetuar o recall ................................................. 8.2. E se o consumidor no for encontrado? . .......................... 8.3. Exerccios . ........................................................................ 9. A teoria do risco do negcio: a base da responsabilidade ob jetiva . .........................................................................................

190 191 191 192 192 192 193 193 195 198 199 199 200 202 202 202 203 204 205 207 208 210 210 211 213 213 214 214 216 11

9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.5. 9.6. 9.7. 9.8. 9.9.

Os negcios implicam risco .............................................. Risco/custo/benefcio . ...................................................... Produo em srie . ........................................................... Caracterstica da produo em srie: vcio e defeito ........ O CDC controla o resultado da produo ......................... A receita e o patrimnio devem arcar com os prejuzos ... Ausncia de culpa ............................................................. Fato do produto e do servio ............................................ Exerccios .........................................................................

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10. A responsabilidade civil objetiva................................................ 10.1. Reparao integral ............................................................ 10.2. Os consumidores equiparados .......................................... 10.3. Exerccio ........................................................................... 11. Vcio e defeito: distino............................................................ 11.1. Vcio . ................................................................................ 11.2. Defeito .............................................................................. 11.3. Exemplo n. 1 ..................................................................... 11.4. Exemplo n. 2 ..................................................................... 11.5. Exerccios . ........................................................................ 12. Os vcios dos produtos................................................................ 12.1. Vcio aparente ................................................................... 12.2. Vcio oculto . ..................................................................... 12.3. Quem o responsvel ....................................................... 12.4. Produtos durveis e no durveis . .................................... 12.5. Vcio de qualidade ............................................................ 12.5.1. Equvoco . ........................................................... 12.5.2. Solidariedade ...................................................... 12.5.3. O vcio de qualidade . ......................................... 12.5.4. Rol exemplicativo . ........................................... 12.5.5. Publicidade e informao ................................... 12.5.6. Vcio de qualidade: resumo ................................ 12.5.7. Exemplos relativos letra a ............................ 12

 12.5.8. Exemplos relativos letra b ............................ 12.5.9. Exemplos relativos letra c ............................ 12.5.10. Exemplos relativos letra d ............................ 12.6. Uso e consumo................................................................... 12.6.1. Prazo de validade .................................................. 12.6.2. Produto alterado ................................................ 12.6.3. Impropriedade ...................................................... 12.6.4. Qualquer motivo ................................................... 12.7. Variaes decorrentes da natureza do produto . .............. 12.8. O problema do prazo para o saneamento do vcio . ........ 12.8.1. Prazo de 30 dias................................................... 12.8.1.1. Problemas com o prazo ....................... 12.8.1.2. Como contar os 30 dias ....................... 12.8.2. Prazo de garantia . ............................................... 12.8.3. Desgaste do produto . .......................................... 12.8.4. Direitos do consumidor aps os 30 dias ............. 12.8.4.1. Proibio de oposio . ........................ 12.8.4.2. Substituio do produto . ..................... 12.8.4.3. Medida judicial . .................................. 12.8.4.4. Restituio da quantia paga mais perdas e danos ................................................. 12.8.4.5. Defesa do fornecedor . ......................... 12.8.4.6. Abatimento proporcional do preo . .... 12.8.4.7. Cumulao de alternativas . ................. 12.8.5. Escolha do fornecedor a ser acionado ................ 12.9. Diminuio e aumento de prazo...................................... 12.9.1. O limite mnimo . ................................................ 12.9.2. O aumento do prazo . .......................................... 12.10. Garantias sem prazo......................................................... 12.10.1. Uso imediato das prerrogativas . ....................... 12.10.2. Quatro situaes . .............................................. 12.10.3. Exemplos .......................................................... 12.10.4. Indenizao .......................................................

238 239 239 239 240 241 241 241 241 242 243 244 246 247 248 249 249 249 250 252 254 255 256 256 257 257 258 259 259 260 260 261 13

 12.10.5. Produto essencial .............................................. 12.11. Substituio do produto .................................................. 12.11.1. Falta do produto ................................................ 12.11.2. Escolha de outro produto .................................. 12.11.3. Pagamento a prazo ............................................ 12.11.4. Produto de espcie, marca ou modelo diver sos ..................................................................... 12.11.5. Restituio da quantia, abatimento proporcio nal do preo e indenizao ............................... 12.12. Os produtos in natura .................................................... 12.13. Os vcios de quantidade ................................................. 12.13.1. Quem o responsvel .................................... 12.13.2. Solidariedade ................................................. 12.13.3. Defeito de quantidade .................................... 12.13.4. Produto durvel e no durvel ....................... 12.13.5. Equvoco ........................................................ 12.13.6. Vcio de quantidade: minus do direito ........... 12.13.7. Rol exemplicativo ........................................ 12.13.8. Denio do vcio de quantidade .................. 12.13.9. Exemplos ....................................................... 12.13.10. Conito de fontes .......................................... 12.13.11. Menor quantidade, mas sem vcio ................. 12.13.12. Sem prazo ...................................................... 12.13.13. Escolha do consumidor . ................................ 12.13.14. Abatimento proporcional do preo ................ 12.13.15. Complementao do peso ou medida ............ 12.13.16. Substituio do produto ................................. 12.13.16.1. Falta do produto ......................... 12.13.16.2. Escolha de outro produto ........... 12.13.16.3. Pagamento a prazo ..................... 12.13.16.4. Produto de espcie, marca ou modelo diversos . ........................ 14

262 262 262 263 264 265 266 267 268 269 269 269 271 271 272 273 273 274 276 277 278 278 279 279 279 280 281 281 283

 12.13.16.5. Abatimento proporcional do pre o ................................................ 12.13.17. Restituio da quantia paga e indenizao .... 12.13.18. Defesa do fornecedor ..................................... 12.13.19. Fornecedor imediato ...................................... 12.14. Exerccios........................................................................ 13. Os vcios dos servios................................................................. 13.1. Vcios de qualidade e tambm de quantidade ................ 13.2. Quem o responsvel . ................................................... 13.3. Prestador do servio ....................................................... 13.4. Solidariedade .................................................................. 13.5. Servios durveis e no durveis . .................................. 13.6. Vcios de qualidade dos servios . .................................. 13.6.1. Distino entre imprprio ou inadequado .......... 13.6.2. Servios imprprios ou inadequados .............. 13.6.3. Denio provisria ........................................... 13.6.3.1. Exemplos relativos letra a ............. 13.6.3.2. Exemplos relativos letra b . ........... 13.6.3.3. Exemplos relativos letra c ............. 13.6.3.4. Exemplos relativos letra d . ........... 13.6.4. Consumir e usar ................................................. 13.6.5. Denio ............................................................ 13.6.6. Vcio aparente .................................................... 13.6.7. Vcio oculto ........................................................ 13.7. Expectativa do consumidor............................................. 13.8. Variaes decorrentes da natureza do servio................. 13.9. A cessao do problema.................................................. 13.10. Escolha do consumidor................................................... 13.10.1. Reexecuo quando possvel ............................ 13.10.2. Reexecuo parcial . ......................................... 13.10.3. Restituio imediata da quantia paga ............... 13.10.4. Perdas e danos ..................................................

283 284 287 288 289 291 291 291 292 292 295 296 296 297 297 298 299 299 299 300 301 301 301 302 302 303 304 304 305 306 307 15

 13.10.4.1. Resumo ............................................ 13.10.4.2. nus da prova e sua inverso .......... 13.10.4.3. Defesa do prestador do servio ....... 13.11. Abatimento proporcional do preo . ............................... 13.12. Reexecuo via terceiros ................................................ 13.13. Medidas judiciais . .......................................................... 13.14. Os vcios de quantidade dos servios ............................. 13.14.1. Denio de vcio de quantidade do servio .... 13.14.2. Denio provisria . ........................................ 13.14.3. Denio ........................................................... 13.15. Fontes simultneas dos vcios . ....................................... 13.16. Garantia . ......................................................................... 13.17. Perdas e danos . ............................................................... 13.18. Defesa do prestador do servio ....................................... 13.19. Execuo por terceiros .................................................... 13.20. Medidas judiciais ............................................................ 13.21. Exerccios . ...................................................................... 14. O fato do produto: os acidentes de consumo/defeitos e sua responsabilidade. ......................................................................... 14.1. Acidente de consumo e fato do produto: os defeitos ...... 14.2. O fato do produto ............................................................ 14.3. Quem o responsvel ..................................................... 14.4. O defeito ......................................................................... 14.4.1. Oferta e publicidade causadoras do dano . ......... 14.4.2. Informao causadora do dano .......................... 14.5. Solidariedade .................................................................. 14.6. O comerciante ................................................................. 14.7. Produto nacional ou estrangeiro ..................................... 14.8. O importador . ................................................................. 14.9. Autorizao governamental ............................................ 14.10. A impropriedade do 1 do art. 12 do CDC .................. 14.10.1. Contradio ....................................................... 16

308 309 310 311 312 313 314 315 316 316 317 317 318 319 319 319 319 321 321 322 322 323 324 325 326 328 328 328 329 329 329

 14.10.2. Uso e riscos razoveis ....................................... 14.10.3. Sem sentido . ..................................................... 14.11. O 2 est deslocado ...................................................... 14.12. Sntese grca ................................................................. 14.13. Desconstituio do nexo de causalidade . ....................... 14.14. A prova do dano e do nexo de causalidade ..................... 14.15. Excludentes do nexo de causalidade . ............................. 14.15.1. O advrbio s............................................... 14.15.2. Caso fortuito e fora maior no excluem res ponsabilidade................................................... 14.15.3. Caso fortuito interno e externo........................ 14.15.4. Culpa exclusiva do consumidor....................... 14.15.5. Culpa exclusiva de terceiro.............................. 14.16. Equvoco doutrinrio. ....................................................... 14.17. Desconstituio do direito do consumidor. ...................... 14.18. Ilegitimidade de parte...................................................... 14.19. A responsabilidade do comerciante................................. 14.19.1. Controle da qualidade...................................... 14.19.2. Solidariedade................................................... 14.19.3. Se fabricante, construtor, produtor ou importa dor no puderem ser identicados............... 14.19.4. Sem identicao do fabricante, produtor, construtor ou importador................................. 14.19.5. Consequncias................................................. 14.19.6. Conservao inadequada................................. 14.19.7. Partio da indenizao................................... 14.19.8. Norma autnoma............................................. 14.19.9. Vedao da denunciao da lide...................... 14.19.10. Sntese grca. ................................................. 14.20. Exerccios. ........................................................................ 15. O fato do servio: os acidentes de consumo/defeitos e sua responsabilidade. ......................................................................... 15.1. Acidente de consumo e fato do servio: os defeitos........

330 330 330 332 332 332 333 334 334 334 335 335 336 337 337 338 338 339 339 340 340 340 343 343 344 344 344 346 346 17

 15.2. O fato do servio.............................................................. 15.3. Prestador do servio......................................................... 15.4. Distino entre vcio e defeito......................................... 15.4.1. Vcios.................................................................. 15.4.2. Defeito. ................................................................ 15.4.3. Exemplo n. 1....................................................... 15.4.4. Exemplo n. 2....................................................... 15.5. O fornecedor do servio o responsvel. ..................... 15.6. Oferta e publicidade causadoras do dano. ........................ 15.7. Informao causadora do dano........................................ 15.8. Solidariedade. ................................................................... 15.8.1. Exemplo n. 1........................................................ 15.8.2. Exemplo n. 2........................................................ 15.9. Autorizao governamental............................................. 15.10. Servios com ateno normativa especial........................ 15.11. A impropriedade do 1 do art. 14.................................. 15.11.1. Contradio. ....................................................... 15.11.2. Resultado e riscos razoveis.............................. 15.11.3. Sem sentido....................................................... 15.12. O 2 do art. 14 est deslocado....................................... 15.13. Sntese grca.................................................................. 15.14. A desconstituio da responsabilidade............................ 15.15. A prova do dano e do nexo de causalidade...................... 15.16. Excludentes de responsabilizao.................................... 15.16.1. O advrbio s................................................. 15.16.2. Caso fortuito e fora maior no excluem a responsabilidade................................................ 15.16.3. Caso fortuito interno e caso fortuito externo..... 15.16.3.1. O caso fortuito externo.................. 15.16.3.2. O caso fortuito interno................... 15.16.3.3. O caso fortuito interno e externo na ao de terceiro......................... 15.16.4. Culpa exclusiva do consumidor......................... 18

347 347 347 348 349 349 351 352 352 354 355 356 357 359 359 359 360 360 360 361 362 362 363 364 364 364 365 366 367 368 368

 15.16.5. Culpa exclusiva de terceiro................................ 15.17. Desconstituio do direito do consumidor. ...................... 15.18. Exerccios. ........................................................................ 16. Os danos materiais, morais, estticos e imagem e os crit rios para a xao da indenizao correspondente..................... 16.1. Dano material. Dano moral. ............................................... 16.2. O dano moral..................................................................... 16.3. Critrios para xao da indenizao do dano moral........ 16.4. Apontamentos sobre indenizao do dano esttico. ........... 16.5. O dano imagem............................................................... 16.6. Pessoa jurdica................................................................... 16.7. Exerccio............................................................................ 17. A responsabilidade dos prossionais liberais: culpa.................. 17.1. Por que esse prossional foi excludo do sistema geral? 17.2. Intuitu personae ............................................................. 17.3. Atividade de meio........................................................... 17.4. Prestao de servio de massa?. ...................................... 17.5. Prossional liberal na pessoa jurdica............................. 17.6. O que caracteriza o prossional liberal........................... 17.7. Defeito e vcio?............................................................... 17.8. Concluso........................................................................ 17.9. O nus da prova.............................................................. 17.10. Exerccios........................................................................ 18. a prestao dos servios de reparao....................................... 18.1. Prestador de servios. ...................................................... 18.2. Consertos. ........................................................................ 18.3. Componentes originais. ................................................... 18.4. Componente original adequado e novo....................... 18.5. Especicaes tcnicas................................................... 18.6. Autorizao em contrrio do consumidor....................... 18.7. Exerccio.........................................................................

369 371 371 373 373 374 377 393 396 398 402 403 403 404 406 407 410 412 413 413 414 415 418 418 418 419 419 420 420 425 19

19. A garantia dos produtos e servios............................................. 19.1. Prazo de garantia............................................................. 19.1.1. Garantia legal.................................................... 19.1.2. Produto ou servio durvel e no durvel......... 19.1.3. Incio da contagem do prazo............................. 19.2. Vcio de fcil constatao e vcio oculto......................... 19.3. Produtos usados. .............................................................. 19.4. Oferta de garantia............................................................ 19.5. O bvio da qualidade, nalidade e adequao................ 19.6. Vedada a exonerao do fornecedor............................ 19.7. A garantia contratual....................................................... 19.7.1. Garantia complementar..................................... 19.7.2. Termo de garantia.............................................. 19.7.3. Manual de instruo.......................................... 19.8. Exerccios........................................................................ 20. Os prazos para reclamar, a decadncia e a prescrio................ 20.1. O regime tradicional. ....................................................... 20.2. Novo modelo . ................................................................. 20.3. Vcio de fcil constatao. ............................................... 20.4. Produto ou servio durvel e no durvel....................... 20.5. Incio da contagem do prazo........................................... 20.6. A garantia contratual....................................................... 20.6.1. Prazos legais e contratuais. ................................ 20.6.2. Garantia complementar..................................... 20.7. A obstaculizao da decadncia. ..................................... 20.8. A reclamao do consumidor. ......................................... 20.8.1. Reclamao verbal e pessoal (letras a e b).................................................................... 20.8.2. Reclamao feita na entidade de defesa do consumidor (letra c)....................................... 20.8.3. Reclamao entregue a qual pessoa no forne cedor? (letra d)............................................... 20

426 426 427 427 428 429 431 434 434 435 436 436 439 439 440 442 442 443 444 444 445 445 445 446 447 450 450 452 456

 20.9. A instaurao do inqurito civil...................................... 20.10. O vcio oculto.................................................................. 20.11. A prescrio.................................................................... 20.12. Prazo de 5 anos ou mais.................................................. 20.13. Incio da contagem do prazo........................................... 20.14. As causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio..................................................................... 20.15. Exerccios........................................................................ 21. A oferta: regime jurdico vinculante........................................... 21.1. No confundir com o direito privado.............................. 21.2. As caractersticas da oferta............................................. 21.3. Informao e publicidade................................................ 21.4. Sucientemente precisa. .................................................. 21.5. Qualquer meio de comunicao...................................... 21.6. Produtos e servios oferecidos ou apresentados............. 21.7. Integra o contrato: a vinculao...................................... 21.8. O erro na oferta............................................................... 21.9. Oferta que no constou do contrato................................ 21.10. O rol exemplicativo do art. 31. ...................................... 21.11. Elementos da oferta e apresentao................................ 21.11.1. Elementos obrigatrios................................... 21.11.2. Item a.1: informaes corretas. ................ 21.11.3. Item a.2: informaes claras.................... 21.11.4. Item a.3: informaes precisas................ 21.11.5. Item a.4: informaes ostensivas............. 21.11.6. Destaque......................................................... 21.11.7. Item a.5: informaes em lngua portu guesa............................................................. 21.11.8. Item a.6: de forma indelvel.................... 21.11.9. Item b.1: caractersticas........................... 21.11.10. Item b.2: qualidade.................................. 21.11.11. Item b.3: quantidade................................

456 457 458 458 460 461 464 466 466 467 468 469 469 469 470 470 474 477 477 478 478 479 479 480 480 481 484 484 485 485 21

 21.11.12. Item b.4: composio............................... 21.11.13. Item b.5: preo......................................... 21.11.13.1. Preo sempre vista.............. 21.11.13.2. Preo visvel. ................................ 21.11.14. Item b.6: garantia..................................... 21.11.15. Item b.7: prazo de validade...................... 21.11.16. Item b.8: origem. ...................................... 21.12. No se deve confundir diet com light............................. 21.13. Oferta por telefone, mala-direta etc. .............................. 21.14. Proibio de recusa do cumprimento da oferta............... 21.14.1. Oferta, apresentao ou publicidade................. 21.14.2. Alternativas do consumidor. .............................. 21.14.3. Cumprimento forado da oferta........................ 21.14.4. Aceitao de outro produto ou servio. ............. 21.14.5. Resciso do contrato......................................... 21.15. Exerccios........................................................................ 22. A publicidade . ............................................................................ 22.1. Publicidade ou propaganda?.............................................. 22.2. Publicidade e produo...................................................... 22.3. Publicidade e verdade........................................................ 22.4. Publicidade de tabaco, bebidas alcolicas, medica mentos e terapias................................................................ 22.4.1. Produtos fumgenos............................................... 22.4.2. Bebidas alcolicas. ................................................. 22.4.3. Medicamentos e terapias........................................ 22.5. O Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publi citria. ................................................................................. 22.5.1. Vinculao legal.................................................... 22.5.1.1. Anncio.................................................. 22.5.1.2. Produto e servio. ................................... 22.5.1.3. Consumidor............................................ 22.5.2. Anncio honesto e verdadeiro. .............................. 22.5.2.1. Honesto.................................................. 22

485 486 486 488 489 490 490 491 492 493 494 494 495 496 497 498 500 500 501 502 503 503 506 507 507 507 508 508 508 508 509

 22.5.2.2. Verdadeiro.............................................. 22.5.2.3. Objetivo.................................................. 22.5.2.4. Transparncia......................................... 22.5.3. Enganosidade........................................................ 22.5.4. Respeitabilidade.................................................... 22.5.4.1. Discriminao........................................ 22.5.4.2. Atividades ilegais................................... 22.5.4.3. Decncia................................................. 22.5.4.4. Intimidade.............................................. 22.5.5. Medo, superstio e violncia............................... 22.5.6. Segurana e acidentes........................................... 22.5.7. Crianas e jovens. .................................................. 22.5.8. Meio ambiente. ...................................................... 22.5.9. Patrimnio cultural................................................ 22.5.10. Linguagem........................................................... 22.5.10.1. Vernculo............................................ 22.5.10.2. Pronncia............................................ 22.5.10.3. Calo................................................... 22.5.11. Publicidade comparativa...................................... 22.5.12. Testemunhais....................................................... 22.5.12.1. Conceito. ............................................. 22.5.12.2. Testemunhal de especialista/perito..... 22.5.12.3. Testemunhal de pessoa famosa. .......... 22.5.12.4. Testemunhal de pessoa comum ou consumidor......................................... 22.5.12.5. Atestado ou endosso........................... 22.5.12.6. Normas relacionadas com a obteno e validade dos testemunhais............... 22.5.12.7. Normas relacionadas com a divulga o de testemunhos e atestados.......... 22.5.13. Teaser ................................................................. 22.5.14. Merchandising..................................................... 22.5.15. Pea jornalstica...................................................

509 511 511 511 512 512 512 512 513 513 513 514 514 515 515 515 515 515 516 516 517 518 518 518 518 519 519 519 519 520 23

 22.5.16. Identicao publicitria..................................... 22.5.17. Reconhecimento da inuncia do anncio.......... 22.5.18. Responsabilidade pelo anncio........................... 22.5.18.1. Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia. .................. 22.5.18.2. Responsabilidade solidria do ve culo.................................................. 22.5.18.3. Responsabilidade das pessoas fsi cas envolvidas.................................. 22.5.18.4. Origem do anncio.......................... 22.5.19. Categorias especiais de anncios...................... 22.5.19.1. Bebidas alcolicas......................... 22.5.19.2. Educao, cursos, ensino............... 22.5.19.3. Venda e aluguel.............................. 22.5.19.4. Investimentos, emprstimos e mer cado de capitais.............................. 22.5.19.5. Lojas e varejo................................. 22.5.19.6. Produtos alimentcios..................... 22.5.19.7. Mdicos, dentistas, veterinrios, parteiras, massagistas, enfermei ros, servios hospitalares, para mdicos, para-hospitalares, pro dutos protticos, dietticos, trata mentos e dietas............................... 22.5.19.8. Produtos farmacuticos populares. 22.5.19.9. Produtos de fumo........................... 22.5.19.10. Produtos inibidores do fumo.......... 22.5.19.11. Prossionais liberais...................... 22.5.19.12. Reembolso postal ou vendas pelo correio............................................ 22.5.19.13. Turismo, viagens, excurses, hote laria................................................ 22.5.19.14. Veculos motorizados..................... 22.5.19.15. Armas de fogo................................ 24

520 521 521 521 522 522 522 522 523 528 530 532 533 534

535 536 538 539 539 540 541 541 542

22.6. Obrigao de fazer publicidade......................................... 22.7. Exerccios. ..........................................................................

543 543 544 544 544 545 545 548 548 549 549 550 550 551 552 552 552 553 554 555 557 558 562 563 565 565 565 566 566 568 25

23. A publicidade clandestina........................................................... 23.1. Proibio da publicidade clandestina. ................................ 23.2. A tcnica do merchandising. ............................................. 23.2.1. O tipo de merchandising proibido......................... 23.2.2. Enganosidade e abusividade.................................. 23.2.3. Outras inseres indiretas, mas permitidas. ........... 23.3. Exerccio............................................................................ 24. A publicidade enganosa.............................................................. 24.1. Publicidade enganosa: efeito sobre o consumidor............. 24.1.1. Ampla garantia...................................................... 24.1.2. O chamariz......................................................... 24.1.3. Informao distorcida........................................ 24.2. Enganosidade consumidor real....................................... 24.3. Parmetros para a aferio da enganosidade..................... 24.3.1. Julgamento do anncio em si. ................................ 24.3.2. Ambiguidade......................................................... 24.3.3. Exagero.................................................................. 24.3.4. Licena publicitria............................................... 24.3.5. Liberdade de expresso na publicidade................. 24.3.6. Enganosidade publicidade comparativa............. 24.3.7. Normas autorregulamentares................................. 24.4. Publicidade enganosa por omisso.................................... 24.5. Elemento subjetivo. ............................................................ 24.6. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agn cias e do veculo................................................................. 24.6.1. Responsabilidade solidria.................................... 24.6.2. Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia................................................................... 24.6.3. Responsabilidade solidria do veculo com o anunciante e a agncia........................................... 24.7. Supresso e impedimento do anncio enganoso. ...............

 24.8. Contrapropaganda.............................................................. 24.8.1. Funo. ................................................................... 24.8.2. Contedo................................................................ 24.8.3. Amplitude do meio. ................................................ 24.8.4. Astreintes............................................................ 24.9. Exerccios. .......................................................................... 25. A publicidade abusiva................................................................. 25.1. Publicidade abusiva: efeito sobre o consumidor. ............. 25.2. Respeitabilidade. .............................................................. 25.3. Discriminao.................................................................. 25.4. Atividades ilegais. ............................................................ 25.5. Decncia.......................................................................... 25.6. Intimidade........................................................................ 25.7. Medo, superstio e violncia. ......................................... 25.8. Segurana e acidentes...................................................... 25.9. Crianas e jovens............................................................. 25.10. Meio ambiente................................................................. 25.11. Patrimnio cultural.......................................................... 25.12. Abusividade consumidor real....................................... 25.13. Parmetros para a aferio da abusividade...................... 25.13.1. Julgamento do anncio em si............................ 25.13.2. Ambiguidade..................................................... 25.13.3. Exagero.............................................................. 25.13.4. Licena publicitria........................................... 25.14. Liberdade de expresso na publicidade........................... 25.15. Abusividade publicidade comparativa.......................... 25.16. Elemento subjetivo.......................................................... 25.17. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agn cias e do veculo. .............................................................. 25.17.1. Responsabilidade solidria................................ 25.17.2. Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia............................................................... 26

568 568 569 569 570 570 572 572 574 574 574 575 575 575 575 575 576 576 578 578 578 579 580 580 581 583 584 585 585 585

 25.17.3. Responsabilidade solidria do veculo com o anunciante e a agncia....................................... 25.18. Supresso e impedimento do anncio abusivo................ 25.19. Contrapropaganda............................................................ 25.19.1. Funo............................................................... 25.19.2. Contedo. ........................................................... 25.19.3. Amplitude do meio............................................ 25.19.4. Astreintes. ....................................................... 25.20. Exerccios........................................................................ 26. A prova da verdade e correo da publicidade........................... 26.1. Exerccios........................................................................ 27. As prticas abusivas.................................................................... 27.1. O abuso do direito. ........................................................... 27.2. Prticas abusivas em geral............................................... 27.3. Prticas abusivas objetivamente consideradas................. 27.4. Prticas abusivas pr, ps e contratuais........................... 27.5. Rol exemplicativo.......................................................... 27.6. Venda casada. ................................................................... 27.7. Recusa de atendimento.................................................... 27.8. Entrega sem solicitao do consumidor.......................... 27.9. Excepcional vulnerabilidade. ........................................... 27.9.1. Idoso.................................................................... 27.9.1.1. Prioridade no atendimento................... 27.9.1.2. Direito sade..................................... 27.9.1.3. Descontos em ingressos....................... 27.9.1.4. Servios de transporte. ......................... 27.9.1.5. Internao do idoso. ............................. 27.9.1.6. Concluso............................................ 27.10. Vantagem excessiva......................................................... 27.11. Oramento prvio............................................................ 27.12. Informao depreciativa..................................................

586 587 587 587 588 588 589 589 591 592 596 596 597 598 598 600 601 604 605 608 609 609 611 612 613 615 616 616 617 618 27

27.13. Normas tcnicas. .............................................................. 27.14. Recusa da venda.............................................................. 27.15. Elevao de preos. .......................................................... 27.16. Reajuste de preos........................................................... 27.17. Falta de prazo. .................................................................. 27.18. Exerccios........................................................................

619 621 622 623 624 624 627 627 628 628 628 629 629 630 630 631 631 631 632 632 632 634 634 635 637 638 638 638 639 639 640

28. O oramento. ............................................................................... 28.1. O vocbulo prvio........................................................ 28.2. Itens obrigatrios............................................................. 28.2.1. Valor da mo de obra.......................................... 28.2.2. Preo dos materiais e dos equipamentos a se rem empregados.................................................. 28.2.3. Condies de pagamento.................................... 28.2.4. Datas do incio e trmino do servio. .................. 28.3. Prazo de validade............................................................. 28.4. Vinculao do fornecedor................................................. 28.5. Fechamento do contrato.................................................... 28.6. Servios de terceiros......................................................... 28.7. Cobrana do oramento ou taxa de visita......................... 28.8. Uso de peas originais e usadas........................................ 28.9. Prticas anteriores............................................................. 28.10. Exerccios.......................................................................... 29. A cobrana de dvidas.................................................................. 29.1. Conexo com o art. 71....................................................... 29.2. Ao regular de cobrana. .................................................. 29.3. As aes proibidas............................................................. 29.3.1. Ameaa. ................................................................. 29.3.2. Coao. .................................................................. 29.3.3. Constrangimento fsico ou moral.......................... 29.3.4. Armaes falsas, incorretas ou enganosas.......... 29.3.5. Exposio ao ridculo............................................ 29.3.6. Interferncia com trabalho, descanso ou lazer...... 28

 29.4. Repetio do indbito........................................................ 29.4.1. Regra amena.......................................................... 29.4.2. Caracterizao do direito a repetir........................ 29.4.3. Engano justicvel................................................ 29.4.4. Indenizao por danos materiais e morais............ 29.4.5. O direito a repetio em dobro independe do meio de cobrana.................................................. 29.4.6. Dados do fornecedor............................................. 29.5. Exerccios. .......................................................................... 30. Os bancos de dados e cadastros. Os Servios de Proteo ao Crdito........................................................................................ 30.1. Amplitude da norma.......................................................... 30.2. Os Servios de Proteo ao Crdito. .................................. 30.2.1. Requisitos para a negativao............................... 30.2.2. Carter pblico...................................................... 30.2.3. O consumidor inadimplente.................................. 30.2.4. O direito do consumidor inadimplente. ................. 30.3. Linguagem e prazo. ............................................................ 30.3.1. Linguagem compreensvel.................................... 30.3.2. O prazo ................................................................ 30.4. Comunicao ao consumidor............................................. 30.5. Correo dos dados inexatos. ............................................. 30.6. Carter pblico. .................................................................. 30.7. Tipos penais....................................................................... 30.8. Arquivo de reclamaes contra o fornecedor.................... 30.8.1. Lista de reclamaes............................................. 30.8.2. Responsabilidade dos rgos de defesa do con sumidor ................................................................ 30.9. Exerccios. .......................................................................... 31. a proteo contratual.................................................................. 31.1. Consideraes iniciais. ....................................................... 31.2. Princpios basilares dos contratos de consumo..................

640 641 641 642 643 643 645 645 647 648 648 649 650 651 652 657 657 657 659 660 660 660 661 661 662 662 664 664 664 29

 31.2.1. Ausncia de manifestao de vontade. .................. 31.2.2. Princpio da conservao. ...................................... 31.2.2.1. Modificao das clusulas que esta be leam prestaes despro porcionais...... 31.2.2.2. Direito de reviso. ................................... 31.2.3. Princpio da boa-f................................................ 31.2.3.1. Boa-f objetiva e subjetiva. ..................... 31.2.3.2. Boa-f como princpio............................ 31.2.3.3. Boa-f como clusula geral.................... 31.2.3.4. Boa-f e equidade................................... 31.2.4. Princpio da equivalncia...................................... 31.2.5. Princpio da igualdade. .......................................... 31.2.6. Dever de informar e princpio da transparncia. ..... 31.2.6.1. O dever de informar................................ 31.2.6.2. O princpio da transparncia................... 31.2.6.3. Concluso............................................... 31.2.7. Vulnerabilidade e hipossuficincia do consu midor..................................................................... 31.2.8. Nenhuma forma de abuso do direito..................... 31.2.8.1. Dever de cooperao.............................. 31.2.8.2. Dever de cuidado. ................................... 31.2.9. Protecionismo. ....................................................... 31.3. Exerccio............................................................................ ........................................................... 32. as formas de contratao. 32.1. Todas as formas ................................................................ 32.2. Contrato de adeso............................................................. 32.3. Comportamento socialmente tpico................................... 32.4. Condies gerais ou clusulas gerais................................. 32.5. Exerccio............................................................................ 33. Os contratos de adeso. ............................................................... 30 33.1. Conceito de contrato de adeso......................................... 33.2. Estipulaes unilaterais do Poder Pblico.........................

664 665 665 666 667 668 670 670 671 672 672 673 673 673 674 674 675 676 676 676 677 678 678 678 679 679 681 682 683 684

33.3. Formulrio e insero de clusula. ..................................... 33.4. Resoluo alternativa......................................................... 33.5. Redao do contrato. .......................................................... 33.5.1. Termos claros........................................................ 33.5.2. Informaes precisas............................................. 33.5.3. Caracteres ostensivos............................................ 33.5.4. Caracteres legveis. ................................................

685 685 686 687 687 687 691 691 693 693 694 698 698 699 699 704 706 708 710 710 711 712 713 713 714 715 716 717 31

33.6. Destaque. ............................................................................ 33.7. Contrato escrito ou verbal e comportamento social mente tpico. ....................................................................... 33.8. Veto.................................................................................... 33.9. Exerccio............................................................................

34. Contratos: transparncia, interpretao e vinculao pr-con tratual.......................................................................................... 34.1. Princpio da transparncia. ................................................. 34.2. Conhecimento prvio......................................................... 34.3. Difcil compreenso........................................................... 34.4. A interpretao. .................................................................. 34.5. A vinculao pr-contratual............................................... 34.6. Exerccio............................................................................

35. Compras feitas fora do estabelecimento comercial: prazo de reexo ou arrependimento........................................................ 35.1. Telos legal.......................................................................... 35.2. Prazo de reexo ou arrependimento. ................................ 35.3. Prazo maior do que 7 dias.................................................. 35.4. Contagem do prazo............................................................ 35.5. A manifestao da desistncia........................................... 35.6. O sentido de produto, servio e contrato........................... 35.7. Compra de imveis............................................................ 35.8. Efeito ex tunc..................................................................... 35.9. Sem despesas.....................................................................

35.10. Solidariedade das administradoras de carto de crdito. 35.11. Exerccio.........................................................................

717 718 720 722 726 726 727 727 727 728 730 730 731 732 733 734 735 736 738 738 740 741 742 743 744 745 745 746 747 747 748 749

36. As clusulas abusivas.................................................................. 36.1. Nulidade absoluta. ........................................................... 36.2. Imprescritibilidade.......................................................... 36.3. O conceito de clusula................................................. 36.4. Rol exemplicativo......................................................... 36.5. Clusula de no indenizar............................................... 36.5.1. Proibio absoluta............................................. 36.5.2. Proibio relativa. .............................................. 36.6. Reembolso de quantia paga. ............................................ 36.7. Transferncia de responsabilidade a terceiros. ................ 36.8. Obrigaes inquas e desvantagem exagerada................ 36.8.1. Presuno relativa............................................... 36.8.2. Princpios fundamentais...................................... 36.8.3. Ameaa do objeto ou do equilbrio contratual.... 36.8.4. Onerosidade excessiva para o consumidor. ......... 36.9. Clusula geral da boa-f e equidade............................... 36.10. nus de prova: proibio da inverso............................. 36.11. Arbitragem compulsria................................................. 36.12. Imposio de representante............................................. 36.13. Opo de concluso do negcio...................................... 36.14. Alterao unilateral do preo.......................................... 36.15. Cancelamento do contrato. .............................................. 36.16. Ressarcimento unilateral do custo da cobrana.............. 36.17. Modicao unilateral do contrato................................. 36.18. Violao de normas ambientais. ...................................... 36.19. Desacordo com o sistema de proteo ao consumidor... 36.20. Renncia indenizao por benfeitorias necessrias..... 36.21. Conservao do contrato................................................. 36.22. Representao ao Ministrio Pblico. ............................. 36.23. Vetos................................................................................ 32

36.24. Exerccios........................................................................

752 754 755 755 755 755 756 757 758 758 759 760 761 762 766 766 766 767 767 768 771 771 772 772 772 772 775 776 777 779 33

37. Emprstimos e nanciamentos................................................... 37.1. Todo tipo de contrato...................................................... 37.2. Complemento do art. 46.................................................. 37.3. Preo em moeda corrente nacional................................. 37.4. Juros de mora.................................................................. 37.4.1. Lei da Usura revogada, em parte........................ 37.4.2. Os juros de mora. ................................................ 37.4.3. A mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional............................................... 37.4.4. Que Selic?........................................................ 37.4.5. Juros de mora, diz a lei, e no correo monetria. . 37.4.6. A taxa Selic e a correo de alguns tributos....... 37.4.7. Concluso........................................................... 37.5. Taxa efetiva..................................................................... 37.6. Acrscimos legais. ........................................................... 37.7. Nmero e periodicidade das prestaes.......................... 37.8. Total a pagar com e sem nanciamento.......................... 37.9. Multa............................................................................... 37.10. Liquidao antecipada. .................................................... 37.11. Exerccios........................................................................ 38. Compra e venda com pagamento do preo mediante prestaes. 38.1. Clusula abusiva.............................................................. 38.2. Perda total das parcelas................................................... 38.2.1. Fundamento. ........................................................ 38.2.2. Pagamento em prestaes................................... 38.2.3. O regime do Cdigo Civil de 1916. ................. 38.2.4. O problema da expresso perda total das par celas................................................................... 38.3. Alienao duciria........................................................ 38.4. Sistema de consrcios..................................................... 38.5. Contratos em moeda corrente nacional...........................

38.6. Exerccios........................................................................

779 781 781 783 783 784 784 784 785 785 786 786 786 788 790 790 792 792 792 795 796 796 796 797 797 797 799 799 799

39. A desconsiderao da personalidade jurdica............................. 39.1. Origem da possibilidade da desconsiderao da perso nalidade jurdica.............................................................. 39.2. Dever do magistrado....................................................... 39.3. Desconsiderao e no dissoluo........................... 39.4. Em detrimento do consumidor.................................... 39.5. Elenco exemplicativo.................................................... 39.6. Abuso do direito.......................................................... 39.7. Excesso de poder. ............................................................ 39.8. Infrao da lei e fato ou prtica de ato ilcito.................. 39.9. Violao dos estatutos ou contrato social....................... 39.10. M administrao............................................................ 39.11. Outras espcies de abusos .............................................. 39.12. Os parceiros de negcios. ................................................ 39.13. No Cdigo Civil de 2002................................................ 39.14. Exerccios........................................................................ 40. Aspectos processuais o carter coletivo da proteo pro cessual do CDC. .......................................................................... 40.1. A defesa do consumidor em juzo................................... 40.2. A proteo coletiva. ......................................................... 40.3. Exerccio......................................................................... 41. Os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos........... 41.1. A Constituio Federal. ................................................... 41.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor.............................. 41.3. Direito ou interesse?. ....................................................... 41.4. Os direitos difusos. .......................................................... 41.4.1. Sujeito ativo indeterminado................................ 41.4.2. Sujeito passivo.................................................... 41.4.3. A relao jurdica................................................ 41.4.4. Objeto indivisvel................................................ 34

 41.4.5. Sntese grca..................................................... 41.4.6. Exemplos. ............................................................ 41.5. Os direitos coletivos. .......................................................... 41.5.1. Sujeito ativo indeterminado, mas determinvel.. 41.5.2. Sujeito passivo.................................................... 41.5.3. A relao jurdica................................................ 41.5.4. Objeto indivisvel................................................ 41.5.5. Distino dos direitos individuais homogneos.. 41.5.6. Sntese grca..................................................... 41.5.7. Exemplos. ............................................................ 41.6. Os direitos individuais homogneos.................................. 41.6.1. Sujeito ativo determinado e plural...................... 41.6.2. Sujeito passivo.................................................... 41.6.3. A relao jurdica................................................ 41.6.4. Objeto divisvel................................................... 41.6.5. Espcie de direito coletivo.................................. 41.6.6. Sntese grca..................................................... 41.6.7. Exemplos. ............................................................ 41.7. Exerccio............................................................................ 42. A legitimidade ativa para propositura de aes coletivas........... 42.1. A legitimao concorrente................................................. 42.2. Legitimao disjuntiva....................................................... 42.3. Direitos difusos e coletivos: legitimao autnoma.......... 42.4. Direitos individuais homogneos: legitimao extraor dinria . ............................................................................. 42.5. Personalidade judiciria..................................................... 42.6. A legitimidade do Ministrio Pblico................................ 42.7. A legitimidade das associaes civis................................. 42.7.1. Fins institucionais................................................. 42.7.2. Autorizao da assembleia.................................... 42.7.3. Constituio h um ano......................................... 42.7.4. Dispensa do requisito de constituio h um ano...

800 800 800 800 801 801 801 801 802 803 803 803 803 804 804 804 805 805 805 808 809 809 809 810 810 811 816 816 816 817 818 35

42.8. Interveno obrigatria do Ministrio Pblico.................. 42.9. Exerccio............................................................................

818 819 823 823 824 824 825 826 826 826 827 830 830 830 831 831 832 833 835 837 837 839 841 843 843 844 845 845

43. As aes judiciais ...................................................................... 43.1. Garantia constitucional...................................................... 43.2. Todas as espcies de aes. ................................................ 43.3. Exerccio............................................................................ 44. Obrigaes de fazer ou no fazer................................................ 44.1. Tutela especca ou providncias que assegurem o resul tado prtico equivalente..................................................... 44.2. Liminar. .............................................................................. 44.2.1. Fundamento relevante........................................... 44.2.2. Ineccia do provimento nal. .............................. 44.2.3. Momento da concesso da liminar........................ 44.3. Astreinte ............................................................................ 44.3.1. O vocbulo............................................................ 44.3.2. Funo................................................................... 44.3.3. Natureza................................................................ 44.3.4. O carter objetivo: confuso a ser evitada. ............ 44.3.5. O limite do quantum ............................................ 44.3.6. Previso legal........................................................ 44.3.7. Ao principal sem valor econmico.................... 44.3.8. Medida direta do juiz............................................ 44.3.9. Modificao das astreintes no viola a coisa julgada.................................................................. 44.3.10. O que acontece se a ao julgada improcedente ou extinta sem resoluo de mrito................... 44.3.11. Nas aes coletivas............................................ 44.4. Perdas e danos. ................................................................... 44.5. Exerccio............................................................................ 45. Custas, despesas e honorrios nas aes coletivas. ..................... 45.1. Acesso Justia................................................................. 36

 45.2. Liberao automtica......................................................... 45.3. Inverso do nus da prova. ................................................. 45.4. M-f . ............................................................................... 45.4.1. Como caracterizar a m-f.................................... 45.4.2. Responsabilizao dos diretores da associao -autora .................................................................. 45.4.3. No h m-f exclusiva......................................... 45.5. Exerccio............................................................................ .......................................................... 46. Inverso do nus da prova. 46.1. Consideraes iniciais. ....................................................... 46.2. Critrio do juiz .................................................................. 46.3. Verossimilhana das alegaes.......................................... 46.4. Hipossucincia................................................................. 46.5. Momento de inverso......................................................... 46.6. O nus econmico............................................................. 46.7. Exerccios. .......................................................................... 47. A competncia............................................................................ 47.1. Aes coletivas para defesa dos direitos individuais ho mogneos, difusos e coletivos. ........................................... 47.2. A competncia da Justia Federal. ..................................... 47.3. Competncia no dano de mbito local............................... 47.3.1. O equvoco............................................................. 47.3.2. A soluo do problema: local do dano ou domi clio do autor.......................................................... 47.4. Competncia no dano de mbito nacional ou regional...... 47.4.1. Capital do Estado ou Distrito Federal: como definir? .................................................................. 47.4.2. Como definir o chamado mbito regional?............ 47.4.3. Competncia no direito individual......................... 47.5. Exerccio............................................................................ 48. Da coisa julgada nas aes coletivas. .......................................... 48.1. Coisa julgada nas aes coletivas de proteo aos direitos difusos ...............................................................................

845 845 846 846 847 848 848 849 849 850 851 852 853 855 856 859 859 860 861 861 862 863 863 867 869 869 870 870 37

 48.1.1. Efeito erga omnes.................................................. 48.1.2. Efeito da improcedncia por insuficincia de provas..................................................................... 48.1.3. Relao com o direito individual do consu midor...................................................................... 48.2. Coisa julgada nas aes coletivas de proteo aos direitos coletivos................................................................ 48.2.1. Efeito ultra partes.................................................. 48.2.2. Efeito da improcedncia por insuficincia de provas..................................................................... 48.2.3. Relao com o direito individual do consumidor... 48.3. Coisa julgada nas aes coletivas de proteo aos direitos individuais homogneos. ....................................... 48.3.1. Efeito erga omnes ................................................. 48.3.2. Efeito da improcedncia por insuficincia de provas..................................................................... 48.3.3. Exerccio do direito individual pelo consumi dor-vtima ou seus sucessores................................ 48.3.4. A amplitude da coisa julgada e o problema da extenso territorial................................................. 48.4. Exerccio............................................................................ 49. Aspectos da litispendncia e continncia da ao coletiva com a ao individual......................................................................... 49.1. Litispendncia.................................................................... 49.1.1. Efeitos especiais da sentena................................. 49.1.2. Risco do consumidor depende da prova de sua cincia.................................................................... 49.2. Continncia........................................................................ 49.3. Exerccio............................................................................ 50. Denunciao da lide, chamamento do processo e assistncia.... 50.1. Responsabilidade do comerciante. ..................................... 50.2. Denunciao da lide........................................................... 50.3. Chamamento ao processo.................................................. 38

870 871 871 872 872 872 873 873 873 874 874 875 877 878 878 878 879 880 881 882 882 882 883

50.4. Assistncia......................................................................... 50.5. Exerccio............................................................................

884 884 885 886 887 888 890 891 907

51. Liquidao de sentena nas aes coletivas. ............................... 51.1. Liquidao e execuo individual...................................... 51.2. Liquidao e execuo pelos legitimados do art. 82. ......... 51.3. Ao individual: distribuio e custas............................... 51.4. Exerccio............................................................................ Bibliograa ...................................................................................... ndice Alfabtico-Remissivo ............................................................

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1. PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS
Antes de buscar compreender a extenso da aplicao da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, importante fazer a apresentao dos fundamentos que lhe deram origem. Temos dito que um dos maiores problemas para o aprendizado de tudo o que o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) significa est relacionado s lembranas. que a maior parte dos estudiosos do direito e dos operadores em geral que atuam no mercado no foram educados investigando os fenmenos ocorrentes na sociedade de consumo. Precisamos, portanto, entender por que que ainda existe uma certa, ou melhor, uma grande dificuldade de compreenso das regras da lei consumerista. Por isso vamos aqui abordar algumas situaes que so histricas e que, por sua vez, so fundamentos do CDC. Entender a Lei n. 8.078 implica, portanto, considerar um problema de memria. Na verdade, quase todos aqueles que operam o direito no Brasil advogados, juzes, procuradores etc. foram formados na tradio do direito privado, cuja estrutura remonta ao sculo XIX e que baseada num sistema jurdico anterior Constituio Federal atual e, claro, anterior edio da Lei n. 8.078/90. A grande dificuldade que existe hoje de compreenso das regras brasileiras institudas pela lei de proteo ao consumidor reside nesse aspecto tpico da nossa memria jurdica. Apesar de a lei ter vigncia desde 11 de maro de 1991, a maior parte dos estudantes ainda veio sendo formada tendo por base a tradio privatista, absolutamente inadequada para entender a sociedade de massa do sculo XX. por isso que, se no apontarmos, ainda que sucintamente, os pressupostos formadores da legislao de consumo, acabaremos no entendendo adequadamente por que o CDC traz um regramento de alta proteo ao consumidor na sociedade capitalista contempornea, com regras especficas muito bem colocadas e que acaba gerando toda a sorte de dificuldades de interpretao das questes contratuais, da 41

responsabilidade, da informao, da publicidade, do controle in abstrato das clusulas contratuais, das aes coletivas, enfim, literalmente de tudo o que est por ele estabelecido. Examinemos, ento, os pressupostos histricos, mesmo que pontuais, para que possamos entender o regramento que a Lei n. 8.078/90 trouxe.

1.1. Aspectos histricos

Inicie-se colocando um ponto: o CDC, como sabemos, foi editado em 11 de setembro de 1990; , portanto, uma lei muito atrasada de proteo ao consumidor. Passamos o sculo inteiro aplicando s relaes de consumo o Cdigo Civil, lei que entrou em vigor em 1917, fundada na tradio do direito civil europeu do sculo anterior. Pensemos num ponto de realce importante: em relao ao direito civil, pressupe-se uma srie de condies para contratar, que no vigem para relaes de consumo. No entanto, durante praticamente o sculo inteiro, no Brasil, acabamos aplicando s relaes de consumo a lei civil para resolver os problemas que surgiram e, por isso, o fizemos de forma equivocada. Esses equvocos remanesceram na nossa formao jurdica, ficaram na nossa memria influindo na maneira como enxergamos as relaes de consumo, e, atualmente, temos toda sorte de dificuldades para interpretar e compreender um texto que bastante enxuto, curto, que diz respeito a um novo corte feito no sistema jurdico, e que regula especificamente as relaes que envolvem os consumidores e os fornecedores. Anote-se essa observao: nos Estados Unidos, que hodiernamente o pas que domina o planeta do ponto de vista do capitalismo contemporneo, que capitaneia o controle econmico mundial (cujo modelo de controle tem agora o nome de globalizao), a proteo ao consumidor havia comeado em 1890 com a Lei Shermann, que a lei antitruste americana. Isto , exatamente um sculo antes do nosso CDC, numa sociedade que se construa como sociedade capitalista de massa, j existia uma lei de proteo ao consumidor. Sabe-se, verdade, que a conscincia social e cultural da defesa do consumidor mesmo nos Estados Unidos ganhou flego maior a partir dos anos 1960. Especialmente com o surgimento das associaes dos consumidores com Ralf Nader. Ou seja, o verdadeiro movimento consumerista (como se costuma chamar) comeou para valer na segunda metade do sculo XX. Mas importante atentarmos para essa preocupao existente j no sculo XIX com a questo do mercado de consumo, no pas mais poderoso do mundo. 42

 preciso que lembremos desses pressupostos para entender o porqu de uma lei que chega at ns no final do sculo XX trazer uma srie de situaes que importam em experincia que ainda no tnhamos vivenciado. Porm, apesar de atrasado no tempo, o CDC acabou tendo resultados altamente positivos, porque o legislador, isto , aqueles que pensaram na sua elaborao os professores que geraram o texto do anteprojeto que acabou virando a Lei n. 8.078 (a partir do projeto apresentado pelo, na poca, Deputado Geraldo Alckmin) , pensaram e trouxeram para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteo do consumidor. O resultado foi to positivo que a lei brasileira j inspirou a lei de proteo ao consumidor na Argentina, reformas no Paraguai e no Uruguai e projetos em pases da Europa. Olhemos, ento, um pouco para o passado. Uma lei de proteo ao consumidor pressupe entender a sociedade a que ns pertencemos. E essa sociedade tem uma origem bastante remota que precisamos pontuar, especialmente naquilo que nos interessa, para entendermos a chamada sociedade de massa, com sua produo em srie, na sociedade capitalista contempornea. Vamos partir do perodo ps-Revoluo Industrial. Com o crescimento populacional nas metrpoles, que gerava aumento de demanda e, portanto, uma possibilidade de aumento da oferta, a indstria em geral passou a querer produzir mais, para vender para mais pessoas (o que era e legtimo). Passou-se ento a pensar num modelo capaz de entregar, para um maior nmero de pessoas, mais produtos e mais servios. Para isso, criou-se a chamada produo em srie, a standartizao da produo, a homogeneizao da produo. Essa produo homogeneizada, standartizada, em srie, possibilitou uma diminuio profunda dos custos e um aumento enorme da oferta, indo atingir, ento, uma mais larga camada de pessoas. Este modelo de produo um modelo que deu certo; veio crescendo na passagem do sculo XIX para o sculo XX; a partir da Primeira Guerra Mundial houve um incremento na produo, que se solidificou e cresceu em nveis extraordin rios a partir da Segunda Guerra Mundial com o surgimento da tecnologia de ponta, do fortalecimento da informtica, do incremento das telecomunicaes etc. A partir da segunda metade do sculo XX, esse sistema passa a avanar sobre todo o globo terrestre, de tal modo que permitiu que nos ltimos anos se pudesse implementar a ideia de globalizao, a que j nos referimos. 43

Temos, assim, a sociedade de massa. Dentre as vrias caractersticas desse modelo destaca-se uma que interessa: nele a produo planejada unilateralmente pelo fabricante no seu gabinete, isto , o produtor pensa e decide fazer uma larga oferta de produtos e servios para serem adquiridos pelo maior nmero possvel de pessoas. A ideia ter um custo inicial para fabricar um nico produto, e depois reproduzi-lo em srie. Assim, por exemplo, planeja-se uma caneta esferogrfica nica e a partir desta reproduzem-se milhares, milhes de vezes em srie. Quando a montadora resolve produzir um automvel, gasta uma quantia X de dinheiro na criao de um nico modelo, e depois o reproduz milhares de vezes, o que baixa o custo final de cada veculo, permitindo que o preo de varejo possa ser acessvel a um maior nmero de pessoas. Esse modelo de produo industrial, que o da sociedade capitalista contempornea, pressupe planejamento estratgico unilateral do fornecedor, do fabricante, do produtor, do prestador do servio etc. Ora, esse planejamento unilateral tinha de vir acompanhado de um modelo contratual. E este acabou por ter as mesmas caractersticas da produo. Alis, j no comeo do sculo XX, o contrato era planejado da mesma forma que a produo. No tinha sentido fazer um automvel, reproduzi-lo vinte mil vezes, e depois fazer vinte mil contratos diferentes para os vinte mil compradores. Na verdade quem faz um produto e o reproduz vinte mil vezes tambm faz um nico contrato e o reproduz vinte mil vezes. Ou, no exemplo das instituies financeiras, milhes de vezes. Quem planeja a oferta de um servio ou um produto qualquer, por exemplo, financeiro, bancrio, para ser reproduzido milhes de vezes, tambm planeja um nico contrato e o imprime e distribui milhes de vezes. Esse padro , ento, o de um modelo contratual que supe que aquele que produz um produto ou um servio de massa planeja um contrato de massa que veio a ser chamado pela Lei n. 8.078 de contrato de adeso. Lembre-se, por isso, que a primeira lei brasileira que tratou da questo foi exatamente o Cdigo de Defesa do Consumidor: no seu art. 54 est regulado o contrato de adeso. E por que o contrato de adeso? Ele de adeso por uma caracterstica evidente e lgica: o consumidor s pode aderir. Ele no discute clusula alguma. Para comprar produtos e servios o consumidor s pode examinar as condies previamente estabelecidas pelo fornecedor, e pagar o preo exigido, dentro das formas de pagamento tambm prefixadas. 44

Pois bem. Este o modo de produo, de oferta de produtos e servios de massa do sculo XX. S que ns aplicamos, no caso brasileiro, at 10 de maro de 1991, o Cdigo Civil s relaes jurdicas de consumo, e isto gerou problemas srios para a compreenso da prpria sociedade. Passamos a interpretar as relaes jurdicas de consumo e os contratos com base na lei civil, inadequada para tanto e, como isso se deu durante quase todo o sculo XX, ainda temos dificuldades em entender o CDC em todos os seus aspectos. Por exemplo, nessa questo contratual, nossa memria privatista pressupe que, quando vemos o contrato, assistimos ao aforismo que diz pacta sunt servanda, posto que no direito civil essa uma das caractersticas contratuais, com fundamento na autonomia da vontade. Sabe-se que nas relaes contratuais no direito civil, no direito privado, h um pressuposto de que aqueles que querem contratar sentam-se mesa em igualdade de condies e transmitem o elemento subjetivo volitivo de dentro para fora, transformado em dado objetivo num pedao de papel. So proposies que, organizadas em forma de clusulas impressas num pedao de papel, fazem surgir o contrato escrito. a tentativa de delineamento objetivo de uma vontade, portanto elemento subjetivo. a escrita o tipo de contrato que o direito civil tradicional pretende controlar1. Ento, quando nos referimos s relaes contratuais privatistas, o que se faz uma interpretao objetiva de um pedao de papel com palavras organizadas em proposies inteligveis e que devem representar a vontade subjetiva das partes que estavam l, na poca do ato da contratao, transmitindo o elemento subjetivo para aquele mesmo pedao de papel. E uma vez que tal foi feito, pacta sunt servanda, isto , os pactos devem ser respeitados. Acontece que isto no serve para as relaes de consumo. Esse esquema legal privatista para interpretar contratos de consumo completamente equivocado, porque o consumidor no senta mesa para negociar clusulas contratuais. Na verdade, o consumidor vai ao mercado e recebe produtos e servios postos e ofertados segundo regramentos que o CDC agora pretende controlar, e de forma inteligente. O problema que a aplicao da lei civil assim como a memria dos operadores do direito geram toda sorte de equvocos. At a oferta, para ilustrarmos com mais um exemplo, diferente nos dois regimes: no direito privado um convite oferta; no direito do consumidor, uma oferta que vincula o ofertante.

1. Claro que no estamos esquecendo o contrato verbal, pois ele tem a mesma caracterstica de tentativa de objetividade; s no foi escrito.

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Ento esta era, foi e ainda , uma situao que acabou afetando o entendimento da lei. Se no atentarmos para esses pontos histricos do fundamento da sociedade contempornea, teremos muita dificuldade de interpretar aquilo que o CDC regrou especificamente. Este um ponto.

1.2. A Constituio Federal brasileira de 1988

O segundo ponto diz respeito ao nosso texto constitucional. As constituies federais do ocidente so documentos histricos polticos ideolgicos que refletem o andamento do pensamento jurdico da humanidade. Tanto verdade que a primeira Constituio do ps-guerra, da Segunda Grande Guerra, a Constituio alem, traz exatamente, por fora desse movimento, desse pensamento jurdico humanitrio, no seu art. 1, que a dignidade da pessoa humana um bem intangvel. Foi a experincia com o nazismo da Segunda Guerra Mundial que fez com que as naes escrevessem, produzissem textos constitucionais reconhecendo esse elemento da histria. No tem sentido que o direito no venha reconhecer esse avano do pensamento humano. Isto foi feito, como dito, logo pela Constituio Federal alem. Agora, a Constituio Federal brasileira de 1988 tambm o fez no art. 1, III: a dignidade da pessoa humana um bem intangvel. Quando examinamos o texto da Constituio Federal brasileira de 1988, percebemos que ela inteligentemente aprendeu com a histria e tambm com o modelo de produo industrial que acabamos de relatar. Podemos perceber que os fundamentos da Repblica Federativa do Brasil so de um regime capitalista, mas de um tipo definido pela Carta Magna. Esta, em seu art. 1, diz que a Repblica Federativa formada com alguns fundamentos, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana e, como elencados no inc. IV do art. 1, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa2. E sobre esse ltimo aspecto, deve-se fazer um comentrio especfico. Tem-se dito, de forma equivocada, que esse fundamento da livre iniciativa na Repblica Federativa do Brasil o de uma livre iniciativa ampla, total e

2. Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

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irrestrita. Na verdade, uma leitura errada e uma interpretao errnea do texto. O inciso IV do art. 1 composto de duas proposies ligadas por uma conjuntiva e: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Para interpretar o texto adequadamente basta lanar mo do primeiro critrio de interpretao, qual seja, o gramatical. Ora, essas duas proposies ligadas pela conjuntiva fazem surgir duas dicotomias: trata-se dos valores sociais do trabalho e dos valores sociais da livre iniciativa. Logo, a interpretao somente pode ser que a Repblica Federativa do Brasil est funciativa, dada nos valores sociais do trabalho e nos valores sociais da livre ini isto , quando se fala em regime capitalista brasileiro, a livre iniciativa sempre gera responsabilidade social. Ela no ilimitada. Assim, quando chegarmos ao art. 170 da Constituio Federal, que pios, trata dos princpios gerais da atividade econmica, com seus nove princ esses elementos iniciais tm de ser levados em conta. O regime capitalista, logo h livre iniciativa, ela possvel, e aquele que tem patrimnio e/ou que tem condies de adquirir crdito no mercado pode, caso queira, empreender algum negcio3.

3. Mais adiante comentaremos os Princpios Gerais da Atividade Econmica, no Captulo 3, item 3.10.

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2. PRINCPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS

Veremos adiante que o sistema da Lei n. 8.078/90 , ele prprio, formado por princpios que ho de ser respeitados pelo intrprete. Porm, antes de ingressarmos no exame do arcabouo dogmtico do CDC, necessrio que conheamos as normas constitucionais s quais ele est ligado e que, portanto, devem dirigi-lo. Alm disso, foroso que se reconhea, da mesma forma, os princpios constitucionais que conduzam interpretao no s do prprio texto magno como tambm do CDC. A Constituio, como se sabe, no Estado de Direito Democrtico, a lei mxima, que submete todas as pessoas, bem como os prprios Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. As normas constitucionais, alm de ocuparem o pice da pirmide jurdica, caracterizam-se pela imperatividade de seus comandos, que obrigam no s as pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou de direito privado, como o prprio Estado. O que se est procurando ressaltar que a Carta Magna exprime um conjunto de normas supremas, que demandam incondicional observncia, inclusive pelo legislador infraconstitucional. No por outro motivo que se diz que a Constituio a lei fundamental do Estado. A ttulo de nota leia-se o que diz Canotilho a respeito. Para ele a superioridade hierrquica da Constituio revela-se em trs perspectivas: (1) as normas do direito constitucional constituem uma lex superior que recolhe o fundamento de validade em si prpria (autoprimazia normativa); (2) as normas de direito constitucional so normas de normas (norma normarum), afirmando-se como fontes de produo jurdica de outras normas (normas legais, normas regulamentares, normas estatutrias, etc.); (3) a superioridade normativa das normas constitucionais implica o princpio da conformidade de todos os actos dos poderes polticos com a constituio4.

4. Direito constitucional, p. 141.

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Logo, no h como duvidar que as normas jurdicas mais importantes encontram-se na Constituio. ela que indica quem detm os poderes estatais, quais so esses poderes, como devem ser exercidos e quais os direitos e garantias que as pessoas tm em relao a eles. Mas mesmo na Constituio existem normas mais relevantes que outras. Essas, mais importantes, so as que veiculam princpios, verdadeiras diretrizes do ordenamento jurdico. deles que nos ocuparemos. Naturalmente, no vamos aqui fazer uma abordagem completa de todos os princpios constitucionais que norteiam a interpretao do texto constitucional. O que nos interessa so os princpios e tambm as normas constitucionais que afetam o sentido das normas e princpios estatudos pios no CDC5, na parte do direito material6. Por isso vamos intitul-los princ do direito material do consumidor na Constituio Federal.

2.1. Os princpios constitucionais

No dizer de Carlos Maximiliano, todo conjunto harmnico de regras positivas apenas o resumo, a sntese, o substratum de um complexo de altos ditames, o ndice materializado de um sistema orgnico, a concretizao de uma doutrina, srie de postulados que enfeixam princpios superiores. Constituem estes as diretivas, ideias do hermeneuta, os pressupostos cientficos da ordem jurdica7. assim que esse cientista do direito define os chamados princpios gerais do direito. Mas os princpios constitucionais so mais que isso. So verdadeiras vigas mestras, alicerces sobre os quais se constri o sistema jurdico. Os princpios constitucionais do estrutura e coeso ao edifcio jurdico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o ordenamento jurdico se corromper. O princpio jurdico um enunciado lgico, implcito ou explcito, que, por sua grande generalidade, ocupa posio de preeminncia nos horizontes do sistema jurdico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorvel, o entendimento e a aplicao das normas jurdicas que com ele se conectam.

5. Para um exame de todos os princpios constitucionais ver Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de direito constitucional, Captulo 2. 6. Logo, nos arts. 1 a 54. 7. Hermenutica e aplicao do direito, p. 295.

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O princpio jurdico influi na interpretao at mesmo das prprias normas magnas. Se um mandamento constitucional tiver pluralidade de sentidos, a interpretao dever ser feita com vistas a fixar o sentido que possibilitar uma sintonia com o princpio que lhe for mais prximo. Da mesma maneira, se surgir uma aparente antinomia entre os textos normativos da Constituio, ela ser resolvida pela aplicao do princpio mais relevante no contexto. Na realidade o princpio funciona como um vetor para o intrprete. E o jurista, na anlise de qualquer problema jurdico, por mais trivial que este possa ser, deve, preliminarmente, alar-se ao nvel dos grandes princpios, a fim de verificar em que direo eles apontam. Nenhuma interpretao ser havida por jurdica se atritar com um princpio constitucional. Afinado nesse diapaso, Geraldo Ataliba leciona: ... princpios so linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema jurdico. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos rgos do governo (poderes constitudos). Eles expressam a substncia ltima do querer popular, seus objetivos e desgnios, as linhas mestras da legislao, da administrao e da jurisdio. Por estas no podem ser contrariados; tm que ser prestigiados at as ltimas consequncias8. Percebe-se, assim, que os princpios exercem uma funo importantssima dentro do ordenamento jurdico-positivo, j que orientam, condicionam e iluminam a interpretao das normas jurdicas em geral. Por serem normas qualificadas, os princpios do coeso ao sistema jurdico, exercendo excepcional fator aglutinante. Embora os princpios e as normas tenham a mesma estrutura lgica, aqueles tm maior pujana axiolgica do que estas. So, pois, normas qualificadas, que ocupam posio de destaque no mundo jurdico, orientando e condicionando a aplicao de todas as demais normas. A importncia do respeito aos princpios constitucionais foi anotada por Konrad Hesse com base numa lio de Walter Burckhardt:

8. Repblica e Constituio, p. 6-7.

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... aquilo que identificado como vontade da Constituio deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um princpio constitucional fortalece o respeito Constituio e garante um bem da vida indispensvel essncia do Estado democrtico. Aquele que, ao contrrio, no se dispe a esse sacrifcio, malbarata, pouco a pouco, um capital que significa muito mais do que todas as vantagens angariadas, e que, desperdiado, no mais ser recuperado9. Pode-se dizer, portanto, que os princpios so regras-mestras dentro do sistema positivo10, cabendo ao intrprete buscar identificar as estruturas bsicas, os fundamentos, os alicerces do sistema em anlise. Se se tratar da Constituio, falar-se- em princpios constitucionais; se se referir ao CDC ou ao Cdigo de Processo Civil, sero princpios legais daqueles sistemas normativos, de natureza infraconstitucional. Os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurdica. Isto s possvel na medida em que estes no objetivam regular situaes especficas, mas sim desejam lanar a sua fora sobre todo o mundo jurdico. Alcanam os princpios esta meta proporo que perdem o seu carter de preciso de contedo, isto , conforme vo perdendo densidade semntica, eles ascendem a uma posio que lhes permite sobressair, pairando sobre uma rea muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princpio perde em carga normativa ganha como fora valorativa a espraiar-se por cima de um sem-nmero de outras normas11. Assim, a partir dessas consideraes, percebe-se que os princpios funcionam como verdadeiras supranormas, isto , uma vez identificados, agem como regras hierarquicamente superiores s prprias normas positivadas no conjunto das proposies escritas12.

9. A fora normativa da Constituio, p. 22. A obra de Walter Burckhardt citada pelo jurista alemo Kommentar der Schweizerichen Bundesverfassung, de 1931. 10. David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de direito constitucional, cit., Captulo 2. 11. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, p. 143-144. 12. Ver, no mesmo sentido, David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior, Curso de direito constitucional, cit., Captulo 2.

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2.2. As normas constitucionais

No que respeita s normas constitucionais que tratam da questo dos direitos e garantias do consumidor, elas so vrias, algumas explcitas, outras implcitas. A rigor, como a figura do consumidor, em larga medida, equipara-se do cidado13, todos os princpios e normas constitucionais de salvaguarda dos direitos do cidado so tambm, simultaneamente, extensivos ao consumidor pessoa fsica. Dessarte, por exemplo, os princpios fundamentais institudos no art. 5 da Constituio Federal so, no que forem compatveis com a figura do consumidor na relao de consumo14, aplicveis como comando normativo constitucional. Lembre-se, como dissemos, que o motivo que deve levar todo estu dioso de qualquer sistema dogmtico infraconstitucional anlise, em primeiro lugar, dos princpios e normas da Constituio aplicveis ao setor jurdico escolhido simplesmente o fato irretorquvel da hierarquia do sistema jurdico.

2.3. A interpretao do sistema jurdico

Como se sabe, o sistema jurdico brasileiro (como de resto os demais sistemas constitucionais contemporneos) interpretvel a partir da ideia de sistema hierarquicamente organizado, no qual se tem no topo da hierarquia a Constituio Federal. Qualquer exame de norma jurdica infraconstitucional deve ser iniciado, portanto, da norma mxima, daquela que ir iluminar todo o sistema normativo. A anlise e o raciocnio do intrprete se do, assim, dedutivamente, de cima para baixo. A partir disso o intrprete poder ir verificando a adequao e constitucionalidade das normas infraconstitucionais que pretende estudar. A inconstitucionalidade ele resolver, como o prprio nome diz, apontando o vcio fatal na norma infraconstitucional. A adequao ser norteadora para o esclarecimento, ampliao e delimitao do texto escrito da norma infraconstitucional, bem como para a apresentao precisa de seus prprios princpios. a Constituio Federal, repita-se, o rgo diretor.

13. Ver comentrios ao art. 2, caput, do CDC, infra, que cuida da definio de consumidor. 14. Sobre relao de consumo, ver comentrios, infra, aos arts. 2 e 3.

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 um grave erro interpretativo, como ainda se faz, iniciar a anlise dos textos a partir da norma infraconstitucional, subindo at o topo normativo e principiolgico magno. Ainda que a norma infraconstitucional em anlise seja bastante antiga, aceita e praticada, e mesmo diante do fato de que o texto constitucional seja muito novo15, no se inicia de baixo. Em primeiro lugar vem o texto constitucional. Vale assim, por isso, tambm, ainda antes de ingressar no tema dos princpios e normas constitucionais norteadores do direito material no CDC, abordar sucintamente a noo de sistema jurdico. Com efeito, o ato interpretativo est ligado diretamente noo de sistema jurdico. Na verdade, da noo de sistema que depende grandemente o sucesso do ato interpretativo. A maneira pela qual o sistema jurdico encarado, suas qualidades, suas caractersticas, so fundamentais para a elaborao do trabalho de interpretao. A ideia de sistema, como se ver, est presente em todo o pensamento jurdico dogmtico, nos princpios e valores dos quais ele parte e na gnese do processo interpretativo, quer o argumento da utilizao do sistema seja apresentado, quer no. Sua influncia to profunda e constante que muitas vezes no aparece explicitamente no trabalho do operador do direito qualquer que seja o trabalho e o operador , mas est, pelo menos, sempre subentendido. Diramos tambm, aqui, que a noo de sistema uma condio a priori do trabalho intelectual do operador do direito. O sistema no um dado real, concreto, encontrado na realidade emprica. uma construo cientfica que tem como funo explicar a realidade a que se refere. Alm de ser um objeto construdo, o sistema um objeto-modelo que funciona como intermedirio entre o intrprete e o objeto cientfico que pertence sua rea de investigao. uma espcie de tipo ideal, para usar da expresso cunhada por Max Weber16. O tipo ideal construdo a partir da concepo de sentido, como sendo aquilo que faz sentido, como se, de repente, todas as conexes causais fossem uma totalidade.

15. Como o caso brasileiro: a CF de 5 de outubro de 1988 e a maior parte das normas infraconstitucionais anterior a essa data. 16. Economa y sociedad, p. 706 e 1057.

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No surge o sentido como significao de acontecimentos particulares, mas como algo percebido em bloco: unidades que no se articulam so captadas em conjunto. O tipo ideal um produto racional que seleciona as conexes causais, removendo o que h de alheio. uma espcie de modelo; o que no se encaixa no serve e deixado de lado. Construdo o modelo, capta-se o sentido. Como produto, tipo-ideal, objeto-modelo, o sistema uma espcie de mapa, que reduz a complexidade do mundo real, qual se refere, mas o objeto por meio do qual se pode compreender a realidade. Tomemos um exemplo, ainda fora do direito: o do estudante de geografia que vai conhecer os rios brasileiros e seus afluentes. Ele toma um mapa, produzido em escala reduzida, onde aparecem os principais rios e afluentes. O mapa fluvial o objeto-modelo por meio do qual o estudante vai conhecer os rios e seus afluentes e compreender seu funcionamento. Num s golpe, o mapa apresenta em conjunto a realidade fluvial. S que esta no se confunde com aquele. Se o aluno for ver de perto, por exemplo, o Rio Amazonas, notar que muito diferente do que est no mapa: apresenta curvas que l no esto; espessura que varia continuamente, enquanto no mapa no h variao; descobre afluentes que no constam do mapa etc. O mapa , por isso, um redutor em relao realidade, o qual permite que o investigador compreenda e capte o sentido da realidade que est a investigar. E no direito, como esse objeto-modelo funciona? Lembremos, primeiramente, quais so as caractersticas de um sistema: uma construo cientfica composta por um conjunto de elementos que se inter-relacionam mediante regras. Essas regras, que determinam as relaes entre os elementos do sistema, formam sua estrutura. No sistema jurdico os elementos so as normas jurdicas, e sua estrutura formada pela hierarquia, pela coeso e pela unidade. A hierarquia vai permitir que a norma jurdica fundamental (a Constituio Federal) determine a validade de todas as demais normas jurdicas de hierarquia inferior. A coeso demonstra a unio ntima dos elementos (normas jurdicas) com o todo (o sistema jurdico), apontando, por exemplo, para ampla harmonia e importando em coerncia. 54

A unidade d um fechamento ao sistema jurdico como um todo que no pode ser dividido: qualquer elemento interno (norma jurdica) sempre conhecido por referncia ao todo unitrio (o sistema jurdico). Mas a construo do sistema jurdico, como objeto-modelo que possibilite a compreenso do ordenamento jurdico e seu funcionamento, ainda no est completa (na verdade, a histria mostra que o objeto-modelo sistema jurdico est sempre sendo aperfeioado pelo pensamento jurdico como um todo). Por isso se fala em completude, cuja definio remete ao conceito de lacuna. Esta, por sua vez, pressupe ausncia de norma, que se colmata pelo princpio da integrao executada pelo intrprete17 e que, no sistema jurdico brasileiro, tem regra de soluo expressa: a do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil18. Visto isso, passemos identificao e anlise dos princpios constitucionais que influenciam as normas e princpios do CDC.

2.4. Exerccios
2.4.1. Existe conflito entre normas e princpios constitucionais? Em caso positivo, como resolv-lo? No havendo, explique o porqu. 2.4.2. Pesquise na jurisprudncia e apresente um caso que apresente discusso sobre o conflito de normas constitucionais entre si. Faa o mesmo com algum princpio.

17. Sobre o tema da completude e das lacunas ver o nosso Manual de introduo ao estudo do direito, Captulo 6, subitem 6.7. 18. Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

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3. OS Princpios CONSTITUCIONAIS DE PROTEO AO CONSUMIDOR

Como j o dissemos, no vamos abordar neste texto todos os princpios constitucionais, mas to somente aqueles que afetam mais diretamente o direito do consumidor, apesar de o fazermos de forma sucinta, no limite de um curso de direito do consumidor, que pressupe que o estudante j analisou tais aspectos em outras disciplinas, especialmente no direito constitucional. De qualquer forma, preciso comear dizendo que a Constituio Federal, cronologicamente, declara que o regime poltico brasileiro republicano do tipo federalista e o Estado brasileiro Estado Democrtico de Direito, sendo que a Repblica brasileira tem como fundamentos: a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade da pessoa humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e) o pluralismo poltico (art. 1, caput). Do art. 3 da Carta Magna exsurgem os objetivos fundamentais da Repblica: a) a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; b) a garantia do desenvolvimento nacional; c) a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais; d) a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Esses princpios, que sero ligados a outros relativos aos direitos e garantias fundamentais, como se ver, so necessrios correta interpretao de todas as normas constitucionais, bem como daquelas institudas no CDC. 56

3.1. Soberania
3.1.1. A autodeterminao A soberania princpio fundamental do Estado brasileiro, que aparece estampado, como se viu, no inciso I do art. 1. Encontra-se tambm no inciso I do art. 170 e est ligado ao art. 4. Nasce com a prpria Constituio, que dispe em seu Prembulo: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. A soberania de um Estado implica a sua autodeterminao com independncia territorial, de modo que pode, por isso, pr e impor normas jurdicas na rbita interna e relacionar-se com os demais Estados do Planeta, na ordem internacional. Nesta o Brasil se posicionou, a partir do estabelecido no caput do art. 4 do texto magno, que dispe: Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: I independncia nacional; II prevalncia dos direitos humanos; III autodeterminao dos povos; IV no interveno; V igualdade entre os Estados; VI defesa da paz; VII soluo pacfica dos conflitos; VIII repdio ao terrorismo e ao racismo; IX cooperao entre os povos para o progresso da humanidade; X concesso de asilo poltico. muito importante realar o aspecto de soberania, quanto mais quando se pretende, guisa da implementao de uma ordem globalizada, impor uma srie de condutas sem que o sistema constitucional o permita. E isso j se faz perceber at em textos jurdicos. 57

Tome-se por exemplo a discusso existente em torno do 2 do art. 5 da Constituio Federal, a seguir transcrito: 2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. A interpretao singela de ser feita: o texto constitucional est dizendo que os direitos e garantias institudos no impedem que o sistema jurdico nacional incorpore, mediante a assinatura de tratados internacionais, outros direitos no previstos, mas que, por bvio, devem respeitar todos os princpios e normas constitucionais, dentre os quais o primeiro, que exatamente o da soberania e que foi instaurado pelo povo em Assembleia Nacional Constituinte, como dito. Como se poderia, agora, aps a instituio do texto mximo, fundamental do povo brasileiro, admitir o ingresso em seus princpios fundamentais de outros advindos de meros tratados internacionais firmados sem essa participao fundamental? Isso s serviria a interesses que no so o da populao brasileira. Mas h autores que, contrariando essa evidncia, dizem que o 2 do art. 5 trouxe um canal para a constitucionalizao de direitos por via de tratado internacional. E pior: esse tipo de mentalidade acaba exercendo influncia no meio jurdico. Pode-se perceber, por exemplo, o mesmo raciocnio nas defesas dos advogados de companhias areas acionadas por acidentes no transporte de passageiros e bagagens19. O argumento o de que as normas estabelecidas nos tratados e convenes internacionais se sobrepem ao texto constitucional. E o fundamento apresentado a regra do caput do art. 178 da Constituio Federal, que estabelece, verbis: A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao do transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da reciprocidade. Ora, claro no texto dessa norma que a Constituio manda que o legislador infraconstitucional considere, ao elaborar a lei, os tratados internacionais. Nada alm disso.

19. Por exemplo no Processo n. 1.065/97 da 27 Vara Cvel do Foro Central da Capital de So Paulo, na contestao apresentada pela British Airways PLC (fls. 25).

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Por conta desses pontos importante, ento, que se aborde o meio de ingresso dos tratados internacionais, bem como o status hierrquico que eles ocupam na pirmide jurdica, o que faremos na sequncia. 3.1.2. Os tratados internacionais 3.1.2.1. Elaborao Os tratados internacionais passam por diversas fases de celebrao para poderem ter vigncia internacional, bem como no territrio brasileiro. Em linhas gerais podem-se enumerar tais fases em: negociao, assinatura, ratificao, promulgao e publicao. Vejamos, sinteticamente, acompanhando a exposio de Celso D. de Albuquerque Mello20, cada uma dessas fases. a) Negociao O processo que pretende concluir um tratado internacional inicia-se com a negociao. Ela da competncia do Poder Executivo dentro da ordem constitucional do Estado soberano. A competncia geral sempre do Chefe de Estado (o rei da Blgica e Holanda; o Presidente da Repblica na Frana, Alemanha e Itlia). Entretanto, outros elementos do poder executivo passaram a ter uma competncia limitada (Ministro do Exterior, os demais ministros em matria tcnica). Nesta etapa da concluso dos tratados internacionais os representantes do chefe de Estado, isto , os negociadores, se renem com a inteno de concluir um tratado21. Em alguns lugares como na Espanha o Parlamento no est totalmente afastado da negociao, vez que ele pode orient-la22. b) Assinatura A assinatura no perodo histrico em que predominou a teoria do mandato para os plenos poderes era da maior importncia, uma vez que ela obrigava o soberano, que deveria obrigatoriamente ratificar o tratado, a no ser no caso em que o negociador excedesse os poderes recebidos. Todavia, com o desenvolvimento da ratificao como ato discricionrio, a assinatura diminui consideravelmente de importncia23.

20. Curso de direito internacional pblico. 21. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 204. 22. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 204. 23. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 205.

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c) Ratificao A ratificao o ato por meio do qual a autoridade competente do Estado soberano informa s autoridades correspondentes dos Estados cujos plenipotencirios concluram, com os seus, um projeto de tratado, a aprovao que d a este projeto e que o faz doravante um tratado obrigatrio para o Estado que esta autoridade encarna nas relaes internacionais24. d) Promulgao A promulgao ocorre normalmente aps a troca ou o depsito dos instrumentos de ratificao. Ela o ato jurdico, de natureza interna, pelo qual o governo de um Estado afirma ou atesta a existncia de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas para sua concluso, e, alm disso, ordena sua execuo dentro dos limites aos quais se estende a competncia estatal25. e) Publicao A publicao condio essencial para o tratado ser aplicado no mbito interno. A origem da publicao dos tratados pode ser encontrada na mais remota Antiguidade, como no Egito, onde eles eram gravados em tbuas de prata ou barro e expostos nos templos com as principais leis do Estado. Na Grcia os tratados eram concludos no Senado e na Assembleia, sendo gravados em bronze, mrmore ou madeira e colocados em locais pblicos, geralmente nos templos de Minerva, Delfos e no Aerpago... A publicao adotada por todos os pases. Na Frana, Pases-Baixos e Luxemburgo a eficcia do tratado no plano interno subordinada sua publicao. Na Alemanha Ocidental e Itlia as Constituies no obrigam que o texto do tratado seja publicado e obrigam a publicao da autorizao legislativa para ratificao, mas na prtica o tratado tambm publicado26. No Brasil a publicao data do Imprio. Publica-se, entre ns, atualmente, o decreto legislativo, em que o Congresso aprova o tratado, e o decreto do Poder Executivo, em que ele promulgado. O texto do tratado acompanha o decreto de promulgao. A publicao feita no dirio Ofi cial e includa na Coleo de Leis do Brasil. Tambm os textos dos tratados figuram no Relatrio do Ministrio das Relaes Exteriores27.

24. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 206. 25. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 219. 26. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 220. 27. Curso de direito internacional pblico, cit., p. 220.

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3.1.2.2. Monismo e dualismo So duas as teorias nas quais se divide a doutrina que cuida do conflito entre as normas provenientes dos tratados e as normas do sistema jurdico interno dos Estados. Trata-se do monismo e do dualismo. Para o monismo, uma vez firmado, o tratado internacional ingressa de imediato na ordem jurdica interna do Estado contratante. Mas o monismo subdivide-se em dois: o que afirma a supremacia do tratado internacional, em face do direito interno, e o que afirma valer o direito interno em caso de conflito. No dualismo, por sua vez, a ordem interna e a ordem internacional tm coexistncia independente, no podendo, em princpio, falar-se em conflito entre eles. Diz o dualismo que para que as normas internacionais possam valer na esfera interna necessrio que sofram um processo de recepo para transformar-se em normas jurdicas do sistema jurdico do Estado. Se houver conflito, portanto, ele se evitar a partir da internalizao entre as normas jurdicas do sistema, e esse conflito tem de ser resolvido pelos mtodos de interpretao e revogao adotados no Estado. No Brasil vigem as regras da teoria dualista, de modo que, para ter vigncia no territrio brasileiro, o tratado ou a conveno dependem de recepo pelo ordenamento jurdico, que, como se ver na sequncia, tem tratamento pela tradio e por normas da Carta Magna. 3.1.2.3. A recepo na ordem jurdica nacional No Brasil o regime costumeiro que determina o processo de promulgao dos tratados j ratificados. que nenhuma das Constituies do pero do republicano regulou expressamente o assunto, que continua seguindo a tradio lusitana: Consoante a praxe atual, a Diviso de Atos Internacionais do Ministrio das Relaes Exteriores redige o instrumento do decreto, que ser acompanhado do texto e, eventualmente, de traduo oficial. Tal decreto publicado no Dirio Oficial da Unio, aps assinatura do Presidente da Repblica, referendada pelo Ministro das Relaes Exteriores. Relativamente aos acordos em forma simplificada, no submetidos aprovao do Congresso, a promulgao pelo Executivo dispensada, respeitando-se apenas a formalidade da publicao28.

28. Joo Grandino Rodas, Direito internacional privado, p. 54-55.

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Na Constituio Federal poucas so as normas que cuidam do assunto. Trata-se dos arts. 21, I, 49, I, e 84, VIII, que versam sobre o tema e que esto assim dispostos, verbis: Art. 21. Compete Unio: I manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais. Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional. Art. 84. compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. importante chamar a ateno para o fato de que, pelas estipulaes dos arts. 49, I, e 84, VIII, da Constituio, a aprovao do Congresso Nacional, por meio de decreto legislativo, apenas uma fase de todo o processo, que se encerrar com a promulgao pelo Presidente da Repblica, mediante decreto publicado no Dirio Oficial da Unio. A interveno do Legislativo, na concluso de tratado, se opera, sobretudo, na funo fiscalizadora que ele exerce sobre os atos do Executivo. E, embora, ao autorizar a ratificao esteja, tambm, dando sua aquiescncia matria contida no ato internacional, no h, nessa aprovao, uma atividade legislativa capaz de gerar uma norma interna e, menos ainda, de transformar o tratado em direito interno a ser aplicado pelo Tribunal. Isso s acontece com a promulgao, data em que, geralmente, entra em vigor. (...) A aprovao do Legislativo , apenas, uma etapa, uma fase do processo de formao do ato internacional. Ela um requisito de validade, sem o qual a ratificao no produzir o efeito de obrigar o Estado internacionalmente29. 3.1.2.4. A posio hierrquica no sistema jurdico A norma advinda do tratado ou conveno internacional, uma vez internalizada, ocupa posio hierrquica de lei ordinria. E isso sempre foi

29. Mirt Fraga, O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno, p. 57.

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assim no perodo republicano, com fundamento em todas as Constituies e repetindo-se na Carta Magna de 1988. Joo Grandino Rodas, comentando o assunto, explica que as Constituies Brasileiras Republicanas no estamparam regra especfica sobre a questo. Sabe-se no ter vingado por ocasio da discusso do Anteprojeto da Constituio de 1934 a regra que, moda da Constituio Espanhola de 1931, erigia as normas internacionais a uma hierarquia superior s leis federais ordinrias. A Emenda Constitucional 1/69, indiretamente, colocou o tratado e a lei federal no mesmo patamar e a fortiori, em situao ancilar prpria Constituio, ao declarar, no art. 119, III, b, competir a declarao de inconstitucionalidade de tratado ou de lei ao Supremo Tribunal Federal. de se ter em mente, a propsito, o entendimento jurisprudencial esposado no RE 71.154 pelo STF, no sentido de que os tratados aprovados e promulgados integram a legislao interna, em p de igualdade com as leis federais30. E a Constituio Federal em vigor repetiu a regra da Emenda Constitucional n. 1/69, ao disciplinar a competncia do Supremo Tribunal Federal: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: (...) III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: (...) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Importante notar que no resta dvida, inclusive pelas decises da Corte Maior, que o tratado tem posio hierrquica de lei ordinria e que pode ser revogado por lei posterior que com ele conflite, por simples regra de interpretao das normas. Esse o entendimento pacfico da atual composio do Supremo Tribunal Federal, que vem de longa data: No julgamento do RE 80.004, que se desenrolou de fins de setembro de 1975 a meados de 1977, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de discutir de forma ampla a matria, tendo concludo, a final, por maioria, que, em face do conflito entre tratado e lei posterior, vigeria esta ltima por representar a ltima vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional pudesse acarretar consequncias31.

30. Direito internacional privado, cit., p. 51-52. 31. RE 80.004-SE, rel. Min. Cunha Peixoto (RTJ 83/809), citado no comentrio supra de Joo Grandino Rodas, Direito internacional privado, cit., p. 52-53.

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A Constituio qualifica-se como o estatuto fundamental da Repblica. Nessa condio, todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil esto subordinados autoridade normativa desse instrumento bsico. Nenhum valor jurdico ter o tratado internacional que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Poltica32. Inadmissvel a prevalncia de tratados e convenes internacionais contra o texto expresso da Lei Magna (...). Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da Constituio Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com o texto constitucional, imprimir-lhe situao superior prpria Carta Poltica33.

3.2. Dignidade da pessoa humana

3.2.1. Princpio fundamental Existem autores que entendem que a isonomia a principal garantia constitucional34, e explicam como, efetivamente, ela importante. Contudo, no atual diploma constitucional, pensamos que o principal direito constitucionalmente garantido o da dignidade da pessoa humana. ela, a dignidade, o ltimo arcabouo da guarida dos direitos individuais e o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional. A isonomia, como demonstraremos, servir para gerar equilbrio real, visando concretizar o direito dignidade. Mas, antes, h que se fazer uma avaliao do sentido de dignidade. Coloque-se, ento, desde j, que, aps a soberania, aparece no texto constitucional a dignidade como fundamento da Repblica brasileira. Leiamos o art. 1: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania;

32. ADIn 1.480-3, despacho do Min. Celso de Mello no DJU de 2-8-1996. 33. RE 109.173-SP, rel. Min. Carlos Madeira, RTJ 121/270. 34. Por exemplo, Jos Souto Maior Borges, Sobre a atualizao de crditos do sujeito passivo contra o Fisco, Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 32, p. 45.

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II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana. E esse fundamento funciona como princpio maior para a interpretao de todos os direitos e garantias conferidos s pessoas no texto constitucional35. 3.2.2. Piso vital mnimo Foi o jusambientalista brasileiro Professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo que usou a expresso mnimo vital36, com cujo contedo concordamos. Diz o professor que, para comear a respeitar a dignidade da pessoa humana, tem-se de assegurar concretamente os direitos sociais previstos no art. 6 da Carta Magna, que por sua vez est atrelado ao caput do art. 225. Tais normas dispem, verbis: Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. De fato, no h como falar em dignidade se esse mnimo no estiver garantido e implementado concretamente na vida das pessoas. Como que se poderia imaginar que qualquer pessoa teria sua dignidade garantida se no lhe fosse assegurada sade e educao? Se no lhe fosse garantida sadia qualidade de vida, como que se poderia afirmar sua dignidade? 3.2.3. Dignidade: valor preenchido A dignidade humana um valor j preenchido a priori, isto , todo ser humano tem dignidade s pelo fato j de ser pessoa.

35. O 7 do art. 226 da CF tambm se refere expressamente dignidade: Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (...) 7 Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 36. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil, passim.

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Se como se diz difcil a fixao semntica do sentido de dignidade, isso no implica que ela possa ser violada. Como dito, ela a primeira garantia das pessoas e a ltima instncia de guarida dos direitos fundamentais. Ainda que no seja definida, visvel sua violao, quando ocorre. Ou, em outros termos, se no se define a dignidade, isso no impede que na prtica social se possam apontar as violaes reais que contra ela se realizem37.

3.3. Liberdade
Para os fins do presente trabalho no iremos abordar o amplo sentido de liberdade garantido na Carta Magna. A ns interessa apenas alguns aspectos, especialmente os ligados liberdade de ao: de o consumidor agir e escolher e de o fornecedor empreender. A liberdade aparece estampada no texto constitucional como princpio, logo no art. 1 (inciso IV) e no art. 3 (inciso I), e garantia fundamental do caput do art. 5, especificando-se em alguns dos incisos l elencados na forma de liberdade de manifestao do pensamento (inciso IV), liberdade de conscincia e de crena (inciso VI), liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao (inciso IX) etc., e est espalhada em vrias outras normas (inclusive como garantia processual do devido processo legal inciso LIV do art. 5 e do habeas corpus inciso LXVIII do mesmo artigo), e, em particular, aparece como princpio da atividade econmica (art. 170). Como antecipamos, o princpio da liberdade garantido constitucionalmente que nos interessa o que aponta para uma condio material real de ao. E, basicamente, para nossa hiptese, podemos ficar com as regras dos arts. 1 e 3 citados. Com efeito, dispem o inciso IV do art. 1 e o inciso I do art. 3: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

37. Para uma completa anlise do sentido de dignidade como garantia constitucional consulte-se o nosso O princpio constitucional da dignidade humana.

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Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria. A liberdade de iniciativa conferida a todos aqueles que decidam, sponte propria, tomando seus bens e constituindo-os em capital, ir ao mercado empreender alguma atividade qualquer atividade permitida e/ou regulada constitucional e infraconstitucionalmente. O sentido de livre iniciativa a, ento, significa o direito de escolher correr o risco do empreendimento38. A pessoa tem, portanto, o direito garantido de, caso queira, empreender um negcio. Em relao ao consumidor, a liberdade que o texto lhe garante objetivo da Repblica, ou seja, o Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar que a sociedade seja livre. Isso significa que, concretamente, no meio social, dentre as vrias aes possveis, a da pessoa designada como consumidora deve ser livre. A consequncia disso que o Estado dever intervir quer na produo, quer na distribuio de produtos e servios, no s para garantir essa liberdade mas tambm para regular aqueles bens que, essenciais s pessoas, elas no possam adquirir por falta da capacidade de escolha. Explica-se. Primeiramente, como dissemos, o sentido de liberdade da pessoa consumidora, aqui, o de ao livre. Essa ao livre sempre que a pessoa consegue acionar duas virtudes: querer + poder. Quando a pessoa quer e pode, diz-se, ela livre; sua ao livre. Assim, a regra bsica ser a da escolha com possibilidade de aquisio: a pessoa quer algo, tem dinheiro ou crdito para adquiri-lo, ento livre para faz-lo. Contudo, haver casos em que, justamente por no poder escolher, a ao da pessoa no ser livre. E nessa hiptese a soluo tem de ser outra. Estamo-nos referindo necessidade. O conceito clssico: liberdade o oposto de necessidade. Nesta no se pode ser livre: ningum tem ao livre para no comer, no beber, para voar etc. Aplicado o conceito realidade social, o que se tem o fato de que o objetivo constitucional da construo de uma sociedade livre significa que, sendo a situao real de necessidade, o Estado pode e deve intervir para garantir a dignidade humana.

38. Voltaremos ao assunto no subitem 3.10, infra, nos comentrios ao art. 170 da Constituio Federal.

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Justifica-se, por exemplo, o controle pelo Estado da distribuio de produtos essenciais, do controle de seus preos, da garantia de acesso a hospitais e demais servios pblicos etc., bem como se verifica a obrigao do Estado em garantir esses mesmos direitos pessoa. Ou, em outros termos, no estado de necessidade a prpria pessoa pode exigir do Estado essa conduta de garantia a seus direitos. Alm disso, o tema da liberdade envolve a da possvel opo do consumidor para adquirir produtos e servios. Acontece que, em larga medida, imprprio falar que o consumidor age com liberdade de escolha. Isso porque, como ele no tem acesso aos meios de produo, no ele quem determina o qu nem como algo ser produzido e levado ao mercado. As chamadas escolhas do consumidor, por isso, esto limitadas quilo que oferecido. So restritssimas as chances de ele optar: pode, quando muito, escolher preo mais barato, condies de pagamento melhores etc., mas a restrio dada pela prpria condio material do mercado. Examinemos um exemplo, com uma analogia, ainda que imperfeita, mas que permite a elucidao desse problema. Tomemos um desempregado, dentre as centenas de milhares do Estado de So Paulo. Suponhamos que, em um final de semana, esse desempregado, procurando emprego nos jornais, tenha tido a sorte de encontrar duas ofertas. Vamos supor que as tais duas ofertas de emprego estejam localizadas em indstrias perto de sua residncia: uma esquerda de sua casa, no quarteiro prximo, e outra direita, tambm no quarteiro prximo: esto mesma distncia, em direes opostas. Duas alternativas para trabalhar. Na segunda-feira cedo ele procura a da esquerda, faz um teste e aprovado: oferecem-lhe emprego com oito horas de trabalho por dia, dcimo terceiro e dcimo quarto sal rios mais os direitos legais, e sbados livres, pagando um salrio de R$ 900,00 por ms. tarde procura a da direita, faz um teste e aprovado: oferecem-lhe emprego com oito horas de trabalho por dia, dcimo terceiro e dcimo quarto salrios mais os direitos legais, e sbados livres, pagando um salrio de R$ 1.000,00 por ms. Agora, pergunta-se: qual dos dois empregos ele vai aceitar? Duas ofertas de emprego idnticas; a nica diferena o salrio. Obviamente, ele vai escolher a que paga salrio de R$ 1.000,00 por ms. o mximo que ele tem de opo, porque, alis, o desempregado no s vulnervel, como prisioneiro da impossibilidade de no trabalhar: ele no tem opo; tem de arrumar emprego e aceitar aquilo que lhe oferecem. 68

Com o consumidor acontece algo similar. Ele vai ao mercado procurar e adquirir produtos e servios dos quais precisa. Se existir um fornecedor nico (monoplio) o consumidor j est perdendo; o mesmo ocorrer se se tratar de oligoplio; se existir mais de um fornecedor, ele pode escolher, mas, claro, a escolha sempre limitada pela oferta. O consumidor no tem como inventar, criar oferta; s pode escolher dentro do que lhe oferecem. O consumidor sempre atrado pela oferta, s vezes de pagamentos menores, de prestaes menores. Mesmo o consumidor mais esclarecido vulnervel, como qualquer outro, pois no tem acesso nem determina o ciclo da produo.

3.4. Justia
3.4.1. Justia real O art. 3, I, da Constituio Federal, como se viu, estabelece ser objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria. O conceito de justia espelhado no texto maior aquele dirigido realidade social concreta. No se trata de uma abstrao da norma mxima. objetivo a ser alcanado realmente no contexto histrico atual pela Repblica. Isso dar ao intrprete, tanto das regras constitucionais quanto das infraconstitucionais, alternativas de resoluo de problemas no s a partir dos princpios regulares da justia, como daqueles tradicionalmente conhecidos como equidade na aplicao de cada caso concreto. Com efeito, dada a natureza social do ser humano, sua vivncia em grupos fez com que certos conflitos nascessem da natural relao surgida nesse agrupamento social. O ajuntamento gerava conflitos interpessoais em funo das capacidades, possibilidades e exigncias prprias de cada indivduo, como, tambm, por sua vez, necessidades prprias sociedade que surgia, quer em relao a seus componentes, quer em relao a outras sociedades. Em funo da complexidade das relaes nascentes, tornou-se necessrio, ento, que se estabelecessem normas para que, atendendo-as, os indivduos e a prpria sociedade pudessem caminhar rumo quilo a que se ha viam proposto: busca de harmonia e paz social. 69

Esse aspecto de normas sociais vlidas, visando encontrar harmonia e paz social, impe-se, na verdade, a qualquer sociedade, desde uma pequena sociedade comercial at a sociedade de consumo contempornea, ainda que o objetivo da primeira seja apenas econmico ou financeiro. Assim, numa sociedade comercial, o objetivo pretendido , naturalmente, a obteno do lucro, mediante o cumprimento de determinados requisitos preestabelecidos. Acreditam os componentes dessa sociedade que, cumpridas as normas fixadas, satisfeitas suas exigncias, o objetivo ser alcanado. Essas normas, por sua vez, podem e devem ir-se modificando na medida em que a sociedade se aproxime ou se afaste de sua finalidade, pois prprio a qualquer sociedade o movimento contnuo, uniforme ou no, com a modificao de suas normas, visando ao atingimento do fim estabelecido. Numa macrossociedade moderna, como as atuais, esses conceitos se aplicam da mesma forma. sabido que o objetivo da sociedade, entendida como uma nao ou comunidade, a busca da paz e harmonia social. As normas jurdicas so o instrumento para que tal fim seja atingido. E esse objetivo s ser alcanado numa sociedade justa. Pode-se aqui, a ttulo de ilustrao, apresentar uma dentre as vrias posies doutrinrias que pretendem construir uma teoria da justia, capaz de explicitar seu funcionamento. Vejam-se, por exemplo, os dois princpios da justia na teoria de John Raws39. Diz o autor, desenvolvendo sua estratgia contratualista, que as partes, estando numa posio original do contrato, perguntar-se-iam o que iriam escolher. A resposta estaria coberta por um vu de ignorncia que as impediria de ver os prprios interesses. E, assim, dentre vrias concepes de justia postas sua disposio, as partes nessa posio original escolheriam os seguintes princpios de justia: a) cada pessoa deve ter um direito igual ao mais amplo sistema total de liberdades bsicas iguais, que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos; b) as desigualdades econmicas e sociais devem ser distribudas de forma que, simultaneamente: b.1) redundem nos maiores benefcios possveis para os menos beneficiados, de forma compatvel com o princpio da poupana justa;

39. Uma teoria da justia, p. 27 e s.

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b.2) sejam a consequncia do exerccio de cargos e funes abertos a todos, em circunstncias de igualdade de oportunidades. No resta dvida de que tais princpios abstratos so interessantes, mas necessitam de toda uma histria real para se realizar, pois a justia se faz concretamente, e isso que espera o texto constitucional: realizao social real e justa. 3.4.2. Justia como fundamento do ordenamento jurdico e equidade A justia soma-se ao princpio da intangibilidade da dignidade humana, como fundamento de todas as normas jurdicas, na medida em que qualquer pretenso jurdica deve ter como base uma ordem justa. Valem aqui as conhecidas palavras de Eduardo Couture no seu Os mandamentos dos advogados: Teu dever lutar pelo direito, mas no dia em que encontrares o direito em conflito com a Justia, luta pela justia40. A justia , assim, o objetivo da Repblica e fundamento da ordem jurdica, como condio de sua possibilidade de realizao histrica. Por isso, na aplicao das normas jurdicas aos casos concretos, muitas vezes tem-se de atenuar os rigores do texto normado, mitigando seu apelo formal: necessrio agir com equidade. Ccero, tratando dessa questo, citou o adgio summum jus, summa injuria: supremo direito, suprema injustia. Mas a equidade j aparecia antes em Aristteles41. Ele diz que o equitativo justo, mas uma correo da justia legal. A razo disso, diz o filsofo, que a lei universal, mas, relativamente a certas coisas, no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta. Dessa forma, quando necessrio falar de modo universal, no sendo possvel faz-lo corretamente, a lei considera o caso mais usual, sem ignorar a possibilidade de erro.

40. 4 Mandamento: Lucha. Tu deber es luchar por el derecho; pero el da que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia (Los mandamientos del abogado nossa traduo). 41. tica a Nicmaco, Livro V, 10.

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Logo, quando surge um caso que no abrangido pela declarao universal da lei, justo corrigir a omisso. A essa correo d-se o nome de equidade. A equidade supre o erro proveniente do carter absoluto da disposio legal. Ela , portanto, a justia levada a cabo no caso concreto. 3.4.3. Pobreza Como vimos, dispe a Carta Magna, no inciso III do art. 3, que constitui objetivo fundamental da Repblica brasileira a erradicao da pobreza. Em matria de Direito do Consumidor esse aspecto importantssimo: a prpria Constituio Federal de maneira inteligente que reconhece algo real, o de que a populao brasileira pobre! A pobreza elemento a ser levado em conta para a anlise do sistema jurdico nacional, sempre visando encontrar alternativas para suplant-la. E o texto maior to cioso deste problema que ao designar um piso vital mnimo de cidadania conforme acima verificamos estabelece que a assistncia aos desamparados direito social fundamental42. Logo, quando se vai estudar o Cdigo de Defesa do Consumidor, tem-se que levar em considerao esse dado real e fundamento constitucional: a populao pobre; o consumidor pobre. Estudar a Lei n. 8.078/90 no , portanto, avaliar aspectos jurdicos de uma comunidade rica, mas ao contrrio compreend-la na sua incidncia num mercado constitudo de pessoas pobres, para perceber por que que a proteo deve ser bastante ampla.

3.5. Solidariedade
Tambm como decorrncia do estabelecido no inciso I do art. 3 do texto constitucional, a Repblica brasileira tem como objetivo a construo de uma sociedade solidria. O sentido de solidariedade se pode extrair de dois tipos de concepes sistmicas: mecnicas e orgnicas. As primeiras relacionando o funciona-

42. Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

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mento das partes ao todo e o deste quelas, bem como das partes entre si para o prprio funcionamento do sistema total. E as segundas apontando para uma diviso do trabalho a indicar funes diversas a cada parte, mas que devido a sua solidariedade faz o todo funcionar. So exemplos desses sistemas o mecanismo do relgio, do corpo humano etc. Mas interessa-nos a aplicao da solidariedade ao sistema social, formado da somatria dos indivduos. E, como da forma organizada do grupamento social que se trata, e esta composta de pessoas, cuja dignidade se garante e que tm para dirigi-las, orient-las, norte-las em suas condutas normas de ordem jurdica e moral, de acrescer queles elementos sistmicos tidos como de fato outro, ligado ao sistema social concretamente em funcionamento, elevado a uma categoria moral. Trata-se de um dever tico que se impe a todos os membros da sociedade, de assistncia entre seus membros, na medida em que compem um nico todo social. Dessa maneira, podemos definir solidariedade com uma dupla condio, que designa: a) relaes concretamente concebidas, dspares nas condies reais de cada participante, mas ligadas por solidariedade entre si, com o todo, deste com eles, e tambm de cada situao individual na solidariedade com a relao e com o todo, e deste com aquela; b) todas elas: situaes individuais, relaes entre essas situaes, ligaes de ambas com o todo e deste com cada uma, geridas por um dever maior, como norma que imputa solidariedade a todos.

3.6. Isonomia
3.6.1. Igualdade de todos Continuando a anlise, preciso colocar agora a questo da igualdade de todos perante a lei, a partir da norma do caput do art. 5 da Constituio Federal. Com efeito, dispe o art. 5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:. fato conhecido que: 73

a) o princpio da igualdade ou isonomia dirigido ao legislador e ao aplicador; b) a interpretao adequada de tal princpio to antiga quanto Aristteles, que j explicava que seu resultado adequado advinha da frmula: dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida dessa desigualdade; c) essa frmula, que em abstrato bastante adequada, muito difcil de ser aplicada concretamente: a medida da desigualdade no surge to facilmente. Mas, ainda assim, determinao obrigatria ao intrprete e ao aplicador, que devem seguir todos os esforos possveis a fim de obter a igualdade como resultado prtico de seu mister. Tratar com desigualdade seria discriminar, no manter uma igualizao. Mas, como dito, no to simples definir quando h e quando no h discriminao. Uma das funes da lei discriminar situaes, e isso no fere, por si s, o princpio da igualdade. Assim, plenamente constitucional a lei dizer que a maioridade penal inicia-se aos 18 anos. Nenhum menor pode dizer que foi discriminado, uma vez que se trata de uma das funes da lei. A constatao da existncia de discriminaes, portanto, no suficiente para definir se o princpio constitucional de isonomia est ou no sendo respeitado, pois, como visto, em determinadas situaes a discriminao empreendida est em consonncia com o preceito constitucional. Ao contrrio, exatamente da discriminao que nasce o princpio. Mas para aferio da adequao ao princpio da igualdade necessrio levar em conta outros aspectos. Todos eles tm de ser avaliados de maneira harmnica: se adotado o critrio discriminatrio, este tem de estar conectado logicamente com o tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade apontada. Alm disso, h que existir afinidade entre essa correlao lgica e os valores protegidos pelo ordenamento constitucional. Ou seja, nenhum elemento, isoladamente, poder ser tido como vlido ou invlido para verificao da isonomia. o conjunto que poder designar o cumprimento ou no da violao da norma constitucional. Assim, resumidamente, afere-se a adequao ou no ao princpio da isonomia verificando-se a harmonizao dos seguintes elementos: a) discriminao; 74

b) correlao lgica da discriminao com o tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade; c) afinidade entre essa correlao e os valores protegidos no ordenamento constitucional. Como bem o dizem os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes, a exigncia de altura mnima de 1,50 metros para inscrio em concurso de advogado da Prefeitura, por exemplo, claramente inconstitucional, pois o fator discriminatrio adotado em nada se ajusta ao tratamento jurdico atribudo em face da desigualdade entre os que tm altura maior ou menor. O mesmo critrio, contudo, absolutamente afinado isonomia se adotado em concurso para ingresso na carreira policial. Aqui, o porte fsico essencial ao bom desempenho das funes. Logo, no implica qualquer inconstitucionalidade43. Na questo do consumidor existem vrias prticas que violam o princpio constitucional. Veja-se, por exemplo, um caso tpico de discriminao ao consumidor: o sucesso do filme Titanic, ganhador de vrios Oscars, levou, durante semanas, milhares de pessoas (consumidores do servio de diverso) s salas de cinema. A procura era tamanha que o pblico tinha de chegar mais de trs horas antes do incio de cada sesso (sendo que o prprio filme tem mais de trs horas de exibio). Era um enorme esforo. Mas, ao que tudo indica, os consumidores no se importavam. Acontece que os exibidores firmaram um contrato com os administradores do carto de crdito Diners Club, que permitia que seus usurios pudessem adquirir os ingressos para assistir ao filme sem pegar fila. Foi um verdadeiro fura-fila. Esses consumidores privilegiados passaram a gozar de um direito no oferecido aos demais. Isso porque somente podiam comprar pelo telefone os portadores do indigitado carto de crdito. Bem ao estilo de George Orwel, esses usurios do carto eram mais iguais que os outros iguais. No resta dvida de que aquela prtica era ilegal, na medida em que feria o princpio de isonomia previsto na Carta Magna44. Com efeito, utilizando-se dos critrios acima elencados, percebe-se que a discriminao do exibidor no poderia ser efetuada, uma vez que no tem correspondncia lgica com o tratamento jurdico oferecido de maneira diferenciada (o que os portadores do carto tm para serem mais bem

43. Curso de direito constitucional, cit., cap. 2.1. 44. E, como veremos, reproduzido no CDC (art. 6, II).

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tratados que os demais que ficam na fila?), bem como no h afinidade dessa correlao com os valores protegidos pelo ordenamento constitucional (s se justifica o tratamento diferenciado em questes de consumo desse tipo quando o consumidor protegido merecer o tratamento favorvel: p. ex., atendimento privilegiado para idosos e mulheres grvidas). O fato de alguns consumidores, dentre muitos, serem portadores de um carto de crdito especfico no pode ser motivo legitimador da discriminao. Diga-se, tambm, que o poder constituinte, ao elaborar o texto magno, desde aquele instante tratou de deixar estabelecidos certos grupos de pessoas e certos indivduos que merecem a proteo constitucional, isto , a Constituio Federal reconhece de plano a vulnerabilidade de certas pessoas, que devem, ento, ser tratadas pelo intrprete, pelo aplicador e pelo legislador infraconstitucional de maneira diferenciada, visando a busca de uma igualdade material. o caso do trabalho da mulher (art. 7, XX); da reserva de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia (art. 37, VIII) etc. Da mesma forma de observar que a Constituio reconhece a vulnerabilidade do consumidor45. Isso porque, nas oportunidades em que a Carta Magna manda que o Estado regule as relaes de consumo ou quando pe limites e parmetros para a atividade econmica, no fala simplesmente em consumidor ou relaes de consumo. O texto constitucional refere-se defesa do consumidor, o que pressupe que este necessita mesmo de proteo. Assim est no art. 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor grifamos), no art. 5, XXXII (O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor grifamos); e assim est no art. 170, V (A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) V defesa do consumidor grifamos). Lembre-se, tambm, que entre os objetivos da Repblica est a promoo do bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do art. 3).

45. O CDC, como se ver, o faz expressamente (arts. 4, I, e 6, VIII).

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3.6.2. O turista Lendo o caput do art. 5 da Constituio fica-se com uma dvida: se a norma assegura direitos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, isso significa que o estrangeiro visitante, o turista, no tem direitos assegurados? Isso relevante para qualquer direito garantido no sistema e ganha relevo na questo do consumidor. conhecida, de um lado, a importncia do aporte de renda que os estrangeiros levam aos seus pases e que trazem ao Brasil o que precisa ser incentivado para crescer mais. Essa renda traz benefcios diretos ao Pas, com criao de empregos, pagamento de impostos etc. Logo, preciso resolver o problema. Mas como? Em termos de garantias ao consumidor, os inmeros exemplos exigem segura soluo. Se um turista estrangeiro sofre intoxicao comendo a mesma comida que um brasileiro, estando ambos no mesmo restaurante, por que se daria guarida apenas ao consumidor brasileiro, que poderia pleitear indenizao por danos materiais e morais ao dono do restaurante? A responsabilidade objetiva do fornecedor desapareceria s por tratar-se de estrangeiro? Tentemos resolver a questo. De incio deve-se observar que ningum duvidaria dos direitos do turista se a Constituio no tivesse usado a expresso estrangeiro residente. que o argumento de que o turista estrangeiro consumidor goza de direitos enquanto de passagem pelo Brasil convincente. Mas qual o fundamento jurdico para a validade dessa afirmao? No se pode desreconhecer um fato: o texto constitucional expressamente garante direitos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas.... Alguns autores, como os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes, resolvem o problema dizendo que a interpretao sistemtica e finalstica do texto constitucional no deixa dvidas de que os direitos fundamentais se destinam a todos os indivduos, independentemente de sua nacionalidade ou da sua situao no Brasil. Assim, um turista (estrangeiro no residente) que seja vtima de uma arbitrariedade policial, por evidente, poder se utilizar do Habeas Corpus para proteger o seu direito de locomoo46.

46. Curso de direito constitucional, cit., cap. 16. Lembram os autores que os turistas estrangeiros ficam excludos dos direitos que exigem trao caracterstico prprio, como o de propor ao popular, deferido apenas ao cidado brasileiro (CF, art. 5, LXXIII).

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 uma sada possvel. Porm no responde questo: que pretendeu o constituinte? Pode-se objetar simplesmente que o constituinte originrio errou. Disse mais do que devia: no precisava citar brasileiros e estrangeiros residentes; bastava dizer todos so iguais perante a lei. Mas no o fez. De outra pauta, o erro poder-se-ia bem dizer veio da omisso. No se fala do turista, embora se pudesse faz-lo. Bem, ento, nesse caso, nada se poderia argumentar. Como o constituinte no tratou, o turista foi excludo. O que aflige o intrprete o fato concreto de que pessoas estrangeiras comparecem ao Pas na qualidade de turistas e, aqui estando, gastam seu dinheiro realizando diversas operaes jurdicas de consumo ou no. Como resolver as questes contratuais que envolvem essas pessoas? E os eventuais danos que elas possam sofrer por conta da relao de consumo? Afinal, como se disse, se o estrangeiro gasta seu dinheiro aqui, contribui para o desenvolvimento do mercado nacional, possibilitando distribuio de renda, pagamento de impostos e gerando empregos. queles que sustentam que os tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatrio garantem, eventualmente, direitos ao turista, preciso lembrar, conforme j demonstramos no item 3.1.2, retro, que tratado internacional ingressa no sistema jurdico brasileiro como norma infraconstitucional. Logo, no poder contrariar a Constituio. Com isso, a discusso volta ao texto da Carta Magna. E o pior de tudo que o uso da expresso no surgiu na Constituio de 1988. O texto do caput do art. 5, em relao a esse aspecto, o mesmo, pelo menos desde a Constituio Federal de 1946. Vejamos. Constituio Federal de 1946:

TtULO IV Da Declarao de Direitos

CAPtULO II Dos Direitos e das Garantias Individuais Art. 141. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: (...) 78

 1 Todos so iguais perante a lei. Constituio Federal de 1967:

TtULO II Da Declarao de Direitos

CAPtULO IV Dos Direitos e Garantias Individuais Art. 150. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. (...). Emenda Constitucional n. 1, de 1969:

TtULO II Da Declarao de Direitos

CAPtULO IV Dos Direitos e Garantias Individuais Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) 1 Todos so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas. (...). Constituio Federal de 1988:

TtULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais

CAPtULO I Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: 79

I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. A ns parece existir uma sada, que nos foi sugerida em conversa com o Professor Nelson Nery Junior. Equivocam-se aqueles que pensam que o conceito de residncia do texto constitucional o mesmo das normas inferiores. Quem assim afirma define um conceito constitucional logo superior e do topo da pirmide jurdica com sentido posto por normas inferiores do Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil etc. , e isso erro de interpretao. O contedo semntico de residncia do texto constitucional tem de ser buscado e definido apenas no topo do sistema, na prpria Constituio Federal. E a verdade que o sentido de residente do texto magno diferente do usualmente utilizado pelas normas inferiores. Ele significa o local dentro do territrio brasileiro no qual esteja o estrangeiro-turista. O princpio territorial da soberania que assim o designa, e nem poderia ser diferente. A Constituio somente pode conferir e garantir direitos no territrio nacional. Assim, o turista que est aqui, no territrio brasileiro, goza das garantias constitucionais, que no so exclusivas de brasileiros natos. Seguindo essa mesma orientao diz Alexandre de Moraes que a expresso residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal s pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do territrio brasileiro, no excluindo, pois, o estrangeiro em trnsito pelo territrio nacional47.

3.7. Direito vida

Outro princpio constitucional o da garantia do direito vida. Essa garantia clusula ptrea do caput do art. 5, j transcrito, e possui limites expressos em outras regras contra sua violao. Assim, o inciso XLVII, a, do prprio art. 5, que probe a pena de morte, exceto em caso de guerra (no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX). Quando fala em garantia da vida, deve-se entender que a Constituio est falando em vida digna, j que a interpretao sistemtica remete ao art. 1, III, e, como o demonstramos no item 3.2, retro, a

47. Direito constitucional, p. 60.

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dignidade o fundamento mais importante, como primeira e ltima garantia das pessoas. E o inciso III do art. 5 tambm probe a tortura e o tratamento desumano ou degradante (ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante). Mas no s. A garantia da vida e dignidade, isto , vida digna, acrescida da garantia da qualidade de vida, conforme, tambm, o demonstramos no item 3.2. A sade outra das garantias constitucionais. o que estabelece o caput do art. 225: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Queremos desde j ressaltar que essa garantia da sadia qualidade de vida, com imposio de sua implementao e respeito pelo Poder Pblico e por toda a coletividade, no pouco. H muito o que fazer para a amplitude de sua compreenso e sua efetiva aplicao. Basta lembrar o estranho debate sobre a proibio de fumar em recintos fechados, como restaurantes, para verificar o quanto de desrespeito e desconhecimento h. O ar que se respira num local pblico tpica questo de meio ambiente, que implica a possibilidade de afetar a sade dos indivduos. A proibio de fumar em restaurantes obviamente legal, e est de acordo com o texto constitucional, que determina que tanto o Poder Pblico quanto a prpria coletividade lutem pela preservao da sadia qualidade de vida. Qualquer outro argumento s atende aos interesses dos fabricantes de cigarro, que esto interessados apenas e to somente na obteno de lucro.

3.8. Direito intimidade, vida privada, honra e imagem

As garantias estabelecidas no inciso X do art. 5 da Constituio Federal so relevantes para uma reflexo sobre os direitos do consumidor, porquanto este poder ser vtima de violaes que a norma magna pretende evitar. Vejamos o contedo expresso do inciso X: Art. 5 (...) X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Como se observa, a Constituio Federal pretende dar guarida absoluta (so inviolveis) intimidade, vida privada, honra e imagem. 81

Tomemos cada um desses conceitos para compreender a extenso do preceito normativo. 3.8.1. Intimidade e vida privada Os dois termos no podem ser dissociados, uma vez que, obviamente, o valor semntico de um lembra o outro. Porm, como a norma constitucional utiliza os dois, preciso esclarec-los. Alis, de pronto, surge a indagao: so os dois conceitos designativos do mesmo sentido? A doutrina que j analisou a questo respondeu que no, apesar da necessria imbricao de ambos48. Para entender o exato significado dos conceitos, tem-se de lembrar certos aspectos da vida social na qual esto presentes as pessoas, naquilo que diz respeito a sua individualidade na relao com o coletivo. preciso distinguir o mbito pblico do mbito privado. Com efeito, o pblico sempre aquilo que, como o nome diz, aponta para a participao aberta a todos ou para a possibilidade de participao de todos. o que pertence ao povo ou coletividade; ou mesmo apenas os atos vivenciados por poucas testemunhas, mas, assim, com carter pblico. ainda o formato real e abstrato dos atos do governo49. O privado o oposto do pblico, e, embora o conceito seja da Antiguidade, ainda guarda o sentido de privus, ser privado de, isto , ser privado do pblico. o que ocorre no domnio do lar, na rbita pessoal, no restrito mbito domstico, quer fsica, quer psiquicamente. Dessa maneira, pode-se perceber que todo indivduo tem uma esfera privada de direitos e interesses. Mas nem todos tm uma atuao no mbito pblico. O cidado comum, vai-se dizer, o exemplo daquele que tem apenas vida privada. O poltico aquele que tem basicamente vida pblica mas tem, tambm, vida privada. O cidado comum, verdade, poder ter uma apario ou reconhecimento pblico, quando, por exemplo, agir, ainda que esporadicamente, de forma

48. Acompanhamos aqui os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior (Curso de direito constitucional, cit., item 2.1.1). 49. Ressalvem-se os chamados segredos de Estado, justificveis apenas na exata medida em que so segredos para preservar o bem pblico: segurana, paz etc.

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pblica: participando de um programa de televiso, cometendo um delito numa praa, enganando consumidores na venda de produtos falsificados. A distino entre as duas esferas pode ser feita a partir da hiptese do papel social. Com efeito, a sociologia jurdica desenvolveu o conceito de papel social50. O surgimento dos papis est ligado ao crescimento da sociedade, de maneira que o conceito atualmente utilizado o de complexidade, ou melhor, alta complexidade social. O sentido de complexidade social est relacionado ao dado concreto e real das aes possveis do indivduo. Ou, melhor dizendo, o mundo real se apresenta ao indivduo oferecendo latentemente aes que ele pode realizar. Mas a quantidade de aes to grande que, de fato, real e historicamente, o mundo apresenta sempre muito mais possibilidades do que aquelas que o indivduo vai realizar em toda a sua vida. O indivduo est, assim, fadado a escolher. Desde que entra no mundo, vai agindo a partir de escolhas; no h alternativa. A essas escolhas se d o nome de seletividade. Esta uma operao de seleo para optar diante da complexidade de aes possveis. A cada ato, a cada passo, o indivduo age por seleo e vai compondo o quadro de seu destino. A inexorabilidade da seleo tem como funo reduzir a complexidade do mundo: a cada escolha que a pessoa faz, opera-se a seleo e reduz-se a complexidade escolheu algo entre muitos51. Mas, simultaneamente, enquanto se opera a seleo, vai-se produzindo um enorme contingente que ficou de lado: escolheu ser advogado; em compensao, no ser juiz, promotor de justia, procurador, delegado etc. Para essa teoria dos papis sociais, o que vale o dado objetivo da escolha. No se est isso no importa para o papel social , pensando na motivao que levou escolha (se foi consciente ou inconsciente, por desejo, vontade ou sem querer) nem na capacidade ou condio da pessoa que escolheu (fora fsica, inteligncia, fora intelectual, arranjo poltico ou

50. Assim, por exemplo e pelos demais: Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, especialmente, p. 71 e s. 51. A escolha gera um alvio ao indivduo. Como o mundo se apresenta com alta complexidade e milhes de possibilidades, isso por si s fator gerador de angstia. A seleo a diminui.

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familiar, ao entre amigos etc.), nem ainda nos interesses que geraram a seleo (econmicos, jurdicos, religiosos etc.). O que vale a seleo objetivamente operada52. Assim, por exemplo, no interessa perguntar por que o candidato ao vestibular tornou-se estudante de Direito: se por vocao, ameao dos pais, acidente ele queria fazer Medicina mas no conseguia passar ou qualquer outro motivo. O que importa a seleo: o indivduo tornou-se estudante de Direito; e o contingente: logo, no estudante de Medicina, Engenharia, Administrao de Empresas etc. Os papis sociais foram-se criando por conta das inmeras selees operadas pelos indivduos no mundo. A produo desses papis tem sua explicao na exata medida em que as sociedades crescem em complexidade. O crescimento da complexidade oferece alternativas infindveis; estas acabam sendo selecionadas, indo compor, pelos encontros de sentidos das opes operadas, os papis sociais. Na realidade, a complexidade da sociedade tamanha que para o indivduo as alternativas que lhe oferece o mundo no so aes puras, mas papis sociais postos sua disposio para serem selecionados. A escolha de papis e no de aes53. Os papis sociais podem ser, assim, definidos como repertrios formais de funes sociais aes e comportamentos preenchidos temporalmente por indivduos. Isso significa que, estando no papel, o indivduo deve comportar-se de acordo com o figurino normativo para ele previsto. Para o comportamento socialmente adequado ao papel, basta agir como o esperado: todas as demais pessoas tm uma expectativa normativa de que o indivduo, naquele papel, vai comportar-se como se espera que se comporte. Isso traz vantagens e desvantagens. A vantagem est ligada economia de aes: no papel, para o indivduo estar bem socialmente, basta agir como se espera que v agir. O comportamento j estava pronto e ele se enquadrou; amoldou-se estrutura normativa reinante formalmente no papel. Ele passa, ento, a participar da sociedade dentro de maior estabilidade.

52. Nem importa saber se a pessoa gostou ou no da escolha, apesar de tudo isso poder ter alguma validez na seleo papel-indivduo, de que trataremos mais frente. 53. muito raro que um indivduo isolada e conscientemente crie um novo papel social. Este surge espontaneamente, da ilimitada e intrincada soma de aes e relaes sociais preexistentes entre os demais papis sociais.

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A desvantagem est relacionada ao prprio indivduo, pessoa que existe por detrs do papel: ela deixa de ser vista como tal. Apresenta-se, comunica-se e cobrada a partir do papel por ela assumido. Essa relao indivduo-papel, do ponto de vista social, pode gerar conflitos. No resta dvida de que, apesar da fixidez do papel, o indivduo real nele absorvido irradia, no comportamento resultante do exerccio do papel, vrios aspectos de sua personalidade, alm de nele desempenhar suas aptides pessoais, tais como habilidades manuais, inteligncia, ponderao, discrio etc. E a teoria dos papis sociais pode, ento, contribuir sobremaneira para a elucidao da questo do pblico e do privado no que diz respeito ao indivduo. que, do ponto de vista da complexidade social, os papis oferecidos seleo so pblicos e privados. O comportamento de um lado e a expectativa social de todas as outras pessoas e papis de outro variam de acordo com o tipo de papel. Se privado, a exigncia pblica uma, digamos, mais liberal. Se pblico, outra, extremamente rigorosa em termos do controle das alternativas de aes e comportamentos possveis. E um problema resiste ligado relao indivduo-papel. Trata-se do fato de que na verdade o indivduo real psquica e fisicamente considerado um centro de papis; um feixe de papis que dispe de inmeras aes e comportamentos. Cada indivduo uma soma de papis e por vezes esse indivduo, enquanto ser real, confunde-se com os papis que exerce. O indivduo simultaneamente pai, filho, irmo, estudante, profissional, poltico, torcedor etc., num composto de papis sociais. E nesse todo podem estar papis sociais pblicos e privados, nem sempre sendo fcil distinguir quando o comportamento social real de um ou de outro. H muito ainda o que dizer a respeito dos papis sociais: a possibilidade de o indivduo irradiar sua luz pessoal para o papel; a institucionalizao dos papis etc. Mas para o assunto que se est aqui estudando e que na sequncia se desenvolver o que apresentamos o suficiente54. Visto isso e continuando nossa anlise, diga-se que o campo da privacidade poderia ser definido ou, melhor dizendo, delimitado pelo mbito pblico. Tudo que no puder ser pensado como pblico difusamente falando de ser tido como privado.

54. Para mais informaes ver Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, cit., e o nosso O Poder Judicirio, a tica e o papel do empresariado nacional.

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 nessa restrita esfera que se desenvolve a outra, a da intimidade. A privacidade o primeiro invlucro separador da esfera pblica. A intimidade o envoltrio existente dentro da outra capa separadora. Tudo se passa como se no pblico, que funciona como um grande crculo social, estivessem presentes crculos mais constritos que detivessem em seu interior o espao mais limitado da intimidade. Explica-se: h solues jurdicas que se desenvolvem no plano pblico. Um anncio publicitrio de venda de apartamentos feito por uma construtora; o voto nas eleies municipais, estaduais etc.; o delito penal; o trabalho do magistrado etc. H, tambm, as relaes que se estabelecem na rbita privada: a vida em famlia; o amor e o sexo; as aes no domiclio civil etc. nesta ltima esfera que se vai verificar a garantia do direito intimidade. Ela o ltimo crculo constrito, que se resguarda at contra aqueles outros que compem o crculo um pouco mais amplo de esfera privada. A relao entre pai, me e filhos compe a vida privada. A relao de resguardo do segredo juvenil em relao aos pais ou destes em relao aos filhos designa o limite da esfera ntima. por isso que a questo da conscincia sempre de intimidade, porque comporta o limite psquico e efetivo do indivduo, enquanto pessoa real, concretamente destacada de qualquer mbito social. Queremos colocar outra explicao que seja capaz de lidar com problemas que os exemplos trazidos pelos autores que cuidam desse assunto (e que aqui foram repetidos) sugerem. No fcil distinguir o pblico do privado e este do aspecto ntimo pelos fatos concretos. Isso porque os atos do Presidente da Repblica, por exemplo, so primordialmente pblicos. Porm, por certo ele vive em famlia, e nesse mbito goza de uma experincia privada, tendo conscincia e nesta experimentando sua intimidade. Na outra ponta, ainda como exemplo, h o cidado comum, pai, mal-educado, que espanca o filho na esfera privada, cometendo assim um delito na esfera pblica. Pensamos que o vislumbre dessas instncias e limitaes se d no entendimento do significado de papel social. Por essa perspectiva tem-se a possibilidade de no confundir pblico, privado e ntimo com as vrias situaes sociais apontadas, que geram dificuldade de apreenso por conta da vagueza ou abstrao dos conceitos. Ou, dizendo de outra forma, a compreenso do fenmeno de intimidade, privacidade ou publicidade dos direitos, aes, interesses e fatos pode ser mais bem operada se a examinarmos na perspectiva dos papis sociais. Os conceitos so aqueles j transcritos acima. O que propomos que, toda vez que tivermos necessidade de abordar qualquer fenmeno jurdico 86

com vistas a definir se sua rea de atuao, abrangncia, limite e garantia da intimidade ou da privacidade ou se caracteriza como pblica, lancemos mo daqueles conceitos que definem o papel social. Dessa forma teremos condies de avaliar o fenmeno real, concretamente existente, sem correr o risco de nos perder na ausncia de limites claros de termos abstratos e por demais genricos55. Assim, tomemos o exemplo do Presidente da Repblica: a pessoa real, isto , o sujeito concreto, a pessoa fsica que exerce esse cargo pblico, tem impregnado em si, 24 horas por dia, 365 dias por ano, o papel social de Presidente da Repblica. Dormindo ou acordado, s 4 horas da madrugada ou s 4 da tarde, ele Presidente ( evidente que as esferas de sua vida privada e ntima sofrem o peso dessa publicizao de sua personalidade). Agora, perguntamos: o Presidente da Repblica pode ir ao cinema e pode namorar? A resposta sim. Mas d um trabalho enorme (que o cidado comum no tem). conhecido o caso do ex-Presidente Itamar Franco, que, s vezes, ia com sua namorada para sua cidade, Juiz de Fora, e gostava de, com ela, ir ao cinema. Era um problema, pois ele saa de casa e era seguido pelos reprteres (e, como se sabe, ficava bravo e brigava com a imprensa). Pergunta-se: tem sua privacidade invadida o reprter que corre atrs do Presidente da Repblica que vai ao cinema com a namorada? A resposta no. No nos esqueamos de que o Senhor Itamar Franco e qualquer outro no cargo era Presidente o tempo todo, 24 horas por dia. Ora, como ele estava saindo em pblico para ir a um lugar pblico (o cinema), no tinha como reclamar do reprter, que estava exercendo seu trabalho e, por sua vez, seu papel (um homem pblico pode ser mostrado ao pblico o tempo todo, naquilo que for de seu papel pblico). Suponhamos, ento, que o Presidente da Repblica saia do cinema e v para um hotel com sua namorada. At onde o reprter pode mostrar? Ou, de outra forma, onde termina o pblico, onde comea o privado? A resposta que a imprensa pode ir at a porta do hotel (limite do pblico). L dentro, no quarto, com a namorada, ressurge o sujeito, a pessoa real, pessoa fsica, que, como homem, namora uma mulher. Tem o direito de

55. certo que temos conscincia de que o conceito de papel social por sua vez, tambm, abstrato e padece do problema da generalidade. Porm, a nosso ver, ele bem controlvel no nvel do exemplo concreto, o que o torna mais preciso e, por isso, til.

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namorar uma mulher, como qualquer outra pessoa. Nesse mbito, no h pblico: a esfera privada e resguardada constitucionalmente. No o Presidente da Repblica quem namora, o sujeito fsico-psquico. Quando muito pode-se definir a pessoa que namora como o namorado, que outro papel social. Contudo, papel social privado, que tem resguardo constitucional. Do papel social de Presidente, namorar no faz parte56. E ser nessa esfera privada que se desenvolver a outra, ntima, que tambm preservada constitucionalmente. nela que a pessoa real que est no cargo de Presidente se revelar como homem, por exemplo, no ato de amor, nos carinhos, no ato sexual. Essa esfera est preservada contra os curiosos e, naturalmente, contra a imprensa, e tambm gera um interdito para a namorada, que no pode falar daquela intimidade. Mas aqui no h nenhuma novidade, uma vez que estamos na esfera ntima dentro do mbito privado. Todo cidado est preservado: a namorada do Presidente da Repblica no pode falar de suas relaes sexuais, mas tambm no pode a namorada de Jos da Silva, cidado comum, nem ele dela. H ainda outros pontos a ressaltar e que o exemplo do Presidente da Repblica muito bom para elucidar: o cargo pblico confere ao titular certos conhecimentos que pertencem ao cargo, e que, por vezes, no podem ou no devem tornar-se pblicos. So conhecimentos de informaes privilegiadas, como, por exemplo, mudanas previstas para a taxa de cmbio, que somente podem ser anunciadas publicamente quando for o caso de serem implementadas. Na realidade o exemplo demonstra a existncia de uma esfera privada dentro do mbito pblico governamental: os membros dos Ministrios que detm essa informao devem preserv-la. Esto todos interligados nessa esfera privada. Ocorre que o sujeito real, enquanto ego concreto, tambm detm essa informao, e ela no pode sair de sua esfera ntima, nem para ser dita namorada. Ou seja, o direito intimidade , por sua vez, uma interdio anunciao pblica ou mesmo privada dessa intimidade. O Presidente da Repblica, o Ministro, o funcionrio pblico no podem levar informaes do mbito privado do governo para o mbito privado do

56. Exatamente por isso difcil separar o que pessoal do que do cargo pblico (ou papel social) nas declaraes de certas pessoas que ocupam posies pblicas de relevo. Lembre-se do episdio que gerou tanta polmica na questo da aposentadoria dos magistrados. O Presidente do Supremo Tribunal Federal declarou-se publicamente contra a aposentadoria especial, o que gerou insatisfao na classe dos magistrados. Depois, o Ministro disse que no falara como juiz, mas como cidado. Ora, esse o problema: o Presidente do Supremo Tribunal Federal, quando fala publicamente, fala como juiz; no tem escapatria.

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lar, nem do mbito privado do governo para o mbito ntimo, dentro do privado familiar. So limites que se impem. Logo, a garantia constitucional do direito intimidade e privacidade tambm garantia desses prprios direitos quando relacionados ao mbito pblico. Pode-se por isso dizer que nem tudo que pblico torna-se privado e nem tudo que privado ou ntimo pode tornar-se pblico. E, para concluir, aproveitemos uma vez mais o exemplo do Presidente da Repblica que namora. Vamos voltar ao Presidente indo para o hotel com a namorada. Ele e ela ingressam no quarto. J vimos que ali cessa o direito de a imprensa olhar e falar. Ele e ela namoram na intimidade do quarto, intimidade esta resguardada contra os olhos do pblico e que limita os prprios parceiros (ele no pode falar dela nem ela dele). Mas vamos supor que ele lhe d um tapa. Nessa ao ilcita, h interesse pblico? possvel at discutir se, quando Jos da Silva, cidado comum, leva um tapa da esposa, h interesse pblico ou no na questo. Perguntar-se- se, no caso, a vida privada de Jos da Silva e sua esposa poder ser devassada pela imprensa. Ns entendemos que a vida privada ainda nessa hiptese tem de ser preservada, pois no se vislumbra interesse pblico algum nesse tipo de delito. Outros delitos haver em que o aspecto pblico se reala, como no caso do psicopata assassino que diz ao seu psiquiatra que no dia seguinte ir matar seu vizinho: o psiquiatra no s no pode guardar esse segredo da intimidade de seu mister como tem o dever de denunciar seu cliente para salvar a vida da outra pessoa57. Porm, em se tratando do Presidente da Repblica, que na privacidade de seu quarto de hotel d um tapa na namorada, o interesse pblico ressurge. A confuso (no sentido de mistura dos papis sociais) que se estabelece entre o papel de Presidente e o de namorado faz com que o papel pblico se sobreponha58. A imprensa ter todo o direito de explorar o assunto, j que a relao privada deixou de s-lo quando o tapa foi desferido. Essa circunstncia da somatria de papis sociais inelutvel, uma vez que, como vimos, cada um de ns, pessoas reais, um centro aglutinante de

57. Esse um assunto que gera toda sorte de discusses, com vrias posies possveis de ser tomadas, e que no o caso de abordar neste trabalho. 58. Problema que j tnhamos apontado acima, quando lembramos o caso das declaraes do Presidente do Supremo Tribunal Federal.

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papis sociais; um amlgama de papis. Papis privados e papis pblicos. Toda vez que estiverem presentes, simultaneamente, num ato qualquer, dois ou mais papis pblicos ou privados, e sempre que do fenmeno no se puder claramente separar o que privado e o que pblico, ou melhor, o que apenas privado, tem-se de interpret-lo como relevante na rbita pblica. Afinal, o direito sempre pblico. Em suma, pela perspectiva do papel social, temos mais elementos para diferenciar nos fenmenos ocorrentes o que pblico, o que privado e o que pertence intimidade. O pblico define-se pela ocupao do papel social exercido; da mesma maneira o privado. Em ambos os casos no h exerccio isolado, pois necessariamente as aes envolvem o indivduo. O ntimo , ento, o ltimo invlucro, o ltimo crculo constrito que envolve o sujeito real, concreto, o ser fsico-psquico, sua conscincia, o ego vivo propriamente dito, que sempre est presente com um centro aglutinador que suporta a carga de todos os papis sociais por ele experimentados e vivenciados. O sujeito concreto funciona como um tomo capaz de amalgamar todos os papis sociais. 3.8.2. Honra Honra um desses conceitos de difcil delimitao semntica, e, colocado abstratamente, tambm demandar um exame do caso concreto para sua verificao. Lembra dignidade, mas com esta no se confunde. Dignidade uma garantia constitucional conferida a todos, como se viu. Toda pessoa humana tem dignidade a ser respeitada, independentemente de qualquer outro elemento valorativo ou normativo. Foi o que demonstramos no item 6, retro. J honra conceito varivel segundo as circunstncias sociais e, por isso, nem sempre verificvel. A honra um valor social de que goza um indivduo. Enquanto valor social, ela depende da contextualizao no ambiente em que o sujeito vive. Isso no impede sua objetivao como sendo a manifestao de estima e considerao conferida a algum pelas outras pessoas. Por isso que honra remete a outros conceitos com os quais guarda analogia, tais como autoridade, prestgio e reputao. A honra, assim, sempre apangio das pessoas de bem, estando ligada, ainda, a outros conceitos, como coragem, honestidade, decoro etc. 90

Com isso, pode-se distinguir honra de intimidade ou honra de imagem. possvel ferir a intimidade sem atingir a honra. Por exemplo, mostrando a virilidade sexual do Presidente da Repblica, atinge-se sua intimidade; sua honra continua intocada. possvel, da mesma maneira, ferir a imagem sem ferir a honra, o que acontece quando algum no tem honra a preservar59. Por exemplo, um estuprador no homem de bem, no tem coragem, decoro, enfim, no tem honra. Mas tem imagem. Esta est garantida nos limites da imagem privada, como se ver. A honra no, porque ele no goza de sua existncia social, isto , no tem honra. Para ficarmos, ento, localizados com o conceito de papel social60, temos de dizer que honra algo que a pessoa real, concreta, possui, independentemente do papel social por ela ocupado. verdade que muitas vezes a honra construda no exerccio de um cargo ou papel social. Por exemplo, o diretor de escola Jos da Silva um sujeito honrado, e essa reputao foi alcanada por ele a partir do austero trabalho desenvolvido como diretor. Depois, quando se aposenta, Jos da Silva continua sendo lembrado como algum que tem honra. Apesar de no ser mais diretor de escola, aquele valor positivo fica impregnado em sua personalidade. O indivduo real ganhou alguma coisa da sociedade por ter trabalhado num papel social pblico, exercido com majestade. Realce-se que a honra mesmo do indivduo, tanto que, aps a aposentadoria de Jos da Silva, nada garante que o prximo ocupante do cargo venha a ser honrado. A honra tem de ser construda pelo indivduo, independentemente do papel social que ele ocupa. Por trs de um pai honrado, de um professor honrado, de um juiz honrado, h sempre um indivduo honrado. 3.8.3. Imagem No que tange imagem, vamos acompanhar a mais atualizada posio sobre o assunto, que a do Professor Luiz Alberto David Araujo61. Diz esse jurista que o direito imagem possui duas vertentes:

59. O inverso no verdadeiro, como veremos na sequncia. Quem ferido na honra atingido simultaneamente na imagem. 60. Que por ns abordado na obra Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., Parte I, Captulo 12. 61. A proteo constitucional da prpria imagem: pessoa fsica, pessoa jurdica e produto.

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a) a primeira delas a relativa reproduo grfica, como o retrato (fotografia), o desenho, a filmagem. Esta tem o nome de imagem-retrato62; b) a segunda a que revela as caractersticas do conjunto de atributos cultivados pelo indivduo e que so reconhecidos pelo corpo social. Esta tem o nome de imagem-atributo63. Dessa maneira, de perceber, ento, que o texto constitucional trata do gnero imagem, que comporta duas espcies: imagem-retrato e imagem-atributo. Dissequemos, pois, cada uma delas. A imagem-retrato pertence exclusivamente ao indivduo e no depende do papel social por ele desempenhado. Diz respeito aos aspectos: a) fsico-mecnicos; b) fisionmicos; e c) estticos. Compe toda forma de exteriorizao dos traos fsicos e estticos da pessoa. Os aspectos fsico-mecnicos compreendem a prpria compleio fsica, com seus contornos, seu funcionamento, suas funes: o rosto, o tronco, os membros, os cabelos, a boca etc., quer possam ser considerados normais e funcionando normalmente, quer no. Nesse aspecto est tambm protegida a voz. A fotografia uma imagem, nesse sentido, que somente pode ser tirada com autorizao do fotografado, tanto quanto o som da voz. No fisionmico enquadra-se o semblante, o gesto, enfim, traos da personalidade que qualificam o aspecto fsico: a timidez, o trejeito, a maneira de falar (com ganido, com a lngua presa, com sotaque etc.). No elemento esttico est o relacionado beleza ou normalidade das caractersticas e compleio fsica. Se algum perde um brao num acidente est fatalmente afetado do ponto de vista esttico e est garantido constitucionalmente. A imagem-atributo, de seu lado, pertence ao indivduo no e em funo do papel social por ele exercido. Trata-se da imagem do chefe de famlia, do artista, do jurista, do jogador de futebol, do lder religioso, do Presidente da Repblica. Compe-se, portanto, pelo conjunto das caractersticas que o indivduo demonstra no exerccio do papel social e que pode ser diferente das caractersticas individuais da pessoa. Vejamos um exemplo na rea artstica, bastante conhecido.

62. A proteo constitucional da prpria imagem, cit., p. 27-30. 63. A proteo constitucional da prpria imagem, cit., p. 31-32.

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Charles Chaplin de certa forma confunde-se com Carlitos. Este tem jeito de andar prprio, rosto e fisionomia prprios, vestimenta e smbolos prprios. Charles Chaplin era diferente. Quando se fala da proteo da imagem-atributo no exemplo, ela dirigida figura de Carlitos, criada pela genialidade de Chaplin. Carlitos tem a imagem do vagabundo que anda com as pernas abertas, chapu na cabea e bengala na mo direita. Chaplin tem a imagem do gnio do cinema. O rosto de Chaplin diferente do rosto de Carlitos. Um remete ao outro, mas no se confundem. Por isso, pode-se violar a imagem de um sem que o outro seja atingido: por exemplo, mostrando-se uma montagem da foto de Chaplin andando como Carlitos. Este no atingido; aquele pode ser. Se prestarmos bastante ateno, veremos que no caso da imagem ressurge o aspecto relevante da privacidade (e intimidade) e publicidade dos atos sociais. Temos de perguntar: qual imagem est protegida? Ou, melhor dizendo, todo tipo de imagem protegido contra, por exemplo, a publicao de fotos? A questo, a nosso ver, envolve o conceito de imagem pblica e imagem privada. Para resolv-la, iremos mais uma vez nos servir da teoria dos papis sociais e apresentar dois outros conceitos: vamos cham-los exatamente de: a) imagem privada; e b) imagem pblica. Com efeito, se, a partir da ideia de papel social, pudermos definir uma imagem como sendo privada, ningum poder dela dispor, nem a imprensa, sem prvia autorizao. Quando falamos aqui em disposio no estamos apenas nos referindo a colocar um retrato num jornal e chamar a pessoa de otrio, mas, pura e simplesmente, publicar o retrato no jornal, sem autorizao, ainda que para enaltecer a pessoa. Se se puder caracterizar a funo social como privada a imagem correspondente ser privada. No importar a espcie, se de imagem-retrato ou de imagem-atributo. Em ambos os casos h o interdito constitucional. Por exemplo, Jos da Silva, que casado, pai de dois filhos, escriturrio de uma indstria: cidado comum, sem vida pblica alguma. Ele tem garantida sua imagem privada nos dois sentidos: retrato e atributo. Sua foto no pode ser publicada sem sua autorizao (imagem-retrato) e sua vida, enquanto pai de famlia, no pode ser devassada (imagem-atributo). J, de outro lado, se se puder identificar a funo social como pblica, a imagem decorrente ser pblica. E nesse caso de verificar que quem tem imagem pblica somente tem a proteo constitucional no que diz respeito qualidade social dessa imagem pblica (ter, verdade, garantida a imagem privada que lhe resta, ao lado da imagem pblica). Por exemplo, o Presidente da Repblica pode ter sua foto estampada sem autorizao, 93

mesmo que a foto seja do perodo em que ele ainda no era ocupante daquele importante cargo. O que vedado a utilizao da foto ou de qualquer relato que denigra a imagem do Presidente (e de sua pessoa enquanto indivduo). V-se, portanto, que, por ser pessoa que exerce papel social pblico e da ter imagem pblica, o que lhe resta de imagem privada ser aquela ligada ao mbito restrito da privacidade e da intimidade. Acresa-se, ainda, a proibio do uso comercial de toda imagem (privada, pblica, retrato, atributo) sem a devida autorizao. fato bvio, mas que merece ser ressaltado. Concluindo, pode-se apresentar um quadro sintico da imagem, embora sua classificao tenha de dar-se em duas dicotomias:

privada Imagem
pblica

retrato atributo retrato atributo

3.8.4. Pessoa jurdica No quadro de proteo da norma constitucional em anlise, de perguntar se a pessoa jurdica est includa. A resposta sim64. Contudo, a pessoa jurdica no sofre dano esttico, nem pode ser violada em sua honra. O primeiro por compor o aspecto fsico, mecnico e fisionmico do corpo humano, e a segunda por dizer respeito a valor que s pode ser atribudo ao indivduo65. No sofre tambm, propriamente, dano moral, uma vez que sentir dor uma exclusividade humana. Nem tem intimidade, essa esfera mais concntrica dentro da rbita privada.

64. E nos interessa, porque a pessoa jurdica tambm consumidora (ver comentrios no subitem 5.2.1.). 65. Quando se fala em honra de uma instituio, tal conceito aparece em sentido meramente figurativo: estar-se- referindo tecnicamente imagem. , na verdade, reputao, garantida constitucionalmente pela imagem-atributo, como se ver.

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A pessoa jurdica, porm, goza de privacidade e tem imagem. Privacidade, que, oposta publicidade, garante-lhe o direito a segredos comer ciais, frmulas e mtodos que lhe pertencem reservadamente. Esses elementos compem a esfera privada da pessoa jurdica. De resto, a caracterstica bsica de atuao da pessoa jurdica sempre pblica, independentemente de sua natureza jurdica (pblica, privada, sociedade civil, comercial etc.). Isto porque a ao da pessoa jurdica sempre se d no meio social: no mercado ou na ao poltica governamental. Ela , por isso, essencialmente pblica66. A pessoa jurdica tem, tambm, imagem. Apesar da discusso que j se fez a respeito, atualmente no resta dvida de que a pessoa jurdica tem imagem, e, como visto, protegida constitucionalmente. A imagem da pessoa jurdica pode ser classificada nos moldes da imagem da pessoa fsica. Ela tem imagem-retrato, representada por seu nome, sua marca, seu logotipo, seus produtos, seus servios, enfim, por tipos, sinais, letras e smbolos que a representem. claro que, ao colocarmos aqui a pessoa jurdica como possuidora de uma imagem-retrato, o estamos fazendo de forma figurativa, por analogia ao conceito de imagem-retrato da pessoa fsica. Todavia, o tipo imagem-retrato encaixa-se como uma luva quando se quer entender o que est ocorrendo no uso sem autorizao de uma marca ou na violao de um logotipo ou mesmo de um produto ou servio. Percebe-se que no caso do produto h vrias circunstncias que envolvem no s o nome do produto mas tambm sua embalagem, seu contedo, a ligao de tudo isso ao nome do fabricante e sua respectiva imagem etc. A pessoa jurdica tem, ainda, imagem-atributo. E aqui que residir certa confuso, no caso, no s para admitir a outra, a imagem-retrato, como para entender a distino entre os dois tipos. Com efeito, a imagem-atributo, conforme j visto, construda pelo meio social. Ela , pode-se dizer, mais o que os outros reconhecem na pessoa jurdica do que sua prpria designao ou construo. Seria uma esp-

66. No possvel falar aqui em papis sociais. Mas, por analogia, pode-se pensar em papel social pblico, apenas para ter uma ideia do resultado social dos atos jurdicos envolvidos.

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cie de reputao da pessoa jurdica. por isso que, embora a imagem-retrato guarde em alguns casos relao com a imagem-atributo, com ela no se confunde: que a imagem-retrato criada pela prpria pessoa jurdica to logo ela passe a existir. Por exemplo, o nome. Mas a imagem-atributo depender da atuao dessa pessoa jurdica desse nome no meio so cial. Quando se disser que esse nome ou essa marca tem alta credibilidade, estar-se- diante da imagem-atributo. E o texto constitucional protege a ambas: a) a imagem-retrato de uma simples e incua empresa de contabilidade, conhecida apenas por seu nico cliente ou que ainda no tenha nenhum. Ningum pode usar aquele nome sem autorizao; b) a imagem-atributo daquela mesma empresa, que formou a maior auditoria do Pas, com notvel reputao ou credibilidade. Ningum poder usar seu nome sem autorizao, nem poder denegrir sua imagem e reputao. No nos esqueamos de dizer, embora j o tenhamos adiantado, que a Constituio no faz distino de pessoa jurdica: pode esta ser nacional ou estrangeira, pblica ou privada, sociedade comercial ou civil, fundao, associao sem fins lucrativos, enfim, qualquer figura reconhecida como pessoa jurdica. Por extenso, garante-se a imagem do ente despersonalizado, como a massa falida.

3.9. Informao
A informao, ou melhor, o direito de informao, na Constituio Federal pode ser contemplado sob trs espcies: a) o direito de informar; b) o direito de se informar; c) o direito de ser informado67. O direito de informar basicamente uma prerrogativa conferida pela Carta Magna; os outros dois so obrigaes, e bastante relevantes para a questo do consumidor. Examinemos cada um deles.

67. Cf. Vidal Serrano Nunes Jnior, A proteo constitucional da informao e o direito crtica jornalstica, p. 31 e s.

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3.9.1. O direito de informar uma prerrogativa constitucional (uma permisso) concedida s pessoas fsicas e jurdicas. Vale ler o texto magno. o dispositivo do caput do art. 220 que dispe, in verbis: A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. Essa norma solidificada por outra ptrea das garantias fundamentais. A do inciso IX do art. 5, que dispe, in verbis: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena. Esses dispositivos, todavia, no so absolutos, uma vez que o direito de informar encontra limites no prprio texto constitucional. no prprio art. 5 que esses limites aparecem. Inicie-se pelo inciso X, comentado no item anterior. Lembremos sua dico: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. So inviolveis, diz o texto. Logo, o direito de informar no pode transpor os limites estabelecidos nessa norma. No pode violar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas68. Como decorrncia do direito de informar, a norma fundamental deixou garantido o direito da informao jornalstica, e j nesse aspecto at mesmo declarou certos limites. Leia-se a propsito o 1 do citado art. 220, que dispe: 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV (grifamos). O inciso X acabamos de comentar. De fato ele um limite informao em geral e informao jornalstica em particular. Todavia, gostaramos de recolocar nossa tese a respeito da informao jornalstica e do interesse pblico que a norma envolve. O direito de informao jornalstica , com efeito, simultaneamente um direito de receber informao jornalstica. o interesse pblico que est em jogo. Como a norma constitucional do direito de informar aparece com

68. Ver comentrios completos sobre esses conceitos no item 3.8.

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uma prerrogativa, isto , est posta com o modal dentico da permisso, tem-se uma espcie de paradoxo: permisso dos dois lados. O direito de informar tem relao com o direito de ser informado69. Dois direitos, nenhum dever. O ciclo normativo mandar-obedecer no se completa. Todavia, exatamente esse outro direito de ser informado que vai permitir, em nossa opinio, a construo da teoria capaz de fazer com que, tambm, os limites estabelecidos no inciso X do art. 5 no sejam absolutos. Se h direito de se informar h, portanto, interesse pblico e este que definir a possibilidade de ser transmitida a informao jornalstica70. 3.9.2. O direito de se informar O direito de se informar uma prerrogativa concedida s pessoas. Decorre do fato da existncia da informao. O texto constitucional, no inciso XIV do art. 5, assegura primeiramente esse direito no que respeita informao em geral, mas garante o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Esse um limite. Mas h outros: o do inciso X, j estudado, e o do inciso XXXIII, que examinaremos. Quando se trata de informao relativa prpria pessoa, a Constituio Federal garante-lhe inclusive um remdio processual especfico: o habeas data, tratado no inciso LXXII do art. 5. Mas vejamos cada um desses dispositivos. Inciso XIV: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional. Sabe-se que o exerccio de um direito subjetivo significa a possibilidade da exigncia de algum. Isto , a prerrogativa de um corresponde obrigao de outro. Assim, quando a Constituio garante a todos o acesso informao, tem-se de entender que essa informao deve estar com algum que ter a obrigao de fornec-la. J falamos do direito de informar no item anterior. Trata-se de uma garantia de comunicao social (com os limites tambm j abordados). Uma

69. Veremos mais frente que, para fins do cumprimento da Lei n. 8.078/90, o direito de ser informado completo, por ser, tambm, simultaneamente obrigao (do fornecedor) dar a informao. 70. Para mais detalhes a respeito deste tema, ver nosso Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., Parte I, Captulo 13.

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vez produzida essa informao, torna-se pblica, social, pertencendo a toda a coletividade. desse carter difuso da informao que decorre o direito de todos receberem-na e exigirem-na , previsto no inciso em comento. O acesso informao, todavia, no absoluto: encontra limites no prprio inciso XIV e no inciso X, j comentado. Com efeito, possvel exigir a informao de quem a detm, desde que sejam respeitadas a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, da maneira como se deve entender tais outras garantias. Quanto ao sigilo profissional, dois aspectos devem ser abordados: a) de um lado, a efetiva garantia do sigilo nos casos em que profissionalmente ela seja necessria ou signifique a garantia de outros direitos. Por exemplo, no caso do sigilo de fonte do jornalista, ela necessria; na hiptese do psicanalista e seu cliente, ela necessria e representa tambm a garantia do direito intimidade; b) de outro lado, o sigilo da fonte no pode significar o acobertamento de violaes a garantias constitucionais, especialmente aquelas entendidas como princpios fundamentais ou supranormas, tais como a garantia do direito vida e dignidade da pessoa humana. Dizendo em outros termos, ainda que o sigilo profissional esteja previsto como possibilidade de garantia, necessrio compreender sua correlao com as garantias constitucionais primeiras71. 3.9.3. O direito de ser informado No mbito constitucional o direito de ser informado menos amplo do que no sistema infraconstitucional de defesa do consumidor72. O direito de ser informado nasce, sempre, do dever que algum tem de informar. Basicamente, o texto magno estabelece o dever de informar que tm os rgos pblicos. No que tange ao dever de informar das pessoas em geral e das pessoas jurdicas com natureza jurdica privada, o Cdigo de Defesa do Consumidor que estabelece tal obrigatoriedade ao fornecedor. Tendo em vista que a Lei n. 8.078/90 nasce, como vimos, das determinaes

71. Para mais dados sobre este tema, consulte-se nosso Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, cit., Parte I, Captulo 13. 72. Conforme veremos no Captulo 21.

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constitucionais que obrigam a que seja feita a defesa do consumidor, implantada em meio a uma srie de princpios, todos interpretados e aplicveis de forma harmnica, no resta dvida de que o dever de informar s podia ser imposto ao fornecedor. Quando examinarmos mais frente esse aspecto no CDC, veremos todas as suas nuanas. Por ora, continuemos a anlise dos dispositivos constitucionais que apontam o direito de ser informado. Dizamos que a Carta Magna regra o dever dos rgos pblicos. Essa obrigao nasce do estabelecido no inciso XXXIII do art. 5, em consonncia com o princpio da publicidade do caput do art. 37. Com efeito, dispem tais normas: Art. 5 (...) XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo em geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (grifamos). V-se, pela leitura dos dois dispositivos, que os rgos pblicos tm no s a obrigao de prestar informaes como a de praticar seus atos de forma transparente, atendendo ao princpio da publicidade. A exceo fica por conta das hipteses em que o sigilo seja necessrio para o resguardo da segurana da sociedade e do Estado, como acontece nos casos em que a informao possa causar pnico. A publicidade prevista no caput do art. 37 impe ao Poder Pblico, nos seus atos regulares, que aja aberta e transparentemente. O Superior Tribunal de Justia j se manifestou a esse respeito, dizendo que tal princpio impede que a Administrao avalie, mediante procedimento secreto, os antecedentes e a conduta de candidato em concurso pblico, para alij-lo da disputa73. Dessa maneira, no sistema constitucional, o dever de informar donde decorre o direito de ser informado est dirigido aos rgos pblicos.

73. RDA 184/124.

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Alm disso, como a informao est ligada ao princpio da moralidade, de extrair da o contedo tico necessrio que deve pautar a informao fornecida. E ele o valor tico fundamental da verdade. A informao no pode faltar com a verdade daquilo que informa de maneira alguma, quer seja por afirmao, quer por omisso. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambgua, iludir o destinatrio da informao. de notar que o 1 desse art. 37 regula outra publicidade. Ns a avaliaremos, em conjunto com a publicidade comercial, no item 3.12, infra, que trata do princpio da publicidade.

3.10. Princpios gerais da atividade econmica

Antes de analisarmos os princpios indicados no ttulo importante lembrar que os princpios e normas constitucionais tm de ser interpretados de forma harmnica, ou seja, necessrio definir parmetros para que um no exclua o outro e, simultaneamente, no se autoexcluam. Isso, todavia, como j observamos, no impede que um princpio ou norma limite a abrangncia de outro princpio ou norma. Assim, por exemplo, deve parecer evidente ao intrprete que dignidade da pessoa humana um princpio excludente de qualquer outro que possa atingi-lo. E, tambm, essa constatao no elimina outros princpios e normas; apenas os delimita nos exatos termos em que devem ser interpretados. Realcemos, ento, alguns princpios estampados na Carta Magna para contrap-los a outros que interessam diretamente questo das relaes de consumo. Guardemos em mente a garantia absoluta da dignidade da pessoa humana, depois a dos valores sociais do trabalho e valores sociais da livre iniciativa; a da construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a da erradicao da pobreza e da marginalizao e da reduo das desigualdades sociais e regionais; a da promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao, e ainda a da igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza, com a garantia da inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Agora, remetamo-nos diretamente aos princpios gerais da atividade econmica, captulo importante do ttulo que cuida da ordem econmica e financeira. Vejamos o art. 170, seus incisos e pargrafo nico que ter de ser examinado luz dos princpios acima mencionados (e em consonncia com eles). Dispe o art. 170, in verbis: 101

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. O art. 170 como um todo estabelece princpios gerais para a atividade econmica. Estes tm de ser interpretados, tambm, como j o dissemos, de modo a permitir uma harmonizao de seus ditames. Acontece que no basta examinar os princpios estampados nos nove incisos dessa norma apenas entre si mesmos. necessrio adequ-los queles outros aos quais chamamos a ateno. O caput do art. 170 est j em harmonia com aqueles outros princ pios. Dos nove princpios institudos nos incisos, quatro nos interessam em nosso exame. So eles: propriedade privada; funo social da propriedade; livre concorrncia; defesa do consumidor, e a possibilidade de explorao da atividade econmica com seu natural risco prevista no pargrafo nico do art. 170. Ora, a Constituio Federal garante a livre iniciativa? Sim. Estabelece garantia propriedade privada? Sim. Significa isso que, sendo proprietrio, qualquer um pode ir ao mercado de consumo praticar a iniciativa privada sem nenhuma preocupao de ordem tica no sentido da responsabilidade social? Pode qualquer um dispor de seus bens de forma destrutiva para si e para os demais partcipes do mercado? A resposta a essas duas questes no. Os demais princpios e normas colocam limites alis, bastante claros explorao do mercado. verdade que a livre iniciativa est garantida. Porm, a leitura do texto constitucional define que: 102

a) o mercado de consumo aberto explorao no pertence ao explorador; ele da sociedade e em funo dela, de seu benefcio, que se permite sua explorao; b) como decorrncia disso, o explorador tem responsabilidades a saldar no ato exploratrio; tal ato no pode ser espoliativo; c) se lucro uma decorrncia lgica e natural da explorao permitida, no pode ser ilimitado; encontrar resistncia e ter de ser refreado toda vez que puder causar dano ao mercado e sociedade; d) excetuando os casos de monoplio do Estado (p. ex., do art. 177), o monoplio, o oligoplio e quaisquer outras prticas tendentes dominao do mercado esto proibidos; e) o lucro legtimo, mas o risco exclusivamente do empreendedor. Ele escolheu arriscar-se: no pode repassar esse nus para o consumidor. Essas consideraes so decorrentes da interpretao dos princpios j expostos e que devem ser harmonizados. Com efeito, a da letra a decorre das garantias constitucionais da funo social da propriedade, da defesa do consumidor, da construo de uma sociedade livre, justa e solidria e da promoo do bem comum. Tudo fundado no princpio mximo da garantia da dignidade da pessoa humana. Quanto ao estabelecido nas letras b, c, d e e, as bases so as mesmas. Contudo, reforce-se o aspecto da livre concorrncia e da defesa do consumidor. O estabelecimento de um princpio como o da livre concorrncia tem uma destinao especfica. Pretende que o explorador seja limitado pelo outro explorador e tambm pelo prprio mercado. Investiguemos de perto. Que o mercado? De que ele se compe? O mercado uma fico econmica, mas tambm uma realidade concreta. Como dissemos, ele pertence sociedade. No da propriedade, posse ou uso de ningum em particular e tambm no exclusividade de nenhum grupo especfico. A existncia do mercado confirmada por sua explorao diuturna concreta e histrica. Mas essa explorao no pode ser tal que possa prejudicar o prprio mercado ou a sociedade. O mercado composto, como se sabe, no s pelos empreendedores da atividade econmica, mas tambm pelos consumidores. No existe mercado sem consumidor. Ao estipular como princpios a livre concorrncia e a defesa do consumidor, o legislador constituinte est dizendo que nenhuma explorao poder atingir os consumidores nos direitos a eles outorgados (que esto 103

regrados na Constituio e tambm nas normas infraconstitucionais). Est tambm designando que o empreendedor tem de oferecer o melhor de sua explorao, independentemente de atingir ou no os direitos do consumidor. Ou, em outras palavras, mesmo respeitando os direitos do consumidor, o explorador tem de oferecer mais. A garantia dos direitos do consumidor o mnimo. A regra constitucional exige mais. Essa ilao decorre do sentido de livre concorrncia. Quando se fala em regime capitalista fundado na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais e na cidadania, como o nosso caso, o que se est pressupondo que esse regime capitalista fundado num mercado, numa possibilidade de explorao econmica que vai gerar responsabilidade social, porque da sociedade que se trata. Livre mercado composto de consumidores e fornecedores tem, na ponta do consumo, o elemento fraco de sua formao, pois o consumidor reconhecidamente vulnervel como receptor dos modelos de produo unilateralmente definidos e impostos pelo fornecedor. A questo no , pois como s vezes a doutrina apresenta , de ordem econmica ou financeira, mas tcnica: o consumidor mero espectador no espetculo da produo74. O reconhecimento da fragilidade do consumidor no mercado est ligado sua hipossuficincia tcnica: ele no participa do ciclo de produo e, na medida em que no participa, no tem acesso aos meios de produo, no tendo como controlar aquilo que compra de produtos e servios; no tem como faz-lo e, na medida em que no tem como faz-lo, precisa de proteo. por isso que quando chegamos ao CDC h uma ampla proteo ao consumidor com o reconhecimento de sua vulnerabilidade (no art. 4, I). A livre concorrncia essencialmente uma garantia do consumidor e do mercado. Ela significa que o explorador tem de oferecer ao consumidor produtos e servios melhores do que os de seu concorrente. Essa obrigao posta ad infinitum, de forma que sempre haja melhora. Evidente que esse processo de concorrncia se faz no s pela qualidade, mas tambm por seu parceiro necessrio: o preo. O forte elemento concorrencial na luta pelo consumidor o binmio qualidade/preo75.

74. H, claro, consumidores abastados, pessoas fsicas ou jurdicas, o que no lhes retira a vulnerabilidade tcnica. 75. O grande desenvolvimento da indstria japonesa deveu-se, em larga medida, compreenso dessa dicotomia. Tornou-se conhecida a capacidade dos empreendedores japoneses de oferecer produtos de melhor qualidade que a concorrncia a menores preos.

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Dessa maneira, h sim uma meta na explorao: a da produo e oferta de produtos e servios com a melhor qualidade e o menor preo possveis. Alm disso, como todo substrato dos princpios o da garantia da dignidade da pessoa humana, mesmo atingindo esse nvel de excelncia constitucional o empreendedor ainda remanesce com uma imputabilidade tica: seu lucro, ainda que legtimo nos termos que apresentamos, deve contribuir para a construo de uma sociedade fundada nesse princpio. Todo explorador tem responsabilidade social para com todos os indivduos, mesmo para com aqueles que no so seus clientes76. O outro aspecto fundamental para o entendimento do direito material do consumidor o princpio que se extrai da harmonizao dos demais princpios do art. 170 na relao com os outros mais relevantes (dignidade da pessoa humana, vida sadia, justia etc.). o do risco da atividade do empreendedor. que a garantia da livre iniciativa tem uma contrapartida: o empreendedor age porque quer. Cabe unicamente a ele decidir se vai explorar ou no o mercado. No est ele obrigado a desenvolver qualquer negcio ou atividade. Se o fizer e obtiver lucro, legtimo que tenha o ganho. Mas, se sofrer perdas, elas tambm sero suas. Assim, aquele que quer promover algum negcio lcito, pode faz-lo, mas deve saber que assume integralmente o risco de a empreitada dar certo ou no. E o Cdigo de Defesa do Consumidor assimilou do texto constitucional corretamente essa imposio. Repise-se, ento, que, do ponto de vista do texto constitucional, a possibilidade de produo implica um sistema capitalista de proteo e livre concorrncia, o que importa em risco para aquele que vai ao mercado explor-lo. A caracterstica fundamental da produo na sociedade capitalista a partir do sistema jurdico constitucional brasileiro esse do risco da atividade. Quem corre risco ao produzir produtos e servios o fornecedor, jamais o consumidor. Examinemos um exemplo elucidativo: se o estudante de direito torna-se bacharel, inscreve-se na Ordem dos Advogados, e, no ms seguinte ao

76. No caso brasileiro, infelizmente, h pessoas que no podem ser clientes de ningum, por falta de condies mnimas de subsistncia.

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da inscrio, aluga um andar inteiro, digamos na Av. Paulista, na Capital de So Paulo o metro quadrado mais caro do Pas com 500 m, emprega cinco secretrias, adquire 20 linhas telefnicas, contrata 6 estagirios, estar assumindo risco da sua atividade de prestador de servio pblico essen cial a advocacia. Pode faz-lo, mas tudo indica que ele ir quebrar, porque acabar descobrindo que difcil conseguir cliente quando se recm-formado. Mas direito dele montar o negcio de prestao de servios, apesar do exagero do porte inicial. Se esse advogado ficar dois meses sem receber a visita de um nico cliente vai amargar altos custos sem poder repass-los aos futuros clientes. risco seu. Se, por um acaso, num belo dia, aparecer no escritrio um casal jovem querendo se separar judicialmente ele engenheiro com salrio de R$ 3,000,00 mensais; ela mdica com o mesmo salrio, mensal; sem bens a partilhar e o advogado quiser cobrar deles todo o custo de seu risco, por exemplo, R$ 50.000,00, com certeza no vai dar certo; o casal virar as costas e ir embora. a prova de que o risco s do empreendedor. E no por outro motivo que, mesmo mediante clusula contratual firmada com o consumidor, no pode o risco ser repassado. Mas vamos supor que o advogado cobre do casal para fazer a separao judicial que no caso deles feita diretamente no Cartrio de Notas honorrios de R$ 5.000,00 mais despesas. Digamos que o casal pague R$ 2.000,00 no ato e o restante quando da lavratura de escritura e, por falta de documentos, demore mais de trinta dias. Suponhamos tambm que aquele advogado novo, que acabara de montar o custoso escritrio, tenha conseguido, naquele primeiro ms de abertura apenas aqueles dois clientes da separao judicial. Chega o fim do ms, o custo do empreendimento altssimo e as expectativas dele, advogado, no foram preenchidas. O gasto fixo e crescente (aluguel, uso de linhas telefnicas, internet, despesas de materiais de escritrio etc.) muito superior receita (ele recebeu apenas R$ 2.000,00 e receber ainda mais R$ 3.000,00). Perguntamos: poderia o advogado chamar o engenheiro e a mdica e dizer: Olha, vocs so meus primeiros clientes. Quando eu firmei o contrato de honorrios e o preo com vocs, eu tinha uma expectativa de um alto faturamento que, infelizmente no se concretizou. Ento, sou obrigado a mudar o valor dos honorrios que eu cobrei de vocs. No mais R$ 5.000,00; R$ 10.000,00. Pode? 106

Claro que no! Uma vez fixado o preo do servio, ele no pode mais ser aumentado, nem por disposio contratual77. O preo fixado risco do advogado, que o firmou com base nos clculos de seu custo; esse risco no pode ser repassado ao consumidor. Desse modo, pelo mesmo motivo que um banco, uma operadora de plano de sade, ou uma indstria de automveis, uma prestadora de servio pblico essencial, enfim, qualquer empreendedor est proibido de repassar o risco de seu negcio para o consumidor, assim como tambm no podem majorar o preo unilateralmente depois de este ter sido fixado. Quem quiser, portanto, se estabelecer produzindo pneus, abrindo bancos, vendendo produtos e servios, pode faz-lo, mas corre o risco da atividade. por isso que, quando se vai estudar responsabilidade civil objetiva na Lei n. 8.078, v-se que ela foi estabelecida de forma clara e precisa, impedindo qualquer possibilidade daquele fabricante, produtor, prestador de servio etc. se esquivar. Esse risco far com que aquele que vai ao mercado oferecer produtos e servios assuma integralmente a responsabilidade por eventuais danos que seus produtos e seus servios possam causar aos consumidores, assim como, repita-se, impede que, mediante clusula contratual, ele seja repassado ao consumidor. preciso que se afirme esse princpio do risco com todas as letras: a deciso de empreender livre; o lucro decorrente dessa explorao legtimo; o risco total do empreendedor. Isso implica que, da mesma forma como ele no repassa o lucro para o consumidor, no pode, de maneira alguma, passar-lhe o risco. Nenhum risco, mesmo parcial, pode ser repassado. Ressalte-se que esse risco no pode ser dividido quer por meio de clusula contratual, quer por meio de aes concretas ou comportamentos reais. Nem por norma infraconstitucional que seria viciada por inconstitucionalidade poder-se-ia transferir o risco da atividade para o consumidor78. A outra previso importante, como dissemos, a da livre concorrncia, estampada no inciso IX do art. 170 da Constituio Federal.

77. Ver nossos comentrios ao inciso X do art. 51 frente, que declara nula a clusula que permite a variao unilateral do preo. 78. Ver as excludentes da responsabilidade na questo do fato do produto (Cap. 14, item 14.15) e fato de servio (Cap. 15, item 15.16)

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Por que que a Constituio Federal brasileira assimilou da histria essa ideia de livre concorrncia? Na verdade, ela assimilou porque a livre concorrncia implica proteo ao consumidor. Pensar, ento, essa questo constitucional entender o que ela quer dizer com livre concorrncia e isso s pode significar melhores produtos e servios a iguais ou menores preos. Melhor produto ou servio quer dizer mais segurana, mais eficincia, mais economia de uso, maior durabilidade, menor ndice de quebra (vcio) e menor possibilidade de acidente (defeito) etc.

3.11. Princpio da eficincia

Se para a iniciativa privada a Constituio Federal guardou os princpios gerais da atividade econmica, por meio dos quais, como se viu, o empreendedor est obrigado a assumir riscos e, pelo parmetro da concorrncia, oferecer produtos e servios com melhor qualidade e preo mais baixo, para os servios pblicos o texto magno reservou a eficincia. Com efeito, dispe o caput do art. 37 da Constituio Federal, verbis: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:. A redao do caput do art. 37 a efetuada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, que exatamente incluiu o termo eficincia na norma. Mas o inciso IV do pargrafo nico do art. 175 j dispunha, verbis: IV a obrigao de manter servio adequado. Assim, percebe-se a evoluo do legislador constitucional. obrigatoriedade da adequao do servio pblico se acresceu a eficincia. Isso significa que no basta haver adequao, nem estar disposio das pessoas. O servio tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. O sentido de eficincia remete ao resultado: eficiente aquilo que funciona. Assim, por exemplo, o setor de sade pblica brasileiro, sabidamente, no tem cumprido o comando constitucional. A eficincia um plus necessrio da adequao. O indivduo recebe 108

servio pblico eficiente quando a necessidade para a qual este foi criado suprida concretamente. isso que o princpio constitucional pretende79.

3.12. Publicidade
3.12.1. Publicidade ou propaganda? A publicidade como meio de aproximao do produto e do servio ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princpio capaz de orientar a conduta do publicitrio no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilizao desse instrumento. que todos os demais princpios constitucionais, em especial os aqui retratados anteriormente, devem ser respeitados, alm, claro, dos prprios limites impostos pelo princpio da publicidade da Carta Magna. Mas, antes de prosseguirmos, importante elucidar um problema muito comum do uso da linguagem sobre o assunto. Costuma-se usar o vocbulo publicidade algumas vezes como espcie de propaganda; noutras, a palavra propaganda reservada para a ao poltica e religiosa, enquanto publicidade utilizada para a atividade comercial etc. Mas no h razes para a distino. Tomado pela etiologia, v-se que o termo propaganda tem origem no latim propaganda, do gerundivo de propagare, coisas que devem ser propagadas80. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagao de princpios, ideias, conhecimentos ou teorias. O vocbulo publicidade, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que pblico ou do que feito em pblico81. Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido buscado pelo anunciante de produto ou servio. O mais importante, porm, o fato de que a prpria Constituio Federal no faz a distino. Assim, por exemplo, ela fala em propaganda (art. 220, 3, II), propaganda comercial (art. 22, XXIX, e 4 do art. 220), publicidade dos atos processuais (art. 5, LX), publicidade (art. 37, caput e 1).

79. Ver mais sobre o princpio da eficincia nos comentrios ao art. 22 do CDC, item 5.5. 80. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, p. 1402. 81. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 1414.

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Poder-se-ia objetar que o tipo da propaganda comercial aquele voltado para o meio utilizado pelos empreendedores para estabelecer contato com os consumidores, uma vez que quando fala em propaganda e propaganda comercial a Carta Magna est-se referindo a bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e agrotxicos ( 4 do art. 220) ou a produtos, prticas e servios nocivos sade e ao meio ambiente (inciso II do 3 do art. 220). Acontece que os servios pblicos so tambm em parte dirigidos ao consumidor e a todos os indivduos, e ao tratar desses servios a norma constitucional usa o termo publicidade ( 1 do art. 37). Logo, os dois vocbulos podem ser usados como sinnimos82. 3.12.2. Publicidade e produo No se deve confundir a publicidade com a produo, ainda que aquela represente a produo realizada pelo publicitrio, agncia etc., pois sua razo de existir funda-se em algum produto ou servio que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, de ver que a publicidade no produo primria, mas instrumento de apresentao e/ou venda dessa produo. J tivemos oportunidade de verificar que a explorao de qualquer atividade tem fundamento na Constituio Federal, que estabelece limites para harmoniz-la com as demais garantias fundamentais. E se, ento, a prpria explorao e produo primria so limitadas, por mais fora de razo pode e deve haver controle da atividade publicitria, que, como se disse, instrumental, ligada quela de origem, uma vez que serve como

82. Do ponto de vista das normas infraconstitucionais somente o uso dos termos como sinnimos resolve a confuso. que a situao nessa esfera pior: A Lei n. 8.078 fala em publicidade (arts. 6, IV, 30, 35, 36, 37, Seo III, arts. 67, 68 e 69) e propaganda (especificamente contrapropaganda: arts. 56, XII, e 60, caput e 1). A Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, que regulou a represso ao abuso do poder econmico, fala em propaganda publicitria (art. 2, V, a). O Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria, criado pelos experts no assunto, usa os dois termos: publicidade (art. 5, 7 etc.); publicidade comercial (art. 8, 10 etc.); propaganda poltica (art. 11); publicidade governamental (art. 12) etc. E a Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965, que regulamenta a profisso de publicitrio e agenciador de propaganda, dispe: compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difuso de ideias, mercadorias ou servios por parte de um anunciante identificado (art. 5 a regra repetida no regulamento da lei: Decreto n. 57.690, de 1 -2-1966, art. 2).

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meio de fala dos produtos e servios: a publicidade anuncia, descreve, oferece, divulga, propaga etc. Assim, tanto a atividade de explorao primria do mercado, visando a produo, tem limites estabelecidos na Carta Magna quanto, naturalmente, a publicidade que dela fala (da produo) restringida. 3.12.3. Publicidade e verdade Vimos no item anterior que a produo no pode violar os vrios princpios garantidos na Carta Magna. A publicidade, que dependente da produo, com mais fora de razo sofre as mesmas restries. Mas h mais. A Constituio Federal cuidou da publicidade do servio pblico no art. 37, que regula, entre outros, o princpio da moralidade ( 1 desse art. 37). E tratou da publicidade de produtos, prticas e servios no captulo da comunicao social (inciso II do 3 do art. 220), guardando regra especial para anncios de bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias ( 4 do art. 220)83. Pois bem. O inciso II do 3 do art. 220 referido estabelece que se deve proteger a pessoa e a famlia contra a publicidade nociva sade e ao meio ambiente. A pessoa e a famlia, alm de outras garantias, tm assegurado o respeito a valores ticos (inciso IV do art. 221). Assim, tanto no art. 37 quanto no captulo da comunicao social a Carta Magna protege a tica. E para fins de publicidade em matria de relaes de consumo, o valor tico fundamental o da verdade. O anncio publicitrio no pode faltar com a verdade daquilo que anuncia, de forma alguma, quer seja por afirmao quer por omisso. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambgua, iludir o destinatrio do anncio.

3.13. Exerccios
3.13.1. O CDC, no art. 4, que dita a Poltica Nacional das Relaes de Consumo, giza alguns objetivos e princpios bsicos que ganham corpo e aplicao em vrios dispositivos dessa legislao. Aponte, para cada obje-

83. Ver no Captulo 22 comentrios Lei n. 9.294/96, elaborada com base na norma constitucional.

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tivo e princpio abaixo assinalado, os dispositivos constitucionais correspondentes, justificando a resposta. a. respeito dignidade do consumidor; b. respeito sade e segurana; c. proteo dos interesses econmicos; d. harmonizao das relaes de consumo; e. reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; f. boa-f e equilbrio nas relaes de consumo; g. educao e informao de fornecedores e consumidores. 3.13.2. Analise a questo da responsabilidade civil objetiva do transportador areo no caso do extravio de bagagem. A Conveno de Varsvia estipula a responsabilidade objetiva com indenizao tarifada de US$20.00 por quilo de bagagem extraviada. Responda ao seguinte: a. O CDC revogou a Conveno posta em vigor por decreto legislativo? b. Se sim ou no na resposta questo anterior, ainda assim, aplicam-se os princpios do CDC no caso em exame? c. Se o consumidor conseguir provar que efetivamente sua perda foi maior do que o valor advindo da indenizao tarifada, ter direito ao restante?

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4. O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

4.1. Lei principiolgica
Antes ainda de ingressarmos no exame das normas estabelecidas na Lei n. 8.078/90 necessrio colocar uma questo preliminar, que deve nortear o trabalho de todos aqueles que pretendem compreend-la. preciso que se estabelea claramente o fato de o CDC ter vida prpria, tendo sido criado como subsistema autnomo e vigente dentro do sistema constitucional brasileiro. Alm disso, os vrios princpios constitucionais que o embasam so elementos vitais ao entendimento de seus ditames. No ser possvel interpretar adequadamente a legislao consumerista se no se tiver em mente esse fato de que ela comporta um subsistema no ordenamento jurdico, que prevalece sobre os demais exceto, claro, o prprio sistema da Constituio, como de resto qualquer norma jurdica de hierarquia inferior , sendo aplicvel s outras normas de forma supletiva e complementar84. Alm disso, a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor inaugurou um novo modelo jurdico dentro do Sistema Constitucional Brasileiro, ainda pouco explorado pela Teoria do Direito. Em primeiro lugar, a Lei n. 8.078/90 Cdigo por determinao constitucional (conforme art. 48 do ADCT/CF), o que mostra, desde logo, o primeiro elemento de ligao entre ele e a Carta Magna. Ademais, o CDC uma lei principiolgica, modelo at ento inexistente no Sistema Jurdico Nacional.

84. A designao do alcance especfico da Lei n. 8.078/90 se d pela explicitao do sentido de relao de consumo, fixada no estabelecimento da definio do conceito de consumidor, de fornecedor, de produto e de servio. Leiam-se a respeito, frente, os comentrios feitos nos itens 5.1, 5.2, 5.3 e 5.4.

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Como lei principiolgica entende-se aquela que ingressa no sistema jurdico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo, no caso do CDC, atingir toda e qualquer relao jurdica que possa ser caracterizada como de consumo e que esteja tambm regrada por outra norma jurdica infraconstitucional. Assim, por exemplo, um contrato de seguro de automvel continua regulado pelo Cdigo Civil e pelas demais normas editadas pelos rgos governamentais que regulamentem o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porm esto tangenciados por todos os princpios e regras da lei n. 8.078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficcia por tornarem-se nulos de pleno direito. E mais e principalmente: o carter principiolgico especfico do CDC apenas e to somente um momento de concretizao dos princpios e garantias constitucionais vigentes desde 5 de outubro de 1988 como clusulas ptreas, no podendo, pois, ser alterados. Com efeito, o que a lei consumerista faz tornar explcitos, para as relaes de consumo, os comandos constitucionais. Dentre estes destacam-se os Princpios Fundamentais da Repblica, que norteiam todo o regime constitucional e os direitos e garantias fundamentais. Assim, e conforme j apontamos, frente de todos est o superprincpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), como especial luz a imantar todos os demais princpios e normas constitucionais e apresentando-se a estes como limite intransponvel e, claro, a toda e qualquer norma de hierarquia inferior. A seguir, no texto constitucional esto os demais princpios e garan tias fundamentais que so reconhecidos no CDC e que aqui relembramos: o princpio da igualdade (CF, art. 5, caput e inciso I); a garantia da imagem, da honra, da privacidade, da intimidade, da propriedade e da indenizao por violao a tais direitos de modo material e tambm por dano moral (CF, art. 5, V, c/c, os incisos X e XXII); ligado dignidade e demais garantias est o piso vital mnimo insculpido como o direito educao, sade, ao trabalho, ao lazer, segurana, previdncia social, maternidade etc. (CF, art. 6); e unidos a todos esses direitos est o da prestao de servios pblicos essenciais com eficincia, publicidade, impessoalidade e moralidade (CF, art. 37, caput). No se pode olvidar que tambm clusula ptrea como dever absoluto para o Estado a defesa do consumidor (CF, art. 5, XXXII). Resta ainda lembrar que a Constituio Federal estabelece que o regime econmico brasileiro capitalista, mas limitado (CF, art. 1, IV, c/c arts. 114

170 e s.): so fundamentos da repblica os valores sociais do trabalho e os valores sociais da livre iniciativa (CF, art. 1, IV), e a defesa do consumidor princpio fundamental da ordem econmica (CF, art. 170, V). Ora, o CDC nada mais fez do que concretizar numa norma infraconstitucional esses princpios e garantias constitucionais. Assim est previsto expressamente no seu art. 1. O respeito dignidade, sade, segurana, proteo dos interesses econmicos, e melhoria de qualidade de vida est tambm expressamente previsto no seu art. 4, caput. A caracterstica de vulnerabilidade do consumidor prevista no inciso I do art. 4 decorre diretamente da aplicao do princpio da igualdade do texto magno. O CDC categrico no que respeita preveno e reparao dos danos patrimoniais e morais (art. 6, VI), e o acesso justia e aos rgos administrativos com vistas preveno e reparao de danos tambm outra regra manifesta (art. 6, VII). A adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral , da mesma forma, norma clara na lei (art. 6, X) etc. Logo, fica patente o carter principiolgico da Lei n. 8.078/90.

4.2. Pressupostos para a interpretao do CDC

Retomemos alguns pontos trazidos no incio deste texto85, explicitando alguns detalhes que so fundamentais para a compreenso das regras institudas pela lei consumerista. Lembre-se que as bases jurdicas existentes no sculo XIX esto ligadas ao liberalismo econmico e s grandes codificaes, que se iniciam com o Cdigo de Napoleo de 1804. Os pressupostos do pensamento liberal aparecem no sistema jurdico codificado, como, por exemplo, foi estabelecido em nosso Cdigo Civil de 1916 (e que entrou em vigor em 1917)86. Destaque-se, dentre os vrios

85. No Captulo 1, retro. 86. No novo Cdigo Civil esses pressupostos do pensamento liberal, embora ainda presentes, sofreram mitigao pela insero de outras de cunho social e tico. Assim, por exemplo, est assegurada a funo social do contrato (art. 421), estabelecendo-se a boa-f objetiva como o modelo de conduta (art. 422) etc.

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pontos de influncia do liberalismo, a chamada autonomia da vontade, a liberdade de contratar e fixar clusulas, o pacta sunt servanda etc. Nessa mesma poca, ou seja, no comeo do sculo XX, instaura-se definitivamente um modelo de produo, que ter seu auge nos dias atuais. Tal modelo o da massificao: fabricao de produtos e oferta de servios em srie, de forma padronizada e uniforme, no intuito de diminuio do custo da produo, atingimento de maiores parcelas de populao com o aumento da oferta etc. Esse sistema de produo pressupe a homogeneizao dos produtos e servios e a estandartizao das relaes jurdicas que so necessrias para a transao desses bens. A partir da Segunda Guerra Mundial o projeto de produo capitalista passou a crescer numa enorme velocidade, e, com o advento da tecnologia de ponta, dos sistemas de automao, da robtica, da telefonia por satlite, das transaes eletrnicas, da computao, da microcomputao etc., a velocidade tomou um grau jamais imaginado at meados do sculo XX. A partir de 1989, com a queda dos regimes no capitalistas, o modelo de globalizao, que j se havia iniciado, praticamente completou seu ciclo, atingindo quase todo o globo terrestre. O direito no podia ficar margem desse processo, e em alguma medida seguiu a tendncia da produo em srie, mormente de especializao (outra caracterstica desta nossa sociedade). Mas, de incio, a alterao observada foi a do lado do fornecedor, que passou a criar contratos-padro e formulrios (que depois vieram a ganhar o nome de contratos de adeso) de forma unilateral e a impingi-los aos consumidores. A Lei n. 8.078/90 tinha de vir, pois j estava atrasada. O Cdigo Civil de 1916, bem como as demais normas do regime privatista, j no dava conta de lidar com as situaes tipicamente de massa. verdade que j dispnhamos de algumas normas tratando da questo da economia popular87, bem como, no campo adjetivo, tnhamos a Lei da Ao Civil Pblica, que de 27 de julho de 1985 (Lei n. 7.347). Contudo,

87. Por exemplo, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que regula crimes contra a economia popular; a Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, que trata da represso ao abuso do poder econmico; a Lei Delegada n. 4, de 26 de setembro de 1962, que regulamenta a interveno no domnio econmico para assegurar a distribuio de produtos necessrios ao povo etc.

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era necessrio que tivssemos uma lei capaz de dar conta das relaes jurdicas materiais que haviam surgido e estavam em pleno vigor, porm sem um suporte legal que lhes explicitasse o contedo e que impedisse os abusos que vinham sendo praticados. J dissemos, e importante frisar, o regime privatista do Cdigo Civil inoperante em questes ligadas sociedade de massa, como da mesma forma o o sistema das aes judiciais indivi duais do Cdigo de Processo Civil. Assim, consigne-se que, para interpretar adequadamente o CDC, preciso ter em mente que as relaes jurdicas estabelecidas so atreladas ao sistema de produo massificado, o que faz com que se deva privilegiar o coletivo e o difuso, bem como que se leve em considerao que as relaes jurdicas so fixadas de antemo e unilateralmente por uma das partes o fornecedor , vinculando de uma s vez milhares de consumidores. H um claro rompimento com o direito privado tradicional. O Cdigo Civil de 2002 revela essa tendncia ao atenuar o direito privado, que deixa de ser puramente individualista para considerar que em certas relaes jurdicas as partes no esto em p de igualdade, criando mecanismos de proteo aos direitos destas, como as hipteses de responsabilidade objetiva, por exemplo. Conforme o art. 927, pargrafo nico, haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. exatamente a hiptese de responsabilidade objetiva que tm aqueles que desenvolvem atividade de risco. O novo Cdigo Civil, portanto, incorporou no seu regramento um dos aspectos marcantes das sociedades capitalistas contemporneas, o de que o sistema de produo e a consequente explorao das reservas naturais, a criao, a produo e a distribuio de produtos e servios com seus reflexos no modo de vida social, na alimentao, na sade, na moradia, no transporte etc., implicam riscos integridade das pessoas. E esse risco se pe independentemente da ao do produtor, vale dizer, h risco e eventual dano mesmo que no haja culpa. O modelo , assim, o mesmo da lei consumerista. Infelizmente existe ainda uma srie de interpretaes equivocadas da Lei n. 8.078/90, em funo do desconhecimento do fato de que o CDC um sistema prprio, que tem autonomia em relao s demais normas, funcionando como lei principiolgica. 117

E, com efeito, a partir de 11 de maro de 1991, com a entrada em vigor da lei consumerista, no se cogita mais em pensar as relaes de consumo (as existentes entre fornecedores e consumidores) como reguladas por outra lei. Conforme exposto, o Cdigo de Defesa do Consumidor compe um sistema autnomo dentro do quadro constitucional. Dir-se- um subsistema prprio inserido no sistema constitucional brasileiro. Dessa forma, de um lado as regras do CDC esto logicamente submetidas aos parmetros normativos da Carta Magna, e, de outro, todas as demais normas do sistema somente tero incidncia nas relaes de consumo se e quando houver lacuna no sistema consumerista. Caso no haja, no h por que nem como pensar em aplicar outra lei diversa da de n. 8.078. O CDC, como sistema prprio que , comporta, assim, que o intrprete lance mo de seus instrumentos de trabalho a partir e tendo em vista os princpios e regras que esto nele estabelecidos e que interagem entre si. O uso da tcnica de interpretao lgico-sistemtica to fundamental para o entendimento das normas do CDC como a de base teleolgica, que permitir entender seus princpios e finalidades. Assim, como a Lei n. 8.078 norma de ordem pblica e de interesse social, geral e principiolgica, ela prevalente sobre todas as demais normas anteriores, ainda que especiais, que com ela colidirem. As normas gerais principiolgicas, pelos motivos que apresentamos no incio deste trabalho ao demonstrar o valor superior dos princpios88, tm prevalncia sobre as normas gerais e especiais anteriores. As regras bsicas que justificam essa forma de interpretar so, em primeiro lugar, a preponderncia dos princpios, e, depois, a estabelecida no 1 do art. 2 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (cujo nome anterior e como ficou conhecida era Lei de Introduo ao Cdigo Civil), que dispe: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Poder-se-ia objetar que a hiptese do conflito entre norma posterior e geral e norma anterior especial se resolveria pelo 2 do mesmo artigo, que diz:

88. No Captulo 2.

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A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Mas acontece que: a) na ordem do art. 2 a primeira regra a ser utilizada a do 1; b) ela suficiente para resolver a questo, pois a norma geral principiolgica sempre tangencia para afastar as anteriores incompatveis, quer estas sejam gerais ou especiais; c) por isso, a hiptese do 2 fica afastada. Dito de outro modo: a norma jurdica principiolgica, como o caso do Cdigo de Defesa do Consumidor, atinge para afastar toda e qualquer norma jurdica da mesma hierarquia que com ela conflite. A outra no revogada, mas deixada de lado da incidncia do caso concreto, sendo substituda pelos princpios e regras da lei consumerista.

4.3. Exerccio
4.3.1. Pesquise as medidas provisrias editadas para impor o racionamento de energia no Brasil, no primeiro semestre de 2001 e as avalie diante dos princpios e normas do CDC. Para fundamentar o trabalho, busque artigos de doutrina (voc encontrar, p. ex., no site www.saraivajur.com.br) e decises judiciais.

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5. A RELAO JURDICA DE CONSUMO

O CDC incide em toda relao que puder ser caracterizada como de consumo. Insta, portanto, que estabeleamos em que hipteses a relao jurdica pode ser assim definida. Conforme se ver na sequncia, haver relao jurdica de consumo sempre que se puder identificar num dos polos da relao o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e servios. Vejamos, ento, como que a Lei n. 8.078/90 define consumidor, fornecedor, produto e servio.

5.1. Conceito de consumidor

5.1.1. Questo preliminar O CDC resolveu definir consumidor. Sabe-se que a opo do legislador por definir os conceitos em vez de deixar tal tarefa doutrina ou jurisprudncia pode gerar problemas na interpretao, especialmente porque corre o risco de delimitar o sentido do termo. No caso da Lei n. 8.078/90, as definies foram bem-elaboradas89. verdade que na hiptese do conceito de consumidor restam alguns obstculos a serem superados, para cuja suplantao vamos propor alternativas. Apesar de algumas dificuldades, a definio de consumidor tem a grande virtude de colocar claramente o sentido querido na maior parte dos casos. De qualquer maneira, antes de buscarmos a delimitao do conceito, necessrio dizer que ele est basicamente exposto no art. 2, caput e seu

89. H, como se ver, definies de fornecedor, produto, servio, contrato de adeso etc.

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pargrafo nico90, sendo completado por outros dois artigos. So eles os arts. 17 e 2991. 5.1.2. Destinatrio final Para bem elucidar a definio de consumidor, parece-nos mais adequado comear a interpretar o caput do art. 2, que exatamente o que apresenta a maior oportunidade de problemas, especialmente pelo uso do termo destinatrio final. Temos dito que a definio de consumidor do CDC comea no individual, mais concreto (art. 2, caput), e termina no geral, mais abstrato (art. 29). Isto porque, logicamente falando, o caput do art. 2 aponta para aquele consumidor real que adquire concretamente um produto ou um servio, e o art. 29 indica o consumidor do tipo ideal, um ente abstrato, uma espcie de conceito difuso, na medida em que a norma fala da potencialidade, do consumidor que presumivelmente exista, ainda que possa no ser determinado. Entre um e outro, esto as outras formas de equiparao. Comecemos, ento, a tratar do caput do art. 2. A mera interpretao gramatical dos termos da cabea do artigo no capaz de resolver os problemas que surgem. Todavia, devemos lanar mo dela, porquanto permitir a explicitao da maior parte das questes. Diga-se, de incio, o que decorre da obviedade da leitura. Consumidor a pessoa fsica, a pessoa natural e tambm a pessoa jurdica. Quanto a esta ltima, como a norma no faz distino, trata-se de toda e qualquer pessoa jurdica, quer seja uma microempresa, quer seja uma multinacional, pessoa jurdica civil ou comercial, associao, fundao etc. A lei emprega o verbo adquirir, que tem de ser interpretado em seu sentido mais lato, de obter, seja a ttulo oneroso ou gratuito.

90. Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. 91. Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.

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Porm, como se percebe, no se trata apenas de adquirir, mas tambm de utilizar o produto ou o servio, ainda quando quem o utiliza no o tenha adquirido. Isto , a norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtm) o produto ou o servio como aquele que, no o tendo adquirido, utiliza-o ou o consome. Assim, por exemplo, se uma pessoa compra cerveja para oferecer aos amigos numa festa, todos aqueles que a tomarem sero considerados consumidores92. A norma fala em destinatrio final. O uso desse termo facilitar, de um lado, a identificao da figura do consumidor, mas, por outro, trar um problema que tentaremos resolver. Evidentemente, se algum adquire produto no como destinatrio final, mas como intermedirio do ciclo de produo, no ser considerado consumidor. Assim, por exemplo, se uma pessoa fsica ou jurdica adquire calas para revend-las, a relao jurdica dessa transao no estar sob a gide da Lei n. 8.078/90. O problema do uso do termo destinatrio final est relacionado a um caso especfico: o daquela pessoa que adquire produto ou servio como destinatria final, mas que usar tal bem como tpico de produo. Por exemplo, o usineiro que compra uma usina para a produo de lcool. No resta dvida de que ele ser destinatrio final do produto (a usina); contudo, pode ser considerado consumidor? E a empresa de contabilidade que adquire num grande supermercado um microcomputador para desenvolver suas atividades, considerada consumidora? Para responder a essas questes e tentar elucidar todas as possveis alternativas que o quadro interpretativo denota, examinaremos, detalhadamente, cada situao. No se duvida do fato de que, quando uma pessoa adquire um automvel numa concessionria, estabelece-se uma tpica relao regulada pelo CDC. De um lado, o consumidor; de outro, o fornecedor:

92. Bem como os que, no as tendo tomado, participarem de um acidente de consumo. Por exemplo, a garrafa de cerveja explode, atingindo os convivas. Comentaremos esse aspecto mais adiante.

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CDC Concessionria Automvel

Consumidor

Em contrapartida, evidente que no h relao protegida pelo Cdigo quando a concessionria adquire o automvel da montadora como intermediria para posterior venda ao consumidor.

CDC

Direito comum Concessionria Automvel Montadora Automvel

Consumidor

Nos dois quadros acima as situaes jurdicas so simples e fceis de ser entendidas. Numa ponta da relao est o consumidor (relao de consumo). Na outra esto fornecedores (relao de intermediao/distribuio/ comercializao/produo). O Cdigo de Defesa do Consumidor regula o primeiro caso; o direito comum, o outro. Mas o que acontece se a concessionria se utiliza do veculo como destinatria final, por exemplo, entregando-o para seu diretor usar? A resposta a essa questo fcil: para aquele veculo a concessionria no aparece como fornecedora, mas como consumidora, e a relao est tipicamente protegida pelo Cdigo (o que ser confirmado pela exposio que se segue). Todavia, existem outras situaes mais complexas. Quando, por exemplo, a montadora adquire peas para montar o veculo, trata-se de situao na qual as regras aplicadas so as do direito comum. So tpicas relaes entre fornecedores partcipes do ciclo de produo, desde a obteno dos insumos at a comercializao do produto final no mercado para o consumidor: 123

CDC

Direito comum Concessionria Automvel Montadora Automvel

Direito comum Fabricantes Peas

Consumidor

A visualizao do quadro simples. Estamos diante de situaes cclicas da produo, em que num dos polos aparece algum adquirindo o produto como destinatrio final. Porm, vamos recolocar o exemplo da usina: um fazendeiro resolve transformar-se em usineiro e para tanto encomenda uma usina para produo de lcool. Seria esse usineiro destinatrio final da usina? Denotaria essa relao uma tpica situao protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor? Examinemos o grfico: Direito comum Posto lcool Direito comum Usina lcool

CDC

? Fabricante Usina

Consumidor

Distribuidora lcool

A situao parece diversa da anterior, porque, diferentemente da montadora, que envia as peas com o automvel para o consumidor, na produo do lcool, este vai para o consumidor, mas a usina fica. Contudo, h coisas na montadora que tambm no vo para o consumidor. Por exemplo, o prdio utilizado para a montagem do veculo. Nesse caso, a montadora destinatria final do prdio e, portanto, consumidora? Mas no sero simplesmente a usina e o prdio bens de produo, e, assim, no se pode querer aplicar ali a lei consumerista? O problema est em que o CDC no fala em bens de produo ou de consumo. Limitou-se a dizer consumidor como destinatrio final e a definir o fornecedor (art. 3). H meios, porm, de solucionar a pendncia. 124

Antes de tentar responder, analisemos um outro exemplo, o de uma pessoa que pretende constituir-se como despachante. Para isso vai a uma loja e compra uma mquina de escrever, que utilizar para o exerccio de seu trabalho. o despachante destinatrio final da mquina e, portanto, consumidor? Examinemos um quadro em que aparece o ciclo de produo e consumo no caso do servio de despachante:

CDC

Direito comum

Despachante Cliente Consumidor Preenchimento de guia Servio

Loja Mquina de escrever

Fabricante Mquina de escrever

Passemos, agora, s respostas, segundo nosso ponto de vista. Poderamos responder no caso do lcool que o usineiro destinatrio final da usina e assim aquela relao estaria protegida pelo Cdigo. Da mesma maneira, a montadora seria consumidora do prdio utilizado para montagem de veculos. E, assim, resolvido estaria o caso do despachante, que destinatrio final da mquina de escrever. Contudo, todos esses bens no so tpicos bens de produo? A mquina de escrever pode ser e pode no ser. Os outros dois so. Seria adequado dizer, ento, que o Cdigo regula aquelas trs situaes? Sem dvida que no. Em casos nos quais se negociam e adquirem bens tpicos de produo, o CDC no pode ser aplicado por dois motivos bvios: primeiro, porque no est dentro de seus princpios ou finalidades; segundo, porque, dado o alto grau de protecionismo e restries para contratar e garantir, o CDC seria um entrave nas relaes comerciais desse tipo, e que muitas vezes so de grande porte. A resposta para o caso da usina e da montadora , portanto, a aplicao do direito comum: 125

CDC Consumidor Posto lcool

Direito comum

Direito comum

Direito comum Usina Fabricante Usina

Distribuidora lcool

lcool

Acontece que essa resposta no resolve o problema do despachante. Quer dizer, ento, que a mquina de escrever um bem de produo, e quando ela tiver vcio o despachante no poder utilizar-se da Lei n. 8.078/90? Ora, que diferena existe entre o despachante pessoa jurdica, que utiliza a mquina para preencher guias, e o despachante enquanto pessoa fsica, que leva a mquina para casa e escreve uma carta de amor? A soluo no pode ser a mesma que a da usina e a da montadora. Tem de ser outra. O Cdigo ajuda em parte, pois o despachante destinatrio final, mas o bem de produo. Porm, para encontrarmos uma soluo, precisamos utilizar certos princpios do Cdigo e transferi-los para a noo de bens alis, conforme fizemos para falar de bens de produo, excluindo-os de sua abrangncia. O Cdigo de Defesa do Consumidor regula situaes em que produtos e servios so oferecidos ao mercado de consumo para que qualquer pessoa os adquira, como destinatria final. H, por isso, uma clara preocupao com bens tpicos de consumo, fabricados em srie, levados ao mercado numa rede de distribuio, com ofertas sendo feitas por meio de dezenas de veculos de comunicao, para que algum em certo momento os adquira. A est o caminho indicativo para a soluo. Dependendo do tipo de produto ou servio, aplica-se ou no o Cdigo, independentemente de o produto ou servio estar sendo usado ou no para a produo de outros. claro o que estamos falando: no se compram usinas para produo de lcool em lojas de departamentos, ao contrrio de mquinas de escrever. Para quem fabrica mquinas de escrever em srie e as coloca no mercado de consumo no importante o uso que o destinatrio delas far: pode muito bem empreg-las para a produo de seu servio de despachante. No podemos esquecer que, no mesmo sentido, uma simples caneta esferogrfica pode ser bem de produo, como da mesma forma o servio de energia eltrica bem de produo para a montadora de automveis. 126

Assim, podemos responder que, como o despachante adquiriu a mquina de escrever produzida e entregue ao mercado como um tpico bem de consumo, a relao est protegida pelo CDC. CDC Despachante Cliente Consumidor Preenchimento de guia Servio Loja Mquina de escrever Fabricante Mquina de escrever CDC Direito comum

5.1.3. Caso exemplar Suponhamos que um professor esteja dirigindo-se ao prdio de uma faculdade para dar aula no curso de especializao em Direito do Consumidor. Digamos que ao chegar ao prdio ele constate que esqueceu de levar caneta. Como sempre ele usa caneta durante as exposies para fazer marcaes e, na parte do seminrio, para anotar as questes dos alunos. Portanto, antes de ir para a sala, deve adquirir uma caneta. Vamos supor, ento, que, ao chegar papelaria, ele se encontre com um aluno do mesmo curso que tambm estava em busca de uma caneta. Este por outro motivo: para anotar a aula. E que na papelaria haja para vender apenas um estojo com duas canetas esferogrficas iguais. Constatando o problema, o professor e ele resolvem comprar o estojo e dividir o preo ao meio: 50% para cada um; uma caneta para cada um. Note-se que as tais duas canetas foram fabricadas no mesmo dia, hora e minuto, na linha de montagem do mesmo fabricante, tendo a mesma classificao seriada: so idnticas. Vamos supor tambm que ambas, exatamente por serem idnticas, produzidas na mesma srie, tenham as mesmas caractersticas e, no caso, o mesmo vcio de fabricao: se ficarem na posio vertical por mais de dez minutos a tinta vai sair pelo bico. Bem. O professor e o aluno compraram as canetas, cada um pegou a sua e foram juntos para a sala. 127

Veja-se claramente: at aquele momento, ali na papelaria, eram, o professor e o aluno, dois consumidores tpicos. Porm, ao ingressarem na sala, toma o professor posio atrs da mesa e o aluno se acomoda numa das cadeiras da sala. No momento em que ingressaram na sala, a caneta do professor tornouse bem de produo; a do aluno, bem de consumo. Na verdade, desde o incio a caneta do professor era bem de produo (foi para isso que ele a adquiriu) e a do aluno, de consumo. O professor aparece l como prestador do servio, dando aula, e o aluno, como consumidor-aluno, assistindo. Digamos que no intervalo o professor coloque a caneta no bolso do palet e o aluno, no bolso do seu palet. Dez minutos depois as canetas vazam, manchando e inutilizando ambos os palets. De onde se extrairia o princpio lgico ou jurdico a garantir ao aluno como consumidor o direito de pleitear indenizao, com base na responsabilidade civil objetiva do fabricante (art. 12 do CDC), e ao professor o direito de pleitear tambm indenizao fundado nas normas do Cdigo Civil, que no d a mesma proteo? Isso no s seria ilgico como feriria o princpio de isonomia constitucional; alm do mais, no est de acordo com o sistema do CDC. Na realidade, o exemplo singelo que aqui relatamos tem a grande virtude de elucidar a questo: a Lei n. 8.078 regula o polo de consumo, isto , pretende controlar os produtos e servios oferecidos, postos disposio, distribudos e vendidos no mercado de consumo e que foram produzidos para ser vendidos, independentemente do uso que se v deles fazer. Quer se use o produto (ou o servio) para fins de consumo (a caneta do aluno), quer para fins de produo (a caneta idntica do professor), a relao estabelecida na compra foi de consumo, aplicando-se integralmente ao caso as regras do CDC93. Dessa maneira, repita-se, toda vez que o produto e/ou o servio puderem ser utilizados como bem de consumo, incide na relao as regras do CDC. Vale para a caneta do exemplo supra, mas vale tambm para a gua e a eletricidade que se fornece e para o dinheiro que emprestado por um banco94 porque tais bens so utilizados tanto por consumidores como por fornecedores.
93. Claro que na relao, do outro lado, tem de estar o fornecedor, como veremos no item 5.2. 94. Assim est, por exemplo, no REsp 57.974, da 4 Turma do STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-4-1995, v. u., DJ de 29-5-1995, p. 15524.

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 verdade que se pode fazer uma objeo ao que at aqui apresentamos, relativa aos bens que, apesar de serem tpicos de produo, sejam adquiridos por consumidores enquanto tal e destinatrios finais. Na argumentao acima apresentamos o exemplo do usineiro que adquire a usina bem que no de consumo como destinatrio final e dissemos que, claro, a relao jurdica dele com o fabricante da usina era tipicamente comercial. No entanto, pode acontecer e ocorre mesmo, na realidade de um produto ser tpico de produo e ser adquirido por um consumidor para seu uso pessoal. o exemplo de um grande avio, digamos, um Boeing 737. No h dvida de que esse avio tpico de produo, (utilizado no transporte comercial de cargas e passageiros), porm h milionrio que o adquire para seu uso pessoal. Nessa hiptese, temos de aplicar, pela via de exceo, a regra geral do destinatrio final consumidor. que, no caso, atuando como comprador-consumidor que quer o bem para uso prprio, mesmo que ele no tenha sido planejado, projetado e montado para o fim de consumo, foi vendido e adquirido para tal. Da, nessa relao jurdica especfica tambm incidem as regras da Lei n. 8.078/90. O problema, no caso, ser apenas o da identificao da relao jurdica de consumo, que se dar pela pessoa do adquirente: surgindo disputa de direitos, lide, processo, caber ao consumidor-comprador demonstrar que comprou o produto (no exemplo, o avio) como bem de consumo. 5.1.4. Pessoa jurdica destinatria final Alm de tudo o que j demonstramos, existe ainda uma outra norma no CDC que justifica nossa teoria para explicar a definio de consumidor na relao de consumo. a do inciso I do art. 51, especificamente a segunda parte da proposio. Mas, antes de analis-la, desde j se acrescente uma constatao: o caput do art. 2 coloca a pessoa jurdica como consumidora. Ora, afinal o que que uma pessoa jurdica pode consumir? Pessoa jurdica no come, no bebe, no dorme, no viaja, no l, no vai ao cinema, no assiste aula, no vai a shows, no assiste a filmes, no v publicidade etc. Logo, para ser consumidora, ela somente poderia consumir produtos e servios que fossem tecnicamente possveis e lhe servissem como bens de produo e que fossem, simultaneamente, bens de consumo. 129

Com a anlise do inciso I do art. 51 o ciclo de nossa explanao nesse aspecto se encerra. Vejamos. Destaque-se, ento, e ademais, que a disposio normativa da segunda parte do inciso I do art. 51 foi feita exatamente pensando no consumidor-pessoa jurdica que adquire produto ou servio de consumo para fins de produo. Trata-se de previso legal a permitir que o fornecedor em circunstncias especiais justificveis possa estabelecer clusula contratual limitando seu dever de indenizar. Quando formos comentar esse inciso do art. 51 e antes, quando examinarmos o caput do art. 25, ao qual a norma citada do art. 51 est ligada, faremos uma avaliao completa da questo95. Por ora, interessa-nos especificamente a parte final da proposio da norma do inciso I do art. 51: Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis. Pergunta-se: por que que a lei resolveu excetuar do amplo e expresso sistema de responsabilidade civil objetiva, no qual o fornecedor no pode, de maneira alguma, desonerar-se de seu dever de indenizar, exatamente um caso especial de aquisio de produto ou servio quando o consumidor pessoa jurdica? Justamente porque sabe que possvel adquirir produto e servio de consumo para fins de produo. Explica-se. A regra geral a do dever de o fornecedor indenizar por vcios e defeitos (arts. 12 a 14 e 18 a 20). No pode ele, mediante clusula contratual,

95. Ver-se- que, enquanto o caput do art. 25 veda a fixao de clusula contratual que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar do fornecedor, a disposio inserta no inciso I do art. 51 abre uma exceo, permitindo a limitao da indenizao em situao especial e justificada (conferir item 36.5).

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exonerar-se dessa obrigao, mesmo que seja em parte, por expressa disposio do caput do art. 25, que dispe, verbis: Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas Sees anteriores. Logo, essa a regra geral para todas as relaes jurdicas de consumo regulares. Mas a lei resolveu abrir uma exceo (a do citado inciso I do art. 51). E no foi para os casos comuns, mas apenas os que envolvam o consumidor-pessoa jurdica em situaes justificveis. E quais seriam elas? Conforme se ver quando de nossa anlise do caput do art. 25, em necessria consonncia com o inciso I do art. 51, a exceo legal de permisso para fixao de clusula contratual limitadora do dever de indenizar pressupe duas hipteses para o atingimento de sua finalidade: a) que o tipo de operao de venda e compra de produto ou servio seja especial, fora do padro regular de consumo; b) que a qualidade de consumidor-pessoa jurdica, por sua vez, tambm justifique uma negociao prvia de clusula contratual limitadora. Para o fornecedor exercer a prerrogativa de negociar a insero de clusula contratual limitadora de seu dever de indenizar necessrio que estejam presentes as duas situaes previstas nas letras a e b, simultaneamente. Examine-se a letra a: No basta que a compra seja fora do padro para que ele possa incluir a clusula. Por exemplo, se um consumidor-pessoa fsica quiser adquirir vinte microcomputadores para distribuir a seus amigos e parentes96, isso no suficiente para a negociao e incluso da clusula. A compra est fora do padro, mas no est presente o outro requisito. E, quanto letra b, o mesmo ocorre com duas alternativas: b.1) No suficiente que o consumidor seja pessoa jurdica fazendo uma aquisio dentro do regular. Por exemplo, a pessoa jurdica que adquire um microcomputador numa loja de departamentos ou diretamente do fabricante. Essa uma aquisio comum, que recebe as garantias gerais das

96. Ou qualquer outro motivo, que de sua exclusiva esfera privada.

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disposies regulares do sistema de responsabilidade civil institudo no CDC. No pode o fornecedor limitar sua responsabilidade. b.2) No suficiente que a compra seja fora do padro. necessrio que a pessoa jurdica consumidora seja tambm de porte razovel para que a clusula limitadora possa ser negociada e inserida no contrato. Evidente que cada caso ter suas particularidades, na medida em que a norma se est utiliveis. zando de termos indeterminados, que remetem a situaes concretas vari Mas possvel desde j dizer que pessoa jurdica de porte, para os fins institudos no inciso I do art. 51, aquela que tem corpo jurdico prprio ou tual pode pagar consultor jurdico, que negocie em nome dela a clusula contra limitadora. Sem isso, isto , sem que se estabelea um equilbrio prvio para a negociao da clusula, esta no poder ser inserida no contrato. Voltando, ento, aos nossos argumentos para a definio de consumidor, percebe-se, pelo que se examinou do inciso I do art. 51, que o CDC abraa nossa tese no sentido de que h bens de consumo (produtos e servios) que so adquiridos com o fim de produo, sem que a relao jurdica estabelecida deixe de ser de consumo, tanto que recebe ela o tratamento diferencial da norma do inciso I do art. 51 comentado. 5.1.5. Resumo e concluso Resumindo e concluindo esta parte: a) o CDC regula situaes em que haja destinatrio final que adquire produto ou servio para uso prprio sem finalidade de produo de outros produtos ou servios; b) regula tambm situaes em que haja destinatrio final que adquire produto ou servio com finalidade de produo de outros produtos ou servios, desde que estes, uma vez adquiridos, sejam oferecidos regularmente no mercado de consumo, independentemente do uso e destino que o adquirente lhes vai dar; c) o CDC no regula situaes nas quais, apesar de se poder identificar um destinatrio final, o produto ou servio entregue com a finalidade especfica de servir de bem de produo para outro produto ou servio e via de regra no est colocado no mercado de consumo como bem de consumo, mas como de produo; o consumidor comum no o adquire. Por via de exceo, contudo, haver caso em que a aquisio do produto ou servio tpico de produo ser feita pelo consumidor, e nessa relao incidiro as regras do CDC. 132

5.1.6. A coletividade de pessoas Continuando nossa anlise da definio de consumidor, temos agora de avaliar o pargrafo nico do art. 2 e depois os arts. 17 e 29. O pargrafo nico do art. 2 amplia a definio, dada no caput, de consumidor que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final, nos moldes j apresentados, equiparando a ele a coletividade de pessoas, mesmo que no possam ser identificadas e desde que tenham, de alguma maneira, participado da relao de consumo. A norma do pargrafo nico do art. 2 pretende garantir a coletividade de pessoas que possam ser, de alguma maneira, afetadas pela relao de consumo. Na realidade, a hiptese dessa norma diz respeito apenas ao atingimento da coletividade, indeterminvel ou no, mas sem sofrer danos, j que neste caso o art. 17 examinado na sequncia enquadra a questo. Dessa maneira, a regra do pargrafo nico permite o enquadramento de universalidade ou conjunto de pessoas, mesmo que no se constituam em pessoa jurdica. Por exemplo, a massa falida pode figurar na relao de consumo como consumidora ao adquirir produtos, ou, ento, o condomnio, quando contrata servios. essa regra que d legitimidade para a propositura de aes coletivas para a defesa dos direitos coletivos e difusos, previstas no Ttulo III da lei consumerista (arts. 81 a 107), e particularmente pela definio de direitos coletivos (inciso II do pargrafo nico do art. 81) e direitos difusos (inciso III do pargrafo nico do art. 81) e na apresentao das pessoas legitimadas para proporem as aes (art. 82). Com isso, pode-se dizer que a completa designao do amplo sentido da definio de consumidor comea no caput do art. 2, passa por seu pargrafo nico, segue at o 17 e termina no 29. o que ainda veremos. 5.1.7. Vtimas do evento Com efeito, a dico do art. 17 deixa patente a equiparao do consumidor s vtimas do acidente de consumo que, mesmo no tendo sido ainda consumidoras diretas, foram atingidas pelo evento danoso. Exatamente a seo na qual o art. 17 est inserido a que cuida da responsabilidade civil objetiva, pelo fato do produto ou do servio causador do acidente de consumo (e que abordaremos na oportunidade prpria). 133

Assim, por exemplo, na queda de um avio, todos os passageiros (consumidores do servio) so atingidos pelo evento danoso (acidente de consumo) originado no fato do servio da prestao do transporte areo. Se o avio cai em rea residencial, atingindo a integridade fsica ou o patrimnio de outras pessoas (que no tinham participado da relao de consumo), estas so, ento, equiparadas ao consumidor, recebendo todas as garantias legais institudas no CDC. 5.1.8. Todas as pessoas esto expostas s prticas comerciais No Captulo V do CDC, que trata das prticas comerciais, o legislador inseriu o art. 29, para equiparar ao consumidor todas as pessoas, mesmo as que no puderem ser identificadas, que esto expostas s prticas comerciais. A leitura adequada do art. 29 permite, inclusive, uma afirmao muito simples e clara: no se trata de equiparao eventual a consumidor das pessoas que foram expostas s prticas. mais do que isso. O que a lei diz que, uma vez existindo qualquer prtica comercial, toda a coletividade de pessoas j est exposta a ela, ainda que em nenhum momento se possa identificar um nico consumidor real que pretenda insurgir-se contra tal prtica. Dessa forma, por exemplo, se um fornecedor faz publicidade enganosa e se ningum jamais reclama concretamente contra ela, ainda assim isso no significa que o anncio no enganoso, nem que no se possa por exemplo, o Ministrio Pblico ir contra ele. O rgo de defesa do consumidor, agindo com base na legitimidade conferida pelos arts. 81 e s. do CDC, pode tomar toda e qualquer medida judicial que entender necessria para impedir a continuidade da transmisso do anncio enganoso, para punir o anunciante etc., independentemente do aparecimento real de um consumidor contrariado. Trata-se, portanto, praticamente de uma espcie de conceito difuso de consumidor, tendo em vista que desde j e desde sempre todas as pessoas so consumidoras por estarem potencialmente expostas a toda e qualquer prtica comercial. , como dissemos de incio, o aspecto mais abstrato da definio, que, partindo do elemento mais concreto daquele que adquire ou utiliza o produto ou o servio como destinatrio final , acaba fixando de forma objetiva que se respeite o consumidor potencial. Da ter-se de dizer que o consumidor protegido pela norma do art. 29 uma potencialidade. Nem sequer precisa existir. 134

5.2. Conceito de fornecedor

5.2.1. Sem excluso O conceito de fornecedor est definido no caput do art. 3 do CDC97. A leitura pura e simples desse caput j capaz de nos dar um panorama da extenso das pessoas enumeradas como fornecedoras. Na realidade so todas pessoas capazes, fsicas ou jurdicas, alm dos entes desprovidos de personalidade. No h excluso alguma do tipo de pessoa jurdica, j que o CDC genrico e busca atingir todo e qualquer modelo. So fornecedores as pessoas jurdicas pblicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, com sede ou no no Pas, as sociedades annimas, as por quotas de responsabilidade limitada, as sociedades civis, com ou sem fins lucrativos, as fundaes, as sociedades de economia mista, as empresas pblicas, as autarquias, os rgos da Administrao direta etc. 5.2.2. A atividade e a relao jurdica de consumo O uso do termo atividade est ligado a seu sentido tradicional. Tm-se, ento, atividade tpica e atividade eventual. Assim, o comerciante estabelecido regularmente exerce a atividade tpica descrita em seu estatuto. Mas possvel que o mesmo comerciante exera uma atividade atpica, quando, por exemplo, age, de fato, em situao diversa da prevista, o que pode dar-se de maneira rotineira ou eventual. E a pessoa fsica vai exercer atividade atpica ou eventual quando praticar atos do comrcio ou indstria. Por exemplo, uma estudante que, para pagar seus estudos, compra e depois revende lingerie entre seus colegas exerce atividade que a pe como fornecedora para o CDC. Se essa compra e venda for apenas em determinada e especfica poca, por exemplo, no perodo de festas natalinas, ainda assim ela fornecedora, porque, apesar de eventual, trata-se de atividade comercial. importante centrar a ateno no conceito de atividade, porque, de um lado, ele designar se num dos polos da relao jurdica est o fornece-

97. Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.

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dor, com o que se poder definir se h ou no relao de consumo (para tanto, ter de existir no outro polo o consumidor). E isto porque ser possvel que a relao de venda de um produto, ainda que feita por um comerciante, no implique estar-se diante de uma relao de consumo regulada pelo CDC. Por exemplo, se uma loja de roupas vende seu computador usado para poder adquirir um novo, ainda que se possa descobrir no comprador um destinatrio final, no se tem relao de consumo, porque essa loja no considerada fornecedora. A simples venda de ativos sem carter de atividade regular ou eventual no transforma a relao jurdica em relao jurdica de consumo. Ser um ato jurdico regulado pela legislao comum civil ou comercial. O mesmo se d quando a pessoa fsica vende seu automvel usado. Independentemente de quem o adquira, no se pode falar em relao de consumo, pois falta a figura do fornecedor. No exemplo a situao daquelas reguladas pelo direito comum civil, inclusive quanto a garantias, vcios etc. por isso que a definio da relao de consumo fundamental para se descobrir se aplicvel ou no o CDC. Agora, evidente que, conforme dissemos, basta que a venda tenha como base a atividade regular ou eventual para que surja a relao de consumo. Usando os mesmos exemplos, define-se como relao de consumo a venda do computador pela loja de roupas, se tal estabelecimento imprime uma regularidade a esse tipo de venda, visando a obteno de lucro. Da mesma maneira, haver relao de consumo se a pessoa fsica compra automveis para revender, fazendo disso uma atividade regular. Claro que, em casos assim, em eventual discusso judicial provocada pelo consumidor, haver problemas de prova da atividade regular (ou eventual). Mas essa uma questo processual, que no desfigura a definio do direito material ora tratado. 5.2.3. Qualquer pessoa jurdica J tivemos oportunidade de dizer que a pessoa jurdica pode ser consumidora, ao examinarmos o conceito de consumidor estabelecido no caput do art. 2. L a norma apenas faz referncia pessoa jurdica sem qualific-la. Aqui, no caput do art. 3, como a lei trata de adjetivar a pessoa jurdica como pblica ou privada, nacional ou estrangeira, poder-se-ia indagar se no art. 2 no se estaria falando menos ou at o contrrio, ou, em outros termos: se no caput do art. 3 a norma no estaria, de alguma maneira, cuidando apenas daquelas pessoas jurdicas indicadas. 136

Na realidade, a resposta bastante simples. Tanto no caso do conceito de consumidor quanto no de fornecedor, a referncia a toda pessoa jurdica, independentemente de sua condio ou personalidade jurdica. Isto , toda e qualquer pessoa jurdica. O legislador poderia muito bem ter escrito no caput do art. 3 apenas a expresso pessoa jurdica que o resultado teria sido o mesmo. No resta dvida de que toda pessoa jurdica pode ser consumidora e, evidentemente, por maior fora de razo, fornecedora. Ao que parece, o legislador, um tanto quanto inseguro98, tratou a pessoa jurdica como consumidora sem se importar muito com o resultado de sua determinao, e quis garantir-se de que, no caso do fornecedor, nenhuma pessoa jurdica escapasse de se enquadrar na hiptese legal. Assim, tem-se de definir como fornecedor toda e qualquer pessoa jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. A referncia pessoa jurdica estrangeira tem relevo na hiptese da pessoa jurdica admitida como estrangeira em territrio nacional e que, nessa qualidade, presta servios ou vende produtos. Por exemplo, a companhia area que aqui faz escala ou a companhia teatral estrangeira que vem ao Pas para apresentaes. Haver em ambos os exemplos prestao de servios, e pode haver venda de produtos: a empresa area que vende presentes a bordo; a companhia teatral que vende pequenos objetos: camisetas, bichos de pelcia etc. 5.2.4. Ente despersonalizado Ao lado da pessoa jurdica, a lei coloca a pessoa fsica e o ente despersonalizado. Da pessoa fsica trataremos a seguir. J a colocao do termo ente despersonalizado leva-nos a pensar primeiramente na massa falida, o que adequado. Importante notar que, apesar de uma pessoa jurdica falir, existiro no mercado produtos e, eventualmente, resultados dos servios que ela ofereceu e efetivou, que continuaro sob a proteo da lei consumerista. Por exemplo, a quebra de um fabricante de televisores no

98. Alis, como se ver, caracterstica do CDC. O uso de elementos tautolgicos, repeties e exageros denota esse aspecto.

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deve eliminar nem pode a garantia do funcionamento dos aparelhos: garantia contratual ou legal99. H, tambm, a hiptese da quebra da pessoa jurdica com a continuidade das atividades, o que no gerar, ento, a soluo de continuidade do fornecimento de produtos e servios. Alm disso, de enquadrar no conceito de ente despersonalizado as chamadas pessoas jurdicas de fato: aquelas que, sem constituir uma pessoa jurdica, desenvolvem, de fato, atividade industrial, comercial, de prestao de servios etc. A figura do camel100 est a inserida. O CDC no poderia deixar de incluir tais pessoas pelo simples fato de que elas formam um bom nmero de fornecedores, que suprem de maneira relevante o mercado de consumo. 5.2.5. Pessoa fsica No que respeita pessoa fsica, tem-se, em primeiro lugar, a figura do profissional liberal como prestador de servio e que no escapou da gide da Lei n. 8.078. Apesar da proteo recebida da lei (o profissional liberal no responde por responsabilidade objetiva, mas por culpa cf. o 4 do art. 14)101, no h dvida de que o profissional liberal fornecedor. H, ainda, outra situao em que a pessoa fsica ser identificada como fornecedora. aquela em que desenvolve atividade eventual ou rotineira de venda de produtos, sem ter-se estabelecido como pessoa jurdica. Por exemplo, o estudante que, para pagar a mensalidade da escola, compra joias para revender entre os colegas, ou o cidado que compra e vende automveis um na sequncia do outro para auferir lucro. verdade que em tais hipteses poder-se-ia objetar que o caso de ente despersonalizado, uma vez que se trata de comerciantes de fato. Do ponto de vista prtico, a objeo no traz nenhum resultado, porque em ambos os casos identifica-se o fornecedor, e isso o que realmente interessa. Porm, diga-se que a pessoa fsica que vende produtos, especialmente aquela que o faz de forma eventual, no exatamente comerciante de fato

99. Previstas estas nos arts. 26 e 50. Ver comentrios no Captulo 19. 100. verdade que h camels constitudos em pessoas jurdicas. Nesse caso, obviamente, enquadram-se como fornecedores regulares do tipo pessoa jurdica. 101. Ver comentrio especfico no Captulo 17.

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e muito menos sociedade de fato. Um camel constitui-se como verdadeira sociedade de fato. Tem local (sede) de atendimento, horrio de funcionamento, at empregados etc. O aluno que vende joias no passa de pessoa fsica que desenvolve, de maneira rstica e eventual, uma atividade comercial, visando auferir certo lucro. Situa-se, ento, entre a pessoa fsica que nada vende e a sociedade de fato. Mas, para fins de aplicao do CDC, essa pessoa fsica fornecedora. E, tambm, ser fornecedora a pessoa fsica que presta servios mesmo sem ser caracterizada como profissional liberal, tal como o eletricista, o encanador etc.102. 5.2.6. Fornecedor gnero Finalmente, apresente-se desde j uma distino feita pelo CDC, que detalharemos mais adiante103, mas que diz respeito ao conceito de fornecedor. Este gnero do qual o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e o comerciante so espcies104. Ver-se- que, quando a lei consumerista quer que todos sejam obrigados e/ou responsabilizados, usa o termo fornecedor. Quando quer designar algum ente especfico, utiliza-se de termo designativo particular: fabricante, produtor, comerciante etc.

5.3. Conceito de produto

O CDC definiu produto no 1 do art. 3 105 e, de maneira adequada, seguindo o conceito contemporneo, em vez de falar em bem ou coisa, como fazia o Cdigo Civil de 1916 e tambm o de 2002106, emprega o termo produto (e depois vai falar em servio). Esse conceito de produto universal nos dias atuais e est estreitamente ligado ideia do bem, resultado da produo no mercado de consumo das sociedades capitalistas contemporneas. vantajoso seu uso, pois o conceito passa a valer no meio jurdico e j era usado por todos os demais agentes do mercado (econmico, financeiro, de comunicaes etc.).

102. Sobre o conceito de profissional liberal, ver nossos comentrios no item 17.6. 103. Por exemplo, no pargrafo nico do art. 8, no art. 12 e no art. 13. 104. Veremos que o elenco exemplificativo. 105. Art. 3 (...) 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 106. Cdigo de 1916, arts. 43 e s.; Cdigo de 2002, arts. 79 e s.

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5.3.1. Produto mvel ou imvel Na definio de produto, o legislador coloca ento qualquer bem, e designa este como mvel ou imvel, e ainda material ou imaterial. Da necessidade de interpretao sistemtica do CDC nascer tambm a hiptese de fixao do produto como durvel e no durvel, por previso do art. 26 (acontecer o mesmo no que tange aos servios). Ento vejamos. A utilizao dos vocbulos mvel e imvel nos remete ao conceito tradicional advindo do direito civil. O sentido o mesmo107. 5.3.2. Produto material ou imaterial No que respeita ao aspecto da materialidade do produto, vimos que ele pode ser material ou imaterial. Mas, por conta do fato de o CDC ter definido produto como imaterial, de perguntar que tipo de bem esse que poderia ser oferecido no mercado de consumo. Afinal, o que seria um produto imaterial que o fornecedor poderia vender e o consumidor adquirir? Diga-se em primeiro lugar que a preocupao da lei garantir que a relao jurdica de consumo esteja assegurada para toda e qualquer compra e venda realizada. Por isso fixou conceitos os mais genricos possveis (produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial). Isso que importante. A pretenso que nada se lhe escape.

107. Cdigo Civil: Art. 79. So bens imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II o direito sucesso aberta. Art. 81. No perdem o carter de imveis: I as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem. Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I as energias que tenham valor econmico; II os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Art. 84. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio.

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Assim, a designao produto utilizada, por exemplo, nas atividades bancrias (mtuo, aplicao em renda fixa, cauo de ttulos etc.). Tais produtos encaixam-se, ento, na definio de bens imateriais108. 5.3.3. Produto durvel Outra novidade da lei consumerista, no que se refere aos produtos, quanto a sua durabilidade. A diviso dos produtos em durveis e no durveis j era de h muito conhecida do mercado (o Cdigo tratou tambm de dar o adjetivo aos servios, como se ver). O direito s agora, tardiamente, incorporou tal diviso. Os conceitos de durvel e no durvel aparecem na seo que trata da decadncia e da prescrio, mais especificamente no art. 26, I e II109. Produto durvel aquele que, como o prprio nome diz, no se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode e deve ser utilizado muitas vezes. Contudo, preciso chamar a ateno para o aspecto de durabilidade do bem durvel. Nenhum produto eterno. Todos tendem a um fim material. At mesmo um imvel construdo se desgasta (o terreno uma exceo, uma vez que dura na prpria disposio do planeta). A durao de um imvel, enquanto tal, comporta arrumaes, reformas, reconstrues etc.; com idntica razo, ento, claro que um terno se desgaste, uma geladeira se desgaste, um automvel se desgaste etc. Assim, compreensvel que qualquer produto durvel acabe, com o tempo, perdendo sua funo, isto , deixe de atender finalidade qual se destina ou, pelo menos, tenha diminuda sua capacidade de funcionamento, sua eficincia. Por exemplo, o tubo do aparelho do televisor no funciona mais ou, ento, as imagens transmitidas pelo tubo tm cores fracas. Nesses casos de desgaste natural no se pode nem se falar em vcio do produto. No h proteo legal contra o desgaste, a no ser que o prprio fabricante tenha assumido certo prazo de funcionamento (conforme permi-

108. So produtos, claro, que sempre esto acompanhados de servios. Alis, como acontece com qualquer produto. 109. Examinem-se nossos comentrios sobre esse artigo mais frente. Na legislao civil a classificao apresentada de coisas fungveis e consumveis: Cdigo Civil: Art. 85. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Art. 86. So consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo tambm considerados tais os destinados alienao.

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te o CDC: arts. 30, 31, 37, 50 etc.). A norma protege o produto durvel, em certo prazo, por vcio (arts. 18, 26, II, e 50), para garantir sua finalidade e qualidade. Hodiernamente utiliza-se a expresso produto descartvel. Descartvel no deve ser confundido com no durvel, que tem caractersticas diversas daquele termo. Um produto descartvel (termo no definido em lei) o durvel de baixa durabilidade, ou que somente pode ser utilizado uma vez. uma inveno do mercado contemporneo, que acaba aproximando o produto durvel em sua forma de desgaste ao produto no durvel em sua forma de extino. Um prato de papelo para comer um doce ou um copo de papelo para beber algo so exemplos de produtos descartveis. Usados, joga-se-os fora. Surge, ento, um problema: o produto descartvel, do ponto de vista da garantia legal, segue os mesmos parmetros fixados para os produtos durveis ou no durveis? O prazo para reclamao contra vcios num e noutro caso diferente110. Qual deles seguir? Voltaremos a esse assunto quando tratarmos dos vcios dos produtos e das garantias conferidas pela lei. Por ora, diga-se que, em nossa opinio, como a norma no cuida de produto descartvel e como o produto no durvel tem caractersticas diversas (como veremos a seguir), entendemos que tal produto deve ser entendido como durvel, aplicando-se-lhe todos os parmetros e garantias estabelecidos no CDC. 5.3.4. Produto no durvel O produto no durvel, por sua vez, aquele que se acaba com o uso. Como o prprio nome tambm diz, no tem qualquer durabilidade. Usado, ele se extingue ou, pelo menos, vai-se extinguindo. Esto nessa condio os alimentos, os remdios, os cosmticos etc. Note-se que se fala em extino imediata, como o caso de uma bebida, pela ingesto ou extino consumativa sequencial, como o caso do sabonete: este se vai extinguindo enquanto usado111.

110. Fixados no art. 26. Ver nossos comentrios no Captulo 20. 111. O conceito remete a parte do significado de bem consumvel do Cdigo Civil (art. 81), como apresentamos acima.

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Esto nessas condies tambm os chamados produtos in natura, ou seja, os que no passam pelo sistema de industrializao, tais como o simples empacotamento, engarrafamento, encaixotamento etc., ou mesmo transformao industrial por cozimento, fritura, mistura e o decorrente de processo de armazenamento em potes, latas, sacos etc. O produto in natura, assim, aquele que vai ao mercado consumidor diretamente do stio ou fazenda, local de pesca, produo agrcola ou pecuria, em suas hortas, pomares, pastos, granjas etc. So os produtos hortifrutigranjeiros, os gros, cereais, vegetais em geral, legumes, verduras, carnes, aves, peixes etc.112. A no durabilidade vai ocorrer tambm com os demais produtos alimentcios embalados, enlatados, engarrafados etc. O fato de todo o produto no se extinguir de uma s vez no lhe tira a condio de no durvel. O que caracteriza essa qualificao sua maneira de extino enquanto utilizado113. exatamente da que surge a diferena especfica do produto durvel descartvel. Enquanto este permanece quase tal como era aps utilizado, o produto no durvel perde totalmente sua existncia com o uso ou, ao menos, vai perdendo-a aos poucos com sua utilizao. 5.3.5. Produto gratuito ou amostra grtis Ao examinarmos no prximo item os servios, veremos que a lei faz referncia queles sem remunerao114. Lembremos, por isso, aqui, a questo do produto gratuito ou a chamada amostra grtis. H uma nica referncia amostra grtis, no CDC: a constante do pargrafo nico do art. 39 e apenas para liberar o consumidor de qualquer pagamento. A amostra grtis diz respeito no s ao produto mas tambm ao servio, posto que sano imposta ao fornecedor que descumpre as regras estabelecidas115.

112. Os produtos ditos in natura no perdem essa caracterstica quando so vendidos embalados em sacos plsticos aps serem limpos, lavados e selecionados. Ver mais sobre esse tema nos comentrios ao 5 do art. 18, que se refere expressamente a produto in natura (art. 18, subitem 12.12). 113. Os servios, como se ver, seguem disposio similar. 114. No subitem 5.4.5, infra. 115. Ver nossa anlise sobre as prticas abusivas, captulo no qual a amostra grtis aparece, Captulo 27, infra.

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Aqui, ao que nos interessa, refira-se que o produto entregue como amostra grtis est submetido a todas as exigncias legais de qualidade, garantia, durabilidade, proteo contra vcios, defeitos etc.

5.4. Conceito de servio

O CDC definiu servio no 2 do art. 3116 e buscou apresent-lo de forma a mais completa possvel. Porm, na mesma linha de princpios por ns j apresentada, importante lembrar que a enumerao exemplificativa, realada pelo uso do pronome qualquer. Dessa maneira, como bem a lei o diz, servio qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo117. 5.4.1. Servio bancrio, financeiro, de crdito, securitrio etc. A norma faz uma enumerao especfica, que tem razo de ser. Coloca expressamente os servios de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, antecedidos do advrbio inclusive. Tal designao no significa que existia alguma dvida a respeito da natureza dos servios desse tipo. Antes demonstra que o legislador foi precavido, em especial, no caso, preocupado com que os bancos, financeiras e empresas de seguro conseguissem, de alguma forma, escapar do mbito de aplicao do CDC. Ningum duvida que esse setor da economia presta servios ao consumidor e que a natureza dessa prestao se estabelece tipicamente numa relao de consumo. Foi um reforo acautelatrio do legislador, que, alis, demonstrou-se depois, era mesmo necessrio. Apesar da clareza do texto legal, que coloca, com todas as letras, que os bancos prestam servios aos consumidores, houve tentativa judicial de se obter declarao em sentido oposto. Chegou-se, ento, ao inusitado: o Poder Judicirio teve de declarar exatamente aquilo que a lei j dizia: que os bancos prestam servios.

116. Art. 3 (...) 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista. 117. Os chamados servios essenciais tm, tambm, regulao complementar no art. 22, e que examinaremos na sequncia, no item 5.5.

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J em 1995 o Superior Tribunal de Justia reconhecia a incidncia do CDC118 e, depois de muita disputa, editou em 2004 a Smula 297 com o seguinte teor: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Havia, verdade, um risco de eventual declarao de inaplicabilidade da lei em funo da ADIn proposta pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro, mas que no existe mais, pois ela foi julgada improcedente por nove votos a dois, em junho de 2006. Vale a pena tecer alguns comentrios a respeito da tentativa desse setor empresarial representado na ao direta proposta no Supremo Tribunal Federal119. A pretenso era a de ver excludas da incidncia da Lei n. 8.078/90 as operaes de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria (previstas no 2 do art. 3 da lei), sob o argumento de que tal dispositivo estaria viciado por inconstitucionalidade formal e material. Consigne-se que a derrota da autora, no caso, representa uma verdadeira vitria da cidadania brasileira. Desde dezembro de 2001, quando a ao foi proposta, as entidades que se preocupam com o Direito do Consumidor, assim como juristas de todo o pas, fizeram o que puderam para demonstrar a invalidade da medida. A deciso do rgo mximo do Judicirio brasileiro veio enfim colocar uma p de cal na estranha vontade desse grupo de empresrios que queria se ver livre da legislao protecionista. Todos os consumeristas tinham, claro, esperana de que o direito e o bom-senso prevalecessem, inclusive, animados que estavam pela edio da j citada Smula 297 do Superior Tribunal de Justia, que j no dava margem dvida. Mas a preocupao remanescia. importante aproveitar o episdio para lembrar que os pases cujo capitalismo dito como dos mais avanados tm leis de proteo ao consumidor. A propsito, lembre-se que o CDC brasileiro fundamental para o desenvolvimento do prprio regime capitalista estabelecido expressamen-

118. A questo, que j estava pacificada na jurisprudncia, foi definitivamente resolvida com a edio da Smula 297 do STJ, que assim dispe: O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. Foi uma evoluo advinda de centenas de decises, dentre as quais cite-se como exemplo o reconhecimento da aplicao do CDC nas operaes bancrias no REsp 57.974-0, da 4 T. do STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 25-4-1995, v. u. (DJU, I, 29 maio 1995, p. 15524, e IOB 3/11001, ementrio). 119. Para uma anlise mais detalhada, ver artigo de nossa autoria, A ADIn dos bancos terminou: a vitria da cidadania, in www.saraivajur.com.br/doutrinaArtigos.cfm ou <www. beabadoconsumidor.com.br/artigos>.

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te no art. 1 da Constituio da Repblica. Se a ADIn, por algum motivo, tivesse sido julgada procedente, talvez o Brasil fosse um dos nicos pases capitalistas do mundo que teria um grupo de empresrios fora da lei de proteo aos consumidores. Seria um verdadeiro retrocesso nos tempos atuais. Mais um caso de atraso social e poltico e um absurdo jurdico. E mais: fica a convico de que os agentes financeiros deveriam, ao invs de lamentar, comemorar o resultado da demanda. que, em primeiro lugar repita-se at que no se esqueam , a Lei n. 8.078/90 no contra nenhum empresrio. Ao contrrio, ela est a favor exatamente daqueles que respeitam seus clientes. Em segundo lugar, ela uma lei que cria a possibilidade de competio, pois a livre concorrncia estabelecida no sistema constitucional brasileiro garantia constitucional dos princpios gerais da atividade econmica: art. 170, IV gera a alternativa de, respeitando os direitos dos consumidores, obter novos clientes. Lembre-se tambm que o CDC est em pleno vigor h muitos anos com eficcia e muita eficincia, tendo influenciado diretamente a modernizao das relaes jurdicas estabelecidas no polo de consumo. E mais: uma das raras leis brasileiras, respeitadas no exterior, tendo servido de inspirao para a criao e modificao de vrias leis similares em muitos pases. , efetivamente, um produto nacional que enche de orgulho os brasileiros. Uma das questes travadas na ADIn dizia respeito a suposta relao existente entre o art. 192 da Constituio da Repblica e a lei complementar nele prevista e a Lei n. 8.078/90, com o argumento de que esta estaria subordinada quela, do que se extrairia, ento, sua parcial e vinculada inconstitucionalidade em relao ao setor financeiro. Pois bem. Com a edio da Constituio Federal de 1988, inaugurouse um novo modelo lgico-jurdico, no qual as leis complementares deixaram de ter a sobrevivncia hierrquica sobre as leis ordinrias. A questo, inclusive, bastante simples e implica apenas e to somente o entendimento de uma questo lgica: a de hierarquia e a do desenvolvimento da noo de sistema, no caso, sistema jurdico120. No havendo, pois, relao de sujeio hierrquica entre lei complementar e a lei ordinria, por isso que, sempre que o Congresso Nacional aprovar uma lei ordinria que no invada esfera de competncia substancial

120. Para anlise pormenorizada desse tema, ver nosso artigo citado e tambm o nosso Manual de introduo ao estudo do direito, captulos 5 e 6.

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quanto ao tema especificamente determinado para lei complementar, no haver, nesse aspecto, nenhum vcio que se lhe possa apontar, pois ambas esto lado a lado no elevado patamar do sistema jurdico constitucional (logo abaixo da Constituio Federal). S haver vcio se, eventualmente, a lei ordinria invadir seara de competncia substancial (vale dizer, de contedo) da lei complementar. Assim, tomando-se como exemplo o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), percebe-se que em nenhum aspecto de todo seu regramento h algum conflito com qualquer lei complementar que se possa apontar. E ainda que em alguma matria a lei complementar no tenha sido editada, o CDC em nada fere o texto constitucional. Alis, muito ao contrrio. Como j tivemos oportunidade de demonstrar em outro artigo121, a par de ser uma norma estabelecida por expressa determinao constitucional (CF, arts. 5, XXXII, e 170, V; ADCT, art. 48), a edio do CDC inaugurou um novo modelo jurdico dentro do sistema constitucional brasileiro, ainda pouco explorado pela Teoria do Direito. que o CDC uma lei principiolgica, modelo at ento inexistente no Sistema Jurdico Nacional, e como tal, ele ingressou no sistema jurdico, fazendo, digamos assim, um corte horizontal, indo atingir toda e qualquer relao jurdica que possa ser caracterizada como de consumo e que pode estar tambm regrada por outra norma jurdica infraconstitucional. Assim, por exemplo, os contratos de seguro de automvel continuam regrados pelo Cdigo Civil e pelas demais normas editadas pelos rgos governamentais que regulamentam o setor (Susep, Instituto de Resseguros etc.), porm esto tangenciados por todos os princpios e regras da Lei n. 8.078/90, de tal modo que, naquilo que com eles colidirem, perdem eficcia por tornarem-se nulos de pleno direito. Mas isso apenas mais um aspecto que em nada interfere na relao entre a Lei n. 8.078/90 e a lei complementar. O importante mesmo aqui destacar que o CDC, como lei ordinria, funciona como um subsistema prprio, dentro do modelo jurdico constitucional existente, e que ele no est submetido a nenhum comando hierrquico superior, com exceo, claro, do prprio texto constitucional, que lhe superior, como est tambm acima de toda e qualquer outra norma jurdica no constitucional.

121. inconstitucional qualquer medida provisria que pretenda afastar o Cdigo de Defesa do Consumidor, publicado no site <www.saraivajur.com.br/doutrina>.

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E, ainda que a Constituio Federal tenha alguma determinao para a edio de uma lei complementar, como, por exemplo, aquela do art. 192 que regula o sistema financeiro nacional, uma vez editada esta, ou mesmo antes, o tangenciamento existente entre a lei complementar e a Lei n. 8.078/90 se far pelo elemento material dos temas postos. E, nesse aspecto, a matria tratada em cada norma muito diferente. Vejamos. No art. 192 est posta claramente a regulao do sistema financeiro nacional, com autorizao para o funcionamento de instituies financeiras, de companhias de seguro, condies para participao de capital estrangeiro, atribuies do Banco Central etc. De outra parte, no CDC esto estabelecidos princpios e regras, sados diretamente do texto constitucional, que pretendem a proteo do consumidor na relao com seus fornecedores, quaisquer que sejam estes, industriais, prestadores de servios de diverses pblicas ou agentes financeiros, sempre agindo estritamente no polo de consumo, no regime capitalista estabelecido pela Constituio Federal. Coloque-se em relevo este ponto: a Lei n. 8.078/90 regula as relaes jurdicas no polo final de consumo; no estabelece normatizao para as outras diversas relaes existentes entre os vrios agentes econmicos. Assim, por exemplo, o CDC no regula as relaes entre o produtor rural e a indstria de alimentos, ou a existente entre a montadora de veculo e suas concessionrias, ou, ainda, as relaes entre o Banco Central e os agentes financeiros, entre o Estado e o Banco Central etc. Assim, claro est que a hiptese do art. 192 a regulao de matria bem diversa daquela estabelecida pelo CDC: a existente entre o Estado, o Banco Central, os agentes financeiros, as seguradoras etc. A matria tratada pela Lei n. 8.078/90, repita-se, outra muito diferente: ela regula as relaes jurdicas estabelecidas no polo final de consumo entre consumidor, de um lado, e fornecedor, de outro, na transao de produtos e servios. Ento, no se compreende por que que se pretendia conectar o art. 192 da Constituio da Repblica e a lei complementar por ele determinada com o CDC. So assuntos diversos que no tm nenhuma conexo lgica no sistema constitucional, quer pela via do modelo legislativo (lei complementar/lei ordinria), quer pela matria de que se revestem (o art. 192 cuida do sistema financeiro nacional na relao entre Estado, seus rgos e os agentes financeiros, de seguro etc.; o CDC regula as relaes jurdicas do polo final de consumo no regime capitalista brasileiro). Portanto, no existe mesmo qualquer relao lgica ou jurdica entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o art. 192 da Constituio Federal. 148

E, por fim, para concluir este item, anote-se em complemento que os bancos vendem produtos: os imateriais antes comentados e os materiais como o dinheiro122. 5.4.2. Atividade Servio , tipicamente, atividade. Esta ao humana que tem em vista uma finalidade. Ora, toda ao se esgota to logo praticada. A ao se exerce em si mesma. Da somente poderia existir servio no durvel. Ser uma espcie de contradio falar em servio que dura. Todavia, o mercado acabou criando os chamados servios tidos como durveis, tais como os contnuos (p. ex., os servios de convnio de sade, os servios educacionais regulares em geral etc.). Com isso, o CDC, incorporando essa inveno, trata de definir tambm os servios como durveis e no durveis, no que andou bem. 5.4.3. Servio durvel e no durvel A hiptese dessa diviso, da mesma forma que quanto aos produtos, est tratada no art. 26, I e II. Mas, para encontrar o verdadeiro sentido da durabilidade e no durabilidade do servio, ser preciso ampliar o significado de servio no durvel. Assim, servios no durveis sero aqueles que, de fato, exercem-se uma vez prestados, tais como, por exemplo, os servios de transporte, de diverses pblicas, de hospedagem etc. Servios durveis sero aqueles que: a) tiverem continuidade no tempo em decorrncia de uma estipulao contratual. So exemplos a prestao dos servios escolares, os chamados planos de sade etc., bem como todo e qualquer servio que no contrato seja estabelecido como contnuo; b) embora tpicos de no durabilidade e sem estabelecimento contratual de continuidade, deixarem como resultado um produto. Por exemplo, a pintura de uma casa, a instalao de um carpete, o servio de buffet, a colocao de um boxe, os servios de assistncia tcnica e de consertos (o

122. Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p. 1799.

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conserto de um veculo) etc. Nesses casos, embora se possa destacar o servio do produto deixado (o que gerar diferenciais no aspecto de responsabilidade, como se ver), o produto faz parte do servio s vezes at com ele se confundindo, como acontece, por exemplo, com a pintura de uma parede. 5.4.4. No se vende produto sem servio preciso dizer que modernamente o servio passou a ter uma importncia excepcional no mercado. Os profissionais de marketing, por exemplo, do hoje prevalncia ao aspecto do atendimento ao consumidor no que respeita oferta de produtos e servios em geral. Ora, atendimento ao consumidor prestao de servios. Temos de lembrar, ento, que qualquer venda de produto implica a simultnea prestao de servio. O inverso no verdadeiro: h servios sem produtos. Assim, por exemplo, para vender um par de sapatos, o lojista tem de, ao mesmo tempo, prestar servios: vai atender o consumidor, trazer os sapatos por ele escolhidos, coloc-los nos seus ps para que os experimente, dizer como pode ser feito o pagamento, passar o carto de crdito na maquineta etc. J na prestao do servio de consulta mdica, por exemplo, h apenas servio. 5.4.5. O servio sem remunerao Voltando leitura da redao do 2 do art. 3, tem-se ainda de tratar do aspecto da remunerao l inserido e da excluso do servio de carter trabalhista. Comecemos por este ltimo, que no demanda qualquer dificuldade. A lei pura e simplesmente exclui de sua abrangncia os servios de carter trabalhista, no que est certa, pois a relao instaurada nesse mbito tem conotao diversa da instaurada nas relaes de consumo. J o aspecto da remunerao merece comentrios mais cuidadosos. O CDC define servio como aquela atividade fornecida mediante remunerao. Antes de mais nada, consigne-se que praticamente nada gratuito no mercado de consumo. Tudo tem, na pior das hipteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante no cobra pelo cafezinho, por certo seu custo j est embutido no preo cobrado pelos demais produtos. 150

Logo, quando a lei fala em remunerao no est necessariamente se referindo a preo ou preo cobrado. Deve-se entender o aspecto remunerao no sentido estrito de qualquer tipo de cobrana ou repasse, direto ou indireto. preciso algum tipo de organizao para entender o alcance da norma. Para estar diante de um servio prestado sem remunerao, ser necessrio que, de fato, o prestador do servio no tenha, de maneira alguma, se ressarcido de seus custos, ou que, em funo da natureza da prestao do servio, no tenha cobrado o preo. Por exemplo, o mdico que atenda uma pessoa que est passando mal na rua e nada cobre por isso enquadra-se na hiptese legal de no recebimento de remunerao. J o estacionamento de um shopping, no qual no se cobre pela guarda do veculo, disfara o custo, que cobrado de forma embutida no preo das mercadorias. Por isso que se pode e se deve classificar remunerao como repasse de custos direta ou indiretamente cobrados. No que respeita cobrana indireta, inclusive, destaque-se que ela pode nem estar ligada ao consumidor beneficirio da suposta gratuidade. No caso do cafezinho grtis, pode-se entender que seu custo est embutido na refeio haurida pelo prprio consumidor que dele se beneficiou. No do estacionamento grtis no shopping, o beneficirio pode no adquirir qualquer produto e ainda assim tem-se de falar em custo. Nesse caso outro consumidor que paga, ou melhor, so todos os outros consumidores que pagam.

5.5. Os servios pblicos

Note-se, ainda, quanto aos servios, que eles so privados e tambm pblicos, por disposio do caput do art. 22 do CDC123. O CDC, no art. 3, como dito, incluiu no rol dos fornecedores a pessoa jurdica pblica (e, claro, por via de consequncia, todos aqueles que em nome dela direta ou indiretamente prestam servios pblicos), bem como, ao definir servio no 2 do mesmo artigo, disps que qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, excetuando apenas os servios sem remunerao ou custo e os decorrentes das relaes de carter trabalhista.

123. Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.

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No art. 22, a lei consumerista regrou especificamente os servios pblicos essenciais e sua existncia, por si s, foi de fundamental importncia para impedir que os prestadores de servios pblicos pudessem construir teorias para tentar dizer que no estariam submetidos s normas do CDC. Alis, mesmo com a expressa redao do art. 22, ainda assim h prestadores de servios pblicos que lutam na Justia fundamentados no argumento de que no esto submetidos s regras da Lei n. 8.078/90. Para ficar s com um exemplo, veja-se o caso da deciso da 3 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo no agravo de instrumento interposto pela Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo Sabesp. Nas razes do recurso do feito, que envolve a discusso a respeito de valores cobrados pelo fornecimento de gua e esgoto (que o consumidor alega foram cobrados exorbitantemente), a empresa fornecedora fundamenta sua resignao na no subordinao da relao jurdica subjacente quela legislao especial (o CDC). O Tribunal, de maneira acertada, rejeitou a resistncia da Sabesp: indiscutvel que a situao versada, mesmo envolvendo prestao de servios pblicos, se insere no conceito de relao jurdica de consumo. Resulta evidente subordinar-se ela, portanto, ao sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor124. 5.5.1. Servio pblico prestado direta ou indiretamente Diz a norma: rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, vale dizer, toda e qualquer empresa pblica ou privada que por via de contratao com a Administrao Pblica fornea servios pblicos, assim como, tambm, as autarquias, fundaes e sociedades de economia mista. O que caracteriza a pessoa jurdica responsvel na relao jurdica de consumo estabelecida o servio pblico que ela est oferecendo e/ou prestando. No mesmo artigo a lei estabelece a obrigatoriedade de que os servios prestados sejam adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Examinemos o sentido de eficincia.

124. AI 181.264-1/0, rel. Des. J. Roberto Bedran, j. 9-2-1993, v. u., RTJE 132/94.

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5.5.2. Eficincia Em primeiro lugar diga-se que essa disposio da norma decorre do princpio constitucional estampado no caput do art. 37. o chamado princpio da eficincia, que comentamos no incio do presente livro125. verdade que tal princpio somente passou a integrar explicitamente o corpo constitucional com a edio da Emenda n. 19, de 4 de junho de 1998, data posterior edio da Lei n. 8.078/90. Mas a emenda citada apenas tornou explcito o princpio outrora implcito em nosso sistema constitucional, como explicam os Professores Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jnior126. Como expem esses autores: O princpio da eficincia tem partes com as normas de boa administrao, indicando que a Administrao Pblica, em todos os seus setores, deve concretizar atividade administrativa predisposta extrao do maior nmero possvel de efeitos positivos ao administrado. Deve sopesar relao de custo-benefcio, buscar a otimizao de recursos, em suma, tem por obrigao dotar da maior eficcia possvel todas as aes do Estado127. Hely Lopes Meirelles disciplina que a eficincia um dever imposto a todo e qualquer agente pblico no sentido de que ele realize suas atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. Diz o administrativista: o mais moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros128. fato que a lei designa outros adjetivos aos servios prestados, alm do relativo eficincia: fala em adequado, seguro e contnuo (este ltimo para os essenciais, tipo de servio que ainda comentaremos).

125. No Captulo 3, retro, item 3.11. 126. Curso de direito constitucional, cit., p. 235. A redao do caput do art. 37 da Constituio Federal, antes da Emenda n. 19, era: A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, tambm, ao seguinte.... Aps a emenda, ficou: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte. 127. Idem, p. 235. 128. Direito administrativo brasileiro, cit., p. 90.

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Ora, adjetivos expem a qualidade de alguma coisa, no caso o servio pblico. Ento, quando o princpio constitucional do art. 37 impe que a Administrao Pblica fornea servios eficientes, est especificando sua qualidade. Ou, em outros termos, o to falado conceito de qualidade, do ponto de vista dos servios pblicos, est marcado pelo parmetro constitucional da eficincia. E essa eficincia tem, conforme vimos, ontologicamente a funo de determinar que os servios pblicos ofeream o maior nmero possvel de efeitos positivos para o administrado. Isso significa que no basta haver adequao, nem estar disposio das pessoas. O servio tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. E, como dissemos no Captulo 3, item 3.11, retro, o significado de eficincia remete ao resultado: eficiente aquilo que funciona. A eficincia um plus necessrio da adequao. O indivduo recebe servio pblico eficiente quando a necessidade para a qual ele foi criado suprida concretamente. isso que o princpio constitucional pretende. Assim, pode-se concluir com uma classificao das qualidades dos servios pblicos, nos quais o gnero a eficincia, tudo o mais decorrendo dessa caracterstica principal. Logo, adequao, segurana e continuidade (no caso dos servios essenciais) so caractersticas ligadas necessria eficincia que devem ter os servios pblicos. Realmente, o servio pblico s eficiente se for adequado (p. ex., coleta de lixo seletiva, quando o consumidor tem como separar por pacotes o tipo de material a ser jogado fora), se for seguro (p. ex., transporte de passageiros em veculos controlados, inspecionados, com todos os itens mecnicos, eltricos etc. checados: freios, vlvulas, combustvel etc.), e, ainda, se for contnuo (p. ex., a energia eltrica sem cessao de fornecimento, gua e esgoto da mesma forma, gs etc.129). Para uma classificao dos servios pblicos pelo aspecto da qualidade regulados pelo CDC, ter-se-ia, ento, de dizer que no gnero eficincia esto os tipos adequado, seguro e contnuo. Pode acontecer de o servio ser adequado, mas no ser seguro. Ou ser seguro e descontnuo. Ou ser inadequado apesar de contnuo etc. No primeiro caso, cite-se como exemplo o servio de gs encanado sem controle

129. Na sequncia trataremos do aspecto da continuidade do servio essencial.

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de inspeo das tubulaes e/ou vlvulas. No segundo cite-se o servio de fornecimento de energia eltrica que interrompido. No terceiro aponte-se o fornecimento contnuo de gua contendo bactrias. Em todos esses casos h vcio do servio e, dependendo do dano sofrido pelo consumidor, haver tambm defeito. Tudo nos exatos termos do estabelecido nas regras dos arts. 14 e 20 da Lei n. 8.078/90. E, claro, como os servios pblicos ho de ser eficientes, as variveis reais possveis da juno dos tipos no so apenas as dicotmicas apresentadas (adequado-inseguro; seguro-descontnuo; inadequado-contnuo etc.), mas tambm podem ocorrer pela conexo das trs caractersticas: adequado-inseguro-descontnuo; inadequado-seguro-contnuo; adequado-segurodescontnuo etc. Foi isso o que ficou estabelecido na Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que disciplinou o regime de concesso e permisso dos servios pblicos, como decorrncia do estabelecido no art. 175 da Constituio Federal. que a Carta Magna dispe que a lei deve regulamentar a obrigao da manuteno do servio pblico de forma adequada. Leia-se a citada norma constitucional: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado. Os 1 e 2 do art. 6 da Lei n. 8.987/95, ento, dispem: Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. 155

 2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio. V-se, portanto, que h ampla determinao para que os servios pblicos sejam eficientes, adequados, seguros e contnuos. 5.5.3. Servio essencial contnuo Prosseguindo em nosso exame, chega-se ao aspecto da essencialidade do servio que, na determinao da norma do caput art. 22, tem de ser contnuo. H que distinguir dois aspectos: o que se pode entender por essencial e o que pretende a norma quando designa que esse servio essencial tem de ser contnuo. 5.5.3.1. Servio essencial Comecemos pelo sentido de essencial. Em medida amplssima todo servio pblico, exatamente pelo fato de s-lo (pblico), somente pode ser essencial. No poderia a sociedade funcionar sem um mnimo de segurana pblica, sem a existncia dos servios do Poder Judicirio, sem algum servio de sade etc. Nesse sentido ento que se diz que todo servio pblico essencial. Assim, tambm o so os servios de fornecimento de energia eltrica, de gua e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc. Mas, ento, de perguntar: se todo servio pblico essencial, por que que a norma estipulou que somente nos essenciais eles so contnuos? Para solucionar o problema, devem-se apontar dois aspectos: a) o carter no essencial de alguns servios; b) o aspecto de urgncia. Existem determinados servios, entre os quais apontamos aqueles de ordem burocrtica, que, de per si, no se revestem de essencialidade. So servios auxiliares que: a) servem para que a mquina estatal funcione; b) fornecem documentos solicitados pelo administrado (p. ex., certides). Se se fosse levantar algum carter de essencialidade nesses servios, s muito longnqua e indiretamente poder-se-ia faz-lo. 156

Claro que existiro at mesmo emisses de documentos cujo servio de expedio se reveste de essencialidade, e no estamos olvidando isso. Por exemplo, o pedido de certido para obter a soltura de algum preso ilegalmente. o caso concreto, ento, nessas hipteses especiais, que designar a essencialidade do servio requerido. O outro aspecto, sim, relevante. H no servio considerado essencial uma perspectiva real e concreta de urgncia, isto , necessidade concreta e efetiva de sua prestao. O servio de fornecimento de gua para uma residncia no habitada no se reveste dessa urgncia. Contudo, o fornecimento de gua para uma famlia essencial e absolutamente urgente, uma vez que as pessoas precisam de gua para sobreviver. Essa a preocupao da norma. O servio pblico essencial revestido, tambm, do carter de urgente no pode ser descontinuado. E no sistema jurdico brasileiro h lei ordinria que define exatamente esse servio pblico essencial e urgente. Trata-se da Lei de Greve Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989. Como essa norma obriga os sindicatos, trabalhadores e empregadores a garantir, durante a greve, a prestao dos servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, acabou definindo o que entende por essencial. A regra est no art. 10, que dispe, verbis: Art. 10. So considerados servios ou atividades essenciais: I tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combustveis; II assistncia mdica e hospitalar; III distribuio e comercializao de medicamentos e alimentos; IV funerrios; V transporte coletivo; VI captao e tratamento de esgoto e lixo; VII telecomunicaes; VIII guarda, uso e controle de substncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX processamento de dados ligados a servios essenciais; X controle de trfego areo; XI compensao bancria. Dessa forma, nenhum desses servios pode ser interrompido. O CDC claro, taxativo e no abre excees: os servios essenciais so contnuos. E diga-se em reforo que essa garantia decorre do texto constitucional. 157

Com efeito, conforme examinamos no incio deste trabalho, a legislao consumerista deve obedincia aos vrios princpios constitucionais que dirigem suas determinaes. Entre esses princpios encontram-se os da intangibilidade da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), da garantia segurana e vida (caput do art. 5), que tem de ser sadia e de qualidade, em funo da garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado (caput do art. 225) e da qual decorre o direito necessrio sade (caput do art. 6) etc. Ora, v-se a a inteligncia da lei. No possvel garantir segurana, vida sadia, num meio ambiente equilibrado, tudo a respeitar a dignidade humana, se os servios pblicos essenciais urgentes no forem contnuos. 5.5.3.2. Interrupo A Lei n. 8.987, citada acima, prev a possibilidade de interrupo do servio pblico em situao de emergncia por motivo de ordem tcnica ou de segurana das instalaes (art. 6, 3, I). Essa norma de constitucionalidade duvidosa. Em primeiro lugar ela apenas constata que certas situaes de fato podem ocorrer, mas no deviam (razes de ordem tcnica e segurana das instalaes que gerem a interrupo), e tais situaes, ainda que, eventualmente, venham a surgir, significam interrupo irregular do servio pblico, alis em clara contradio com o sentido de eficincia e adequao. Afinal, problema tcnico e de insegurana demonstra ineficincia e inadequao. Alm disso tudo, lembre-se que qualquer dano material ou moral causado pela interrupo d direito a indenizao, uma vez que a responsabilidade do prestador do servio objetiva, e a mera constatao da possibilidade de descontinuidade feita pelo art. 6, 3, I, da Lei n. 8.987 no tem o condo de elidir a responsabilidade instituda no CDC. 5.5.3.3. Inadimplncia do consumidor Infelizmente alguns juristas, de forma equivocada, tm-se manifestado no sentido contrrio norma (e mesmo contra sua clara letra expressa), admitindo que o prestador do servio pblico corte o fornecimento do servio essencial em caso de inadimplemento130.

130. Surpreendentemente se encontra essa errnea posio nos comentrios dos autores do Anteprojeto (Ada Pellegrini Grinover et al., Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 178).

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Antes de apresentar os argumentos pr e contra a descontinuidade em caso de inadimplemento, h que se abordar, como preliminar, a hiptese inserta na Lei n. 8.987, supracitada. Isso porque aquele mesmo 3 do art. 6 dispe no se caracterizar como descontnuo o servio quando ocorrer inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade. E essa disposio tem servido de apoio queles que, erradamente, admitem o corte do fornecimento em caso de no pagamento da tarifa. Teria sido melhor a Lei n. 8.987 no ter tratado do assunto, porque: a) seria inconstitucional, como veremos, a lei ordinria admitir o corte por mera inadimplncia; b) para dizer o que disse, bastavam as disposies j vigentes da Lei n. 8.078, que do cabal soluo questo. Mas, como a lei est elaborada, cuidemos dela, pois, antes de prosseguir. A redao do inciso II do 3 do art. 6 fala em inadimplemento do usurio, considerando o interesse da coletividade. essa parte da proposio normativa que salva o texto. O interesse da coletividade que seja capaz de permitir a interrupo do servio pblico essencial garantido constitucionalmente s pode ser a fraude praticada pelo usurio. Conforme veremos mais frente, admitir-se- o corte do fornecimento do servio apenas aps autorizao judicial, se demonstrado no feito que o consumidor inadimplente, podendo pagar a conta isto , tendo condies econmico-financeiras para isso , no o faz. Afora essa hiptese e dentro dessa condio autorizao judicial , o servio no pode ser interrompido. Na sequncia deixaremos tal circunstncia mais esclarecida. O fato que aqueles que pensam que se pode efetuar o corte confundem o direito de crdito que tem o fornecedor com o direito que ele no tem de interromper a prestao do servio. Os partidrios dessa posio alegam que o Poder Pblico no pode ser compelido a prestar servio pblico ininterrupto se no for feito o pagamento da tarifa ou taxa131.

131. Por exemplo: Eduardo Lima de Matos, na Revista Direito do Consumidor, n. 5, p. 202 e s., e em Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 178.

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Mas isso tambm no corresponde verdade: a) O principal argumento contra essa tese da possibilidade do corte do fornecimento dos servios essenciais no caso de inadimplemento no s o do expresso texto legal, mas simplesmente o da lgica mais simplria. Pergunta-se: para que ento o legislador escreveu que os servios essenciais so contnuos? Se fosse para permitir que eles pudessem ser interrompidos em caso de inadimplemento, ento no precisaria ter sido escrito. Bastava a redao do art. 22 terminar no adjetivo seguro. Em sendo assim, o prestador do servio pblico essencial poderia cortar o seu fornecimento, desde que existisse previso contratual para tanto. Porm, a lei declara expressamente: servio essencial contnuo! b) Por outro lado, se o legislador escreveu apenas para dizer que os servios pblicos so essenciais e contnuos, isto foi em vo, porque no o art. 22 que faz esse tipo de prestao ser essencial, mas sua prpria natureza. c) de lembrar-se que a determinao de garantia da dignidade, vida sadia, meio ambiente equilibrado etc. constitucional, como visto. direito inexpugnvel a favor do cidado-consumidor. d) Existem, alm disso, outros argumentos jurdicos menos relevantes, mas que tambm so aplicveis ao caso: d.1) H milhares de cidados isentos de pagamentos de tributos e taxas sem que isso implique a descontinuidade dos servios ou qualquer problema para a administrao do Estado. d.2) Um bem maior como a vida, a sade e a dignidade no pode ser sacrificado em funo do direito de crdito (um bem menor). d.3) plenamente aceitvel que seja fornecido ao cidado um servio pblico gratuito. Alis, em ltima instncia essa a funo do Estado, que deve distribuir servios de qualidade e gratuitos a partir dos tributos arrecadados. d.4) Alis, se quem mais pode mais paga tributo, no h qualquer inconveniente em que aquele que no pode pagar pelo servio pblico o receba gratuitamente, como j ocorre no atendimento hospitalar, na segurana pblica, na educao etc. preciso concretizar num exemplo a inteno da lei, para ficar plenamente convencido da justia e constitucionalidade de sua determinao. Tomemos o caso do servio de energia eltrica ou de gua e esgoto. Suponhamos a famlia composta por Joo da Silva, sua esposa Maria e seus dois 160

filhos pequenos, de 2 e 4 anos de idade. Digamos que ele, trabalhador da indstria metalrgica h muitos anos, perca o emprego, pois a indstria empregadora, num corte de gastos, mandou embora dezenas de trabalhadores132. Joo da Silva mora com a famlia numa pequena casa financiada pelo Sistema Financeiro de Habitao. Juntou, anos a fio, uma reserva mensal para poder dar entrada no seu sonho (e necessidade) maior: o imvel. Mas, depois que o adquiriu, com o nascimento do seu segundo filho, o arrocho salarial e o aumento das despesas, no conseguiu mais guardar um tosto sequer, como se diz. Pois bem. Despedido, passou a engrossar a longa fila dos desempregados e a viver da mirrada quantia do seguro-desemprego. Os depsitos que tinha, retirados do Fundo de Garantia, esgotaram-se em 3 meses, j que a maior parte foi usada para complementar a parcela de entrada da residncia. Com dificuldades para comprar comida para seus filhos, Joo deixou de pagar as contas de gua e energia eltrica. Ou, em outros termos, os servios pblicos essenciais de gua e esgoto e de energia eltrica fornecidos na casa de Joo e que so medidos e cobrados todo ms e que, diga-se, ele sempre pagou no foram quitados no vencimento. Agora, o que ir acontecer? Para os adeptos da posio de que pode haver suspenso da entrega dos servios essenciais em caso de inadimplemento, Joo da Silva, sua esposa e filhos pequenos estaro em grande dificuldade, e a violao a seus direitos constitucionais ser flagrante. Se os prestadores dos servios pblicos cortarem o fornecimento de energia eltrica, bem como gua e esgoto, alm das perdas imediatas (comida se estragando na geladeira, riscos de acidente noturno no escuro com as crianas etc.), os direitos bsicos daquelas pessoas passam a no ser supridos. Com isso, surge um problema de sade pblica. As chances de Joo e sua esposa e, especialmente, de seus filhos adoecerem aumentam enormemente. E, quanto mais tempo passar, pior ser. Diramos at que, depois de algum tempo, o problema de sade inexoravelmente ocorrer.

132. Gostaramos de realar que esse exemplo inventado absolutamente (e infelizmente) real no Pas, e, alis, os casos que se multiplicam so muito piores do que esse aqui relatado.

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Nem estamos citando o sofrimento (o dano moral) de Joo e seus familiares, porque ele evidente. Doente aquela famlia, h riscos para os demais cidados que com eles convivem e, assim, para toda a comunidade. isso o que essa posio doutrinria pretende? 5.5.3.4. Garantia constitucional A Carta Constitucional probe terminantemente que isso ocorra: a) O meio ambiente no qual vive o cidado sua residncia, seu local de trabalho, sua cidade etc. deve ser equilibrado e sadio. verdade que difcil obter um adequado meio ambiente no que respeita ao ar atmosfrico numa grande cidade. Mas no , de forma alguma, numa casa. E esse direito j est garantido com plena eficcia. b) desse meio ambiente que decorre, em larga medida, a sade da pessoa e consequentemente sua vida sadia, tudo garantido constitucionalmente. c) Se para a manuteno desse meio ambiente e da sade e vida sadia do indivduo tm de ser fornecidos servios pblicos essenciais, eles s podem ser ininterruptos. d) O corte do servio gera uma violao direta ao direito do cidado e indiretamente prpria sociedade. e) Alis, numa anlise global da possvel economia do sistema de administrao da justia distributiva, evidente que mais custoso para o Estado ter de amparar a famlia que adoeceu por falta do fornecimento dos servios essenciais do que fornec-lo gratuitamente (afora o problema de as doenas se espalharem133). um trabalho simples e barato de preveno da sade. 5.5.3.5. Preo Alm disso tudo, fale-se um pouco do preo do servio pblico. A remunerao do servio pblico, adotando o regime tarifrio, tem a mesma concepo de preo, mas, evidentemente, no se confunde com o

133. Isso sem falar em outros problemas que o corte de servios pblicos acarreta, como o da segurana, por exemplo.

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preo privado, cuja amplitude nasce num contexto de fixao pelo fornecedor, dentro dos parmetros e com os limites constitucionais. Ora, o servio pblico bem indisponvel, sendo prestado pelo Estado e seus agentes por fora de lei. Tais agentes no podem dispor do servio pblico: so obrigados a prest-lo para atingir o interesse pblico irrenuncivel. Assim, ainda que remunerado por meio de preo (tarifa), claro que este h de cercar-se de caractersticas especiais, j que nesta seara no h que se falar em negociao ou deciso entre as partes contratantes, nem em disponibilidade do objeto do negcio. No se pode, por isso, confundir o preo que o consumidor paga ao adquirir roupas numa loja com o preo que o usurio de um servio pblico, essencial e indisponvel paga a uma concessionria. J tivemos oportunidade de observar que mesmo na esfera privada h produtos e servios necessrios (como, p. ex., o medicamento produzido por uma nica empresa que pode curar o cncer, o atendimento do socorro mdico etc.). Nesses casos, dissemos, o consumidor no tem escolha. No pode decidir por adquirir ou no: prisioneiro da compra. Nos servios pblicos a necessidade de sua prpria natureza. De um lado o comando constitucional determina sua prestao134; de outro, o usurio no tem possibilidade de escolher a negociao: obrigado a usufruir do servio pblico, tanto mais em se tratando do servio essencial. Logo, no so o preo e seu pagamento que determinam a prestao do servio pblico, mas a lei. Nessa linha de entendimento j expunha Geraldo Ataliba: Se o servio pblico, deve ser desempenhado por fora de lei, seu nico mvel. O pagamento (...) -lhe logicamente posterior: mera consequncia; no essencial relao de prestao-uso do servio135. Destarte, com ou sem pagamento do preo (tarifa), o Estado no pode eximir-se de prestar o servio pblico, como determina a lei. Claro que esse quadro no se altera quando os servios so prestados mediante concesso ou permisso.

134. Art. 175 da CF: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. 135. Hiptese de incidncia tributria, p. 146.

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E, para concluir nossas observaes, mais dois pontos. O primeiro, j adiantado, refere-se constatao de que existem servios pblicos fornecidos independentemente do pagamento. Por exemplo, o de coleta de lixo. Quer o cidado pague quer no as taxas cobradas, o lixo (tem de ser) recolhido. Pelo simples motivo de que isso essencial, contnuo e fundamental para a manuteno de um meio ambiente saudvel. O segundo relativo ao direito de crdito do prestador do servio pblico. No se pretende simplesmente tirar-lhe o direito de receber o quantum relativo ao fornecimento do servio. Ele pode, claro, receber seu crdito. Mas este, para ser cobrado, est tambm submetido s regras institudas no CDC. A cobrana no pode ser abusiva (art. 42, c/c o art. 71). E, como se ver em captulo especfico136, uma ameaa ilegal de cobrana a do corte do servio essencial. E pior: o corte efetivo com o intuito de forar o consumidor inadimplente ao pagamento uma concreta violao. Ambos os casos restaro tipificados como crime no art. 71137. A nosso ver s h um caminho para o prestador do servio essencial suspender o fornecimento desse servio: ele propor ao judicial para cobrar seu crdito e nessa ao comprovar que o consumidor est agindo de m-f ao no pagar as contas. Pode haver, inclusive, pedido de antecipao de tutela ou pedido de liminar em cautelar, se o fornecedor-credor puder demonstrar a m-f do consumidor138. Nem to difcil fazer a prova. Claro que, no caso de Joo da Silva e sua famlia, o corte dos servios no poder ser feito. Mas, no de algum que, no pagando as contas de gua, adquire um automvel zero-quilmetro, fcil demonstrar sua m inteno. Com isso, salva-se o sistema jurdico, respeita-se o consumidor e garante-se o direito do credor. A justia plena do sistema constitucional se realiza. E nem se argumente que tal circunstncia seria uma violao ao direito do credor, porquanto, como j vimos, receber ou no crdito decorre do risco de sua atividade. E hoje, no sistema jurdico brasileiro, lembre-

136. Captulo 29, infra. 137. Ver nossos comentrios no Captulo 29. 138. No nos esqueamos que nesse caso, de propositura da ao, o nus da prova j dele, isto , o nus da prova da m-f do fornecedor.

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-se que at mesmo o banco fica impossibilitado de receber seu crdito se o devedor residir no nico imvel que lhe pertence, por fora da Lei n. 8.009, que instituiu o chamado bem de famlia legal. Nem por isso se pode falar em injustia, uma vez que aquela lei constitucional e decorre do direito de moradia, assegurado na Carta Magna, como tambm o so, j vimos, a sade, a vida sadia, o meio ambiente equilibrado e, assim, a dignidade da pessoa humana. O Superior Tribunal de Justia, acertadamente, j decidiu que o fornecimento de gua, por se tratar de servio pblico fundamental, essencial e vital ao ser humano, no pode ser suspenso pelo atraso no pagamento das respectivas tarifas, j que o Poder Pblico dispe dos meios cabveis para a cobrana dos dbitos dos usurios. Essa foi a deciso unnime da 1 Turma do Superior Tribunal de Justia, que rejeitou o recurso especial da Companhia Catarinense de guas e Saneamento Casan contra o pescador A. M. P. Segundo o pescador, em julho de 1997, o barraco de madeira em que morava com a famlia incendiou-se e todos os mveis foram destrudos, no podendo nada ser recuperado. E, por isso, devido s dificuldades financeiras, atrasou o pagamento das contas de gua Casan. A esposa de A., M. T. P., foi ao escritrio da companhia para pedir o parcelamento da dvida, pois no teriam condies de pagar a quantia vista. O pescador estava reconstruindo a casa com a ajuda da comunidade local, e no poderia ficar sem gua. O representante da Casan no atendeu o pedido de M. Ento, o pescador, que trabalhava na Prefeitura de Piarras (SC), na qual recebia um salrio de R$ 200,00 reais, entrou com mandado de segurana contra a empresa. A primeira instncia acolheu o pedido de A. M. A Casan, ento, apelou ao Tribunal de Justia de Santa Catarina, tendo sua apelao rejeitada. Inconformada, a companhia entrou com recurso especial no Superior Tribunal de Justia alegando que o fornecimento de gua constitui servio remunerado por tarifa, e que deve ser permitida sua interrupo no caso de no pagamento das contas. O Ministro Garcia Vieira, relator do processo, disse, muito corretamente, que a Companhia Catarinense de gua cometeu um ato reprovvel, desumano e ilegal. ela obrigada a fornecer gua populao de maneira adequada, eficiente, segura e contnua e, em caso de atraso por parte do usurio, no poderia cortar o seu fornecimento, expondo o consumidor ao ridculo e ao constrangimento, casos previstos no Cdigo de Defesa do 165

Consumidor. E que, para receber seus crditos, a Casan deve usar os meios legais prprios, no podendo fazer justia privada porque no estamos mais vivendo nessa poca e sim no imprio da lei, e os litgios so compostos pelo Poder Judicirio, e no pelo particular. A gua bem essencial e indispensvel sade e higiene da populao. Seu fornecimento servio pblico indispensvel, subordinado ao princpio da continuidade, sendo impossvel a sua interrupo e muito menos por atraso no seu pagamento139. 5.5.3.6. Servio pblico: servio ou produto? Em relao aos servios em geral h os puros (prestados por meio da prpria atividade) e os que so prestados com produtos que compem o prprio servio (a tinta do servio de pintura, a cola da instalao do carpete etc.). importante frisar esse aspecto do servio que se faz acompanhar do produto, para evitar dvidas quanto ao servio pblico, pois ainda que ele entregue algum produto (p. ex., gua), continua sendo caracterizado como servio. Para elucidar a questo aproveitemos uma objeo feita por ocasio do famoso black-out ocorrido no Pas em abril de 1999. A questo colocada foi: gua produto, eletricidade tambm. Ento, a distribuidora de energia eltrica, como revendedora do produto energia, no pode ser responsabilizada pelo acidente de consumo que vitimou centenas de pessoas, em funo do black-out. que, em sendo ela distribuidora (comerciante) do produto, simplesmente no fez a sua entrega, porque no o recebeu das linhas de transmisso. O argumento, entretanto, falacioso e desconhece a essncia do significado do servio. Como dissemos, h servios que se prestam acompanhados de produtos. E os servios pblicos de fornecimento de gua, energia eltrica, gs encanado etc. so tpicos nesse caso. Na realidade o fornecimento o servio prestado. A montagem de toda a rede de transmisso, encanamento, saneamento etc. feita para que o servio seja prestado, isto , para que o fornecimento de gua, energia eltrica, gs, seja realizado. , repita-se, servio essencial, que, por suas caractersticas, entrega produto, o que no o descaracteriza como servio. Assim, na hiptese do black-out, a distribuidora responde pelo enquadramento no art. 14 do CDC (defeito do servio prestado) ou no art.

139. REsp 201.112, publicado no site do STJ (27-4-1999).

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20 (vcio) e em todas as demais regras do sistema legal que cuidam dos servios. 5.5.3.7. Consumidor ou contribuinte? O que interessa, na hiptese da previso do art. 22, o que seja servio pblico essencial que est disposio do consumidor, porque somente quando este comparece na condio de consumidor, de um lado, e, de outro, surge o prestador do servio pblico que se tem relao jurdica de consumo, protegida pela Lei n. 8.078/90. E nesse ponto podem-se detectar pelo menos duas correntes: uma que entende que, posto o servio pblico disposio, o administrado que o recebe se confunde com a figura do consumidor. Logo, aplica-se sempre o CDC na relao que envolve prestao de servio pblico140. Outra que afasta a figura do consumidor quando o administrado participa da relao que envolve o servio pblico como contribuinte. Isto , o servio est a sua disposio pela relao de justia distributiva que o apanha na condio de contribuinte, no sentido fiscal, da pessoa que cadastrada e/ou lanada a pagar impostos. Instado a se manifestar exatamente sobre esse ponto, o Poder Judicirio, em deciso da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Paran, entendeu que consumidor e contribuinte so figuras que no se confundem. A discusso surgiu numa ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico daquele Estado, visando anular o aumento abusivo do IPTU praticado por um municpio daquela unidade federativa. O feito foi extinto, tendo sido acolhida a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico, autor da ao, arguida pela Fazenda Pblica Municipal, que alegou que aquele rgo est autorizado a defender os interesses dos consumidores, mas no os dos contribuintes. O Tribunal entendeu que as expresses consumidor e contribuinte no se equivalem ou se confundem e o fato de estar autorizado o parquet a defender os interesses do consumidor no importa que tambm o esteja no que pertine aos direitos dos contribuintes141.

140. Nessa posio aparece a doutrina apresentada no Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 177. 141. AC 53.11-5, rel. Juiz Irlan Arco-Verde, j. 11-11-1992, v. u., RT, 691/170.

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Evidente que no atual estgio da aplicao da lei consumerista no Brasil e tendo em vista a amplitude do conceito de fornecedor e prestador de servios, bem como da natureza dos servios pblicos, o embate prosseguir. De nossa parte temos de colocar que, da maneira como o CDC foi redigido e tendo em vista a amplitude dos conceitos por ele estabelecidos, somos pelo mesmo entendimento dos autores do Anteprojeto, no sentido de que a norma abrange praticamente todas as situaes envolvendo os servios pblicos. Fazemos, no entanto, uma ressalva, conforme a seguir o diremos. Porm, antes justifiquemos esse posicionamento. J vimos que, na definio de fornecedor do caput do art. 3, est expressamente estampada a pessoa jurdica pblica. Estamos examinando o art. 22, que, tambm expressamente, deixa patente que os servios pblicos esto regulados pelo sistema do CDC. Os servios esto definidos no 2 do art. 3, e somente os decorrentes das relaes de carter trabalhista e os prestados sem remunerao ou custo esto excludos. A definio de consumidor foi dada no caput do art. 2, e complementada pelas disposies do pargrafo nico do mesmo artigo, e pelos arts. 17 e 29. Logo, no h alternativa: se, na relao jurdica estabelecida, de um lado estiver o consumidor, que recebe um servio (pblico ou privado), e de outro o fornecedor do servio, que o presta, a relao tpica de consumo e est protegida pelas regras do CDC. Pode-se, verdade, objetar que, se o consumidor no paga diretamente pelo servio, a lei est excluda da relao, porque o 2 do art. 3 fala que o servio prestado mediante remunerao. Mas, como tivemos oportunidade de demonstrar quando da anlise daquela norma, o fato de no existir pagamento direto (p. ex., estacionamento grtis do shopping center) no exclui a norma da relao, pois o que vale o conceito de custo para a oferta do servio e este repassado direta ou indiretamente para o consumidor final142. Assim, quer o consumidor pague quer no pelo servio pblico, no esse fato que vai afastar a incidncia da norma. Nossa ressalva fica para a necessidade que existe, quando se trata de questo envolvendo o administrado-contribuinte, de levar em considerao

142. Ver nossos comentrios e a exceo concreta, que explica o porqu de a norma falar em remunerao no subitem 5.4.5.

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as outras leis do sistema constitucional brasileiro aplicveis no que for compatvel com o subsistema da Lei n. 8.078. 5.5.3.8. Responsabilidade do prestador do servio pblico O pargrafo nico do art. 22 do CDC traz regra totalmente dispensvel . Ela apenas repete o bvio: que os prestadores dos servios pblicos so responsveis pelos vcios dos servios, bem como pelos danos ocasionados por defeitos. Tal responsabilidade, que objetiva, nasce em primeiro lugar do texto constitucional. que o 6 do art. 37 da Constituio Federal dispe, verbis: 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Logo, a norma do pargrafo nico referido apenas repete a garantia, naquilo que diz respeito ao consumidor lesado. O legislador inseriu a norma no contexto do art. 22 apenas, mais uma vez, para deixar patente a responsabilidade do prestador do servio pblico. O intuito foi evitar que surgisse algum tipo de argumento pretendendo elidir a responsabilidade do prestador. Nesse aspecto, pode-se dizer, ento, que fez bem o legislador, uma vez que, como vimos, mesmo com o texto expresso do caput do art. 22, existem fornecedores de servios pblicos que pretendem sustentar o insustentvel: que no esto submetidos s regras da Lei n. 8.078144. Assim, apenas para declarar, consigne-se que o prestador do servio pblico est submetido exatamente a todas as normas que recaem sobre o prestador do servio privado. Portanto, havendo vcio de qualidade do servio, entendido este conforme definido no art. 20 e da maneira como apresentaremos mais frente, pode o consumidor exigir:
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143. Art. 22 (...) Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo. 144. Ver o incio dos comentrios, item 5.5, nos quais apontamos uma ao judicial na qual a Sabesp Companhia de Saneamento Bsico do Estado de So Paulo apresenta razes nesse sentido.

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a) a restituio total ou parcial da quantia paga; b) a reexecuo total ou parcial dos servios; c) o abatimento proporcional do preo145. Da mesma maneira, havendo vcio de quantidade do servio, tambm conforme ainda abordaremos, assiste direito ao consumidor de pleitear: a) a restituio parcial da quantia paga; b) a execuo do servio na parte faltante; c) o abatimento proporcional do preo146. Em ambos os casos, h aplicao dos arts. 19 e 20 do CDC, inclusive com direito a perdas e danos, direito de propor medida judicial com base no art. 84 do CDC etc., conforme demonstraremos. Na hiptese de defeito, aplicam-se as normas estabelecidas no art. 14, da forma como o comentaremos147. Adiante-se que a indenizao garantida ao consumidor plena, incorporando todos os danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes) e morais por ele sofridos. No que respeita defesa do prestador do servio pblico nos casos de defeito, diga-se que ele pode utilizar-se da previso do 3 do art. 14148, para cujo comentrio tambm remetemos. Como j dissemos que se aplicam todas as normas institudas no CDC nas relaes jurdicas de consumo estabelecidas com o prestador do servio pblico, despiciendo repetir cada uma delas. Reforce-se, apenas para terminar, que o prestador de servios est submetido a todas as obrigaes estabelecidas, tais como o dever de informar, no praticar abusos, no fazer publicidade enganosa, dar oramento, reparar todos os danos causados etc.

5.6. A relao jurdica

Por tudo o que examinamos neste captulo, temos, ento, de concluir que a Lei n. 8.078/90 incidir, nas relaes jurdicas chamadas de consumo, sempre que num dos polos estiver presente o consumidor e no outro o fornecedor.

145. Para mais detalhes consultar Captulo 14, infra. 146. Para mais detalhes consultar tambm Captulo 14, infra. 147. Para mais detalhes consultar Captulo 15, infra. 148. Ver a respeito Captulo 15, infra.

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Incidir tambm quando a prtica comercial puder desde logo, mesmo in abstrato, vir a tornar-se relao jurdica de consumo, pelo simples fato de poder expor e se impor a um consumidor em potencial. Traduzindo: a aplicao do CDC se d mesmo antes que qualquer consumidor em concreto compre, contrate, tenhas seus direitos violados etc. Basta a potncia, a possibilidade, a virtualidade de ocorrncia da relao. isto que vai permitir, por exemplo, o controle da publicidade enganosa ou abusiva, ainda que nenhum consumidor real seja enganado; vai permitir o controle prvio e in abstrato de clusula contratual abusiva antes da assinatura ou surgimento da relao contratual efetiva entre fornecedor e consumidor etc. Esse ltimo aspecto de se ressaltar porque era inimaginvel na vigncia do Cdigo Civil controle prvio e abstrato de clusula contratual , pois contrato no direito privado s existe aps firmado. E essa memria privatista usemos a expresso mais uma vez ainda remanesce gerando problemas de entendimento da lei consumerista.

5.7. Exerccios
5.7.1. Leia a seguinte deciso, depois responda s questes formuladas. LOCAO RETENO OU INDENIZAO POR BENFEITORIAS CLUSULA DE RENNCIA VALIDADE; CDIGO DO CONSUMIDOR CONTRATOS REGULADOS PELA LEI N. 8.245/91 INAPLICABILIDADE. (Acrdo da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia) Recurso Especial n. 38274-2-SP (Reg. 93.0024254-7) Relator: Exmo. Sr. Ministro Edson Vidigal Ementa Locao Reteno por benfeitorias Cdigo do Consumidor Lei 8.078/90 Inaplicabilidade. 1. No nula clusula contratual de renncia ao direito de reteno ou indenizao por benfeitorias. 2. No se aplica s locaes prediais urbanas reguladas pela Lei 8.245/91, o Cdigo do Consumidor. 3. Recurso no conhecido. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das 171

notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, no conhecer do recurso. Votaram como o Relator os Srs. Ministros Jesus Costa Lima, Jos Dantas e Assis Toledo. Ausente, justificadamente, o Ministro Cid Flaquer Scartezzini. Braslia DF, 09 de novembro de 1994. (data do julgamento) Ministro Jesus Costa Lima, Presidente Ministro Edson Vidigal, Relator Relatrio O Exmo. Sr. Ministro Edson Vidigal: Em ao de despejo, denncia vazia em locao no residencial, precedida de notificao premonitria, proposta pelo recorrido, o pedido foi julgado procedente na sentena, e improcedente o do locatrio na reconveno apresentada com vistas ao direito reteno por benfeitorias. Confirmada a deciso no Segundo Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, interps o locatrio recurso especial com base na Constituio, art. 105, III, a, reputando contrariados o CPC arts. 125-I, 332, 405- 3 - IV e a Lei 8.078/90, art. 51, XVI, increpando de nula a clusula contratual e renncia ao direito de reteno ou indenizao por benfeitorias. O recurso foi admitido na origem, ante a impossibilidade de se aplicar a Smula 400 do STF. Sem as contrarrazes do recorrido, subiram os autos a esta Corte. Relatei. Voto O Exmo. Sr. Ministro Edson Vidigal: Senhor Presidente, a alegada ofensa Lei 8.078/90 Cdigo do Consumidor impertinente hiptese aqui tratada, razo pela qual o Acrdo recorrido acertadamente afastou sua incidncia, por no ter a mesma aplicao em questes oriundas de vnculo locatcio, anotando que a lei inquilinria regulou toda a matria de que trata, de sorte que a disposio do cdigo especializado na defesa do consumidor, para modificla, haveria de a ela referir-se, especificamente. Mas tal no ocorreu. (fl.77) Ao invocar a proteo da Lei 8.078/90, o recorrente pretende anular a clusula 5 do contrato locatcio, que diz, foi assinado por coao. (fl. 82) O julgado hostilizado, ao confirmar a sentena que afastara o direito de reteno por benfeitorias, consignou que 172

no nula a clusula pela qual o locatrio renunciou ao direito de reteno ou indenizao por benfeitorias realizadas no imvel, como acontece no presente caso (clusula 5, fls. 5). (fl.76) Com efeito, o pretenso direito reteno por benfeitorias, inserido em clusula contratual que o exclui, apresenta-se incabvel como sede de recurso especial, consoante o teor da smula 5, STJ. (...) Assinado, outrossim, que a locao hoje regulada pela Lei 8.245/91, que revogou a Lei 6.649/79 lei especial que trata especificamente das locaes prediais urbanas e no pela Lei 8.078/90, que dispensa proteo ao consumidor, em hipteses no abrangidas por leis especiais. (REsp 38.639-0/SP, 5 Turma). (...) Pergunta-se: a. Voc concorda com a deciso? Sim/No/Por qu? b. Em que hiptese um inquilino poderia invocar a seu favor o CDC, alegando que, alm de inquilino protegido pela atual lei do inquilinato (Lei n. 8.245/91), ele estaria tambm amparado pelo CDC? 5.7.2. Leia a seguinte deciso, depois responda s questes formuladas. CONSUMIDOR Fornecimento de produto com defeito Fato do produto Ausncia de prova de culpa do consumidor ou de terceiro (art. 12, 3, do CDC) e de indicao dos cuidados necessrios a serem tomados com o produto (art. 12, caput, do CDC) Responsabilidade do fabricante. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ap. 650.278-5, da comarca de So Paulo, sendo apelante I. Roupas e Confeces Ltda. e apelado Condomnio L.: Acordam, em 2 Cm. do 1 TACivSP, por v. u., negar provimento ao recurso. 1. Condomnio L. ajuizou ao anulatria de ttulo, precedida de cautelar de sustao de protesto, pretendendo a devoluo da quantia paga e a declarao de inexigibilidade da duplicata decorrente de compra e venda de mercadoria devolvida por conter defeitos e levada a protesto. Pleiteia tambm perdas e danos. A r. sentena de f. julgou procedente a cautelar de procedente em parte a ao (desacolhendo apenas o pedido de perdas e danos), declarando inexigvel o ttulo e definitiva a liminar, condenando a r na devoluo da quantia paga, devidamente atualizada, e ainda nas custas processuais e verba honorria de 10% sobre o valor da causa. 173

Apelou a r (fls.), dizendo que o fato de estar ciente do ocorrido desbotamento de uniformes no implica assumir a responsabilidade, sendo necessrio apurar-se a causa. Pretende a improcedncia da ao e a inverso da sucumbncia. Contrarrazes a fls. 2. A ao no poderia deixar de ter sido julgada procedente. A alegao da apelante, procurando refutar sua responsabilidade pelos defeitos constatados na mercadoria vendida ao autor, a de que simplesmente reconheceu a existncia do problema, sem proclamar-se responsvel. Algumas consideraes impem-se a respeito. A primeira observao a de que, devolvidas as mercadoria, pde a r, sua fabricante, verificar que os uniformes fornecidos estavam precocemente desbotados (f.). Quer isto dizer que estavam defeituosos, imprprios para o consumo, sofrendo um desgaste anormal que recaiu sobre uma das principais caractersticas da mercadoria (sua cor). Tratando-se de fato do produto, responsabilidade era mesmo do fabricante. E este apenas poderia eximir-se dessa responsabilidade se comprovasse um dos fatores apontados no art. 12, 3, do CDC (no ter colocado o produto no mercado, inexistncia do defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro). Os dois primeiros podem desde logo ser afastados, ante o reconhecimento da ocorrncia do fato. Resta o ltimo fundamento. No mencionado documento de f., disse a r que no se responsabilizaria pelo defeito se constatado o uso indevido, lavagem ou conservao (inadequados). A assertiva conjuga-se com a excludente supraenunciada. Ocorre, no entanto, que a r no comprovou ter sido do consumidor, ou de algum terceiro, em carter exclusivo, a culpa pelo resultado. Note-se que, segundo informaram as testemunhas ouvidas, amostra do produto foi encaminhada, para exames, ao fornecedor do tecido (f.). No consta dos autos, entretanto, nenhum dado sobre esse exame, se que foi feito. Cabe acentuar que o nus de provar era da r, por se cuidar de fato contrrio ao afirmado pelo autor. No ser demais consignar que, demandando produto cuidados especiais na lavagem (f.) tais informaes deveriam ser obrigatoriamente prestadas ao consumidor, sob pena de responsabilidade do fabricante (cf. art. 12, caput, do CDC). No consta que o tenham sido, o que igualmente compromete o atendimento do postulado pela r. O debate, nesta fase recursal, cinge-se ao acima abordado, no merecendo acolhida, portanto, a pretenso da apelante. 174

3. Ante o exposto, negam provimento ao recurso. Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Alberto Tedesco, e dele participou o Juiz Morato de Andrade (revisor). So Paulo, 27 de novembro de 1996 SALLES DE TOLEDO relator. Pergunta-se: a. A hiptese contida no acrdo configura negcio jurdico de consumo? Fundamente. b. Em sendo positiva a resposta anterior, qual a espcie de consumidor determinado (sentido amplo, estrito, coletivo)? c. O Condomnio L. pode ser fornecedor na forma prevista no CDC? Fundamente. 5.7.3. Uma empresa da Capital, fabricante de hardwares e softwares para micros, e que emprega cerca de 200 empregados, uma grande consumidora de energia eltrica, gastando milhares de reais mensais com ela. Certo dia, fruto da necessidade, a empresa adquiriu um aparelho sofisticadssimo que se mostrou capaz de reproduzir os softwares com grande economia de escala (supondo-se para este exerccio que isso seja possvel), o que permitiu que a empresa, inclusive, demitisse cerca de 30 empregados. A partir da utilizao desse novo equipamento, passou a existir uma sobrecarga de energia, o que obrigou a empresa a solicitar que a Distribuidora de Energia Eltrica trocasse a fiao, o que foi feito. Alguns dias aps essa operao (troca de fiao), no entanto, uma sobrecarga de energia acabou por queimar o equipamento, causando grave prejuzo empresa. a. Existe relao de consumo no caso apresentado? b. Pode a empresa, alegando ser consumidora, pleitear direitos diante da Distribuidora, com base no CDC? a Distribuidora responsvel? Explique.

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6. OS PRINCPIOS DA LEI N. 8.078/90 E OS DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR

Tem-se dito que se a Lei n. 8.078/90 se tivesse limitado a seus primeiros sete artigos, ainda assim o consumidor poderia receber uma ampla proteo, pois eles refletem concretamente os princpios constitucionais de proteo ao consumidor e bastaria aos intrpretes compreender seus significados. Isso verdade e mais: ver-se- que as normas posteriormente estipuladas no CDC concretizam mais ainda esses princpios e direitos bsicos. Vejamos, ento, quais so esses princpios legais e direitos bsicos fundamentais.

6.1. Dignidade
A dignidade da pessoa humana e do consumidor garantia fundamental que ilumina todos os demais princpios e normas e que, ento, a ela devem respeito, dentro do sistema constitucional soberano brasileiro. A dignidade garantida no caput do art. 4 da Lei n. 8.078/90 est, assim, ligada diretamente quela maior, estampada no texto constitucional. Remetemos, pois, leitura de nossos comentrios ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, aplicvel tal e qual na rbita da Lei n. 8.078149.

6.2. Proteo vida, sade e segurana

Proteo vida, sade e segurana so direitos que nascem atrelados ao princpio maior da dignidade, uma vez que, como dissemos, a dignidade da pessoa humana pressupe um piso vital mnimo150.

149. No Captulo 3, retro, item 3.2. 150. Cf. nota anterior.

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O CDC repete o princpio no art. 4, caput, para assegurar expressamente a sadia qualidade de vida com sade do consumidor e sua segurana, no inciso I do art. 6. Percebe-se ento, que, consequentemente, a regra do caput do art. 4 descreve um quadro amplo de asseguramento de condies morais e materiais para o consumidor. Quando se refere melhoria de qualidade de vida, est apontando no s o conforto material, resultado do direito de aquisio de produtos e servios, especialmente os essenciais (servios pblicos de transporte, gua e eletricidade, gs, os medicamentos e mesmo imveis etc.), mas tambm o desfrute de prazeres ligados ao lazer (garantido no texto constitucional art. 6, caput) e ao bem-estar moral ou psicolgico.

6.3. Proteo e necessidade

A Lei n. 8.078/90 estabelece, logo no seu art. 1, seu carter protecionista e de interesse social. Uma das questes bsicas que justificam a existncia da lei, indo at a interveno do Estado no domnio econmico, a da necessidade de proteo do consumidor em relao a aquisio de certos produtos e servios. Assim, por exemplo, nos casos de medicamentos nicos para doenas graves, nos servios pblicos, no suprimento de alimentos bsicos etc., justifica-se a interveno direta para garantir o suprimento ao consumidor. At no aumento exagerado de preos isso pode acontecer, desde que se trate de caso de necessidade. Esse princpio da garantia do suprimento das necessidades do consumidor est em consonncia com o princpio maior bsico que lhe d sentido, que o da liberdade de agir e escolher, garantido no texto constitucional (art. 1, III, art. 3, I, art. 5, caput, entre outros)151. Do mesmo modo como apontado no subitem anterior, v-se que a norma do caput do art. 4 garante ampla proteo moral e material ao consumidor. E quando se refere melhoria de qualidade de vida, est apontando no s o conforto material, resultado do direito de aquisio de produtos e servios, especialmente os essenciais (imveis, servios pblicos de transporte, gua e eletricidade, gs etc.), mas tambm o desfrute de prazeres li-

151. Cf. nossa anlise do Captulo 3, retro, item 3.3.

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gados ao lazer (garantido no texto constitucional art. 6, caput) e ao bem-estar moral ou psicolgico.

6.4. Transparncia
O princpio da transparncia, expresso no caput do art. 4 do CDC, se traduz na obrigao do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e servios que so oferecidos e, tambm, gerar no contrato a obrigao de propiciar-lhe o conhecimento prvio de seu contedo. O princpio da transparncia ser complementado pelo princpio do dever de informar, previsto no inciso III do art. 6, e a obrigao de apresentar previamente o contedo do contrato est regrada no art. 46.

6.5. Harmonia
Outro princpio do caput do art. 4 aparece tambm no inciso III deste mesmo artigo. A harmonia das relaes de consumo nasce dos princpios constitucionais da isonomia, da solidariedade e dos princpios gerais da atividade econmica152. A harmonia ser explicitada, no contexto da Lei n. 8.078, pelos outros princpios da boa-f e equilbrio, que aparecem no inciso III do art. 4, conforme adiante apresentaremos153.

6.6. Vulnerabilidade
O inciso I do art. 4 reconhece: o consumidor vulnervel. Tal reconhecimento uma primeira medida de realizao da isonomia garantida na Constituio Federal154. Significa ele que o consumidor a parte fraca da relao jurdica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O primeiro est ligado aos meios de produo, cujo conhecimento monoplio do fornecedor. E quando se fala em meios de produo no se

152. Ver nossa anlise no Captulo 3, retro. 153. Nos itens 6.9 e 6.10. 154. Ver nossos comentrios a respeito do princpio da isonomia no Captulo 3, item 3.6.

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est apenas referindo aos aspectos tcnicos e administrativos para a fabricao e distribuio de produtos e prestao de servios que o fornecedor detm, mas tambm ao elemento fundamental da deciso: o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido. por isso que, quando se fala em escolha do consumidor, ela j nasce reduzida. O consumidor s pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que so, por evidente, os da obteno de lucro. O segundo aspecto, o econmico, diz respeito maior capacidade econmica que, por via de regra, o fornecedor tem em relao ao consumidor. fato que haver consumidores individuais com boa capacidade econmica e s vezes at superior de pequenos fornecedores. Mas essa a exceo da regra geral.

6.7. Liberdade de escolha

A liberdade de escolha garantida ao consumidor tem supedneo no princpio da liberdade de ao e escolha da Constituio Federal (arts. 1, III, 3, I, 5, caput, entre outros)155. Tem, tambm, relao indireta com o princpio da vulnerabilidade, previsto no inciso I do art. 4.

6.8. Interveno do Estado

O inciso II do art. 4 autoriza a interveno direta do Estado para proteger efetivamente o consumidor, no s visando assegurar-lhe acesso aos produtos e servios essenciais como para garantir qualidade e adequao dos produtos e servios (segurana, durabilidade, desempenho). E volta no inciso VI deste mesmo art. 4, pelo qual se verifica a estreita consonncia com os maiores princpios constitucionais, especialmente os da dignidade da pessoa humana, isonomia e princpios gerais da atividade econmica.

155. Cf. nossa anlise no Captulo 3, retro, item 3.3.

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6.9. A boa-f
O inciso III do art. 4 do CDC aponta a harmonizao dos interesses dos partcipes das relaes de consumo, que, como vimos acima, tem fundamento nos princpios maiores da isonomia e solidariedade. Essa harmonizao nasce, ento, fundada na boa-f e no equilbrio. Vejamos, na sequncia, esses dois outros princpios. 6.9.1. Boa-f objetiva A boa-f estampada no inciso III referido princpio da Lei n. 8.078. Retornar no art. 51 como clusula geral (inciso IV)156. A que a lei consumerista incorpora a chamada boa-f objetiva, diversa da subjetiva. A boa-f subjetiva diz respeito ignorncia de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. , pois, a falsa crena sobre determinada situao pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situao. Nesse sentido, a boa-f pode ser encontrada em vrios preceitos do Cdigo Civil, como, por exemplo, no art. 1.567, quando trata dos efeitos do casamento putativo157, nos arts. 1.201 e 1.202, que regulam a posse de boa-f158, no art. 879, que se refere boa-f do alienante do imvel indevidamente recebido etc.159.

156. Ver, a respeito, o Captulo 31, infra, subitem 31.2.3.3 e Captulo 36, item 36.9. 157. Cdigo Civil: Art. 1.561. Embora anulvel, ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis at ao dia da sentena anulatria. 1 Se um s dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. 158. Cdigo Civil: Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno. Art. 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. 159. Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boa-f, por ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde por perdas e danos. Pargrafo nico. Se o imvel foi

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J a boa-f objetiva, que a que est presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto , o dever das partes de agir conforme certos parmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilbrio nas relaes de consumo. No o equilbrio econmico, como pretendem alguns, mas o equilbrio das posies contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matria de consumo, como regra, h um desequilbrio de foras. Da que, para chegar a um equilbrio real, o intrprete deve fazer uma anlise global do contrato, de uma clusula em relao s demais160. A boa-f objetiva funciona, ento, como um modelo, um standard, que no depende de forma alguma da verificao da m-f subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor. Deste modo, quando se fala em boa-f objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuao de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito outra. um princpio que visa garantir a ao sem abuso, sem obstruo, sem causar leso a ningum, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes. A boa-f objetiva uma espcie de pr-condio abstrata de uma relao ideal. Toda vez que no caso concreto, por exemplo, o magistrado tiver de avaliar o caso para identificar algum tipo de abuso, deve levar em considerao essa condio ideal a priori, na qual as partes respeitam-se mutuamente, de forma adequada e justa. 6.9.2. Boa-f como princpio O princpio da boa-f estampado no art. 4 da lei consumerista tem, ento, como funo viabilizar os ditames constitucionais da ordem econmica, compatibilizando interesses aparentemente contraditrios, como a proteo do consumidor e o desenvolvimento econmico e tecnolgico.

alienado por ttulo gratuito, ou se, alienado por ttulo oneroso, o terceiro adquirente agiu de m-f, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicao. 160. O novo Cdigo Civil tambm incorporou a boa-f objetiva como base para as relaes contratuais, como se pode ver do art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f e do art. 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.

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Com isso, tem-se que a boa-f no serve somente para a defesa do dbil, mas sim como fundamento para orientar a interpretao garantidora da ordem econmica, que, como vimos, tem na harmonia dos princpios constitucionais do art. 170 sua razo de ser. Mas, no s isso. Hodiernamente h de se levar em conta o princpio da boa-f objetiva no papel que ele desempenha na construo do prprio sistema jurdico, assim como na aplicao efetiva dos demais princpios e normas jurdicas, todos suporte do modelo da sociedade capitalista contempornea. Com efeito, a hermenutica jurdica tem apontado no transcurso da histria os vrios problemas com os quais se depara o intrprete, no s na anlise da norma e seu drama, no que diz respeito eficcia, mas tambm na do problema da compreenso do comportamento humano. Deste, dependendo da ideologia ou da escola qual pertena o hermeneuta, h sempre uma maior ou menor disposio de se buscar uma adequao/inadequao na questo da incidncia normativa: h os que atribuem o comportamento incidncia direta da norma jurdica; os que alegam que a norma jurdica produzida por conta da presso que o comportamento humano exerce sobre o legislador e logo sobre o sistema jurdico produzido; os que dizem que a norma tem carter educador juntamente com os outros sistemas sociais de educao; os que atestam que, simplesmente, a norma jurdica superestrutura de manuteno do status quo; os que veem na norma o instrumento de controle poltico e social; enfim, possvel detectar tantas variaes das implicaes existentes entre sistema jurdico e sociedade (ou norma jurdica e comportamento humano) quantas escolas puderem ser investigadas. Realmente, so vrias as teorias que pretendem dar conta do fenmeno produzido no seio social enquanto ao humana ou comportamento humano na sua correlao com as normas em geral e jurdica em particular. Pois bem. Acontece que, independentemente da escola, existem algumas frmulas gerais que sempre se repetem como topi, isto , como frmulas de procura ou operaes estruturantes a serem utilizadas pelo intrprete para resolver um problema de aplicao/interpretao normativa, no que diz respeito ao caso concreto161. Vale dizer, esse elemento tpico acaba por ser

161. V., a respeito da Tpica, Theodor Viehweg, Tpica e jurisprudncia, Braslia: UNB, 1980, passim.

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utilizado pelo intrprete com o intuito de persuadir o receptor de sua mensagem, o que deve ser feito, portanto, de tal modo que cause uma impresso convincente no destinatrio162. Ora, a deciso jurdica decorrente do ato interpretativo surge linguisticamente num texto (numa obra doutrinria, numa deciso judicial, num parecer e, num certo sentido, na prpria norma jurdica escrita) como uma argumentao racional, advinda de uma discusso tambm racional, fruto de um sujeito pensante racional, que, por sua vez, conseguiu articular proposies racionais. O ciclo surge fechado num sistema racional. Acontece que, muitas vezes, fica difcil para o intrprete resolver o problema de modo racional lanando mo do repertrio lingustico do sistema normativo escrito. Por vezes, faltam palavras capazes de dar conta dos fatos, dos valores, das disputas reais envolvidas, das justaposies de normas, dos conflitos de interesses, das contradies normativas, de suas antinomias e at de seus paradoxos. Nesse momento, ento, para resolver racionalmente o problema estudado, ele lana mo dessas frmulas, verdadeiros modelos capazes de apresentar um caminho para a soluo do problema. Dentre as vrias alternativas, chamamos ateno aqui para standarts, tais como fato notrio, regras ordinrias da experincia, homem comum, pensamento mdio, razoabilidade, parcimnia, equilbrio, justia (no sentido de equilbrio), bom-senso, senso comum etc. importante notar que essas frmulas funcionam em sua capacidade de persuaso e convencimento, porque, de algum modo, elas, muitas vezes, apontam para verdades objetivas, traduzidas aqui como fatos concretos verificveis. O destinatrio do discurso racional preenchido com essas frmulas o acata como verdadeiro, pois sabe, intuitivamente, que eles, em algum momento, corresponderam realidade. Ou, em outras palavras, aceita o argumento estandartizado, porque reconhece nele, de forma incons ciente intuitiva , um foro de legitimidade, uma vez que produzidos na realidade como um fato inexorvel.

162. Como diz Trcio Sampaio Ferraz Jr. ao apresentar o funcionamento da tpica material: A tpica material, diz ele, proporciona, s partes, um repertrio de pontos de vista que elas podem assumir (ou criar), no intuito de persuadir (ou dissuadir) o receptor da sua ao lingustica. Os partcipes do discurso judicial, ao desejar influenciar o decurso do dilogo-contra (persuasivo), precisam produzir uma impresso convincente e confiante; as suas aes lingusticas devem ser dignas de crdito (Direito, retrica e comunicao. So Paulo: Saraiva, 1973, p. 87).

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Pois bem. O standart da boa-f objetiva um desses topos fundamentais que, inserido no contexto lingustico dos operadores do direito, estudiosos da sociedade capitalista contempornea, no Brasil, por ser erigido a princpio na Lei n. 8.078/90, foi adotado pelo novo Cdigo Civil e vem sendo reconhecido como elemento da base do prprio sistema jurdico constitucional. Examine-se, pois, o funcionamento da boa-f objetiva: o intrprete lana mo dela, utilizando-a como um modelo, um standart (um topos) a ser adotado na verificao do caso em si. Isto , qualquer situao jurdica estabelecida para ser validamente legtima, de acordo com o sistema jurdico, deve poder ser submetida verificao da boa-f objetiva que lhe subjacente, de maneira que todas as partes envolvidas (quer seja credora, devedora, interveniente, ofertante, adquirente, estipulante etc.) devem-na respeitar. A boa-f objetiva , assim, uma espcie de pr-condio abstrata de uma relao ideal (justa), disposta como um tipo ao qual o caso concreto deve se amoldar. Ela aponta, pois, para um comportamento fiel, leal, na atuao de cada uma das partes contratantes, a fim de garantir o respeito ao direito da outra. Ela um modelo principiolgico que visa garantir a ao e/ou conduta sem qualquer abuso ou nenhum tipo de obstruo ou, ainda, leso outra parte ou partes envolvidas na relao, tudo de modo a gerar uma atitude cooperativa que seja capaz de realizar o intento da relao jurdica legitimamente estabelecida. Desse modo, pode-se afirmar que, na eventualidade de lide, sempre que o magistrado encontrar alguma dificuldade para analisar o caso concreto na verificao de algum tipo de abuso, deve levar em considerao essa condio ideal apriorstica, pela qual as partes deveriam, desde logo, ter pautado suas aes e condutas, de forma adequada e justa. Ele deve, ento, num esforo de construo, buscar identificar qual o modelo previsto para aquele caso concreto, qual seria o tipo ideal esperado para que aquele caso concreto pudesse estar adequado, pudesse fazer justia s partes e, a partir desse standart, verificar se o caso concreto nele se enquadra, para da extrair as consequncias jurdicas exigidas. 6.9.3. O equilbrio Este outro princpio que pretende, concretamente, a realizao do princpio magno da justia (art. 3, I, da CF). Relaes jurdicas equilibradas 184

implicam a soluo do tratamento equitativo. O equilbrio se espraia, no plano contratual, na norma do inciso IV do art. 51, bem como no inciso III do 1 do mesmo art. 51.

6.10. Igualdade nas contrataes

O inc. II do art. 6 garante, ainda, igualdade nas contrataes. o asseguramento expresso do princpio da igualdade estampado no texto constitucional (art. 5, caput, da CF). Pela norma instituda nesse inciso fica estabelecido que o fornecedor no pode diferenciar os consumidores entre si. Ele est obrigado a oferecer as mesmas condies a todos os consumidores. Admitir-se- apenas que se estabeleam certos privilgios aos consumidores que necessitam de proteo especial, como, por exemplo, idosos, gestantes e crianas, exatamente em respeito aplicao concreta do princpio da isonomia163.

6.11. Dever de informar

O dever de informar princpio fundamental na Lei n. 8.078, aparecendo inicialmente no inciso II do art. 6, e, junto ao princpio da transparncia estampado no caput do art. 4, traz uma nova formatao aos produtos e servios oferecidos no mercado. Com efeito, na sistemtica implantada pelo CDC, o fornecedor est obrigado a prestar todas as informaes acerca do produto e do servio, suas caractersticas, qualidades, riscos, preos etc., de maneira clara e precisa, no se admitindo falhas ou omisses164. Trata-se de um dever exigido mesmo antes do incio de qualquer relao. A informao passou a ser componente necessrio do produto e do servio, que no podem ser oferecidos no mercado sem ela. O princpio da transparncia, como vimos, est j previsto no caput do art. 4, e traduz a obrigao de o fornecedor dar ao consumidor a opor163. Ver nossos comentrios ao princpio da igualdade no item 3.6. 164. Esse princpio volta no art. 31, mais detalhado. Leia-se: A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores (ver nossos comentrios no Cap. 21).

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tunidade de tomar conhecimento do contedo do contrato que est sendo apresentado165. Assim, da soma dos princpios, compostos de dois deveres o da transparncia e o da informao , fica estabelecida a obrigao de o fornecedor dar cabal informao sobre seus produtos e servios oferecidos e colocados no mercado, bem como das clusulas contratuais por ele estipuladas.

6.12. Proteo contra publicidade enganosa ou abusiva

O princpio da proteo contra publicidade enganosa ou abusiva previsto no inciso IV do art. 6 nasce como expresso do princpio maior estampado no texto constitucional relativo publicidade. Ele tambm decorrente de toda a lgica do sistema da Lei n. 8.078. que, pelos princpios j analisados, sabe-se que h um controle efetivo dos produtos e servios no que diz respeito qualidade, adequao e segurana. A informao a respeito das caractersticas, qualidade, funcionamento, preo etc. elemento essencial dos produtos e servios. Os contratos tm de ser apresentados previamente ao consumidor de forma clara. Ora, produo e publicidade no se confundem. Ainda que se saiba que a publicidade representa a produo realizada pelo publicitrio, agncia etc., sua razo de existir funda-se em algum produto ou servio que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, de ver que a publicidade no produo primria, mas instrumento de apresentao e/ou venda dessa produo. J tivemos oportunidade de verificar que a explorao de qualquer atividade tem fundamento na Constituio Federal, que estabelece limites para harmoniz-la com as demais garantias fundamentais. Vimos e veremos ainda mais que a Lei n. 8.078, como decorrncia do comando constitucional, detalha bastante o controle dessa produo. E se, ento, a prpria explorao e a produo primria so limitadas, por mais fora de razo pode e deve haver controle da atividade publicitria, que, como se disse, instrumental, ligada quela de origem, porquanto serve como meio de fala dos produtos e servios: a publicidade anuncia, descreve, oferece, divulga, propaga etc.

165. E que aparece como norma expressa do art. 46 (ver item 3.12).

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Assim, como a atividade de explorao primria do mercado, visando a produo, tem limites estabelecidos, a publicidade que dela fala (da produo) deve ser restringida. Aqui, nesses princpios, a lei aponta o controle da publicidade enganosa e abusiva, e este exercido por meio das normas estabelecidas nos arts. 36 a 38, nos tipos penais dos arts. 67 a 69, bem como, de forma indireta, em outros dispositivos, tal como o art. 30166.

6.13. Proibio de prticas abusivas

A norma do inciso IV do mesmo art. 6 probe incondicionalmente as prticas e as clusulas abusivas. A ideia da abusividade tem relao com a doutrina do abuso do direito. Foi a constatao de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exerccio que acabou por levar o legislador a tipificar certas aes como abusivas. Com efeito, avalie-se a doutrina do abuso do direito. Preliminarmente, diga-se, a expresso abuso do direito e no abuso de direito, porquanto se abusa de certo direito que se tem. O uso do do como contrao da preposio de e do artigo o designativo do direito do qual se abusa. Muito atacada, aos poucos a teoria do abuso do direito foi-se firmando, sendo hoje aceita pela doutrina e pela jurisprudncia. Anteriormente dizia-se que a expresso abuso do direito era logomquica, isto , continha palavreado intil, pois, se se tem direito, no se tem abuso. Este seria j o no direito, o antidireito ou o ato ilcito. Logo, abuso no seria direito, e, em contrapartida, quem tem direito exerce-o, e no pode estar abusando ao exerc-lo. Acontece que a prtica real do exerccio dos vrios direitos subjetivos acabou por demonstrar que, em alguns casos, no havia ato ilcito, mas era o prprio exerccio do direito em si que se caracterizava como abusivo. A teoria do abuso do direito, ento, ganhou fora e passou a preponderar.

166. Ver nossos comentrios sobre os artigos citados, especialmente 36 a 38 e 30, nos Captulos 21 a 26.

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Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exerccio de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exerccio, por parte do titular. Na realidade, a doutrina do abuso do direito tem sido muito importante, como se disse, especialmente pela influncia que exerceu e exerce sobre os legisladores. Muitas normas jurdicas acabaram por incorporar em seus diplomas legais as prticas abusivas, para proibi-las. Alis, ainda que no abertamente, o prprio Cdigo Civil brasileiro de 1916 j admitia de forma indireta a possibilidade da existncia do abuso do direito. Isto porque, no art. 160, I, havia o reconhecimento de que o exerccio regular de um direito no constitui ato ilcito. Leia-se seu teor: Art. 160. No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Logo, a contrario sensu, o exerccio irregular isto , abusivo poderia caracterizar-se como ilcito no sistema do Cdigo Civil de 1916. O Cdigo Civil de 2002, em seu art. 187, trouxe expressamente a proibio ao abuso de direito, dispondo que tambm comete ao ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. E o art. 188, I, repetiu a regra do vetusto cdigo: Art. 188. No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Antes do novo Cdigo Civil, o CDC proibiu explicitamente o abuso do direito, ao nulificar as clusulas contratuais abusivas, tornando-as ilcitas. A legislao brasileira, adotando a doutrina do abuso do direito, acabou por regular uma srie de aes e condutas que outrora eram tidas como meras prticas abusivas, tornando-as ilcitas. E o exemplo mais atual disso so as normas do CDC que probem o abuso e nulificam as clusulas contratuais abusivas, como veremos167.

167. Nos Captulos 25 e 36, infra.

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Assim, a proibio das prticas abusivas absoluta, e o contexto normativo da lei consumerista apresenta rol exemplificativo delas nos arts. 39, 40, 41, 42, etc.

6.14. Proibio de clusulas abusivas

Na esteira da proibio das prticas abusivas, no mesmo inciso IV do art. 6, como no poderia deixar de ser, a Lei n. 8.078 veda a elaborao de clusulas contratuais abusivas. Nessa linha de conduta, ento, o CDC tacha de nulas todas as clusulas abusivas (arts. 51 a 53).

6.15. Princpio da conservao

As garantias institudas no inciso V do art. 6 trazem implcito o princpio da conservao do contrato de consumo. que, como se ver na sequncia, a instituio do direito modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais e do direito reviso de clusulas em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem na sua teleologia o sentido de conservao do pacto. A lei quer modificar e rever as clusulas, mas manter o contrato em vigncia. O princpio de conservao, implcito na norma do inciso V do art. 6, est explcito no 2 do art. 51.

6.16. Modificao das clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais

A Lei n. 8.078, com supedneo nos princpios da boa-f e do equilbrio (art. 4, III), da vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I), que decorre da necessidade de aplicao concreta do princpio constitucional da isonomia (art. 5, caput, da CF), garante o direito de modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais, bem como assegura o direito reviso das clusulas em funo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, como se ver na sequncia. O princpio do inciso V do art. 6 volta como norma de declarao de nulidade da clusula desproporcional no art. 51 (inciso IV e 1), mas a 189

nulidade no significa que o contrato ser extinto. Como essa regra garante a modificao do contrato, pelo princpio da conservao o magistrado que reconhecer a nulidade deve fazer a integrao das demais clusulas e do sentido estabelecido no contrato em funo de seu objeto, no esforo de mant-lo em vigor. Esse princpio da conservao, que implcito na hiptese da regra do inciso V do art. 6, est explicitado no 2 do art. 51.

6.17. Direito de reviso

A garantia de reviso das clusulas contratuais em razo dos fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem, tambm, fundamento nos outros princpios institudos no CDC citados no item anterior: boa-f e equilbrio (art. 4, III), vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I), que decorre do princpio maior constitucional da isonomia (art. 5, caput, da CF). Entenda-se, ento, claramente o sentido de reviso trazido pela lei consumerista. No se trata da clusula rebus sic stantibus, mas, sim, de reviso pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou no previso ou possibilidade de previso dos acontecimentos. Explique-se bem. A teoria da impreviso prevista na regra da clusula rebus sic stantibus tem como pressuposto o fato de que, na oportunidade da assinatura do contrato, as partes no tinham condies de prever aqueles acontecimentos, que acabaram surgindo. Por isso se fala em impreviso. A alterao do contrato em poca futura tem como base certos fatos que no passado, quando do fechamento do negcio, as partes no tinham condies de prever. Na sistemtica do CDC no h necessidade desse exerccio todo. Para que se faa a reviso do contrato basta que, aps ter ele sido firmado, surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. No se pergunta, nem interessa saber, se, na data de seu fechamento, as partes podiam ou no prever os acontecimentos futuros. Basta ter havido alterao substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor. Esse princpio, que fundamental, tem por base as caractersticas da relao de consumo, fruto da proposta do fornecedor, que assume integralmente o risco de seu negcio e que detm o conhecimento tcnico para implement-lo e oferec-lo no mercado. Alm disso, o princpio decorre de uma das caractersticas do contrato, que tpico de adeso, e, claro, fundado naqueles princpios apresentados acima. 190

Tomemos como exemplo um caso grave ocorrido no Pas, que, tendo atingido milhares de consumidores, demonstra a importncia desse preceito. Quando da implantao do real, houve certa estabilizao econmica e a nossa moeda caminhava pari passu com o dlar. Isto levou vrias pessoas a firmarem contratos em moeda estrangeira ou a adquirirem veculos com financiamento pela variao cambial do dlar. No entanto, essas pessoas foram surpreendidas com a liberao do cmbio ocorrida em janeiro de 1999. Com o pulo do cmbio e a perda do valor de nossa moeda, o real, os contratos sofreram acrscimos muito acima do que os consumidores podiam suportar. Este foi um caso tpico que exigia reviso da clusula de reajuste pela variao cambial, trocando-se tal reajuste por outro ndice, por exemplo, o IGP, da Fundao Getulio Vargas168.

6.18. Preveno e reparao de danos materiais e morais

No Captulo 15, infra, avaliaremos a garantia da indenizao por danos materiais e morais, bem como os sentidos de cada uma, a possibilidade de cumulao, os critrios para a determinao do quantum em cada caso etc. Realcemos aqui, no contexto da garantia estabelecida no inciso VI do art. 6, alguns aspectos. 6.18.1. Proibio do tarifamento O valor da indenizao por danos materiais h de ser tal que possibilite a reabilitao integral do dano (emergente ou dos lucros cessantes), de forma que est proibido o tarifamento. Mas, se dvidas ainda persistiam, o preceito do CDC as espancou definitivamente. Com efeito, a utilizao do adjetivo efetivo, ligado preveno (e depois reparao) do dano, tem o sentido de manter estvel, permanente, fixo, o patrimnio do consumidor169.

168. Tivemos oportunidade de sustentar, em artigo publicado pela Revista BIS da Saraiva (ano 8, n. 1, mar. 1999), que tais clusulas de reajuste dos contratos de leasing pela variao cambial eram nulas, e, na pior das hipteses, caberia a reviso. 169. Efetivo: que se manifesta por um efeito real, permanente, estvel, fixo (Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 620).

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Ora, se o patrimnio do consumidor , digamos, avaliado em R$ 10.000,00 antes de o dano surgir, e a norma quer que ele se previna de modo a mant-lo nesse mesmo patamar, o tarifamento est proibido, porque este implicaria a diminuio do patrimnio caso houvesse dano. 6.18.2. Preveno A preveno ao dano material ou moral significa que est garantido ao consumidor o direito de ir a juzo requerer medidas cautelares com pedido de liminar a fim de evit-lo. E, dando especificidade a essa garantia, a Lei n. 8.078 firmou regras processuais importantes nos arts. 83 e 84170. 6.18.3. Reparao integral De todo modo, havendo dano material representado por perdas emergentes ou relativas a lucros cessantes, ou dano moral, sua reparao tem de ser integral. 6.18.4. Direitos individuais, coletivos e difusos Acertadamente, a norma deixou consignado que a preveno e a reparao dos danos no dizem respeito apenas aos direitos dos consumidores individuais, mas tambm aos coletivos e aos difusos, ao que, por necessria ligao, de se referir a garantia aos direitos individuais homogneos171.
170. Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287 do CPC). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prrias, tais como busca e apretico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necess enso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial. 171. A definio de direito difuso, coletivo e individual homogneo est prevista no pargrafo nico do art. 81 e ser estudada no Captulo 41, infra.

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6.19. Acesso Justia

A proteo de acesso aos rgos administrativos e judiciais para preveno e garantia de seus direitos enquanto consumidores ampla, o que implica abono e iseno de taxas e custas, nomeao de procuradores para defend-los, atendimento preferencial etc. (Conforme regra do inciso VII do art. 6.) Desde 1950, no s os consumidores, mas qualquer pessoa j goza dos benefcios da assistncia judiciria gratuita, o que est estabelecido pela Lei n. 1.060/50, cujo art. 2 dispe: Art. 2 Gozaro dos benefcios desta lei os nacionais ou estrangeiros residentes no pas, que necessitarem recorrer Justia penal, civil, militar ou do trabalho. Pargrafo nico. Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia. Esse dispositivo legal, no entanto, vem sendo aplicado de forma equivocada numa srie de decises judiciais, especialmente pela confuso estabelecida entre ele e o direito de assistncia jurdica integral e gratuita assegurado na Carta Magna (art. 5, LXXIV). necessrio, pois, que busquemos solver esse problema. 6.19.1. A assistncia judiciria Um dos grandes entraves para o exerccio da cidadania sempre foi o de ordem financeira, capaz de por si s impedir a pessoa de bater s portas do Judicirio para apresentar seu pleito. No Brasil, fruto de uma sustentao democrtica bastante ampla, j nos idos de 1950, foi editada a Lei n. 1.060 visando acabar com essa ordem de impedimento. Pois bem. Anote-se um dado desde logo: um dos pontos fortes da Lei n. 1.060/50 est na garantia do direito de iseno que pode a parte requerer, consistente em no arcar com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei cuida de isentar do pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que ela exige para o exerccio dessa prerrogativa? Apenas e to somente a simples afirmao em Juzo de que a parte no tem condies de arcar com esse custo sem prejuzo de seu prprio sustento e/ou de sua famlia. Nada mais. O art. 4 da Lei de Assistncia Judiciria, como conhecida a Lei n. 1.060/50, expresso nesse sentido ao dispor que: 193

A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. O legislador fez exigncia bastante singela: basta a mera afirmao na prpria pea processual (a norma fala em petio inicial, mas a interpretao extensiva consensual e pacfica oferecida pela doutrina e jurisprudncia deixa patente que o pleito pode ser feito na contestao, nos embargos etc.). O texto legal de clareza solar, exigindo uma mera interpretao gramatical. Alis, a questo induvidosa, inclusive, no E. STJ: Processual Pedido de Assistncia Judiciria gratuita Requisito Prazo suficiente a simples afirmao do estado de pobreza para a obteno do benefcio da justia gratuita Recurso provido172. E isso porque a garantia que est em jogo a do acesso Justia e no a do direito de o Estado arrecadar taxas. Mas, para aquele que duvide que a pessoa que vai ao Judicirio sem pagar taxas e com isso lesa o errio pblico, o 1 do referido art. 4 resolve a pendncia: Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta Lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais. Agora pergunta-se: a parte, consumidora ou no, no tem de provar a insuficincia de recursos? Esse um dos temas que ainda gera decises dspares. E isso porque difcil ao magistrado admitir que alguma afirmao possa ser feita em Juzo sem a devida apresentao de prova correspondente. Acontece que, na hiptese, o legislador presume a prova da afirmao. No significa dizer que a parte no tem que provar, mas que existe uma presuno legal de que ela est falando a verdade. Essa presuno juris tantum, podendo a parte contrria impugnar a concesso para desmont-la, conforme estabelecido no caput do art. 7 da Lei: A parte contrria poder, em qualquer fase da lide, requerer a revogao dos benefcios de assistncia, desde que prove a inexistncia ou o desaparecimento dos requisitos essenciais sua concesso. Portanto, no se trata de afirmao sem prova, mas de simples inverso do nus da prova para a parte contrria, em funo da presuno legal exis-

172. REsp 174.538-SP, 1 T., rel. Min. Garcia Vieira, j. 8-9-1998, DJ, 26-10-1998, p. 47.

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tente. E no poderia ser de outro modo, pois, caso assim no fosse, muitas demandas se perderiam, na medida em que, antes de decidir o tema posto, o juiz teria de avaliar se a parte tinha ou no condies de arcar com as despesas. (No se esquea de que a parte que mentir nesse ponto ser condenada ao pagamento do dcuplo das custas.) H ainda uma outra salvaguarda para impedir que a parte se aproveite ilegitimamente do benefcio: a prevista no caput do art. 5 da Lei, que assim dispe, verbis: Art. 5 O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o pedido, dever julg-lo de plano, motivando ou no o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas. Se o Magistrado, examinando as provas j existentes nos autos, desde logo constata elementos capazes de permitir um juzo a respeito da capacidade financeira da parte, pode, ento, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia, lembre-se: trata-se de incapacidade financeira e no econmica, como s vezes se verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concesso. A parte pode muito bem ter patrimnio e, logo, capacidade econmica, mas estar impossibilitada de pagar um mnimo de taxas. Aproveite-se para dizer que tambm no impedimento para a concesso do benefcio o fato de a parte ter advogado prprio, pois isso nada prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato de honorrios para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda. Desse modo, reafirme-se que no precisa a parte fazer qualquer prova da insuficincia de recursos para arcar com as despesas processuais, pois a lei exige unicamente a declarao de pobreza especfica para fins processuais. Ou seja, pela s declarao atestada na prpria pea processual h indicao suficiente para se extrair da necessidade de seu deferimento, garantindo-se o acesso justia, garantia fundamental. 6.19.2. A confuso entre assistncia judiciria e assistncia jurdica Algumas decises judiciais tm confundido assistncia judiciria com assistncia jurdica173, o que tem levado ao indeferimento do pedido

173. Assim, por exemplo, est, dentre outros, nos seguintes recursos: a) AI 1.101.9999 do 1 TACSP, DO, 28-6-2002; b) AI 1.207.345-7, de 1-7-2003, tambm do 1 TACSP.

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de assistncia judiciria, sob o argumento de que ... princpio constitucional a necessidade de comprovao de insuficincia de recursos (art. 5, LXXIV, da Constituio Federal)174, extraindo da a concluso de que cabe parte demonstrar, documentalmente (atravs de comprovante de rendimento ou documento equivalente), a hipossuficincia alegada (...), pois o benefcio para quem realmente tem e demonstre a necessidade175. Essa interpretao da norma constitucional, a nosso ver e com todo o respeito, equivocada. Com efeito, dispe o referido inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXIV o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. De uma simples leitura do texto feita com calma e utilizando-se apenas e to somente da primeira das regras de interpretao, a gramatical, percebe-se que o comando lingustico estampado no texto magno no se dirige a isenes de pagamento de taxas, custas e despesas processuais. A letra da lei expressamente trata de outro assunto: o da assistncia jurdica integral e gratuita aos que, dela necessitando, requererem. Veja-se que a Constituio Federal utiliza o adjetivo jurdico e no o adjetivo judicirio: a reside a confuso. No se perca de vista o fundamento de defesa democrtica da cidadania trazido pela Lei n. 1.060, j nos idos de 1950. S por isso, deve-se, desde logo, prestar mais ateno no que disciplina a atual Constituio Federal em relao ao assunto, especialmente levando-se em considerao o fato de que ela inaugurou no Pas um vasto campo de defesa da cidadania e de acesso justia176.

174. AI da letra a da nota anterior. 175. Deciso da 3 Vara Cvel de Araatuba/SP, Ao Monitria, Proc. 3354/2003. 176. V., a respeito, Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, 5. ed. rev. ampl., So Paulo: Revista dos Tribunais, Seo III.

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Ora, o que o legislador constituinte disciplinou foi uma determinao para que o Estado garanta assistncia jurdica integral e gratuita a quem necessitar. para esse tipo de servio essencial que o cidado deve comprovar insuficincia de recursos e no para requerer a mera iseno de taxas, custas e despesas processuais. A doutrina define, sem sombra de dvida, o que vem a ser a assistncia jurdica integral e gratuita: (...) Diferentemente da assistncia judiciria prevista na constituio anterior, a assistncia jurdica tem conceito mais abrangente e abarca a consultoria e atividade jurdica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado promover a assistncia aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando informaes sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurdicos, e, ainda, propondo aes e defendendo o necessitado nas aes em face dele propostas177. Percebe-se, pois, que razovel exigir do cidado a comprovao da insuficincia de recursos, mas somente quando se trate de assistncia jurdica integral e gratuita (e no de simples assistncia judiciria, diga-se mais uma vez), e isto porque: a) no se est falando apenas de ao judicial, mas de atos anteriores, de aconselhamento relativo ao comportamento que a pessoa deve ter diante do texto legal, de quais atitudes tomar, que caminhos seguir, de assinar ou no um contrato, fazer uma queixa, firmar uma quitao, notificar algum etc., podendo chegar, claro, na ao judicial j encampada e patrocinada totalmente pelo Estado; b) se est tratando de entrega direta de servio pblico, com prestao de servio completo, o que exige do Estado aparelhamento especfico escritrios, advogados etc. e custo adicional. Realce-se um ponto importantssimo: em momento algum se est a dizer que a parte pode fraudar o sistema processual, fazendo afirmao falsa como parecem querer dar a entender algumas decises178; longe disso. O que a Lei n. 1.060/50 faz apenas, de um lado, garantir que a parte no tenha bloqueado o acesso ao Judicirio por uma exigncia burocrtica e, de outro, transferir para a parte contrria o nus da demonstrao da no veracidade da afirmao daquele que recebe o benefcio da assistncia judiciria gratuita.

177. Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit., p. 77. 178. Como, por exemplo, a da letra b da nota 162, supra.

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Em outras palavras, a Lei n. 1.060/50 d o direito subjetivo pessoa de, mediante simples afirmao especial, pleitear os benefcios de assistncia judiciria gratuita. Exercida essa prerrogativa, ao Juiz s cabe indeferi-la se tiver fundadas razes para tanto (art. 5). No tendo, nada pode fazer a no ser deferir o pleito. Da, caber parte contrria caso queira impugnar a concesso, sendo dela o nus da prova da inveracidade da afirmao. Se a parte contrria fizer tal prova, ento, o beneficirio ser condenado ao pagamento do dcuplo das custas judiciais ( 1 do art. 4). V-se, portanto, que no s a Lei n. 1.060/50 foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, como est em plena sintonia com seus princpios, ao garantir acesso justia, de forma clere, imparcial, e fundada no devido processo legal179. Saliente-se, ademais, que no vinga a alegao, s vezes esposada em Juzo, de que a parte deve fornecer os documentos previstos no 3 do art. 4 da Lei n. 1.060/50, e isso porque tal diploma est revogado. O referido 3 do art. 4 foi acrescentado pela Lei n. 6.654/79, que exigia a apresentao da Carteira de Trabalho e Previdncia Social, quando do requerimento de assistncia judiciria gratuita. Tal norma dispunha o seguinte: 3 A apresentao da Carteira de Trabalho e Previdncia Social, devidamente legalizada, onde o juiz verificar a necessidade da parte, substituir os atestados exigidos nos 1 e 2 deste artigo. Acontece que, pela nova redao dos 1 e 2 do art. 4, dada pela Lei n. 7.510/86, foram dispensados os atestados anteriormente exigidos nesses pargrafos, o que tornou implicitamente revogado o 3 e sua exigncia180. 6.19.3. Dois dispositivos diversos Portanto, no h qualquer incompatibilidade entre a Lei n. 1.060/50 e o inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal, pois este regula a assis-

179. Anote-se, em acrscimo, ainda que em rodap, que a garantia constitucional do acesso justia no significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciria for excessiva, de modo a criar obstculo ao acesso justia, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princpio aqui estudado (conf. Nelson Nery Jr., Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit., p. 98). 180. Nesse sentido e por todos: Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 35. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, nota 7 ao art. 4, p. 1150.

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tncia jurdica integral e gratuita, aquela, nos arts. 1 ao 4, apenas a assistncia judiciria relativa iseno de taxas, custas e despesas processuais. Nesta se exige comprovao da insuficincia de recursos; naquela basta a afirmao dessa insuficincia.

6.20. Adequada e eficaz prestao de servios pblicos

O inciso X do art. 6 estabeleceu a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos como decorrncia do princpio maior da eficincia previsto na Constituio Federal. Conforme comentamos anteriormente181, o legislador constitucional acresceu ao elemento obrigatrio da adequao do servio pblico o da eficincia. Isso significa que no basta haver adequao, nem estar disposio das pessoas. O servio tem de ser realmente eficiente; tem de cumprir sua finalidade na realidade concreta. O significado de eficincia remete ao resultado: eficiente aquilo que funciona. A eficincia um plus necessrio da adequao. O indivduo recebe servio pblico eficiente quando a necessidade para a qual este foi criado suprida concretamente. isso o que o princpio constitucional pretende. E isso o que dispe a Lei n. 8.078182.

6.21. Responsabilidade solidria

O pargrafo nico do art. 7 do CDC estabeleceu o princpio da solidariedade legal para responsabilidade pela reparao dos danos causados ao consumidor. A norma estipulou expressamente a responsabilidade solidria, em conformidade com a lei substantiva ptria183, deixando firmada a obrigao

181. No Captulo 5, item 5.5, subitem 5.5.2. 182. Ver mais sobre o sentido de eficincia nos comentrios ao art. 22, item 3, no item 5.5. 183. Art. 264. H solidariedade quando na mesma obrigao concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda. Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

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de todos os partcipes pelos danos causados, nos moldes tambm do Cdigo Civil (art. 942184). Isso significa que o consumidor pode escolher a quem acionar: um ou todos. Como a solidariedade obriga a todos os responsveis simultaneamente, todos respondem pelo total dos danos causados. Do ponto de vista processual a escolha do consumidor em mover a ao contra mais de um responsvel solidrio est garantida na forma de litisconsrcio facultativo (CPC, art. 46). A regra da solidariedade estabelecida no pargrafo nico em comento aparece novamente de forma expressa no caput do art. 18, no caput do art. 19, nos 1 e 2 do art. 25, no 3 do art. 28 e no art. 34. Dessa forma, est claro no sistema do CDC que a responsabilidade quer por defeitos, quer por vcios, sempre solidria. Ressalte-se, ainda, o aspecto de que a responsabilidade na Lei n. 8.078 objetiva, de maneira que a ampla solidariedade legal e expressamente reconhecida, diferentemente da regra do regime privatista do Cdigo Civil, independe da apurao e verificao de culpa ou dolo. Caber ao responsvel acionado, depois de indenizar o consumidor, caso queira, voltar-se contra os outros responsveis solidrios para se ressarcir ou repartir os gastos, com base na relao jurdica existente entre eles.

6.22. Exerccios
6.22.1. Na poca em que a poltica cambial no Brasil encontrava-se controlada, muitos consumidores adquiriram carros importados pelo sistema de leasing. O valor das parcelas no era prefixado, sendo o seu reajuste previsto com base no ndice de variao cambial, ou seja, o valor de cada parcela era estabelecido ms a ms, conforme o valor da moeda americana. Ocorre que, em janeiro de 1999, o Banco Central do Brasil adotou uma poltica cambial livre. Com isso, o real sofreu forte desvalorizao e o dlar praticamente dobrou de preo.

184. Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores, os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

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a. Com base nesses fatos, analise a possibilidade de o consumidor pleitear a reviso contratual, pela previso do art. 6, V, do CDC. b. Seria caso de clusula abusiva, podendo o consumidor pleitear sua nulidade? Explique. c. possvel o consumidor rescindir o contrato, com a devoluo das quantias j pagas? d. E o fornecedor: pode pedir a reviso do contrato? Explique. 6.22.2. Uma empresa locadora de mquinas copiadoras possui um contrato-padro que prev a locao por 48 meses, bem como um reajuste das parcelas semestrais com base no IGPM. Alm disso, h uma clusula estabelecendo a possibilidade de realinhamento do valor das parcelas, caso ocorra qualquer fato que altere o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Com a desvalorizao do real frente ao dlar, a empresa aplicou o linhamento do preo, aumentando as parcelas em 20% (a desvalorizao rea foi bem maior). a. Trata-se de relao de consumo? b. A clusula que prev o realinhamento abusiva? Justifique. c. A empresa pode aplicar o realinhamento ou ela deve pedir a reviso do contrato pela via judicial? d. O que o locatrio pode fazer para defender-se?

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7. QUALIDADE E SEGURANA DOS PRODUTOS E SERVIOS

7.1. Problemas com a redao da Lei Consumerista

Os arts. 8, 9 e 10, que compem a Seo I, guardam uma ligao entre si no que respeita ao grau de nocividade permitido. Analisando-os mais detidamente, perceber-se- uma contradio nos termos postos em tais normas e que gera certa dificuldade de soluo. O caput do art. 8, por exemplo, diz que os produtos e os servios no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis; o art. 9 fala em produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana; e o art. 10 refere-se proibio de produto ou servio que apresente alto grau de nocividade ou periculosidade. Da leitura dos trs artigos percebe-se a contradio exatamente pelo permissivo do art. 9. O CDC aceita que haja produtos e servios que sejam potencialmente nocivos. Enquanto o art. 8 diz que no haver nocividade (exceto a previsvel que a seguir comentaremos) e o art. 10 probe os produtos e servios altamente nocivos, o art. 9 permite a venda dos no to altamente nocivos. Os cigarros, por exemplo, enquadram-se em que artigo?

7.2. Riscos sade ou segurana

Dispe o caput do art. 8, verbis: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade ou segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. A afirmativa do incio da proposio do caput do art. 8 (os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sa202

de ou segurana dos consumidores) somente pode ser entendida se lida em consonncia com a segunda proposio (exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio). S da interpretao das duas proposies em conjunto que se poder extrair a essncia normativa do caput do art. 8. Se assim no fosse, no haveria como permitir a venda, por exemplo, de cigarros, j que ningum em nenhum lugar do mundo civilizado poderia aceitar que fumar no traz ao menos riscos sade185. Surge, ento, de consequncia, a necessidade de fixar adequadamente o sentido da segunda proposio. Que vem a ser risco normal e previsvel em funo da natureza e fruio do produto ou servio?

7.3. Risco normal e previsvel

A norma est, de fato, tratando de expectativa. Uma espcie de expectativa tanto do consumidor em relao ao uso e consumo regular de algum produto ou servio quanto do fornecedor em relao ao mesmo aspecto. A lei aqui se refere normalidade e previsibilidade do consumidor em relao ao uso e funcionamento rotineiro do produto ou servio. Assim, por exemplo, do ponto de vista da segurana, um liquidificador apresenta riscos na sua utilizao. No se pode, evidentemente, colocar a mo dentro do copo com o aparelho ligado. Quando afirmamos evidentemente estamos justamente querendo realar esse aspecto do uso e funcionamento normal do produto. Trata-se de expectativa regular do consumidor, que detm o conhecimento sobre o regular uso daquele produto186. Agora, do ponto de vista da realidade concreta, ser possvel encontrar algum consumidor que realmente no conhea o regular funcionamento do li-

185. evidente que mais do que risco sade o que o cigarro causa. Ele propriamente um veneno contra o sistema fsico-biolgico do corpo, mas temos de entender que a lei no impede sua venda. Haver possibilidade de restrio quanto publicidade (como veremos) e discusso no mbito da responsabilidade civil objetiva. 186. O que em termos processuais anlogo ao que se entende por mximas de experincia: as mximas ou regras de experincia so o conjunto de juzos fundados sobre a observao do que de ordinrio acontece, podendo formular-se em abstrato por todo aquele de nvel mental mdio. Servem de critrio e guia para a soluo da questo relativa prova (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 1806, nota 17). Ver tambm nossos comentrios sobre inverso do nus da prova (art. 6, VIII, Cap. 46).

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quidificador. Pode tanto ser uma pessoa sem qualquer grau de instruo e informao quanto uma criana consumidora. S que esse desconhecimento concreto no invalida o sentido da norma, que est, como dito, posta para controlar o funcionamento normal, dentro da expectativa-padro do consumidor. Alm disso, de destacar que a regra legal, ao referir a expectativa do consumidor, est supondo o grau de conhecimento-padro existente no mercado. Esse conhecimento tanto o usual, adquirido no senso comum, quanto o formal, adquirido nos cursos de formao. Por exemplo, um automvel sempre apresenta riscos segurana. A norma no vai supor que quem adquire um veculo no saiba utiliz-lo regularmente. O controle do uso regular dos veculos automotores, inclusive, das autoridades competentes para o setor187. Esses aspectos normativos relativos ao consumidor e seu conhecimento-padro do uso e funcionamento regular dos produtos e servios vo refletir-se na terceira parte da redao do caput do artigo.

7.4. Informaes necessrias e adequadas

Com efeito, o final da proposio normativa diz: obrigando-se os fornecedores, em qualquer hiptese, a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. J tivemos oportunidade de demonstrar que a informao passou a ser elemento inerente ao produto e ao servio188, bem como a maneira como deve ser fornecida. Repita-se que toda informao tem de ser correta, clara, precisa, ostensiva e no vernculo. No art. 8 o dever de informar do fornecedor est relacionado ao aspecto do risco sade e segurana do consumidor, e, como estamos dizendo, tal obrigatoriedade, no caso, est intimamente relacionada ao ncleo da norma. Isto , o fornecedor deve dar informaes sobre os riscos que no so normais e previsveis em decorrncia da natureza e fruio dos produtos e dos servios. Tomemos o caso da faca de cozinha e do automvel, j citado, para ilustrar com exemplos. Ser que no caso de uma faca de cozinha o fornecedor tem de informar que o consumidor no pode friccion-la na mo com

187. Poder-se-, num veculo, questionar a potncia do motor e a velocidade a ser empreendida, j que no se pode trafegar a mais de 120 km/hora. 188. No comentrio ao inciso III do art. 6, no item 6.11.

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o lado que corta? Se no der tal informao e um consumidor se acidentar, cortando os dedos, ser o fornecedor responsabilizado? A resposta a essas questes est atrelada ao que j expusemos at aqui. Desde que o risco do uso e funcionamento do produto e do servio seja do conhecimento-padro do consumidor, isto , seja normal e previsvel, o fornecedor no precisa dar a informao. Logo, no caso da faca no necessrio que o fornecedor diga que o consumidor no deve experimentar a fora do corte no prprio corpo189. Havendo acidente desse tipo, a responsabilidade exclusiva do consumidor. Por outro lado, diga-se que, se o produto que est sendo vendido novo e desconhecido do consumidor, o fornecedor tem de, exaustivamente, apresentar todas as informaes quanto aos riscos sade e segurana daquele. Se o industrial cria e produz, por exemplo, um triturador, cujo manuseio no , ainda, do conhecimento-padro do consumidor, tem de dar-lhe informaes corretas, claras, ostensivas e suficientes, visando esclarecer todos os riscos inerentes utilizao do produto190. No outro exemplo mencionado, do automvel, existe uma srie de dados relativos aos riscos para a utilizao que no necessitam ser fornecidos, porque j so do conhecimento do consumidor. No precisa o fabricante informar que para o veculo ser frenado o condutor tem de pisar no breque, nem que para virar o veculo a direo tem de ser acionada etc.

7.5. Proibio de fumar

A Lei n. 9.294, de 15 de julho de 1996, foi elaborada em funo do comando constitucional do 4 do art. 220 e, por conta disso, disps sobre restries publicidade de produtos fumgenos, bebidas alcolicas, medicamentos e terapias191, bem como proibiu o uso dos cigarros, charutos e demais produtos fumgenos em algumas situaes. Dentre as vedaes est a do art. 2, que dispe, verbis:

189. No se trata apenas de informao no caso do uso da faca, mas de conhecimento leigo regular: todos sabem que ela corta. 190. At elementos no informativos, tais como travas de segurana, no caso do triturador, so aconselhveis. 191. Ver comentrios amplos sobre essa lei na Seo III do Captulo V do Ttulo I Da Publicidade.

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Art. 2 proibido o uso de cigarros, charutos ou de qualquer outro produto fumgeno, derivado ou no do tabaco, em recinto coletivo, privado ou pblico, salvo em rea destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente. V-se, portanto, que est expressamente proibido o uso de cigarros e similares em recintos coletivos, privados ou pblicos, tais como cinemas, teatros, salas de aula, restaurantes e demais estabelecimentos comerciais em geral etc. S permitido fumar nesses locais na rea destinada exclusivamente para esse fim e desde que ela seja devidamente isolada do restante do ambiente. O 2 do citado art. 2, por sua vez, restringiu o uso dos mesmos produtos nas aeronaves e nos demais veculos de transporte coletivo, nos seguintes termos, verbis: 2 vedado o uso dos produtos mencionados no caput nas aeronaves e veculos de transporte coletivo. Posteriormente foi editado o Decreto n. 2.018, de 1 de outubro de 1996, que regulamentou a referida lei federal e que, no inciso IV de seu art. 2, definiu adequadamente o sentido, j exposto acima, de rea isolada e exclusiva para os fumantes: IV rea devidamente isolada e destinada exclusivamente a esse fim: a rea que no recinto coletivo for exclusivamente destinada aos fumantes, separada da destinada aos no fumantes por qualquer meio ou recurso eficiente que impea a transposio da fumaa. Esse decreto tambm regulamentou a possibilidade da permisso de fumar nas aeronaves e veculos coletivos, pela regra de seu art. 5, que dispe, verbis: Art. 5 Nas aeronaves e veculos coletivos somente ser permitido fumar quando transcorrida, em cada trecho, uma hora de viagem e desde que haja, nos referidos meios de transporte, parte especialmente reservada aos fumantes, devidamente sinalizada. Assim, estava, como est, claro que proibido fumar em recintos fechados, inclusive a bordo de aeronaves e demais meios de transporte coletivo, sendo permitido apenas que se fume em alas reservadas e isoladas. No caso do transporte areo, uma Portaria do DAC Departamento de Aviao Civil (a de n. 121/DGAC), guisa de estabelecer normas a 206

partir da Lei n. 9.294 e de seu decreto regulamentar, acabou permitindo, de fato, que o passageiro fumasse sem que estivesse garantido o perfeito isolamento do ar. O Ministrio Pblico Federal da seo gacha ingressou com ao civil pblica contra a Unio para obter a declarao da ilegalidade de tal portaria. Obteve no s liminar como tambm ganho de causa, de maneira que est proibido o fumo em aeronaves em todo o territrio nacional, independentemente do tempo de voo. O teor da deciso o seguinte: Ante o exposto, julgo procedente a presente ao civil pblica para o efeito de declarar a ilegalidade da Portaria n. 121/DGAC, emitida em 17 de maro de 1997, pelo Departamento de Aviao Civil. Condeno a Unio a obrigao de no fazer, consistente em no baixar, por meio do rgo regulamentador das atividades das companhias areas atuantes no pas, portaria que autorize, ou por qualquer outra forma permita ou tolere o uso de produtos fumgenos a bordo das aeronaves civis brasileiras de transporte areo pblico e privado, independentemente do tempo de durao de voo ou local de decolagem e pouso da aeronave, enquanto estas no tenham ambientes reservados aos fumantes, devidamente isolados e com arejamento independente para impedir, de modo efetivo, a propagao da fumaa originada pelo consumo de produtos fumgenos, por todo o ambiente, sempre com aparelhos de ar condicionado separados, em respeito sade de todos. Fixo multa diria de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser revertida para o fundo a que se refere o art. 13 da Lei n. 7.347/85, para o caso de no cumprimento da condenao. Outrossim, ratifico a medida liminar deferida s fls. 68/73 e 78192.

7.6. Impressos
O pargrafo nico do art. 8 especifica a obrigao do fabricante do produto industrializado de fornecer as informaes em impressos que devem acompanhar o produto193.

192. Ao Civil Pblica n. 98.0025524-9 da 4 Vara da Justia Federal de Porto Alegre; sentena de 4-3-1999 do Juiz Osrio vila Neto, lida por cpia dos autos. 193. Art. 8 (...) Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

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A designao da norma exemplificativa. Isto porque, se o produto importado e na origem feito por indstria, ao importador que caber fornecer as informaes, e, se elas j acompanharem o produto, ser ele o responsvel pela traduo, a ser oferecida em impresso prprio que dever acompanhar o produto. Complementando, ento, os comentrios ao art. 8, repita-se que seu entendimento total somente se elucida com a leitura dos arts. 9 e 10, analisados na sequncia. Para dar guarida ao dever imposto no pargrafo nico do art. 8, o legislador criou o tipo penal do art. 63, cujo caput dispe: Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade: Pena Deteno de seis meses a dois anos e multa. H uma srie de dificuldades, para a aplicao desse dispositivo, a serem esclarecidas na disciplina do Curso de Direito Penal. Mas, para o leitor interessado, remetemos aos nossos comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Anote-se tambm que, primeira vista, a leitura do art. 66 do CDC194 parece remeter tanto ao art. 8 como ao art. 9. No entanto, conforme apontamos no estudo do art. 66, l a hiptese outra. Indicamos, pois, caso haja interesse, nossa interpretao dada ao art. 66.

7.7. Potencialidade de nocividade e periculosidade

Vejamos agora a redao do art. 9 para poder complementar nossa anlise. Dispe o art. 9:

194. Art. 66. Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 2 Se o crime culposo: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

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O fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana dever informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuzo da adoo de outras medidas cabveis em cada caso concreto. Surge aqui com o art. 9 o problema da definio do que seja produto ou servio potencialmente nocivo ou perigoso sade ou segurana do consumidor. Recordemos: a lei permite que produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana do consumidor sejam produzidos e comercializados. O problema que o art. 10 probe a venda dos produtos e servios que apresentem alto grau de nocividade e periculosidade195. Logo, a permisso legal est estabelecida entre o que seja potencialmente e o que se apresenta com alto grau de nocividade e periculosidade. A norma no poderia ser mais vaga. Usando essa terminologia, jogou para a discusso de casos concretos o exame da nocividade e periculosidade. Para entender o estabelecido pelas letras da norma, necessrio recorrer aos estudos da linguagem jurdica. Nossa escolha nesse assunto recai sobre Genaro Carri, que apresenta aspectos de linguagem que nos interessam196. A proposio normativa tanto do art. 9 quanto do art. 10 formada por conceitos vagos, que, por conta disso, situam-se na chamada zona de penumbra. Os termos que tm essa caracterstica dependem do contexto lingustico ou pragmtico para terem sanadas suas indeterminaes. Assim, por exemplo, o termo calvo ou careca. Se algum no tem cabelo nenhum , com certeza, calvo ou careca. Se tem muito cabelo, por certo no . Mas, quando est comeando a perder cabelo ou j perdeu bastante mas ainda mantm muitos fios na cabea, ou no calvo?

195. Art. 10. O fornecedor no poder colocar no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. 196. No livro Notas sobre derecho y lenguage. O problema da indeterminao dos conceitos utilizados pelas normas no privilgio do CDC, e mesmo neste no questo que aparea s nos artigos ora em anlise. Poder-se-ia falar na vagueza dos conceitos em vrios momentos. Contudo, nos outros pontos da lei consumerista h alternativas lingusticas que, arranjadas em argumentos, resolvem os problemas. Nos arts. 9 e 10 a situao mais grave. Por isso tivemos de lanar mo desse recurso de anlise dos problemas lingusticos para melhor produzir a interpretao dos textos.

209

7.8. Informaes cabais

Sabe-se que o direito se utiliza dessas indeterminaes quando lana mo, como faz, por exemplo, no direito penal, do conceito de noite, bem como luta contra elas, quando, por exemplo, define limites: de idade para a maioridade; de velocidade nas estradas; de tempo para os recursos etc. No caso presente, o tratamento lingustico de potencialidade da nocividade e periculosidade volta-se, ento, ao regime normativo, que impe restries e condutas aos fornecedores no caso de produtos e servios potencialmente nocivos e perigosos, determinando que informaes especiais, alm das regularmente exigidas, sejam fornecidas. Do mesmo modo que na tentativa de dar suporte eficcia do dever contido no art. 8, o legislador criou o tipo penal do 1 do art. 63, que assim dispe: 1 Incorrer nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendaes escritas ostensivas, sobre a periculosidade do servio a ser prestado. Aqui tambm h dificuldades para aplicao do dispositivo penal, as quais devem ser suplantadas na disciplina do Curso de Direito Penal. Todavia, mais uma vez, havendo interesse, nossos Comentrios podem ser consultados, especificamente no art. 63197. E, novamente, o j referido art. 66 parece tambm aplicvel hiptese ora examinada, mas no , conforme elucidamos em nossos Comentrios, que novamente indicamos a quem se interessar.

7.9. Responsabilidade objetiva

Elimine-se uma outra dvida que poderia surgir em funo do estabelecido no caput do art. 10. que a redao pode levar o leitor a pensar em culpa, uma vez que est escrito sabe ou deveria saber. Se o fornecedor sabe que o produto ou servio apresenta alto grau de nocividade ou periculosidade e ainda assim o coloca no mercado, age, ento, com dolo. Se devia saber porque agiu com culpa (negligncia, imprudncia ou impercia).

197. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2007.

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Essa designao vale apenas para fins penais e ter relao com o tipo do art. 64198. Qualquer problema relativo nocividade ou periculosidade dos produtos e servios oferecidos ao consumidor, quer seja no que tange a vcios, quer diga respeito a defeito199, resolve-se com base na responsabilidade objetiva do fornecedor. Culpa no interessa aos aspectos civis das relaes de consumo, com a nica exceo da hiptese do 4 do art. 14 que cuida da responsabilidade do profissional liberal200.

7.10. Exerccios
7.10.1. O art. 6, I, do CDC estatui que direito bsico do consumidor a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos. O art. 10, por outro lado, probe que se coloque no mercado de consumo produto ou servio com alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. a. Como compatibilizar esse direito bsico, concebido ao amparo constitucional (art. 5, XXXII, da Magna Carta), com o fornecimento no mercado de produtos altamente perigosos ou nocivos como cigarros, armas e agrotxicos? 7.10.2. O art. 6, III, do CDC estatui que direito bsico do consumidor ter informao clara e adequada sobre os diferentes produtos e servios, especialmente quanto aos riscos que apresentam. O art. 9 refora essa ideia na medida em que determina ao fornecedor de produtos e servios potencialmente nocivos ou perigosos sade ou segurana que informe, de maneira ostensiva e adequada, sua nocividade ou periculosidade. a. Como, ento, compatibilizar essa possibilidade com o art. 10, que impede que o fornecedor coloque no mercado de consumo produto ou servio que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana?
198. Art. 64. Deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado: Pena Deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. Pargrafo nico. Incorrer nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo. 199. Ver mais adiante a distino entre vcio e defeito, no Captulo 11. 200. Ver nossos comentrios no Captulo 17, infra.

211

b. Est sendo veiculada adequadamente a informao quanto nocividade e periculosidade dos produtos citados na primeira questo?

212

8. O RECALL
O 1 do art. 10 cuida do chamado recall201. Muito praticado nos pases do chamado Primeiro Mundo, o recall comea a funcionar no Brasil, especialmente aps a edio da Lei n. 8.078/90. Por meio desse instrumento, a norma protecionista pretende que o fornecedor impea ou procure impedir, ainda que tardiamente, que o consumidor sofra algum dano ou perda em funo de vcio que o produto ou o servio tenham apresentado aps sua comercializao. Essa regra legal tem um alvo evidente. Trata-se das produes em srie. Aps gerar determinado produto, por exemplo, um automvel, o fabricante constata que um componente apresenta vcio capaz de comprometer a segurana do veculo. Esse componente, digamos, um amortecedor, que o mesmo modelo instalado em toda uma srie de 1.000 automveis que saiu da montadora, apresentou problema de funcionamento, e, por ter origem no mesmo lote advindo do seu fabricante (isto , do fabricante do amortecedor), tem grande probabilidade de repetir o problema nos automveis j colocados no mercado. Ento, esses veculos j vendidos devem ser chamados de volta (recall) para ser consertados.

8.1. Modos de efetuar o recall

O 2 do art. 10 dispe que para efetivar o recall o fornecedor deve utilizar-se de todos os meios de comunicao disponveis e, claro, com despesas correndo por sua conta202. Mas no basta. preciso fazer uma interpretao extensiva do texto para cumprir seu objetivo.

201. Art. 10. (...) 1 O fornecedor de produtos e servios que, posteriormente sua introduo no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, dever comunicar o fato imediatamente s autoridades competentes e aos consumidores, mediante anncios publicitrios. 202. 2 Os anncios publicitrios a que se refere o pargrafo anterior sero veiculados na imprensa, rdio e televiso, s expensas do fornecedor do produto ou servio.

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Assim, utilizando-se o mesmo exemplo acima, dos amortecedores, se os veculos so zero-quilmetro, as concessionrias que os venderam tm registro, nas notas fiscais, dos endereos dos compradores. Nada mais natural, portanto, que as montadoras chamem os consumidores por correspondncia, telegrama, telefonema, mensageiros etc. Ento, deve-se entender que o sentido desejado no 2 o de amplamente obrigar o fornecedor a encontrar o consumidor que adquiriu seu produto ou servio criado para que o vcio seja sanado.

8.2. E se o consumidor no for encontrado?

A questo que se coloca a seguinte. Se a funo do recall permitir que o vcio do produto ou do servio seja sanado, e, para tanto, o consumituais dor chamado, pergunta-se: o fornecedor continua responsvel por even acidentes de consumo causados pelo vcio no sanado, pelo fato de o consumidor no ter atendido ao chamado? A resposta sim. Como a responsabilidade do fornecedor objetiva, no se tem de arguir de sua atitude correta ou no em fazer o recall. Havendo dano, o fornecedor responde pela incidncia das regras institudas nos arts. 12 a 14. E, como est l estabelecido, no h, no caso, excludente possvel da responsabilizao. A que mais se aproxima a da demonstrao da culpa exclusiva do consumidor (arts. 12, 3, III, e 14, 3, II), e na hiptese ela no se verifica. Quando muito poder-se-ia falar em culpa concorrente do consumidor, caso ele receba o chamado e o negligencie. Mas, nesse caso, continua o fornecedor sendo integralmente responsvel.

8.3. Exerccios
8.3.1. A empresa farmacutica X, fabricante de um produto farmacutico para bronquite, tipo bombinha, produziu e colocou esse produto no mercado. Todavia, um lote contendo 1.000 unidades saiu com problema na vlvula do spray, que, ao ser acionada, destacava-se do inalador e, como era de pequeno porte, poderia ser ingerido pelo usurio. A empresa somente tomou conhecimento do problema quando um consumidor acabou acidentando-se dessa maneira. a. Tendo conhecimento do problema, que medida deve a empresa tomar com base no CDC? b. Se a empresa adotar todas as medidas elencadas no CDC, isso eximiria sua responsabilidade em caso de novo acidente com outro usurio? 214

c. Admita a hiptese de um consumidor ter sabido do ocorrido e das medidas tomadas pela empresa, mas, descuidadamente, utilizou o produto. Ocorrendo o defeito e ele vindo a falecer, a empresa ser responsvel? Explique. d. E se a empresa sabia do problema ao colocar o produto no mercado. Isso altera sua responsabilidade? 8.3.2. Admita, na mesma hiptese da questo anterior, que a empresa fabricou o produto regularmente; o produto colocado no mercado no apresenta qualquer defeito; todas as informaes necessrias constam na embalagem inclusive de maneira ostensiva e adequada; houve informao no que toca nocividade e periculosidade do produto, nada tendo se omitido. Caso o consumidor ingira o produto e venha a sofrer um dano em razo disso, ainda assim a empresa ter de indenizar? Explique. 8.3.3. Uma montadora de veculos descobriu que toda a linha de um certo carro, fabricado desde 1994, apresentava um problema no dispositivo do cinto de segurana, colocando em risco a segurana dos consumidores. A empresa procedeu ao recall, convocando todos os proprietrios dos veculos a comparecerem em qualquer concessionria representante para a troca do dispositivo. Os anncios foram veiculados por trs semanas, nos principais jornais, rdios e canais de televiso. a. Um consumidor que no teve acesso s informaes porque estava viajando, tem como pedir indenizao caso venha a sofrer dano? Fundamente. b. E se um consumidor viu, mas se recusou a ir concessionria: tem como pedir indenizao? Fundamente. c. A montadora, aps feito o recall, tem como eximir-se da obrigao de indenizar? Explique.

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9. A TEORIA DO RISCO DO NEGCIO: A BASE DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

O CDC estabeleceu a responsabilidade objetiva dos fornecedores (especificando cada qual em seus arts. 12, 13 e 14) pelos danos advindos dos defeitos de seus produtos e servios. E ofereceu poucas alternativas de desonerao (na verdade, de rompimento do nexo de causalidade), tais como a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Para que possamos compreender o porqu dessa ampla responsabilizao, precisamos conhecer a teoria do risco do negcio ou da atividade, que sua base e que examinamos na sequncia.

9.1. Os negcios implicam risco

Conforme j adiantamos203, no Brasil a Constituio Federal garante a livre iniciativa para a explorao da atividade econmica, em harmonia com uma srie de princpios (CF, art. 170), iniciativa esta que , de fato, de uma forma ou de outra, caracterstica da sociedade capitalista contempornea. A explorao da atividade econmica tem uma srie de caractersticas, que no cabe aqui narrar. Mas, entre elas, algumas so relevantes e certos aspectos tericos que embasam o lado prtico da explorao nos interessam. Uma das caractersticas principais da atividade econmica o risco204. Os negcios implicam risco. Na livre iniciativa, a ao do empreendedor est aberta simultaneamente ao sucesso e ao fracasso. A boa avaliao des-

203. No Captulo 3, item 3.10. 204. No nos cabe aqui, tambm, abordar o aspecto negativo da explorao de certas atividades econmicas que, no Brasil, no comportam risco. Os monoplios so atividades sem risco, como tambm as aes econmicas de produo perpetradas diretamente pelo Estado, bem como a formao de oligoplios (que a legislao ptria pretende proibir). So excees ao princpio geral da atividade econmica de risco que, de qualquer maneira, no interferem no lema fundamental da teoria do risco do negcio, incorporada pelo CDC.

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sas possibilidades por parte do empresrio fundamental para o investimento. Um risco mal calculado pode levar o negcio bancarrota. Mas o risco dele. claro que so muitas as variveis em jogo, que tero de ser avaliadas, tanto mais se existir uma autntica competitividade no setor escolhido. Os insumos bsicos para a produo, os meios de distribuio, a expectativa do consumidor em relao ao produto ou servio a serem produzidos, a qualidade destes, o preo, os tributos etc. so preocupaes constantes. Some-se o desenvolvimento de todos os aspectos que envolvem o marketing e em especial a possibilidade e, praticamente, a necessidade da explorao da publicidade, arma conhecida para o desenvolvimento dos negcios. O empreendedor, naturalmente, levar sempre em considerao todos os elementos envolvidos.

9.2. Risco/custo/benefcio
Aqui o que interessa o aspecto do risco, que se incrementa na intrnseca relao com o custo. Esse binmio risco/custo (ao qual acrescentarei um outro: o do custo/benefcio) determinante na anlise da viabilidade do negcio. A reduo da margem de risco a baixos nveis (isto , a aplicao mxima no estudo de todas as variveis) eleva o custo a valores astronmicos, inviabilizando o projeto econmico. Em outras palavras, o custo, para ser suportvel, tem de ser definido na relao com o benefcio. Esse outro binmio custo/benefcio tem de ser considerado. Descobrir o ponto de equilbrio de quanto risco vale a pena correr a um menor custo possvel, para aferir a maximizao do benefcio, uma das chaves do negcio. Dentro dessa estratgia geral dos negcios, como fruto da teoria do risco, um item especfico o que est intimamente ligado sistemtica normativa adotada pelo CDC. aquele voltado avaliao da qualidade do produto e do servio, especialmente a adequao, finalidade, proteo sade, segurana e durabilidade. Tudo referendado e complementado pela informao. Em realidade, a palavra qualidade do produto ou do servio pode ser o aspecto determinante, na medida em que no se pode compreender qualidade sem o respeito aos direitos bsicos do consumidor. E nesse ponto da busca da qualidade surge, ento, nova e particularmente, o problema do risco/custo/benefcio, acrescido agora de outro aspecto 217

considerado tanto na teoria do risco quanto pelo CDC: a produo em srie205.

9.3. Produo em srie

Com a exploso da revoluo industrial, a aglomerao de pessoas nos grandes centros urbanos e o inexorvel aumento da complexidade social, exigia-se um modelo de produo que desse conta da sociedade que comeava a surgir. A necessidade de oferecer cada vez mais produtos e servios para um nmero sempre maior de pessoas fez com que a indstria passasse a produzir em grande quantidade. Mas o maior entrave para o crescimento da produo era o custo. A soluo foi a produo em larga escala e em srie, que, a partir de modelos previamente concebidos, permitia a diminuio dos custos. Com isso, era possvel fabricar mais bens para atingir um maior nmero de pessoas. O sculo XX inicia-se sob a gide desse modelo de produo: fabricao de produtos e oferta de servios em srie, de forma padronizada e uniforme, com um custo de produo menor de cada um dos produtos, possibilitando sua venda a menor preo individual, com o que maiores parcelas de consumidores passaram a ser beneficiadas. A partir da Segunda Guerra Mundial, esse projeto de produo capitalista passou a crescer numa velocidade jamais imaginada, fruto do incremento dos sistemas de automao, do surgimento da robtica, da telefonia por satlite, das transaes eletrnicas, da computao, da microcomputao etc.206.

9.4. Caracterstica da produo em srie: vcio e defeito

Muito bem. Em produes massificadas, seriadas, impossvel assegurar como resultado final que o produto ou o servio no ter vcio/defeito207. Para que a produo em srie conseguisse um resultado isento de vcio/

205. Por causa disso, a responsabilidade objetiva tal como regulada remanesce como um grande problema, praticamente insolvel, para aqueles que no produzem em srie especialmente pequenos produtores, microprodutores e fabricantes pessoas fsicas de produtos manufaturados e pequenos prestadores de servios (pessoas fsicas e jurdicas). A lei consumerista no abre exceo para tais fornecedores, que acabam tendo de arcar com o peso da responsabilidade objetiva, como se grandes fornecedores de produtos e servios em srie fossem. 206. Ver tambm sobre esse tema nossos comentrios na Parte 2, item 1. 207. Usaremos inicialmente o termo vcio conjugado com defeito (vcio/defeito),

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defeito, seria preciso que o fornecedor elevasse seu custo a nveis altssimos, o que inviabilizaria o preo final do produto e do servio e desqualificaria a principal caracterstica da produo em srie, que a ampla oferta para um nmero muito maior de consumidores. Dessa maneira, sem outra alternativa, o produtor tem de correr o risco de fabricar produtos e servios a um custo que no prejudique o benefcio. Aliado a isso est o indelvel fato de que produes desse tipo envolvem dezenas, centenas ou milhares de componentes fsicos que se relacionam, operados por outra quantidade enorme de mos que os manuseiam direta ou indiretamente208. A falha inexorvel: por mais que o fornecedor queira, no consegue evitar que seus produtos ou servios cheguem ao mercado sem vcio/defeito. Mesmo nos setores mais desenvolvidos, em que as estatsticas apontam para vcios/defeitos de fabricao prximos de zero, o resultado final para o mercado ser a distribuio de um nmero bastante elevado de produtos e servios comprometidos. E isso se explica matematicamente: supondo um ndice percentual de vcio/defeito no final do ciclo de fabricao de apenas 0,1%209 aplicado sobre alta quantidade de produo, digamos, 100.000 unidades, ter-se-ia 100 produtos entregues ao mercado com vcio/defeito. Logo, temos de lidar com esse fato inevitvel (e incontestvel): h e sempre haver produtos e servios com vcio/defeito.

9.5. O CDC controla o resultado da produo

Dessa maneira, nada mais adequado do que controlar, como fez o CDC, o resultado da produo viciada/defeituosa, cuidando de garantir ao consumidor o ressarcimento pelos prejuzos sofridos. Note-se que a questo do vcio/defeito envolve o produto e o servio em si, independentemente da figura do produtor (bem como de sua vontade ou atuao).

porque o CDC se utiliza dos dois, que so conceitos diferentes. Faremos a distino entre ambos ao comentarmos especificamente o art. 12, bem como as normas pertinentes aos arts. 12 a 14 e 18 a 20, no Captulo 11. 208. Inclusive com a contribuio dos robs e dos sistema de automao. 209. Um nmero bastante nfimo e apenas hipottico. Ao que parece, os ndices reais so muito superiores.

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So como se ver o produto e o servio e no o fornecedor que causam diretamente o dano ao consumidor. Este s considerado na medida em que o responsvel pelo ressarcimento dos prejuzos. Nesse ponto temos, ento, de colocar outro aspecto relevante, justificador da responsabilidade do fornecedor, no que respeita ao dever de indenizar: o da origem do fundo capaz de pagar os prejuzos.

9.6. A receita e o patrimnio devem arcar com os prejuzos

a receita e o patrimnio do fabricante, produtor, prestador de servio etc. que respondem pelo nus da indenizao relativa ao prejuzo sofrido pelo consumidor. O motivo, alis, simples: a receita abarca todos os produtos e servios oferecidos. Todos, isto , tanto os produtos e servios sem vcio/defeito quanto aqueles que ingressaram no mercado com vcio/ defeito. O resultado das vendas, repita-se, advm do pagamento do preo pelo consumidor dos produtos e servios bons e, tambm, dos viciados/ defeituosos. Faamos um grfico que ilustra os aspectos tratados. Vamos supor uma produo de 100.000 liquidificadores/ms e um vcio/defeito no final do ciclo de produo de apenas 0,1%. Consumidor satisfeito Produtos bons Produtos com vcio/defeito 99.900

Produo 100.000

Vcio/defeito 0,1%

100

Receita

Indenizao

Dano

Consumidor insatisfeito

Como resultado do exemplo do grfico acima, tem-se que o mercado receber 100.000 liquidificadores. E o produtor aferir uma receita advinda da totalidade dos liquidificadores. Acontece que apenas 99.900 consumidores adquiriro efetivamente liquidificadores em perfeito estado de fun220

cionamento. Os outros 100 arcaro com o nus210 de ter comprado os liquidificadores com vcio/defeito. Nesse ponto, preciso inserir outro princpio legal justificador do tratamento protecionista dos consumidores que adquiriram os produtos com vcio/defeito. o princpio constitucional da igualdade211. No teria, nem tem cabimento, que os 100 consumidores que adquiriram os liquidificadores com vcio/defeito e que pagaram por eles o mesmo preo dos demais 99.900 consumidores no tivessem os mesmos direitos e garantias assegurados a estes ltimos. Para igual-los preciso que: a) recebam outro produto em condies perfeitas de funcionamento; b) ou aceitem o valor do preo de volta; c) ou, ainda, sejam ressarcidos de eventuais outros prejuzos sofridos. dessa forma que se justifica a estipulao de uma responsabilidade objetiva do fornecedor.

9.7. Ausncia de culpa

Mas ainda existe um outro reforo dessa justificativa e que formatar por completo o quadro qualificador que obrigou o sistema normativo a adotar a responsabilizao objetiva. o relacionado no s dificuldade da demonstrao da culpa do fornecedor, assim como ao fato de que, efetivamente, muitas vezes, ele no tem mesmo culpa de o produto ou servio terem sido oferecidos com vcio/defeito. Essa a questo: o produto e o servio so oferecidos com vcio/defeito, mas o fornecedor no foi negligente, imprudente nem imperito. Se no tivssemos a responsabilidade objetiva, o consumidor terminaria fatalmente lesado, sem poder ressarcir-se dos prejuzos sofridos (como era no regime anterior). Aqueles 100 consumidores que adquiriram os liquidificadores com vcio/defeito, muito provavelmente, no conseguiriam demonstrar a culpa do fabricante. Explicando melhor: no regime de produo em srie caracterstica da produo em massa o fabricante, produtor, prestador de servios etc.

210. Antes da vigncia do CDC, esses 100 consumidores eram considerados os azarados, com grande dificuldade de se ressarcir dos danos sofridos. O CDC veio, felizmente, acabar com esse destino inslito. 211. Art. 5, caput, da Constituio Federal (ver nossos comentrios a respeito desse princpio no Captulo 3, subitem 3.6.1).

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no podem ser considerados, por via de regra, negligentes, imprudentes ou imperitos. Como notrio, o negligente aquele que causa dano por omisso (ex.: o motorista que no coloca leo no freio do automvel e, por causa disso, numa brecada, o freio falha, causando um acidente); o imprudente quem causa dano por ao (ex.: o motorista que, dirigindo seu carro, passa o sinal vermelho de trnsito, atingindo outro veculo); e o imperito o profissional que no age com a destreza que dele se espera (ex.: o mdico que deixa um pedao de gaze dentro do corpo do paciente operado). Ora, o produtor contemporneo, em especial aquele que produz em srie, no negligente, imprudente ou imperito. Ao contrrio, numa verificao de seu processo de fabricao, perceber que no ciclo de produo trabalham profissionais que avaliam a qualidade dos insumos adquiridos, tcnicos que controlam cada detalhe dos componentes utilizados, engenheiros de qualidade que testam os produtos fabricados, enfim, no ciclo de produo como um todo no h, de fato, omisso (negligncia), ao imprudente ou impercia. No entanto, pelas razes j expostas, haver produtos e servios viciados/defeituosos. V-se, s por isso, que, se o consumidor tivesse de demonstrar a culpa do produtor, no conseguiria. E, na sistemtica do Cdigo Civil anterior (art. 159), o consumidor tinha poucas chances de se ressarcir dos prejuzos causados pelo produto ou pelo servio. Alm disso, ainda que culpa houvesse, sua prova como nus para o consumidor levava ao insucesso, pois o consumidor no tinha e no tem acesso ao sistema de produo e, tambm, a prova tcnica posterior ao evento danoso tinha pouca possibilidade de demonstrar culpa. Poder-se-ia dizer que antes por incrvel que possa parecer o risco do negcio era do consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um produto ou servio, pagar seu preo (e, assim, ficar sem seu dinheiro) e no poder dele usufruir adequadamente ou, pior, sofrer algum dano. extraordinrio, mas esse sistema teve vigncia at 10 de maro de 1991, em flagrante injustia e inverso lgica e natural das coisas. Agora, com a Lei n. 8.078, o risco integral do negcio do fornecedor212.

212. Ver, tambm, conforme lembramos, nossos comentrios a respeito dos princpios constitucionais da atividade econmica (Parte 3, item 3.10).

222

9.8. Fato do produto e do servio

Registre-se, por fim, apenas, corroborando tudo o que foi dito, que o CDC intitula a Seo II do Captulo IV (arts. 12 a 17) como Da responsabilidade pelo fato do produto e do servio, porque a norma, dentro do regramento da responsabilidade objetiva, dirigida mesmo ao fato do produto ou servio em si, conforme j tivemos oportunidade de demonstrar. o fato do produto e do servio causadores do dano o que importa. O estabelecimento da responsabilidade de indenizar nasce do nexo de causalidade existente entre o consumidor (lesado), o produto e/ou servio e o dano efetivamente ocorrente. Assim, graficamente, temos213: Nexo de causalidade Consumidor Dano

Produto Servio

Demonstrada, assim, a teoria e a realidade fundante da responsabilidade civil objetiva estatuda no CDC, assim como as amplas garantias indenizatrias em favor do consumidor que sofreu o dano ou seus familiares ou, ainda, o equiparado e seus familiares , podemos passar ao exame da responsabilidade civil objetiva.

9.9. Exerccios
9.9.1. Determinada emissora de televiso anuncia que ir mostrar a final de um torneio internacional de futebol. O consumidor fica em casa para assistir ao jogo, todavia, por problemas tcnicos, a emissora no consegue mostr-lo, sendo, ento, exibido um filme naquele horrio. a. Isso evidencia vcio ou servio? possvel obter responsabilizao da emissora em face do CDC?

213. O grfico se ampliar para trazer a figura do agente responsvel, bem como o aspecto da prova, como se ver.

223

9.9.2. Um usurio de carto de crdito em determinado ms, tendo viajado ao exterior, acaba fazendo grandes despesas. Exatamente naquele ms at a data de vencimento, sua fatura no chega, mas o consumidor no se d conta. Alguns dias aps, o consumidor, que Diretor Financeiro, convida seu chefe, o dono da empresa onde trabalha, para almoar. Vo a um restaurante fino e, na hora da conta, o consumidor insiste em fazer o pagamento. D seu carto de crdito. O matre volta mesa, com sorriso maldoso no rosto, dizendo que o carto no podia ser usado porque estava bloqueado. O consumidor sentiu-se absolutamente envergonhado e constrangido e tentou pagar com seu talo de cheques: quando o matre pediu seus documentos, o chefe sacou de seu carto e disse que aquele almoo era por sua conta. Posteriormente, irritado, o consumidor ligou para a administradora de cartes que disse que o bloqueio se deveu ao atraso. O consumidor retrucou, dizendo que no recebeu a fatura. A atendente disse que ela foi enviada pelo correio e que o pagamento em dia era problema dele. Aps essa conversa, ao chegar em casa o consumidor encontrou a fatura enviada pelo correio; havia carimbos de ida e vinda das cartas, como se o CEP estivesse errado. Mas no estava. Coincidentemente, um ms depois, o consumidor foi mandado embora, porque o chefe disse que contratara outro que lhe dava mais tranquilidade. Pergunta-se: a. Pode o consumidor pleitear indenizao por danos materiais e morais, inclusive pela perda do emprego? Como? b. Supondo que se processasse a Administradora de Cartes, esta poderia alegar que: b.1. No havia nexo de causalidade relativamente aos danos pleiteados? b.2. A responsabilidade, se houvesse, seria exclusivamente dos cor reios, pois verifica-se que houve vcio de distribuio da carta, que acarretou o atraso? Explique com base na teoria do risco do negcio.

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10. A RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

10.1. Reparao integral

No Captulo 16, infra, apresentaremos os critrios para a fixao do quantum indenizatrio a ttulo de danos materiais, morais, por dano esttico e imagem, inclusive da pessoa jurdica. Faremos tal abordagem aps o exame detalhado dos vcios e dos defeitos. Por ora, deixemos aclaradas quais so as garantias de indenizao dadas ao consumidor pelo CDC. Conforme dissemos, o ponto de partida do direito ao ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor e do dever de indenizar do agente responsvel pelo produto ou pelo servio o fato do produto ou do servio causador do acidente de consumo. Vimos, tambm, que, do ponto de vista do dever de indenizar, a responsabilidade civil do agente objetiva, oriunda do risco integral de sua atividade econmica. Vejamos, agora, o que indenizvel. Como j havamos observado, na apresentao dos princpios e direitos bsicos do consumidor, a lei garante ao consumidor a reparao integral dos danos patrimoniais e morais (no inciso VI do art. 6). Logo, quando, na Seo II do Captulo III (nos arts. 12 a 17), o CDC determina a reparao dos danos, est-se referindo ampla reparao dos danos materiais (patrimoniais), morais, estticos e imagem. Quem no est afeto aos problemas advindos dos acidentes de consumo, numa primeira vista dolhos, pode no entender a pretenso legal, especialmente porque nossa experincia jurdica no assunto recente e, no aspecto prtico jurisprudencial, estamos ainda contando os primeiros casos de acidentes de consumo214. Mas, com um exame um pouco mais demorado

214. Quanto jurisprudncia, ver o nosso Cdigo de Defesa do Consumidor e sua interpretao jurisprudencial, que apresenta um apanhado geral da jurisprudncia brasileira desde a edio da Lei n. 8.078/90.

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e conjecturando-se com as possibilidades de danos que os produtos e os servios efetivamente causam e infelizmente vo causar, dada sua tremenda potencialidade para tanto, ter um panorama exato da importncia desse captulo da lei consumerista. Queremos lembrar, tambm, que, propriamente, neste assunto que, nos pases mais desenvolvidos e com maior tradio na defesa do consumidor, as preocupaes mais se desenvolveram. So conhecidas de todos ainda que com certa dose de desinformao e exagero fantasioso, trazido pela imprensa nacional as fixaes de altssimas indenizaes relativas a acidentes de consumo, em especial nos Estados Unidos, a maior fonte de notcias sobre o assunto215. Pois bem, quando o CDC estabelece o dever de indenizar, quer que tal indenizao seja ampla na medida de suas consequncias. Os danos indenizveis so, assim, como dito, os de ordem material e os de natureza moral, os estticos e os relativos imagem. Como se sabe, a composio da indenizao do dano material compreende os danos emergentes, isto , a perda patrimonial efetivamente j ocorrida e os chamados lucros cessantes, que compreendem tudo aquilo que o lesado deixou de auferir como renda lquida, em virtude do dano. No primeiro caso, apura-se o valor real da perda e manda-se pagar em dinheiro a quantia apurada. No segundo, calcula-se quanto o lesado deixou de faturar e determina-se seu pagamento. Nessa hiptese, encontra-se a fixao das penses pela perda de capacidade para o trabalho, pela morte do parente que mantinha e sustentava a famlia etc. Ora, bem possvel fatal e desafortunadamente que produtos e servios causem danos de ordem patrimonial de monta, quer emergentes, quer oriundos de lucros cessantes. Danos fsicos irreparveis e at a morte do consumidor ocorrem e devem ser indenizados. No preciso ir muito longe para pensar nos exemplos. Um simples e trgico acidente de automvel, ocasionado por defeito no freio, pode gerar toda sorte de dano; a ingesto de um remdio mal produzido; o consumo de alimentos deteriorados; o servio hospitalar mal realizado; o aci-

215. E no nos esqueamos de que as normas americanas de defesa do consumidor, ao lado de outras, foram fontes de inspirao e de exemplos para a redao de nosso Cdigo. O alto valor das indenizaes est ligado ao aspecto punitivo relativo ao dano moral (ver nossos comentrios sobre a fixao do dano moral no Cap. 16).

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dente de transporte lembrem-se os acidentes da viao area ocorridos no Brasil; o mero extravio de bagagens numa viagem area; enfim, potencialmente, os acidentes de consumo esto volta de todos, consumidores que so. O importante ter claro que, havendo dano material emergente ou de lucros cessantes , ele tem de ser indenizado na exata medida de sua extenso. Alm dos danos materiais, h os danos morais, o dano esttico e o dano imagem. O dano moral aquele que afeta a paz interior da pessoa lesada; atinge seu sentimento, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que no tem valor econmico mas causa dor e sofrimento. E, pois, a dor fsica e/ou psicolgica sentida pelo indivduo. A indenizao por dano moral tem carter satisfativo-punitivo e tem de ser fixada segundo certos critrios objetivos. De maneira assemelhada deve-se apurar a indenizao relativa ao dano esttico e imagem. Sobre esse carter satisfativo-punitivo, os critrios para a determinao do quantum e outros aspectos, remetemos leitura do Captulo 16, infra.

10.2. Os consumidores equiparados

Estudamos a definio de consumidor ao comentar o art. 2, caput. Naquela oportunidade, vimos que o conceito ampliado pelo pargrafo nico do prprio art. 2 e cresce pela disposio do art. 29. Complementa-se pelo art. 17, na incluso das vtimas de acidente de consumo. Esta ltima hiptese a que nos interessa aqui. Com a criao pelo CDC da figura do consumidor equiparado, resolveu-se qualquer problema que poderia existir em termos de descoberta do instituto jurdico aplicvel no caso de acidente de consumo envolvendo pessoas diversas do prprio consumidor diretamente interessado. Em outros termos, ocorrendo acidente de consumo, o consumidor diretamente afetado tem direito ampla indenizao pelos danos ocasionados. Todas as outras pessoas que foram atingidas pelo evento tm o mesmo direito. Importante levantar aqui outra questo de alto relevo envolvendo dois tipos de terceiros: a) os familiares do consumidor diretamente atingido e que por conta do acidente de consumo tenha falecido; b) os familiares do terceiro consumidor equiparado envolvido no acidente de consumo e que por causa do evento danoso tenha falecido. 227

Em ambos os casos, os familiares dos consumidores vtimas do acidente quer sejam consumidores diretos, quer sejam equiparados tm direito a indenizao de natureza material e moral216. Isso porque a amplitude da lei consumerista no que respeita indenizao devida ao consumidor, garantindo de um lado sua esfera patrimonial, alcana seus sucessores e pessoas com interesse jurdico na questo, e, assegurando de outro a recomposio dos danos de natureza moral, no caso de falecimento, abrange aqueles que esto a padecer a dor da perda. A jurisprudncia nesse aspecto, a par da timidez dos valores das indenizaes fixadas, pacfica217.

10.3. Exerccio
10.3.1. Faa pesquisa na jurisprudncia e apresente, pelo menos, trs acrdos aplicando a responsabilidade civil objetiva de fornecedores.

216. Em caso de falecimento no h que se falar em dano esttico. Quanto imagem, tambm, parece-nos inaplicvel a hiptese. Somente numa situao muito especial poder-se-ia encontrar esse tipo de dano com a morte (ver nossa anlise completa no Captulo 16, infra). 217. Por exemplo: Legitimidade ad causam Indenizao dano moral Propositura pela me da vtima que faleceu em acidente Admissibilidade... (Ap. 621.657-1, da 7 Cm. do 1 TACSP, rel. Juiz Barreto de Moura, v. u., j. 29-8-1995, RT 726/297); Filho natural de falecido, reconhecido inequivocamente em vida daquele, tem o direito de pleitear indenizao pelo falecimento do seu pai, consistente em pagamento de penso e indenizao por danos morais contra o culpado pelo evento e os responsveis solidrios (Ap. 602.590-9, da 2 Cm. do 1 TACSP, rel. Juiz Alberto Tedesco, v. u., j. 27-9-1995, RT 726/290).

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11. VCIO E DEFEITO: DISTINO

A Lei n. 8.078, em termos conceituais, estabeleceu uma boa confuso ao pretender, como fez, utilizar dois termos distintos: defeito e vcio. Os defeitos vm sendo tratados nos arts. 12 a 14 e os vcios nos arts. 18 a 20. Para entender defeito, necessrio antes por motivos que adiante se saber conhecer o sentido de vcio. Alm disso, vrias passagens so mal escritas, dando margem a dvidas e dificuldades de interpretao. Comecemos, ento, fazendo a distino que do CDC entre vcio e defeito.

11.1. Vcio
O termo vcio lembra vcio redibitrio, instituto do direito civil que tem com ele alguma semelhana na condio de vcio oculto, mas com ele no se confunde. At porque regra prpria do sistema do CDC. So consideradas vcios as caractersticas de qualidade ou quantidade que tornem os produtos ou servios imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e tambm que lhes diminuam o valor. Da mesma forma so considerados vcios os decorrentes da disparidade havida em relao s indicaes constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitria. Os vcios, portanto, so os problemas que, por exemplo: a) fazem com que o produto no funcione adequadamente, como um liquidificador que no gira; b) fazem com que o produto funcione mal, como a televiso sem som, o automvel que morre toda hora etc.; c) diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do automvel, mancha no terno etc.; d) no estejam de acordo com informaes, como o vidro de mel de 500 ml que s tem 400 ml; o saco de 5 kg de acar que s tem 4,8 kg; o caderno de 200 pginas que s tem 180 etc.; 229

e) faam os servios apresentarem caractersticas com funcionamento insuficiente ou inadequado, como o servio de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de bagagem no transporte areo etc. Os vcios podem ser aparentes ou ocultos. Os aparentes ou de fcil constatao, como o prprio nome diz, so aqueles que aparecem no singelo uso e consumo do produto (ou servio). Ocultos so aqueles que s aparecem algum ou muito tempo aps o uso e/ou que, por estarem inacessveis ao consumidor, no podem ser detectados na utilizao ordinria.

11.2. Defeito
O defeito, por sua vez, pressupe o vcio. H vcio sem defeito, mas no h defeito sem vcio. O vcio uma caracterstica inerente, intrnseca do produto ou servio em si. O defeito o vcio acrescido de um problema extra, alguma coisa extrnseca ao produto ou servio, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o no funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago j que o produto ou servio no cumpriram o fim ao qual se destinavam. O defeito causa, alm desse dano do vcio, outro ou outros danos ao patrimnio jurdico material e/ou moral e/ou esttico e/ou imagem do consumidor. Logo, o defeito tem ligao com o vcio, mas, em termos de dano causado ao consumidor, mais devastador. Temos, ento, que o vcio pertence ao prprio produto ou servio, jamais atingindo a pessoa do consumidor ou outros bens seus. O defeito vai alm do produto ou do servio para atingir o consumidor em seu patrimnio jurdico mais amplo (seja moral, material, esttico ou da imagem). Por isso, somente se fala propriamente em acidente, e, no caso, acidente de consumo, na hiptese de defeito, pois a que o consumidor atingido218. Vejamos agora dois exemplos que elucidam a diferena entre vcio e defeito.

218. Seria mais adequado dizer mais atingido, porque, quando h vcio, o consumidor j afetado de alguma maneira, ainda que apenas no aspecto patrimonial do preo pago pelo produto ou servio viciado.

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11.3. Exemplo n. 1
Dois consumidores vo concessionria receber seu automvel zero-quilmetro. Ambos saem dirigindo seu veculo alegremente. Os consumidores no sabem, mas o sistema de freios veio com problema de fbrica. Aquele que sai na frente passa a primeira esquina e segue viagem. No meio do quarteiro seguinte, pisa no breque e este no funciona. Vai, ento, reduzindo as marchas e com sorte consegue parar o carro encostando-o numa guia. O segundo, com menos sorte, ao atingir a primeira esquina, depara com o semforo no vermelho. Pisa no breque, mas este no funciona. O carro passa e se choca com outro veculo, causando danos em ambos os carros. O primeiro caso, como o problema est s no freio do veculo, de vcio. No segundo, como foi alm do freio do veculo, causando danos no s em outras reas do prprio automvel como no veculo de terceiros, trata-se de defeito.

11.4. Exemplo n. 2
Um consumidor compra uma caixinha longa-vida de creme de leite. Ao chegar em casa, abre-a e v que o produto est embolorado. vcio, pura e simplesmente. Outro compra o mesmo creme de leite. Abre a caixa em casa, mas o faz com um corte lateral. Prepara um delicioso strogonoff e serve para a famlia. Todos tm de ser hospitalizados, com infeco estomacal. caso de defeito. , portanto, pelo efeito e pelo resultado extrnseco causado pelo problema que se poder detectar o defeito. O chamado acidente de consumo est relacionado com o defeito. Conforme se ver, o CDC trata vcio de maneira muito diferente de defeito, inclusive no que respeita ao agente que pode ser responsabilizado, aos prazos etc.

11.5. Exerccios
11.5.1. Joo adquiriu um liquidificador x na loja W. O copo do liquidificador trincou aps um ano de uso, e o consumidor, passando na mesma loja, viu uma banca contendo vrios copos para liquidificadores com a 231

etiqueta: PARA LIQUIDIFICADORES X. Joo comprou um copo, instalou-o e na primeira oportunidade em que usou o liquidificador o copo comeou a trepidar. A mulher de Joo, Ana, tentou segurar o copo, todavia ele desprendeu-se, espatifando-se no cho, isso porque a borracha no era compatvel, ou seja, as medidas e especificaes desse copo no eram compatveis com o original. Acontece que Ana, na nsia de segurar o copo que trepidava, acabou segurando as lminas da hlice em movimento, que ficaram expostas com a expulso do copo, e isso a lesionou gravemente nas mos. a. Quem pode pleitear indenizao com base no CDC? b. Trata-se de vcio ou defeito? c. A quem cabe a responsabilidade pelos danos? 11.5.2. Joo e mais cinco amigos foram comemorar seu aniversrio numa casa noturna. Como cortesia, a casa ofereceu canaps de camaro. No dia seguinte, todos eles passaram mal e foram internados com intoxicao alimentar. O Decon compareceu ao bar, recolheu algumas unidades dos canaps para exame e constatou que os mesmos estavam imprprios para consumo (deteriorados). Defendendo-se, a casa noturna diz que adquiriu os canaps da empresa X (mas no havia nenhuma indicao na embalagem apontando essa empresa como a fabricante). Alm disso, alegou no haver relao de consumo, uma vez que os canaps foram cortesia da casa. a. H relao de consumo, ainda que gratuitos os canaps? Trata-se de defeito ou vcio do produto? b. De quem a responsabilidade: do fabricante e/ou comerciante? Explique. c. H como eximir-se dessa responsabilidade?

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12. OS VCIOS DOS PRODUTOS

Os vcios dos produtos so tratados no art. 18 da Lei n. 8.078/90. Eles podem ser aparentes ou ocultos.

12.1. Vcio aparente

O uso da expresso vcio aparente ou de fcil constatao est no caput do art. 26. Remetemos para nossos comentrios a esse artigo, bem como ao art. 24, nos quais apresentamos detalhes a respeito do conceito. De qualquer maneira consigne-se que o vcio de fcil constatao, como o prprio nome diz, aquele que aparece no singelo uso e consumo do produto (ou servio).

12.2. Vcio oculto

Os vcios ocultos so aqueles que s aparecem algum ou muito tempo aps o uso e/ou que, por estarem inacessveis ao consumidor, no podem ser detectados na utilizao ordinria. Nos comentrios ao art. 26, bem como ao art. 24, damos mais detalhes a respeito de vcio oculto.

12.3. Quem o responsvel

A primeira observao a ser feita diz respeito aos sujeitos da orao da proposio do caput do art. 18, que regula os vcios dos produtos219. A norma

219. Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os tornem impr prios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.

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diz: Os fornecedores. Utiliza-se, assim, de termo genrico, ao contrrio do que consta, por exemplo, do caput do art. 12, em que aparecem espcies220. O termo fornecedor, conforme j explicitado no comentrio ao art. 3221, o gnero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo. Assim, toda vez que o CDC refere-se a fornecedor est envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem qualquer distino. E esses fornecedores, diz a norma, respondem solidariamente. (Alis, lembre-se: essa a regra da responsabilidade no CDC, conforme j demonstrado.) Dessa maneira, a norma do caput do art. 18 coloca todos os partcipes do ciclo de produo como responsveis diretos222 pelo vcio, de forma que o consumidor poder escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos, exigindo seus direitos que adiante examinaremos. Vejamos o seguinte exemplo: Uma consumidora e um consumidor comparecem no mesmo momento a uma loja de departamentos para adquirir um liquidificador. Aps escolherem, resolvem comprar o mesmo produto, da mesma marca e modelo; ambas as unidades saram da fbrica na mesma srie de fabricao. Os dois vo para suas casas, cada um com seu liquidificador. Cada um, em sua residncia, resolve utilizar o produto. Ele pretende fazer um bolo. Ela, um suco. Retiram o aparelho da caixa, passam uma gua e preparam-se para acion-lo. Ele pressiona o boto. O motor, de forma violenta, gira e uma das ps de liquidificao se quebra e sai voando, fura o copo e entra na barriga do consumidor. Ele tem de ser hospitalizado e por pouco no morre. Ela, por sua vez, pressiona o boto. O motor, de forma violenta, gira, e uma das ps de liquidificao se quebra e sai voando, fura o copo e cai no cho, sem atingir a consumidora223.

220. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 221. Ver comentrios no item 5.2. 222. O 5 do art. 18, como veremos, abre uma exceo a essa regra. 223. O exemplo exagerado apenas no intuito de reforar as diferenas. Tecnicamente falando, deve ser impossvel acontecer acidente com liquidificador da maneira como foi relatado.

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No primeiro caso, ele sofreu acidente de consumo. defeito. No segundo, ela nada sofreu. Apenas o liquidificador deixou de funcionar. vcio. Utilizando-se desse exemplo, teremos que, no caso do consumidor que foi ferido, ele dever acionar o fabricante do liquidificador para pleitear indenizao pelos danos materiais e morais sofridos224. E a consumidora poder pedir a troca do aparelho viciado por outro idntico, mas funcionando adequadamente:225 a) na loja onde ela o adquiriu; ou b) diretamente do fabricante.

12.4. Produtos durveis e no durveis

Na sequncia da orao, a norma coloca: os fornecedores de produtos durveis e no durveis. Ora, essa distino entre durvel e no durvel, embora tenha relao direta com o aspecto da garantia legal tratada no art. 26, no precisava ser colocada. Alis, j o dissemos antes e somos obrigados a repeti-lo: faltou ao legislador uma uniformizao da linguagem. No caso, bastava colocar produtos, uma vez que este o gnero, cujas espcies so durveis e no durveis, e que comportam ainda outro tipo de classificao apresentada pelo prprio CDC: mvel, imvel, material e imaterial (cf. o 1 do art. 3), alm de outras alternativas, conforme j comentamos226. A incoerncia fica mais gritante quando se observa que: a) no caput do art. 20, isto , na mesma seo, h apenas referncia a vcio do servio, sem distino de ser este servio durvel ou no durvel. Mas, no art. 26, que trata da garantia, a lei prev os dois tipos de servio; b) no caso do defeito a norma fala apenas do gnero produtos (cf. o caput do art. 12); c) no caput do art. 19, a norma, ao cuidar do vcio de quantidade, refere-se apenas a produto. V-se, portanto, que no havia motivo para a distino. Bastava colocar produtos.

224. Por fora do estabelecido no caput do art. 12. 225. As hipteses de acionamento por vcio sero examinadas na sequncia. A troca do produto, no caso, nasce da combinao do 1 com o 3, ambos do art. 18. 226. Ver comentrios ao 1 do art. 3, no item 5.3.

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12.5. Vcio de qualidade

12.5.1. Equvoco Na sequncia, outro equvoco: desta feita, voltado para a especificidade do contedo do prprio art. 18. A norma diz: os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade. Acontece que o art. 18, caput, e seus seis pargrafos cuidam apenas de vcios de qualidade. Os vcios de quantidade esto regulados no art. 19. Assim, h mais esse termo intil colocado no caput do art. 18. 12.5.2. Solidariedade A norma reafirma a solidariedade ao colocar que os fornecedores... respondem solidariamente. Esse assunto j foi at bastante explorado e bem claro: todos os fornecedores so solidariamente responsveis pelos vcios (e pelos defeitos, na medida de suas participaes). 12.5.3. O vcio de qualidade Na sequncia da proposio que a norma propriamente especifica aquilo que entende por vcio de qualidade. Diz ela que so vcios de qualidade aqueles que tornem os produtos imprprios ou inadequados ao consumo e que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitria... (art. 18, caput). 12.5.4. Rol exemplificativo As hipteses aventadas no caput do art. 18 como determinantes do vcio de qualidade so exemplificativas. Isso decorrncia da prpria teleologia da norma, porm est expresso no inciso III do 6, que dispe o que entende por imprprio ao uso e consumo227. Como est estabelecido que so imprprios os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam, salta aos olhos o carter exemplificativo da norma.

227. Ver, na sequncia, nossos comentrios a essa norma.

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12.5.5. Publicidade e informao No caso do caput do art. 18 ao contrrio do caput do art. 12 h referncia ao aspecto da publicidade e da informao que est posta com o termo indicao. De qualquer maneira, refira-se outra vez que sempre entram no rol das possibilidades de causar vcio (ou defeito) a oferta e a apresentao, conforme previso do art. 31 (e o art. 30 cuida da informao e da publicidade). Todas, enquanto elemento essencial do produto, podendo ser de per si causadoras do vcio228. 12.5.6. Vcio de qualidade: resumo Temos, ento, que, pela definio legal, o vcio de qualidade aquele que: a) torne o produto imprprio ao consumo a que se destina; b) torne o produto inadequado ao consumo a que se destina; c) diminua o valor do produto; d) esteja em desacordo com o contido: d.1) no recipiente (lata, pote, garrafa etc.); d.2) na embalagem (caixa, saco etc.); d.3) no rtulo (estampado no recipiente ou embalagem); d.4) na mensagem publicitria; d.5) na apresentao (no balco, na vitrine, na prateleira etc.); d.6) na oferta e informao em geral (dada verbalmente por telefone, pessoalmente, no folheto, livreto etc.). Na sequncia apresentaremos exemplos de cada uma das hipteses de vcios. Note-se que os exemplos esto colocados apenas como casos principais no enquadramento legal previsto. Quase como tipos puros. Nada impede, todavia alis algo bem comum , que uma mesma situao de vcio possa ser enquadrada em mais de uma hiptese. Por exemplo, um automvel com problemas mecnicos inadequado ao consumo a que se destina e tem simultaneamente seu valor diminudo. Um forno de micro-ondas que solte fasca sem aquecer corretamente o alimento inadequado e tambm imprprio ao consumo. Um produto que se estrague porque a

228. E, claro, tambm, dos aspectos da publicidade enganosa e abusiva (art. 37) e clandestina (art. 36).

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embalagem no manda refriger-lo, mas devia faz-lo, est em desacordo por falha na informao contida na embalagem e ao mesmo tempo imprprio para o consumo. A partio nos exemplos, portanto, tem funo didtica. Vejamos, assim, exemplos de cada uma das hipteses. 12.5.7. Exemplos relativos letra a So casos de vcio que torna o produto imprprio para o consumo: enlatados cujo contedo esteja deteriorado embolorado, com cheiro de podre etc. (e no foi ingerido); carnes com zonas (ou manchas) escurecidas ou com zonas ou pontos secos; aves com cor esverdeada, cheiro forte ou consistncia no firme; peixes com corpo flcido ou escamas soltando; peixes secos, como o bacalhau, com manchas midas ou avermelhadas; os embalados (de salsichas, linguias etc.) com lquidos dentro da embalagem ou manchas esverdeadas etc. 12.5.8. Exemplos relativos letra b veculos com problema eltrico, mecnico etc.; eletrodomsticos em geral com avarias: televiso que no sintoniza algum canal, que tem chuvisco ou sombra etc.; geladeira que descongela sozinha, solta gua, a porta no fecha etc.; fogo com queimador entupido, com o vidro do forno rachado, a porta do forno no fecha etc.; forno de micro-ondas que descongela ou cozinha s de um lado, que no marca o tempo, com prato giratrio que no gira etc.; mquina de lavar roupas ou lavar louas que vaza enquanto funciona, ou que no aquece a gua etc. eletroeletrnicos em geral com avarias: microcomputador que no salva programas, que no imprime etc.; aparelho de som/toca-fitas/CD player/toca-discos/rdio que no sintoniza estaes, o CD pula, a fita enrosca etc.; 238

 videocassete que no volta ou no avana a fita, a fita enrosca, a imagem fica distorcida etc. 12.5.9. Exemplos relativos letra c So exemplos de vcios que diminuem o valor do produto: automvel com amassados na lataria, com peas no fundamentais quebradas ou avariadas (estofado furado, teto rasgado etc.), com pintura manchada ou riscada, com pontos de ferrugem etc.; imvel construdo (apartamento/casa) ou casa pr-fabricada cujo material apresenta pequenas avarias. 12.5.10. Exemplos relativos letra d So exemplos de vcios de casos em que os produtos esto em desacordo com informaes em geral: produto em cuja embalagem no constam as condies de acondicionamento ou em que as informaes estejam incorretas; televisor moderno acoplado a vdeo cujo manual no explica como acionar os botes; imvel construdo (casa/apartamento) ou casa pr-fabricada cujo material diverso e de pior qualidade daquele contido na publicidade e/ou folheto e/ou contrato e/ou informao fornecidos.

12.6. Uso e consumo

Deste ponto somos obrigados a dar um salto para o 6 do mesmo art. 18229, porque o legislador l inseriu aquilo que entendia imprprio para o consumo e introduziu outro substantivo: uso. Vejamos. A redao do 6 corrigiu uma falha do caput, que apenas utiliza o substantivo consumo. Colocou tambm o uso, embora seja possvel

229. 6 So imprprios ao uso e consumo: I os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao; III os produtos que, por qualquer motivo, se revelam inadequados ao fim a que se destinam.

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considerar um inserido noutro. Em outras palavras, se a norma no o fizesse seria possvel dizer que uso uma espcie de consumo, j que tudo consumo e alguns produtos se usam. Mas, como a lei distinguiu, tambm trabalharemos com os dois conceitos. Comecemos, ento, nesse ponto. A norma fala em uso e consumo. Devemos tomar os dois termos em uma daquelas classificaes que apresentamos ao tratar do produto230. Consumo diz respeito aos produtos consumveis, que se extinguem na medida em que vo sendo utilizados: produtos alimentcios, de higiene e limpeza, cosmticos etc. Uso diz respeito aos produtos que no se extinguem enquanto vo sendo utilizados. Eles apenas se desgastam: veculos, casas, eletrodomsticos, roupas, sapatos etc. As hipteses previstas nos trs incisos do 6 so exemplificativas e seus trs incisos merecem exame, o que vai na sequncia. 12.6.1. Prazo de validade O inciso I, apesar da clareza, merece uma considerao. O prazo de validade dos produtos garantia de dupla face: a) garante ao consumidor que o produto at a data marcada encontra-se em condies adequadas de consumo; b) garante o fabricante, produtor, importador ou comerciante que, aps a data marcada, o risco do consumo do produto do consumidor. Agora, evidente que possvel que o produto esteja estragado dentro do prazo de validade, como tambm natural que no dia seguinte ao ltimo dia do prazo de validade ele possa no estar. No primeiro caso, o consumidor est garantido; no outro, no. Decorre, tambm, da leitura desse inciso a proibio da comercializao de produtos fora do prazo. Alis, a introduo do CDC no mercado brasileiro trouxe rapidamente a informao do prazo de validade para as embalagens e possibilitou a queda de preos dos produtos que esto prximos do ltimo dia desse prazo prtica bastante comum nos supermercados. Mas, do ponto de vista da informao e da publicidade como veremos , os comerciantes que, sem alternativa, acabam baixando o preo do produto perto do fim do prazo de validade j criaram um mtodo enganoso de atrair o consumidor. Trata-se na verdade de um chamariz: oferecem-se

230. Ver comentrio ao 1 do art. 3, no item 5.3.

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preos baixos como sendo uma grande oferta, sem deixar claro que so produtos que esto prestes a perder a validade. A, o consumidor incauto acaba adquirindo uma quantidade maior do que poder consumir dentro do prazo de validade do produto, que est prestes a expirar, ficando na geladeira ou no armrio do consumidor. 12.6.2. Produto alterado Quanto ao inciso II, abrangente e claro no que pretende. Todavia, o adjetivo alterado no est bem colocado, porque no se entende o que ele quer dizer. A alterao proibida aquela que apenas gere vcio, o que independe do uso do termo, j que vcio est mais do que explicitado. H vrios produtos que, inclusive, precisam ser alterados para serem vendidos: milkshake, sucos, sanduches etc. 12.6.3. Impropriedade O restante da redao do inciso fala de impropriedade por discordncia com as normas regulamentares de fabricao, distribuio ou apresentao, o que est em consonncia com o estabelecido no caput do art. 7, bem como com o estabelecido no inciso VIII do art. 39 (que, a contrario sensu, obriga ao cumprimento de normas regulamentares expedidas por rgos oficiais). 12.6.4. Qualquer motivo Por fim, o inciso III, conforme j dissemos, designa como vcio todo e qualquer motivo que faa o produto tornar-se inadequado ao fim a que se destina, o que garante o carter exemplificado dos casos apontados no 6 e na prpria norma do art. 18.

12.7. Variaes decorrentes da natureza do produto

A redao do caput do art. 18 permite ainda outra avaliao. a relativa parte da orao que diz: respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza.... A norma pretende salvaguardar certas alteraes e at deterioraes que no cheguem a se tornar impropriedades, mas que afetam alguns produtos. Devido natureza especfica desses produtos, a modificao inexorvel, e fez bem a lei em resguard-los, evitando a confuso dessa alterao com vcio. 241

A norma, contudo, deveria estar repetida tambm no art. 19, j que h produtos que sofrem variao na massa, modificando a quantidade. De qualquer forma, valer por fora de interpretao sistemtica a regra tambm para o caso de salvaguarda da alterao da quantidade. Como exemplo de alterao na qualidade, sem sua transformao em vcio, isto , respeitando a variao decorrente da natureza do produto, tem-se a da tinta colocada na parede que escurece ou clareia, as folhas de alface que perdem o frescor, murchando, e todos os alimentos in natura que sofrem essas variaes naturais etc. Note-se, porm, que variaes decorrentes de sua prpria natureza no so alteraes decorrentes do uso. Dessa questo do desgaste iremos tratar junto das garantias (regradas nos arts. 26 e 50)231. Por exemplo, a faca perde o corte com o uso; o pneu desgasta; a TV perde colorao na sintonia etc. So casos de variaes decorrentes do desgaste que tambm no tornam o produto viciado, dentro do normal e previsvel para aquele produto. Uma cala pode, com o tempo, ficar desgastada de tanto ser usada ou lavada. Isso normal e no a transforma em viciada, mas, se encolher na primeira lavada, vcio. Voltaremos ao assunto232. E, por fim, anote-se que, na redao do caput do art. 18, est disposto que o consumidor, em caso de vcio, pode exigir a substituio das partes viciadas, o que est inserido no contedo do disposto no 1, cuja anlise aparece na sequncia.

12.8. O problema do prazo para o saneamento do vcio

O 1 do art. 18233, surpreendentemente, apresenta uma norma que talvez, na maior parte das aplicaes concretas, atente contra o protecionismo legal da Lei n. 8.078. que o prazo de 30 dias concedido ao fornecedor para sanar o vcio geralmente muito elevado. verdade que o legislador no tinha muitas alternativas, uma vez que elaborou um texto amplo e abrangente, capaz

231. Ver Captulo 19, infra. 232. Ver anlise do Captulo 20. 233. 1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III o abatimento proporcional do preo.

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de dar conta de todas as situaes envolvendo a mais variada gama de tipos de relaes de consumo. Na hora de fixar um prazo genrico, no tinha muitas alternativas: ou ele seria longo para um sem-nmero de aplicaes (como o ) ou seria curto. O CDC at tenta amenizar esse problema por meio da estipulao da norma contida no 2 desse mesmo art. 18234. Contudo, como se ver, sua implementao, de um lado, bastante remota a da diminuio do prazo , e, de outro, muito perigosa a do aumento. Algumas situaes de cumprimento dos 30 dias so, inclusive, bastante desproporcionais, e por isso injustas. Tanto que o prprio mercado aquela parte boa, mais sria cumpre prazos muito menores. Alguns exemplos elucidaro o que estamos dizendo. 12.8.1. Prazo de 30 dias Examinemos, ento, esses aspectos. A norma diz: no sendo o vcio sanado no prazo de 30 (trinta) dias pode o consumidor exigir..., e apresenta as alternativas de exigncias que o consumidor pode fazer diante do fornecedor. Note-se: apenas se o vcio no for sanado em 30 dias. Ou seja, o fornecedor, desde o recebimento do produto com vcio, tem 30 dias para san-lo sem qualquer nus. Eventuais nus surgiro somente aps os 30 dias se o servio de saneamento do produto no tiver sido feito o que comentaremos na sequncia. Acontece que essa parca alternativa a favor do consumidor , de fato, injusta. Tomemos alguns exemplos. Um consumidor sonha em ter o novo aparelho de DVD que foi lanado no mercado. Resolve, ento, guardar dinheiro para adquiri-lo (fez bem em no comprar a prazo, para no se submeter aos juros escorchantes praticados no Pas!)235. Separa, todo ms, de seu salrio, uma quantia e a coloca na poupana. Oito meses depois, ansioso pela espera, ele avisa sua esposa e filho que vai loja, finalmente, comprar o tal DVD. Sucesso! Adquire-o. Passa numa locadora e pega dois filmes para assistir com a famlia. Instala adequadamente o aparelho na TV, rene a famlia em frente e colo-

234. 2 Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do prazo previsto no pargrafo anterior, no podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor. 235. Ainda assim, infelizmente, no momento em que estamos elaborando este livro.

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ca o primeiro filme. Decepo! A imagem surge lenta e o aparelho desliga a todo instante. No d para ver o filme. Vcio do produto: deve haver algo impedindo o disco de rodar. No dia seguinte, o consumidor poder optar por levar o aparelho loja, assistncia tcnica ou diretamente ao fabricante (os fornecedores do caput do art. 18). Porm, qualquer deles ter at 30 dias para efetuar o conserto do aparelho. Trinta dias! E o consumidor esperou 8 meses. Deu azar. Por certo outros consumidores que adquiriram produto igual no mesmo dia estejam dele desfrutando sem problema. Esse exemplo serve para ilustrar o que pode potencialmente acontecer na compra de qualquer produto. Aps a aquisio, havendo vcio, poder o fornecedor usar dos 30 dias para solucionar o problema. verdade, porm, que o 3 do mesmo art. 18 atenua essa circunstncia, dizendo que o consumidor no precisa aguardar tal prazo. Contudo, como se ver em nossos comentrios a respeito, essa alternativa somente vale em situaes bem especficas e com problemas de avaliao para o consumidor236. Note-se que o prazo de 30 dias concedido ao fornecedor independe do tempo de uso do produto embora somente seja considerado vcio, ensejando direito de acionar o fornecedor, aquele surgido dentro do perodo de garantia (previsto nos arts. 26 e 50), com duas caractersticas: vcio aparente e vcio oculto. Voltaremos exatamente a esse assunto na anlise das garantias e dos prazos para reclamar237. Assim, se, para aquele outro consumidor que adquiriu o mesmo videocassete, o problema com o aparelho somente surgiu sessenta dias aps a aquisio (que caso de vcio oculto), ao dirigir-se loja, assistncia tcnica ou ao fabricante para requerer o conserto do aparelho, estes tero, da mesma forma, trinta dias para realizar o conserto. 12.8.1.1. Problemas com o prazo H uma situao recorrente no mercado que merece comentrio. Vamos utilizar-nos do exemplo de problemas que envolvem automveis zero-quilmetro, especialmente os modelos novos, chamados de lanamentos. Como se sabe, a competio entre as montadoras fez com que elas acabassem ante-

236. Vejam-se esses comentrios na sequncia. 237. Nos Captulos 19 e 20, infra.

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cipando os lanamentos, e nem sempre foi possvel detectar eventuais falhas surgidas no processo de produo. Alis, talvez nunca d mesmo. Os problemas desconhecidos surgem no uso regular pelos consumidores. Pois bem, a questo que se coloca a seguinte: um automvel zero-quilmetro apresenta problema de desempenho. As marchas, por mais que sejam trocadas no tempo certo, no geram aumento da velocidade. O veculo praticamente no anda, de to lento que vai pelas ruas. intil ao fim a que se destina: o transporte; alm de trazer um problema de segurana, pois no possvel fazer ultrapassagem segura, nem acelerar para desviar de um obstculo etc. O carro est na garantia de fbrica (art. 50). O consumidor, digamos, Joo da Silva, leva-o concessionria e l o deixa para exame e conserto. Na hora os funcionrios que o atendem estranham o tipo de problema. Parece que desconhecido. Dez dias depois o automvel est pronto. Na concessionria dizem que o problema foi solucionado, mas no deixam muito claro qual era. Joo pega o veculo, de manh, e vai para o trabalho. tarde o problema retorna. Joo mal acredita que esteja acontecendo tudo de novo. Insiste e espera para ver como que fica no dia seguinte: igual. Vai, ento, de novo concessionria238. O pessoal que o atende tenta demonstrar surpresa e diz que deve ser porque o carro novo! Passam-se mais 15 dias (agora vo descobrir o problema, pensa Joo). Quinze dias depois, Joo recebe um telefonema dizendo que o veculo est pronto: novinho em folha, dizem. tarde vai busc-lo e dirige at sua casa. O automvel anda bem, finalmente, para alvio de Joo. No dia seguinte, porm, logo de manh, ao dirigir no caminho para o trabalho, o problema volta. E assim vai. Tm incio as idas e vindas, a verdadeira via-sacra de Joo que aqui representa todos os consumidores que passam pelo mesmo problema, no s com automveis; h casos semelhantes com microcomputadores e com outros produtos. Passam-se meses, sem soluo. Um dia, talvez, o problema se resolva. Terminemos, ento, o caso de Joo: no oitavo ms de muitas idas e vindas, efetiva e finalmente o problema acaba sendo solucionado. Joo l, ento, nos jornais, um comunicado da montadora fazendo um recall239 para
238. No nos esqueamos que todas essas ocorrncias do trabalho, geram gasto e perda de tempo para o consumidor. 239. Sobre o recall, ver Captulo 8.

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veculos iguais ao dele, dizendo que devem ser levados s concessionrias para que aquele tipo de problema seja resolvido. Joo sente-se aliviado com a solidariedade em sua desgraa: no estava s240. 12.8.1.2. Como contar os 30 dias A questo que se coloca, a partir do caso narrado, a seguinte: o prazo de 30 dias do 1 do art. 18 para que o fornecedor sane o vcio recomea a contar toda vez que o consumidor leva o produto para o conserto? Ser que a lei, ao conceder um prazo to longo, ainda assim pretendia que ele pudesse prolongar-se mais ainda? E pelo mesmo problema? A resposta, em nossa opinio, no! Vejamos. a) Proibida a recontagem do tempo O fornecedor no pode beneficiar-se da recontagem do prazo de 30 dias toda vez que o produto retorna com o mesmo vcio. Se isso fosse permitido, o fornecedor poderia, na prtica, manipulando o servio de conserto, sempre prolongar indefinidamente a resposta efetiva de saneamento como aconteceu no caso narrado. Bastaria fazer um conserto cosmtico, superficial241, que levasse o consumidor a acreditar na soluo do problema, e aguardar sua volta, quando, ento, mais 30 dias ter-se-iam para pensar e tentar a soluo. Entendemos que nossa resposta a nica interpretao teleolgica possvel do 1 do art. 18. Isto porque a redao desse pargrafo explcita em permitir alternativas definitivas para a soluo do problema, se este no foi sanado nos 30 dias (as dos trs incisos que examinaremos na sequncia). Se assim no fosse, a lei no diria que aps os 30 dias o consumidor pode exigir a soluo definitiva. Acreditamos que o prazo total de 30 dias vale para o vcio de per si. o tempo mximo que a lei d para que o fornecedor definitivamente elimine o vcio.

240. Claro que o problema do exemplo pode dar-se apenas no carro de Joo. 241. Os mecnicos de automveis tm at uma gria para esse tipo de servio superficial. Chamam-no de garibada. Dar uma garibada tem como funo iludir o consumidor.

246

 que o CDC at admite o vcio como elemento intrnseco do processo de produo em massa, mas no aceita nem poderia que o consumidor pague o preo exigido pelo fornecedor, receba o produto e este no funcione indefinidamente. Seria praticamente a permisso da apropriao indbita ou do locupletamento ilcito pelo fornecedor. E isso seguramente nenhuma lei pode permitir. b) Trinta dias: limite mximo Quando muito e essa tambm nossa opinio o prazo de 30 dias um limite mximo que pode ser atingido pela soma dos perodos mais curtos utilizados. Explicamos: se o produto foi devolvido a primeira vez no dcimo dia, depois retornou com o mesmo vcio e se gastaram nessa segunda tentativa de conserto mais 15 dias, na terceira vez em que o produto voltar o fornecedor somente ter mais 5 dias para solucionar definitivamente o problema, pois anteriormente despendeu 25 dias, sem ter levado o produto adequao esperada. Seria o caso narrado do consumidor Joo da Silva. Na terceira vez, a concessionria teria de ter sanado definitivamente o vcio no prazo mximo de 5 dias. A partir da, Joo poderia ter-se utilizado das prerrogativas dadas pela lei, exigindo do fornecedor a alternativa que tivesse escolhido (ver incisos I, II e III do 1 cujos comentrios vo na sequncia). Repita-se: o dinheiro do consumidor somente pode ir para o fornecedor se vier em troca um produto que cumpra o fim ao qual se destina. Permitir a ida do dinheiro para o bolso do fornecedor sem que o produto fun cione adequadamente dentro do prazo e, j vimos, 30 dias no razovel, exagerado seria ilegal e afrontaria os mais comezinhos princpios de direito. c) Vcio diferente O que permite a utilizao do prazo completo de 30 dias por uma segunda ou uma terceira vez o surgimento de vcios diversos. Mas mesmo isso tem limites, conforme veremos na interpretao do 3 deste mesmo art. 18. 12.8.2. Prazo de garantia H uma importante questo ligada ao direito de ter o vcio sanado que en passant j comentamos acima: a do prazo que tem o consumidor para procurar o fornecedor requerendo o conserto. Esse assunto o relativo garantia do produto. O direito ao pleito do saneamento do vcio somente existe dentro do prazo de garantia. Se, por exemplo, um veculo, depois do 247

uso por trs anos consecutivos, tendo rodado 70.000 km e estando, assim, fora de todos os prazos de garantia (legal e/ou contratual), tiver uma pane mecnica, no se trata de vcio, mas de problema que o consumidor ter de resolver por conta prpria. Com isso, pode parecer, primeira vista, que os vcios ocorrem apenas nos produtos novos. Mas no. No o fato de ser novo ou usado que garante o direito ao saneamento do vcio, mas sim o vcio em si e a data da comercializao. Dessa forma, existir produto usado e bastante usado com vcio sempre que o prazo de garantia no tenha expirado (p. ex., automvel com bastante uso, dentro do prazo de garantia de um ano)242. Da mesma maneira haver produto muito usado com vcio oculto, cujo prazo de reclamao, por isso, nem sequer se iniciou243. Alm disso, h a comercializao de produtos usados. Neste caso, o comerciante pode oferecer prazo de garantia contratual. Porm, se no o fizer, ainda assim resta o prazo da garantia legal previsto no art. 26, de modo que nenhum produto comercializado, seja novo, seja usado, deixa de ter prazo de garantia, ainda que no mnimo legal. Por exemplo: o comerciante que vende veculos usados, quer queira, quer no, garante o funcionamento adequado destes por 90 dias. Isso pelo idntico motivo de a lei conferir garantia aos produtos novos: o consumidor entrega seu dinheiro, portanto tem de receber o produto funcionando. 12.8.3. Desgaste do produto Claro que se est falando de vcio autntico e no de problemas com desgaste. evidente que um veculo usado pode ser vendido com pneu desgastado, lonas dos freios gastas, motor consumindo mais leo que quando novo etc., sem que isso possa ser considerado vcio. E, ainda, que o desgaste do pneu gere a necessidade de sua troca num prazo, digamos, de 60 dias. O vcio ter de ser daqueles que no decorram do desgaste. Por exemplo, 3 dias aps a aquisio do veculo usado, o motor funde. Assim, a partir do CDC, aquela famosa expresso inserida nos documentos de venda de veculos usados (recibos e/ou notas fiscais), veculo vendido no estado , tem de ser interpretada segundo as circunstncias retromencionadas e que conformam o contrato de venda e compra do veculo.
242. No caso dos automveis h uma questo corrente quanto garantia de fbrica. Trataremos dela no item 20.6. 243. Os comentrios sobre vcio oculto esto no item 20.10.

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12.8.4. Direitos do consumidor aps os 30 dias Passemos agora ao exame dos incisos I, II e III do 1 do art. 18, em funo do contido na segunda parte de sua redao. Se o problema no for sanado no prazo de 30 dias, o consumidor passa a ter direito a executar certas alternativas que a norma garante. 12.8.4.1. Proibio de oposio No pode o fornecedor se opor escolha pelo consumidor das alternativas postas. fato que ele, o fornecedor, tem 30 dias. E, sendo longo ou no, dentro desse tempo, a nica coisa que o consumidor pode fazer sofrer e esperar. Porm, superado o prazo sem que o vcio tenha sido sanado, o consumidor adquire, no dia seguinte, integralmente, as prerrogativas do 1 ora em comento244. E, como diz a norma, cabe a escolha das alternativas ao consumidor. Este pode optar por qualquer delas, sem ter de apresentar qualquer justificativa ou fundamento. Basta a manifestao da vontade, apenas sua exteriorizao objetiva. um querer pelo simples querer manifestado. 12.8.4.2. Substituio do produto A primeira alternativa disposio do consumidor (a do inciso I) a da substituio do produto por outro da mesma espcie, obviamente em perfeitas condies de uso. A norma disse menos do que devia, necessitando ser, ento, interpretada extensivamente. que a redao do inciso I diz: substituio do produto por outro da mesma espcie.... O certo seria dizer mesma espcie, marca e modelo. Essa a inteno da norma, tanto que, ao tratar de outra alternativa dada ao consumidor, quando ele no pode obter o mesmo tipo de produto, o CDC fala em espcie, marca ou modelo245.

244. Relembremos a redao: 1 No sendo o vcio sanado no prazo mximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III o abatimento proporcional do preo. 245. Cf. subitem 12.11.1.

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A par disso no poderia a alternativa colocada no inciso I ser entendida de outra forma, pois, se assim fosse, o consumidor, por absurdo, poderia exigir a troca de uma TV de 20 polegadas de uma marca de reconhecida menor qualidade (espcie) por outra de 29 polegadas de marca de melhor qualidade (mesma espcie, mas com marca e modelo diferentes). Assim, a alternativa do inciso I deve ser lida como: substituio do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo, em perfeitas condies de uso. A lei d ao consumidor uma alternativa e gostaramos de lembrar: preciso que o consumidor avalie se a sada boa, j que ser o mesmo produto, que pode vir a apresentar novamente o mesmo vcio. E se o novo produto tambm apresentar vcio, comear tudo de novo, com a devoluo do prazo de 30 dias para o fornecedor sanar o vcio. que a hiptese do inciso I implica o desfazimento da entrega do produto com efeito ex tunc. Retorna-se ao incio da relao. Os prazos para ambos os lados comeam a fluir novamente, como se a operao anterior no existisse. A nica ao inexistente a de pagamento do preo e a emisso de notas fiscais de venda e compra (a nota fiscal ser de troca). O risco da escolha, de qualquer maneira, do consumidor, como se estivesse agora adquirindo o produto novo. Contudo, pode acontecer de o consumidor exigir a troca do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo e o fornecedor no t-lo para entregar ao consumidor porque: a) no h no estoque e no haver mais, pois aquela espcie, marca e modelo no mais fabricada; b) no h no estoque, e a prxima remessa demorar para ser entregue (e o consumidor no quer e nem precisa esperar). Que acontece, ento? A resposta est no 4 do mesmo art. 18. A anlise do 4 ser feita no momento oportuno, pois para faz-lo necessrio que se examinem antes os outros dois incisos do 1 246. 12.8.4.3. Medida judicial Ainda, antes de prosseguirmos, necessrio fazer uma pergunta importante: que acontece se o fornecedor se nega a substituir o produto? No

246. No subitem 12.11.1.

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campo do direito material, a soluo est dada, mas qual o remdio processual disposio do consumidor? O prprio CDC responde a essa questo: trata-se de ao de obrigao de fazer a ser ajuizada contra o fornecedor. a hiptese do art. 84, caput, que dispe, in verbis: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. E, como a demora da demanda judicial poderia tornar praticamente intil a medida, beneficiando o fornecedor infrator, a norma da lei consumerista prev a possibilidade de antecipao de tutela, por expressa disposio do 3, que assim est redigido: 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. Logo, o consumidor, em caso de recusa do fornecedor em efetuar a troca solicitada, poder requer-lo por medida judicial, na qual pleitear do juiz a concesso da tutela antecipada. O produto viciado, se estiver em mos do consumidor, ser colocado disposio do fornecedor ou depositado em juzo. A concesso da antecipao de tutela pelo juiz da causa praticamente obrigatria na hiptese em estudo, uma vez que: a) o fundamento da demanda relevante; b) h justificado receio de ineficcia do provimento final, j que, se o produto no for substitudo imediatamente por outro da mesma espcie, marca e modelo, ao final da demanda provvel que no exista mais e/ou j esteja ultrapassado, tecnicamente falando. Para tornar eficaz a medida concedida antecipadamente, o juiz poder impor multa diria ao fornecedor. Tal deciso compatvel com o pedido e ser suficiente para obrigar o fornecedor a efetuar a troca do produto. Essa alternativa a do 4, que dispe: 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 251

Em vez da multa, pode o juiz determinar a busca e apreenso do produto necessrio para a troca, o que pode ser requerido pelo consumidor no pedido inicial. Isso por disposio do 5 do mesmo artigo. Eis a redao dessa norma: 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial247. No olvidemos de colocar que, como sempre, o nus da prova do consumidor, mas com a possibilidade e necessidade de inverso desse nus, por disposio do inciso VIII do art. 6248. Note-se que o CDC, j desde 11 de maro de 1991, previa a antecipao de tutela, que s foi incorporada s normas adjetivas privatistas com a minirreforma de 1994/95249. 12.8.4.4. Restituio da quantia paga mais perdas e danos Passemos ao exame do inciso II do 1 do art. 18, que apresenta algumas questes intrigantes. A primeira parte da orao aponta o mais natural para um consumidor desgostoso com a no soluo do seu problema. Est disposto que o consumidor pode exigir a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada.... uma boa alternativa: tomar de volta o dinheiro pago e com ele procurar outro produto de marca diferente. A questo que se coloca a relativa segunda parte da orao: sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Quer dizer, ento, que a opo pela alternativa II d ao consumidor o direito de pleitear tambm indenizao pelos danos sofridos em funo da espera de 30 dias, sem o saneamento do vcio? A resposta sim, mas comporta uma srie de nuanas.

247. As hipteses previstas no 5 so exemplificativas, por fora do uso da expresso tais como. 248. Ver comentrios no Captulo 46, infra. 249. A Lei n. 8.952/94 alterou o art. 461 do CPC, que passou a ter redao quase idntica do art. 84 da Lei n. 8.078.

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Primeiramente, o sentido de perdas e danos. A expresso h de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais250. Ou seja, a norma garante ao consumidor o direito a pleitear indenizao pelos danos sofridos, em funo da passagem do prazo de 30 dias sem o efetivo conserto do produto. A responsabilidade civil nesse caso diversa daquela firmada no caput do art. 12251, ainda que da mesma forma seja objetiva. responsabilidade objetiva porque, como j o dissemos, todo tipo de responsabilidade do fornecedor no CDC objetivo, com exceo do caso do profissional liberal na previso do 4 do art. 14, com as caractersticas que apontaremos252. Porm, no responsabilidade que nasa do mesmo tipo de defeito apontado no caput do art. 12253. H defeito sim, mas ele caracterizado pela no realizao do servio de conserto, e dentro do prazo oferecido. Ou, em outras palavras, a caracterizao do defeito aqui nasce da conjuno de dois fatores: a) servio incompleto ou no realizado e que manteve o produto viciado; b) extino do prazo de 30 dias para o saneamento do vcio. A sistemtica de pleito e apurao da indenizao segue o seguinte esquema: o consumidor tem de demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre este e a ausncia ou incompletude do servio que manteve o produto viciado, bem como a extino do prazo de 30 dias, indicando o fornecedor responsvel. Graficamente: Nexo de causalidade Consumidor Servio incompleto Ausncia do servio Produto remanes cente com vcio Extino do prazo de 30 dias Dano Fornecedor

250. Sobre a questo dos danos materiais e morais, ver nossos comentrios no Captulo 16, infra. 251. Que ainda examinaremos, no Captulo 14, infra. 252. Ver Captulo 17, infra. 253. Confrontar com Captulo 14, infra.

253

Como sempre, de levantar a pergunta sobre o nus da prova, e a resposta ser a mesma: o nus da prova do dano, do nexo de causalidade entre ele e o servio incompleto, ausncia do servio, manuteno do produto viciado e extino do prazo de 30 dias, com a indicao do fornecedor responsvel, do consumidor. Porm, tal nus pode e deve ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6254. Assim, graficamente, temos: Inverso Servio incompleto Ausncia do servio Produto remanescente com vcio Extino do prazo de 30 dias

nus da prova Consumidor

Nexo de causalidade

Fornecedor

Dano 12.8.4.5. Defesa do fornecedor Indaga-se agora: e o fornecedor, pode fazer uso das alternativas de defesa previstas no 3 do art. 14255? Sim, pode, na medida em que a sistemtica a mesma l regrada, conforme o demonstraremos256. E como se trata, similarmente, de dano causado por defeito do servio, o caminho o mesmo. Contudo, h uma nica alternativa de defesa: a do inciso I do 3 do art. 14. O fornecedor pode desonerar-se de demonstrar que no h defeito. Como sempre, o nus da prova dele257.

254. Ver nossos comentrios a respeito, no Captulo 46, infra. 255. Art. 14. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 256. Ver Captulo 13, infra. 257. Ver nossa anlise ao Captulo 13, infra, que trata de comentar o art. 14, especialmente o seu 3.

254

A alternativa do inciso II do 3 do art. 14 no pode ser acionada pelo fornecedor, uma vez que as hipteses l previstas so impossveis de ocorrer no caso. A norma fala que o fornecedor no responde se provar culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II). Ora, nenhuma das duas possibilidades se dar. Foi o fornecedor que ficou com o produto para consert-lo e no o fez. O produto estava sob sua guarda. No tem ele como alegar que o servio no se efetuou a contento, com culpa de quem quer que seja: consumidor ou terceiro. Dessa maneira, ao optar pela alternativa do inciso II do 1 do art. 18, o consumidor pleitear a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada (isto , corrigida pelos ndices oficiais de inflao), e, alm disso, poder pleitear indenizao pelos danos materiais e morais sofridos258. 12.8.4.6. Abatimento proporcional do preo Examinemos agora a regra que permite que o consumidor pea abatimento proporcional do preo. Isto , que requeira devoluo da parte do valor j pago ou que deixe de pagar parte ou toda a quantia ainda faltante (caso o pagamento do preo seja a prazo), na exata medida do vcio existente e no solucionado no prazo de 30 dias. a prevista no inciso III do 1 do art. 18 da lei. Essa terceira alternativa escolha do consumidor depender de uma anlise feita por ele no caso concreto, verificando se vale a pena o pedido de abatimento do preo. Apesar de se poder negociar com o fornecedor o valor do abatimento, nem sempre ser fcil chegar a um nmero. Pode-se tratar de mero vcio esttico e o consumidor conformar-se em ficar com o produto mediante a devoluo de parte do preo pago ou pode ser vcio que impea o funcionamento, mas que o consumidor tenha como consertar com terceiro nessa hiptese o abatimento ser o valor cobrado pelo terceiro para o conserto. No , de qualquer forma, fcil chegar ao valor do abatimento. Numa ao judicial, por exemplo, as alternativas processuais no so muito favorveis. O feito ter curso regular e depender de percia. No havendo composio amigvel, muito melhor o consumidor optar pelas outras duas alternativas,

258. Amplamente garantido no sistema processual do CDC: Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

255

que recebem, inclusive, um tratamento da norma processual muito mais eficiente, como se viu. 12.8.4.7. Cumulao de alternativas preciso, ainda, perguntar se aquela hiptese do pedido de indenizao pela opo da restituio da quantia paga e devoluo do produto viciado (inciso II, do 1 do art. 18) cabe tambm no caso de opo pela substituio do produto (inciso I). Ou, em outras palavras, se o consumidor, servindo-se da prerrogativa do inciso I, requerer a substituio do produto, tem tambm direito ao pleito de indenizao por danos materiais e/ou morais. A resposta somente pode ser sim. No h, de fato, muita diferena prtica entre requerer a troca do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo e pedir a restituio da quantia paga. Em ambos os casos, o resultado pode ser adquirir novo produto. Explica-se: com o valor do preo devolvido, o consumidor pode comprar o mesmo produto em qualquer estabelecimento comercial e at no mesmo em que o tenha adquirido anteriormente. Se se responder que o direito a indenizao somente existe quando o consumidor se vale da hiptese do inciso II, requerendo a restituio da quantia paga, ento, toda vez que o consumidor tivesse ou quisesse pleitear direito a indenizao por danos materiais e/ou morais e tambm quisesse a troca do produto, ele facilmente burlaria a lei: em vez de pedir a troca, requereria a devoluo do valor do preo, e com esse dinheiro compraria o produto. Assim, poderia pleitear indenizao. Logo, a interpretao lgico-sistemtica dessas normas leva resposta positiva: em qualquer caso do 1 do art. 18, o consumidor pode pleitear indenizao pelos danos materiais e/ou morais sofridos. Inclusive, no caso do inciso III, pelos mesmos fundamentos supra-apresentados. 12.8.5. Escolha do fornecedor a ser acionado Terminando esta parte, lembre-se e repita-se que o consumidor quem escolhe qual fornecedor ir acionar. No caso de uma televiso que no sintonize os canais, ele pode requerer o conserto na assistncia tcnica, na fbrica ou na loja em que a adquiriu. Esse fornecedor ser a parte passiva de todas as reivindicaes. Como sempre, aps resolver o problema do consumidor a) consertando o produto; b) trocando-o por outro da mesma espcie, marca e modelo; c) devolvendo o valor do preo, de maneira atualizada monetariamente; d) oferecendo abatimento do preo; e) e junto com 256

as hipteses b, c, e d, pagando indenizao pelos danos materiais e/ou morais sofridos pelo consumidor , ele pode ressarcir-se com os demais partcipes do ciclo de produo, pela via de regresso e na medida em que os fornecedores so todos responsveis solidrios. Cada um arcar com sua participao, e na proporo das parties das responsabilidades. A questo nesse ponto , conforme j o indicamos, de direito privado, o que permite que os fornecedores entre si elaborem contrato, prevendo a participao de cada um nas despesas para o caso de gastos com vcio e/ou teios, pagamento de indenizaes ao consumidor. Podem ser estabelecidos ra parties, divises em partes iguais, em percentuais diferenciados etc.

12.9. Diminuio e aumento de prazo

12.9.1. O limite mnimo O 2 do art. 18, j o dissemos, talvez tenha tido a pretenso de permitir que uma prtica saudvel de servio de qualidade fosse incrementada pelos fornecedores no mercado, com a possibilidade de diminuio do prazo de 30 para at 7 dias, para que o saneamento do vcio fosse efetivado. (A seguir, falaremos do problema do aumento do mesmo prazo.) O que no se entende por que a norma limitou em 7 dias o mnimo. Por que no poderia ser apenas um? Ou oferecer o conserto para ser feito na hora? to incoerente a norma que ns teramos de afirmar que o fornecedor que quiser consertar o produto num prazo de 24 horas estaria impedido, o que absurdo. Quer dizer, ento, que o fornecedor no poderia oferecer um servio da melhor qualidade possvel? A resposta somente pode ser sim. O fornecedor pode diminuir o prazo oferecido para o saneamento do vcio a quanto quiser. (O que no pode aumentar, como veremos.) Essa resposta decorre no s da lgica da prtica do mercado como da relao coerente com o sistema de proteo ao consumidor. Mas, a par disso, decorre da prpria interpretao da norma contida no pargrafo anterior. Com efeito, o 1, como examinado, diz que o fornecedor tem o prazo mximo de 30 dias para efetuar o conserto, sem qualquer outra ressalva, nem indicao ou conexo com o 2. Assim, se ele tem o tempo mximo de 30 dias, pode efetuar o conserto no prazo mnimo: um dia. Ou, mesmo, em algumas horas, ou, ainda, pode simplesmente trocar aquele produto viciado entregue pelo consumidor por outro da mesma espcie, marca e 257

modelo em perfeitas condies de uso, o que leva alguns minutos. Isso bvio e decorre do previsto no prprio 1. Como, ao trmino dos 30 dias, sem saneamento, surge a prerrogativa ao consumidor de poder exigir a troca, nada impede que esta seja feita imediatamente. Alis, diga-se que, mesmo que o mercado brasileiro no tenha ainda atingido os nveis de excelncia dos pases mais desenvolvidos, j h comerciantes que adotam essa ttica259 salutar de trocar o produto quando constatado algum vcio. H outros, como algumas concessionrias de veculos, que emprestam um automvel para o consumidor enquanto este aguarda o conserto de seu carro (quer por problema de vcio, quer porque poca da reviso, ou ainda para conserto de problema havido fora do perodo de garantia)260. Dessa maneira, de concluir pela inocuidade do limite mnimo previsto no 2. 12.9.2. O aumento do prazo Agora, o problema: o prazo pode ser aumentado? A norma o permite, infelizmente. Parece que essa norma foi escrita pelos prprios fornecedores e para proteger os mais relapsos e relutantes em oferecer produtos de qualidade e que, aps vend-los, recebendo o dinheiro do consumidor, pretendem adiar ao mximo possvel seu perfeito funcionamento. Por essa regra, o tempo para que um produto viciado fosse consertado poderia ser elevado para 180 dias! algo inimaginvel. O consumidor adquire um produto; paga por ele; ele no funciona; tem de ser levado para conserto; quando l chega, o fornecedor responde: volte daqui a 6 meses, que o produto estar novinho em folha!. Pareceria brincadeira, se no fosse norma.

259. ttica, estratgia de marketing, dentro de um processo global de qualidade, para agradar e manter o consumidor. O que bom. 260. importante ressaltar que essa uma boa tendncia que se espera seja um dia incrementada no mercado brasileiro. No se deve esquecer que em mercados mais desenvolvidos, como, por exemplo, nos Estados Unidos, funciona a prtica do money back: o consumidor devolve o produto e recebe na hora o dinheiro do preo de volta. Isso independentemente de o produto apresentar vcio ou no. a mostra evidente de que s se vende produto para consumidor que o deseja mesmo. A prtica de emprestar um veculo enquanto o consumidor aguarda o conserto do seu prprio , tambm, bastante comum.

258

E, estranhamente, os autores do anteprojeto, ao comentarem esse 2, estabelecem uma confuso extraordinria. Dizem que esse prazo de garantia contratual, indicando inclusive o art. 50 (que realmente a norma que trata da garantia contratual), e chegam a afirmar que, ento, a garantia do produto pode ser reduzida a 7 dias (o que no corresponde verdade)261 e que no pode ser superior a 180 dias, o que outro absurdo. No s pelo que j falamos, mas porque, evidentemente, quem oferece a garantia mxima o fabricante (conforme permitido pelo art. 50). E vai contra vrias prticas reais, concretas, legais e aceitas que j existem: a Mitsubishi, por exemplo, oferece garantia de vrios anos (sempre at a prxima Copa do Mundo!); os automveis tm garantia de um ano; alguns veculos tm garantia de 2 anos etc. No se entende a confuso estabelecida nessa doutrina262. verdade que, na ltima parte do 2, a norma determina que a clusula de prazo deva ser convencionada em separado, por meio de manifestao expressa do consumidor. Isso ajuda, mas no explica, e ainda implica riscos: a) no h motivos para a existncia dessa regra; b) se o consumidor for consciente, jamais concordar com o aumento do prazo; c) o consumidor pode acabar sendo enganado e assinar o adendo, concordando com o aumento do tempo. Toramos para que a norma no vingue263.

12.10. Garantias sem prazo

12.10.1. Uso imediato das prerrogativas Quando comentamos acima o 1 do art. 18264, fizemos expressa referncia ao 3265, uma vez que as hipteses neste tratadas eliminam o direito de utilizar o prazo de 30 dias para o saneamento do vcio previsto no 1.

261. Ver nossos comentrios no Captulo 19, infra. 262. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 102-103. Os comentrios a esse pargrafo so de Zelmo Denari. 263. Se o mercado amadurecer, nos setores competitivos pelo menos, parece, tal aspecto da norma jamais ser implementado. 264. No item 12.8, retro. 265. 3 O consumidor poder fazer uso imediato das alternativas do 1 deste artigo sempre que, em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial.

259

Dessa forma, o consumidor, sempre que tiver produto enquadrado nas hipteses do 3, poder fazer uso imediato isto , sem conceder qualquer prazo ao fornecedor das alternativas previstas no 1, quais sejam: I a substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III o abatimento proporcional do preo. Remetemos, pois, a nossos comentrios em relao ao 1 e seus incisos, no item 12.8 retro, uma vez que eles valem integralmente tambm na hiptese do 3266. 12.10.2. Quatro situaes Como se depreende da leitura da redao do 3, para fazer uso imediato das alternativas dos incisos I, II e III do 1, h que estar presente pelo menos uma das quatro seguintes hipteses: a) em razo da extenso do vcio, a substituio das partes viciadas: a.1) pode comprometer a qualidade do produto; a.2) pode comprometer as caractersticas do produto; a.3) diminua o valor do produto. b) quando se tratar de produto essencial. 12.10.3. Exemplos Vejamos exemplos de cada caso, mas, tambm, como j dissemos antes, atente-se para o fato de que tais exemplos esto colocados apenas pelos aspectos principais no enquadramento legal previsto. Quase como tipos-puros. Nada impede ao contrrio, a regra que uma mesma situao de vcio possa ser enquadrada em mais de uma hiptese legal. Por exemplo: um automvel que se tenha incendiado na parte do motor e demais componentes tem comprometida sua qualidade e seu preo (valor diminudo). A separao dos casos nos exemplos tem funo didtica. Vejamo-los, ento. Exemplo relativo letra a.1

266. Especialmente o subitem 12.8.4.

260

 A queima do circuito eletrnico do microcomputador. Exemplo relativo letra a.2 Automvel importado, com rodas originais que se partiram, no havendo peas de reposio. Exemplo relativo letra a.3 Automvel cujo motor fundiu. Exemplo relativo letra b Todo produto essencial267 deteriorado, imprprio para consumo: frutas passadas; enlatados com contedo embolorado; remdios e alimentos com prazo de validade vencido; carnes com manchas escurecidas ou com zonas ou pontos secos; aves com cor esverdeada; peixes com corpo flcido; embalados de linguia ou salsicha (ou outros) com lquidos dentro da embalagem e/ou manchas esverdeadas etc. Nota-se pelos exemplos que, acertadamente, a norma d ao consumidor a possibilidade do exerccio imediato das prerrogativas do 1 sempre que o vcio no puder ser desfeito ou no puder trazer o produto ao status quo ante. Conforme verificamos na anlise do caput do art. 18, a funo do saneamento do vcio trazer de volta o produto s suas adequadas condies de uso e consumo. E, agora, com o acrscimo trazido pelo 3, tem-se de dizer que a funo do desfazimento do vcio trazer de volta o produto a suas adequadas condies de uso ou consumo e desde que a substituio das partes viciadas no comprometa sua qualidade e caractersticas, nem lhe diminua o valor. Quanto ao produto essencial como o definiremos , no h mesmo soluo do vcio. Surgido o vcio, impossvel san-lo. 12.10.4. Indenizao Mas h uma situao interessante na redao do 3. a que diz respeito possibilidade de diminuio do valor do produto. Na hiptese do 1, em caso de diminuio do valor do produto, o consumidor pode requerer abatimento do preo (inciso III). Mas, recorde-se, l no 1, o consumidor passa a ter direito ao exerccio da alternativa dos incisos somente aps os 30 dias, e se

267. Na sequncia definiremos produto essencial.

261

o produto dentro desse prazo no tiver o vcio sanado. Mas, se a substituio das partes viciadas diminuir o valor, ento no ser preciso aguardar os 30 dias para pleitear o abatimento no preo (nem a troca do produto inciso I do 1 ou a restituio da quantia paga inciso II do 1). J dissemos que tudo o que aplicvel a partir do estabelecido no 1 tambm vlido no caso do 3. Contudo, vale um destaque: como, pela regra do 3, o consumidor pode fazer uso imediato das alternativas do 1, ele poder, inclusive, requerer pagamento de indenizao por eventuais danos materiais e/ou morais sofridos. 12.10.5. Produto essencial Chegamos agora ao exame da hiptese do produto essencial. A norma d ao consumidor, como no poderia deixar de ser, a prerrogativa do uso imediato das alternativas do 1 do art. 18. Dessa maneira, o consumidor poder fazer uso das hipteses dos trs incisos daquele pargrafo, sempre que existir vcio em produto essencial, que aquele que o consumidor necessita adquirir para a manuteno de sua vida, diretamente ligado sade, higiene pessoal, limpeza e segurana, tais como alimentos, medicamentos, produtos de limpeza em geral etc.268. Passemos, agora, ao exame do 4 269.

12.11. Substituio do produto

12.11.1. Falta do produto Quando examinvamos o problema do prazo de 30 dias que o fornecedor tem para sanar o vcio, em especial a hiptese do direito do consumidor exigir a substituio do produto270, tnhamos levantado exatamente a questo que o 4 pretende responder. Lembremo-la: o consumidor, aps a longa espera de 30 dias, no teve o vcio do seu produto saneado. Ento,

268. Sobre servio essencial ver nossos comentrios no item 5.5. 269. 4 Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do 1 deste artigo, e no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo, sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo. 270. No subitem 12.8.4.2.

262

resolve valer-se da alternativa do inciso I do 1 do art. 18. Pleiteia a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo271. Contudo, pode ocorrer que o fornecedor no tenha esse outro produto para entregar em troca ao consumidor: a) porque no h no estoque e no haver mais, pois aquela espcie, marca e modelo no mais fabricada; b) no h no estoque e a prxima remessa demorar para ser entregue (e o consumidor no quer nem precisa esperar). Que acontece, ento? A resposta dada pelo 4: no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo. Note-se, inicialmente, que, na redao dada ao 4 em comento, corretamente se utiliza a disjuntiva ou. que, nessa alternativa de troca, como haver complementao ou restituio da diferena de preo, no h qualquer problema na escolha de produto de outra espcie e/ou outra marca e/ou outro modelo. Trata-se, na verdade, de simples utilizao do crdito que o consumidor tem para a aquisio de outro produto qualquer. 12.11.2. Escolha de outro produto No sendo possvel efetuar a substituio, surgem, na sequncia, mais duas opes escolha do consumidor. Essa escolha, como as demais, no precisa ser justificada por este. mero expressar objetivo de sua vontade. Ele poder, ento, aceitar em troca: a) outro produto de espcie, marca ou modelo diferentes, que tenha preo mais barato do que o que foi pago pelo produto viciado; b) outro produto de espcie, marca ou modelo diferentes, que tenha preo superior quele que foi pago pelo produto viciado. No primeiro caso, o consumidor ter direito a receber a diferena do preo a seu favor, no ato da troca. No segundo, ter de pagar o complemento da diferena do preo pago a menor. Em qualquer das hipteses, se j tiver passado certo perodo de tempo (o suficiente para que se compute a correo monetria), o consumidor tem

271. J observamos, nos comentrios feitos, que a redao do inciso I citado disse menos: fala em produto da mesma espcie, ao que temos de acrescentar marca e modelo.

263

direito a que a quantia por ele paga pelo produto viciado seja atualizada monetariamente. Trazido, assim, o preo originalmente pago a valor presente que se pode efetuar a operao de subtrao, para saber se a diferena a menor ou a maior. 12.11.3. Pagamento a prazo Se o pagamento do preo do produto viciado estiver sendo pago a prazo, isto , em prestaes mensais272, ento o consumidor poder: a) no primeiro caso do subitem anterior, subtrair a diferena a seu favor do valor a ser pago relativo s prestaes vincendas; b) no outro, complementar a diferena, incluindo-a parceladamente em cada prestao faltante. Nessa hiptese, obviamente, se quiser, o consumidor poder fazer a quitao do complemento vista e continuar pagando as prestaes restantes do modo inicialmente contratado. Importante colocar algo no aspecto desses pagamentos em prestaes. Conforme veremos ao fazer nossa anlise do regime jurdico da oferta273 e em especial o caso do art. 31 (e que, no caso, iremos conectar com o art. 52)274, o preo de qualquer produto (ou servio) sempre preo vista. No existe preo a prazo. O que ocorre pagamento do preo feito a prazo. Como se ver, no se deve nem se pode confundir o preo do produto ou do servio com sua forma de pagamento. Pagar vista diferente de pagar a prazo, mas o preo o mesmo nas duas hipteses. Ver-se- tambm que, no pagamento do preo a prazo: a) possvel fazer um financiamento momento em que deve surgir na operao uma instituio financeira para operacionaliz-lo. Nessa hiptese sero cobrados juros do consumidor, para que o pagamento do preo seja feito em prestaes financiadas; b) possvel adiar o pagamento do preo, permitindo que o consumidor o pague a prazo sem qualquer acrscimo, por exemplo, 30 dias depois da compra;

272. Mensal o padro. Evidente que se pode pactuar bimensalmente, trimestralmente etc. 273. Ver Captulo 21, infra. 274. Ver item 21.11, infra.

264

c) possvel parcelar o pagamento do preo, permitindo que o consumidor o efetue sem qualquer acrscimo. Por exemplo, em trs vezes: 30, 60 e 90 dias275. Dizemos isso porque, no clculo da diferena a favor do consumidor ou no complemento do preo, h que ser considerado o preo do produto viciado como era praticado vista. Apenas deve ser feito o clculo da correo monetria a favor do consumidor. Se o preo do produto devolvido foi pago com financiamento incluso de juros , qualquer clculo deve abater os juros includos em cada prestao vincenda, para chegar ao preo clean como se diz no jargo bancrio , limpo, sem os juros que estavam embutidos. Essa garantia, alm de lgica, porquanto no se pode cobrar juros futuros juros s existem de perodo passado , est estampada no 2 do art. 52. 12.11.4. Produto de espcie, marca ou modelo diversos A norma do 4 em comento, quando permite a troca, diz: por outro de espcie, marca ou modelo diversos. Isso quer dizer que a opo de escolha a favor do consumidor mltipla. Ele pode escolher: a) mesma espcie, mesma marca e modelo diferente. Por exemplo, o produto viciado uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca A, 29 polegadas276; b) mesma espcie, com marca e modelo diferentes. Por exemplo, o produto viciado uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca B, 29 polegadas; c) mesma espcie, marca diferente, mesmo modelo. Por exemplo, o produto viciado uma TV marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma TV marca B, 20 polegadas;

275. relevante lembrar que essas trs formas de operao so tambm praticadas no exterior, como, por exemplo, nos Estados Unidos. A diferena l recai na primeira alternativa: quando h financiamento os juros praticados no Brasil so escorchantes. L, no. Porm, as outras duas alternativas de pagamento do preo funcionam exatamente da mesma maneira. 276. Claro que concretamente h mais variveis quanto ao modelo: uma TV , por exemplo, 29 polegadas, colorida, com som estreo ou no, com canais de entrada diversos, com tela plana ou no etc. Fixamos nossos exemplos no tamanho da tela apenas para que fiquem eles mais limpos.

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d) diferente espcie, marca e modelo diferentes (o modelo tem de ser diferente mesmo, j que mudou a espcie; a marca poderia continuar sendo a mesma, se fosse do mesmo fabricante). Por exemplo, o produto viciado uma TV, marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma geladeira, marca B, 440 litros; e) diferente espcie, mesma marca, modelo diferente (s pode ser, j que mudou a espcie). Por exemplo, o produto viciado uma TV, marca A, 20 polegadas. Ele escolhe uma geladeira, marca A, 440 litros. 12.11.5. Restituio da quantia, abatimento proporcional do preo e indenizao Por fim, falta interpretar o restante da orao do 4: sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo, o que significa que, se o consumidor, uma vez tendo optado pela alternativa do inciso I, no consegue obter a troca desejada, pode, em vez de escolher outro produto, de espcie, marca ou modelo diferentes alternativa da primeira parte do 4 , exercer seu direito pelas prerrogativas inseridas nos incisos II e III do 1. Observe-se que permanecem ntegras em qualquer caso as garantias ao pleito indenizao por danos materiais ou morais sofridos pelo consumidor, aps os 30 dias de espera pelo saneamento do vcio sem sucesso. Os motivos so os mesmos j apresentados no item 12.8 retro, na anlise do 1 do art. 18277. de perguntar, agora, nos moldes em que temos feito: qual a medida judicial disposio do consumidor, caso o fornecedor se negue a efetuar a troca prevista no 4? Como no 4 est disposio do consumidor inicialmente o direito troca do produto, a resposta a mesma oferecida hiptese de negativa em relao ao inciso I do 1: o ajuizamento de ao de obrigao de fazer contra o fornecedor, com possibilidade de antecipao de tutela, com, inclusive, busca e apreenso do produto querido. Remetemos aos comentrios que fizemos, de forma similar, ao 1, inciso I. L esto includas as normas processuais do CDC aplicveis ao caso (art. 84, caput e 3 a 5)278. Se a opo da troca tiver sido por produto que gere necessidade de complementao do preo, o consumidor poder efetuar a complementao,

277. Ver, retro, subitem 12.10.4. 278. Ver comentrios, no subitem 12.8.4.3.

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depositando o preo em juzo. Se foi por produto que gere crdito a favor do consumidor, cabe o pleito da diferena. Remetemos neste ponto aos comentrios ao inciso II do 1279.

12.12. Os produtos in natura

O 5 do art. 18 regula a responsabilidade no caso de fornecimento de produtos in natura, estabelecendo que ser responsvel perante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente seu produtor. Produto in natura, como vimos nos comentrios sobre o conceito de produto (previsto no 1 do art. 3280), aquele que no passa pelo sistema de industrializao, desde empacotamento, engarrafamento, encaixotamento puro e simples, at sua transformao industrial por cozimento, fritura, mistura etc., com o decorrente processo de armazenamento em potes, latas, sacos etc. Assim, produto in natura o que vai ao mercado consumidor diretamente do stio ou fazenda, local de pesca, produo agrcola e agropecuria, em suas hortas, pomares, pastos, granjas etc. So os produtos hortifrutigranjeiros, os gros, cereais, vegetais em geral, legumes, verduras, carnes, aves, peixes etc. A nica exceo que se pode abrir, tambm como se explicou nos comentrios ao 1 do art. 3, para os mesmos produtos in natura que so vendidos pr-lavados, selecionados e embrulhados em embalagens plsticas, pois tal exceo est em consonncia com o estabelecido na norma em comento. Isto , esse mero servio de escolha, limpeza e empacotamento no lhes retira a condio de continuar sendo in natura, mas por causa de terem sofrido esse singelo processo de industrializao acabam tendo o produtor identificado. Mas qual a amplitude do 5? Diz respeito a vcios que no foram sanados nos 30 dias previstos no 1? No. A norma do 5 no pressupe prazo algum. Como especfica para produtos in natura, est-se referindo aos produtos essenciais. E, conforme examinado no 3, quando se tratar de produto essencial, o consumidor pode exercitar imediatamente as prerrogativas do 1.

279. Subitem 12.8.4.5. 280. Subitem 5.3.4.

267

Logo, a hiptese do 5 complementar ao estabelecido no 3: ele est dizendo que, quando se tratar de produtos in natura, as prerrogativas previstas no 1 tm de ser exercidas perante o fornecedor imediato. Normalmente este o comerciante: o lojista, o dono de supermercado, o feirante, o dono de padaria, de emprio etc. Porm, ao final, a norma abre uma exceo. Diz que o responsvel tem de ser o fornecedor imediato, exceto quando identificado claramente o produtor. Essa obrigatoriedade de acionar o fornecedor imediato no uma diminuio das amplas garantias de escolha do fornecedor do caput do art. 18. Ela lgica: se no h como identificar outro fornecedor, ento o consumidor s pode mesmo agir diante do que lhe forneceu diretamente o produto. Com a exceo do final do pargrafo, o consumidor ganha mais uma alternativa. No obrigado a acionar o produtor identificado. A regra geral a mesma: todos so solidrios. Se for possvel conhecer o produtor, ento o consumidor pode acionar um ou outro. Em realidade, a regra praticamente incua, pois j estava inserida no contexto do 3. que o legislador quis, ao que parece, criar uma norma semelhante do art. 13, que responsabiliza o comerciante, quando o produtor, fabricante, construtor e importador no podem ser identificados e quando no conserve o produto adequadamente. Mas no precisava, alis, no devia, pois l o caso de defeito pelo fato do produto, e aqui apenas de vcio. E neste, repita-se, o consumidor pode acionar qualquer fornecedor, imediato ou no.

12.13. Os vcios de quantidade

Os chamados vcios de quantidade dos produtos esto regulados no art. 19 do CDC281 (a questo dos vcios de qualidade, como vimos, est regrada no art. 18).

281. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vcios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza, seu contedo lquido for inferior s indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I o abatimento proporcional do preo; II complementao do peso ou medida;

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12.13.1. Quem o responsvel Para verificarmos quem responde pelo vcio de quantidade, examinemos o caput do art. 19. A norma diz fornecedores, utilizando-se do termo genrico fornecedor, ao contrrio do que consta, por exemplo, no art. 13 (comerciante) ou no art. 12 (fabricante, produtor, construtor, importador). Esse termo, conforme j explicitado no comentrio que fizemos ao art. 3282, o gnero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo. Dessa forma, toda vez que o CDC refere-se a fornecedor, est envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem distino de qualquer tipo. 12.13.2. Solidariedade E esses fornecedores, diz a norma, respondem solidariamente (solidariedade esta que, conforme j lembrado e remetido mais de uma vez, regra bsica do CDC). Assim, a norma do caput do art. 19 coloca todos os partcipes do ciclo de produo como responsveis diretos283 pelo vcio, de maneira que o consumidor poder escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos, exigindo seus direitos que adiante examinaremos. 12.13.3. Defeito de quantidade Como veremos, em caso de defeito o responsvel est indicado pela norma . Quando examinamos a diferena entre vcio e defeito, vimos que este tem sempre origem naquele. Isto , no h defeito sem vcio (embora haja vcio
284

III a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; IV a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. 1 Aplica-se a este artigo o disposto no 4 do artigo anterior. 2 O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. 282. Subitem 5.2.6. (ver comentrios). 283. O 2 do art. 19, como veremos, abre uma exceo a essa regra. 284. Ver sobre o assunto item 14.3.

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sem defeito). Utilizamo-nos de alguns exemplos para demonstrar a distino. Como se pde verificar, todos eles eram defeitos e vcios de qualidade285. O vcio de qualidade: o produto no funciona adequadamente, no cumprindo a finalidade qual se destina. O defeito que teve origem no vcio , tambm, de qualidade. O que se pergunta aqui, guisa de comentrio ao art. 19, : vcio de quantidade pode dar origem a defeito? A resposta sim. O vcio de quantidade pode tambm dar origem a defeito (de quantidade). Ainda iremos analisar o sentido de quantidade previsto no caput desse artigo (ver-se- que outra vez a lei disse menos do que deveria ter dito). Contudo, podemos antecipar um exemplo, para responder a essa indagao e concluir a distino e relao entre defeito e vcio. Um consumidor, precisando (e querendo) dar uma festa no batizado de sua filha, resolve aproveitar a oportunidade de uma oferta de liquidao de bebidas feita por um supermercado. O preo est realmente muito bom: a cerveja C e o refrigerante R esto custando exatamente a metade do preo cobrado normalmente pelos estabelecimentos congneres. No vinho tinto italiano V, a vantagem ainda maior: cada garrafa custa o equivalente a apenas 30% do preo cobrado nos demais estabelecimentos. O consumidor vai, ento, ao supermercado e compra 8 dzias da cerveja C, 8 dzias do refrigerante R e 4 dzias do vinho V; paga vista. Como o supermercado oferece servio de entrega, o consumidor pede que os produtos sejam entregues tarde. um sbado, e a festa do batizado ser no domingo. Quando chega em casa noite, pergunta a seu empregado a respeito da entrega do supermercado e recebe a resposta de que havia sido feita. Como estava atrapalhado com uma srie de providncias que tinha de tomar, ao passar pela rea de servio, v que l h bebidas, mas no faz a contagem. No dia seguinte, de manh, vai igreja para o batizado da filha. Volta para casa e comea a se preparar para receber os convidados, que chegaro tarde. Quando vai examinar as bebidas entregues, descobre que esto faltando, porque s foram entregues: 6 dzias da cerveja C, 6 dzias do refrigerante R e 3 dzias do vinho italiano V.

285. Ver Captulo 11.

270

Sem outra alternativa, uma vez que era domingo e o supermercado estava fechado, o consumidor tem de correr a outros estabelecimentos que estavam abertos naquele domingo, para adquirir a bebida faltante. Acabou pagando o preo regular de mercado por toda a mercadoria faltante: 2 dzias da cerveja C, 2 dzias do refrigerante R e 1 dzia do vinho italiano V. V-se assim o defeito. Se o supermercado estivesse aberto no domingo, o vcio de quantidade poderia ter sido sanado: bastava reclamar a entrega das bebidas faltantes286. Porm, como foi impossvel para o consumidor pelo menos tentar sanar o vcio, e ele foi obrigado a adquirir as bebidas em outro lugar, pelo preo regular, acabou sofrendo um dano material: o prejuzo corresponde ao valor pago pelas bebidas. Receber do supermercado as bebidas na segunda-feira no adiantar, pois a festa j ter ocorrido. E a devoluo pelo supermercado do dinheiro do preo das bebidas faltantes no ser suficiente para cobrir os prejuzos, uma vez que o consumidor pagou valor mais caro. Percebe-se, dessa forma, pelo exemplo, que vcio de quantidade pode gerar defeito. 12.13.4. Produto durvel e no durvel Voltemos, ento, anlise da norma do caput do art. 19. Percebe-se na sequncia da orao uma ausncia de vocbulos se comparada proposio do caput do art. 18. O texto est mais limpo e com melhor contedo semntico: suprimiu-se o uso das qualificadoras do produto durvel e no durvel. Isso bom, porque, conforme vimos acima, no h motivo para que os termos sejam utilizados287. melhor que o legislador se utilize apenas do termo genrico produto288. Quer este seja durvel, quer seja no durvel, os vcios e os defeitos sempre sero possveis e esto abrangidos pelo gnero produto. 12.13.5. Equvoco Continuando nossa anlise, de anotar um forte equvoco da norma. Est colocado que a responsabilizao regrada diz respeito a vcio de

286. Claro que o vcio s seria sanado se o supermercado entregasse a bebida faltante. 287. Ver comentrios: item 12.4. 288. Sobre a definio e classificao do termo produto, ver nossos comentrios no item 5.3.

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quantidade do produto, e a sequncia da orao parece querer definir o que entende por vcio de quantidade. Contudo, o faz de forma incompleta, dizendo muito menos do que deveria ter dito. A regra diz que vcio de quantidade aquele decorrente de diferena a menor de contedo lquido na relao com as indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria e, de certa forma, isso, como se ver, contraditrio com o contido no 2 do prprio art. 19. Para explicar a falha da norma preciso levar em considerao a base da Seo III, na qual ela est inserida. Essa seo pretende regular vcio do produto e do servio. E este sempre vcio de qualidade ou de quantidade (qualidade que j avaliamos ao comentar o art. 18). Ora, sabe-se que, na natureza das coisas e da dos produtos e dos servios , uma maneira de caracteriz-las distingui-las por sua qualidade (cor, resistncia, odor etc., bem como finalidade, eficincia e desempenho) e quantidade (peso, altura, poro etc.). Sabe-se que qualidade no quantidade. A qualidade apresenta o aspecto da funcionalidade, e a quantidade o da espacialidade e poro. Quantidade diz respeito, ento, a medidas em geral. 12.13.6. Vcio de quantidade: minus do direito Assim, se o CDC divide os vcios como sendo de qualidade e quantidade, ao tratar deste, no pode reduzi-lo apenas a contedo lquido. Tanto mais que se pode perceber que vcio de qualidade tudo aquilo que torne o produto imprprio ou inadequado ao uso ou consumo a que se destine. E, como se viu, o vcio de qualidade um minus do direito do consumidor simplesmente e logicamente porque ele pagou o preo pedido pelo fornecedor. Se o dinheiro do consumidor foi entregue, o produto tem de vir em perfeitas condies de uso e consumo. Logo, vcio de quantidade tem de ser s pode ser tudo aquilo que significa, tambm, um minus do direito do consumidor. Independentemente do tipo de medida de que se trate: metragem especial, peso lquido, poro etc. Se o dinheiro do consumidor foi entregue ao fornecedor, logicamente a quantidade oferecida tem de vir a ele. Pensar diferentemente seria permitir o locupletamento ilcito e o enriquecimento sem causa do fornecedor. Este ofereceria uma dzia de laranjas, receberia o preo delas e entregaria apenas 10. Venderia 10 m de tecido e somente entregaria 5. bvio, ento, que a norma do caput do art. 19 do CDC est taxando de vcio de quantidade toda e qualquer entrega de produto em quantidade 272

diversa (para menos289) daquela paga pelo consumidor, independentemente do tipo de medida. Todas esto includas. de lanar mo, portanto, da tcnica da interpretao extensiva para ampliar o sentido querido mas no escrito pela norma. 12.13.7. Rol exemplificativo Alm disso, de lembrar, mais outra vez, que as hipteses elencadas no art. 19, para fins de verificao do vcio, so meramente exemplificativas. A norma diz que o vcio ser identificado quando a quantidade entregue ao consumidor for inferior ao estabelecido nas indicaes constantes do recipiente, embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitria.... Acontece que h outras hipteses, alis bastante comuns: a) Apresentao do produto (hiptese prevista no art. 31). Por exemplo, o produto apresentado e oferecido na feira por baciada, dzia, quilo etc. b) Na oferta e informao em geral. Por exemplo, o feirante grita a quantidade e o preo: duas dzias por R$ 5,00!. c) A quantidade vendida estipulada no contrato. Por exemplo, a metragem til e/ou de rea construda e/ou de rea comum da venda de um apartamento. d) O pedido verbal ou por escrito, no importa feito pelo consumidor diante do fornecedor. Por exemplo, o pedido de 300 g de queijo fatiado numa padaria, supermercado etc. 12.13.8. Definio do vcio de quantidade Vcio de quantidade se d, portanto, toda vez que ocorra diferena a menor de qualquer tipo de medida da poro efetivamente adquirida e paga pelo consumidor. E isso por uma simples questo de pagamento do preo. Temos, ento, pelo sentido de norma do caput do art. 19, que vcio de quantidade aquele que gera uma perda ao consumidor, pelo fato de ter este pago certa quantidade e ter recebido menos. A constatao dessa diferena prejudicial ao consumidor pode ser aferida mediante a verificao da diferena a menor entre a quantidade que o consumidor recebeu e aquela existente, exemplificativamente:

289. Claro que o fornecedor no est impedido de dar mais do que prometeu.

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a) no recipiente e na embalagem; b) na rotulagem; c) na mensagem publicitria; d) na apresentao; e) na oferta e informao em geral; f) no contrato; g) na resposta ao pedido da quantidade feito pelo consumidor. 12.13.9. Exemplos Na sequncia, apresentamos exemplos de cada uma dessas hipteses. Consignemos, todavia, antes de faz-lo, que os casos abaixo so meramente ilustrativos de um dos aspectos que permitem apontar o vcio de quantidade. Na realidade concreta possvel detectar o vcio de um mesmo produto na aferio da quantidade entregue a menor relacionada a mais de uma indicao simultaneamente. Por exemplo, o imvel pode ter metragem til real menor do que a estabelecida no contrato, simultaneamente na oferta feita pelo corretor e tambm na mensagem publicitria. Em casos como o desse exemplo de perguntar: se houver conflito entre as informaes contidas na rotulagem, no recipiente, na embalagem, qual se adota? E entre a indicao de publicidade e o contrato? E entre a mensagem publicitria e a apresentao ou embalagem? A resposta a essas questes ser dada aps a colocao dos exemplos290. Na verdade, como se ver, pode existir conflito entre cada um dos casos entre si e at entre todos simultaneamente. Vejamos, ento, os exemplos. a) Hiptese a: recipiente e embalagem Produto em pote de vidro, lata, caixa, saco etc. que estampe gravada, pintada etc. certa quantidade lquida, mas cujo contedo menor: sucos, molhos, compotas, massas, cereais, legumes e verduras etc. b) Hiptese b: rotulagem Etiquetas, carimbos, cartes anexos, impressos que apresentem os mesmos problemas e caractersticas do exemplo anterior.

290. No subitem 12.13.10, infra.

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c) Hiptese c: mensagem publicitria Supermercado anuncia na televiso oferta especial de venda de cervejas: na compra de uma dzia, o consumidor leva duas de graa. Quando chega ao supermercado, o consumidor descobre que, na realidade, ele compra doze, paga pelas doze e recebe mais duas de graa291. O consumidor tem, ento, uma pequena diferena a seu favor. O mesmo acontece com qualquer publicidade que anuncie certa quantia por certo valor, cuja relao no respeitada na prtica concreta da operao de compra e venda do produto anunciado, na quantia e preo oferecidos. d) Hiptese d: na apresentao No supermercado so oferecidas carnes, aves e frangos limpos, pr-embalados e pesados, j com a gramagem e o preo. O consumidor adquire algumas pores e, quando pesa em casa, descobre que a gramagem real menor que a estampada na apresentao dos produtos. e) Hiptese e: na oferta e informao O exemplo do feirante: ele oferece de viva voz uma dzia de laranjas por certo preo. O consumidor adquire duas dzias, mas s recebe 20 laranjas. f) Hiptese f: no contrato O consumidor assina contrato de fornecimento de gua potvel. Mensalmente a distribuidora entregar em sua casa uma espcie de barril contendo 50 litros de gua. Um dia o consumidor resolve medir o contedo e descobre que sempre recebe apenas 45 litros. Outro exemplo: o consumidor adquire um apartamento, cuja escritura aponta rea til de 129,00 m. Um dia resolve pedir a um amigo, engenheiro, que faa a medida da rea til e descobre que, de fato, o apartamento tem apenas 115,00 m de rea til. g) Hiptese g: na resposta ao pedido da quantidade feito pelo consumidor O consumidor pede meio quilo de frios fatiados na padaria, no supermercado, na mercearia etc. e recebe 400 g. Ou, ento, pede, na loja de teci-

291. O exemplo traz uma pequena diferena a favor do consumidor, mas traz. um caso de publicidade enganosa sofisticada: se compra 12 e paga por 10, numa cerveja que custe R$ 0,80, estar pagando R$ 8,00 pela dzia, em vez do valor regular de R$ 9,60, o que d o preo individual por lata de R$ 0,66. Todavia, se compra 12, paga pelas 12 e recebe mais duas, o custo total R$ 9,60, e o preo individual de cada lata R$ 0,68. O exemplo apenas para demonstrar a potencialidade da operao, j que na prtica a diferena quase irrelevante.

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dos, 10 m de certa cambraia e recebe 9. Pede, na floricultura, uma dzia de rosas e recebe 10 etc. Como se viu, os exemplos so banais e podem ser apresentados em grande nmero. O vcio sempre existir quando se apurar uma diferena de quantidade em qualquer medida contra aquilo a que o consumidor tenha direito. 12.13.10. Conflito de fontes Retornemos agora quela questo levantada antes da apresentao dos exemplos: o que acontece quando o vcio de quantidade puder ser aferido de vrias fontes simultneas de indicao da quantidade e do preo? Isto , qual das fontes indicativas deve ser observada quando estiverem em conflito mensagem publicitria e contrato? Ou apresentao e recipiente? Ou, ainda, publicidade e embalagem etc.? A resposta simples. Como as normas do CDC tm de ser sempre interpretadas a favor do consumidor, o que est, inclusive, estabelecido expressamente no art. 47, no que respeita interpretao de clusulas contratuais292, e como preo, quantidade e informao em geral a respeito do produto sempre compem o contrato de compra e venda seja este escrito ou verbal , no resta dvida de que, havendo conflito entre qualquer das fontes de informao de quantidade e preo entre si, prevalecer aquela que for mais favorvel ao consumidor293. Assim, por exemplo, uma construtora faz anncio no jornal dizendo que um apartamento em certa regio est sendo vendido por R$ 300.000,00. Apresenta a localizao do prdio, as caractersticas do apartamento: trs quartos, duas sutes, duas salas, copa e cozinha, duas vagas de garagem utilizadas em rodzio, pertencendo rea comum do edifcio. Diz que a rea til do apartamento de 150,00 m mais a rea da garagem. Quando o consumidor vai visitar o prdio e conversa com o corretor, acaba fazendo uma proposta, pagando um sinal. Nela consta como rea til 155,00 m. E, um ms aps, assina a escritura, da qual consta que a rea til

292. Ver, frente, item 34.4. 293. Ver, tambm, a respeito do assunto de informaes conflitantes contra os direitos do consumidor, nossos comentrios ao art. 37, 1, que cuida de publicidade enganosa no Captulo 24.

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de 160,00 m. Essa a metragem que consta da matrcula do imvel, conforme o consumidor v ao receber a certido apontando o registro de sua escritura. Acontece que, tempos aps, fazendo o clculo da rea til, descobre que o apartamento tem apenas 140,00 m. A diferena a ele devida, no caso294, tem de ser calculada pela subtrao da metragem real (140,00 m) da maior metragem indicada (160,00 m). 12.13.11. Menor quantidade, mas sem vcio Agora examinemos uma garantia legal de possvel alterao da quantidade, sem que isso implique vcio (nem defeito, de consequncia). a contida no prprio caput do mesmo art. 19, no trecho que estabelece: respeitadas as variaes decorrentes de sua natureza. Essa necessria observao da norma excetua da regra geral os casos em que existe variao natural na quantidade dos produtos, de maneira que o fornecedor est a salvo de ser responsabilizado por eventual vcio. E isso bastante importante, especialmente se se levar em considerao que h tipo penal para a afirmao falsa ou enganosa relativa quantidade295. Assim, existiro casos em que o consumidor verificar diferena a menor na quantidade lquida encontrada em relao com a que est informada na embalagem, mas sem caracterizao do vcio. Por exemplo, os dentes de alho sofrem variao para menor, pois com o passar do tempo perdem massa e peso; os combustveis lquidos evaporam, tais como gs, gasolina etc. Note-se, todavia, um aspecto absolutamente relevante nessa questo da variao natural da quantidade na correlao necessria com a qualidade. A lei no garante variao de quantidade ilimitadamente. A mudana s aceitvel se for incapaz de alterar a qualidade. Uma vez que esta mude, surge um problema de vcio por inadequao. Dessa maneira a variao

294. Que, como se ver, depende de sua opo por uma das hipteses dos quatro incisos regrados no art. 19. 295. Com efeito, dispe o art. 66 do CDC: Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 2 Se o crime culposo: Pena Deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.

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aceitvel apenas aquela que no afete a qualidade. Uma ma pode variar de peso, mas uma vez que murche no pode mais ser considerada boa pelo menos no que se respeita ao sabor e textura. 12.13.12. Sem prazo Continuando no exame do estabelecido na norma do art. 19, v-se que, nos moldes do estabelecido no art. 18, havendo disparidade a menor na quantidade, isto , vcio de quantidade, pode o consumidor exigir: a) o abatimento proporcional do preo; b) complementao do peso ou medida; c) a substituio do produto por outro da mesma espcie, marca ou modelo, sem os aludidos vcios; d) a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. A primeira observao a ser feita a de que, diferentemente do art. 18, que cuida de vcio de qualidade, a norma do vcio de quantidade no oferece prazo para o fornecedor sanar o problema296. O consumidor pode exigir o cumprimento imediato das alternativas que lhe oferece a lei. Claro que o fato de a norma garantir que o consumidor exera as alternativas imediatamente no lhe retira o direito de exigir qualquer delas depois, desde que dentro dos prazos decadenciais fixados: 30 para produtos no durveis (inciso I do art. 26); 90 para produtos durveis (inciso II do mesmo artigo)297. 12.13.13. Escolha do consumidor A redao da norma diz alternativamente sua escolha. Logo, a opo do consumidor, que a exerce por critrio prprio e subjetivo, sem qualquer necessidade de apresentao de justificativa ou fundamento. Basta a manifestao da vontade; apenas sua exteriorizao objetiva. um querer pelo simples querer manifestado298.

296. No vcio de qualidade, como se viu, o fornecedor tem 30 dias para san-lo ( 1 do art. 18), o que gera toda sorte de problemas para o consumidor (ver comentrios: item 12.8). 297. Ver comentrios especficos sobre o assunto do art. 26, no Captulo 20. 298. O mesmo tipo de manifestao objetiva, como decorrncia de exteriorizao da vontade, sem ter de fundament-la, aparece no art. 49, bem como nos arts. 18, 20 e 35.

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Examinemos agora as hipteses previstas nos incisos I a IV do art. 19. 12.13.14. Abatimento proporcional do preo O inciso I do art. 19 permite que o consumidor pea abatimento proporcional do preo. Isto , que requeira a devoluo da parte do preo pago, na exata medida do vcio existente. A soluo, do ponto de vista do exerccio do direito por parte do consumidor, simples. Trata-se de caso tpico de justia comutativa: o clculo matemtico. Verifica-se quanto foi realmente oferecido a menos ao consumidor na proporo entre o preo e a quantidade inicialmente ofertada e descobre-se o valor em moeda corrente que o fornecedor deve devolver (caso o valor pedido j tenha sido pago) ou abater (na hiptese de ainda no ter sido pago). regra de trs: 1 kg = R$ 100,00; 900 g = x. Logo, 900 g = R$ 90,00. A diferena R$ 10,00. 12.13.15. Complementao do peso ou medida A hiptese do inciso II a mesma do inciso I, s que, em vez de o consumidor exigir o abatimento proporcional do preo, ele pede a complementao da diferena da quantidade verificada a menor. Trata-se da mesma forma de clculo matemtico, oriundo de exerccio simples de justia comutativa. a mesma operao: verifica-se quanto foi realmente oferecido a menos ao consumidor na proporo com o preo pela quantidade inicialmente ofertada e descobre-se o resultado em quantidade de medida que o fornecedor deve entregar/complementar. conta de tirar: pagou-se R$ 100,00 por 1 kg; recebeu-se 900 g; faltam 100 g. 12.13.16. Substituio do produto A hiptese do inciso III similar quela do inciso I do art. 18 (como tambm o so as demais na comparao com os dois artigos). A redao do inciso III do art. 19 adequada; ao contrrio da escrita do inciso I do art. 18. que l se fala apenas em espcie, e aqui, acertadamente, a proposio veio completa. Diz: espcie, marca ou modelo299.

299. Ver comentrios sobre o inciso I do 1 do art. 18, subitem 12.8.4.2.

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Contudo, h ainda uma falha. que a orao se utiliza da disjuntiva ou em vez da correta conjuntiva e. Diz a norma: espcie, marca ou modelo. Ver-se- na sequncia que, para fazer uma interpretao adequada da lei, deve-se entender o ou como e: espcie, marca e modelo. Quando analisamos o problema do direito do consumidor de exigir a troca do produto, aps o escoamento do prazo de 30 dias que o fornecedor teve para sanar o vcio300, havamos observado que a garantia ao consumidor somente pode ser de trocar o produto por outro igual, isto , da mesma espcie, marca e modelo. Seria absurdo, por exemplo, permitir que o consumidor adquirisse uma caixa de vinhos de certa qualidade (espcie) e depois exigisse a troca por outra de melhor qualidade (ou seja, da mesma espcie, mas com marca e/ou tipo diferentes). 12.13.16.1. Falta do produto O direito de substituio est garantido. Contudo, pode acontecer de o consumidor exigir a troca do produto por outro da mesma espcie, marca e modelo e o fornecedor no o ter para entregar ao consumidor porque: a) no h no estoque e no haver mais, pois aquela espcie, marca ou modelo era a ltima e no ser mais fabricada; b) no h no estoque e a prxima remessa demorar para ser entregue (e o consumidor no quer nem precisa esperar). Que acontece, ento? A resposta est no 1 do art. 19, que remete ao 4 do art. 18, que d a soluo para o problema: no sendo possvel a substituio do bem, poder haver substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos, mediante complementao ou restituio de eventual diferena de preo. Note-se inicialmente que, na redao dada ao 4 do art. 18, corretamente se utiliza a disjuntiva ou. que, nessa alternativa de troca, como haver complementao ou restituio da diferena de preo, no h qualquer problema na escolha de produto de outra espcie e/ou outra marca e/ou outro modelo. Trata-se, na verdade, de simples utilizao do crdito que o consumidor tem para a aquisio de outro produto qualquer.

300. No subitem 12.8.1, retro.

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12.13.16.2. Escolha de outro produto A norma diz: no sendo possvel a substituio. Como o direito de troca estabelecido a favor do consumidor, na sua impossibilidade surgem duas novas opes a sua escolha. Essa escolha, como as demais, no precisa ser justificada pelo consumidor. mero expressar objetivo de sua vontade. Ele poder, ento, aceitar em troca: a) outro produto de espcie, marca ou modelo diferentes, que tenha preo mais barato do que aquele que foi pago pelo produto viciado; b) outro produto de espcie, marca ou modelo diferentes, que tenha preo superior quele que foi pago pelo produto viciado. No primeiro caso, o consumidor ter direito a receber a diferena do preo a seu favor, no ato da troca. No segundo, o consumidor ter de dar o complemento da diferena do preo pago a menor. Em qualquer das duas hipteses, se j tiver passado outro perodo de tempo (o suficiente para que se compute a correo monetria)301, o consumidor tem direito a que a quantia por ele paga pelo produto viciado seja atualizada monetariamente. Trazido, assim, o preo originalmente pago a valor presente que se pode efetuar a operao de subtrao, para saber se a diferena a menor ou a maior302. 12.13.16.3. Pagamento a prazo Se o pagamento do preo do produto estiver sendo feito a prazo, isto , em prestaes mensais303, ento o consumidor poder: a) no primeiro caso do subitem anterior, subtrair a diferena a seu favor do valor a ser pago relativo s prestaes vincendas; b) no outro, complementar a diferena, incluindo-a parceladamente em cada prestao faltante. Nessa hiptese, obviamente, se quiser, o consumidor poder fazer a quitao do complemento vista e continuar pagando as prestaes restantes do modo inicialmente contratado.

301. Claro, desde que tenha havido inflao. 302. Essa hiptese de atualizao monetria nos vcios de quantidade ser mais rara na medida em que, via de regra, nesse tipo de vcio, o consumidor no deixa o tempo passar para depois reclamar. 303. Mensal o padro. Evidente que se pode pactuar bimestralmente, trimestralmente etc.

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Importante colocar algo no aspecto desses pagamentos em prestaes. Conforme veremos quando da anlise do regime jurdico da oferta304 e em especial o caso do art. 31 (e que, no caso, iremos conectar com o art. 52), o preo de qualquer produto (ou servio) sempre preo vista. No existe preo a prazo. O que ocorre pagamento do preo feito a prazo. Como se ver, no se deve nem se pode confundir o preo do produto ou do servio com sua forma de pagamento. Pagar vista diferente de pagar a prazo, mas o preo o mesmo nas duas hipteses. Ver-se- tambm que no pagamento do preo a prazo: a) possvel fazer um financiamento momento em que deve surgir na operao uma instituio financeira para operacionaliz-lo. Nessa hiptese sero cobrados juros do consumidor, para que o pagamento do preo seja feito em prestaes financiadas; b) possvel adiar o pagamento do preo, permitindo que o consumidor o pague a prazo sem qualquer acrscimo, por exemplo, 30 dias depois da compra; c) possvel parcelar o pagamento do preo, permitindo que o consumidor o efetue sem qualquer acrscimo, por exemplo, em trs vezes: 30, 60 e 90 dias305. Dizemos isso porque, no clculo da diferena a favor do consumidor ou no complemento do preo, h que ser considerado o preo do produto viciado como era praticado vista. Apenas deve ser feito o clculo da correo monetria a favor do consumidor. Se o preo do produto devolvido foi pago com financiamento incluso de juros , qualquer clculo deve abater os juros includos em cada prestao vincenda, para chegar ao preo limpo clean, como se diz no jargo bancrio , sem os juros que estavam embutidos. Essa garantia, alm de lgica, porquanto no se podem cobrar juros futuros juros s existem de perodo passado , est estampada no 2 do art. 52306.

304. O regime jurdico da oferta est regulado nos arts. 30 a 35 do CDC, e que estudaremos, como dito, no Captulo 21. 305. relevante lembrar que essas trs formas de operao so tambm praticadas no exterior, como, por exemplo, nos Estados Unidos. A diferena l recai na primeira alternativa: quando h financiamento os juros praticados no Brasil so escorchantes. L, no. Porm, as outras duas alternativas de pagamento do preo funcionam exatamente da mesma maneira. 306. Ver nossos comentrios no item 37.10.

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12.13.16.4. Produto de espcie, marca ou modelo diversos A norma do 4 do art. 18, quando permite a troca, diz: por outro de espcie, marca ou307 modelo diversos. Isso quer dizer que a opo de escolha a favor do consumidor mltipla. Ele pode escolher: a) mesma espcie, mesma marca e modelo diferente. Por exemplo, os produtos so vinhos tintos franceses, marca A, que o consumidor adquiriu em caixa fechada para dar de presente. Vieram 10 em vez de 12. Ele escolhe em troca vinhos franceses da mesma marca A, mas brancos; b) mesma espcie, com marca e modelo diferentes. Usando o mesmo exemplo: foi adquirida caixa com vinhos tintos franceses, marca A. Vieram 10 em vez de 12. Ele escolhe em troca vinhos franceses, brancos e da marca B; c) mesma espcie, marca diferente, mesmo modelo. Ainda no mesmo exemplo: vinhos tintos franceses, marca A. Ele escolhe vinho tinto francs, marca B; d) diferente espcie, com marca e modelo diferentes (o modelo tem de ser diferente mesmo, j que mudou a espcie; a marca poderia continuar sendo a mesma, se fosse do mesmo fabricante). Usando o mesmo exemplo: vinhos tintos franceses, marca A, foram os adquiridos. Ele escolhe whisky escocs 12 anos, marca C; e) diferente espcie, mesma marca, modelo diferente (s pode ser, j que mudou a espcie). Tambm no mesmo exemplo: foram adquiridos vinhos tintos franceses marca A. Ele escolhe champanhe, ros, marca A. 12.13.16.5. Abatimento proporcional do preo Por fim, falta interpretar o restante da orao do 4 do art. 18: sem prejuzo do disposto nos incisos II e III do 1 deste artigo, o que significa que, se o consumidor, uma vez tendo optado pela alternativa do inciso I, que a da substituio do produto, no conseguiu a troca desejada, pode, em vez de escolher produto de espcie, marca ou modelo diferentes alternativa da primeira parte do 4 , exercer seu direito pelas prerrogativas inseridas nos incisos II e III do 1.

307. Como se ver, na hiptese do 4, o uso da disjuntiva ou est correto. Ao contrrio do caso do inciso III comentado, que, equivocadamente, se utiliza da mesma disjuntiva.

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A alternativa do inciso III do 1 do art. 18 ( qual o 4 se refere, j que ele incide por remisso do art. 19) a mesma do inciso I do art. 19: abatimento proporcional do preo. E que j comentamos. A outra hiptese, a do inciso II do 1 do art. 18, a mesma do inciso IV do art. 19: a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. E que comentaremos na sequncia. de perguntar, ainda, antes do exame do inciso IV, nos moldes do que temos feito: qual a medida judicial disposio do consumidor caso o fornecedor se negue a efetuar a troca prevista no inciso III e no 4 do art. 18? A resposta a mesma j oferecida quando da anlise dos vcios e defeitos do produto: o ajuizamento de ao de obrigao de fazer contra o fornecedor, com possibilidade de antecipao de tutela, inclusive com busca e apreenso do produto. L esto includas as normas processuais do CDC aplicveis ao caso (art. 84, caput e 3 a 5)308. Se a opo da troca tiver sido por produto que gere necessidade de complementao do preo, o consumidor poder efetuar a complementao, depositando o preo em juzo. Se foi por produto que gere crdito a favor do consumidor, cabe o pleito da diferena. 12.13.17. Restituio da quantia paga e indenizao Comentemos agora o inciso IV do art. 19. Relembre-se sua redao: (pode o consumidor escolher) a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. A soluo da norma simples: permite que o consumidor tome de volta o dinheiro pago, desistindo de ficar com o produto viciado, que ele devolve. Mas, nos moldes do que aparece estampado no inciso II do 1 do art. 18, tem-se de colocar uma questo relativa segunda parte da orao: sem prejuzo de eventuais perdas e danos (grifamos). Quer dizer, ento, que a opo pela alternativa IV do art. 19 d ao consumidor o direito de pleitear tambm indenizao pelos danos sofridos em funo do vcio de quantidade constatado? A resposta sim, mas comporta uma srie de nuanas.

308. Ver comentrios nos subitens 12.8.4.3 e 12.11.5.

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Primeiramente, no sentido de perdas e danos. A expresso h de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais. Ou seja, a norma garante ao consumidor o direito de pleitear indenizao pelos danos sofridos. A responsabilidade civil nesse caso diversa daquela firmada no caput do art. 12, ainda que da mesma forma seja objetiva. A responsabilidade objetiva porque, como j o dissemos, todo tipo de responsabilidade do fornecedor no CDC objetivo, com exceo do caso do profissional liberal na previso do 4 do art. 14, com os limites apontados309. Porm, no responsabilidade que nasa do mesmo tipo de defeito apontado no caput do art. 12. H defeito sim, mas caracterizado pela constatao do vcio junto da impossibilidade de resoluo deste pela incidncia das outras trs alternativas (I, II e III) do art. 19. Isto , o consumidor somente poder pleitear perdas e danos se: a) ao tentar exercer as prerrogativas dos incisos I, II e III, o fornecedor negar-se a atend-lo; b) no conseguir efetivar tais alternativas por impossibilidade material (como no exemplo j narrado do consumidor que tenta obter os vinhos faltantes, mas encontra o estabelecimento fechado). A justificativa para que somente se aceite que o consumidor pleiteie perdas e danos nessas duas hipteses est na manuteno necessria do equilbrio na relao jurdica estabelecida, por determinao do princpio estabelecido no inciso III do art. 4 da lei consumerista. No teria nenhum sentido permitir que sequer se pensasse em dano quando o consumidor pode facilmente complementar o peso ou medida faltante (caso do inciso II), substituir o produto viciado por outro da mesma espcie, marca e modelo sem os vcios (conforme inciso III) ou substitu-lo por outro de diferente espcie, marca ou modelo (como estabelecido no 4 do art. 18, aplicvel ao art. 19 por fora do seu 1), ou, ainda, obter o abatimento proporcional do preo (inciso I), ou, tambm, pedir o dinheiro gasto de volta (inciso IV, primeira parte). A questo de equilbrio e lgica: se o consumidor comprou o produto porque queria, e, se queria, sua primeira atitude , singelamente, resolver o vcio ou, ento, desistir do negcio. Somente se isso tudo que est previsto como prerrogativa a ser exercida for impossvel de ser realizado que h de se falar em perdas e danos.

309. Ver nossos comentrios ao 4 do art. 14 no Captulo 17.

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Assim, uma vez enquadrado o caso nessa circunstncia, pode o consumidor pleitear a indenizao. A sistemtica do pleito e apurao da indenizao segue o mesmo esquema apontado na anlise do art. 18, com as variantes aqui tratadas: o consumidor tem de demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre ele e a negativa ou impossibilidade de: a) abatimento proporcional do preo; b) complementao do peso ou medida; c) substituio do produto viciado por outro: c.1) da mesma espcie, marca e modelo; ou c.2) de diferente espcie, marca ou modelo; d) restituio da quantia paga. E com a indicao do fornecedor responsvel. Assim, graficamente, temos:

Nexo de causalidade

Consumidor

Dano

Negativa ou impossibilidade de: a) abatimento proporcional do preo; b) complementao do peso ou medida; c) substituio do produto viciado por outro de: c.1) mesma espcie, marca e modelo; c.2) diferente espcie, marca ou modelo; d) restituio da quantia paga.

Fornecedor

Como sempre, de levantar a pergunta sobre o nus da prova, e a resposta ser a mesma: o nus da prova do dano e do nexo de causalidade entre ele e a negativa ou impossibilidade de exerccio das prerrogativas previstas do consumidor. Porm tal nus pode e deve ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6310.

310. Ver nossos comentrios a respeito no Captulo 46.

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Graficamente:
Inverso Nexo de causalidade nus da prova Consumidor Dano Negativa ou impossibilidade do exerccio das hipteses legalmente garantidas: letras a a d do quadro anterior

Fornecedor

12.13.18. Defesa do fornecedor Indaga-se agora: e o fornecedor, pode fazer uso das alternativas de defesa previstas no 3 do art. 14 ou no 3 do art. 12? Sim, pode. Como se trata da mesma sistemtica e, similarmente, de dano causado por defeito decorrente de vcio no sanado dentro das alternativas previstas na norma, o caminho o mesmo. As hipteses de defesa do 3 do art. 12 e do 3 do art. 14 aplicam-se por analogia s do art. 19, uma vez que este no prev as sadas para a proteo do direito do fornecedor. Mas, claro, elas decorrem da regra geral da responsabilidade objetiva estabelecida no CDC311. Vejamos, ento, o estabelecido nas regras desses dois artigos. Art. 12. (...) 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I que no colocou o produto no mercado;

311. O ideal teria sido o legislador ter elaborado um quadro geral de excludentes de responsabilidade, em vez de tratar, como fez, nos artigos, cada caso, porquanto acabou esquecendo de prever a sada legtima do fornecedor do sistema estabelecido da responsabilidade objetiva nas hipteses do art. 19, tal qual fizera no art. 18 (o que, como se ver no Captulo 13, tambm faz no art. 20).

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II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 14. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Para o exame das alternativas de defesa do fornecedor, remetemos aos comentrios que faremos aos citados 3 do art. 12 e 3 do art. 14, nos Captulos 14 e 15, infra. Lembre-se, nos moldes dos comentrios feitos ao art. 18, que o consumidor tem a sua disposio todas as espcies de aes capazes de propiciar a tutela pretendida (art. 83 do CDC)312. 12.13.19. Fornecedor imediato Passemos agora, para finalizar o exame do art. 19, ao 2, que dispe: O fornecedor imediato ser responsvel quando fizer a pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. A hiptese desse pargrafo de restrio aos sujeitos responsveis pelo vcio. A regra geral a da solidariedade entre os partcipes do ciclo de produo e consumo (caput do art. 19). Mas a norma limita ao fornecedor imediato a responsabilidade quando ele que faz a pesagem ou a medio. A lei pressupe que o erro somente se d se o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais. Essa deve ser a hiptese mais comum. Contudo, preciso fazer uma interpretao extensiva da norma. Podem ocorrer duas hipteses em relao pesagem e medida: a) pode acontecer de o instrumento estar aferido segundo os padres oficiais e ainda assim o resultado ser vcio de quantidade;

312. Ver comentrios no subitem 12.8.4.3.

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b) ou pode o instrumento no estar aferido segundo os padres oficiais e no existir qualquer vcio. So muitas as variveis que permitem o acontecimento das duas hipteses. No caso b, simples: o instrumento de medio tecnicamente perfeito, apesar de no aferido por padres oficiais. Por exemplo, o lojista usa uma rgua (dessas comuns, que estudantes utilizam na escola) para medir o tecido vendido ou mede com um centmetro tambm corriqueiro. No h nenhum problema, desde que o resultado da quantidade de tecido adquirido esteja correto. Na hiptese a, isto , com instrumento aferido, pode haver manipulao por parte do vendedor. O instrumento est bom, mas o consumidor recebe menos do que pediu e pagou. Por exemplo, ao colocar na balana aferida a carne solicitada, o vendedor coloca junto um peso de ferro escondido e engana o consumidor. Pode acontecer, inclusive, de a prpria aferio estar incorreta. Ou os fiscais no erram?313.

12.14. Exerccios
12.14.1. Jos comprou 4 iogurtes no supermercado A. Aps dois dias, seu filho tomou um, que estava dentro do prazo de validade. Algumas horas depois, o filho passou mal e foi internado com grave infeco intestinal. Os mdicos afirmaram que a possvel causa da infeco seria o iogurte. Exames feitos nos iogurtes restantes constataram que o produto estava imprprio para o consumo, em funo da m conservao. a. Quem so os consumidores luz do CDC? b. Quem responsvel pelos danos causados: comerciante, fabricante, vendedor? Explique. c. O consumidor pode acionar o supermercado A? d. O que o consumidor pode pleitear no caso em tela? 12.14.2. A consumidora Maria da Silva adquiriu fogo da marca Z na loja X . Tal fogo foi montado com materiais da fbrica N (lminas de

313. H uma histria conhecida e transmitida oralmente, ao que parece verdica, de um rgo pblico de medio que adquiriu tubos de ensaio e os utilizava para fazer aferies. Depois de certo tempo e por reclamao de um laboratrio que foi aferido, descobriu-se que os tubos de ensaio utilizados que tinham medida incorreta!

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alumnio) e fabrica P (vidros), dentre outras. O fogo foi entregue pela transportadora J. A consumidora passou a usar o fogo. Uma boca no acende. Pergunta-se: a. O que a consumidora pode fazer? De quem e onde pode reclamar? Por qu? Quais os prazos envolvidos? Levante todas as possibilidades, fundamentando com artigos do CDC. b. Aps ter o fogo arrumado, o uso passou a ser normal e regular. A consumidora nunca usara o forno. Cinco meses aps, resolve utiliz-lo para assar um bolo. Ao verificar o cozimento, o vidro da frente do fogo explodiu e os estilhaos atingiram-lhe o rosto. A consumidora foi internada e sofreu cirurgia plstica corretiva. Responda: b.1. Quem so os responsveis pelos danos? b.2. Quais so os danos indenizveis? b.3. Que tipo de garantia d o CDC? Quais os prazos envolvidos? b.4. Levante todas as possibilidades, fundamentando com artigos do CDC.

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13. OS Vcios dOS SERVIOS

13.1. Vcios de qualidade e tambm de quantidade
Na Seo III do Captulo IV do Ttulo I, ao tratar da responsabilidade pelos vcios, o CDC colocou a questo do vcio de qualidade do produto no art. 18 e a do vcio de quantidade do produto no art. 19. Para os servios, reservou apenas o art. 20314 e regulou somente os vcios de qualidade, como se no pudessem existir vcios de quantidade dos servios. Mas se enganou, porque h sim vcios de quantidade de servio, conforme se demonstrar. Logo, a primeira observao a de que se deve fazer uma interpretao extensiva do caput do art. 19 para incluir, nas salvaguardas que ele pretende estabelecer, o vcio de quantidade do servio. E, uma vez includo o vcio de quantidade do servio no sistema protecionista, tudo o mais que se aproveitar da norma tambm valer para essa outra proteo que se d ao consumidor.

13.2. Quem o responsvel

Como fizemos antes, coloquemos como primeira observao a ser feita a do sujeito da orao: o fornecedor.

314. Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e sua escolha: I a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel; II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos; III o abatimento proporcional do preo. 1 A reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. 2 So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidade.

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Ao contrrio do estabelecido nos arts. 18 e 19, nos quais aparecem como sujeitos os fornecedores, assim no plural, aqui no art. 20 h designao do termo no singular: fornecedor. Dessa forma, de entender que a lei se refere ao fornecedor direto dos servios prestados. E isso adequado, na medida em que o servio sempre prestado diretamente ao consumidor por algum. E essa pessoa, quer seja fsica quer seja jurdica, a responsvel. Claro que, se for pessoa jurdica, o fato concreto de prestao ser feito por pessoa fsica, mas haver casos em que o servio poder ser realizado diretamente por instrumentos, como acontece, por exemplo, nos caixas eletrnicos dos bancos, nos lanamentos de contas em geral efetivados automaticamente por computador etc.

13.3. Prestador do servio

A redao do art. 20 a mesma do art. 14 no que respeita ao sujeito. E, como teremos oportunidade de observar quando da anlise dos acidentes de consumo pelo fato do servio315, os termos deveriam ser outros, para estar mais adequados e coerentes com o sistema normado. A lei deveria ter dito prestador do servio, uma vez que o vocbulo fornecedor o gnero do qual prestador (do servio) espcie como o so tambm fabricante, construtor, produtor, importador e comerciante. Nesse aspecto o legislador falhou, pois toda vez que se refere especificamente a servio usa a palavra fornecedor, em vez do termo tecnicamente correto prestador.

13.4. Solidariedade
Contudo, necessrio fazer uma observao. Ainda que a norma esteja tratando do fornecedor direto, isso no elide a responsabilidade dos demais que indiretamente tenham participado da relao. No s porque h normas expressas nesse sentido (art. 34316 e 1 e 2 do art. 25317), mas tambm e em

315. No Captulo 15, infra. 316. Art. 34. O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos. 317. Art. 25. (...) 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao.

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especial pela necessria e legal solidariedade existente entre todos os partcipes do ciclo de produo que geraram o dano (cf. o pargrafo nico do art. 7318), e, ainda mais, pelo fato de que, dependendo do tipo de servio prestado, o fornecedor se utiliza necessariamente de servios e produtos de terceiros319. Por exemplo, o instalador de carpetes que usa cola, o banco que se utiliza do correio para remeter o talo de cheques, o funileiro que pinta o carro com certa tinta etc. Pode ocorrer em qualquer desses casos que o vcio acabe decorrendo no diretamente do servio prestado, mas do produto utilizado elaborado por terceiro (no exemplo do funileiro, a tinta que desbota), ou do servio utilizado prestado por terceiro (no exemplo do banco, o correio que entrega o talo de cheques em local errado). Logo, o importante consignar desde j o que se deve entender por servio prestado: aquele feito de conformidade com a oferta e cujo desenvolvimento esteja adequado e do qual advenha resultado til, da maneira prometida, e que se tenha estabelecido pelo prestador, quer ele o faa diretamente (como no exemplo do profissional liberal), quer se utilize de produto ou servio de terceiros. Insistamos um pouco mais nesse ponto para deixar clara essa responsabilizao geral. Lembre-se que, na fabricao de qualquer produto, sempre entra em jogo uma srie de componentes, desde a matria-prima e insumos bsicos at o prprio design, o projeto, passando pelas peas, equipamentos etc. O produto final tem um responsvel direto. Por exemplo, a montadora do automvel. Mas possvel identificar os fabricantes dos componentes. Por exemplo, o fabricante dos amortecedores, dos pneus, dos vidros etc.320. No caso do servio, ocorre algo similar. H alguns servios prestados de maneira direta e praticamente pura, tais como o de consulta mdica, o de ensino, o do cabeleireiro etc.321. Mas h servios que so compostos de

318. Art. 7 (...) Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. 319. Como, alis, regra geral da produo. Alguns fornecedores podem prestar servio sem interveno de terceiro, como, por exemplo, o profissional liberal quando d algum conselho, o mdico dando uma receita, o advogado indicando um comportamento ou fazendo um contrato etc. 320. Lembremos que no processo de fabricao do produto entra tambm uma srie de servios. 321. Alguns materiais usados por esses profissionais, como o giz e a lousa para o professor, a tesoura para o cabeleireiro, podem ser deixados de lado aqui, como meros

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outros servios, tais como os de administrao de cartes de crdito, que envolve a administradora, os bancos, que recebem os pagamentos das contas e os boletos de venda dos comerciantes, os correios, que remetem as faturas e demais correspondncias, os servios telefnicos, cujos canais so importantes no atendimento ao consumidor etc.322. H, ainda, outros servios que so necessariamente compostos pela prestao dos servios e da utilizao de produtos. No h o servio sem o produto. Por exemplo, os servios de consertos de automveis e as respectivas trocas de peas, os servios de assistncia tcnica de conserto de eletrodomsticos, os servios domsticos de pintura e instalao eltrica etc. H, tambm, similares aos anteriores, produtos e servios vendidos simultaneamente. Por exemplo, carpetes e sua colocao, papis de parede e sua fixao, boxes de banheiro e sua instalao etc. Visto isso, pergunta-se: qual a participao, na responsabilidade por defeito, de todos esses agentes que se envolvem na prestao dos servios? A resposta exatamente a mesma dada para o caso dos fabricantes das vrias peas de um produto final: todos so responsveis solidrios, na medida de suas participaes. Haver, claro, o prestador do servio direto, que provavelmente venha a ser o acionado em caso de dano. Porm, todos os demais participantes da execuo do servio principal, que contriburam com seus prprios servios e seus produtos, so, tambm, responsveis solidrios. Assim, por exemplo, a Administradora de Cartes de Crdito Y remete ao consumidor a fatura para o pagamento do dbito. Esse consumidor, Joo da Silva, no dia do vencimento da fatura, comparece ao Banco X e faz o pagamento. Foi um ms de muitas despesas, tantas que Joo at estourou o limite de crdito do seu carto, concedido pela administradora. Note-se que os bancos so parceiros do servio da administradora, na medida em que esta os indica (e os contrata) para que eles recebam e deem quitao aos pagamentos feitos pelo consumidor. O referido Banco X, por falha de seu sistema operacional, no remete para a administradora o comprovante de pagamento de Joo, que permanece com sua conta do carto de crdito em aberto, constando como devedor, a partir do dia do vencimento.

coadjuvantes. Claro que a tesoura ganharia relevo se o cabeleireiro cortasse a orelha da cliente. Mas continuaria sendo um defeito do servio, no do material empregado: a tesoura. 322. Claro que h, tambm, aqui, uso de materiais vrios. No os estamos considerando, pois no tm relevo em nossa hiptese.

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Joo at recebe uma carta da administradora dizendo que estava em dbito, mas no se incomodou, porque ao p da folha estava escrito para que ele desconsiderasse o aviso caso o pagamento j tivesse sido efetuado. Depois, como no foi mais contatado, esqueceu o assunto. Passados alguns dias, Joo, precisando de dinheiro, foi at um caixa eletrnico perto de sua casa sacar R$ 500,00 com seu carto de crdito323. No conseguiu, porque a mquina no processou a operao, indicando que ele estava em dbito. Joo no pde sacar o dinheiro naquela hora. Como no sofreu nenhum prejuzo por causa da negativa da operao, o caso de simples vcio. Ele pode simplesmente ligar para a administradora do carto e exigir que sua conta seja zerada, uma vez que est paga. Examinando-se o caso, percebe-se, por sua descrio, que o erro no sistema operacional que gerou a no quitao da conta do carto de crdito de Joo foi do banco parceiro da administradora. Aquele to responsvel pelo vcio quanto esta. Do ponto de vista prtico, o usual que o consumidor reclame com o prestador do servio direto no caso, a administradora do carto de crdito e no o banco, muito embora no haja impedimento jurdico algum para tanto324.

13.5. Servios durveis e no durveis

Na sequncia da orao do caput do art. 20 est colocado apenas servios (o fornecedor de servios), que a forma correta de expressar. No h aqui o equvoco do caput do art. 18, que despiciendamente fala em produtos durveis ou no durveis. Bastava mesmo falar em servios, que o gnero que compreende todo e qualquer servio fornecido no mercado de consumo mediante remunerao, excetuando-se os de carter trabalhista (cf. o 2 do art. 3)325.

323. Como se sabe, uma das modalidades de uso do carto de crdito o saque de dinheiro em caixas eletrnicos. Paga-se, posteriormente, o valor com os acrscimos contratuais, por meio da fatura emitida pela administradora. 324. A hiptese em caso de defeito a mesma: tanto o banco quanto a administradora do carto so responsveis solidrios pelos danos. Ver comentrios ao caput do art. 14 no Captulo 15. 325. Ver nossos comentrios, em especial o aspecto envolvendo remunerao, no subitem 5.4.5.

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13.6. Vcios de qualidade dos servios

Seguindo adiante, surge ento a falha por ausncia: a norma fala apenas em vcios de qualidade, deixando de lado os vcios de quantidade. Conforme antecipamos, iremos na sequncia apontar os vcios de quantidade dos servios, bem como a necessidade de coloc-los na incidncia do caput do art. 19, o que se faz lanando mo da regra de interpretao extensiva. Examinemos primeiramente os vcios de qualidade. So aqueles, diz a norma, que tornem os servios imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria. Como sempre, enquanto norma protetora do consumidor, as hipteses aventadas so meramente exemplificativas. No caso em exame h referncia expressa ao aspecto da publicidade e da informao que est posta com o termo indicao. Mas, de qualquer maneira, refira-se outra vez que sempre entram no rol das possibilidades de causar vcio (ou defeito) a oferta, a apresentao, a informao e a publicidade, por previso dos arts. 30 e 31326. Todas, enquanto elemento essencial do servio, podendo ser, de per si, causadoras do vcio. 13.6.1. Distino entre imprprio ou inadequado A norma do caput do art. 20 fala em vcio como aquele que torne o servio imprprio. No caput do art. 18 aparece uma distino. L est colocado que o vcio torna o produto imprprio ou inadequado. J vimos que h diferena entre os termos imprprio e inadequado. Imprprio a caracterstica que impede o uso ou consumo do produto. Inadequado a que faz com que o produto possa ser utilizado, mas com eficincia reduzida. Isto , o consumidor pode dele se servir, mas h alguma perda na eficincia da qualidade ofertada. No primeiro caso esto produtos tais como os enlatados cujo contedo encontra-se embolorado, com mau cheiro etc.; as carnes com manchas escurecidas; as salsichas e linguias com lquidos dentro da embalagem etc. No outro est a televiso que tem chuvisco ou sombra na imagem; a geladeira que solta gua; a mquina de lavar loua que vaza etc.327.

326. Ver comentrios aos arts. 30 e 31 no Captulo 21. 327. Ver detalhes sobre esse problema com os produtos nos comentrios ao caput do art. 18, no Captulo 12.

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Pois bem. Com os servios acontece o mesmo. H os vcios que tornam o servio imprprio ao consumo a que se destina e h os que o tornam inadequado. No primeiro caso est, por exemplo, o servio de colocao de freio no veculo que, malfeito, impede que este possa ser brecado. No outro, o lanamento de dbito indevido na conta do carto de crdito, que torna o servio inadequado, mas no impede seu uso. Por isso, tem-se, aqui, mais uma vez, de fazer uma interpretao extensiva, na busca, por analogia ao art. 18, de um conceito, o de inadequao. Com isso, deve-se ler o caput do art. 20 apontando o vcio de qualidade como aquele que torna imprprio ou inadequado o servio ao consumo a que se destina. 13.6.2. Servios imprprios ou inadequados verdade que o 2 do art. 20 pretendia especificar o que entendia por impropriedade. Mas, ao faz-lo, confundiu os dois conceitos, pois disse que o imprprio o que se mostra inadequado: So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares de prestabilidades328. Assim, a esse 2 deve-se dar novo e cabal sentido para deixar expressamente consignado que imprprio, como j dissemos, o servio que, em funo de sua m execuo, impede seu uso, no tendo qualquer eficcia de prestabilidade para o consumidor. E inadequado, tambm conforme j dito, o servio que, apesar de imperfeitamente prestado, permite o uso parcial, no tendo a total eficincia esperada e desejada pelo consumidor, mas, ainda assim, mesmo insuficiente, podendo ser utilizado. 13.6.3. Definio provisria Visto isso, passemos aos detalhes e exemplos dos vcios de qualidade. Temos, ento, que o vcio de qualidade aquele que: a) torne o servio imprprio ao consumo a que se destina; b) torne o servio inadequado ao consumo a que se destina; c) diminua o valor do servio prestado;

328. Vimos, ao examinar o art. 18, que o seu 6 faz o mesmo tipo de confuso. Ver comentrios, item 12.6.

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d) esteja em desacordo com o contido: d.1) na mensagem publicitria (de TV, rdio, jornal, revista, mala direta etc.); d.2) na apresentao (no balco, no cartaz etc.); d.3) na oferta e informao em geral (dada verbalmente por telefone, pessoalmente, em folheto, livreto etc.); d.4) no contrato. Na sequncia apresentaremos exemplos de cada uma das hipteses de vcios. Note-se que a classificao acima traada est colocada apenas pelos casos principais do enquadramento legal. Quase como tipos puros. Nada impede, todavia alis algo bem comum , que uma mesma situao de vcio possa ser enquadrada em mais de uma hiptese. Por exemplo, o servio mal executado de conserto do motor de um automvel torna-o imprprio ao fim a que se destina e diminui seu valor. O bloqueio do uso do carto de crdito sob a alegao de excesso do limite quando a publicidade e o contrato dizem que no h limite para compras com o carto torna o servio imprprio ao consumo e est em desacordo tanto com a publicidade quanto com o contrato329. Vejamos, ento, exemplos de cada uma das hipteses. 13.6.3.1. Exemplos relativos letra a So casos de vcios que tornam o servio imprprio ao consumo a que se destina: colocao de freio que impede que o automvel seja brecado; instalao eltrica com curto-circuito; bloqueio injustificado do carto de crdito; conta corrente bloqueada e/ou encerrada indevidamente; instalao de armrios que se descolam da parede330.

329. O Processo n. 1.125/96, que teve curso perante a 24 Vara Cvel de So Paulo, tratava exatamente disso. O usurio de um carto de crdito, para o qual a administradora anunciara publicamente que no havia limite, teve uma transao negada sob a alegao de excesso de limite. A ao era de indenizao por danos morais. Foi feita composio amigvel, na qual a administradora pagou R$ 18.000,00 (a sentena homologatria do acordo de 6-11-1996). 330. Para mais exemplos, consultar a tabela no final do nosso Compre bem ma nual de compras e garantias do consumidor.

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13.6.3.2. Exemplos relativos letra b So casos de vcios que tornam o servio inadequado ao consumo a que se destina: lanamento indevido na fatura do carto de crdito; diminuio indevida do limite do carto de crdito; lanamento indevido de dbito em conta corrente; retirada de valor de conta corrente sem autorizao expressa do correntista; pintura de automvel que ficou manchada331. 13.6.3.3. Exemplos relativos letra c So casos de vcios que diminuem o valor do servio prestado: servio de funilaria malfeito, deixando o automvel amassado, torto, manchado (apesar de funcionando); reforma domstica mal executada: paredes pintadas que ficaram manchadas; ladrilhos postos tortos etc.; qualquer servio de conserto de eletroeletrnicos mal executado332. 13.6.3.4. Exemplos relativos letra d So casos de vcios de qualidade por estarem os servios em desacordo com o contido na mensagem publicitria, oferta, apresentao, no contrato e nas informaes em geral: servio de carto de crdito que anuncia x dias para pagar a fatura, prazo que no se realiza de fato; bloqueio do uso do carto de crdito sob a alegao de excesso do limite quando a publicidade e o contrato dizem que no h limite para compras com o carto333;

331. Para mais exemplos, consultar tabela citada na nota anterior. 332. Para mais exemplos, consultar a tabela citada nas notas anteriores. 333. Conforme j dito antes, sobre o Processo n. 1.125/96, que teve curso perante a 24 Vara Cvel de So Paulo (ver nota 329).

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 servio de conserto de veculo executado em desacordo com o oramento334; qualquer promessa de qualidade de hotis, avies, passeios por agncia de turismo e/ou o prprio hotel, companhia area etc. que no corresponda ao que realmente foi prestado; as vrias ofertas de operadoras de planos de sade que no se concretizam335. 13.6.4. Consumir e usar Indiquemos agora outra falha do legislador por ausncia de uso de vocbulos. Quando comentamos o art. 18, especialmente o 6, tivemos oportunidade de apontar a indicao de dois verbos postos na ao do consumidor em relao aos produtos: usar e consumir. L dissemos que, ao colocar no 6 o vocbulo uso, o legislador corrigiu uma falha do caput, que apenas fala em consumo336. Aqui no art. 20, o legislador simplesmente omitiu o termo uso, preferindo manifestar-se apenas pelo verbo consumir. Conforme explicado nos comentrios ao art. 18, mesmo que em nenhum ponto da norma consumerista se tivesse feito referncia ao verbo usar, ainda assim seria possvel extra-lo de outro (consumir), porquanto d para construir uma classificao colocando o uso como uma forma especial de consumo. Contudo, como pelo menos no 6 do art. 18 a lei faz a colocao dos dois conceitos, e como se deve interpretar a norma sistematicamente, tem-se de inserir o termo uso no sentido do caput do art. 20, mais uma vez pelo esforo interpretativo de extenso para suprimir a omisso do legislador. Com efeito, consumo diz respeito aos servios (e produtos) consumveis, isto , no durveis. So aqueles que se extinguem na medida em que vo sendo utilizados: servios de transporte, hospedagem, diverses pblicas em geral, guarda de veculos em estacionamento etc. Uso diz respeito aos servios (e produtos) que no se extinguem enquanto vo sendo utilizados. So os servios durveis: consertos de veculos e de eletroeletrnicos
334. Para mais detalhes sobre oramento, ver comentrios ao art. 40. 335. Para mais exemplos, consultar tabela no final de nosso Compre bem manual de compras e garantias do consumidor. 336. Ver comentrios no item 12.6.

300

em geral, de instalaes domsticas e servios domsticos em geral (pintura, desentupimento, eletricidade etc.) etc. So, tambm, considerados durveis os servios que, apesar de, ao serem prestados, extinguirem-se, por estipulao contratual duram no tempo, em funo de sistema de contraprestao institudo: a prestao de servio das administradoras de cartes de crdito; a dos bancos aos seus correntistas; a das escolas; a das operadoras de planos de sade etc.337. Como reforo necessidade de utilizar os dois verbos (usar e consumir), de colocar que, ao tratar das garantias dos servios (e dos produtos), a lei consumerista faz a distino entre servios (e produtos) durveis (isto , de uso) e no durveis (de consumo)338. 13.6.5. Definio V-se, portanto, que deve ser entendido no contexto da regra do caput do art. 20 que vcio de qualidade o que torne imprprio ou inadequado o servio para o consumo e uso a que se destina, diminua seu valor ou esteja em desacordo com o contido na mensagem publicitria, apresentao, oferta, informao em geral e no contrato. 13.6.6. Vcio aparente Os vcios aparentes ou de fcil constatao, como o prprio nome diz, so os de fcil verificao, perceptveis no consumo ordinrio que se tem do servio, de maneira que o consumidor logo os perceba, como no exemplo da pintura do veculo cujo cap ficou manchado. Eles aparecem indicados no caput no art. 26, a cujos comentrios remetemos o leitor339. 13.6.7. Vcio oculto Os vcios ocultos so aqueles que no esto acessveis ao consumidor no uso ordinrio ou que s aparecem depois de algum ou muito tempo. Por

337. Para mais detalhes a respeito desse assunto, ver nossos comentrios ao 2 do art. 3, que define servio, no item 5.4. 338. A respeito desse assunto, remetemos o leitor aos comentrios feitos nos Captulos 19 e 20, infra. 339. Ver a esse respeito o Captulo 19, item 19.2.

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exemplo, num servio de instalao de carpete, a cola que de m qualidade e faz com que o carpete colocado se solte depois de certo tempo de uso. O vcio oculto aparece indicado no 3 do art. 26, que ser examinado quando estudarmos a garantia dos produtos340.

13.7. Expectativa do consumidor

Como complemento ao exame do problema do vcio de qualidade do servio, preciso concluir a interpretao do contido no 2 do art. 20. Recordemos sua redao: So imprprios os servios que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que no atendam as normas regulamentares da prestabilidade. O legislador volta a usar na norma do 2 em comento um conceito que est estampado no caput do art. 8. L est escrito: Os produtos e servios colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade e segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio...341. A norma, ento, mais uma vez fala em expectativa do consumidor naquilo que seja o fim que razoavelmente possa o servio ofertado concretizar. Na realidade o uso pelo legislador desses termos vagos e um tanto ambguos traz uma srie de problemas ao intrprete. Para perceber a dimenso da questo remetemos neste ponto aos comentrios que fizemos aos arts. 8, 9 e 10342.

13.8. Variaes decorrentes da natureza do servio

Agora, o que o legislador no fez e deveria foi inserir no conceito de vcio de qualidade do servio a garantia de que no vcio aquele relativo s variaes decorrentes de sua prpria natureza. Recorde-se que no caput do art. 18, acertadamente, o legislador fez essa ressalva. Colocou que no so vcios de qualidade do produto os rela-

340. Ver Captulo 19, item 19.2. 341. Ver comentrios ao art. 8, no Captulo 7. 342. Ver Captulo 7, supra.

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tivos s variaes decorrentes de sua natureza. No art. 20, para cuidar do vcio de qualidade do servio, omitiu essa considerao. Tem-se, ento, mais uma vez, de lanar mo da interpretao extensiva e sistemtica para preencher a lacuna deixada pelo redator da lei. que tambm os servios tero variaes naturais, que no podem ser tidas como vcios, em especial aqueles que so oferecidos com um misto de produtos. Lembre-se que h vrios servios que so prestados juntamente com produtos, que so deles partes inerentes. A norma do art. 18, aplicvel tambm ao 20, pretende salvaguardar certas alteraes e at deterioraes que no chegam a se tornar impropriedade e que afetam o resultado do servio prestado. Devido natureza especfica do servio, a modificao inexorvel, no constituindo vcio, e por isso fez bem a lei em resguard-los para evitar a confuso dessa alterao com o vcio. Vejam-se dois exemplos: o do servio de pintura de parede, cuja tinta utilizada ir naturalmente, com o passar do tempo, escurecer ou clarear. O do servio de instalao de armrios em paredes de madeira, cuja acomodao fsica natural alterar parcialmente a posio e confrontao dos armrios instalados. Note-se, porm, que variaes decorrentes de sua prpria natureza no so aquelas naturais, decorrentes do uso. Essa modificao gera o que se chama desgaste, e iremos dela tratar junto das garantias343. Antecipem-se, contudo, algumas observaes. O carpete instalado, de tanto ser pisado, vai descolando do cho; o freio do veculo colocado pelo mecnico aos poucos no funciona to bem; a porta consertada do armrio ganha uma folga de tanto ser aberta e fechada. So casos de variaes decorrentes do desgaste que no tornam o servio viciado, dentro do normal e previsvel para aquele servio prestado. Voltaremos ao assunto adiante344.

13.9. A cessao do problema

Seguindo a orao do caput do art. 20, chega-se ao direito que tem o consumidor de exigir a cessao do problema. Examinemos de perto.

343. Ver Captulo 19, infra. 344. Ver Captulo 19, infra. Ver, tambm, nossos comentrios sobre desgaste do produto no Captulo 12, supra, subitem 12.8.3.

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A primeira observao a ser feita a de que, ao contrrio do estabelecido na regra do vcio de qualidade do produto (art. 18), pela qual o fornecedor tem 30 dias para suprir o vcio e somente depois desse tempo que pode o consumidor exercer o direito de substituio, restituio ou abatimento do preo ( 1 do art. 18), no caso da norma do inciso I do art. 20 o fornecedor no tem qualquer prazo. Constatado o vcio, pode o consumidor exigir de imediato as garantias oferecidas na lei. mais justa a estipulao do art. 20, uma vez que, como se viu345, a aplicao concreta do exerccio dos direitos do consumidor, somente aps o trmino do perodo de 30 dias, acaba atentando contra o protecionismo legal do prprio CDC. Antes de avaliar os incisos do art. 20, examine-se o final da redao do caput, que dispe que as garantias fixadas nos incisos I a III exercitvel pelo consumidor alternativamente e sua escolha.

13.10. Escolha do consumidor

a mesma regra instituda no 1 do art. 18 e no caput do art. 19. Trata-se de direito objetivo posto disposio do consumidor, que exerce a opo por qualquer das alternativas, sem ter de apresentar qualquer justificativa ou fundamento para tanto. Basta a manifestao da vontade; apenas sua exteriorizao objetiva. um querer pelo simples querer manifestado346. E, continuando no exame da norma do art. 20, constata-se, com certa surpresa, que desta feita o peso do protecionismo total a favor do consumidor e que, na prtica, pode gerar excessos contra o fornecedor e, por isso, ter-se- de fazer, nesta oportunidade, uma interpretao restritiva das garantias estabelecidas nos incisos I e II. 13.10.1. Reexecuo quando possvel Com efeito, a lei diz, naquelas duas hipteses (incisos I e II), que, constatado o vcio, pode o consumidor exigir alternativamente e sua escolha: I a reexecuo dos servios, sem custo adicional quando cabvel;

345. Ver comentrios ao 1 do art. 18. Ressalte-se que h uma srie de problemas envolvendo o aspecto dos 30 dias a favor do fornecedor (leia-se no item 12.8). 346. O mesmo tipo de manifestao objetiva, como decorrncia da exteriorizao da vontade, sem ter de fundament-la, aparece, tambm, nos arts. 18, 19, 35 e 49.

304

II a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Talvez se pudesse utilizar a expresso quando cabvel do final do inciso I para diminuir o peso da desproporcionalidade instituda como ainda se demonstrar entre consumidor e fornecedor, mas acontece que, como as normas dos incisos devem obedincia lgica ao caput e l est estabelecido o exerccio dos direitos como alternativo de escolha para o consumidor, o sentido da expresso na teleologia do texto somente pode ser: quando cabvel, isto , quando for possvel efetuar a reexecuo do servio, bem como quando for vontade do consumidor. E isto porque: a) A expresso est colocada aps uma conjuntiva e ao final da frase, em relao ao direito garantido (reexecuo dos servios e quando cabvel). b) A norma inteligentemente, diga-se est pressupondo que h servios que no podem ser reexecutados, o que impede, concretamente, que o consumidor exera a garantia estabelecida no inciso I. E que pode ter gerado defeito, caso em que se aplica a regra do art. 14, que ainda examinaremos mais adiante347. Assim, por exemplo, o corte de cabelo malfeito no pode ser reexecutado; uma cirurgia para extrao de amgdala (desde que ela tenha sido extrada) tambm no etc. c) A reexecuo seria possvel, mas, em funo da constatao do vcio, o consumidor desistiu de refaz-lo348. essa a inteno da norma: se for possvel a reexecuo do servio e se o consumidor quiser (ou seja, quando cabvel), ento, pode este servir-se da hiptese do inciso I. Se no for, cabe a ele o exerccio das prerrogativas dos outros incisos. 13.10.2. Reexecuo parcial Contudo, conforme antecipamos no incio, haver uma srie enorme de situaes concretas que no necessitam da reexecuo de todo o servio

347. Ver Captulo 15, infra. 348. Ver, frente, a hiptese do 1, que se refere reexecuo dos servios por terceiros, no item 13.12.

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para garantir o pleno saneamento do vcio. Ora, se, no servio de pintura de uma casa, apenas uma parede foi mal pintada, no tem sentido exigir a reexecuo de todo o servio. Da mesma maneira, nos vrios servios de funilaria de automveis, nos trabalhos eltricos etc. por demais evidente que no se poderia imputar norma essa pretenso de exigir que o fornecedor reexecute todo o servio quando a reexecuo parcial resolve o problema do consumidor. Seria uma estipulao legal que fixaria o direito a ser exercido por mero capricho, o que implicaria claro exerccio de abuso do direito349. Assim, tem-se de fazer uma interpretao restritiva da letra da lei. A leitura do inciso I do art. 20, ento, deve ser feita da seguinte forma: garantido ao consumidor exigir a reexecuo parcial do servio, se esta for suficiente para sanar o vcio ou, se necessrio, total, sem custo adicional e quando cabvel. A questo do custo, nem seria preciso diz-lo, evidentemente resolvida contra o fornecedor. ele quem tem de arcar com eventuais gastos da reexecuo parcial ou total. 13.10.3. Restituio imediata da quantia paga No inciso II, a questo da desproporcionalidade na relao direta com a possibilidade de reexecuo parcial retorna. que a norma permite que o consumidor exija (por escolha injustificada, como vimos) a restituio imediata da quantia paga. Ou, em outras palavras, havendo vcio do servio, o consumidor teria a seu favor, de forma incondicionada, o direito de exigir tudo o que pagou de volta. Seria o mesmo equvoco firmado no inciso I: se, no servio de pintura de uma casa, apenas uma parede foi mal pintada, no tem sentido permitir que o consumidor exija o total do preo pago pela pintura da casa toda. Da mesma maneira, o absurdo se daria numa srie de outros servios, que se podem resolver de forma parcial.

349. Abuso do direito que plenamente tido na doutrina, na jurisprudncia e na lei como prtica a ser proibida. No incio dos comentrios ao art. 39, que trata das prticas abusivas, daremos um panorama completo sobre essa questo. Ver tambm nossos comentrios no item 6.13.

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Estar-se-ia novamente incorrendo no problema concreto do abuso de direito, proibido no sistema legal350. Assim, da mesma maneira que na hiptese do inciso I, deve-se fazer uma interpretao restritiva da letra do texto do inciso II. A leitura da norma em comento implica, ento, que a interpretao deve ser a seguinte. garantido ao consumidor exigir: a) a restituio de parte da quantia paga na proporo com o custo total cobrado pelo servio executado351, sempre que o saneamento do vcio se puder operar de forma parcial; b) a restituio total da quantia paga, sempre que o saneamento do vcio, para se efetivar, tenha de se dar de maneira global, isto , tem de haver reexecuo total; c) que, em qualquer hiptese, as verbas a serem devolvidas estejam atualizadas. Na sequncia analisaremos a questo das perdas e danos. Porm, antes, diga-se que o uso do adjetivo imediato no texto do inciso II despiciendo, uma vez que, como j dissemos, para o exerccio do direito de exigir qualquer uma das garantias dos trs incisos no h prazo estipulado (como ocorre no 1 do art. 18). Assim, em todos os casos o direito exercitvel de imediato. Diga-se, tambm, que a hiptese do direito de pedir a devoluo de parte da quantia paga, na proporo com a possibilidade de sanar o vcio por reexecuo parcial, a mesma do inciso III. 13.10.4. Perdas e danos Tratemos agora da questo das perdas e danos, prevista no final da proposio do inciso II. Da mesma maneira como fizemos ao analisarmos a restituio da quantia paga mais perdas e danos no caso dos vcios dos produtos352, deve-se colocar aqui uma relevante questo. A norma diz: restituio da quantia

350. Ver, conforme j dissemos na nota anterior, a explanao completa sobre o abuso do direito no incio dos comentrios ao art. 39 e nos comentrios ao art. 6, no item 6.13. 351. Aplicando-se um simples clculo aritmtico pelo uso da regra de trs, quando possvel. 352. No Captulo 12, subitem 12.13.17.

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paga... sem prejuzo de eventuais perdas e danos. Quer dizer, ento, que a opo pela alternativa do inciso II do art. 20 d ao consumidor o direito de pleitear tambm indenizao pelos danos sofridos em funo do vcio? A resposta pode ser sim ou no. Depende das circunstncias que a seguir retrataremos. Comecemos pelo sentido de perdas e danos. A expresso h de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais. A responsabilidade civil neste caso diversa daquela firmada no caput do art. 14, ainda que, da mesma forma, seja objetiva. Ela objetiva porque, como j o dissemos, todo tipo de responsabilidade do fornecedor no CDC objetivo, com exceo do caso do profissional liberal do 4 do art. 14, com as caractersticas apontadas353. Porm, no responsabilidade que nasa do mesmo tipo de defeito apontado no caput do art. 14. H defeito sim, mas caracterizado pelo no saneamento do vcio: a) porque isso impossvel e no se enquadra na hiptese de defeito do art. 14354; b) porque, apesar de possvel, o consumidor desistiu de faz-lo; c) porque o consumidor solicitou a reexecuo parcial ou total e: c.1) ela no foi feita; c.2) ela foi executada novamente de maneira errada, ficando mantido o vcio. preciso entender que o direito a perdas e danos previsto no inciso II do art. 20 somente nasce aps se constatar a impossibilidade ou a desistncia do saneamento do vcio. Se este puder ser resolvido e for, no pode o consumidor fazer o pleito indenizatrio. 13.10.4.1. Resumo A sistemtica do pedido e apurao da indenizao segue o mesmo esquema apontado nos comentrios aos arts. 18 e 19, com as variantes aqui tratadas: o consumidor tem de demonstrar o dano, o nexo de causalidade entre ele e:

353. Ver nossos comentrios ao 4 do art. 14, Captulo 17. 354. Se se enquadrasse, aplicar-se-ia simplesmente a regra do art. 14.

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a) a impossibilidade de reexecuo do servio; b) a desistncia de refaz-lo; c) a negativa de reexecuo parcial ou total do servio por parte do fornecedor; d) a manuteno do vcio aps a reexecuo parcial ou total feita pelo fornecedor. E com a indicao do fornecedor responsvel. Graficamente, temos:

Nexo de causalidade Impossibilidade de reexecuo do servio Desistncia do refazimento Negativa de reexecuo parcial ou total do servio pelo fornecedor Manuteno do vcio aps a reexecuo parcial ou total feita pelo fornecedor

Consumidor

Fornecedor

Dano

Lembre-se que o consumidor poder exigir, logicamente, no s a indenizao pelas perdas e danos, mas tambm, e simultaneamente, a restituio parcial ou total da quantia paga. 13.10.4.2. nus da prova e sua inverso Prosseguindo no exame da questo da apurao das perdas e danos, como sempre de levantar a pergunta sobre o nus da prova, e a resposta ser a mesma: o nus da prova do dano e do nexo de causalidade entre ele e a impossibilidade, desistncia ou negativa de reexecuo do servio ou, ainda, manuteno do vcio aps a reexecuo do consumidor. Porm, tal nus pode e deve ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6 355.

355. Ver nossos comentrios no Captulo 46.

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Graficamente:
Inverso Nexo de causalidade nus da da prova Consumidor Dano

Impossibilidade de reexecuo do servio Desistncia do refazimento Negativa de reexecuo parcial ou total do servio pelo fornecedor Manuteno do vcio aps a reexecuo parcial ou total feita pelo fornecedor

Fornecedor

13.10.4.3. Defesa do prestador do servio Indaga-se agora: e o prestador, pode fazer uso das alternativas de defesa previstas no 3 do art. 14? Sim, pode. Na medida em que a sistemtica a mesma e como se trata, similarmente, de dano causado por defeito decorrente de vcio no sanado dentro das alternativas previstas na norma, o caminho o mesmo. As hipteses de defesa do 3 do art. 14 aplicam-se por analogia s do art. 20, uma vez que este no prev as sadas para a proteo do direito do fornecedor. Mas, claro, elas so bvias e decorrem da regra geral da responsabilidade objetiva estabelecida no CDC356. Relembremos, ento, o estabelecido na regra do 3 do art. 14. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Examinaremos, adiante, as alternativas de defesa do fornecedor357.
356. Conforme j dissemos, o ideal teria sido o legislador ter elaborado um quadro geral de excludentes de responsabilidade, em vez de tratar, como fez, nos artigos, cada caso, pois acabou esquecendo de prever a sada legtima do fornecedor do sistema estabelecido da responsabilidade objetiva nas hipteses do art. 20, tal qual fizera nos arts. 18 e 19. 357. Ver comentrios ao 3 do art. 14 no Captulo 15, infra.

310

13.11. Abatimento proporcional do preo

Resta agora o exame do inciso III do art. 20 do CDC. Diz ele que em caso de vcio de qualidade do servio o consumidor pode exigir o abatimento proporcional do preo. Inicialmente diga-se que o abatimento proporcional do preo pode dar-se de duas formas: a) devoluo de parte do preo pago; b) no pagamento parcelado do preo com a cessao de todas ou de parte das prestaes vincendas. Tudo na exata medida do vcio existente. claro que, como sempre, em casos de vcios que implicam perda parcial da qualidade prometida e que so capazes, por isso, de gerar a possibilidade de exigncia de abatimento proporcional do preo, a alternativa depender de uma anlise feita pelo consumidor no caso concreto, verificando se vale a pena continuar com o resultado do servio realizado. E, apesar de o consumidor poder negociar com o fornecedor o valor do abatimento, nem sempre ser fcil chegar a um nmero. Pode-se tratar de mero vcio esttico (p. ex., o armrio instalado ficou torto) e o consumidor conformar-se em ficar com ele assim mesmo porque: a) simplesmente quis; b) ele mesmo ir fazer o conserto; c) um terceiro far o ajuste. Na ltima hiptese, o abatimento do preo poder ser o valor cobrado pelo terceiro358. Porm, nos demais casos a apurao da diferena a favor do consumidor ser difcil. Essa hiptese do inciso III est ligada, do ponto de vista prtico, ao exerccio da prerrogativa do inciso II. Como antecipamos ao cuidar deste inciso, quando o consumidor pretende exigir a restituio da quantia paga, nem sempre pode faz-lo integralmente. Por vezes, s poder pedir restituio parcial, e nesse caso empatam-se as hipteses dos incisos II e III.

358. Leiam-se na sequncia os comentrios ao 1, que se refere exatamente ao terceiro que contratado para sanar o vcio.

311

Por conta disso, de consignar que existe tambm a possibilidade de o consumidor pleitear o abatimento proporcional do preo junto com o pedido de indenizao por perdas e danos nas situaes que acima relatamos.

13.12. Reexecuo via terceiros

Por fim, analisemos o 1 do art. 20 (o 2 j foi estudado junto com o caput359). Diz ele: A reexecuo dos servios poder ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. Da leitura desse texto surge a seguinte indagao: a norma dirige seu comando a quem, consumidor ou fornecedor? Isto porque a contratao do terceiro pode ser feita por ambos. A resposta somente pode ser o consumidor. No faria sentido a lei se dirigir ao fornecedor pela singela inocuidade da premissa, pois o fornecedor pode sempre contratar terceiro por sua conta e risco para realizar seus servios. Isso problema seu, e que decorre naturalmente do exerccio de sua atividade negocial. Somente se excluiria da aquele tipo de prestao de servio oferecido pelo profissional liberal, que por ser personalssima no permite a utilizao do terceiro (p. ex., o servio do mdico de confiana, do advogado etc.)360. Logo, a norma do 1 dirigida ao consumidor, que pode, assim, escolher um terceiro prestador de servio de sua confiana para a reexecuo dos trabalhos. E importante o estabelecimento dessa regra porque, tendo em vista a natureza dos servios que se prestam, pode ocorrer que, constatado o vcio, o consumidor no queira mais que o mesmo prestador o reexecute porque perdeu a confiana nele. Acontecer muitas vezes de o consumidor se perguntar: se da primeira vez o servio foi malfeito, por que da prxima sairia bem? Se, por exemplo, o dentista instalou uma prtese dentria e ela ocasionou dores,

359. Ver comentrios no subitem 13.6.2. 360. Alm disso, h no prprio CDC garantia de responsabilizao do fornecedor, quando este utiliza servio de preposto e at representante autnomo (art. 34).

312

problemas na gengiva, soltou-se etc., por que o consumidor iria exatamente se submeter ao mesmo odontlogo para a reexecuo do trabalho? Foi essa, ento, a inteno da norma. No que andou bem.

13.13. Medidas judiciais

Para concluir, de colocar, como j o fizemos quando examinamos o problema do prazo para o saneamento do vcio do produto ( 1 do art. 18), uma questo importante: que acontece se o fornecedor se recusa a reexecutar o servio? No campo do direito material, a soluo est dada, mas qual o remdio processual disposio do consumidor? O prprio CDC responde a essa questo: trata-se de ao de obrigao de fazer a ser ajuizada contra o fornecedor. a hiptese do art. 84, caput, que dispe, in verbis: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. E, como a demora da demanda judicial poderia tornar praticamente intil a medida, beneficiando o fornecedor infrator, a norma da lei consumerista prev a possibilidade de antecipao de tutela, por expressa disposio do 3 desse mesmo artigo, que assim est redigido: 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. Logo, o consumidor, em caso de recusa do fornecedor em reexecutar o servio, poder requerer que ele o faa por medida judicial, na qual pleitear do juiz a concesso da tutela antecipada. Para tornar eficaz a medida concedida antecipadamente, o juiz poder impor multa diria ao fornecedor, porquanto tal medida compatvel com o pedido e suficiente para obrig-lo a efetuar a reexecuo dos servios. Essa alternativa a do 4, que dispe: 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for 313

suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. Em vez da multa, pode o juiz determinar o refazimento do servio por terceiros, o que pode ocorrer especialmente se for requerido pelo consumidor no pedido inicial. Isso por disposio do 5 do mesmo artigo. Eis a redao dessa norma: 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial361. No olvidemos de colocar que, como sempre, o nus da prova do consumidor, mas com a possibilidade e necessidade de inverso desse nus, por disposio do inciso VIII do art. 6362. Repita-se que a Lei n. 8.078, j desde 11 de maro de 1991, previa a antecipao de tutela, que s foi incorporada s normas adjetivas privatistas com a minirreforma do Cdigo de Processo Civil363.

13.14. Os vcios de quantidade dos servios

No incio deste captulo anotamos que a lei consumerista tratou do problema do vcio de qualidade do produto (art. 18), bem como do vcio de quantidade (art. 19). Porm, no que concerne aos servios, reservou o art. 20, que cuidou apenas do vcio de qualidade. E se equivocou. que no s existem concretamente vcios de quantidade, como decorre do subsistema da lei de proteo ao consumidor a salvaguarda de mais esse direito, impondo ao intrprete um exame acurado para que o consumidor no fique lesado. Logo, ter-se- de fazer uma interpretao extensiva do texto do caput do art. 20 para incluir nas salvaguardas que ele pretende estabelecer o vcio

361. As hipteses previstas no 5 so novamente exemplificativas. 362. Ver nossos comentrios no Captulo 46. 363. A Lei n. 8.952/94 deu nova redao ao art. 461 do CPC, que passou a ter regramento quase idntico ao do CDC.

314

de quantidade do servio. E, consequentemente, aceito o vcio de quantidade do servio, como leso a ser reparada, tudo o mais que se puder aproveitar do regramento do art. 20 no que diz respeito ao vcio de qualidade tambm valer para o vcio de quantidade. Mas no s. Como o fato real que o art. 20 trata de qualidade, ter-se- de buscar no sistema do CDC, por analogia, outros elementos capazes de definir o vcio de quantidade. A regra bvia a do art. 19. Como neste existe regramento especfico para a definio do vcio de quantidade do produto, basta fazer a adaptao do mesmo elemento delimitador do que seja vcio de quantidade do produto, transportando-o para o vcio de quantidade do servio, no que couber. Visto isso, iniciemos pela definio de vcio de quantidade do servio, a partir do que est designado no art. 19 para produto. 13.14.1. Definio de vcio de quantidade do servio Tendo em vista os comentrios que fizemos ao art. 19 e as constataes dos equvocos de sua redao, vamos j aqui nos utilizar do resultado da interpretao que foi capaz de sanar os erros de redao da norma364. Tivemos oportunidade de constatar que vcio de quantidade tudo aquilo que significa um minus do direito do consumidor365. Independentemente do tipo de medida de que se trate: metragem espacial, peso lquido, poro etc. que, se o dinheiro do consumidor foi entregue ao fornecedor, logicamente a quantidade oferecida tem de ser entregue a ele. Pensar diferentemente seria permitir o locupletamento ilcito e o enriquecimento sem causa do fornecedor. Este ofereceria uma caixa de cerveja com 48 latas, receberia o preo e entregaria uma caixa com 36. Prometeria vender um imvel com 100 m de rea til e entregaria um com 80 m.

364. Um deles o da colocao explcita de vcio de quantidade do produto como aquele decorrente da disparidade constatada apenas entre o contedo lquido adquirido em relao com o indicado na oferta, recipiente etc. Viu-se que h vcios de quantidade do produto que no tm relao com o contedo lquido e sim com outras medidas indicadas e ofertadas. Ver item 12.13. 365. Assim como vcio de qualidade tambm um minus do direito do consumidor, por ser tudo aquilo que torna o produto imprprio ou inadequado ao uso e consumo, sendo que o preo pago pelo consumidor para receber produto com plena eficcia para ser usado e consumido (ver comentrios aos arts. 18 e 19 no Captulo 12).

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Esses mesmos problemas ocorrem concretamente no que diz respeito aos servios, o que implica ter de utilizar a mesma forma de ler a norma. Com efeito, os servios so, tambm, por vezes, oferecidos em quantidade, quer esse elemento esteja expresso ou decorra implicitamente da prestao oferecida. Assim, por exemplo, o servio de guarda de veculo em estacionamento tipicamente oferecido e cobrado por quantidade de tempo: hora, perodo, dias, semanas, meses etc. Da mesma maneira o aspecto do servio que envolve a locao de automveis, que tem inclusive dois tipos de quantidade: dias, semanas, meses etc. e quilometragem rodada. Ento, para a definio de vcio de quantidade dos servios, tem-se de utilizar o contido no caput do art. 19, a partir da interpretao extensiva que demos a seu texto. Definamos, pois. 13.14.2. Definio provisria Vcio de quantidade do servio toda e qualquer prestao deste em quantidade diversa (para menos366) daquela paga pelo consumidor, independentemente do tipo de medida. Todas esto includas. 13.14.3. Definio Fazendo agora uma adaptao do contido no art. 19 e do estabelecido no art. 20 no que respeita ao instrumento no qual aparece a quantidade que permite a constatao do vcio (indicaes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta, mensagem publicitria etc.), podemos complementar a definio para estabelecer que vcio de quantidade todo e qualquer servio prestado em quantidade menor do que aquela que foi paga pelo consumidor com base no contido: a) na mensagem publicitria (de TV, rdio, jornal, revista, mala direta etc.); b) na apresentao (no balco, no cartaz etc.); c) na oferta e informao em geral (dada verbalmente pelo telefone, pessoalmente, no folheto, livreto etc.);

366. Claro que o fornecedor no est impedido de dar mais do que prometeu.

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d) no contrato. Dessa forma, por exemplo, o estacionamento que oferece no cartaz da entrada o preo de R$ 10,00 pelo perodo de 6 horas e aps 5 horas pede para o consumidor retirar o veculo porque vai fechar as portas incorre em vcio de quantidade do servio prestado por desacordo com a apresentao, oferta e informao. Da mesma maneira, a escola de ingls que estipula no contrato que dar 8 aulas mensais para uma mensalidade de R$ 300,00 e que, recebendo o preo, em determinado ms, d apenas 7 aulas, pratica vcio de quantidade.

13.15. Fontes simultneas dos vcios

Levantemos agora uma questo que surgiu quando tratamos do vcio de quantidade do produto: que acontece quando o vcio de quantidade pode ser aferido de vrias fontes simultneas de indicao de quantidade e do preo? Isto , qual das fontes indicativas deve ser observada quando estiverem em conflito mensagem publicitria e contrato? Ou apresentao e contrato? A resposta simples, como no caso do vcio de quantidade do produto. As normas do CDC tm de ser sempre interpretadas a favor do consumidor, porquanto so regras de proteo, fundadas na isonomia, vulnerabilidade etc., o que est, inclusive, estabelecido expressamente no art. 47 no que respeita interpretao de clusulas contratuais367. E como preo, quantidade e informao em geral a respeito do servio compem o contrato de compra e venda seja escrito ou verbal esse contrato , no resta dvida de que, havendo conflito entre qualquer das fontes de informao de quantidade e preo entre si, prevalecer aquela que for mais favorvel ao consumidor368.

13.16. Garantia
Prosseguindo na construo dos direitos do consumidor no caso de constatao de vcio de quantidade do servio, temos agora de fixar qual a garantia que ele tem quando se lhe prestam servios em quantidade menor que a contratada.

367. Ver comentrios ao art. 47 no item 34.4. 368. Ver, tambm, a respeito do assunto de informaes conflitantes contra os direitos do consumidor, nossos comentrios ao art. 37, 1, que cuida da publicidade enganosa no Captulo 24.

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Utilizando-se dos arts. 19 e 20 e por analogia, pode-se dizer que nesse caso o consumidor tem o direito de exigir do prestador do servio: a) o abatimento proporcional do preo; b) a execuo do servio na parte faltante; c) a restituio da parte da quantia j paga pelo servio no prestado. Como ocorre tanto no caso do vcio de quantidade do produto (art. 19) quanto no de vcio de qualidade do servio (art. 20), o consumidor pode exigir o cumprimento imediato de qualquer dessas alternativas acima transcritas. Claro que o fato de ele poder exercer seu direito de imediato no implica que no possa faz-lo a posteriori, desde que ainda esteja dentro dos prazos decadenciais institudos na lei: 30 dias para servios no durveis (inciso I do art. 26); 90 dias para servios durveis (inciso II do mesmo artigo)369. Consigne-se, tambm, que, aqui no vcio de quantidade dos servios, qualquer das garantias retratadas pode ser exigida alternativamente escolha do consumidor. A opo dele, que a exerce por critrio prprio e subjetivo, sem qualquer necessidade de apresentao de justificativa ou fundamento. Basta a manifestao da vontade; apenas sua exteriorizao objetiva. um querer pelo simples querer manifestado370. No que diz respeito ao direito de pedir o abatimento proporcional do preo ou a restituio de parte da quantia j paga ou, ainda, a execuo do servio faltante, aplicam-se as mesmas regras institudas nos incisos do art. 20, da forma como interpretamos, e, por isso, remetemos o leitor queles comentrios371.

13.17. Perdas e danos

No que tange questo da eventual indenizao por perdas e danos, assiste direito ao consumidor ao pleito nos exatos moldes apresentados nos comentrios feitos acima ao inciso II do art. 20372.

369. Ver comentrios especficos sobre o assunto no art. 26 no Captulo 20. 370. Exatamente como ocorre na manifestao objetiva decorrente de exteriorizao da vontade, garantida nos arts. 18, 19, 20, 35 e 49. 371. No subitem 13.11, retro. 372. Ver comentrios no subitem 13.10.4.

318

13.18. Defesa do prestador do servio

Quanto defesa do prestador do servio, a resposta aquela dada no caso do vcio de qualidade. Ele pode servir-se das alternativas previstas no 3 do art. 14. Como a sistemtica estabelecida da responsabilidade objetiva a mesma, uma vez que o direito de o consumidor pleitear indenizao nasce de dano causado por defeito decorrente de vcio no sanado dentro das alternativas previstas na lei, o caminho para a defesa o mesmo. As hipteses do 3 do art. 14373 aplicam-se, ento, por analogia.

13.19. Execuo por terceiros

No aspecto da possibilidade de o consumidor confiar a terceiros a execuo dos servios na parte no prestada, assiste-lhe o mesmo direito garantido no 1 do art. 20, com todos os problemas de ordem prtica e nuanas por ns apontadas nos comentrios feitos a tal norma374.

13.20. Medidas judiciais

Por fim, de colocar o que acontece se o prestador do servio se recusa a executar o servio faltante. No campo do direito material, j demos a resposta, mas qual o remdio processual posto disposio do consumidor? A resposta idntica quela dada ao mesmo tipo de indagao levantada quando do exame da negativa de reexecuo do caso de vcio de qualidade. O prprio CDC tem previso processual para o assunto (art. 84), e, como a resposta equivale ao problema do vcio de qualidade, remetemos o leitor para nossos comentrios375.

13.21. Exerccios
13.21.1. Jos adquiriu um boxe para o banheiro de sua casa da empresa X. O boxe foi instalado corretamente pela empresa Z, no entanto, seis meses

373. Art. 14. (...) 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (ver nossos comentrios). 374. Ver item 13.12. 375. Ver subitem 13.13, retro.

319

depois, o filho de Jos tomava banho quando acidentalmente bateu a porta com fora e a mesma estourou, vindo o garoto a se machucar. Jos acionou a empresa Z e esta refutou a responsabilidade, mandando que ele procurasse a empresa fabricante, dizendo que a entrega e colocao do produto haviam sido perfeitas. a. Quem deve responder pelos danos sofridos pelo consumidor: a empresa fabricante ou a empresa que instalou o boxe? Ou as duas? Explique. b. O CDC prev a possibilidade de ambas no responderem? c. O filho de Jos agiu com culpa no episdio? Isso retira ou diminui a responsabilidade de algum dos fornecedores? Explique. d. Quais as indenizaes possveis? 13.21.2. Joo possua um carto de crdito com limite de R$ 1.000,00. Pagou a fatura dia 1 e no dia 3 foi us-lo novamente num restaurante fino da cidade, onde levou a famlia toda para jantar (mulher, filhos, netos e sogra). A conta saiu por R$ 990,00 e Joo ofereceu o carto para pag-la. Minutos depois, o garom voltou com a notcia de que a administradora no liberou o pagamento pelo carto. Joo estava sem talo de cheques e sem dinheiro. Sua mulher ficou nervosa e comeou a gritar com Joo no restaurante. Os netos, assustados, puseram-se a chorar. A sogra, solidria com a filha, gritava ainda mais. Joo, muito constrangido, foi levado pelo segurana do restaurante sala do gerente. Ligaram para a administradora e esta disse que o dbito no seria autorizado porque o pagamento da fatura vencida no dia 1 no constava do sistema. Joo teve de assinar uma confisso de dvida. Ao sair do restaurante, ele e sua famlia ainda ouviram comentrios irnicos e maldosos dos outros clientes do restaurante. Pergunta-se: que direitos tem Joo? 13.21.3. Maria foi ao salo de beleza e encontrou, sua disposio, vagas para estacionar seu veculo gratuitamente. Ao sair do salo, constatou que seu carro havia sido roubado. O gerente do salo negou-se a indenizar o prejuzo, alegando que a vaga para estacionamento era simples cortesia da casa, tanto que nada cobravam. a. H como responsabilizar o salo de beleza? Trata-se de responsabilidade subjetiva ou objetiva? Fundamente. b. H como o salo eximir-se dessa responsabilidade? c. Trata-se de vcio ou defeito do servio? Por qu? 320

14. O FATO DO PRODUTO: OS ACIDENTES DE CONSUMO/DEFEITOS E SUA RESPONSABILIDADE

14.1. Acidente de consumo e fato do produto: os defeitos
Vimos que defeito pressupe vcio376. Do ponto de vista semntico, pode-se dizer que defeito , ento, tudo aquilo que gera dano alm do vcio. Ou, conforme demonstramos, dano extrnseco. Costuma-se tambm falar em acidente de consumo, mas a lei abre a Seo II do Captulo IV do Ttulo I falando em Fato do Produto e do Servio. A expresso acidente de consumo, muito embora largamente utilizada, pode confundir, porque haver casos de defeito, em que a palavra acidente no fica muito adequada. Assim, por exemplo, ser lanado por equvoco no cadastro de devedores do Servio de Proteo ou Crdito defeito do servio, gerando responsabilidade pelo pagamento de indenizao por danos materiais, morais e imagem. Porm, no se assemelha em nada a um acidente; comer algum alimento e depois sofrer intoxicao por bactria que l estava gera, da mesma maneira, dano, mas ainda assim no se assemelha propriamente a acidente. De outro lado, a lei fala em fato do produto. A palavra fato permite uma conexo com a ideia de acontecimento, o que implica, portanto, qualquer acontecimento. Diga-se, de qualquer maneira, que se tem usado tanto fato do produto e do servio, quanto acidente de consumo, para definir o defeito. Porm, o mais adequado guardar a expresso acidente de consumo para as hipteses em que tenha ocorrido mesmo um acidente: queda de avio, batida do veculo por falha do freio, quebra da roda-gigante no parque de diverses etc., e deixar fato ou defeito para as demais ocorrncias danosas. Em qualquer hiptese, aplica-se a lei.

376. No Captulo 11, retro.

321

14.2. O fato do produto

A responsabilidade pelo fato do produto est regulada nos arts. 12 e 13 do CDC377. Examinemos, primeiramente as hipteses previstas no art. 12.

14.3. Quem o responsvel

A primeira observao diz respeito aos sujeitos da orao do caput. A norma diz o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, abrindo mo de utilizar o termo geral: fornecedor. Explica-se. Fornecedor o gnero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo, conforme definido no art. 3 378. Assim, toda vez que o CDC se refere a fornecedor est envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem qualquer distino. o que ocorre, por exemplo, na responsabilidade pelo vcio (que j examinamos). No art. 18 o CDC pe como sujeito os fornecedores, sem distino. Como vimos, quando isso ocorre, cabe ao consumidor a escolha daquele que dever re-

377. Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos. 1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I sua apresentao; II o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi colocado em circulao. 2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado. 3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar: I que no colocou o produto no mercado; II que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. 378. Ver comentrios no item 5.2.

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solver seu problema (v. g., o consumidor vai ao comerciante-lojista pedir a troca do produto). J na responsabilidade por defeito, a regra a da especificao do agente. Com isso, a sujeio passiva se altera, limitando a escolha do consumidor. Na hiptese de dano por acidente de consumo com produto, a ao do consumidor tem de se dirigir ao responsvel pelo defeito: fabricante, produtor ou construtor e, em caso de produto importado, o importador. Veja-se o exemplo dos dois consumidores que vo concessionria receber seu automvel zero-quilmetro no mesmo momento. Ambos recebem seu carro com o mesmo problema de fabricao: o sistema de freios no funcionar quando acionado. O primeiro consumidor conduz o veculo, e quando aciona o breque no consegue par-lo. Mas, aos poucos, reduzindo as marchas, consegue encostar o carro na guia e, assim, estacion-lo. O outro, ao atingir a esquina em certa velocidade, depara com o sinal vermelho. Pisa no breque e este no funciona. Acaba numa coliso, com danos no seu e em outro veculo. No primeiro caso, diz a lei (art. 18) que a escolha do responsvel por consertar o veculo (vcio) do consumidor. Como a norma estipula o gnero fornecedor , o consumidor pode tanto acionar a concessionria quanto a montadora. Na segunda hiptese, no. Como se trata de acidente de consumo e defeito (art. 12), o consumidor lesado obrigado a pleitear o ressarcimento dos danos junto montadora, na qualidade de fabricante.

14.4. O defeito
Leia-se o substantivo defeito no caput do art. 12 e tudo aquilo de que ele decorre: projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao, apresentao, acondicionamento, alm do oferecimento de informaes insuficientes ou inadequadas sobre o risco e a utilizao do produto. Como norma protetora do consumidor deve-se entender que o elenco das hipteses aventadas meramente exemplificativo. Qualquer outra possibilidade ligada ao produto, quer antes, durante ou aps o processo de fabricao, pode implicar a qualificao do defeito que sempre gera dano. Assim, por exemplo, pode-se falar no transporte do produto, na sua guarda, na confeco, enfim, no h alternativa capaz de excluir o produto da inci323

dncia legal. Nesse sentido entram no rol, tambm, a oferta e a publicidade relativa ao produto e que possam causar dano (cf. arts. 30, 31, 36 e 37). 14.4.1. Oferta e publicidade causadoras do dano A oferta e a publicidade, enquanto elemento de apresentao do produto, podem ser geradoras do dano. Por exemplo, um consumidor, digamos, Jos da Silva, procurando imvel para comprar e morar, entra num prdio em construo. O corretor o recebe e lhe apresenta um apartamento-padro, que est em exposio (como usualmente se faz em prdios de apartamentos em construo). A rea do imvel apresentada nos panfletos e na planta examinada pelo consumidor no grande. Mas o consumidor entra no apartamento em exposio e fica maravilhado: tudo est no seu devido lugar; a decorao perfeita; a cama tem do lado um criado-mudo; o armrio acomodar bem as roupas; a cozinha completa; na sala tudo se encaixa; at os quadros esto bem arranjados; os vasos, enfim, parece milagre. O consumidor pergunta como ficou to bom. O espao parecia pequeno. O corretor responde que o desenho do apartamento: Como ele bem desenhado, o aproveitamento do espao perfeito. E veja que o preo muito bom!. O consumidor, encantado com a oferta, adquire, ento, uma unidade. Um ano e meio depois, Jos recebe as chaves e comea a pensar na decorao do apartamento, para que possa mudar. Descobre, ento, constrangido e humilhado, que fora enganado pela oferta e pelo corretor. E observe-se que a oferta era o prprio produto em exposio! O que ocorreu de fato? Responde-se: a rea til do apartamento era efetivamente muito pequena, como o era a rea do apartamento em exposio. Acontece que, numa manobra maliciosa e sorrateira, a construtora decorou o apartamento com todos os mveis fora do padro de mercado, de maneira que tudo se encaixava perfeitamente: a cama e o criado-mudo eram menores, proporcionalmente pequenez do quarto; o armrio tinha divisrias para todo o vesturio, mas eram todas menores que o usual para acomodarem-se as roupas; na cozinha a pia, a mesa e as cadeiras eram diminutas; os dois sofs da sala, que pareciam poder acomodar cinco pessoas, eram quase enfeites; at os quadros e os vasos eram proporcionalmente menores. Aquele ambiente fsico completamente modelado do apartamento em exposio fora capaz de iludir Jos quanto s possibilidades de mobili-lo. 324

Agora, verificando que fora enganado, Jos estava em dificuldades para comprar a moblia: os modelos-padro do mercado no cabiam no apartamento379. A soluo de Jos mandar fazer todo o mobilirio, o que lhe trar enorme prejuzo, pois pagar muito mais caro do que adquirindo os modelos-padro que o mercado oferece. Isso alm do fato de ter de morar apertado, com menos espao do que acreditou que teria para viver. Note-se que at mesmo o colcho para colocar na cama ter de ser feito sob encomenda. O prejuzo material evidente: corresponde diferena paga a maior pela fabricao dos mveis na comparao com o preo mdio cobrado pelos mesmos mveis vendidos como padro no mercado. Mantida, claro, a mesma ou, pelo menos, similar qualidade do material e acabamento dos mveis a serem comprados. H, tambm, dano moral, no s pela humilhao de ter sido enganado mas, tambm, por ter Jos de morar de maneira menos confortvel do que aquela qual tinha direito segundo a oferta380. 14.4.2. Informao causadora do dano Outro aspecto de relevo a ser destacado o relativo informao. J o dissemos, informao elemento inerente ao produto (e ao servio). Dessa maneira, o consumidor pode sofrer dano por defeito no necessariamente do produto, mas da informao inadequada ou insuficiente que o acompanhe ou, ainda, pela falta da informao. A lei no menciona esta ltima hiptese, mas ela decorrente das outras duas. Se informao insuficiente pode causar dano, sua ausncia total, por mais fora de razo, tambm. Assim, por exemplo, uma indstria que produz determinado alimento embalado em pote de vidro, digamos, uma geleia com baixas calorias, e insere no rtulo que vai colado ao vidro a insgnia de produto diet. Nesse mesmo rtulo, em vez de apresentar a composio do produto, apenas insere: feito com morangos verdadeiros e s contm produtos naturais. Coloca o prazo de validade adequadamente. Um consumidor, por exemplo, Joo da Silva, diabtico e est sempre procura de novos produtos para comprar, pois, em funo de sua doena,

379. O exemplo seria ridculo se no fosse, infelizmente, verdadeiro. Alis, essa uma prtica no muito incomum! Ver mais sobre publicidade, oferta e informao enganosa em nossos comentrios nos Captulos 22 e 24. 380. Leia mais sobre oferta e publicidade no comentrio aos arts. 30 e s., no Captulo 21.

325

sofre uma srie de limitaes. Encontra a tal geleia, examina a embalagem: nada consta quanto a acar, que Joo no pode ingerir. Mas, no rtulo, bem grande, est estampado Diet. Sem hesitar, adquire a geleia. No dia seguinte, no caf da manh, come biscoitos com geleia. tarde, no servio, passa mal, tendo de ser levado para o pronto-socorro. Quase morre. Posteriormente, descobre-se que o produto fora considerado diet pela indstria porque tinha baixa caloria, pois fora produzido com pouco acar. Mas tinha acar! Esse o ponto381. O consumidor Joo, atingido pelo defeito, tem direito a indenizao pelos danos materiais e morais sofridos: o que gastou com hospitalizao e medicamentos, o que deixou de ganhar e uma indenizao pela dor, pelo dano moral sofrido. Lembre-se: foi a informao insuficiente e inadequada do produto que propriamente levou Joo a sofrer os danos.

14.5. Solidariedade
Observe-se que, na fabricao de qualquer produto, sempre entra em jogo uma srie de componentes, tais como matria-prima, insumos bsicos, peas, equipamentos, o prprio projeto, o design etc. (e o servio que, como se ver, est sempre presente na oferta de qualquer produto). Alm disso, o produto supe, via de regra, embalagem, transporte e, como j dito, informao adequada. Dessa forma, o produto final, pode-se dizer, acaba sendo uma justaposio de elementos produzidos por vrios agentes382. Quando a norma designa o fabricante, o produtor, o construtor e tambm o importador, est apontando apenas o responsvel direto e, muito provavelmente, aquele a quem o consumidor lesado dirigir seu pleito. Porm, os outros produtores envolvidos indiretamente no esto excludos. So todos responsveis solidrios na medida de suas participaes. Assim, por exemplo, se um automvel apresenta defeito de fabricao, consistente num amortecedor que se rompe no momento em que o consumidor, dirigin-

381. Leia-se, sobre a diferena entre produtos diet e light, nossos comentrios ao art. 31, no item 21.12. 382. No se esquea, que, alm disso, a fabricao de um produto tem no seu processo, tambm, uma srie de servios. No s a mo de obra trabalhadora (servio do tra balho), mas tambm os servios de energia eltrica, de fornecimento de gua, de limpeza etc. e todos os servios contratados de terceiros, tais como transporte, armazenagem e at outros indiretos, como contabilidade, anlise de investimentos etc.

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do, faz uma curva, capotando e sofrendo danos, a montadora a responsvel, diramos, evidente. Mas o fabricante do amortecedor tambm o . Nada impede que o consumidor o acione. Claro que do ponto de vista prtico talvez no seja uma boa alternativa: a escolha normalmente cair na montadora. Esta poder, posteriormente, aps ter indenizado o consumidor, por via direta, acionar o fabricante do amortecedor para cobrar dele o desembolso em funo do acidente. possvel, ainda, que a montadora tenha com o fabricante do amortecedor e com todos os seus fornecedores um contrato no qual se estabeleam parties, divises, percentuais diferenciados quanto ao pagamento de indenizaes por acidente de consumo. A relao entre eles tpica de direito privado, e, por isso, no h qualquer impedimento para a contratao nesses termos (embora, evidentemente, essa relao no possa atingir a outra, jurdica de consumo, estabelecida com o consumidor). Essa ampla solidariedade decorre da no excluso dos agentes da prpria redao do caput do art. 12, mas, tambm, expressamente do pargrafo nico do art. 7, bem como dos 1 e 2 do art. 25. A sistemtica da responsabilidade estabelecida no CDC a mais ampla possvel na defesa do consumidor, de modo que no se poderia mesmo interpretar de maneira diferente essa questo, ainda que no existissem as regras estatudas no pargrafo nico do art. 7 e nos 1 e 2 do art. 25. Porm, como as normas foram estatudas, basta referi-las nesse aspecto. Lembremos o pargrafo nico do art. 7, que dispe, verbis: Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. E os 1 e 2 do art. 25, por sua vez, estabelecem, verbis: 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao. 327

14.6. O comerciante
Quanto aos agentes responsveis, note-se que o comerciante foi excludo do rol, respondendo apenas na hiptese do art. 13 (conforme veremos)383. Pela mesma razo no aparece o distribuidor, que eventualmente poder ser responsabilizado como prestador de servio (p. ex., pela guarda do produto ou pelo transporte).

14.7. Produto nacional ou estrangeiro

A qualidade de ser o fabricante, o produtor e o construtor nacional ou estrangeiro aposta no caput desnecessria, uma vez que na definio de fornecedor ela j consta (cf. art. 3, caput384). So todos responsveis.

14.8. O importador
No que tange ao importador relevante chamar a ateno para o fato de que ele comerciante e no produtor385, mas responde antes mesmo da possibilidade de enquadramento no art. 13. Isso porque, como responsvel pela internalizao dos produtos fabricados no exterior, ele o primeiro responsvel por sua qualidade. E no h desculpa ou sada para o importador: se importar produtos enlatados e estes, aps vendidos, causarem intoxicao nos consumidores, sua responsabilidade evidente. No pode alegar que desconhecia o contedo dos enlatados. A norma rigorosa: determina que, antes de importar ou pelo menos antes de distribuir ou vender produtos no mercado interno, o importador dever conhecer plenamente a qualidade do que est adquirindo e vendendo. Se preciso for, tem at de fazer testes e exames periciais para ter certeza da qualidade do que vende. E, como dito, qualidade vale para tudo: desde a composio at a informao386.

383. No item 4.19. 384. Ver comentrios, no item 5.2. 385. Pode, claro, ser os dois simultaneamente. 386. Sobre informao dos produtos importados, ver comentrios ao art. 31 nos itens 21.10 e 21.11.

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14.9. Autorizao governamental

Finalizando os comentrios ao caput do art. 12, diga-se que nenhuma autorizao de rgos governamentais responsveis pela permisso da fabricao de produtos ou por sua fiscalizao motivo de excluso da responsabilizao do fabricante, produtor etc. Quando muito, o rgo e indiretamente o ente estatal envolvidos so, tambm, responsveis solidrios pelo dano causado. Com ou sem o atestado do rgo pblico referente qualidade do produto, a responsabilidade permanece. E o mesmo se diga em relao aos carimbos ou selos de qualidade conferidos por entidades privadas. Eles no liberam o responsvel pelo produto que causou o dano.

14.10. A impropriedade do 1 do art. 12 do CDC

O 1 do art. 12 dispensvel, pois nada acrescenta ao contedo do caput, nem o excepciona. Por que dizemos que o 1 dispensvel? Porque apenas expressa o que j est dito. Est escrito: o produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se espera.... Ora, defeito d origem, como vimos, a acidente de consumo com dano ao patrimnio jurdico, moral e/ou material do consumidor. No bvio que legitimamente sempre se espere que nenhum produto cause dano ao consumidor? No existe produto que possa gerar alguma insegurana que cause dano sem ser defeituoso. Logo, no era necessrio diz-lo. 14.10.1. Contradio E, pior que isso: ao contrrio do que est dito, o produto pode ser defeituoso apesar de oferecer toda a segurana que legitimamente dele se espere. Alis, esse o elemento-chave e mais forte do defeito: a surpresa. O produto parece seguro, mas causa o dano. Esse que o problema. Bem o oposto do que diz a norma. Aquele consumidor do caso do automvel zero, que bateu o veculo em outro porque o freio no funcionou, por certo se sentiu muito seguro (feliz e confivel) quando recebeu o automvel e saiu dirigindo da concessionria. 329

14.10.2. Uso e riscos razoveis A nica parte realmente importante do 1 o inciso II, que registra como desqualificadores de defeito o uso e os riscos que razoavelmente o consumidor espera do produto. Consigne-se desde j que essa redao deveria estar, tambm, e seria mais apropriada, no art. 18, j que o produto pode no ser considerado viciado, exatamente porque o problema estava dentro das legtimas expectativas razoveis de uso e riscos pelo consumidor. Como no est l, devemos fazer uma interpretao extensiva para considerar abarcada a hiptese tambm do vcio. Em cima dessas consideraes lembre-se, ento, que h produtos que naturalmente geram insegurana, tais como a faca, a tesoura, um remdio para dormir, um aquecedor eltrico etc., mas sua qualidade est exatamente ligada essncia da prpria insegurana: faca que no corta tem vcio; o mesmo se diga da tesoura, do remdio que no faz efeito (o que, dependendo do remdio, pode causar danos srios), do aquecedor que no aquece etc. 14.10.3. Sem sentido Quanto ao inciso I, mera repetio do contido no caput. E o inciso III ininteligvel. Gerar acidente de consumo no depende da poca em que o produto foi posto em circulao. No h data que evite defeito. No a poca que pode determinar se h defeito ou no. Talvez a norma quisesse tratar de garantia e prazos de garantia; se foi isso, f-lo inadequadamente e de forma obscura. Mas nem precisaria, pois outros artigos cuidam disso387. A inteno do legislador parece ter sido a de salvaguardar as velhas tecnologias diante do avano das novas. Mas escreveu mal. Assim, o inciso III est ligado ao 2, comentado na sequncia.

14.11. O 2 est deslocado

O 2 do art. 12 est completamente deslocado da seo. Ele deveria estar no art. 18, uma vez que a hiptese aventada da colocao no mercado de outro produto de melhor qualidade em detrimento de produto de qualidade

387. Arts. 26, 27, 50 (ver Captulo 20). E, de certa forma, tambm, o art. 49 ver comentrios sobre a garantia de devoluo no Captulo 35.

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inferior pode apenas gerar vcio, ou, em outros termos, a norma salvaguarda somente o vcio eventual do produto antigo. Defeito, como dito, se existir, o ser independentemente de ser o produto de pior ou melhor qualidade. A lei somente poderia, como pode, excetuar problema por avano tecnolgico em caso de vcio, no de defeito. Repita-se, com ou sem outro produto de melhor qualidade no mercado, havendo acidente de consumo e, logo, defeito , haver responsabilidade em indenizar. A norma pretende estabelecer certas garantias ao produtor, dizendo que o fato de certo produto similar de melhor qualidade ter sido colocado no mercado no transforma o seu em viciado por inadequao. Por exemplo, um novo ferro eltrico que passa melhor no transforma o mais antigo em viciado, embora este continue passando pior, comparativamente. Da mesma forma, um automvel que economize mais combustvel, diante do antigo que era gasto; ou a TV de melhor imagem contra a de imagem menos ntida. Mas, em qualquer caso, se um automvel que gaste mais ou que gaste menos se incendiar, h sempre defeito. E, ironicamente, h certos avanos tecnolgicos que geram mais problemas ao consumidor. Por exemplo, se o motor de um automvel acionado por cmbio manual no sistema de troca de marchas e o motor no quer pegar, o consumidor sabe que empurrando o veculo e engatando uma marcha de preferncia a segunda consegue fazer o motor ser acionado. Num carro com cmbio automtico supostamente mais moderno , se o motor no pegar, no d para utilizar o recurso do empurro. O mesmo acontece com vrias trocas de sistemas mecnicos por eletrnicos: um vidro eltrico de automvel que no sobe ou no desce no consegue ser acionado pelo velho sistema de forar com a mo o vidro enquanto se aciona a manivela. A velha mquina de escrever realmente muito ruim para a produo de textos. Mas, quando pifa, no faz com que o usurio perca de uma vez tudo o que escreveu388. Deve-se, portanto, consertar o equvoco do legislador, preservando sua inteno de salvaguardar os produtos menos avanados tecnologicamente. A salvaguarda vale, mas para vcio, no para defeito.

388. Alis, diga-se que os sistemas eletrnicos so timos. Mas suas falhas so mais difceis de ser detectadas e podem causar srios danos.

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14.12. Sntese grfica

Assim, graficamente, temos: Nexo de causalidade Consumidor Produto Dano Fabricante Produtor Construtor Importador

14.13. Desconstituio do nexo de causalidade

Como a sistemtica adotada a da responsabilidade objetiva, demonstrado pelo consumidor o dano, o nexo de causalidade entre o dano e o produto com a indicao do responsvel, pode este, caso queira e possa , desconstituir sua obrigao de indenizar nas hipteses previstas no 3 do art. 12. Contudo, antes de ingressarmos nessa avaliao, necessrio se faz que comentemos um aspecto relevante da prova do nexo de causalidade. A pergunta que se faz : o consumidor tem a obrigao de provar o dano, o nexo de causalidade existente entre o dano e o produto, e apontar o responsvel pela elaborao deste?

14.14. A prova do dano e do nexo de causalidade

J tivemos oportunidade de comentar a norma que permite a inverso do nus da prova em favor do consumidor (inciso VIII do art. 6)389. Trata-se de norma processual que se espalha por todas as situaes em que, eventualmente, o consumidor tenha de produzir alguma prova. Assim aqui tambm, na prova do dano e do nexo de causalidade. Voltando questo: ao consumidor, naturalmente, a quem incumbe a prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o produto, com a indi-

389. Ver comentrios no Captulo 46.

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cao do responsvel pela fabricao do produto. Todavia, o nus de produzir essa prova pode ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6 390. Graficamente temos: Inverso nus da prova Consumidor Dano Concluda essa fase pelo consumidor, da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano sofrido e o produto, com a indicao do responsvel pelo produto, deve este ltimo pura e simplesmente pagar o valor da indenizao que for apurada, sem praticamente possibilidade de defesa391. Suas nicas alternativas de contestao so as previstas no 3 do art. 12. Nexo de causalidade Produto Fabricante Produtor Construtor Importador

14.15. Excludentes do nexo de causalidade

Ento, para comentarmos esse 3, comecemos repetindo algo que j tivemos oportunidade de afirmar: a responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC a do risco integral. Com a leitura e interpretao do 3 do art. 12, ter-se- a confirmao dessa afirmativa. Diga-se, ento, que no se trata de excludente de responsabilidade, como se tem dito, mas sim de excludente do nexo de causalidade. O que pode o fornecedor fazer buscar desconectar a relao acidentria consigo, isto , tentar excluir o nexo de causalidade existente entre ele fornecedor e o dano/defeito.

390. Os comentrios a esse inciso e artigo apontam as circunstncias em que a inverso se deve dar (ver Captulo 46). 391. Poder, claro, questionar o quantum debeatur, mas no o an debeatur.

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Iniciemos pelas trs constataes mais contundentes: a) o uso do advrbio s; b) a inexistncia das tradicionais excludentes caso fortuito e fora maior; e c) a do inciso III: culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 14.15.1. O advrbio s A utilizao do advrbio s no deixa margem a dvidas. Somente valem as excludentes expressamente previstas no 3, e que so taxativas. Nenhuma outra que no esteja ali tratada desobriga o responsvel pelo produto defeituoso. 14.15.2. Caso fortuito e fora maior no excluem responsabilidade Isso nos leva segunda constatao. O risco do fornecedor mesmo integral, tanto que a lei no prev como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a fora maior. E, como a norma no estabelece, no pode o agente responsvel alegar em sua defesa essas duas excludentes. O que acontece que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, normatizao do princpio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, preferiu que toda a carga econmica advinda do defeito recasse sobre o agente produtor. Se a hiptese de caso fortuito ou de fora maior e em funo disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal h de ser remediado pelo agente produtor. Na verdade o fundamento dessa ampla responsabilizao , em primeiro lugar, o princpio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legtimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido. E a Lei n. 8.078, em decorrncia desse princpio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva. Portanto, trata-se apenas de questo de risco do empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econmica assume esse risco integral. Alm disso, lembre-se que caso fortuito e fora maior so excludentes da responsabilidade advinda da conduta do agente que nos moldes do art. 159 do Cdigo Civil tenha agido com culpa ou dolo. Na responsabilidade civil objetiva pelo fato do produto ou do servio no h que se falar em conduta, uma vez que ela no considerada para avaliao da hiptese de defeito. 14.15.3. Caso fortuito interno e externo importante salientar a discusso existente sobre a responsabilidade civil objetiva na ocorrncia do chamado caso fortuito externo, isto , aque334

le impossvel de ser previsto no clculo do risco e que ao mesmo tempo inevitvel, e tambm do caso fortuito interno, que, apesar de inevitvel e imprevisvel, faz parte do risco da atividade. Remetemos o leitor para nossa anlise sobre o tema no Captulo 15, item 15.16.3. 14.15.4. Culpa exclusiva do consumidor A terceira constatao o do inciso III. Na primeira parte desse inciso, a norma dispe que o fabricante, produtor etc. no responde se provar culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se: culpa exclusiva. Se for caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, as informaes do produto so insuficientes e tambm o consumidor agiu com culpa), ainda assim a responsabilidade do agente produtor permanece integral. Apenas se provar que o acidente de consumo se deu por culpa exclusiva do consumidor que ele no responde. Se provar significa que o nus de produzir essa prova do fornecedor responsvel pelo produto. 14.15.5. Culpa exclusiva de terceiro Pela segunda parte do mesmo inciso, a irresponsabilizao ocorrer se o agente provar que o acidente se deu por culpa de terceiro. preciso que seja terceiro mesmo, isto , pessoa estranha relao existente entre o consumidor e o agente produtor, relao essa estabelecida por fora da aquisio do produto. Se a pessoa que causou o dano pertencer ao ciclo de produo comandado pelo agente, tal como seu empregado, seu preposto ou seu representante autnomo, ele continua respondendo. Essa hiptese, a par de passvel de ser estabelecida por interpretao do sistema de responsabilidade estatuda, tem correspondncia na regra do art. 34 (O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos392), bem como naquela j apontada do pargrafo nico do art. 7 393.

392. Ver nossos comentrios a respeito. 393. Ver item 6.21.

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Assim, repita-se, o agente produtor s no responde se o acidente for causado por terceiro autntico. Por exemplo, foi um terceiro que causou a coliso do veculo, e no o problema no sistema de freio. De qualquer maneira, tambm aqui o nus da prova da culpa do terceiro do fabricante, produtor, construtor ou importador.

14.16. Equvoco doutrinrio

Os autores do anteprojeto que deu origem Lei n. 8.078/90, ao comentarem a norma prevista no inciso III do art. 13, afirmam que o comerciante naquela hiptese equiparado ao terceiro394. Entendemos que essa posio insustentvel. Os motivos sero mais bem explicitados no item 14.19 quando tratarmos da responsabilidade do comerciante. Mas consigne-se desde j que em primeiro lugar o comerciante est l na condio de responsvel solidrio (o caput do art. 13 diz igualmente responsvel). Logo, acionado o produtor, este no pode querer deixar de responder demanda, alegando que a responsabilidade do comerciante, pelo simples fato de que ambos respondem solidariamente, ainda que se apure que o comerciante seja o responsvel. E exatamente isso leva ao segundo aspecto: o da prova. Como veremos a seguir, na hiptese de o comerciante no conservar adequadamente os produtos perecveis pode surgir um problema de prova para saber em que momento o produto se deteriorou. E no se pode imputar esse nus ao consumidor. Alis, seria uma contradio com os princpios que norteiam todo o sistema da responsabilidade, como especificamente ao prprio impedimento trazido pelo pargrafo nico do art. 13. E, acima de tudo, o comerciante no pode ser considerado terceiro, pura e simplesmente porque ele no . Est inserido no ciclo de produo, que o considera coobrigado, e sua ligao direta com o consumidor obriga todos os outros partcipes do ciclo de produo solidria e regressivamente. Temos de repetir: se todos os agentes do ciclo de produo so responsveis solidrios e se o consumidor sofre dano por produto que como j o dissemos composto de vrias partes elementares elaboradas no processo de produo, o consumidor pode acionar qualquer deles. E no ciclo

394. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 91. Este artigo foi comentado especificamente por Zelmo Denari.

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de produo o comerciante, dentro de sua competncia, no pode ser excludo como terceiro. Ele tambm responde na hiptese do art. 13 , mas sem afastar os demais partcipes do ciclo de produo. claro que e isso evidente qualquer dos participantes do ciclo de produo que indenizar o consumidor poder, posteriormente, acionar o outro, quer para dividir com ele o nus de sua solidariedade, quer para obter dele a integral devoluo do que tiver pago, caso entenda e prove que foi s dele a falha. Isso questo do direito privado, tratada pelas normas do direito privado. Problema que no afeta de maneira alguma o consumidor.

14.17. Desconstituio do direito do consumidor

A hiptese do inciso II do 3 de desconstituio do direito do consumidor. Cabe ao agente produtor fazer prova da inexistncia do defeito apresentado pelo consumidor.

14.18. Ilegitimidade de parte

A hiptese do inciso I aponta dois caminhos. A norma fala que o agente no responde se provar que no colocou o produto no mercado. Se o fabricante, produtor etc. no colocou o produto no mercado, ento o produto no de sua fabricao. Ele parte ilegtima. A questo, ento, de ilegitimidade passiva. Os autores do Anteprojeto, ao comentarem tal norma, do a seguinte explicao: pode ocorrer que o produto ainda esteja sendo submetido a testes e que algum, indevidamente, dele tenha se utilizado, ocasionando danos que, nesta devida hiptese, no so indenizveis395. Contudo, mais uma vez equivocada est essa posio. Faltou dizer que mesmo um produto no distribudo ao mercado, mas que seja, por exemplo, subtrado das dependncias do produtor, ainda assim

395. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 89. O artigo comentado por Zelmo Denari.

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gera sua responsabilidade. Haveria possivelmente culpa in eligendo ou in vigilando, que no cabe indagar, uma vez que a responsabilidade objetiva. caracterstica tpica do risco da atividade. Alis, seria absurdo que o consumidor comparecesse a um estabelecimento comercial, adquirisse um medicamento, o ingerisse, sofresse dano e, quando fosse pleitear indenizao, pudesse a indstria produtora se desonerar, alegando que o remdio havia sido subtrado de suas dependncias. A norma excludente do inciso I do 3 est l para os casos dos produtos falsificados. Estes sim, de fato, excluem a responsabilidade, por ilegitimidade de parte. que no caso de produto falsificado no s o delito outro, de rbita penal, como o responsvel pelo dano o vendedor.

14.19. A responsabilidade do comerciante

A responsabilidade direta do comerciante por defeito est estabelecida no artigo 13 do CDC396. Examinemos, na sequncia, o regramento da lei para a questo. 14.19.1. Controle da qualidade O comerciante do art. 13 est submetido ao mesmo sistema de responsabilizao que o importador do art. 12. que o comerciante, ao adquirir produtos para revend-los, age deve agir com o mesmo critrio que o importador ao adquirir produtos do exterior. verdade que a hiptese do art. 13 traz menos responsabilidade ao comerciante do que a do art. 12 ao importador. Este responsvel, sempre, por todos os produtos adquiridos, com ou sem identificao do fabricante, conserve ou no adequadamente os produtos perecveis. Aquele o comerciante s se responsabiliza por defeito nas hipteses I, II e III do art. 13, que sero a seguir tratadas. Mas

396. Lembremos a redao do art. 13: O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso.

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vale a aluso e a comparao ao importador, porque os princpios que inspiram o legislador so os mesmos. 14.19.2. Solidariedade No que respeita ao caput do art. 13, necessrio ressaltar que o vocbulo igualmente tem de ser interpretado no duplo sentido de que o comerciante tem as mesmas responsabilidades firmadas no artigo anterior (o 12) e que ele solidariamente responsvel com os agentes do art. 12. E, assim, todos so solidrios. Nem poderia ser de outra forma, porquanto a responsabilidade do comerciante, pelo menos nas hipteses dos incisos I e II, somente existe porque o produto original no foi ou no est identificado. Bastava a identificao para excluir a responsabilidade do comerciante. Comentemos, ento, os incisos I e II, conjuntamente, uma vez que guardam certa relao entre si. Alis, a redao muito similar, e, se no se tomar cuidado, podem-se confundir os dois incisos. O primeiro diz que o comerciante se responsabiliza quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados e o segundo quando o produto for fornecido sem identificao clara de seu fabricante, construtor, produtor ou importador. 14.19.3.Se fabricante, construtor, produtor ou importador no puderem ser identificados Na primeira hiptese, o uso do verbo poder como possibilidade antecedido do advrbio no remete o sentido para a impossibilidade de o comerciante fornecer a identificao do fabricante, produtor etc. o caso das vendas de produtos a granel, nas feiras ou nos supermercados. O feirante adquire no atacadista que j outro comerciante, distribuidor, vulgarmente chamado de atravessador quilos de batatas, de diversas origens, e as coloca venda. Elas podem inclusive ser vendidas misturadas. O mesmo acontece com praticamente todos os produtos hortifrutigranjeiros. A norma atribui responsabilidade ao comerciante no porque ele ocultou o produtor, mas porque dirige a ele a responsabilidade por garantir a qualidade do produto. O mesmo ocorre, num outro exemplo, com um restaurante que no sistema fiscal considerado prestador de servio397. O prato servido uma

397. Na verdade, conforme j dito, todo comerciante simultaneamente vendedor de produto e prestador de servio. E restaurante vende comida sim.

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mistura de produtos de diversas origens, que, obviamente, no tm seus produtores identificados. 14.19.4. Sem identificao do fabricante, produtor, construtor ou importador Diverso o caso do inciso II. A responsabilidade do comerciante aqui no decorre da impossibilidade de fornecer a identificao do fabricante, produtor etc., mas sim do fato de que, apesar de o comerciante ter condies de dar a identificao, ele no o faz. Na primeira hiptese (item 3) a norma permite a venda sem identificao do produtor, fabricante etc. uma exceo regra geral do dever de informar no ato da oferta, conforme estatudo no art. 31 do CDC398. Na segunda hiptese, no. O comerciante responsvel por ter infringido a regra do art. 31. 14.19.5. Consequncias importante a distino, no por causa das consequncias jurdicas quanto responsabilidade do comerciante diante do consumidor lesado, que so as mesmas, mas porque as sanes administrativas e judiciais so diferentes. Na hiptese do inciso I a autoridade fiscal no pode apreender o produto por falta de identificao, nem a judicial. No caso do inciso II, tanto administrativa quanto judicialmente, os produtos sem identificao podem, ou melhor, devem ser apreendidos, uma vez que o elemento essencial da informao foi omitido. 14.19.6. Conservao inadequada No terceiro caso, do inciso III, a responsabilidade do comerciante decorre de outro motivo, e as implicaes da abrangncia dessa regra, como se ver, que aparentemente so simples do ponto de vista do direito material, complicam-se no aspecto processual, em especial quanto prova. Novamente teremos de adiantar o exame de uma questo processual, no s porque o CDC a faz surgir no transcurso do regramento do direito

398. Ver comentrios frente, no Captulo 21.

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material, mas especialmente para elucidar pontos que possam efetivamente fazer valer as garantias do consumidor como quer a lei. A norma evidente: o comerciante o responsvel pela guarda adequada dos produtos perecveis. Os exemplos so at singelos, aparentemente. o caso do supermercado que no refrigera corretamente o queijo fresco, da padaria que deixa o iogurte fora do refrigerador, do aougue que deixa a carne ao ar livre. De fato, no resta dvida de que o comerciante responde. Mas como que se pode saber que o produto se deteriorou, de fato, nas mos do comerciante? A pergunta ganha relevo quando se pensa nas garantias indenizatrias que esto em jogo, ou seja, preciso assegurar que o consumidor possa ressarcir-se dos danos que eventualmente sofra. E a importante sobremaneira a questo levantada. Tomemos um exemplo para que o raciocnio possa prosseguir. Suponhamos que um consumidor adquira no pequeno emprio perto de sua casa um iogurte produzido por grande empresa multinacional. Verifica o prazo de validade e v que est de acordo. No emprio, retirou o pote de um aparelho refrigerador que estava em funcionamento. Chega em casa e coloca o iogurte na geladeira. No dia seguinte, o filho do consumidor, com dez anos de idade, pega o pote de iogurte, abre-o e ingere o contedo (notese que o produto est dentro do prazo). A criana, alguns momentos depois, passa mal, intoxicada pelo iogurte, e tem de ser hospitalizada. A intoxicao grave, os danos enormes. Os prejuzos materiais do consumidor so altssimos, j que a criana permaneceu vrios dias numa UTI. Pergunta-se: em que momento e em que local o iogurte estragou-se ou foi infectado? Estaria a tampa aberta? Estaria o pote guardado em local inapropriado? O iogurte ter sado da fbrica multinacional j deteriorado? Se saiu, como que o comerciante poderia saber? E se foi no distribuidor? No poderia o distribuidor ter armazenado de maneira inadequada o iogurte? E se foi o distribuidor, como o comerciante poderia saber? E se foi durante o transporte que o iogurte sofreu deteriorao, quer do fabricante para o distribuidor, quer do distribuidor para o comerciante, como este poderia saber? Afinal, o responsvel pela deteriorao, quem ? Mas, e pior, e se o produto se deteriorou no transporte feito pelo prprio consumidor: por exemplo, ele colocou o pote no seu automvel, foi em seguida a um shopping e deixou o carro no sol o dia inteiro? Como saber? 341

O exemplo podia at complicar-se mais, porm o problema levantado at onde o foi j suficiente para demonstrar a dificuldade da questo. No to simples determinar quando e onde ocorreu a deteriorao do produto perecvel. Ora, e como fica o consumidor, que teve o filho intoxicado, com graves problemas de sade, e sofreu enorme prejuzo financeiro? No natural que, se o consumidor queria ressarcir-se dos prejuzos de ordem material sofridos e se pretende, tambm, reivindicar indenizao por danos morais como o caso , queira acionar a multinacional fabricante do produto? No resta qualquer dvida de que um pequeno emprio tem muito menos condies de garantir o resultado de uma demanda indenizatria do que uma grande empresa. E isso tanto mais relevante quanto maiores forem os prejuzos. E se a criana falecer em funo da intoxicao? Veja-se que a questo, aparentemente singela do ponto de vista da hiptese do direito material, problemtica na referncia ao aspecto da prova efetiva da deteriorao do produto. Por conta disso e tendo em vista a teleologia do CDC, que envolve a proteo do consumidor e a garantia da ampla reparao dos danos por ele sofrido (cf. o inciso VI do art. 6), tem-se de entender que, na dvida do consumidor sobre o momento e o local da deteriorao do produto perecvel, ele pode optar por acionar o comerciante ou o fabricante, produtor ou importador. Com isso, j entramos na hiptese do pargrafo nico do art. 13 mal colocado onde est, como se ver. Escolhido pelo consumidor o responsvel e no processo judicial apurado o verdadeiro responsvel, o consumidor ser ressarcido de qualquer forma, ainda que no tenha escolhido para colocar no polo passivo da ao o verdadeiro responsvel. Depois que o consumidor receber sua indenizao, aquele que pagou poder ressarcir-se pelo outro responsvel ou repartir com ele o quantum pago, uma vez que so, no mnimo, solidrios. por isso que, no comentrio feito acima, relativamente ao inciso III do 3 do art. 12, no concordamos com a posio doutrinria apresentada399. E, independentemente da argumentao j expendida, o reforo legal vem com a redao do pargrafo nico do art. 13, que dispe que aquele

399. No item 14.16.

342

que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. 14.19.7. Partio da indenizao A primeira observao importantssima que responde as questes na mesma linha de nosso pensamento: a norma no diz o comerciante efetivando o pagamento ao prejudicado.... Ela dispe: aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso, o que est em consonncia com o que acima escrevemos. O uso do pronome aquele significa que qualquer dos responsveis pode ser acionado pelo consumidor, independentemente de ser ele ou no o responsvel pela deteriorao do produto e tambm mais do que apenas deteriorao, como veremos na sequncia, pois, se a lei quisesse estabelecer obrigao especfica de indenizar o comerciante ou qualquer outro, teria dito seu nome expressamente. Mas no o fez, como no o faz, uma vez que seu regramento fundado na solidariedade. 14.19.8. Norma autnoma Alm do que foi dito, examinando-se mais detidamente o pargrafo nico do art. 13, o que se percebe que se trata de norma autnoma, no estando vinculado apenas ao contedo do art. 13. J fizemos esse comentrio alhures: a Lei n. 8.078 padece de retaliaes feitas pelo legislador, que acabou espalhando conceitos e normas, que muitas vezes aparecem deslocadas. Esse mais um caso. Cabe doutrina, no trabalho de interpretao lgico-sistemtica, ir juntando os pedaos, preenchendo as aparentes lacunas e emoldurando o quadro do sistema do CDC. A norma em comento serve para toda e qualquer hiptese de pagamento de verba indenizatria ao consumidor, feita por qualquer dos corresponsveis solidrios. Quer em funo de defeito quando propriamente se fala em indenizao ao consumidor, quer em funo de vcio quando se troca o produto ou se devolve o dinheiro ou parte dele. Nesse caso de vcio, o prejuzo pode ser apenas do comerciante, que pode acionar o corresponsvel. 343

14.19.9. Vedao da denunciao da lide De qualquer maneira, a norma do pargrafo nico do art. 13 remete ao art. 88, que regra adjetiva, para proibir a denunciao da lide. A redao do art. 88 a seguinte: Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico, deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide. So duas as bases que fluem da redao do art. 88. De um lado o princpio de economia processual, j que permite o prosseguimento da ao de regresso nos mesmos autos, mas de outro lado, e antes desse princpio, a norma impede a aglutinao de aes indiretas no mesmo feito, ao proibir a denunciao da lide. 14.19.10. Sntese grfica Podemos agora representar graficamente os arts. 12 e 13: Inverso nus da prova Nexo de causalidade

Fabricante Produtor

Consumidor Dano

Produto

Construtor Importador

Comerciante

14.20. Exerccios
14.20.1. Um consumidor adquire num supermercado uma caixa de iogurtes. Leva-a para casa e guarda-a na geladeira. Todas esto dentro do prazo de 344

validade. Dois dias aps, quando os iogurtes ainda estavam dentro do prazo de validade, os filhos do consumidor os tomam. Trs horas depois, os dois menores so internados num hospital com infeco intestinal. Pergunta-se: a. Quem o responsvel pelos danos causados: o comerciante-vendedor ou o fabricante? Por qu? b. O consumidor pode acionar o supermercado? Deve? c. Se o consumidor acionar o supermercado por danos, o que este dever fazer para se defender, entendendo no ser responsvel? 14.20.2. Joo adquiriu um automvel novo, com air bag, e num determinado dia, com toda a famlia no veculo, estando em mdia velocidade, brecou levemente para passar em uma lombada, o air bag se autoacionou, quase provocando um acidente. Nesse dia as consequncias no foram maiores porque sua mulher, que estava ao lado, conseguiu ajud-lo a controlar a direo. Uma semana depois, quando voltava para casa do trabalho, Joo chocou o veculo contra um posto de iluminao, exatamente naquele mesmo ponto. Testemunhas presenciais relataram que Joo vinha em velocidade, freou o auto na lombada e depois o veculo, descontrolado, chocou-se com o poste. Ao se aproximarem, viram o air bag acionado, mas no perceberam em que momento havia ocorrido o acionamento, pois viram o acidente por trs, h cerca de 100 metros do acidente. Joo, alegando falha no funcionamento do dispositivo air bag, moveu ao contra a empresa fabricante do veculo, pleiteando reparao pelos danos patrimoniais e morais suportados, fulcrando sua pretenso no CDC. Pergunta-se: a. Que direitos tem Joo? b. Caso no houvesse produo de provas pelas partes, o acontecimento traduziria verossimilhana? c. Faa uma minuta da petio inicial da ao movida por Joo?

345

15. O FATO DO SERVIO: OS ACIDENTES DE CONSUMO/DEFEITOS E SUA RESPONSABILIDADE

15.1. Acidente de consumo e fato do servio: os defeitos
Vimos que defeito pressupe vcio400. Do ponto de vista semntico, pode-se dizer que defeito , ento, tudo aquilo que gera dano alm do vcio. Ou, conforme demonstramos, dano extrnseco. Vimos tambm que se costuma falar em acidente de consumo, mas e a lei abre a Seo II do Captulo IV do Ttulo I falando em Fato do produto e do servio. A expresso acidente de consumo, embora largamente utilizada, pode confundir, porque haver casos de defeito, em que a palavra acidente no fica muito adequada. Assim, no exemplo j dado, ser lanado por equvoco no cadastro de devedores do Servio de Proteo ao Crdito defeito do Servio, gerando responsabilidade pelo pagamento de indenizao por danos materiais, morais e imagem. Porm, no se assemelha em nada a um acidente; do mesmo modo, conforme tambm dissemos, comer algum alimento e depois sofrer intoxicao por bactria que l estava gera, da mesma maneira, dano, mas ainda assim no se assemelha propriamente a acidente. De outro lado, a lei fala em fato do servio. A palavra fato permite uma conexo com a ideia de acontecimento, o que implica, portanto, qualquer acontecimento. Diga-se, de qualquer maneira, que se tem usado tanto fato do produto e do servio, quanto acidente de consumo, para definir o defeito. Porm, o mais adequado guardar a expresso acidente de consumo para as hipteses em que tenha ocorrido mesmo acidente: queda de avio, batida do veculo por falha do freio, quebra da roda-gigante no parque de diverses etc., e deixar fato ou defeito para as demais ocorrncias danosas. Em qualquer hiptese, aplica-se a lei.

400. No Captulo 11, retro.

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15.2. O fato do servio

A responsabilidade pelo fato do servio est regulada no art. 14 do CDC401. Desnecessrio repetir, mas lembre-se apenas que tudo aquilo que dissemos relativamente ao defeito do produto e do acidente de consumo, da responsabilidade de o agente produtor indenizar os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor, dos aspectos de solidariedade etc. vale, da mesma maneira, no que diga respeito ao servio. Examinemos, ento, o que diz o art. 14.

15.3. Prestador do servio

A redao do art. 14 semelhante do art. 12. A diferena inicial a designao do agente responsvel. A norma fala em fornecedor de servio. Deveria, de maneira mais adequada e coerente com o sistema normado, ter dito prestador de servio, porquanto o termo fornecedor o gnero do qual prestador do servio espcie como so espcies o fabricante, o construtor, o produtor, o importador e o comerciante. Nesse aspecto o CDC falhou, pois toda vez que se refere especificamente a servio utiliza o termo fornecedor, em vez do vocbulo tecnicamente correto, prestador (fornecedor do servio aparece tambm nos arts. 20, 21 e 40).

15.4. Distino entre vcio e defeito

No que tange distino entre defeito e vcio, vale exatamente a mesma explanao feita a respeito do produto402. Como dito, a lei consumeris-

401. Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. 1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as circunstncias relevantes, entre as quais: I o modo de seu fornecimento; II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III a poca em que foi fornecido. 2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas. 3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar: I que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste; II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. 402. Ver, retro, Captulo 11.

347

ta estabelece certa confuso ao usar dois conceitos distintos: defeito e vcio. Para entender defeito preciso, antes, conhecer o sentido de vcio, no s para distingui-los, mas tambm para eliminar eventuais equvocos que algumas outras passagens no bem escritas da lei possam gerar. Vejamos, novamente, agora em funo do servio, a distino entre defeito e vcio. 15.4.1. Vcios O termo vcio, especialmente o relacionado a produto, lembra o vcio redibitrio, instituto do direito civil, e tem com ele alguma semelhana, na condio de vcio oculto, mas com ele no se confunde. At mesmo porque, como j dissemos, regra prpria da sistemtica do CDC. So consideradas vcios as caractersticas de qualidade ou quantidade que tornem os servios (ou os produtos) imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e tambm que lhes diminuam o valor. Da mesma forma so considerados vcios os decorrentes da disparidade havida em relao s indicaes constantes do recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitria. Os vcios, portanto, so os problemas que, por exemplo: a) fazem com que o produto no funcione adequadamente, como um liquidificador que no gire; b) fazem com que o produto funcione mal, como a televiso sem som, o automvel que morre toda hora etc.; c) diminuam o valor do produto, como riscos na lataria do automvel, mancha no terno etc.; d) no estejam de acordo com informaes, como o vidro de mel de 500 ml que s tem 400 ml; o saco de 5 kg de acar que s tem 4,8 kg; o caderno de 200 pginas que s tem 180 etc.; e) nos servios apresentem caractersticas com funcionamento insuficiente ou inadequado, como o servio de desentupimento que no dia seguinte faz com que o banheiro alague; o carpete que descola rapidamente; a parede mal pintada; o extravio de bagagem no transporte areo etc. Lembre-se, por fim, que os vcios podem ser aparentes ou ocultos conforme j elucidamos no Captulo 13, retro403.

403. Nos subitens 13.6.6 e 13.6.7.

348

15.4.2. Defeito O defeito, por sua vez, pressupe vcio. H vcio sem defeito, mas no h defeito sem vcio. O vcio uma caracterstica inerente, intrnseca do produto ou servio em si. O defeito o vcio acrescido de um problema extra, alguma coisa extrnseca ao produto, que causa um dano maior que simplesmente o mau funcionamento, o no funcionamento, a quantidade errada, a perda do valor pago, j que o produto ou servio no cumprem o fim ao qual se destinam. O defeito causa, alm desse dano do vcio, outro ou outros danos ao patrimnio jurdico material ou moral do consumidor. Logo, o defeito tem ligao com o vcio, mas, em termos de dano causado ao consumidor, ele mais devastador. Temos, ento, que o vcio pertence ao prprio produto ou servio, jamais atingindo o prprio consumidor ou outros bens seus. O defeito vai alm do produto ou servio para atingir o consumidor em seu patrimnio jurdico material e/ou moral. Por isso somente se fala propriamente em acidente de consumo em caso de defeito. no defeito que o consumidor atingido404. Vejamos agora dois exemplos que elucidam a diferena entre vcio e defeito. Ao comentarmos o art. 12, caput, demos dois exemplos envolvendo produto. Aqui vamos passar hiptese do servio. 15.4.3. Exemplo n. 1 Dois consumidores, usurios do carto de crdito X, dirigem-se ao banco e efetuam o pagamento do valor do dbito de suas faturas. Quitam-nas, zerando o saldo. Por falha no sistema operacional da administradora do carto, os valores pagos pelos dois consumidores no so lanados em suas contas. Alguns dias depois eles so lanados na lista de bloqueio, estando impedidos de usar o carto para fazer novas compras. Os consumidores no conhecem esse problema.

404. J observamos, ao comentar o defeito do produto, que tambm no vcio o consumidor atingido, uma vez que sofre a perda do pagamento do preo do produto ou servio viciado. por isso que se poderia dizer que no defeito o consumidor mais atingido.

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Passados alguns dias, um dos consumidores, digamos, Joo da Silva, resolve ligar para a administradora para requerer aumento de seu limite de crdito. A pessoa do atendimento telefnico da administradora lhe diz, ento, que, antes de pensar no aumento do seu limite, ele tem de pagar sua dvida, que j est com alguns dias de atraso. Descobre-se, assim, a falha. Joo diz que j pagou, passa um fax do recibo de pagamento para a administradora e no final do expediente daquele dia o problema sanado. Naquele mesmo dia, o outro consumidor, Jos da Silva, vai a um almoo de negcios com seu patro e um provvel novo cliente a ser conquistado para a empresa na qual trabalha. Jos diretor financeiro, responsvel pela administrao das contas da empresa. Seu chefe direto o presidente desta. O almoo segue animado, e as perspectivas de fechamento do negcio so excelentes. Ao trmino da refeio, Jos pede a conta e, ao receb-la, entrega seu carto de crdito para o pagamento. Algum tempo depois, o garom retorna, constrangido, e diz que a maquininha no aceitou o carto. Jos, aborrecido e envergonhado, pede para que o garom insista e ligue para a administradora. O garom, ento, passa a incumbncia ao matre, que se afasta com o carto para tentar concluir a operao. Jos d um sorriso amarelo para o patro e o cliente e comenta que as tais maquininhas falham muito. Instantes depois, o matre volta e, para piorar o embarao e a vergonha de Jos, diz que conversou com a administradora e que esta no aprovara a transao porque ele est atrasado no pagamento de sua fatura. Jos tenta protestar e iniciar uma explicao, mas o presidente da empresa, temendo maiores estragos, entrega ao matre seu prprio carto, dizendo para Jos resolver o problema outra hora. O primeiro caso, o de Joo, de vcio do servio, e que, diga-se, foi sanado rapidamente. O segundo, o de Jos, de defeito. No resta dvida, pelo relato, que Jos sofreu dano de natureza moral, indenizvel. V-se que Joo teve apenas uma inadequao do servio ao no zerar sua fatura, tendo ficado adstrito o problema a esse nico aspecto. Mas Jos, por causa do mesmo problema, sofreu outro tipo de dano, que extrapolou o servio em si e atingiu sua pessoa405.

405. possvel imaginar na hiptese at um dano de natureza material para a empresa, que perdeu o cliente por causa da desconfiana deste no diretor financeiro. Claro que a prova nesse caso difcil de ser feita (a empresa seria um consumidor equiparado no caso: vtima do evento danoso art. 17).

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15.4.4. Exemplo n. 2 Joo da Silva est com problemas no lavatrio do banheiro de sua sute, que est entupido. Abrindo a torneira, rapidamente a cuba se enche de gua, quase transbordando. J tentou desentupi-lo vrias vezes, mas no consegue. Jos da Silva tem exatamente o mesmo problema. Ambos procuram uma prestadora de servios de desentupimento e acabam contratando a empresa Y. No dia marcado, os funcionrios da empresa comparecem a ambas as residncias: a de Joo da Silva e a de Jos da Silva. Do o servio como realizado, recebem o pagamento e vo embora. No dia seguinte, Joo acorda e, para barbear-se, abre a torneira. A gua comea a escorrer pelo cano e inicialmente vai bem. Quando j est no fim da barba e vai fechar a torneira, ele percebe que a gua comea a se acumular no lavatrio. Para, ento. Deixa a torneira aberta e fica observando. Aos poucos o lavatrio vai-se cobrindo. Ele observa que o entupimento menor que o anterior, pois a cuba enche mais devagar. Porm, aps alguns minutos ela j est, novamente, beira do transbordamento. Joo, ento, fecha a torneira, liga para a desentupidora e reclama que o servio foi mal executado. tarde, os funcionrios da desentupidora retornam ao local e refazem o servio, desentupindo definitivamente o cano ligado ao ralo do lavatrio. Jos da Silva no teve a mesma sorte. Tambm, no dia seguinte realizao do servio, aps barbear-se, tomar banho e estando pronto para sair, dirigiu-se ao banheiro apenas para escovar os dentes. Quando j havia terminado a limpeza bucal e estava limpando a escova de dentes, o telefone tocou. Jos correu, ento, at a sala para atender e no fechou totalmente a torneira do lavatrio: ela ficou pingando. Instantes depois, a gua comearia a acumular-se, ainda que lentamente, mas porque o servio fora executado da mesma maneira inadequada que na casa de Joo. Jos falou alguns minutos pelo telefone da sala, foi embora para o trabalho, e dali para uma viagem de fim de semana406. A torneira permaneceu aberta, pingando, e, algumas horas depois, a gua transbordava do lavatrio. A gua foi ao cho do banheiro, escorreu pela sute, tomando o dormitrio

406. Aqui caso de culpa concorrente do consumidor, que agiu com negligncia, mas, como se viu na hiptese de produto e como se ver na de servio, no exclui o dever de indenizar do prestador do servio.

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por um dos lados. Quando Jos retornou da viagem, o carpete estava imprestvel. Teve de ser removido e trocado; seu prejuzo foi razovel. O caso de Joo de vcio: servio executado de maneira imperfeita e que foi sanado. O de Jos de defeito: o mesmo servio executado de forma inadequada gerou outro dano de ordem material.

15.5. O fornecedor do servio o responsvel

J o dissemos: o CDC utiliza-se mal do sujeito da orao do caput do art. 14. Emprega fornecedor de servios, quando deveria usar prestador de servios. Apesar do erro na escolha do conceito, o resultado prtico da interpretao o mesmo. Mas ns preferimos prestador de servios. De qualquer maneira, pelo menos quanto prestao de servio, no haver a distino feita para responsabilizao dos agentes em caso de defeito ou vcio no produto. Como visto, a reparao dos danos por defeito do produto cabe aos agentes especificados nos arts. 12 e 13, espcies do gnero fornecedor. E a responsabilidade pelo vcio do fornecedor do produto (arts. 18 e 19). No caso de servio, sempre o prestador o responsvel, quer em caso de defeito (art. 14), quer em caso de vcio (art. 20). A redao do caput do art. 14 segue a mesma regra do art. 12. O prestador de servios responde de forma objetiva407 pela reparao dos danos causados aos consumidores pelos defeitos relativos aos servios prestados e pelas informaes408 insuficientes ou inadequadas sobre a fruio e os riscos dos servios. quilo que est estabelecido no caput do art. 14 devem ser acrescentados os defeitos decorrentes da oferta e da publicidade relativa ao servio (cf. arts. 30, 31, 36 e 37).

15.6. Oferta e publicidade causadoras do dano

Da mesma forma que para o produto, a oferta e a publicidade enquanto elementos de apresentao do servio podem ser geradoras do dano. Por

407. Sobre o aspecto especfico da responsabilidade civil objetiva, ver comentrios no Captulo 9. 408. J observamos alhures que a informao elemento essencial do servio e, tambm, do produto.

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exemplo, Joo da Silva resolve viajar em suas merecidas frias. Abre o jornal no caderno de turismo e examina dezenas de ofertas feitas por agncias de viagem. So passeios rodovirios, preos especiais de transporte areo, pacotes montados incluindo transporte areo, traslados, hotis, passeios e excurses no destino etc. Joo telefona para vrias agncias e acaba escolhendo uma. Vai at l e adquire um pacote para uma longa viagem pela Europa, visitando Paris e Roma. Toma o cuidado de pedir e recebe todo o roteiro por escrito: passagens com horrios de embarque, categoria dos hotis, todos com meia-penso (caf da manh e uma refeio), visitas a museus com tickets a serem entregues, horrio e dias dos shows noturnos a que iria assistir, com os respectivos bilhetes de ingresso a serem, tambm, entregues, excurses, com transporte incluso no preo, para povoados e cidades perto dos locais de estada etc.409. Tudo pronto, Joo embarca feliz rumo s merecidas frias. No avio, tudo ok. Saiu duas horas atrasado, mas tudo bem, pensou Joo. Pousando em Paris, seu ponto de chegada na Europa, no foi muito difcil localizar o pessoal do traslado para o hotel. Mas, a, no hotel, comearam os problemas, que s terminaram quando ele chegou de volta, trinta dias depois. Os hotis apresentados como de primeira categoria ou cinco estrelas eram todos muito ruins em suas acomodaes. O de Paris, local onde ele permaneceu quinze dias, no tinha sequer banheiro no quarto. Em Roma, onde ele passou os outros quinze dias, no havia reservas. Joo teve de trocar de hotel em Paris e pagar o hotel de Roma. Em nenhum dos dois hotis a meia-penso estava includa no preo, o que obrigou Joo a desembolsar mais dinheiro. Os museus para serem visitados estavam l, verdade, mas Joo teve de pagar pelos tickets, e, quanto aos shows, num deles, Joo teve de comprar o ingresso; ficou sabendo que, no dia do show, o preo era mais caro do que se tivesse comprado antes. Os passeios programados para Paris e Roma Joo perdeu, pois no fora avisado para reservar lugar logo na chegada ao hotel em Paris. Quando descobriu que deveria t-lo feito, j era tarde demais. Foi de txi, o que lhe custou bastante dinheiro.

409. De notar que a operadora e a agncia de viagens esto obrigadas a entregar por escrito a qualquer consumidor o roteiro detalhado dos servios vendidos.

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Como Joo teve de pagar os hotis no dia da chegada, no pde gozar dos descontos concedidos para os consumidores que fazem reservas com antecipao de trinta dias (Joo havia adquirido o pacote, com cautela, sessenta dias antes). Enfim, os prejuzos sofridos foram evidentes. Enormes gastos desnecessrios e os pagamentos feitos alm do que j havia sido pago410.

15.7. Informao causadora do dano

Ainda em relao ao caput do art. 14, h um aspecto a ser destacado. o da informao, que, como j dissemos, elemento inerente ao servio (e ao produto). Dessa maneira o consumidor pode sofrer dano por defeito no necessariamente do servio em si, mas da informao inadequada ou insuficiente que com ele seja fornecida. E, claro, tambm pela falta da informao. Tanto neste caso como no caso do produto (caput do art. 12), a lei no menciona a falta de informao, mas ela decorre logicamente das outras duas hipteses. Se informao insuficiente pode causar dano, sua ausncia total, por mais fora de razo, tambm. Em realidade, alguns servios praticamente nem existem sem um mnimo de informaes, dadas suas peculiaridades e as complexas relaes existentes, alm das necessrias aes a cargo do consumidor. Esto no elenco, como exemplo, os servios de assistncia mdica (planos de sade e seguro-sade), os consrcios, os servios bancrios em geral, os servios de cartes de crdito, os servios educacionais etc. Alguns servios nem sequer funcionam sem que as informaes sejam fornecidas. Logo, h uma boa potencialidade para danos tambm nos servios por conta da informao. Tomemos um exemplo. Vamos completar a malfadada viagem do consumidor Joo da Silva Europa (nosso exemplo anterior). Quando ia de Paris para Roma, Joo descobriu, no aeroporto, que no tinha lugar reservado. que, disseram-lhe no balco da companhia area, ele deveria ter confirmado a reserva com 72 horas de antecedncia. Acontece que no tinha recebido essa informao411.

410. O caso pode gerar, pelo menos em tese, apropriao indbita, pois, pelo menos quanto ao hotel de Roma, a agncia ficou com o dinheiro de Joo e no fez as reservas, nem pagou a hospedagem. 411. Recorde-se que do fornecedor o dever de informar cabalmente (art. 6, III).

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Para no perder a viagem, teve de fazer endosso da passagem para outra companhia, que tinha voo no mesmo dia. Porm, pagou um acrscimo considervel para poder seguir para Roma: a passagem era mais cara.

15.8. Solidariedade
Prosseguindo, cabem mais algumas palavras, ainda, a respeito do caput do art. 14. Quando analisamos o caput do art. 12412, observamos que na fabricao de qualquer produto sempre entra em jogo uma srie de componentes, desde a matria-prima e insumos bsicos at o prprio design, o projeto, passando pelas peas, equipamentos etc. O produto ao final tem um responsvel direto. Por exemplo, a montadora do automvel. Mas possvel identificar os fabricantes dos componentes. Por exemplo, o fabricante dos amortecedores, dos pneus, dos vidros etc.413. No caso do servio, ocorre algo similar. H alguns servios prestados de maneira direta e praticamente pura, tais como o de consulta mdica, o de ensino, o do cabeleireiro etc.414. Mas h servios que so compostos de outros, tais como o de administrao de carto de crdito, que envolve a administradora; os bancos, que recebem os pagamentos das faturas e os boletos de venda dos comerciantes; os correios, que transportam as faturas e demais correspondncias, os servios telefnicos, cujos canais so importantes no atendimento ao consumidor etc.415. H, ainda, outros servios que so necessariamente compostos pela prestao dos servios e pela utilizao de produtos. No h o servio sem o produto. Por exemplo, os servios de consertos de automveis e as respectivas trocas de peas; os servios de assistncia tcnica de conserto de eletrodomsticos, os servios domsticos de pintura e instalao eltrica etc.

412. No Captulo 14, item 14.3. 413. Lembremos que no processo de fabricao do produto entra tambm uma srie de servios. Ver a respeito comentrios ao caput do art. 12, item 14.5. 414. Alguns materiais usados por esses profissionais, como o giz e a lousa para o professor, a tesoura para o cabeleireiro, podem ser deixados de lado aqui, como meros coadjuvantes. Claro que a tesoura ganharia relevo se o cabeleireiro cortasse a orelha da cliente. Mas continuaria sendo um defeito do servio, no do material empregado: a tesoura. 415. Claro que h, tambm, aqui, uso de materiais vrios. No os estamos considerando, pois no tm relevo em nossa hiptese.

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H, tambm, similar ao anterior, produtos e servios vendidos simultaneamente. Por exemplo, carpetes e sua colocao, papis de parede e sua fixao, boxes de banheiro e sua instalao etc. Visto isso, pergunta-se: qual a participao na responsabilidade por defeitos de todos esses agentes que se envolvem na prestao dos servios? A resposta exatamente a mesma dada para o caso dos agentes fabricantes das vrias peas de um produto final: todos so responsveis solidrios, na medida de suas participaes. Haver, claro, o prestador do servio direto que provavelmente venha a ser o acionado em caso de dano. Porm, todos os demais participantes da execuo do servio principal, que contriburam com seus prprios servios e seus produtos so, tambm, responsveis solidrios. 15.8.1. Exemplo n. 1 Assim, por exemplo, a Administradora de Cartes de Crdito X remete ao consumidor a fatura para o pagamento das compras. Esse consumidor, Joo da Silva, no dia do vencimento da fatura, comparece ao Banco Y e faz o pagamento. Foi um ms de muitas despesas, tantas que Joo at estourou o limite de crdito do seu carto, concedido pela administradora. Note-se que os bancos so parceiros do servio da administradora, na medida em que esta os indica para que eles recebam e deem quitao aos pagamentos feitos pelo consumidor. O referido Banco Y, por falha de seu sistema operacional, no remete para a administradora o comprovante de pagamento de Joo, que permanece com sua conta do carto de crdito em aberto, constando como devedor, a partir do dia do vencimento. Joo at recebe uma carta da administradora dizendo que era devedor, mas no se incomodou, porque ao p da folha estava escrito para que ele desconsiderasse o aviso caso o pagamento j tivesse sido feito. Depois, como no foi mais contatado, esqueceu o assunto. Passados alguns dias, Joo teve a oportunidade de fechar negcio de compra de um automvel, que estava sendo vendido por preo muito abaixo do mercado. que o dono da loja de veculos precisava fazer caixa e promoveu uma verdadeira queima de seu estoque. Como Joo j queria h tempos trocar de carro, no queria perder a oportunidade. Mas, como tinha efetuado muitos gastos no ms anterior com alguns problemas e uma viagem de frias, teve de se socorrer de um emprstimo bancrio para pagar o preo pedido. 356

Joo nem se preocupou, pois era bom cliente do banco. Fez a solicitao do crdito com urgncia, pois precisava fechar o negcio no dia seguinte. O dono da loja de automveis disse que s seguraria a transao por 24 horas, pois j havia outros interessados. O gerente do banco prometeu aprovar o crdito no mesmo dia. No dia seguinte o dinheiro j estaria depositado na conta corrente de Joo. tarde o gerente telefona para Joo e diz que seu crdito fora negado porque seu nome estava lanado no cadastro de devedores do servio de proteo ao crdito. Era um alto valor apontado pela administradora de seu carto de crdito. Joo correu para resolver o assunto, mas quando conseguiu, trs dias depois, o automvel j havia sido vendido. Ele perdera o bom negcio, alm de ter tido sua imagem manchada pela negativao indevida. Os danos esto claros: Joo tem direito a indenizao por aquilo que deixou de ganhar na compra do automvel com desconto comparado com outro similar a preo de mercado , alm de indenizao por dano sua imagem e danos morais. Agora, o que nos interessa: foi o banco primeiramente citado aquele que no processou o pagamento de Joo. Ele poderia, ento, ser acionado caso Joo quisesse e, no caso, soubesse. O fato que numa situao dessas a administradora que fatalmente ser acionada. Joo provavelmente no pensa que a falha no processamento do pagamento foi do banco. Acionar a administradora pura e simplesmente. Esta, no direito de regresso que lhe assiste ou nas condies contratuais estabelecidas com o banco, aps ter pago a indenizao ao consumidor, pode acionar o banco para cobrar dele a participao parcial ou integral. Como a relao existente entre a administradora do carto e o banco tpica de direito privado, no existe impedimento para que eles estabeleam entre si, via contrato, direitos e obrigaes que digam respeito ao pagamento de indenizaes aos consumidores por defeito dos servios. As parties podem ser fracionadas, divididas em partes iguais, fixadas em percentuais etc. 15.8.2. Exemplo n. 2 Vejamos agora um exemplo que envolva servio e produto utilizado no servio. Determinado avio da viao comercial prepara-se para transportar passageiros da cidade do Rio de Janeiro para Salvador. Logo aps a decolagem, houve uma pane no sistema de reverso, ocasionando grave aciden357

te, com a morte de dezenas de pessoas. Vrias outras foram atingidas na rua, j que o avio caiu sobre vrias casas. Os danos so evidentes e nem sequer precisam ser comentados. Foram ocasionados pelo servio de transporte prestado. Um exame tcnico pode demonstrar que, de fato, o que gerou o acidente foi uma falha no sistema mecnico em funo da quebra e no funcionamento de um dos componentes do motor. Tem-se, ento, pelo menos dois responsveis solidrios pelo acidente: a companhia area transportadora e o fabricante da pea. Os consumidores, isto , os familiares das vtimas e os consumidores equiparados os que tiveram as casas atingidas, na rua podem acionar qualquer deles, ou ambos. Aps o pagamento da indenizao, como sempre, os responsveis podem repartir ou cobrar um do outro a participao no evento danoso. Conforme j indicamos, quando tratamos do defeito do produto, tambm na hiptese do caput do art. 14 h essa ampla responsabilizao solidria dos agentes, que de resto decorre diretamente da sistemtica de defesa dos direitos do consumidor estabelecida no CDC. Mas, alm disso, como tambm j observamos em outra oportunidade, essa solidariedade decorre expressamente da redao do pargrafo nico do art. 7 e dos 1 e 2 do art. 25. Lembremos, tais normas tm a seguinte redao: Art. 7 (...) Pargrafo nico. Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo. Art. 25. (...) 1 Havendo mais de um responsvel pela causao do dano, todos respondero solidariamente pela reparao prevista nesta e nas Sees anteriores. 2 Sendo o dano causado por componente ou pea incorporada ao produto ou servio, so responsveis solidrios seu fabricante, construtor ou importador e o que realizou a incorporao. Mas, claro, normalmente, em casos como o desse exemplo, o mais sensato para o consumidor o acionamento extrajudicial ou judicial da companhia area, uma vez que ela a responsvel direta. E, como responde objetivamente pelo acidente de consumo, nem sequer vale a pena tentar descobrir qual o motivo real mecnico que ocasionou o evento danoso. 358

15.9. Autorizao governamental

Como existem servios que so fiscalizados por rgos governamentais cios, e que necessitam de autorizao para funcionar, tais como os consr as companhias de seguros, os bancos etc., relevante consignar aqui, da mesma forma como fizemos com os produtos, que nenhuma autorizao dos rgos responsveis pela permisso de funcionamento e fiscalizao dos servios motivo para excluir a responsabilizao de quem quer que seja. No mximo, o rgo e indiretamente o ente estatal envolvidos so, tambm, responsveis solidrios pelo dano causado. Com ou sem a chancela do rgo pblico ao servio oferecido, a responsabilidade do prestador continua idntica. E, obviamente, o mesmo vale, com mais fora de razo, para os casos de aprovaes de entidades privadas e rgos de classe. Nada retira a responsabilidade do prestador do servio.

15.10. Servios com ateno normativa especial

Antes de terminarmos essa anlise que envolve a responsabilidade do prestador de servios, necessrio dizer que alguns servios mereceram ateno especial do CDC. Os de assistncia tcnica, no que respeita troca de peas, esto regrados no art. 21. Os servios pblicos so estipulados no art. 22. A feitura do (servio de) oramento foi tratada no art. 40, c/c o art. 39, VI. Os servios de cobrana esto normados no art. 42. Os servios de bancos de dados e cadastros de consumidores e os de proteo ao crdito esto regulados pelos arts. 43 e 44. Lembramos que tais servios so prestados e submetidos a todas as regras do CDC, o que naturalmente inclui a responsabilidade civil objetiva, estipulada nos arts. 14 (defeito), 20 (vcios) etc.

15.11. A impropriedade do 1 do art. 14

O 1 do art. 14 dispensvel, da mesma maneira como o o 1 do art. 12, uma vez que nada acrescenta ao contedo do caput, nem o excepciona. Vejamos por qu. Est escrito: O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar.... Ora, como vimos, defeito no servio d origem a acidente de consumo com dano ao patrimnio jurdico material e/ou moral do consumidor. No evidente que sempre se espere que nenhum servio cause dano ao consumidor? No existe servio que possa gerar alguma insegurana que cause dano sem ser defeituoso. Logo, no era preciso diz-lo. 359

15.11.1. Contradio E, pior ainda: ao contrrio do que est dito, o servio pode ser defeituoso apesar de oferecer toda a segurana que dele se espera. Na realidade, esse o elemento mais relevante do defeito: a surpresa. O servio parece seguro, mas causa o dano. Eis o problema. Bem o oposto do que est escrito na norma. Um consumidor pode estar bastante seguro de que suas joias e ouro esto muito bem guardados no cofre-forte de um banco. No entanto, uma fraude perpetrada pelos funcionrios do banco pode causar-lhe boa surpresa: abrir o cofre e nada encontrar; e com enorme prejuzo. 15.11.2. Resultado e riscos razoveis O nico ponto realmente relevante do 1 o do inciso II, que desqualifica o defeito do servio pelo resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam. Diga-se desde j que essa redao deveria aparecer tambm, e seria mais apropriada, no art. 20, j que o servio pode no ser considerado viciado exatamente porque o problema estava dentro do resultado e riscos que razoavelmente dele se esperava416. Como no est l, tem-se de fazer uma interpretao extensiva para considerar abarcada a hiptese tambm do vcio. Em cima dessas consideraes, lembre-se, ento, que h servios que naturalmente geram insegurana, tais como viagens de avio, navio, servios de odontologia, hospitalares, mdicos etc., e em alguns exatamente a insegurana que buscada , na verdade, o servio oferecido , tais como os de parques de diverso: andar na montanha-russa, carros de trombada, casa mal-assombrada etc. A falta de insegurana a que seria o vcio (claro que limitada ao aspecto fsico-psicolgico relativo ao uso regular do servio). 15.11.3. Sem sentido A matria contida no inciso I do art. 14 nada significa, pois diz que o modo do fornecimento do servio pode ser caracterizador do defeito. Mas no o modo o problema; o dano. O modo tem de ser sempre adequado.

416. Ver exemplos nos comentrios ao art. 20, no Captulo 13.

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O inciso III, j a exemplo do que consta do 1 do art. 12, ininteligvel. Mais uma vez a inteno do legislador parece ter sido a de salvaguardar velhas tecnologias diante dos avanos surgidos. Mas escreveu mal. No h data que evite defeito. No a poca que pode determinar se h defeito ou no. Se o consumidor sofrer dano, independentemente da poca, tem direito a ser ressarcido. Talvez a norma quisesse tratar de garantia e prazos de garantia. Se foi isso, f-lo inadequadamente e de forma obscura. Mas nem precisaria, pois outros artigos cuidam da questo417. Assim, o inciso III est ligado ao 2 comentado na sequncia.

15.12. O 2 do art. 14 est deslocado

Em primeiro lugar a observao evidente: o 2 est deslocado no CDC. regra que deveria estar no art. 20, uma vez que a hiptese aventada da adoo de novas tcnicas em detrimento do servio mais antigo pode apenas gerar vcio. Ou, em outras palavras, a regra salvaguarda somente o vcio eventual dos servios executados com tcnicas menos modernas. Defeito, conforme j comentamos, se ocorrer, independer de ser a tecnologia mais ou menos moderna. A norma somente poderia, como pode, excetuar problema por avano tecnolgico em caso de vcio, no de defeito. Repita-se, com ou sem outro servio executado com nova e melhor tcnica, havendo acidente de consumo e, assim, defeito , haver responsabilidade em indenizar. A lei pretende estabelecer certas garantias ao prestador de servio, dizendo que o fato de certo servio similar, de melhor qualidade e operado com novas tcnicas estar sendo oferecido no mercado no transforma o seu em viciado por inadequao. Por exemplo, numa academia de ginstica, entre os aparelhos oferecidos est uma esteira mecnica para a prtica do jogging ou corrida e noutra, mais moderna, h uma esteira eletrnica. Na primeira, a esteira funciona pelo simples acionar dos passos do consumidor-usurio na prancha de borracha sob seus ps. Na segunda, a esteira acionada por um mecanismo eletrnico que se vai adaptando aos passos mais fortes ou mais fracos do consumidor. A primeira s funciona no plano. A segunda simula subidas. A primeira no aponta nenhum tipo de medio. A segunda marca tempo, distncia, velocidade e, acoplando-se uma cinta ao peito do usurio, aponta at os batimentos cardacos. Pergunta-se: a segunda transforma a

417. Arts. 26, 27 e 50. E, de certa forma, tambm, o art. 49 (garantia de devoluo).

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primeira em viciada? No. Apenas a deixou obsoleta e antiquada. Muito provavelmente o consumidor-usurio da primeira troque de academia. Agora, se houver algum tipo de defeito, ele ocorrer em qualquer dos casos. Se qualquer das esteiras se romper, pode machucar tanto o usurio da primeira quanto o da segunda. E, muito embora a primeira deixe o usurio consigo mesmo no controle do tempo, velocidade e seu prprio batimento cardaco, por ironia a segunda que pode gerar grande dano, por exemplo, marcando o batimento erradamente por falha do sistema eletrnico418. Deve-se, portanto, mais uma vez, consertar o equvoco do legislador, preservando sua inteno de salvaguardar o servio oferecido com tecnologia antiga. A salvaguarda vale, mas para vcio, no para defeito.

15.13. Sntese grfica

Assim, graficamente, temos: Nexo de causalidade Consumidor Dano Servio Prestador do servio

Demais participantes do ciclo

15.14. A desconstituio da responsabilidade

Como a sistemtica adotada a da responsabilidade objetiva, demonstrado pelo consumidor o dano, o nexo de causalidade do dano e do servio, com a indicao do responsvel, pode este, caso queira e possa , desconstituir sua obrigao de indenizar nas hipteses previstas no 3 do art. 14.

418. Repita-se o que j foi dito alhures: os sistemas eletrnicos so muito bons, mas suas falhas so mais difceis de ser detectadas e podem causar srios danos.

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Da mesma maneira como o fizemos quando analisamos a desconstituio do nexo de causalidade419, vale que, preliminarmente, comentemos o relevante aspecto da prova do nexo de causalidade. A questo l levantada e que se repete aqui, adaptada ao servio, a de saber se o consumidor que tem a obrigao de provar o dano, o nexo de causalidade existente entre o dano e o servio e apontar o responsvel pela prestao do servio.

15.15. A prova do dano e do nexo de causalidade

Conforme demonstraremos adiante, a possibilidade de inverso do nus da prova est prevista no inciso VIII do art. 6 do CDC420. Ela norma adjetiva que se espalha por todas as situaes em que, eventualmente, o consumidor tenha de produzir alguma prova. Nesse caso, tambm do dano e do nexo de causalidade. Logo, respondendo questo: ao consumidor a quem incumbe a realizao da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o servio, com a indicao do responsvel pela prestao do servio. Contudo, o nus de produzir essa prova pode ser invertido nas hipteses do inciso VIII do art. 6 421. Graficamente: Inverso nus da prova

Nexo de causalidade

Consumidor Dano

Servio

Prestador do servio

Demais participantes do ciclo

419. Ver Captulo 14, item 14.13. 420. Ver comentrios no Captulo 46. 421. Os comentrios a esse inciso e artigo apontam as circunstncias em que a inverso se deve dar (cf. Captulo 46).

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Concluda pelo consumidor essa fase da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano sofrido e o servio prestado, com a indicao do responsvel pela prestao do servio, deve este ltimo pura e simplesmente pagar o valor da indenizao que for apurada, sem praticamente possibilidade de defesa422. Suas nicas alternativas de contestao so as previstas no 3 do art. 14.

15.16. Excludentes de responsabilizao

Ento, para comentarmos esse 3 do art. 14, comecemos retomando aquilo que j tivemos oportunidade de verificar: a responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC a do risco integral. Com a leitura e interpretao do 3 do art. 14, ter-se- a confirmao definitiva dessa afirmativa423. Iniciemos pelas trs constataes mais contundentes: a) o uso do advrbio s; b) a inexistncia das tradicionais excludentes caso fortuito e fora maior; e c) a do inciso II: culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. 15.16.1. O advrbio s A utilizao do advrbio s no deixa margem a dvidas. Somente valem as excludentes expressamente previstas no 3 do art. 14, que so taxativas. Qualquer outra que no esteja ali tratada desobriga o responsvel pela prestao do servio defeituoso. 15.16.2. Caso fortuito e fora maior no excluem a responsabilidade Isso nos leva segunda constatao. O risco do prestador do servio mesmo integral, tanto que a lei no prev como excludente do dever de indenizar o caso fortuito e a fora maior. E, como a norma no estabelece, no pode o prestador do servio responsvel alegar em sua defesa essas duas excludentes. Assim, por exemplo, se um raio gera sobrecarga de energia num condutor de energia eltrica e isso acaba queimando os equipamentos eltricos

422. Poder, claro, questionar o quantum debeatur, mas no o an debeatur. 423. J demonstrado no que diz respeito ao produto (cf. item 14.15).

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da residncia do consumidor, o prestador do servio de energia eltrica tem o dever de indenizar os danos causados ao consumidor. O que acontece que o CDC, dando continuidade, de forma coerente, normatizao do princpio da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, preferiu que toda a carga econmica advinda de defeito recasse sobre o prestador do servio. Se a hiptese de caso fortuito ou de fora maior e em funo disso o consumidor sofre acidente de consumo, o mal h de ser remediado pelo prestador do servio. Na verdade o fundamento dessa ampla responsabilizao , em primeiro lugar, o princpio garantido na Carta Magna da liberdade de empreendimento, que acarreta direito legtimo ao lucro e responsabilidade integral pelo risco assumido. E a Lei n. 8.078, em decorrncia desse princpio, estabeleceu o sistema de responsabilidade civil objetiva, conforme j visto. Portanto, trata-se apenas de questo de risco do empreendimento. Aquele que exerce a livre atividade econmica assume esse risco integral. Alm disso, diga-se mais uma vez que as excludentes caso fortuito e fora maior tm relao com culpa e dolo conduta do agente , aplicando-se, portanto, hiptese de responsabilidade subjetiva. Elas no so excludentes da responsabilidade ou do nexo de causalidade na responsabilidade objetiva, advinda do risco da atividade. 15.16.3. Caso fortuito interno e caso fortuito externo No Captulo 9424 demonstramos que o sistema de responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor foi estabelecido tendo por base a teoria do risco da atividade: o empresrio tem a liberdade de explorar o mercado de consumo que, diga-se, no lhe pertence e nessa empreitada, na qual almeja o sucesso, assume o risco do fracasso. Ou, em outras palavras, ele se estabelece visando ao lucro, mas corre o risco natural de obter prejuzo. algo inerente ao processo de explorao (l, tambm lembrei que nos casos de monoplios e at oligoplios o risco inexistente, o que, claro, no elimina a responsabilidade de mesma base). O risco tem relao direta com o exerccio da liberdade: o empresrio no obrigado a empreender; ele o faz porque quer; opo dele. Mas, se o faz, assume o risco de ganhar ou de perder e, por isso, responde por eventuais danos que os produtos e servios por ele colocados no mercado podem

424. Nos itens 9.1 e 9.2.

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ocasionar. O outro lado dessa atividade o do risco social engendrado pela explorao do mercado. A simples colocao de produtos e servios gera esse risco. Da que, inexoravelmente, a existncia em si do empreendimento traz potencialmente risco de danos s pessoas. Decorre disso que, quem se estabelece deve de antemo bem calcular os potenciais danos que causar no s para buscar evit-los, mas tambm para calcular suas perdas com a composio necessria dos prejuzos que adviro da prpria atividade. Quer dizer, o empreendedor no pode alegar desconhecimento, at porque faz parte de seu mister. Por exemplo, se algum quer se estabelecer como transportador de pessoas deve saber calcular as eventuais perdas que ter em funo de acidentes de trnsito que fatalmente ocorrero. E como visto, o CDC, fundado na teoria do risco do negcio, estabeleceu, ento, para os fornecedores em geral a responsabilidade civil objetiva (com exceo no caso dos profissionais liberais, que respondem por culpa425). No exemplo do transportador, como ele prestador de servio, est enquadrado no art. 14 do CDC, cujo 3 cuida das excludentes de responsabilidade (na verdade, tecnicamente, regula as excludentes do nexo de causalidade). So elas: a) demonstrao de inexistncia do defeito (inciso I); e b) prova da culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (inciso II). V-se, portanto, que a lei consumerista no elenca como excludente do nexo de causalidade o caso fortuito e a fora maior (alis, nem poderia porque essas excludentes tm relao com a culpa). Acontece que o Cdigo Civil de 2002 regulou amplamente o servio de transporte e firmou no caput do art. 734 o seguinte: Art. 734. O transportador responde pelos danos causados s pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente da responsabilidade. Pergunta-se: existe incoerncia ou contradio entres esses dois textos legais? A resposta no, conforme demonstraremos a seguir. 15.16.3.1. O caso fortuito externo A hiptese retratada no Cdigo Civil a do chamado caso fortuito externo, isto , do elemento exterior ao prprio risco especfico da atividade do prestador do servio de transporte.
425. Sobre a responsabilidade dos profissionais liberais, vide Captulo 17 frente.

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Reforamos que o risco da atividade implica obrigao imposta ao empresrio para que ele faa um clculo, da melhor forma possvel, das vrias possibilidades de ocorrncias que possam afetar seu negcio. Certos fatos, necessariamente, implicam agravamento do risco em funo de sua latente possibilidade de ocorrncia e, por isso, uma vez ocorrendo, no excluem o dever de indenizar. Examine-se um outro exemplo para reforar esse aspecto: o caso das ocorrncias da natureza, tais como tempestades e nevoeiros, no caso do transportador areo. Ainda que o transporte areo seja afetado por esse tipo de evento climtico, o transportador no pode escusar-se de indenizar os passageiros que sofreram danos porque o fenmeno que, alis, ocorre constantemente ___ integrante tpico do risco daquele negcio (o exemplo , portanto, de caso fortuito interno, que examinaremos na sequncia). Quando se trata de fortuito externo, faz-se referncia a um evento, caso fortuito ou fora maior, que no tem como fazer parte da previso pelo empresrio da determinao do seu risco profissional. E do fortuito externo que, repita-se, cuida o art. 734 do Cdigo Civil. Como exemplo desse tipo de excludente podemos dar o da erupo de um vulco, porque no pode ser previsto. O mesmo se d em caso de terremoto ou maremoto (ou, como se diz modernamente, tsunami). 15.16.3.2. O caso fortuito interno No entanto, como o Cdigo de Defesa do Consumidor no prev como hiptese de quebra do nexo de causalidade a fora maior e o caso fortuito, certamente os est afastando quando estes dizem respeito aos elementos intrnsecos ao risco da atividade, ou seja, o fortuito interno. Portanto, tanto o CDC quanto o Cdigo Civil mantm o nexo de causalidade e a responsabilidade objetiva do transportador toda vez que o dano for ocasionado por fora maior e fortuito internos. Entenda-se bem. A fora maior e o caso fortuito internos, verdade, no podem ser antecipados (apesar de possveis de serem previstos no clculo). Todavia, no elidem a responsabilidade do fornecedor. Veja-se este exemplo ligado prestao de servio de transporte: o motorista do nibus sofre um ataque cardaco e com isso gera um acidente. Apesar de fortuito e inevitvel, por fazerem parte do prprio risco da atividade, no eliminam o dever do fornecedor de indenizar. 367

15.16.3.3. O caso fortuito interno e externo na ao de terceiro No item 15.16.5 abaixo abordaremos a excludente de responsabilidade pela quebra do nexo de causalidade em funo de o dano ter advindo de ao de terceiro. Ver-se- l tambm que a hiptese legal envolve culpa exclusiva de terceiro quando ligada a fortuito externo, isto , se o fato de terceiro estiver dentro do clculo como fortuito interno, ainda assim o fornecedor responde. 15.16.4. Culpa exclusiva do consumidor A outra constatao a do inciso II. Na primeira parte da orao desse inciso, a norma dispe que o prestador do servio no responde se provar culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se: culpa exclusiva. Se for caso de culpa concorrente do consumidor (por exemplo, o servio no bem executado e h tambm culpa do consumidor), ainda assim o prestador do servio tem a responsabilidade de reparar os danos causados. No entanto, em casos de condenao por danos morais, na hiptese de culpa concorrente do consumidor, resta ao magistrado reduzir proporcionalmente o valor da indenizao devida. Veja-se, por exemplo, esta deciso do Tribunal de Justia de So Paulo: Trata-se de ao de indenizao, ajuizada por Maria Rosalina Duarte Nunes da Cruz contra Viao Gato Preto Ltda., com os elementos descritos s fls. 175/176. A ao foi julgada improcedente, mas em parcial equvoco. verdade que, conforme se pode verificar dos depoimentos das testemunhas, a autora agiu com culpa no evento. Todavia, tendo em vista a gravidade das leses, conforme se pode observar no relatrio mdico de fls. 27/34 e das fotos de fls. 19/22, no se tratou de um simples e mero tombo. Tudo indica que a autora foi arremessada ao corrimo de ferro da porta do nibus com violncia, o que implica dizer que houve tambm culpa do motorista do coletivo. que, como a autora havia acabado de entrar no nibus, se o condutor tivesse iniciado a trajetria em velocidade compatvel, o acidente no teria as dimenses que teve. Desse modo, a culpa concorrente da autora, existe in casu, como se sabe, no elide a responsabilidade do transportador, apenas faz com que a indenizao seja calculada em valor menor do que o habitual em casos correlatos. 368

E para fixao do quantum dos danos morais, o Magistrado deve levar em considerao (...). In casu, reala-se o aspecto punitivo-educativo da condenao, a fim de incentivar a empresa r a melhor instruir seus funcionrios para que passem a conduzir seus consumidores com maior zelo e ateno. Em casos de culpa exclusiva do transportador, esta C. Cmara tem fixado indenizao em torno dos R$ 25.000,00 em situaes semelhantes a esta. No presente feito, tendo em vista que h culpa concorrente da autora, de se fixar o quantum indenizatrio em R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais), corrigidos pela Tabela Prtica do E. Tribunal de Justia e acrescidos de juros moratrios de 1% ao ms a partir da publicao deste julgado. Diante do exposto, d-se provimento em parte ao recurso para julgar procedente em parte a ao, nos termos acima. Arcar a r com a integralidade das custas e despesas processuais, bem como com os honorrios advocatcios fixados em 20% sobre o valor da condenao, com fundamento no 3, do art. 20, do Cdigo de Processo Civil, anotado que o arbitramento do dano moral em montante inferior ao postulado na inicial no implica sucumbncia recproca (Smula 326 do STJ) (Apelao n. 991.09.054741, 23 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 4-8-2010, m. v.). 15.16.5. Culpa exclusiva de terceiro Na segunda parte do inciso II a irresponsabilizao fica possibilitada ao prestador do servio, se ele provar que o acidente se deu por culpa de terceiro. Da mesma maneira como ocorre com o produto, tambm aqui necessrio que seja terceiro mesmo, pessoa estranha relao existente entre o consumidor e o prestador do servio, relao que estabelecida pela aquisio do servio. Se a pessoa que causou o dano pertencer ao ciclo de produo do servio porque servio tambm tem seu ciclo prprio de produo , executado pelo prestador responsvel, tal como seu empregado, seu preposto ou seu representante autnomo, ele continua respondendo. Essa hiptese, a par de passvel de ser estabelecida por interpretao do sistema de responsabilidade estatuda, tem, conforme j observamos, correspondncia na regra do art. 34 (O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos), 369

bem como naquelas outras tambm j apontadas do pargrafo nico do art. 7 e nos 1 e 2 do art. 25. Assim, repita-se, o prestador do servio s no responde se o acidente for causado por terceiro autntico. Assim, no caso da queda do avio, a excluso por culpa do terceiro se daria, por exemplo, se o avio fosse derrubado por um foguete e no porque o motor sofreu pane. Ademais, haver casos em que, apesar de o dano ter sido efetivamente causado por ao de terceiro, ainda assim a responsabilidade remanescer. Sero aqueles em que simultaneamente: a) os fatos de terceiros deixam de ser extraordinrios, tornando-se previsveis no clculo como possiblidade de ocorrncia; e b) esto ligados ao negcio empreendido. Tornam-se, com isso, hiptese de fortuito interno no quebrando o nexo de causalidade. Veja-se esse exemplo, j, inclusive, estudado e decidido pelos tribunais: o do assalto mo armada praticado dentro dos veculos de transporte coletivo. Infelizmente, esse tipo de crime tornou-se rotineiro neste nosso violento pas. No resta dvida de que se trata de fato de terceiro, mas que atualmente (e j h algum tempo) faz parte do risco da atividade. Um outro exemplo o dos ataques feitos por vndalos s composies ferrovirias, atirando pedras nos passageiros. A frequncia com que esses eventos ocorrem faz com que estes sejam incorporados ao risco da atividade previsto no modo de oferta do servio, de tal maneira que o usurio atingido deve ser indenizado pelo transportador. Reforce-se que para excluir o nexo de causalidade haveria a necessidade de o fato do terceiro ser de tal ordem que no pudesse ser previsto como possibilidade dentro da estrutura do risco em cada espcie de negcio. Lembre-se de que, h cerca de vinte ou trinta anos, quando esses eventos no se davam com regularidade, poder-se-ia dizer que eram fatos tpicos de terceiros a excluir o dever de indenizar porque no faziam parte do clculo do risco (eram fortuito externo, portanto). Mas, na medida em que foram se tornando mais frequentes, no puderam ___ nem podem ___ deixar de ser considerados. E, lamentavelmente, esse tipo de ocorrncia se multiplicou. Desse modo, acabaram incorporados no clculo do risco, pois no podiam mais ser ignorados. Eles passaram a existir como possibilidade de existncia no mbito daquele negcio. O evento, portanto, apesar de inevitvel, atualmente previsvel. Ento, perguntamos, qual seria o fato de terceiro que realmente excluiria a responsabilidade, quebrando o nexo de causalidade? O fato produzido por terceiro capaz de evitar a responsabilidade tem de ser aquele, no s 370

inevitvel, como tambm que no faa parte do risco da atividade, isto , que no tenha qualquer relao com a atividade do fornecedor. Examinemos um exemplo: suponha-se que uma pessoa queira se vingar de um inimigo e resolva mat-lo. Determinado, ele segue o desafeto at o cinema e l dentro causa-lhe a morte. Trata-se de um evento que incidentalmente ocorreu no local onde se prestava um servio, mas que com ele no tem nenhuma relao e nenhuma conexo. fato tpico de terceiro (como fortuito externo) a excluir a responsabilidade do prestador do servio. De qualquer maneira, tambm aqui o nus da prova da culpa do terceiro do prestador do servio. Acrescente-se, agora, o mesmo aspecto j demonstrado por ocasio dos comentrios responsabilidade dos participantes do ciclo de produo, no caso do produto. Todos eles so responsveis solidrios. Se o consumidor sofrer dano por servio que como j o dissemos composto por outros servios ou produtos, pode acionar qualquer deles. Ningum pode ser excludo, muito menos dizendo-se terceiro, porque no . claro que, evidentemente, qualquer dos participantes do ciclo de produo que indenizar o consumidor poder posteriormente acionar o outro, quer para dividir com ele o nus de sua solidariedade, quer para obter dele a integral devoluo do que tiver pago, caso entenda e prove que foi s dele a falha. Essa questo tpica de direito privado, tratada pelas normas do direito comum, e no afeta o consumidor. Se os parceiros, inclusive, quiserem como j o dissemos estabelecer entre si, via contrato, direitos e obrigaes que digam respeito ao pagamento de indenizaes aos consumidores por defeito dos servios, podem faz-lo. As parties entre eles podem ser fracionadas, divididas em partes iguais, fixadas em percentuais etc.

15.17. Desconstituio do direito do consumidor

A outra hiptese prevista no 3 do art. 14, a do inciso I, de desconstituio do direito do consumidor. Cabe ao prestador do servio fazer prova da inexistncia do defeito apontado pelo consumidor.

15.18. Exerccios
15.18.1. Um avio carregado de passageiros, ao decolar do Aeroporto de Congonhas, sofre pane e cai sobre uma srie de casas que ficam ali perto. Todos os passageiros e a tripulao morrem, alm de trs pessoas que esta371

vam nas casas. Houve estragos de monta em automveis estacionados e nos prdios residenciais e comerciais sobre os quais o avio caiu. O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986) regula a questo da indenizao tarifando-a em 3.500 OTNs (aproximadamente R$ 41.500,00 atualizando-se a OTN pela tabela de reajuste judicial do TJSP) para cada passageiro e tripulante morto. (O CBA diz que a limitao no ser aplicada em caso de dolo ou culpa grave do transportador; deixemos esse aspecto de lado.). Esse Cdigo permite que o passageiro aumente o limite indenizatrio acima, mediante pacto acessrio firmado com o transportador. Responda: a. As regras do CDC relativas ao contrato de adeso aplicam-se ao caso relatado? b. Vale o limite estipulado no Cdigo Brasileiro de Aeronutica? b.1. Se sim, por qu? b.2. Se no: b.2.1. Qual o fundamento? b.2.2. Qual ser a indenizao devida? b.2.3. Como a companhia area deve agir para fazer valer o limite indenizatrio do Cdigo Brasileiro de Aeronutica? c. Como fica a situao das pessoas atingidas em terra na sua integridade fsica, moral e na de seus bens materiais? 15.18.2. Joo teve seu carro furtado dentro de um estacionamento particular. Proposta ao de indenizao, o dono do estacionamento defendeu-se alegando no ter nenhuma responsabilidade pelo ocorrido, conforme aviso afixado na porta do estacionamento (no nos responsabilizamos por furto ou roubo do veculo). Alegou, ainda, que no teve culpa pelo furto, uma vez que todas as cautelas possveis de segurana para evitar a entrada de estranhos foram tomadas. a. O aviso de no responsabilizao posto pelo estacionamento vlido? b. possvel esse tipo de excluso de responsabilidade de indenizar? Explique. c. H como o fornecedor eximir-se da responsabilidade de indenizar? Explique. d. Se o estacionamento tivesse sido roubado (ladres com metralhadoras agredindo o funcionrio do estacionamento), ele seria ou no responsvel pelos danos? 372

16. OS DANOS MATERIAIS, MORAIS, ESTTICOS E IMAGEM E OS CRITRIOS PARA A FIXAO DA INDENIZAO CORRESPONDENTE
Como decorrncia de todas as garantias constitucionais, a iniciar pelo princpio maior da intangibilidade da dignidade da pessoa humana, garantia da vida sadia, do piso vital mnimo, da inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, do direito de ser informado e se informar, de receber produtos e servios de qualidade, a preos baixos e eficientes, de s receber publicidade verdadeira etc., a Constituio Federal garante ao consumidor atingido o direito indenizao contra as violaes praticadas. Essa proteo pode ser exercida de maneira preventiva ou, caso a violao se consume, est garantido o direito indenizao pelos danos materiais e morais causados.

16.1. Dano material. Dano moral

Para pensarmos na questo do dano moral e material, h uma primeira referncia constitucional que merece comentrio para, desde j, ir elucidando-se um problema que poderia existir, mas que est plenamente sanado. a do caso do inciso X do art. 5 da Constituio Federal, cuja dico fala em dano material ou moral. Essa norma constitucional utiliza a disjuntiva ou dano material ou moral , mas claro que no o faz no modo adversativo. O texto apresenta uma alternativa de soluo do problema. No se trata de dano material ou moral, mas sim de dano material (se houver) e moral (se houver). Alis, a questo est, atualmente, resolvida pela Smula 37 do Superior Tribunal de Justia, que estabelece que so cumulveis as indenizaes por dano material e moral oriundos do mesmo fato. Como o conceito de indenizao por dano material amplamente conhecido (composio em dinheiro visando a reposio do status quo ante: valor efetivamente perdido dano emergente e receita que se deixou 373

de aferir lucros cessantes), no preciso longa explorao do tema. Diga-se apenas que no h permisso constitucional para o tarifamento da indenizao. Havendo dano material, este tem de ser ressarcido integralmente (art. 5, XXII, X, V). Falemos mais do dano moral, conceito ainda em formao.

16.2. O dano moral

Lembre-se que a palavra dano significa estrago; uma danificao sofrida por algum, causando-lhe prejuzo. Implica, necessariamente, a diminuio do patrimnio da pessoa lesada. Moral, pode-se dizer, tudo aquilo que est fora da esfera material, patrimonial do indivduo. Diz respeito alma, aquela parte nica que compe sua intimidade. o patrimnio ideal da pessoa, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio a patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico. Jamais afeta o patrimnio material426. Assim, o dano moral aquele que afeta a paz interior de cada um. Atinge o sentimento da pessoa, o decoro, o ego, a honra, enfim, tudo aquilo que no tem valor econmico, mas que lhe causa dor e sofrimento. , pois, a dor fsica e/ou psicolgica sentida pelo indivduo. Uma imagem denegrida, um nome manchado, a perda de um ente querido ou a reduo da capacidade laborativa em decorrncia de um acidente, traduz-se numa dor ntima. Foi exatamente essa caracterstica tipicamente humana de dor que impediu por seguidos anos que se pensasse em indenizar o dano moral no sentido preciso de reposio das perdas. Quando se trata de dano patrimonial o quantum indenizatrio pode ser fixado de maneira simples: apura-se o valor efetivo da materialidade do dano e manda-se indeniz-lo. O clculo do valor dessa indenizao tem, assim, uma base objetiva. O problema quanto ao dano moral era e sempre foi essa falta de objetividade e materialidade (que s existem enquanto dano fsico, que como se ver ganha objetividade parcial na forma de dano esttico). Todavia, aos poucos, passou-se a perceber que no era possvel mais deixar-se de dar uma resposta civil ao dano moral, especialmente porque,

426. Wilson Melo Silva, O dano moral e sua reparao, p. 1-2.

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apesar das dificuldades de se fixar um quantum, no se podia nem se pode desprezar a existncia real do dano moral. Ou, em outras palavras, no se pode deixar de considerar civilmente mais esta violao ao direito existente. E, em consequncia disso, em que pese o fato de essa dor no ser suscetvel de avaliao econmica, uma vez que, como visto, no atinge o patrimnio material da vtima, sentiu-se a necessidade de reparar o dano sofrido, nascendo, assim, o direito indenizao427. Porm, com caractersticas prprias que a diferenciam da indenizao do dano material. Com efeito, o substantivo indenizao, ainda que utilizado de maneira recorrente para tratar do quantum a ser pago quele que sofreu o dano moral, no tem o mesmo sentido do termo indenizao empregado para a reparao do dano material. Como se sabe, e como j o adiantamos, a palavra indenizar, quando utilizada na relao com o dano material, tem como funo reparar o dano causado, repondo o patrimnio desfalcado, levando-o de volta ao status quo ante. isso que se pretende quando se faz a avaliao econmica da perda daquele que sofreu o dano. Por exemplo, num acidente de trnsito, em que a vtima perde seu veculo, apura-se qual o preo do automvel destrudo no acidente. E isto, tambm, que se almeja quando se apura o quantum devido a ttulo de lucros cessantes, como no caso do taxista que, em funo do dano no seu veculo, deixou de auferir seus rendimentos. Logo, o termo indenizao tem teleologia voltada equivalncia econmica, especialmente fundada na ideia de que todo bem material pode ser avaliado economicamente, podendo ser reposto por intermdio de seu valor em moeda corrente. Ora, como se viu, no dano moral no h prejuzo material. Ento, a indenizao nesse campo possui outro significado. Seu objetivo duplo: satisfativo-punitivo. Por um lado, a paga em pecnia dever proporcionar ao ofendido uma satisfao, uma sensao de compensao capaz de amenizar a dor sentida. Em contrapartida, dever tambm a indenizao servir como punio ao ofensor, causador do dano, incutindo-lhe um impacto tal, suficiente para dissuadi-lo de um novo atentado. Remanesce a utilizao do termo indenizao no caso do dano moral por dois motivos, um de ordem prtica: lembra reposio de dano; outro de

427. E, claro, sem qualquer sombra de dvida, pelo menos a partir da Carta Magna de 1988, que expressamente garante a indenizao pelo dano moral.

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contedo semntico: de fato o que se manda que o causador do dano moral faa pagar certo valor em dinheiro. Logo, o substrato ainda econmico, tal qual no caso do sentido da indenizao para recompor a perda material. Foi, de fato, a Constituio Federal de 1988 que criou condies para que a indenizao por danos morais deixasse de ser repelida pela doutrina e pela jurisprudncia (que somente a concedia em casos excepcionais). Todavia, apesar de tudo o que se disse at aqui, necessrio consignar-se que, no Brasil, o cabimento da indenizao por danos morais j era previsto na legislao infraconstitucional anterior atual Carta Magna. Como exemplo, podemos citar o art. 76, pargrafo nico; e os arts. 1.538; 1.539; 1.543; 1.548; 1.549 e 1.550, todos do Cdigo Civil de 1916; os arts. 81 e 84 do Cdigo de Telecomunicaes (Lei n. 4.177/62); o art. 244, 1, do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65); os arts. 21; 25; 27; 122 a 130 da lei que regula os direitos autorais (Lei n. 5.988/73); os arts. 49 a 53 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67); as normas do Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565/86); e o art. 21 do Decreto n. 2.681/12, o qual regula a responsabilidade civil nos eventos ocorridos nas estradas de ferro. Tambm o novo Cdigo Civil trouxe disposies admitindo o cabimento da indenizao por danos morais. So as dos arts. 949, 950, 952, pargrafo nico, e 954. No campo da jurisprudncia, porm, o acatamento da condenao indenizatria em hiptese de dano moral sempre foi muito restrito, tendo comeado a ser implementada efetivamente a partir da edio da Carta Magna de 1988, especialmente com base nas garantias institudas nos incisos V e X do art. 5. E, desde ento, foi-se firmando o entendimento do cabimento do direito indenizao por dano moral, de tal maneira que atualmente no pairam mais dvidas a respeito, quer na jurisprudncia, quer na doutrina. Essa resistncia histrica e a pouca idade do apagamento das dvidas a respeito do cabimento do dever de indenizar os danos morais talvez sejam os fatores que ainda levem o Poder Judicirio a fixar em montantes muito tmidos as indenizaes capazes de reparar o dano moral. Alis, esta a grande dificuldade enfrentada pelos magistrados: a fixao do valor devido a ttulo de indenizao por danos morais. Como j dito, o dano moral caracterizado pela dor, pelo sofrimento de algum, em decorrncia de um ato danoso; e justamente por ser um sentimento de foro ntimo, pessoal, tal dor impossvel de ser mensurada e, consequentemente, traduzida em cifras. Acontece que, alm desse problema natural da dificuldade de mensurao, as normas constitucionais no regulam a questo. Fica o juiz, 376

para a busca do quantum, com parmetros muito vagos oferecidos pela doutrina. E a partir dos casos concretos h, tambm, grande dificuldade de se elaborar uma regra geral que possa servir de modelo para as demais hipteses. que os casos particulares, por via de regra, so muito diferentes entre si, no guardando relaes individuais suficientes que permitam a generalizao por induo. Com a multiplicao dos processos cuidando de fixar indenizaes por danos morais, talvez venha a ser possvel alguma generalizao.

16.3. Critrios para fixao da indenizao do dano moral

De qualquer maneira, inspirado em parte na doutrina e em parte na jurisprudncia, mas principalmente levando-se em conta os princpios constitucionais que garantem a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, do respeito vida e da garantia incolumidade fsica e psquica, com o asseguramento de uma sadia qualidade de vida e do princpio da isonomia, e, ainda, a garantia da intimidade, vida privada, imagem e honra, possvel fixarem-se alguns parmetros para a determinao da indenizao por danos morais, quais sejam: a) a natureza especfica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor ofendido; c) a repercusso da ofensa no meio social em que vive o consumidor ofendido; d) a existncia de dolo m-f por parte do ofensor, na prtica do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situao econmica do ofensor; f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falta; h) as prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; i) necessidade de punio. Com o fito de melhor elucidar o sentido de cada um dos critrios objetivos acima expostos, examinemos um a um. 377

a) Natureza especfica da ofensa sofrida Por natureza especfica da ofensa sofrida h que se levar um considerao o fato real causador do dano, com todas suas implicaes jurdicas diretas e indiretas. Com efeito, a natureza especfica demanda um incalculvel nmero de situaes concretas, que ho de ser levadas em conta quando do julgamento do feito pelo magistrado. muito diferente a circunstncia do dano ocorrido ao familiar que perdeu seu ente querido, falecido num acidente de avio, daquela relativa ao lanamento indevido do nome do consumidor nos cadastros de inadimplentes. Mas no s isso. No se trata apenas da diferena dos fatos geradores do dano, mas do dano em si. Os fatos variaro, porm o dano tambm. E cada caso dever ser examinado pela peculiaridade do dano sofrido pela vtima. Ento, as duas circunstncias se ligaro. Exemplifiquemos: Vamos supor que o fato seja acidente com avio. Digamos um pouso forado, em que os passageiros sofram escoriaes e danos fsicos (logo, tambm, danos morais). Ora, o fato esse: avio pousa de forma inadequada. Haver, com o mesmo acidente, pessoas que sofreram danos fsicos e morais diversos. No s as consequncias relativas incolumidade fsica, mas tambm a necessria dor sentida (dano moral) em funo do mal fsico e tambm as oriundas do medo, pnico, pavor, aflio etc. sofrido com o acidente. V-se, ento, que as variveis sero muitas, embora o acidente seja nico. Crianas sofrero de uma forma diferente dos jovens; adultos talvez sofram menos que os idosos; as caractersticas reais das pessoas envolvidas, ento, sero capazes de permitir avaliao diversa de cada dano causado. Por isso que se chega ao segundo critrio, analisado na sequncia. Quanto natureza especfica da ofensa sofrida, leia-se o acrdo de nossa lavra, que dispe: DANO MORAL SEGURO OBRIGATRIO COBRANA Complemento de indenizao do seguro DPVAT Vtima fatal em Acidente de Trnsito Recibo de quitao, unilateralmente emitido pela Seguradora e imposto ao beneficirio como condio de pagamento Quitao ofertada pelo recibo, que no gera efeito liberatrio do quantum in378

denizatrio, pois a indenizao tarifada por lei Pedido de dano moral relacionado situao de ridculo e vergonha sofrida pela autora, que se viu obrigada a receber menos do que tinha direito e teve que arcar com os transtornos do processo, para receber aquilo que a lei, expressamente, lhe garante Fixao do quantum indenizatrio em R$ 5.000,00 Recurso parcialmente provido428. Ainda nesse parmetro est a deciso do TJRS: Consumidora que encontra partes de uma barata em garrafa de refrigerante tem direito indenizao por dano moral. C.C.M. ajuizou ao de indenizao por dano moral contra engarrafadora de refrigerantes de Porto Alegre por haver constatado a existncia de partes de uma barata dentro da embalagem do produto. O fato foi verificado quando j consumia a bebida, causando-lhe mal-estar e lavagem estomacal429. b) Intensidade real, concreta, efetiva, do sofrimento do consumidor ofendido Da mesma maneira que no se podero avaliar fatos e danos, abstratamente, necessrio examinar-se a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor. E, claro, aqui reside o problema. que esse aspecto exatamente aquele que remete subjetividade. Em tese, possvel pensar que mesmo sem sentir qualquer dor ou ofensa, o consumidor possa dizer que sofreu. Mas essa discusso ultrapassada e remete quela, j superada, que justificava a no fixao de indenizao por dano moral porque seria impossvel fazer a avaliao da dor (sempre subjetiva). Sem outra alternativa, de se trabalhar com presunes fundadas em mximas de experincia relacionadas a casos similares anteriores. Ser, por bvio, presuno juris tantum, que poder ser desconstituda pelo acusado de ter causado o dano ou seu responsvel.

428. Ap. 1.093.722-1 da 4 Cm. do 1 TACSP, rel. Juiz Rizzatto Nunes, v. u., j. 317-2002. 429. Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, v. u., AASP/Notcias, 2005.

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 trabalhoso, mas o magistrado ter de utilizar esse mtodo para buscar entender e delimitar o grau real do mal sofrido. Isso no significa que no se deva buscar encarar o fato concreto: sempre que possvel deve ser ouvida a vtima, tomado seu depoimento a respeito da dor sofrida, bem como o depoimento daqueles que presenciaram a dor. Ou, em outros termos, aps a colheita direta das provas capazes de apontar a dor sofrida pela vtima, o magistrado utilizar os outros elementos mais gerais (standarts), mais abstratos, obtidos pela experincia e tomados de outros feitos anlogos j julgados para fixar a real intensidade da dor sofrida. Quanto intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do ofendido, veja-se deciso do TJSP: Dano moral. Indenizao. Consumidor que ingere refrigerante estragado. Verba devida independentemente de ter havido ou no prejuzo material. Sofreu o autor, sem dvida, dano moral, consistente na dor psicolgica de saber ter ingerido refrigerante estragado, dentro do qual havia um batrquio em putrefao, fato notoriamente suficiente para uma grande repugnncia, o que lhe causou, alm do nojo e da humilhao, a preocupao com sua sade, ao ponto de procurar socorro mdico. Deve, pois, ser indenizado de tal dano. (...) Que o lquido estava imprprio para o consumo a prpria r o comprovou por meio da vistoria que mandou realizar (ver fls.). Nenhum indcio existe (alis, sequer a r teve a ousadia de insinuar isso) de que os autores tenham danificado o lquido com a introduo na garrafa de um batrquio em putrefao para, depois, ingeri-lo, a fim de postularem, na sequncia, indenizao. Logo, embora nenhuma das testemunhas os tenha visto abrir a garrafa, de acolher-se a sua verso, segundo a qual o lquido j foi adquirido contaminado (art. 6, VIII, do CDC)430. c) Repercusso da ofensa, no meio social em que vive o consumidor ofendido Como preliminar aos comentrios a esse critrio, importante consignar que no h nele qualquer discriminao proibida. Ao contrrio, o fato

430. Ap. 215.043-1/2 da 2 Cm. do TJSP, rel. Des. Lino Malhado, j. 7-3-1995, v. u., RT 718/102.

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de que, dependendo da pessoa e do meio social em que o dano repercutir, possa mudar o resultado do dano mera constatao concreta de uma realidade, avaliada em perfeita sintonia com o princpio da igualdade. Visto que a isonomia impe que se trate de maneira desigual os desiguais, para que se obtenha uma equalizao real, aqui tambm, na anlise da repercusso da ofensa, a pessoa concretamente considerada no seu meio faz com que as consequncias do ato danoso possam variar. Tomemos um exemplo para elucidar a questo. um caso verdico narrado por uma aluna advogada num curso em que proferimos uma palestra. Contou a aluna que casada com um mdico h cerca de vinte anos e, em casa, ela a responsvel pelos pagamentos das contas. Certo dia, ao pegar o extrato do carto de crdito do marido, notou o lanamento de valor de porte, gasto numa joalheria famosa. Ficou contente, pois, coincidentemente, estava prximo o aniversrio de casamento. Porm, este chegou, o casal saiu para jantar, e ela nenhuma joia ganhou. Esperou dois dias, amuada, e como o clima entre os dois ficasse insuportvel, cobrou a histria do marido (afinal, se ela no recebera a joia, por certo algum outra ganhou!). Ele, demonstrando surpresa, disse que no comprara nada em joalheria alguma. Ligaram, ento, para a administradora do carto. Pior. Durante um ms a administradora insistiu que o marido fizera a compra. O casamento, por muito pouco no acabou. Mas foi um ms de desgosto, dor e desconfiana artificialmente criada. Afinal, o marido tambm se ofendera: ela deveria acreditar nele incondicionalmente! Somente mais de um ms depois do ocorrido que a administradora do carto reconheceu o erro, cancelou o lanamento e devolveu o valor pago431. O exemplo mostra bem o ponto: a repercusso da ofensa havia de ser avaliada no mbito domstico da vtima. Foi ali, no seio do lar, que o mal surgiu e se espraiou. Alm disso, eram importantes as variveis de condies de vida e sua situao real dentro do lar: o tempo de casamento; a capaci-

431. Cerca de um ano depois, ao encontrarmos a aluna em outro curso, ela nos contou que ingressara com ao judicial pleiteando indenizao por danos morais e fizera acordo na audincia, recebendo R$ 20.000,00.

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dade de cada um buscar entender os acontecimentos e suas consequncias, a efetiva possibilidade de entender a dimenso do ocorrido; a desconfiana gerada no outro e, exatamente por isso, sofrer fortemente etc. Tudo isso deve ser avaliado na situao concreta da pessoa e do meio em que o dano ocorreu. Em relao repercusso no meio social em que vive a vtima, leiam-se trechos da deciso do extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo: Com efeito, restou incontroverso nos autos que o recorrido para pagamento de compras efetuadas em estabelecimento comercial da recorrente entregou cheque pr-datado que foi apresentado para desconto antes da data assinalada, como combinado com a recorrente. (...) No se cuida, portanto, de mero desconforto, mas de grave constrangimento imposto ao consumidor, cuja aflio foi exarcebada por terem os fatos se passado nos dias finais do ano de 1998, perodo de inegvel maior sensibilidade a fatores emocionais432. Alis, do mesmo Tribunal, leia-se o voto vencedor proferido em outro caso: No caso, quem tinha que ter verificado a cobrana indevida e promover a imediata baixa do dbito inexistente, com pedido de desculpas e qui o oferecimento de alguma compensao ao aqui autor, era a Credicard. Em pases com tradio de respeito cidadania e ao consumidor, era isto que teria sido feito, e o Judicirio no estaria sendo chamado para solucionar esse tipo de demanda. O autor, com sessenta e oito anos de idade, sempre viveu uma vida econmica sem mcula, e se abalou enormemente com o enxovalhamento injusto de seu nome433. d) A existncia de dolo m-f por parte do ofensor, na prtica do ato danoso e o grau de sua culpa fato que em questo de relaes de consumo, por definio da norma infraconstitucional (Lei n. 8.078/90), a responsabilidade do fornecedor por acidente de consumo objetiva (arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 8.078/90), com a exceo da responsabilidade do profissional liberal, que remanesce subjetiva ( 4 do art. 14).

432. Ap. 1.074.042, 4 Cm., rel. Des. Gomes Correa, v. u., j. 21-8-2002. 433. Da lavra do Des. Osas Davi Viana no Apelo 893.600-5, relator o Des. Gomes Correa, 4 Cm., j. 20-3-2002, v. u, RT 803/234.

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Assim, a princpio, para a fixao do quantum devido a ttulo de indenizao por dano moral, no h necessidade de aferir-se culpa ou dolo (com a exceo apontada). Basta a verificao do nexo de causalidade entre o produto e/ou servio e o dano. Contudo, dependendo das circunstncias que envolvem o caso, bem como das argumentaes de parte a parte, valer a pena investigar se o causador do dano tambm agiu com culpa ou dolo. Ou, em outras palavras, em sendo possvel na hiptese concreta e se processualmente for vlido, a busca da conduta efetiva do infrator no aspecto subjetivo pode e deve ser feita. E uma vez constatada culpa ou o que pior dolo, essas circunstncias devem ser tidas como agravante para aumentar o valor da indenizao. Assim, por exemplo, uma indstria produz e vende certo medicamento. Por falha na composio do remdio, este causa dano aos consumidores. Digamos que a tal falha seja a substituio de um produto, que era utilizado na composio original comprovadamente eficaz, por outro que no tem ainda prova de eficincia e que a substituio se deu porque o primeiro ingrediente era mais caro que o segundo. Isto , aquela indstria farmacutica produziu medicamento inadequado apenas por obter economia de custo. Esse aspecto caracteriza, no mnimo, culpa e, dependendo da apurao do evento da tomada de deciso para troca do componente, dolo. A indenizao deve, ento, ser elevada. Quanto ao dolo do ofensor, veja-se o seguinte caso: Em 1990, S. M. de O. e seu esposo ajustaram seguro de vida em grupo, sendo beneficirios seus dois filhos. O falecimento do marido ocorreu em 1996 e a famlia ento solicitou o pagamento do seguro, que correspondia a 24 vezes o valor da ltima remunerao, ou seja, R$ 30.507,16. A seguradora no efetuou o pagamento e, quando acionada pela SUSEP, entregou dois cheques no valor de R$ 7.626,79 cada um, negando que o valor tivesse sido estipulado em salrios. (...) A sentena de 1 Grau condenou a r ao pagamento de R$ 30.507,16, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora de 6% ao ano desde 15.12.96, e indenizao de 50 salrios mnimos por danos morais (atualizveis desde essa data, acrescida dos juros moratrios de 6% ao ano), mais 5% do valor da causa, por litigncia de m-f. (...) houve resistncia injustificada em adimplir as obrigaes assumidas no contrato com a embargante, o que, decorridos quatro anos, com 383

certeza causou constrangimentos de ordem econmico-financeira e dor moral. Ela ponderou ainda (...) se os autores tivessem concordado em receber a indenizao parcial do prmio, lhes seria exigida a to comum quitao da dvida434. e) A situao econmica do ofensor e.1) O ofensor Evidente que quanto mais poder econmico tiver o ofensor, menos ele sentir o efeito da indenizao que ter de pagar. E, claro, se for o contrrio, isto , se o ofensor no tiver poder econmico algum, o quantum indenizatrio ser at mesmo inexequvel (o que no significa que no se deve fix-lo). De modo que importante lanar um olhar sobre a capacidade econmica do responsvel pelo dano. Quanto mais poderoso ele for, mais se justifica a elevao da quantia a ser fixada. Sendo que o inverso verdadeiro. e.2) A vtima: situao econmica irrelevante Agora, preciso chamar ateno para um aspecto relevante que por vezes equivocadamente tratado: o relativo ao poder econmico da vtima. Ele irrelevante para a fixao da indenizao. Sequer se deve perguntar da capacidade econmica daquele que sofreu o dano, porque no em funo disso que se vai fixar o valor da indenizao. Ou seja, quer se trate de uma pessoa humilde e sem posses, quer seja uma abastada, isso em nada influi na determinao do quantum. No se pode olvidar das caractersticas da indenizao no caso do dano moral: ela satisfativo-punitiva. O elemento satisfativo deve ser buscado no evento causador do dano e no na condio econmica da vtima. Por isso, no tm qualquer validade as alegaes, comumente utilizadas, de enriquecimento ilcito da vtima. Quando o magistrado determina um valor expressivo como indenizao, ele no est olhando para a condio econmica da vtima e/ou se a paga indenitria ir enriquec-la, mas, sim, est lanando sua investigao no causador do dano.

434. Apelo 7000.283.092 do TJRS, relatora a Desa. Ana Maria Nedel Scalzil, m. v., AASP/Notcias, 2005.

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Enriquecer ou no em funo da verba indenizatria mero acaso, irrelevante para a fixao da quantia a ser paga. Portanto, no tem o mnimo relevo saber do poder econmico da vtima. No que respeita situao econmica do ofensor, veja-se o seguinte: Vale considerar que a r-recorrida empresa de porte expressivo e deve ser condenada em valor que tenha carter dissuasrio, no sentido de evitar condutas lesivas, decorrentes de contratao em larga escala, em que permitido que nomes, ou identificao de terceiros sejam indevidamente utilizados de molde a lhes causar danos materiais e morais, e, especialmente, deixar de prontamente corrigir o engano, assim que verificado, circunstncia que, alis, merece reparo mediante comunicao da deciso ao Servio de Proteo ao Crdito. Isto considerado e para conferir conforto ao apelado, para compensar em toda a extenso o dano moral causado com a incluso de seu nome em rol de inadimplentes de servio de proteo ao crdito, aumentado o montante da indenizao para R$ 45.000,00, equivalente a 250 salrios mnimos e cerca de seis vezes o valor do dbito assinalado indevidamente, que ser atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, a partir da data desta fixao435. Uma intoxicao provocada pelo consumo de hambrguer adquirido com validade vencida levou a 1 Cmara Cvel do Tribunal de Alada de Minas Gerais a condenar o Hipermercado V. ao pagamento de 20 salrios mnimos a S. A. G., a ttulo de dano moral. (...) Em seu voto, o relator do recurso, Juiz Gouva Rios, considerou que o estabelecimento agiu com negligncia, visto que no diligenciou a retirada dos produtos que no mais poderiam estar expostos venda ao pblico consumidor, por serem imprprios ao consumo. O relator destacou como agravante o fato de ser a consumidora uma mulher j idosa, o que, em tese, poderia levar concluso de que, nessa idade, o organismo j no tem mais o vigor e a resistncia de um jovem. Quanto ao valor da indenizao, o Juiz Gouva Rios considerou que a empresa, conceituada no ramo de supermercados, apresenta situao

435. Ap. 893.600-5 da 4 Cm. do 1 TACSP, rel. Des. Gomes Correa, j. 20-3-2002, v. u., RT 803/234.

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econmica capaz de proporcionar uma indenizao compensatria apelada (S.), que, por sua vez, pelo contexto dos autos, se trata de uma viva, j sexagenria, que luta com alguma dificuldade, conforme demonstrado nos autos436. f) A capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso Se o evento danoso for daqueles que na relao com o produto e/ou servio oferecido pelo responsvel tiver boas chances de voltar a ocorrer, isso deve ser motivo para o aumento do valor da indenizao. Da importa saber se aquele mesmo produto ou servio continuam sendo oferecidos e se, em o sendo, o so nas mesmas condies que levaram ao evento danoso, qual a quantidade efetiva da oferta etc. Assim, por exemplo, se se trata de um profissional liberal que executa um nico servio de um modo que no ir repetir-se, sua chance de voltar a causar dano ser menor do que a daquele prestador de servio de massa que repete a operao milhares de vezes. A potncia diferente no s pela quantidade da oferta, quanto pelo nmero de vtimas que cada um deles poderia gerar. No que respeita possibilidade real e efetiva de o ofensor voltar a praticar o mesmo ato danoso, veja-se deciso de nossa lavra: DANO MORAL BANCO DE DADOS Contrato de Abertura de Crdito Lanamento de nome nos cadastros da SERASA Permanncia do apontamento mesmo aps a renegociao da dvida Inadmissibilidade Feita a composio amigvel, a inscrio tinha de ser imediatamente cancelada Fixao do quantum indenizatrio Necessidade, ademais, do Magistrado levar em considerao alguns critrios para a fixao do quantum indenizatrio (...) Havendo indcios de que o fornecedor possa voltar a incidir no erro, o quantum deve ser expressivo para puni-lo Quantum indenizatrio elevado para quarenta mil reais Recurso do Banco-ru improvido Recurso do autor parcialmente provido437.

436. TACMG, rel. Des. Gouva Rios, v. u., AASP/Notcias, 2005. 437. Ap. 996.626-3 do TACSP, 4 Cm., rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 20-6-2001, v. u., DO, 3-8-2001.

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g) A prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falha Aqui, trata-se, analogicamente falando, de uma hiptese civil de reincidncia, com a lamentvel agravante de que so muitos os casos em que as repeties das infraes ocorrem. E no so poucas tais repeties. H, por exemplo, instituies financeiras que so contumazes em repetir operaes danosas. Ora, na fixao da indenizao deve-se levar em conta essas repeties para que se encontre um valor capaz de pr freio nos eventos danosos. Caso contrrio, quando se tratar de empresas de porte que oferecem seus produtos e servios a milhes de consumidores, tais indenizaes acabam inexoravelmente incorporadas ao custo e, consequentemente, remetidas ao preo. Na mesma linha da deciso citada no item 8, acrescida da prtica anterior relativa ao mesmo fato danoso, leia-se: O aspecto punitivo do valor da indenizao por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua funo no satisfazer a vtima, mas servir de freio ao infrator para que ele no volte a incidir no mesmo erro. (...) Ora, de todos os elementos postos, um salta aos olhos: o da resistncia do Banco-ru em insistir no erro, o que veio reforado nas razes do apelo. Leia-se que o Banco diz que a autora no nenhuma inocente, e nem est acostumada a pagar em dia suas contas, como se v dos documentos por ela mesma juntados e que tudo isso para dizer, que era previsto que o nome da autora estivesse inscrito em algum rgo. Ou seja, ela devia prever tal atitude, porque sempre inadimplente (fls. 126). V-se, assim, pela conduta do Banco, seu desprezo lei e Constituio Federal, que legitima o Cdigo de Defesa do Consumidor. Ao invs de reconhecer o erro, nele insiste, tudo levando a crer que pode voltar a cometer a mesma falha com outros clientes. importante, portanto, levar-se em considerao o aspecto punitivo da fixao da indenizao por dano moral, como meio capaz de frear novas aes ilcitas. A indenizao deve, ento, ser majorada para 200 (duzentos) salrios mnimos438.
438. Ap. 795.409-4 da 4 Cm. do 1 TACSP, rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 29-3-2000, v. u, DO, 3-4-2000.

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h) Prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido Alm disso tudo, para fixao da indenizao do dano moral nos casos que envolvem os chamados produtos e servios de massa, preciso levar em considerao as aes do infrator aps a ocorrncia do dano. Isso porque, quando se trata da responsabilidade civil objetiva por conta da Teoria do Risco do Negcio, sempre haver defeito e, logo, dano. E a boa-f objetiva: um standart a ser respeitado439. J a atitude do infrator posterior ao dano tem tudo de subjetivo: ele pode tanto ignorar a vtima (agindo com desprezo, arrogncia, negligncia e/ou m-f) quanto acolh-la e ajud-la na atenuao de sua dor. Nesta hiptese o infrator assume a responsabilidade e demonstra boa-f (subjetiva) para com as circunstncias vividas pela vtima no momento posterior ao evento danoso. Quando essa atitude louvvel, legtima e de boa-f ocorre, o magistrado deve lev-la em considerao para fixar o quantum de indenizao por dano moral em valores menores que os usuais. Novamente entra em jogo aqui o carter exemplar da fixao da indenizao. Se o infrator, logo ao tomar cincia do evento danoso, corre em socorro vtima e/ou seus familiares, ele deve ser louvado e a indenizao fixada em pequeno valor deve servir de exemplo positivo, exatamente para inspirar os demais agentes fornecedores a terem a mesma salutar atitude para com aqueles que eventualmente possam atingir. por isso que, em contrapartida, o inverso verdadeiro: quando no h acolhida, ajuda vtima ou a seus familiares, o quantum deve ser maior. O que nos leva ao ltimo elemento: o punitivo. Quanto s prticas atenuantes realizadas pelo ofensor para diminuir a dor do ofendido, veja-se o exemplo da deciso da 8 Cmara de Direito Privado do TJSP num caso de protesto indevido de cheque, que levou em considerao as prticas atenuantes do banco buscando reduzir os malefcios do protesto para fixar a indenizao em quantum reduzido: 20 vezes o valor do cheque440.

439. A boa-f objetiva aparece estabelecida expressamente na norma infraconstitucional: como princpio no inciso III do art. 4 e como clusula geral no inciso IV do art. 51, ambos do CDC. 440. Ap. 9.589-4 da 8 Cm. de Direito Privado do TJSP, rel. Des. Egas Galbiatti, j. 15-5-1996, v. u. (JTJ, Lex, 190/93).

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Veja-se, tambm, acrdo de nossa lavra: (...) Assim, era o banco parte legtima para responder demanda e tambm responsvel pelos danos morais. Contudo, os danos morais, no caso, devem ser fixados em pequena monta, por dois motivos: a) o de que o banco, to logo soube do roubo, agiu com lisura e presteza, tomando todas as providncias que devia tomar. Alm disso, no resistiu em narrar os fatos verdadeiros e confess-los em juzo; b) est provado nos autos que foram terceiros que, aceitando cheques roubados, acabaram gerando grandes danos autora, inclusive os rgos de proteo ao crdito, que no poderiam ter feito a negativao. Caber autora buscar ressarcir-se, caso queira, junto a esses terceiros e aos rgos de proteo ao crdito, pela recepo dos cheques e sua negativao. (...) Isto posto, d-se provimento em parte ao apelo, para julgar procedente em parte a ao, condenando-se o banco ao pagamento da verba indenizatria relativa ao dano moral, fixada em R$ 1.000,00, em razo do narrado acima441. i) Necessidade de punio Alm disso tudo, preciso realar um dos aspectos mais relevantes e que, dependendo da hiptese, o mais importante que o da punio ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenizao por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua funo no satisfazer a vtima, mas servir de freio ao infrator para que ele no volte a incidir no mesmo erro. Esse aspecto ganha relevo nas questes de massa, como so, em regra, as que envolvem o direito do consumidor. Se, por exemplo, um banco vier a ser condenado a indenizar um consumidor, que teve seu talo de cheques furtado da agncia bancria, o que gerou toda sorte de problemas (cheque voltou, foi negativado nos servios de proteo ao crdito etc.) e de consequncia causou danos morais, na fixao da indenizao o magistrado tem

441. Ap. 979.980-8, 23 Cm. de Dir. Privado do TJSP, de nossa relatoria, j. 6-12-2006, v. u.

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de considerar o fato de que, se o banco no for severamente punido, poder no tomar nenhuma providncia para que o mesmo evento no torne a ocorrer. E o risco de causar o mesmo dano para dezenas, centenas de consumidores existe, ele real. Por isso, o quantum deve ser elevado. A condenao tem de poder educar o infrator, que potencialmente pode voltar a causar o mesmo dano. Eis, agora, decises que tratam do aspecto punitivo: De outra parte, analisada toda a circunstncia ftica constante do conjunto probatrio dos autos, a fixao no merece qualquer reparo, especialmente a reduo alvitrada, porque h que ser dado carter dissuasrio indenizao a fim de que tenha reflexo na conduta da recorrente, que ofereceu o crdito e depois afirmou no apelo que a devoluo do cheque por insuficincia de fundos, com a quebra de confiana depositada pelo consumidor, foi simples percalo na execuo do trabalho do Banco (fls. 105), desconsiderando os danos morais que causou442. A empresa enviou uma carta ao procurador, ameaando mover ao criminal pela suposta emisso de um cheque sem proviso de fundos, no valor de R$ 5. (...) O procurador recorreu, com sucesso, ao STJ. Sustentou que, embora a carta de aviso de cobrana no tenha sado de sua esfera de conhecimento, o dano moral ocorreu e deve ser reparado. Para o relator do recurso, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, a conduta do Unicon foi abusiva, expressando uma prtica comercial que est se tornando corriqueira, que a de lanar a imputao do dbito ao cidado, para que este, querendo e sob o guante de processos criminais, protestos, registro em banco de inadimplentes etc., tome as providncias para demonstrar que nada deve. Seguido em seu voto pelos demais integrantes da Turma, o relator acolheu o recurso do procurador e restabeleceu a deciso do TJ-PR, que condenou a empresa ao pagamento da indenizao a ttulo de danos morais443. (...) O documento de fl. 16 d conta de que o autor efetivamente inseriu na mquina de autoatendimento o envelope de depsito para o pagamento de sua conta telefnica com o cheque para tanto.

442. Ap. 1.074.042-6 do 1 TACSP, rel. Juiz Gomes Correa, j. 21-8-2002, v. u. 443. Ag 343.700 do STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v. u., AASP/Notcias, 2005.

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Contudo, o extravio de documentos nos caixas eletrnicos dos bancos colocados disposio dos consumidores de responsabilidade do prestador do servio e no se justifica que mesmo tendo o usurio do servio em causa deixado de preencher o nome do beneficirio do cheque para o pagamento de sua conta de telefone, que o contedo do envelope tenha se extraviado depois de j colocado no caixa eletrnico e obtido o recibo do servio colocado disposio do usurio. (...) Em vista das consequncias do fato ocorrido, e tendo em conta que o valor da indenizao compensatria do dano moral deve ser suficiente para exemplar o banco ru, desestimulando-o a no voltar a incidir na mesma conduta, e deve proporcionar ao autor suficiente satisfao para compens-lo do desconforto moral sofrido, cabe esta ser arbitrada, no caso, no equivalente a vinte vezes o salrio mnimo ento vigente, ou seja, R$ 6.000,00 (seis mil reais)444. V-se, pois, que a jurisprudncia caminha bem na aplicao dos critrios norteadores da fixao das indenizaes por dano moral, o que, diga-se, est em plena sintonia com o sistema constitucional em vigor. Lembre-se ainda que, apesar de se poder destacar um ou outro parmetro para a fixao dos danos morais em certas decises judiciais, comum encontrar mais de um parmetro que sirva de base para a fixao. Ressalte-se, uma vez mais, que a indenizao tem como finalidade amenizar a dor sentida, trazendo vtima uma sensao de conforto e acalento, alm de punir o ofensor, com o intuito de coibi-lo a no reincidir na prtica do ato danoso. Ou seja, possui a indenizao, como se disse, um carter satisfativo-punitivo. Os benefcios que o dinheiro traz, isto , as regalias e privilgios que proporciona pessoa, servem para amenizar, anestesiar a dor e o sofrimento sentidos ou gerar um efeito positivo relativo ao conforto oferecido, como, por exemplo, propiciando a realizao de uma viagem, a compra de um bem etc., de tal forma que possa, com isso, amenizar a dor. Porm, jamais a indenizao restabelecer o estado anterior da vtima, como ocorre com a indenizao por danos materiais, onde o indivduo recebe aquilo que efetivamente perdeu e/ou deixou de ganhar (lucros cessantes).

444. Ap. 898.149-7 do TJSP, rel. Des. Osas Davi Viana, 23 Cm. de Dir. Privado, m. v., j. 19-4-2006.

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E como cada caso um caso especfico, posto que cada pessoa sofre com intensidade diferente, o valor indenizatrio dever ser fixado pelo juiz individualmente, levando em considerao o fato em si e atendendo aos critrios acima mencionados, mas sempre considerando o aspecto punitivo que, dependendo da condio econmica do infrator e da sua potencial possibilidade de voltar a praticar o mesmo tipo de ato lesivo pode e deve elevar o valor da indenizao. Para concluir esta parte, retorne-se ao tema do impedimento constitucional para o tarifamento das indenizaes por dano material ou moral. O primeiro tem de ser integral e o ltimo, fixado conforme os critrios acima apresentados. Assim no h como admitir que uma lei ordinria infraconstitucional, portanto imponha um valor mximo para indenizaes, como ocorre com a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) e com o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62)445. O CDC, seguindo o parmetro constitucional, corretamente, garante a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais... (art. 6, VI). Efetiva, no caso, quer dizer integral.

445. O chamado tarifamento regrado, por exemplo, na Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) e no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62) so, em nossa opinio, inconstitucionais e h decises judiciais nesse mesmo sentido: Lei de Imprensa Indenizao Dano moral Publicao de notcia invertida ofensiva honra e boa fama da vtima Ato ilcito absoluto Responsabilidade civil da empresa jornalstica Limitao da verba devida, nos termos do artigo 52 da Lei 5.250/67 Inadmissibilidade Norma no recepcionada pelo ordenamento jurdico vigente Interpretao do artigo 5, IV, V, IX, X, XIII, e XIV, e XIV, e artigo 220, caput, e par. 1 e 2, da Constituio da Repblica de 1988. Toda limitao, prvia e abstrata, ao valor da indenizao por dano moral, objeto de juzo de equidade, incompatvel com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituio da Repblica. Por isso, j no vige o disposto no artigo 52 da Lei de Imprensa, o qual no foi recepcionado pelo ordenamento jurdico vigente (2 Cm. Civ. do TJSP, JTJ, Lex, 189/236). INDENIZAO Dano moral Fixao Inaplicabilidade do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. Ementa: inaplicvel, na indenizao por dano moral resultante de morte familiar, ou mesmo na indenizao por dano moral oriundo de prejuzo esttico, analogicamente o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, pois alm de tratar de bens jurdicos diversos (sem o mesmo relevo da morte do familiar prximo), limita a indenizao em 100 (cem) salrios mnimos. (Ap. Sum. 655.684-3, 9 Cm. Esp. do 1 TACSP, RT 733/241).

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16.4. Apontamentos sobre indenizao do dano esttico

J vimos que o aspecto esttico compe a imagem-retrato do indivduo446. Tem-se por esttico o elemento externo da configurao fsica. Fala-se, verdade, em esttico ligado ao belo. Mas, a par da dificuldade de definir o que seja beleza, para fins de identificao do dano esttico do ponto de vista jurdico, ela no essencial, o que facilita a colocao destas poucas palavras sobre o tema. Isso porque o importante no a beleza ou feiura de algum at porque no se encontrar unanimidade aqui; nem, menos ainda, certeza cientfica. O que interessa a modificao fsica gerada pelo dano e que, de maneira permanente, altere o aspecto fsico externo da pessoa lesada447. Todavia, diga-se que, segundo a opinio geral, o aspecto do belo tem sido levado em considerao nos casos concretamente vivenciados. Tem-se admitido, por exemplo, que se o acidente fsico ao invs do consequente enfeiamento ou dificultao do funcionamento fsico do corpo, tiver gerado um embelezamento ou nenhuma consequncia trouxer ao seu funcionamento normal, no h que se falar em dano esttico. Apesar disso, isto , ainda que da leso no resulte dano esttico, tal circunstncia no afasta a existncia do dano moral (nem do dano material). E nesse ponto que dano esttico liga-se a dano moral. Como veremos, pode haver dano esttico sem o correspondente dano moral (e, como j visto acima, este sem aquele, uma vez que dano moral pode ter origem em outros fatos diversos de dano esttico; v. g., ofensa honra). Contudo, o aspecto mais contundente do dano esttico exatamente sua produo de dor, angstia, humilhao, desgosto, vergonha etc., enfim, a gerao do dano moral. O dano esttico para fins de indenizao na rbita civil h de estar apenas relacionado a uma modificao de ordem fsica exterior com ou sem dano moral ou material. A doutrina fala em alterao para pior e esse tem sido o sentido adotado de dano esttico: modificao fsica que gere uma alterao permanente no indivduo, piorando-lhe a aparncia. Nesse aspecto, ento, que se pode levantar uma questo j adiantada: pode haver dano esttico sem o correspondente dano moral? E se a resposta for positiva, seria ele indenizvel?

446. No Captulo 3, retro, item 3.8. 447. H pelo menos uma exceo essa afirmao que, como veremos, no afasta sua veracidade.

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Para responder s questes vejamos alguns exemplos: a) Tomemos um caso real citado por Tereza Ancona Lopes de Magalhes, em obra especfica448. Citando Nlson Hungria, a professora relata o caso, levado a juzo, de uma mulher de grande beleza que sofrera um tiro no rosto, desfechado por um indivduo passional. Passado algum tempo, a cicatriz da face acabou vingando como uma covinha, o que, segundo a opinio consensual reinante, deixara a bela mulher ainda mais cheia de graa449. b) H, tambm, a hiptese de leso esttica sem qualquer diminuio da imagem fsica do indivduo. Por exemplo, uma cicatriz na sola do p450. c) Por fim, pode-se imaginar um dano esttico que modifica a estrutura fsica no aspecto exterior, corrigindo um defeito preexistente. A Professora Tereza Ancona, na obra citada, relata a situao de um indivduo que perdeu os dentes num acidente de trnsito. A troca de seus dentes naturais por uma dentadura ficou muito melhor, uma vez que seus dentes eram imperfeitos e estavam em pssimas condies. Ou seja, o acidente, que num primeiro momento acarretou um dano esttico, posteriormente tornou-se vantajoso, pois a vtima lucrou com a troca dos dentes451. V-se, ento, pelos exemplos, que poder haver dano esttico sem o correspondente dano moral posterior (quando, ao invs de dor, a vtima sente satisfao exemplos a e c)452; poder haver dano esttico com o respectivo dano moral (o que a regra); poder haver dano fsico sem dano esttico, mas com dano moral (exemplo b).

448. O dano esttico. 449. Ob. cit., p. 23, nota 22. 450. Somente um(a) modelo profissional que fosse usar a sola do p (!) num comercial de TV poderia alegar deteriorao da imagem fsica. verdade que a proteo ao aspecto fsico exterior no s aquela relacionada s partes do corpo vista por todos, ainda que seja numa praia. H partes ntimas que so vistas pelo(a) companheiro(a) amado(a) e que, por isso, formam j o dano esttico. Contudo, o exemplo parece no atingir nem mesmo esse caso, a no ser que a cicatriz fosse tal que significasse grande horror olh-la. Mas, a, a vtima j teria, provavelmente, dificuldade de andar, o que aumentaria o dano fsico, o que, por si s, j caracterizaria o dano esttico. 451. Ob. cit., p. 21. 452. Como explicamos na sequncia, h sempre a dor inicial pelo dano fsico sofrido. E esta dor, angstia, sofrimento fsico-psquico sempre existe, at o momento em que pode cessar com a descoberta de que no houve dano esttico.

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Em termos de indenizao, no entanto, entendemos que pela via do dano moral sempre se ter de fixar um quantum, ainda que, como resultado do evento danoso, no remanesa um dano esttico (conforme hipteses dos exemplos levantados). Isso porque o dano esttico sempre afervel a posteriori, quando a vtima j sentiu a dor. Ainda que no fique marca fsica definitiva ou mesmo que esta, ao invs de piora, gere uma melhora no aspecto fsico exterior, o dano moral j ter sido consumado. E este sempre indenizvel. Logo, no caso do dano esttico, trata-se, na verdade de dois danos: o esttico propriamente dito e o moral (que sempre existe). A rigor, na fixao do quantum da indenizao o magistrado dever fix-lo em separado. No o que tem ocorrido: a regra a de se tomar o dano esttico como moral e fix-lo com um nico valor. Vejam-se algumas decises que cuidam do dano esttico: RESPONSABILIDADE CIVIL ACIDENTE DE TRNSITO Contrato de Transporte nibus Vtima lesionada Esmagamento da perna esquerda pelas ferragens do veculo coletivo, bem como a existncia de sequelas fsicas, que incluem deformao esttica Responsabilidade objetiva da r configurada Hiptese em que o acidente risco inerente atividade do transportador, no excluindo, pois, sua responsabilidade Demonstrao da perda da capacidade laborativa da vtima, assim como do nexo entre os problemas de sade e o evento danoso Laudo do IMESC conclusivo nesse sentido Constituio de capital para assegurar o adimplemento da obrigao de pagamento mensal futuro, nos termos do artigo 602, do CPC, bem adotada pela r. sentena a quo, seguindo a previso legal Condenao ao pagamento de pensionamento e da verba honorria mantida Indenizao pelos danos morais condizente com os fatos trazidos ao feito Recursos improvidos453. Indenizao. Mdico. Realizao de cirurgia plstica. Dano esttico. Responsabilizao, salvo culpa do paciente ou a interveno de fator imprevisvel, o que lhe cabe provar. O profissional que se prope a realizar cirurgia, visando a melhorar a aparncia fsica do paciente, assume o compromisso de que, no mnimo, no lhe resultaro danos estticos, cabendo ao cirurgio

453. Ap. 1.086.642-7 da 4 Cm. do 1 TACSP, rel. Juiz Rizzatto Nunes, j. 31-72002, v. u.

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a avaliao dos riscos. Responder por tais danos, salvo culpa do paciente ou a interveno de fator imprevisvel, o que lhe cabe provar. (...)454. Mdico. Responsabilidade civil. Indenizao. Mamoplastia da qual resultou deformidade esttica. Deformao atribuda flacidez da pele da paciente. Fato que, se no levado ao conhecimento da autora, caracterizou imprudncia e se desconhecido caracterizou negligncia. Procedncia da ao mantida. Inteligncia dos arts. 159, 948 e 1.538 do CC. Se a deformao dos seios deve ser atribuda flacidez da pele da autora, resta inclume a culpa do cirurgio. Assim, duas hipteses merecem destaque. Primeira, o ru, que, evidentemente, examinou os seios da autora, percebeu a alegada flacidez da pele, ocultando esse fato da paciente, agindo com imprudncia, pois, como conceituado cirurgio que alega ser, devia prever o resultado indesejvel da deformao apontada. Segunda, se no percebeu dita flacidez, agiu com negligncia, outra modalidade de culpa455.

16.5. O dano imagem

Existe atualmente uma confuso entre o dano moral e o dano imagem. Do ponto de vista prtico-processual, as decises judiciais, muitas vezes, fixam indenizao a ttulo de dano moral, quando era caso de dano imagem. Claro que no exatamente um problema da sentena, pois o pedido inicial tambm j pe o processo como se fosse de dano moral, tornando o pleito confuso e ignorando que a questo era de dano imagem. Ora, vimos que dano moral dor, cuja origem variada (dano fsico, perda de ente querido, ofensa pessoal etc.). Uma das causas possveis do dano moral o dano imagem imagem-retrato e imagem-atributo450; no entanto, quando algum sofre um dano moral por essa via, est, na verdade, sofrendo dois tipos de danos diferentes: o dano imagem e o dano moral. Em tese, no h nenhum bice em que uma pessoa sofra dano imagem sem o consequente dano moral456. Explicamos.

454. AgRg 37.060-9/RS da 3 Turma do STJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 28-11-1994, v. u., RT 718/270. 455. Ap. 233.608-217 da 9 Cm. do TJSP, rel. Des. Accioli Freire, j. 9-6-1994, v. u., RT 713/125. 456. Conf. esses conceitos no Captulo 3, retro, item 3.8. 457. Ver-se-, na sequncia, que essa exatamente a hiptese do dano imagem de pessoa jurdica (que, por princpio, no pode sofrer dano moral).

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Uma pessoa pode, por exemplo, ter seu nome lanado indevidamente nos chamados servios de proteo ao crdito sem, com isso, sofrer qualquer abalo psquico, sem padecer de qualquer dor, no se incomodando com o evento ilegalmente praticado. Alis, pode acontecer como acontece de o consumidor descobrir-se abusivamente negativado e, sem esbravejar demais, reclamar junto ao fornecedor que o negativou, este perceber o erro e cancelar o registro, e tudo ficar por isso mesmo, sem maiores consequncias. No h a propriamente dano moral, uma vez que no houve sofrimento. Mas houve dano imagem, violao objetiva do nome imagem-retrato de algum na sociedade. Some-se a isso o caso do uso indevido do nome ou da imagem de algum. Por exemplo, uma revista utiliza sem autorizao a fotografia de uma pessoa conhecida para fazer sua publicidade. Digamos que esse uso indevido enaltea a pessoa, que fale bem dela, isto , no est causando nenhum tipo de dano imagem, objetivamente falando. Mas, como a revista no tinha autorizao daquela pessoa, pode sofrer ao para indeniz-la pelo uso indevido da imagem. Quais sero os critrios para a fixao da indenizao nesses casos de dano imagem, na qual no se constate um dano moral e uso indevido da imagem? No que tange ao puro dano imagem, parece-nos que os mesmos critrios j apresentados para a fixao da indenizao por dano moral podem servir de parmetro. Mas, no caso do uso indevido da imagem, parece-nos que dois so os caminhos: a) o da utilizao dos mesmos parmetros acima indicados; b) outro parmetro condizente com o prprio ato ilegal o benefcio que o infrator dele auferiu. Por exemplo, digamos que se trate de uma revista que utilizou uma pgina inteira com a foto no autorizada. O magistrado pode usar como base para a fixao da indenizao a tiragem da revista e seu preo de capa, o preo cobrado pela revista para insero de publicidade do tamanho da foto utilizada etc.458.

458. Na Apelao n. 5.216/91 da 5 Cmara do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro fixou-se indenizao aplicando percentual sobre a vendagem da revista (j. 24-3-1992, v. u., rel. Des. Sergio Mariano, RT, 700/144).

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16.6. Pessoa jurdica

Por tudo quanto foi dito, percebe-se que pessoa jurdica no pode sofrer violao sua honra, nem intimidade. No sofre, tambm, dano esttico. Mas pode sofrer violao sua privacidade, bem como dano imagem. Contudo, importante destacar que a pessoa jurdica no padece, propriamente, de dano moral, uma vez que, evidentemente, ela no sente dor. Mas sofre, sim, dano imagem, como de resto pode ter sua imagem utilizada sem autorizao (o que pode ocorrer tambm com a pessoa fsica). Assim, o uso do nome da pessoa jurdica sem autorizao (isto , violao de sua imagem-retrato) ou a atitude que denigra seu bom nome ou reputao (violao da imagem-atributo) representam abusos praticados contra os direitos garantidos constitucionalmente. Da mesma maneira, a divulgao de um segredo industrial, o uso de uma frmula privada etc. so violaes da privacidade da pessoa jurdica. Em todos esses casos a pessoa jurdica tem o direito de agir preventivamente, de forma a evitar o dano, bem como pode pleitear indenizao pelo dano sofrido. Havendo perda material nessas violaes, a apurao e a fixao do quantum se dar de maneira simples: prova do dano emergente e do lucro cessante. Todavia, h um problema no que respeita ao chamado dano moral da pessoa jurdica. J dissemos que no acreditamos nessa espcie de dano, uma vez que pessoa jurdica no sofre (nem pode sofrer) dor. Logo, somente de forma figurativa que se pode falar em dano moral da pessoa jurdica. Acontece que tambm vimos que pode haver (e h) dano imagem da pessoa jurdica. E, se certo que, de um lado, o dano imagem pode ser evitado por medidas preventivas, difcil responder, de outro lado, como fixar-se o quantum da indenizao desse dano aps causado, uma vez que no h parmetros legais. Curiosamente, a jurisprudncia tem concedido indenizaes por danos imagem da pessoa jurdica, mas chamam o dano de moral459. No entanto, h alternativas para solucionar tal problema.

459. Assim est, por exemplo, nos Embargos Infringentes n. 261.103-1, da 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Des. Flvio Pinheiro, m. v., j. 4-3-1997; na Apelao n. 209.634-1, da 1 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, rel. Des. lvaro Lazzarini, v. u., j. 9-8-1994 (JTJ-Lex, 161/160); na Apelao n. 5.943-94, da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, rel. Des. Sergio Cavalieri Filho, m. v. j. 8-11-1994 (RT 725/336).

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A Constituio reconhece, como exposto, o direito imagem, tanto da pessoa fsica quanto da pessoa jurdica. Havendo dano material em qualquer caso, ele ser apurado e fixado o quantum devido. A violao da imagem da pessoa fsica (e tambm outras violaes, por exemplo, perda de um bem num acidente, morte de um ente querido etc.) gera dano moral, dor. A doutrina e a jurisprudncia acabaram definindo critrios para a fixao do quantum devido a ttulo de dano moral, conforme j o demonstramos. Nossa sugesto, ento, a de que se utilizem para a fixao da indenizao devida pela violao imagem da pessoa jurdica (ou como querem alguns, dano moral pessoa jurdica) os mesmos critrios que os utilizados para a fixao do quantum devido pelo dano moral pessoa fsica com pequenas variaes e adaptaes relativas aos itens b, c e h anteriormente retratados460. Veja-se que, com as alteraes, os parmetros encaixam-se perfeitamente no caso de pessoa jurdica. Repassemo-los um a um, j com as mudanas, para termos certeza: a) a natureza especfica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do ato lesivo praticado; c) a repercusso da ofensa, no meio comercial, mercado e clientela especfica da ofendida; d) a existncia de dolo por parte do ofensor, na prtica do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situao econmica do ofensor; f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a praticar e/ou vir a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falta; h) as prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir os danos da ofendida. i) necessidade de punio. Dessa forma, para a fixao da indenizao do dano causado pessoa jurdica observar-se-o os critrios abordados no item 16.3, retro, nas letras a, d, e, f, g, e i, com as mesmas explicaes. Vejamos, agora, apenas as adaptaes feitas para as outras trs alneas.

460. No item 16.3, retro.

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b) Intensidade real, concreta, efetiva do ato lesivo praticado Quando nos referimos pessoa fsica dissemos que, da mesma maneira que no se podero avaliar fatos e danos abstratamente, seria necessrio examinar-se a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor. Agora, no caso da pessoa jurdica no h que se falar em dor. Por isso, a ateno deve estar voltada para os eventos danosos, mas no sentido de avaliar sua intensidade. E, da mesma maneira como no caso consumidor-pessoa fsica, cujo aspecto do sofrimento por ser subjetivo inavalivel, obrigando o aplicador do direito a trabalhar com presunes, o mesmo tem de ser feito no caso da pessoa jurdica. Sem outra alternativa, ento, de se trabalhar com presunes fundadas em mximas de experincia e relacionadas a casos similares anteriores. Ser, por bvio, presuno juris tantum, que poder ser desconstituda pelo acusado de ter causado o dano ou seu responsvel. trabalhoso, mas o magistrado ter de utilizar desse mtodo para buscar entender e delimitar o grau real do ato lesivo praticado. E ao final, aps a colheita direta das provas capazes de apontar a intensidade do ato lesivo praticado, o magistrado dever utilizar-se de outros elementos mais gerais (standarts), mais abstratos, obtidos pela experincia e tomados de outros feitos anlogos j julgados para fixar a real intensidade do mal. c) Repercusso da ofensa, no meio comercial, mercado e clientela especfica da ofendida Dependendo do fato gerador do dano, a pessoa jurdica ser mais ou menos afetada. A questo aqui anloga da pessoa fsica. L dissemos e mostramos com um exemplo que necessrio levar em conta o meio social em que vive o consumidor e se o dano o atingiu naquele meio e de que forma, expondo-o aos demais, o que por certo far variar o dano moral. Diga-se o mesmo no tocante pessoa jurdica. Se se trata, por exemplo, de uma negativao indevida do nome de uma pessoa jurdica no cadastro de inadimplentes e, uma vez descoberto o ato ilegal, ele incontinenti cancelado, o efeito e o dano um. Mas se a negativao ilegal feita, e um banco que oferece crdito regular para capital de giro dessa pessoa jurdica descobre, o efeito outro, muito pior. 400

No se deve esquecer que, dependendo da repercusso no meio da clientela, o negcio todo da pessoa jurdica pode ruir. Tome-se o exemplo real ocorrido na capital de So Paulo embora no na esfera das relaes de consumo da Escola de Base, que teve suas portas fechadas, quebrou, por culpa direta de informaes falsas passadas pela polcia e publicadas pela imprensa. h) Prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir os danos do ofendido Da mesma maneira como no caso da pessoa fsica, alm disso tudo, para fixao da indenizao nos casos que envolvem os chamados produtos e servios de massa, preciso levar em considerao as aes do infrator aps a ocorrncia do dano. Isso porque quando se trata da responsabilidade civil objetiva por conta da Teoria do Risco do Negcio, sempre haver defeito e, logo, dano. E a boa-f objetiva: um standart a ser respeitado461. J a atitude do infrator posterior ao dano tem tudo de subjetivo: ele pode tanto ignorar a pessoa jurdica lesada (agindo com desprezo, arrogncia, negligncia e/ou m-f) quanto acolh-la e ajud-la na diminuio de seu dano. Nesta hiptese o infrator assume a responsabilidade e demonstra boa-f (subjetiva) em relao s circunstncias que atingiram a atividade da pessoa jurdica no momento posterior ao evento. Quando essa atitude louvvel, legtima e de boa-f ocorre, o magistrado deve lev-la em considerao para fixar o quantum de indenizao em valores menores que os usuais. Novamente entra em jogo aqui o carter exemplar da fixao da indenizao. Se o infrator, logo ao tomar cincia do evento danoso, corre em atendimento pessoa jurdica, ele deve ser louvado e a indenizao fixada em pequeno valor deve servir de exemplo positivo, exatamente para inspirar os demais agentes fornecedores a terem a mesma salutar atitude para com aqueles que eventualmente possam atingir. por isso que, em contrapartida, o inverso verdadeiro: quando no h atendimento pessoa jurdica, o quantum deve ser maior.

461. A boa-f objetiva aparece estabelecida expressamente na norma infra constitucional: como princpio no inciso III do art. 4 e como clusula geral no inciso IV do art. 51, ambos do CDC.

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Todos os demais parmetros funcionam tal e qual apresentados acima para o caso da fixao da indenizao a favor do consumidor-pessoa fsica. Remetemos o leitor para os nossos comentrios relativos quelas outras alneas. De todo modo, veja-se um exemplo de fixao de indenizao por dano imagem da pessoa jurdica: DANO MORAL Responsabilidade civil Prestao de servios Telefonia Relao de consumo caracterizada Desprestgio e desconfiana sofridos por pessoa jurdica, microempresa, decorrentes de um telefone que no atende e nem lhe enseja contactar sua clientela e desenvolver bem o seu negcio Idoneidade e imagem desta desgastadas Indenizao arbitrada em R$ 20.000,00462.

16.7. Exerccio
16.7.1. Suponha a seguinte situao. Joo leva seu filho Jos de 14 anos de idade a um Parque de Diverses. Pagam os ingressos e divertem-se ambos em alguns brinquedos. Vo para a montanha-russa. No meio de uma descida, h uma parada sbita e os dois junto das outras pessoas que l estavam so atirados longe. Sofrem vrios danos fsicos. Joo tem perfurao no estmago e Jos, na face. Ambos ficam internados vrios dias no hospital. Joo recuperou-se bem e Jos permaneceu com problema esttico no rosto: uma grande cicatriz e um desvio no nariz. Questo: Como magistrado, elabore uma sentena, condenando o Parque de Diverses a pagar indenizao a Joo e a Jos por danos morais e esttico. Fundamente a deciso com os critrios que entender adequados e justifique as quantias fixadas.

462. Ap. Sum. 1.072.245-9 da 4 Cm. do TACSP, rel. Juiz Osas Davi Viana, v. u.

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17. a responsabilidade dos Profissionais liberais: culpa

Dispe o 4 do art. 14 da Lei n. 8.078/90: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Essa a nica exceo ao sistema da responsabilidade civil objetiva instituda pelo CDC. A finalidade mais evidente da norma submeter o chamado profissional liberal obrigao de indenizar com base na responsabilidade subjetiva, isto , por apurao de culpa ou dolo.

17.1. Por que esse profissional foi excludo do sistema geral?

de perguntar por que que a norma assim o estabeleceu: a) Ter sido pela caracterstica intuitu personae dos servios prestados pelo profissional liberal?463 b) Ser que a responsabilidade subjetiva tem relao com o tipo de atividade da profisso liberal, caracterizada no totalmente, como se ver como de meio e no como de fim? c) Ou ser porque a atividade do profissional liberal diversa daquelas outras desenvolvidas no mercado, que pressupem como vimos clculo de custo na relao com risco e benefcio e produo em srie? d) Por conta disso, cabe a indagao: a profisso liberal, se constituir sua atividade por meio de pessoa jurdica profissional, s por isso, perde esse privilgio legal? Ou depende, nesse caso, do tipo de atividade e da maneira como ela explorada?

463. Ver-se- que esse elemento j no serve para caracterizar profissional liberal.

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e) Pergunta-se, ento, afinal: quem ou o que um profissional liberal? f) Ao final de tudo, deve-se, perguntar ainda, se a exceo legal vale apenas para defeito ou tambm para vcio, na medida em que a regra no surge no art. 20, que trata do vcio do servio, mas na norma que cuida do defeito apenas. As respostas s indagaes acima, parece-nos, so capazes no s de apresentar a teleologia especfica do 4 como de elucidar eventuais aspectos prticos que devem surgir no envolvimento da prestao dos servios pelo profissional liberal.

17.2. Intuitu personae

Examinemos, assim, a primeira questo levantada (a da letra a). Ter sido a natureza intuitu personae do servio prestado pelo profissional liberal que gerou a exceo da norma? No resta dvida de que destoando do amplo quadro de explorao das atividades na sociedade de consumo contempornea est ainda o profissional liberal464, especialmente no Brasil, por motivos que se vero. Tem-se apresentado reiteradamente a relao intuitu personae entre o usurio do servio e o profissional, dito liberal, como a caracterstica bsica desse tipo de relao e atividade. Diz-se que a confiana que inspira nos clientes a base da relao que se estabelece. No resta dvida de que, realmente, a confiana uma forte caracterstica desse tipo de relao. Mas ser que nos dias atuais ela mesmo, de fato, que garante a relao? Quando se fala em confiana se est designando um elemento subjetivo do cliente que o atrai, o liga e o mantm ligado ao prestador do servio liberal, por aquilo que ele lhe inspira. Ou, em outras palavras, a postura, a apresentao e o renome do profissional liberal geram no cliente esse elemento chamado confiana, que absolutamente subjetivo e que por causa disso no depende nem precisa de justificativa.

464. H, verdade, tambm, os pequenos e microempresrios, fabricantes artesanais, que continuam sendo exceo e que, conforme j tivemos oportunidade de comentar, no mereceram qualquer tratamento diferenciado da legislao consumerista.

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Realmente, no possvel imaginar uma relao entre cliente e psicanalista sem a confiana daquele neste. Nem a de um cliente acusado de um crime e seu advogado criminalista. Ou, ainda, das pessoas com o mdico, dito de famlia465. Contudo, ser que d para generalizar esse tipo de relao instituda com base na confiana? Um paciente, supostamente com problemas mentais, submetido a exame por uma banca de psiquiatras ou mesmo por um nico psiquiatra, est vinculado pela relao de confiana?466 E os empregados de uma fbrica, digamos, 200, que assinam procurao para um nico advogado ingressar com ao trabalhista pleiteando diferenas salariais, a grande maioria deles sem nem sequer jamais ter visto o advogado, firmando-a com base nesse requisito da confiana? No ter sido, no caso, confiana num colega de trabalho ou, se for advogado de sindicato, confiana no lder sindical? E o consumidor usurio de um plano de sade, que, estando com dores estomacais, pega o livro de nomes, endereos e telefones dos mdicos especializados nas vrias reas? Escolhe com base em qu? Depois atendido e recebe as indicaes do mdico: exames, diagnstico, prescrio, com fundamento na confiana? Confiana no qu? No plano de sade? Os exemplos poderiam facilmente se multiplicar. Mas a verdade que, nos dias atuais, os tradicionais profissionais liberais j se alteraram. Mudou o seu perfil, desde a formao at a oferta do servio, e nesse nterim alterou-se a relao estabelecida entre o cliente e o profissional liberal. Por certo no vamos apresentar percentuais ou nmeros em relao aos efetivos casos em que a contratao e a manuteno do contrato com o profissional liberal se estabelece e se firma pela confiana e aos casos em que elas se estabelecem por simples questo de necessidade numa sociedade capitalista massificada467. Contudo, no mais possvel afirmar que toda e qualquer relao estabelecida com o profissional liberal , de fato, intuitu personae. H as que so e as que no so. As primeiras permanecem com as caractersticas clssicas. As outras se caracterizam de forma similar ou idntica dos outros tipos de prestaes de servios oferecidos em massa

465. Um cabeleireiro, em funo desse elemento, , ento, um profissional liberal? Tentaremos responder essa questo ao final. 466. Claro que nos referimos aqui confiana daquele que responsvel pelo pa ciente com problemas mentais e o leva aos psiquiatras. Caso contrrio, colocaramos desde j a dvida sobre a confiana, em funo do aspecto subjetivo. 467. No h dados estatsticos para tanto.

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aos consumidores em geral. Assim, conclui-se esta parte respondendo que o profissional liberal atualmente desenvolve tanto atividades tpicas de natureza intuitu personae com base na confiana quanto atividades de prestao de servio profissional que no tm mais essa caracterstica.

17.3. Atividade de meio

Passemos questo seguinte (a da letra b). Ser que a responsabilidade subjetiva tem relao com o tipo de atividade da profisso liberal, caracterizada como de meio e no como de fim? Outra forma de tratar e caracterizar a profisso dita liberal tem sido a de estabelecer que sua atividade no de fim, mas de meio. Isto , o profissional no assegura o fim de sua prpria atividade. No porque no deseje, mas porque no pode. Assim, por exemplo, no pode nem deve um psiquiatra afirmar que ir obter a cura do problema mental de seu cliente. Da mesma maneira no pode nem deve, nem tem condies objetivas um advogado afirmar a seu cliente que este sair vitorioso no julgamento pelo Jri do processo criminal. E, ainda, num terceiro exemplo, no pode e no deve o cirurgio dizer para o paciente no se preocupar porque a cirurgia de transplante de corao correr bem e, sem nenhuma dvida, o operado voltar sua vida normal. claro, pelos exemplos, que so casos tpicos de atividade-meio, na qual o profissional liberal no tem condies objetivas de garantir o fim do servio. Isso no significa que o profissional no queira: ele at quer! mas no pode. Quando muito e isso j comea a se assemelhar, como tendncia, a uma caracterstica do mercado de consumo em geral ele pode trabalhar com percentual de probabilidade: o mdico pode dizer que, nos outros 100 casos de procedimento cirrgico semelhante, 80 pacientes sobreviveram. Ou o advogado afirmar que a tendncia jurisprudencial vai em tal ou qual direo ou que, em 70% dos casos semelhantes ao do cliente com problemas tributrios, o contribuinte vence. Seria temerrio e indevido afirmar categoricamente um resultado. Todavia, pergunta-se: mesmo fato que o profissional liberal no desenvolve atividade-fim? No haver certos servios oferecidos e executados pelos profissionais liberais que so, em si, atividades-fim e no de meio? A resposta sim, h. Alguns servios profissionais so de fim, exatamente porque: a) pressupem a capacitao profissional do prestador do servio; 406

b) no dependem de nenhuma outra circunstncia como acontece na atividade-meio, conforme visto acima a no ser da prpria habilitao profissional do prestador do servio. Assim, por exemplo, se um dentista examina a radiografia que acaba de tirar da arcada dentria de seu cliente e diagnostica que o dente tem de ser extrado, por problema insolvel l existente, e resolve extra-lo, e, depois, verifica-se por exame correto feito por outro dentista que o dente no deveria ter sido extrado, trata-se de defeito da prestao do servio, que tipicamente de fim e no de meio. O servio-fim foi o exame da radiografia e a deciso de extrao do dente. muito diferente do dentista que corretamente diagnostica pelo exame da radiografia que tem de extrair o dente atividade-fim e, depois, o cliente acaba tendo complicaes na gengiva no local do dente extrado (atividade-meio, cujo resultado no dava para assegurar). Noutro exemplo: um advogado contratado para elaborar um simples contrato de locao; tendo em vista a sua capacitao profissional, a atividade de elaborao do contrato tpica atividade-fim. No depende de nenhuma outra circunstncia como na atividade-meio para que o resultado possa ser assegurado de antemo, qual seja, o da perfeita elaborao do contrato de locao. E ainda mais um exemplo. Um arquiteto, tambm tido como profissional liberal468, contratado para elaborar a planta de uma casa. Essa tpica atividade-fim, pois, tendo em vista a capacitao tcnica do arquiteto, no se espera que, executada a construo da casa com base na planta projetada, aquela, por exemplo, no caiba no terreno. Logo, conclui-se essa parte respondendo que o profissional liberal desenvolve tanto atividade-meio quanto atividade-fim.

17.4. Prestao de servio de massa?

Passemos terceira indagao (a da letra c). A atividade do profissional liberal diversa daquelas outras atividades de prestao de servio que so empreendidas como tpicas da sociedade de massas, planejadas e executadas com base em anlise de mercado, produo em srie, clculo de custo, de preo e exame do risco, na perspectiva do binmio custo-benefcio?469

468. Ver mais frente, no item 17.6, os comentrios sobre quem o profissional liberal. 469. Para a verificao do funcionamento do sistema contemporneo de em preendimento com base nesses parmetros, ver Captulo 9.

407

A primeira resposta sim. Talvez mesmo a maior parte470 dos profissionais liberais esteja absolutamente fora do sistema tpico de explorao das atividades no mercado de consumo. Na realidade, no s o profissional liberal, mas tambm, conforme j lembramos, o pequeno produtor, o microempresrio, o fabricante de produtos manufaturados. Infelizmente estes ltimos foram esquecidos pela lei. Houve uma salvaguarda na questo da responsabilidade para os profissionais liberais que estamos avaliando , mas esses outros no foram considerados. Ser que um sapateiro, em caso de responsabilidade, poder ser considerado um profissional liberal? E um chaveiro, um encanador etc.? Como se estabelece a responsabilidade do sapateiro na colocao do salto no sapato de uma consumidora? Ser realmente a mesma do fabricante do calado? Suponhamos uma consumidora andando com um sapato de salto alto. De repente, o salto se solta enquanto ela desce uma ladeira, fazendo-a cair e quebrar a perna. O defeito e o dano so evidentes. Sero iguais as responsabilidades do fabricante e do sapateiro?471 O que chama a ateno que nem a maioria dos profissionais liberais explora o mercado dentro das caractersticas tpicas de risco/custo/benefcio, nem os pequenos e microempresrios e fabricantes de manufaturados e esses prestadores de servios pessoa fsica, como o sapateiro, o chaveiro, o encanador que at podem ser pessoas jurdicas mais para fins fiscais do que de explorao de atividade. Mas retornemos ao assunto. Estamos dizendo que talvez, na maior parte dos casos, o profissional liberal no explore atividade dentro do padro risco/custo/benefcio. Mas h os que exploram. E, em contrapartida, h, em alguns casos, impedimento legal para que essa explorao seja feita. Algumas atividades liberais, como a da prestao de servios mdicos, desenvolveram-se a tal ponto que os profissionais acabaram organizando primeiro clnicas e hospitais e depois planos de sade, quer em cooperativas,

470. No h dados estatsticos que permitam uma avaliao exata. 471. Tentaremos responder a essa questo ao final, quando cuidarmos da pergunta da letra e.

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quer em empresas de prestao do servio mdico472. Tem-se tambm esse mesmo sistema, no surgimento das empresas de auditoria, nascidas dos contadores, que oferecem servios de contabilidade, elaborao de clculos para imposto de renda pessoa jurdica e pessoa fsica etc. Chame-se a ateno para um aspecto importante da caracterstica tpica da explorao do mercado de consumo onde se lana o empreendimento. No s o empreendedor se utiliza dos mtodos tpicos de investimento e operao, apoiando-se na tcnica do clculo do risco/custo/benefcio, como pode e se utiliza das tcnicas de marketing prprias para oferta e divulgao de seu negcio, especialmente com a explorao da publicidade. Esta , conforme j o afirmamos, uma arma conhecida para o desenvolvimento do negcio, cujo antigo jargo no se deteriorou: a publicidade a alma do negcio. De outro lado, alguns profissionais esto impedidos de se organizar dessa maneira, no necessariamente porque no possam organizar-se em conjunto para oferecer o servio ou porque no podem fazer clculo do risco/custo/benefcio, mas especialmente porque esto impedidos de oferecer servio de massa padronizado, homogeneizado para consumidores indiferenciados e tambm porque esto privados de utilizar a alma do negcio, a maior arma do desenvolvimento e manuteno do prprio negcio: a publicidade. o caso dos advogados. Eles, que inclusive tm no ser mister uma funo constitucional473, como se sabe, esto impedidos de fazer publicidade nos moldes do mercado de consumo474. Logo, pelo menos no que diz respeito ao exemplo do advogado e qualquer outra profisso com o mesmo impedimento , no resta dvida de que no pode exercer atividade de prestao de servio massificada.

472. verdade que atualmente, pelo menos no que respeita aos grandes prestadores desse servio e dos seguros-sade, diga-se que so intituies financeiras e seguradoras seus administradores e controladores, o que transformou definitivamente a sade e a vida em mercadoria. 473. Art. 133 da Constituio Federal: O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. 474. Pela Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia). A nica forma de publicidade permitida muito tmida para significar uma atrao de consumidores em massa caracterstica marcante dos produtos e servios de massa.

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Assim, respondendo questo inicial, temos de afirmar que alguns profissionais no s no exercem atividades de prestao de servio em massa, como outros esto mesmo impedidos de faz-lo. Mas h os que prestam servios em massa, organizados das formas mais diversas.

17.5. Profissional liberal na pessoa jurdica

Vamos agora para a prxima indagao (a da letra d). A questo nasce de problema levantado na indagao anterior: o profissional liberal que se constitui em pessoa jurdica sociedade profissional s por isso perde o privilgio legal? A questo tem de ser posta, porque os autores do Anteprojeto, ao comentarem o 4 do art. 14, dizem que sim475. Mas, em nossa opinio, a resposta afirmativa um equvoco, como veremos. Na verdade, a resposta indagao j est embutida no exame da questo anterior. No o fato de se constituir uma pessoa jurdica que modifica a responsabilidade de subjetiva em objetiva. O profissional liberal pode muito bem constituir uma sociedade profissional, como, por exemplo, uma sociedade de advogados, apenas e to somente no intuito de efetuar uma melhor organizao fiscal de receitas e despesas, sem nenhuma inteno de deixar de ser profissional liberal. Alis, como vimos, no caso, o advogado constitudo ou no em pessoa jurdica est impedido de explorar atividade de massa. De fato, o que descaracteriza a atividade como liberal no a existncia da pessoa jurdica, simplesmente, mas a constituio de pessoa jurdica que passe a explorar a atividade que era de prestao de servios liberais de maneira tpica desenvolvida na sociedade de massa pelos naturais exploradores: escolha da atividade, exame do mercado, clculo do custo, do preo, avaliao do risco, tendo em vista o binmio custo-benefcio, prestao do servio em escala e utilizao dos instrumentos do marketing, especialmente a publicidade. Da, uma ilao possvel. Como ser a responsabilidade quando o servio prestado por profissional liberal que trabalhe como empregado ou preste servio como autnomo para prestadora de servio que tenha aquelas caractersticas j apontadas? Poder ela, ento, pessoa jurdica, absorver

475. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 95. O comentrio especfico desse 4 de Zelmo Denari.

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para si os benefcios advindos da condio de ser profissional liberal? Ou, usando um exemplo, pode um hospital cujo paciente tenha sofrido dano beneficiar-se da prerrogativa da apurao da responsabilidade por verificao da culpa, alegando que o problema foi causado por mdico, que, como profissional liberal, recebe os benefcios do 4 do art. 14 do CDC? A resposta, em nossa opinio, no. Se um hospital explora tipicamente o mercado, oferecendo servios de massa, servindo-se da sade como mercadoria e explorando sua atividade dentro das caractersticas tpicas de risco/custo/benefcio, ele responsvel objetivamente pelos danos causados por seus servios, independentemente de quem os executa. J avaliamos essa situao pela interpretao do caput do art. 14, ao qual somamos o art. 34476. O que acontecer, num caso como esse, que o direito eventual de regresso do hospital contra o mdico ser avaliado pelo regime da culpa: porque o mdico empregado regime da CLT ou porque presta servio ao hospital como autnomo regime privatista. No vemos como poderia o hospital beneficiar-se das prerrogativas pessoais do mdico. Este mero instrumento do servio oferecido pelo hospital. A relao existente entre o hospital e o mdico de um tipo diverso da do consumidor com o hospital, que tpica de consumo. Para o servio fornecido pelo hospital e que tenha causado dano ao consumidor pouco importa que o defeito tenha sido provocado por mdico, enfermeira, pelo faxineiro que no esterilizou o local ou pelo aparelho injetor de oxignio que falhou. A responsabilidade do hospital sempre permanece a mesma. Se assim no fosse, fcil seria para as empresas prestadoras de servio e at para os fabricantes de produtos dizer que aquele dano foi causado por um empregado seu, profissional liberal, e, assim, gozar dos privilgios da responsabilidade subjetiva, o que seria uma violao ao sistema do CDC: a construtora poderia dizer que houve falha no projeto feito pelo arquiteto, ou na execuo pelo engenheiro; o banco poderia dizer que a cobrana abusiva foi causada por falha do contador; a administradora de carto de crdito poderia alegar que a negativao indevida do cliente se deu por culpa de seu advogado interno, e assim por diante. Enfim, um nonsense. Logo, respondendo indagao: no o fato de ter sido constituda sociedade profissional, por si s, que tira do profissional liberal a ela per-

476. Vide comentrios no Captulo 15.

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tencente as prerrogativas do 4 do art. 14. Porm, o inverso tambm no verdadeiro. Se se tratar de prestadora de servio tpico de massa, que se utiliza de trabalho de profissional liberal, ela no goza do direito da exceo prevista na norma do 4 do art. 14.

17.6. O que caracteriza o profissional liberal

Passemos a outra questo (a da letra e). Quem ou o que caracteriza o profissional liberal? Na falta de uma definio legal, podemos encontrar dois caminhos para definir o profissional liberal: a) a caracterizao tradicional; e b) dela extrair elementos para fixar os parmetros da caracterizao desse tipo de profissional. Os profissionais liberais clssicos so bem conhecidos: o advogado, o mdico, o dentista, o contador, o psiclogo etc. As caractersticas do trabalho desse profissional so: autonomia profissional, com decises tomadas por conta prpria, sem subordinao477; prestao do servio feita pessoalmente, pelo menos nos seus aspectos mais relevantes e principais478; feitura de suas prprias regras de atendimento profissional, o que ele repassa ao cliente, tudo dentro do permitido pelas leis e em especial da legislao de sua categoria profissional. Surge aqui, ou melhor, ressurge, um problema que j levantamos: pode-se considerar um cabeleireiro um profissional liberal? E um sapateiro? Uma costureira? Para ser liberal preciso pertencer a alguma profisso regulamentada? A ns parece que essa discusso no precisa ir muito mais longe. Para fins de avaliao da responsabilidade pelos danos causados ao consumidor e enquadramento na hiptese do 4 do art. 14, parece que o melhor caminho definir o profissional liberal pelas caractersticas de sua prestao de servio e no pelo enquadramento na regulamentao legal. Com isso enquadramos as profisses liberais tradicionais e permitimos o abarcamento de outras que no so tidas como tipicamente liberais.

477. O que gera toda sorte de problemas hierrquicos para os advogados e mdicos empregados, por exemplo. 478. O advogado no precisa ir pessoalmente ao forum levar uma petio. Pode mandar seu assistente ou seu estagirio. Isso no descaracteriza a pessoalidade do seu mister. Da mesma maneira, um mdico oftalmologista pode muito bem solicitar que a enfermeira prepare o paciente, pingando colrio para dilatao das pupilas. A pessoalidade est no exame dos olhos feito posteriormente pelo mdico.

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De qualquer maneira, a explicitao e aceitao de posio desse tipo ainda dever ser feita pela jurisprudncia, que ter condies de avaliar detalhadamente cada caso concreto479.

17.7. Defeito e vcio?

Superada a questo e, passemos ltima. O privilgio da apurao da responsabilidade por culpa vale somente para caso de defeito ou tambm para vcio? No temos dvida em afirmar que vale para ambos. verdade que toda a sistemtica de responsabilidade do CDC estabelecida pela regra da responsabilizao objetiva. E, como veremos, na interpretao dos arts. 18 a 20, ainda que o CDC no faa referncia, a responsabilidade estabelecida l tambm objetiva. Alis, como de resto, em todas as questes tratadas na Lei n. 8.078. Contudo, conforme estamos examinando, a lei abriu a exceo do 4 do art. 14. Dessa forma, e coerentemente, mesmo sem a designao na Seo III do Captulo IV, de aceitar a exceo da apurao da responsabilidade subjetiva do profissional liberal tambm no caso de vcio, por fora da necessria interpretao sistemtica. Alm disso, pensar diferente seria contraditrio. Como vimos, vcio o primeiro aspecto do defeito480. Se a apurao da responsabilidade pelo vcio do servio prestado pelo profissional liberal se desse de forma objetiva, no haveria como outorgar-lhe o direito de ver a mesma responsabilidade apurada por culpa em caso de defeito. Por mais esse motivo, conclumos a resposta questo: a responsabilidade do profissional liberal ser apurada mediante aferio de culpa tanto no caso de defeito quanto no de vcio do servio.

17.8. Concluso
Faamos agora, ento, uma concluso geral para verificarmos a abrangncia do 4 do art. 14. A responsabilidade do profissional liberal em caso de defeito ou de vcio da prestao de seu servio ser apurada mediante culpa, sendo que isso:

479. No conhecemos nenhuma deciso judicial que discuta essa questo. 480. Ver distino entre vcio e defeito no Captulo 11.

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a) independe do fato de o servio ser prestado efetivamente com a caracterstica intuitu personae, firmado na confiana pessoal ou no; b) tambm independe de a atividade exercida ser de meio ou de fim; c) ainda independe de o profissional liberal ter ou no constitudo sociedade profissional. O que descaracteriza a atividade no a pessoa jurdica em si, mas a atividade, que em alguns casos pode ser tpica de massa; d) acresa-se que o profissional liberal deve ser caracterizado pela atividade que exerce e, ainda, que a prerrogativa estabelecida no CDC pessoal, no gerando o mesmo benefcio ao prestador do servio que age como empreendedor que assume risco, com clculo de custo-benefcio e oferta de massa etc., elementos tpicos do explorador do mercado de consumo.

17.9. O nus da prova

Para terminarmos a anlise do 4 do art. 14 preciso ainda indagar sobre o nus da produo da prova do dano, do nexo de causalidade do dano com o servio e da indicao do profissional liberal que o prestou. E, tambm, do nus da prova da culpa do profissional. De quem o nus da prova? A resposta primeira, como sempre, simples. O nus da prova incumbe a quem alega. Logo, do consumidor. O que acontece, tambm, como sempre, que o consumidor goza dos benefcios da inverso do nus da prova, instituda no inciso VIII do art. 6481. A rigor, no caso, sero dois os momentos de produo de prova e, portanto, dois os momentos da averiguao da possibilidade e necessidade, como vimos de inverso. O primeiro o da prova do dano, do nexo de causalidade entre o dano e o servio, com a indicao do profissional responsvel. O segundo o da culpa do profissional liberal, prestador do servio. Em ambos os casos a inverso poder dar-se482. que, como a responsabilidade no objetiva, os dois momentos da prova tm de ser produzidos. Quando h responsabilidade objetiva, o con-

481. Vide nossos comentrios a respeito, no Captulo 46. 482. No mesmo sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 1806, nota 19.

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sumidor tem necessidade de provar apenas o primeiro momento podendo obter a inverso do nus da prova. Tudo conforme j o demonstramos483. Graficamente, temos: Inverso

nus da prova Nexo de causalidade Consumidor Dano nus da prova Inverso Profissional liberal

Servio

Culpa

17.10. Exerccios
17.10.1. O CDC dispe claramente que o prestador de servio responde objetivamente por defeitos nos servios que presta (art.14) e que responsvel pelos atos de seus prepostos (art. 34). A responsabilidade civil dos profissionais liberais, por sua vez, subjetiva (art. 14, 4). Tendo-se em conta tais elementos e outros do CDC, examine o seguinte caso. Um hospital recebe um paciente at a sala de hemodilise (usada para depurao do sangue mediante equipamento especial). O mdico leva o paciente at a sala adequada e o coloca no aparelho. Sai da sala e no corredor encontra um amigo antigo, que o convida para tomar caf. Passado certo tempo, o mdico lembra-se do paciente que est no aparelho. Corre at a sala. Por azar o aparelho havia apre-

483. No item 14.14.

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sentado defeito; como no havia ningum na sala na hora, o problema com o aparelho acabou ocasionando a morte do paciente. Pergunta-se: a. A famlia da vtima pode acionar o hospital por danos morais e materiais? b. A responsabilidade do hospital objetiva ou subjetiva? c. A famlia pode acionar o mdico? Deve? d. O defeito no aparelho tem alguma implicao na apurao da responsabilidade? Qual e de que forma? Fundamente todas as respostas. 17.10.2. Leia a seguinte deciso, depois responda s questes formuladas. ACRDO Acordam, em 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia, por maioria de votos, rejeitar os embargos. O V. Acrdo embargado deu provimento apelao interposta contra r. sentena que julgou carecedora de ao autora que intentava contra a r ao de responsabilidade civil por leso corporal provocada por mdico credenciado. Divergiu, no entanto, o I. Relator sorteado, que confirmava o juzo de ilegitimidade passiva. o relatrio. evidente que esta uma ao de reparao por ato ilcito, visando a condenar em obrigao de fazer e de pagar, e que tem sede no artigo 159 do CC (de 1916). Se a embargante a locadora de servios mdico-hospitalares embargada, na medida em que credencia mdicos e nosocmios a suprir a deficincia de seus prprios servios (que oferece como assistncia mdica global), j est a compartilhar da responsabilidade dos profissionais que selecionou. A medida de sua culpa ser avaliada no processo. Nem ser lcito invadir agora matria de mrito. Mas sua participao no litgio como r abundantemente legtima. Corresponsveis pela leso podero entrar no reato, facultativamente. Mas ela pode responder sozinha pela ao, pois em matria de ato ilcito, a responsabilidade dos coautores do delito solidria. De sorte que o credor escolhe, entre os codelinquentes, aquele que mais lhe convier. Tenho chamado a ateno para o fato das entidades de prestao de servios mdicos que, depois de conquistarem o pblico com a oferta de atendimento completo e a encantadora perspectiva de uma vida despreocupada quanto a essa parte, tudo fazem para esquivar-se ao seu compromisso; 416

e h aquelas que mantm um esquema advocatcio especial para resistir sempre e em tudo s exigncias de cumprimento da obrigao assumida. Pergunta-se: a. Quem o responsvel: o mdico, o hospital ou ambos? b. H diferena na responsabilidade do hospital e do mdico? Explique. c. Comente a deciso.

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18. a prestao dos servios de reparao

A matria est regulada no art. 21 do CDC, que dispe: No fornecimento de servios que tenham por objetivo a reparao de qualquer produto considerar-se- implcita a obrigao do fornecedor de empregar componentes de reposio originais adequados e novos, ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do consumidor.

18.1. Prestador de servios

A primeira observao que deve ser feita diz respeito ao uso do termo fornecedor de servios, utilizado pelo legislador. Conforme j consignamos anteriormente, o dispositivo deveria, para ficar mais adequado ao sistema normado, ter-se utilizado do vocbulo prestador em vez de fornecedor. Este o gnero do qual prestador (de servio) espcie como o so, tambm, fabricante, construtor, produtor, importador e comerciante. uma falha recorrente do legislador, que, sempre que quis falar especificamente em servio, usou a palavra fornecedor, em lugar do termo tecnicamente correto, prestador484.

18.2. Consertos
A norma dirigida ao prestador de servios que faz consertos. Por exemplo, a concessionria de veculos ao fazer reparos mecnicos, eltricos, de lataria etc.; as oficinas de assistncia tcnica de eletrodomsticos e eletroeletrnicos etc.

484. O problema reaparece no artigo 40. Ver comentrio no Captulo 28.

418

Diz a lei que implcita a obrigao, isto , h presuno juris et de jure de que a obrigao referida na orao deve realizar-se. Existem algumas questes relativas a esse assunto, de que na sequncia trataremos. Para tanto prossigamos no exame do art. 21. Dispe a regra que o prestador, quando faz servios de consertos, reparos, reposies de peas etc., est obrigado a empregar componentes de reposio: a) originais adequados; b) e novos; c) ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante.

18.3. Componentes originais

Por componentes de reposio (peas, pedaos de peas, fios eltricos, parafusos etc.) originais h que se entender aqueles que contm o selo de garantia e/ou qualidade do fabricante do produto que est sendo restaurado. Por exemplo, as peas de reposio originais vendidas pelas montadoras de veculos. A norma nesse aspecto deu importncia maior ao aspecto formal (isto , marca e carimbo de qualidade) que ao relevante elemento material de qualidade intrnseca do produto. Ou, dizendo em outros termos, a pea original aquela que est autografada, autorizada com aval de qualidade pelo fabricante, o que nem sempre garante que ela ser de qualidade adequada, j que todo e qualquer produto pode apresentar vcio de fabricao. Na prtica, inclusive, tal caracterstica, por vezes, implica custo para o consumidor, j que, via de regra, peas originais so mais caras. E acontece que, por exemplo, o amortecedor original vendido por uma montadora tem o mesmo fabricante que o amortecedor sem o selo de original. De qualquer maneira, como dito, o legislador preferiu assegurar-se de que, pelo aspecto formal, ele estaria garantindo ao consumidor a mesma qualidade que o fabricante deu ao produto que est sendo reparado. Mas, conforme se perceber, pela hiptese c, supraelencada, e pelo restante da redao da norma, o prestador do servio de reparo poder abrir mo do aspecto formal, apesar de ter de seguir as especificaes do fabricante.

18.4. Componente original adequado e novo

Continuando a anlise, v-se que a norma no fala apenas em original, mas em original adequado, o que decorre da obviedade do tema. No basta ser original; a pea empregada, logicamente, tem de ser adequada. 419

Alm disso, dispe a norma que o componente tem de ser novo, ou seja, sem uso.

18.5. Especificaes tcnicas

Mas a sada para fugir da pea dita original oferecida na sequncia da orao. A lei permite que o prestador do servio, em vez do componente original, se utilize de outro no original, desde que tenha as especificaes tcnicas do fabricante. Atente-se para o sentido da norma: o que vale a pea que tenha a especificao tcnica do fabricante do produto que est sendo consertado e no do prprio fabricante da pea. Isto porque a norma dirigida proteo da qualidade do produto que se est reparando, e, naturalmente, seu fabricante quem est mais habilitado a dizer como so e devem ser seus componentes. Assim, por exemplo, valem as especificaes tcnicas firmadas por uma montadora de veculos para o uso de certo amortecedor e no as especificaes tcnicas apresentadas pelo fabricante do amortecedor485.

18.6. Autorizao em contrrio do consumidor

Seguindo na avaliao do art. 21, tem-se no final um excepcionamento do uso das peas conforme especificado, desde que com autorizao do consumidor. Acontece que, conforme se ver, a redao da norma foi mal elaborada, necessitando de uma correo pela via interpretativa. Com efeito, releiamos o texto normativo em anlise: ele diz que o prestador do servio de reparo est obrigado a empregar componentes de reposio originais adequados e novos, ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do consumidor. Primeiro problema: pode o prestador do servio utilizar pea que no tenha a especificao tcnica do fabricante, desde que o consumidor tenha autorizado?

485. Colocamos esse exemplo de propsito para marcar a determinao da norma. Ainda que o fabricante do amortecedor seja o especialista no produto que elabora, a montadora quem especifica a qualificao das peas que compem seu produto final.

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Ou, em outras palavras, possvel consertar um produto utilizando peas que no estejam dentro das especificaes tcnicas, mesmo com autorizao do consumidor? A resposta somente pode ser no. Em primeiro lugar a afirmao absurda. Se um componente est fora das especificaes tcnicas do fabricante, ento ele no adequado para o produto. E isso no depende da vontade do consumidor. Em segundo, j comentamos que o princpio da informao no CDC pressupe, de um lado, o dever de o fornecedor informar cabalmente o consumidor a respeito de todas as caractersticas dos produtos e servios, o que inclui de forma acentuada os aspectos tcnicos que envolvem o seu funcionamento adequado. De outro, a constatao da hipossuficincia dos consumidores, em especial e exatamente no que respeita composio tcnica de produtos e servios486. Ora, se o consumidor no tem conhecimento tcnico para julgar se uma pea adequada ou no para fazer com que um produto volte a funcionar corretamente, como que poderia autorizar a utilizao de um componente fora das especificaes tcnicas? um contrassenso. Um absurdo que nos remete, na sequncia, soluo do problema. Na realidade, o legislador equivocou-se na redao da norma do art. 21487. Quando diz salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do consumidor, ele queria dizer: salvo, quanto aos primeiros, autorizao em contrrio do consumidor. Lendo-se da maneira como agora apresentamos, a norma ganha sentido. Vejamos. Comecemos pela realidade. Existem peas que no so originais e nem por isso esto fora das especificaes tcnicas do fabricante. Basta olharmos o prprio exemplo j utilizado: o amortecedor que serve para um veculo da marca X pode ser original ou no. Acontece, inclusive, por vezes, de ser

486. Ver nossos comentrios ao art. 6, especialmente incisos III e VIII no item 6.11 e no Captulo 46, respectivamente. 487. Relevante notar que os autores do Anteprojeto, nos comentrios lei, no tocam no assunto. O art. 21 praticamente no comentado (cf. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 176).

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o mesmo fabricante o da pea original e o da no original. Logo, no h nenhum problema de ordem tcnica que o que interessa no que diz respeito a servio de reparo no uso de componente no original. Vale, portanto, nossa afirmao: salvo, quanto aos primeiros.... Mas h mais. Continuemos na realidade do mercado. sabido que se podem empregar peas usadas, normalmente as chamadas seminovas, bem como as recondicionadas. Tais componentes podem por sua vez ser originais ou no. Seriam ento peas originais ou no, seminovas (usadas) ou recondicionadas. Tendo em vista o absurdamente alto preo cobrado pelas peas de reposio originais, seguido dos preos das no originais, no resta outra alternativa para grande parcela da populao de consumidores a no ser a ida a esse mercado adquirir componentes usados ou recondicionados. Alis, diga-se que esse um mercado que existe mesmo nos Estados Unidos. Para ficarmos apenas com um exemplo absolutamente elucidativo da questo, lembre-se que, se algum quiser compor (montar) um automvel a partir das peas, chegar a um valor muitas vezes superior a um novo. Para aqueles milhares de veculos usados antigos, cujo valor de mercado muito baixo em relao ao novo, essa proporo torna-se escandalosa. H peas que valem o preo de um automvel usado!488 Alm disso, para certos bens que deixaram de ser produzidos, no h mais peas novas, restando ao consumidor apenas a alternativa de aquisio de usadas ou recondicionadas. fato que a lei manda que o fabricante e o importador continuem oferecendo peas de reposio mesmo depois de cessada a produo (art. 32). Mas essa produo e/ou oferta no so eternas, e esbarram num inconveniente de ordem prtica que realmente limita a produo no tempo:

488. Vejamos exemplo elucidativo retirado do Jornal do Carro, encartado no Jornal da Tarde (So Paulo, 12 maio 1999, p. 9 e 13A): os amortecedores dianteiros e traseiros mais o conjunto de molas, as lonas de freio, disco, rolamento, jogo de velas e silencioso do escapamento de um carro mdio (Logus CL 1.8 da Volkswagen) mais servio de mo de obra custam R$ 1.207,00. Com esse valor possvel comprar um automvel Passat 1978 (R$ 1.250,00), um Alfa-Romeo 1979 (R$ 1.150,00) ou 1980 (R$ 1.250,00), um Corcel 1976 (R$ 1.200,00) etc.

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chega um momento em que o componente de reposio mais caro que o produto usado que se pretende reparar489. Esse problema do enorme contingente de peas e produtos usados universal. Para se ter uma ideia, ele enorme no setor de automveis nos Estados Unidos490. Apenas para concluir, sabe-se muito bem que inclusive por conta desses problemas envolvendo o preo dos produtos novos na desproporo com os usados que existe um grande mercado de peas, cuja origem so os produtos novos acidentados e velhos (acidentados ou no) desmanchados. Em determinado momento, cessada a produo das peas por deciso do fabricante ou porque o mercado no consegue mais absorv-la em funo do desproporcional custo na relao com o produto que se vai reparar, a nica sada desmanchar o produto e vend-lo em partes. Portanto, no existe qualquer problema na utilizao de peas usadas ou recondicionadas, desde que, claro, elas estejam em condies adequadas de funcionamento e permitam que o produto em reparo possa ser convenientemente utilizado. Poder-se-ia argumentar, verdade, que, quando o legislador disse salvo, quanto a estes ltimos estar-se-ia referindo a novos, uma vez que os novos so os ltimos componentes citados na parte da proposio imediatamente anterior quela que diz ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante. Deixando de lado a impropriedade gramatical, ainda assim no seria possvel entender que o prestador do servio s poderia empregar produto usado com autorizao do consumidor, estando dessa forma obrigado a utilizar sempre peas originais. Conforme demonstramos, no h nenhum problema de ordem tcnica no emprego de componente no original, desde que ele esteja dentro das

489. muito mais barato adqurir hoje, por exemplo, uma nova, melhor e mais atualizada tela de vdeo para computador do que tentar consertar a partir de peas de reposio uma outra de trs anos de uso. Fora o custo da mo de obra. 490. Por exemplo: um alternador para um veculo Blazer (GM) original e novo custa cerca de 300 dlares; um recondicionado, 145.

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especificaes do fabricante. O que a lei quer mesmo que o consumidor autorize a utilizao de pea no original, usada ou recondicionada491. O fato que a preocupao maior da legislao consumerista com peas de reposio usadas. Tanto que criou tipo penal para coibir o uso desse tipo de componente sem autorizao do consumidor. Leia-se o art. 70: Empregar, na reparao de produtos, peas ou componentes de reposio usados, sem autorizao do consumidor: Pena Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa. Note-se que a norma penal diz que crime empregar, sem autorizao do consumidor, na reparao de produtos, peas ou componentes de reposio usados, no fazendo qualquer referncia a componentes que no mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, a peas originais, no originais ou recondicionadas. No resta dvida, portanto, de que na reparao de produtos: a) o prestador do servio tem sempre de se utilizar de componentes dentro das especificaes tcnicas do fabricante; b) tais componentes, se forem novos, no precisam de autorizao do consumidor para ser utilizados; c) se estiverem dentro do contido nas letras a e b anteriores, as peas podem ser originais ou no originais, mesmo sem a autorizao do consumidor492; d) para a utilizao de peas ou componentes de reposio usados ou recondicionados, necessria a autorizao do consumidor. No que respeita autorizao, evidente que tem de ser expressa e prvia. Porm, no h obrigatoriedade de que seja escrita. Basta ser verbal. claro que a autorizao escrita uma garantia para o prestador do servio. Por isso nada impede (alis, as circunstncias aconselham) que a autorizao seja dada no prprio oramento elaborado pelo prestador493.

491. Na realidade, conforme se ver, mesmo o uso das originais depende de autorizao do consumidor, uma vez que este tem de aprovar o oramento, que a ele deve ser submetido previamente pelo prestador do servio. Ver a respeito Captulo 28. 492. Mas a autorizao tem de constar do oramento prvio. Ver Captulo 28. 493. A obrigatoriedade do oramento est expressamente prevista no art. 40. Ver Captulo 28.

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18.7. Exerccio
18.7.1. Jos levou seu automvel a uma concessionria para uma reviso. Seu veculo foi examinado, no houve elaborao de oramento escrito, todavia, Jos foi informado, verbalmente, quais os problemas que o carro apresentava, bem como os servios que seriam prestados, dentre eles, o conserto do sistema de ar condicionado, que no era original de fbrica. Dias depois, como ajustado, Jos retornou para buscar o veculo. Nessa oportunidade, tomou conhecimento que a concessionria consertou todos os defeitos do auto, mas, no tendo solucionado o problema do ar-condicionado uma vez que no era de fbrica , teve de se valer dos servios de um terceiro para tanto. Ocorre, porm, que trs dias depois, quando o veculo estava estacionado na garagem, ele incendiou-se. Apurou-se que o incndio teve origem no sistema de ar condicionado, que passou a funcionar automaticamente. a. H relao de consumo na espcie? b. Aqui se trata de vcio ou defeito? c. A quem Jos deve acionar? A empresa concessionria, o terceiro ou ambos? d. A empresa concessionria poder eximir-se da responsabilidade? e. Que tipo de responsabilidade h para a empresa? f. Caso Jos resolva acionar o terceiro, que tipo de responsabilidade incide? Nessa hiptese tambm haveria inverso do nus da prova?

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19. A GARANTIA DOS PRODUTOS E SERVIOS

A norma do art. 24 do CDC494 estabelece expressamente a garantia legal de adequao dos produtos e servios. E o faz absolutamente, porquanto independe de qualquer manifestao do fornecedor, estando este proibido de buscar desonerar-se de sua responsabilidade por essa garantia legal. A garantia de adequao, o que significa qualidade para o atingimento do fim a que se destina o produto ou o servio, segurana, para no causar danos ao consumidor, durabilidade e desempenho. Recorde-se que essa adequao j est prevista no art. 4, II, d, como em outros pontos (arts. 8, 18, 19, 20 etc.).

19.1. Prazo de garantia

No que diz respeito ao prazo da garantia por vcios o CDC o estabeleceu, mas no de forma expressa. Para saber qual esse prazo, tem-se de fazer uma interpretao lgico-sistemtica, somando-se ao exame do art. 24 o art. 26. Isto porque o art. 26 especifica os prazos para o consumidor reclamar dos vcios dos produtos e servios, e uma das caractersticas principais da garantia seu prazo. Ento, o art. 24 serve apenas para informar que existe uma garantia legal e que dela o fornecedor no se pode desonerar, conforme ainda comentaremos. Mas, alm disso, coloque-se que pode o fornecedor oferecer maior garantia que a legal: a chamada garantia contratual, bastante popular em automveis e eletrodomsticos, por conta da publicidade que aponta a chamada garantia de fbrica. Ela est regulada no art. 50.

494. Art. 24. A garantia legal de adequao do produto ou servio independe de termo expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor.

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Dessa forma cabe-nos aqui fazer um comentrio a respeito do que seja a garantia legal, pela aplicao combinada do art. 26, como faremos. E, quando examinarmos o art. 26, teremos de combin-lo com o art. 50, uma vez que a garantia contratual pode ampliar os prazos estabelecidos no art. 26. Examinemos, ento, o art. 24 de maneira combinada com o art. 26. 19.1.1. Garantia legal O incio da redao fala em garantia legal de adequao do produto ou servio, vale dizer, o CDC garante que os produtos e servios sero prprios e adequados ao consumo e uso a que se destinam, no acarretando riscos sade e segurana do consumidor495. E se houver vcio de algum tipo? Aplicam-se as hipteses dos arts. 18 a 20. Porm, o direito de reclamar contra esses vcios tem prazo estipulado. Ou, em outros termos, a lei consumerista garante a adequao do produto e do servio, e o consumidor tem certo perodo de tempo para apresentar reclamao contra os vcios496. Isso quer dizer que os produtos e servios tm, ento, garantia legal de adequao, e o consumidor tem os seguintes prazos (extrados do art. 26) para apresentar reclamao: a) produtos e servios no durveis: 30 dias; b) produtos e servios durveis: 90 dias. 19.1.2. Produto ou servio durvel e no durvel O carter de durabilidade e no durabilidade dos produtos e servios j analisamos anteriormente497. Lembremos apenas a conotao mais abrangente dos conceitos: produto durvel aquele que, como o prprio nome diz, no se extingue com o uso. Ele dura, leva tempo para se desgastar. Pode e deve ser utilizado muitas vezes. Servio durvel aquele que: a) tem continuidade no tempo

495. Definio que se extrai do exame conjunto dos arts. 18 a 20 e 8 a 10, entre outros. 496. E o fornecedor pode ampli-lo se quiser, conforme estabelecido no art. 50. Ver comentrios a esse artigo, no item 19.7, e, primeiramente, ao art. 26, no Captulo 20. 497. Ver itens 5.3.3 e 5.3.4.

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em decorrncia de uma estipulao contratual ou legal; b) aps a prestao, deixa um resultado, um produto final relativo ao servio executado. Produto no durvel aquele que se extingue ou se vai extinguindo com a utilizao. E servio no durvel o que se extingue uma vez prestado498. 19.1.3. Incio da contagem do prazo O incio do prazo de garantia se d com a entrega efetiva do produto ou com o trmino da execuo dos servios, conforme se extrai do estabelecido no 1 do art. 26. Essa questo de lgica bsica e est ligada ontologicamente ao sentido de garantia. Quer a lei que o consumidor usufrua de um perodo no qual nenhum vcio pode surgir. Para que isso ocorra, isto , para que se possa comear a contar esse perodo, necessrio que o consumidor tenha contato real, concreto, com o produto ou com o servio. Em outras palavras, preciso que o consumidor possa comear a usufruir (usando e/ou consumindo) do produto e do servio para que comece a correr (contra ele) o prazo para reclamar da garantia. Esse tempo no uma abstrao. Ele funciona uma vez acionada a realidade do uso e consumo pelo consumidor. Por outro lado, o limite do tempo (30 e 90 dias) tambm firmado em benefcio do fornecedor, com o que se equilibra a relao jurdica de consumo estabelecida499, minimizando o sistema amplo da responsabilidade civil estabelecida na legislao consumerista. que para o fornecedor existe um clculo possvel da responsabilizao pelos problemas de inadequao de seus produtos e servios. Uma vez vendidos e entregues os primeiros e prestados os segundos, ele tem de garanti-los pelos prazos de 30 e 90 dias. Depois disso, est desonerado dessa garantia. verdade que, com o desenvolvimento tecnolgico da indstria de fabricao de produtos, bem como da prestao dos servios, pode-se dizer que esses prazos legais para reclamar da garantia de 30 e 90 dias no so

498. Para um completo apanhado do sentido de durvel e no durvel dos produtos e servios, com os vrios aspectos a ele relativos, tais como o tempo de vida do produto, sua descartabilidade, a importncia dos servios etc., ver itens 5.3.3 e 5.3.4. 499. Respeitando-se assim o institudo no art. 170 da Constituio Federal e estampado no inciso III do art. 4 do CDC.

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muito longos. Tanto que dezenas de produtos, especialmente veculos automotores e eletroeletrnicos, tm prazo de garantia contratual muito superior a esses, a demonstrar que o clculo do risco do empresrio na relao custo-benefcio com a adequao dos produtos que oferece permite que ele amplie seu risco por inadequao, empurrando-o para prazos maiores500. De qualquer maneira, 30 e 90 dias um tempo razovel para ser fixado genericamente para todos os tipos de produtos e servios oferecidos (inclusive servios pblicos) e suficiente para garantir o equilbrio concreto da relao de consumo estabelecida. Relativamente ainda ao incio da contagem do prazo e para encerrar esse assunto, trate-se do vcio oculto. A garantia legal de adequao pressupe que o consumidor possa aferi-la, isto , checar concretamente essa adequao501. O aferimento da adequao, como dito, decorre da usufruio, pelo consumidor, do produto ou do servio. da, dessa experincia concreta, que se pode dizer que flui o prazo de garantia. Mas essa fluncia s tem validade para os vcios aparentes ou de fcil constatao. Na hiptese de vcio oculto, o prazo para reclamar da garantia legal somente tem incio quando de seu surgimento.

19.2. Vcio de fcil constatao e vcio oculto

As expresses vcio aparente e de fcil constatao e vcio oculto aparecem no caput do art. 26 e em seu 3, respectivamente: Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: (...) 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Tais expresses merecem esclarecimentos. Primeiramente quanto ao uso do termo aparente. Ele no bom semanticamente falando. que a palavra aparente tem o sentido de apa-

500. Ver, sobre esse tema, nossos comentrios ao art. 50, no item 19.7. 501. O mesmo ocorre com a garantia contratual. Ver comentrios ao art. 50, no item 19.7.

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rncia, daquilo que no real. E o vcio, ao contrrio, bem real. O legislador quis aproveitar do vocbulo o sentido de aparecimento, do que aparece, mas ele no se presta a isso. Consequentemente, preferimos abandonar seu uso e ficar apenas com a outra expresso: de fcil constatao. Esta, sim, diz respeito ao sentido desejado pela norma. O que pretende a lei que a garantia legal com seus curtos prazos seja exercida pela fcil constatao da existncia do vcio, isto , pelo singelo uso e consumo do produto e do servio. Por exemplo, o consumidor adquire um televisor que no sintoniza os canais. O vcio nesse caso evidente e decorre do mero uso. J o vcio oculto tem caracterstica bastante duvidosa. O problema ser considerado oculto quando simultaneamente: a) no puder ser verificado no mero exame do produto ou servio; b) ainda no estiver provocando a impropriedade ou inadequao ou diminuio do valor do produto ou servio. Importante colocar claramente o sentido de oculto, em funo do incio do prazo para reclamao previsto no 3 do art. 26. O vcio oculto se no estiver acessvel e, ao mesmo tempo, no estiver impedindo o uso e consumo. Por exemplo, um automvel zero-quilmetro com risco na lataria no tem vcio oculto. que, mesmo que o consumidor no tenha reparado, esse vcio de fcil constatao. Da mesma forma, num outro exemplo: no veculo adquirido o limpador de para-brisas no se movimenta. O consumidor no sabe o motivo intrnseco que impede o funcionamento, mas isso no faz o vcio ser oculto. O fato de ser inacessvel ao consumidor o motivo do vcio no o transforma em oculto. Ele ser oculto, repita-se, se ainda no estiver em acionamento real, constatvel pelo uso e consumo do consumidor. Num outro exemplo: o consumidor adquire um microcomputador. Seis meses depois, resolve nele instalar um drive opcional, que o sistema permite. Ao coloc-lo, no consegue faz-lo funcionar, pois havia um problema tcnico no microcomputador que s foi constatado com a instalao do drive. Era o tpico vcio oculto, que s se manifestou naquele momento. Mais outro exemplo: o consumidor adquire um automvel zero-quilmetro, cuja barra de direo tem uma pequena trinca. Depois de meses 430

de uso a barra quebra. O vcio oculto s se manifestou depois de muito tempo502.

19.3. Produtos usados

de colocar aqui o relevante aspecto da venda e compra de produtos usados. Pergunta-se: o produto usado goza da garantia legal do CDC? A resposta sim, desde que se trate, de fato, de relao jurdica de consumo. Conforme j tivemos oportunidade de comentar, existem relaes jurdicas de compra e venda de produtos que no esto submetidas gide da Lei n. 8.078503. E, como no poderia deixar de ser, boa parte dessas transaes feita tendo por objeto produtos usados. Assim, por exemplo, ocorre quando uma pessoa, digamos, Joo da Silva, vende seu automvel Gol, ano 1990, para outra, Carlos de Souza504. Nessa hiptese a relao jurdica negocial est submetida ao Cdigo Civil. Contudo, quando o fornecedor tpico vende para um consumidor um produto usado dentro de sua atividade, a relao jurdica de consumo e est protegida pela Lei n. 8.078505. Em relao a esse assunto relevante que se coloque inicialmente que o CDC no faz distino entre produto novo ou usado. E, como ele no distingue, ambos esto includos no rol dos produtos cuja relao de venda e compra por ele regulada. Portanto, os prazos para reclamar da garantia legal aqui tratados, de 30 dias para produtos no durveis e 90 dias para os durveis, valem tambm para os casos dos produtos usados506.

502. O exemplo meramente elucidativo, independente do fato de tecnicamente ser possvel ou no de ocorrer. 503. Ver comentrios ao art. 3, no Captulo 5, especialmente item 5.6. 504. Bem entendido: Joo da Silva, pessoa fsica, fazendo a operao sem se caracterizar como fornecedor: ver comentrios ao art. 3, no item 5.2. 505. Sobre as caractersticas da relao jurdica de compra e venda como sendo de consumo, ver comentrios aos arts. 2 e 3 no Captulo 5. 506. No nos referimos a servios usados, porque, evidentemente, eles s podem ser novos, porquanto o servio aquele prestado, fruto de atividade.

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Dessa maneira, por exemplo, quando uma concessionria ou um comerciante de veculos vende um automvel usado pode ser aquele mesmo Gol, ano 1990, do exemplo anterior esse produto tem a garantia legal, e o consumidor tem 90 dias de prazo para reclamar. Mas da surge um novo problema: se o veculo usado, no sinal de que j est desgastado? Ento, como que se pode falar em garantia? De fato, surge exatamente da um aspecto relevante que necessita ser abordado: o produto usado no tem as mesmas propriedades, nem funciona como um novo. Como que se vai definir a garantia? Bem, h dois fatos: a) o produto usado tem a garantia legal; b) o produto no serve ao uso e consumo com a mesma eficincia do produto novo (nem tem o mesmo valor). A garantia legal ter de ser, ento, considerada segundo as reais especificidades do produto que estiver sendo comprado, bem como com as condies de oferta do fornecedor que o estiver vendendo. Se o consumidor compra aquele Gol 1990, no pode esperar o desempenho de um novo, que os pneus no estejam desgastados, da mesma maneira que todos os demais componentes etc. Mas isso no implica que 15 dias aps a compra o motor possa fundir. Cada caso ser um caso, porm, quem adquire um automvel usado pretende utiliz-lo nos exatos termos de um usado. Assim, seu funcionamento tem de estar adequado, segundo sua prpria qualidade de usado. Ou, como j dissemos, de outra forma, alhures507, quem adquire uma TV antiga no pode pretender que o colorido da tela tenha a nitidez e o brilho de uma nova, mas ela tem de sintonizar os canais, se no para que serviria? Sabemos que as variveis reais no caso do produto usado so em nmero incontvel, e no estamos desprezando esse aspecto. Ao contrrio, queremos apenas moldar o tema no sistema legal consumerista. Por isso dizemos que, como, de resto, a responsabilidade objetiva do fornecedor, a ele cabe especificar na oferta e/ou no contrato de compra e venda (ou na nota fiscal, no termo de venda e entrega etc.) as condies

507. No nosso Compre bem manual de compras e garantias do consumidor, cit., Captulo 4.

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reais em que o produto est sendo vendido. No basta colocar no documento no estado. Essa expresso pode ter validade no direito privado contra o comprador, mas nas relaes jurdicas de consumo tem eficcia contra o vendedor (fornecedor). Em caso de problema, caber a ele demonstrar qual era o estado do produto e que este no apresentava as condies em que agora se encontra. E, para produto usado, o desgaste, como se viu, sua condio. Logo, mais prudente e mais adequado para atender norma explicitar as condies do produto508. Instada a cuidar da questo, a 4 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo julgou caso em que o consumidor adquiriu de uma loja que comercializa veculos um automvel usado que, depois de certo tempo de uso, apresentou vcio, necessitando de reparos. A fornecedora-r alegou que se tratava de veculo usado e que o consumidor, autor da ao judicial, agira de m-f por querer dar ao veculo estado de novo. O Tribunal rechaou essa argumentao e deixou a questo expressa nos seguintes termos: bvio que, se a apelante (a loja r) tivesse avisado o autor-adquirente de que inmeras peas do veculo estavam bastante desgastadas e precisavam ser substitudas, ele no teria adquirido o bem ou, ento, o preo seria menor. A venda foi feita em razo do timo estado de conservao que o carro apresentava; presumia-se que as suas peas tambm estivessem no mesmo estado, no precisando de substituio imediata509. E, para terminar esse tema do produto usado, afirme-se que a ele se aplica, tambm, a hiptese do vcio oculto, nos termos em que o apresentamos. E, como oculto, o vcio pode manifestar-se semanas ou meses aps o uso. possvel, por exemplo, ocorrer de um veculo sair de fbrica com vcio oculto, que s se manifesta em mos de terceiro consumidor que o adquiriu. Nesse caso, a responsabilidade pelo vcio retroagir pela sucesso de vendedores, indo atingir a montadora510. Antes de prosseguir na anlise do art. 24, deixemos consignadas duas observaes: as dos itens 19.4 e 19.5 abaixo.

508. Claro que essa deciso do fornecedor, j que tpica do risco que ele pretende (ou no) assumir em sua atividade. 509. Ap. 216.144-1, rel. Des. Cunha Cintra, j. 29-9-1994, v. u., JTJ, Lex, 167/168. 510. Claro que a escolha sobre quem acionar no caso de vcio do consumidor, nos moldes estabelecidos no art. 18 (ver comentrios).

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19.4. Oferta de garantia

A primeira que tem ligao com a hiptese do art. 50511 relativa garantia oferecida pelo fornecedor. bastante comum no mercado a oferta de garantia de 30, 60 ou 90 dias para produtos durveis. Acontece que, quando o fornecedor oferece esse tipo de garantia, est, de fato, ampliando o prazo para reclamar512. Por isso dever acatar reclamaes a partir do final do termo de garantia contratual513.

19.5. O bvio da qualidade, finalidade e adequao

A segunda observao diz respeito a certa estranheza que o tema da garantia legal comporta. mesmo inusitado que seja preciso uma lei dizer o bvio ululante: que um produto ou um servio vendido por quem quer que seja tenha de atingir a finalidade de uso e consumo qual se destine. Seria como haver necessidade de que o direito escrito dissesse ao produtor: No venda um produto que no funcione. Como se fosse a mentira o padro, e a lei devesse comparecer para dizer que nas relaes jurdicas negociais no se pode mentir. Mas, em termos sociais, s pode ser a verdade o padro. Da o inusitado da norma. Necessita-se dela para garantir que o consumidor, uma vez entregando seu dinheiro ao fornecedor, pode ficar tranquilo porque o produto ou servio adquirido atingir o fim ao qual se destina. Vale a pena que se cite um exemplo real do mercado de consumo mais desenvolvido do mundo, o dos Estados Unidos. L, se o consumidor adquire um produto, pode simplesmente devolv-lo pelo regime do money-back. E a devoluo no precisa de justificativa alguma. Basta que o consumidor desista da aquisio. O princpio o de que, se o consumidor paga pelo bem, se d seu dinheiro, tem de ficar absolutamente satisfeito. Se no

511. Ver nossos comentrios a esse artigo no item 19.7. 512. o caso da garantia contratual complementar, que ser analisada nos comentrios ao art. 50, no item 19.7. 513. Conforme se ver quando analisarmos o art. 26 no Captulo 20.

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estiver, pode receber seu dinheiro de volta514. Afinal, o risco da atividade no do fornecedor?515

19.6. Vedada a exonerao do fornecedor

Prosseguindo na anlise do art. 24, caminhemos para o final da orao. Est estabelecido que vedada a exonerao do fornecedor. Tendo em vista aquilo que j dissemos do absurdo de precisar inserir no sistema jurdico uma norma que diga que o produto e o servio vendidos tm de servir para o fim ao qual se destinam ou, o que d no mesmo, que se deve dizer a verdade, somos obrigados a iniciar com um comentrio similar em relao a esse final da orao do art. 24. Proibir a exonerao do fornecedor em relao garantia o mesmo que dizer que ele pode afirmar que no se responsabiliza pelo funcionamento do produto ou do servio! um absurdo. Contudo, compreende-se a norma quando se adentra um estacionamento que ostenta cartaz com os seguintes dizeres: No nos responsabilizamos pelo furto do veculo. s vezes esse aviso est no canhoto. Ora, se o prestador do servio de guarda de veculo em estacionamento pretende no se responsabilizar pelo veculo, ento qual o servio que ele ganha para prestar? Se for para no ter garantias, o consumidor pode deixar o carro na rua. Se o prestador desse servio pudesse fazer isso, o resultado jurdico seria esdrxulo, pois o consumidor pagaria para o fornecedor guardar seu veculo e ele no se responsabilizaria pela guarda. Talvez seja por conta de casos como esse alis, bem comuns que a lei teve de criar essa norma para, expressamente, declarar proibida a exonerao daquilo que deveria ser bvio: que o fornecedor que recebe o preo pelo seu produto ou servio obrigado a garantir sua adequao.

514. E a regra vale at mesmo para produtos no durveis, como os alimentcios, quer pr-embalados, quer preparados na hora, como peixes, carnes, aves etc. 515. Entre ns essa hiptese de devoluo, sem qualquer explicao, s existe nos produtos e servios adquiridos fora do estabelecimento comercial, conforme estabelecido no art. 49 (ver comentrios no Cap. 35), ou se fizer parte da oferta.

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19.7. A garantia contratual

A garantia contratual est estabelecida no artigo 50 e pargrafo nico, que dispe: Art. 50. A garantia contratual complementar legal e ser conferida mediante termo escrito. Pargrafo nico. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os nus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instruo, de instalao e uso de produto em linguagem didtica, com ilustraes. 19.7.1. Garantia complementar A norma dispe que a garantia contratual complementar legal e ser conferida mediante termo escrito, que por sua vez vem descrito no pargrafo nico. Quando analisamos os arts. 24 e 26, fizemos referncia a este art. 50, para explicar o sentido do adjetivo complementar utilizado na redao da norma. O aspecto principal, sem dvida, diz respeito ao prazo de garantia. Isto porque a garantia de adequao independe da manifestao do fornecedor por expressa disposio do art. 24, como todas as consequncias da decorrentes e estipuladas na lei. Recorde-se que a redao desse art. 24 estabelece expressamente a garantia legal de adequao dos produtos e servios, e o faz absolutamente, porquanto independe de qualquer manifestao do fornecedor, sendo que ele est proibido de buscar desonerar-se de sua responsabilidade por essa garantia legal. A garantia de adequao, o que significa qualidade para o atingimento do fim a que se destina o produto ou o servio, segurana, para no causar danos ao consumidor, durabilidade e desempenho. Lembre-se, tambm, que essa adequao j est prevista no art. 4, II, d, bem como em outros pontos (arts. 8, 18, 19, 20 etc.). 436

Mas, no que diz respeito garantia por vcios, o CDC estabelece o tempo para reclamar, que o do art. 26, de 30 e 90 dias: 30 dias tratando-se de produtos e servios no durveis e 90 dias para os produtos e servios durveis (incisos I e II do art. 26516). Primeiramente, diga-se que a garantia contratual no obrigatria517. mera faculdade do fornecedor518. Tem funcionamento como elemento positivo na concorrncia: os fornecedores buscam ampliar a garantia, visando conquistar o consumidor. Como a garantia legal independe da manifestao do fornecedor e como a contratual de sua livre disposio, o prazo para reclamar, quando h garantia contratual, somente se inicia a seu termo. Da que vem o sentido de complementar. Contudo, conforme veremos519, existem duas maneiras de definir o sentido de complementar: a) complementar tem o sentido de aquilo que excede o prazo de garantia contratual; b) complementar significa que se soma o prazo de garantia ao prazo contratual520. Quem argumenta contra a posio b diz que a lei j oferece uma garantia. Pode, a partir disso, o fornecedor (a montadora, por exemplo) oferecer prazo maior ao consumidor. O fornecedor no est obrigado a faz-lo, mas pode. E, dir-se-ia, essa a pretenso da lei de proteo ao consumidor. Dessa forma, as razes favorveis posio a supem que, quando o fornecedor d uma garantia, soma-se o prazo oferecido ao da lei. Ento, ele ter de refazer seus clculos para excluir o tempo firmado legalmente.

516. Ver nossos comentrios a respeito no Captulo 20. 517. No mesmo sentido: Nelson Nery Junior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 396. 518. Da no ter sentido o tipo penal do art. 74, que dispe, verbis: Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificao clara de seu contedo: Pena Deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Tal norma um desestmulo concesso da garantia contratual. 519. Quando dos comentrios ao art. 26, no Captulo 20. 520. Essa a posio oficial, por exemplo, do IDEC: Cdigo de Defesa do Consumidor ao seu alcance, coord. Josu de Oliveira Rios, cit., p. 54.

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 verdade que o fabricante, produtor, construtor etc. calcula o tempo de garantia de seu produto ou servio em funo da experincia histrica (passada) de seu funcionamento efetivo e em relao com o desenvolvimento tecnolgico em que ele se encontra, o que permite a projeo da durabilidade com adequao. Como tambm se sabe que, se esse fornecedor tivesse de somar seu tempo de garantia ao legal, ver-se-ia obrigado a diminuir do tempo que considera adequado quele j previsto na lei (30 ou 90 dias). Para ficar com um exemplo real que bastante elucidativo , se o fabricante do televisor Mitsubishi, que garantia seus aparelhos de televiso at a Copa do Mundo de Futebol de 2002, tivesse de utilizar a lei nesses termos (somando o prazo legal), para manter seu clculo empresarial de risco diante da garantia oferecida, teria de considerar que a TV Mitsubishi era garantida at 90 dias aps o trmino dessa Copa do Mundo. Na realidade a confuso e a disputa em torno das duas posies se estabelece pelo fato de a lei no ter colocado claramente um prazo de garantia legal. O que fez o legislador, como se viu no exame do art. 24, foi estabelecer tempo de reclamao (30 e 90 dias). A garantia legal de adequao, mas sem prazo. O que o consumidor tem tempo para apresentar reclamao contra essa garantia a partir do recebimento do produto ou do trmino do servio. Assim, se houver um termo final de garantia, o que acontece que o prazo para reclamar continua o mesmo, mas o dies a quo postergado para o final do tempo de garantia. Portanto, no se deve confundir prazo de reclamao com garantia legal de adequao. Se o fornecedor d prazo de garantia contratual (at a prxima Copa, um ou dois anos etc.), dentro do tempo garantido at o fim (inclusive ltimo dia) o produto no pode apresentar vcio. Se apresentar, o consumidor tem o direito de reclamar, que se estende at 30 ou 90 dias aps o trmino da garantia. Se o fornecedor no d prazo, ento os 30 ou 90 dias correm do dia da aquisio ou trmino do servio. Claro que sempre haver, como vimos, a hiptese do vcio oculto, que gera incio do prazo para reclamar apenas quando ocorre. No temos dvida, por isso, em afirmar que o sentido de complementar utilizado na redao do caput do art. 50 o da letra b, ou seja, a garantia contratual vai at onde prever, e ao seu trmino tem incio o prazo para o consumidor apresentar reclamao. 438

19.7.2. Termo de garantia Se o fornecedor resolver dar a garantia, tem de faz-lo por escrito, mediante termo padronizado e devidamente preenchido. A linguagem do termo a mesma prevista tanto para a oferta quanto para os contratos em geral. A interpretao de qualquer texto contratual deve ser feita contra o fornecedor-estipulante e especialmente quando ele se utiliza de linguagem de difcil compreenso ou ambgua. Assim, aqueles termos de garantia oferecidos pelas montadoras de veculos que oferecem um ano ou 10.000 km rodados s podem ser interpretados no sentido daquilo que ocorrer por ltimo: os 10.000 km ou um ano. Jamais o que vem primeiro, pois, se a clusula contratual da garantia ambgua, tem de ser interpretada contra o estipulante e a favor do consumidor. 19.7.3. Manual de instruo Ao final da redao do pargrafo nico do art. 50, a norma fala em manual de instruo521. A redao no boa, pois coloca no mesmo patamar determinao que decorre de uma faculdade (a da outorga da garantia contratual) e outra que obrigatria: a entrega do manual de instrues quando necessria. O legislador deveria ter referido o manual em outro ponto: poderia estar no art. 24522, por exemplo. Ou nem precisaria t-lo feito, uma vez que a obrigatoriedade do manual no s decorre do art. 6, III, c/c o art. 31, quanto aparece explicitamente no pargrafo nico do art. 8 523.

521. Art. 50. (...) Pargrafo nico. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os nus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instruo, de instalao e uso de produto em linguagem didtica, com ilustraes. 522. Art. 24. A garantia legal de adequao do produto ou servio independe de termo expresso, vedada a exonerao contratual do fornecedor. 523. Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...)

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De qualquer forma, repita-se que os produtos e os servios devem ser entregues acompanhados de manual de utilizao e/ou instalao, feito em linguagem didtica, com ilustraes explicativas. Aplicam-se, evidentemente, hiptese as determinaes do art. 31 para a apresentao de informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e, claro, em lngua portuguesa.

19.8. Exerccios
19.8.1. Joo adquiriu um veculo zero-quilmetro numa concessionria, com garantia contratual de um ano. Ao cabo de dois anos, vendeu o auto no estado para Jos, e dois meses depois o motor do auto fundiu. Constatou-se, ento, que o veculo apresentava um defeito de fbrica, o que acarretou desgaste prematuro do motor, que, com previso para rodar no mnimo 100.000 km, fundiu aos 50.000 km. Jos, procurou Joo, pedindo ressarcimento, e Joo negou-se a faz-lo. Jos, ento, procurou a concessionria, alegando vcio oculto, sendo que a empresa negou-se a atend-lo, dizendo que a garantia se esgotara e o negcio havia sido realizado com Joo. a. Tem amparo o posicionamento da empresa perante o CDC? b. Quem deve ressarcir Jos? Joo ou a concessionria? Ou a montadora? Que tipo de responsabilizao haveria? 19.8.2. Joo comprou uma piscina de fibra para instal-la na fazenda. A instalao, por conta da empresa, ocorreu no dia 1 de fevereiro, sem a sua presena, e o administrador a encheu de gua no dia seguinte, vindo a gua a escoar integralmente em dois dias. O administrador notou que havia uma perfurao na fibra e aguardou a presena do fazendeiro para relatar-lhe.

III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; Art. 8 (...) Pargrafo nico. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informaes a que se refere este artigo, atravs de impressos apropriados que devam acompanhar o produto. Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.

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Joo, porm, retornou fazenda apenas no dia 3 de junho, e s a tomou conhecimento do problema. Ele dirigiu-se empresa, mas ela no atendeu a seus reclamos. Tal empresa apresentou-lhe uma nota de servio vistada pelo administrador da fazenda, na qual este reconhecia a execuo dos servios de instalao h mais de 120 dias, e com base nisso, em funo da ocorrncia do prazo decadencial verificado, disse que seu direito de reclamar havia caducado. a. O consumidor, nesse caso, pode valer-se do CDC? O que poderia pretender? b. Imagine, agora, que a piscina foi instalada sem a presena de Joo e a empresa e o administrador no a testaram. Esse teste apenas ocorreu quatro meses depois, tendo o fazendeiro, a, constatado o problema. H modificao em relao hiptese anterior? Caberia e seria tempestiva eventual reclamao? O que o consumidor poderia pretender, escudado no CDC?

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20. OS PRAZOS PARA RECLAMAR, A DECADNCIA E A PRESCRIO

20.1. O regime tradicional
Antes de ingressarmos no exame dos temas regrados pelos arts. 26 e 27 do CDC524, necessrio colocar alguns fatos ainda que apenas singelos a respeito do regime de decadncia e prescrio na Lei n. 8.078/90. No faremos aqui nenhum apanhado completo a respeito do assunto, mas to somente aquilo que importa para o entendimento da questo no CDC, especialmente da correlao com o funcionamento dos institutos no direito constitucional brasileiro. Como sabido, o estudo acerca dos dois critrios de extino de direitos, bem como a distino entre ambos, suas funes no direito material e processual etc., comportam uma srie de discusses de ordem doutrinria, podendo-se encontrar muitas posies diferentes525.

524. Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto no durveis; II 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto durveis. 1 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do trmino da execuo dos servios. 2 Obstam a decadncia: I a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; II (Vetado); III a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Art. 27. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. Pargrafo nico. (Vetado.) 525. Consultem-se, a respeito, por exemplo: Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil; Silvio Rodrigues, Direito civil; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro.

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 da tradio do direito que dormientibus non succurit jus, por isso que esto distribudos em toda parte do sistema ptrio prazos para a efetivao e exerccio de direitos. Decorrendo sempre de expressa disposio legal o tempo previsto para a efetivao de um direito, uma vez no efetuado pelo titular do direito subjetivo (ou por quem em seu nome puder exerc-lo), este o perde pela constatao da ocorrncia concreta, real, do transcurso daquele tempo previsto. H na tradio jurdica nacional a posio firmada de que os prazos decadenciais estabelecidos no se interrompem nem se suspendem, enquanto os prazos prescricionais podem tanto interromper-se quanto suspender-se. A interrupo um tipo de ato que, uma vez verificado, faz o prazo prescricional voltar a correr do termo inicial, isto , faz o prazo prescricional estancar e o dies a quo do tempo prescricional voltar ao incio, recomeando a ser contado. A suspenso, diferentemente, um tipo de evento que, constatado, faz o prazo prescricional parar e ficar paralisado at a cessao de seus efeitos, e estes, uma vez terminados, fazem com que o prazo prescricional recomece de onde parou. Ou, em outras palavras, suspenso o prazo prescricional no dcimo dia, ele permanece a at a cessao dos efeitos do evento suspensivo. Terminada a suspenso, o tempo volta a transcorrer no dcimo primeiro dia. No h nenhuma novidade no que foi dito at aqui. Acontece que a Lei n. 8.078/90 inovou nesse assunto.

20.2. Novo modelo

Foi criada pelo legislador a obstaculizao do prazo de decadncia. Aquilo que no se interrompia nem se suspendia, a partir de 11 de maro de 1991, passou a se poder obstar. Para fugir da discusso especialmente doutrinria a respeito da possibilidade ou no de que um prazo decadencial pudesse suspender-se ou no, interromper-se ou no, o legislador, inteligentemente, lanou mo do verbo obstar. E deu certo, tanto que a jurisprudncia reconhece que os prazos de decadncia previstos no CDC podem ser obstaculizados. Por exemplo, numa ao de indenizao em funo de vcio, o Tribunal de Justia de So Paulo reconheceu a obstaculizao do prazo decadencial com a entrega pelo consumidor de notificao do fornecedor (hiptese prevista no inciso I do 2 do art. 26)526.
526. Ap. 216.144-1, 4 Cm. Civ. do TJSP, rel. Des. Cunha Cintra, j. 29-9-1994, v. u., JTJ, Lex, 167/168.

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Resta agora saber quais so os efeitos dos atos e fatos que obstam a decadncia. Se so similares ao da interrupo, fazendo o prazo retornar o incio do termo de contagem, ou ao da suspenso, findo o qual volta a transcorrer o tempo do dia em que parou. Deixamos a resposta para quando da anlise do 2 do art. 26, que a norma que dispe quais so as causas obstativas. No entanto, antecipamos nosso entendimento de que tais causas no so nem suspensivas nem interruptivas. A melhor maneira de entender o efeito da reclamao relacion-la aos direitos consequentes da no resoluo do problema apresentado pelo consumidor na reclamao. Da achamos que conforme se ver adiante a reclamao formulada no prazo tem efeito constitutivo do direito consequente do consumidor527.

20.3. Vcio de fcil constatao

O primeiro comentrio evidente a respeito do previsto no caput do art. 26 diz respeito ao significado dos termos (vcio) aparente e (vcio de) fcil constatao. As expresses j foram examinadas no captulo anterior quando estudamos o art. 24, ao qual remetemos o leitor528. Deixemos apenas consignado que, conforme l demonstramos, o termo aparente no bom, de maneira que o adequado aproveitar a disjuntiva (ou) e ficar apenas com a expresso de fcil constatao. Isto , a garantia legal dirige-se ao vcio facilmente constatvel no uso e consumo regular do produto ou servio.

20.4. Produto ou servio durvel e no durvel

No que respeita ao previsto nos incisos I e II, bem como no 1 do art. 26, os comentrios foram feitos no exame do art. 24529. A caducidade do direito do

527. Quando, num primeiro momento, chegamos a apontar que o efeito era suspensivo, pensvamos que a suspensividade impediria a tomada das providncias seguidas do consumidor. Mas mesmo a suspensividade, parece-nos, no resolve os problemas que surgem. Ver frente uma explanao completa do assunto. 528. Item 19.1. 529. Item 19.1.

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consumidor em relao ao vcio do produto ou servio no durvel ocorre em 30 dias e em relao ao produto ou servio durvel em 90 dias530. O exame do significado de produto ou servio durvel e no durvel tambm foi feito nos comentrios ao art. 24, ao qual, da mesma maneira, remetemos o leitor531.

20.5. Incio da contagem do prazo

Como consequncia de nosso exame do art. 24, o 1 do art. 26, isto , o estabelecimento do incio do termo de contagem do prazo decadencial, foi comentado, da mesma forma, naquela oportunidade532.

20.6. A garantia contratual

O que resta aqui comentar relativamente primeira parte do art. 26 e seu 1 a sua relao com o art. 50, conforme adiantamos nos coment rios ao art. 24. Com efeito, o art. 50 regulamenta a garantia contratual, e seu caput estabelece: A garantia contratual complementar legal e ser conferida me diante termo escrito. Os comentrios completos do sentido de garantia contratual prevista no caput do art. 50 e seu pargrafo nico foram feitos. Lembremos, no entanto, para fins de enquadramento nas hipteses do art. 26, ou seja, para fixao do tempo que tem o consumidor para reclamar dos vcios dos produtos e dos servios, o sentido de garantia contratual no que diz respeito ao prazo e o que entendemos pelo vocbulo complementar contido na norma. 20.6.1. Prazos legais e contratuais que os prazos previstos nos incisos I e II do art. 26 esto relacionados garantia legal (art. 24). Logo, de perguntar: qual o prazo fixado para o consumidor apresentar reclamao quando a garantia contratual?

530. Subitem 19.1.2. 531. Subitem 19.1.2, assim como, nesse ponto, tambm j havamos feito, quando do exame do conceito de produto inserto no 1 do art. 3 (ver comentrios no item 5.3). 532. Subitem 19.1.3.

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Antes de responder, lembre-se que no existe prazo contratual para reclamao menor ou igual ao legal (30 dias para produtos e servios no durveis, 90 dias para os produtos e servios durveis). Quando o fornecedor estipula prazo igual ou inferior ao legal, nada est oferecendo, podendo at incidir em punio por prtica de publicidade ou informao enganosa533. Assim, a garantia contratual, para ser estabelecida, tem de ser superior legal. Deve oferecer mais tempo para reclamar. E a lei, coerente com esse esprito, disciplinou o assunto, dizendo que a garantia contratual complementar legal. 20.6.2. Garantia complementar necessrio definir, ento, o sentido do termo complementar utilizado. Conforme j demonstramos no captulo anterior, h duas posies possveis534: H duas posies possveis: a) complementar tem o sentido de aquilo que excede o prazo de garantia contratual; b) complementar significa que, para o clculo do tempo, soma-se o prazo de garantia ao prazo contratual535. Mas, a realidade, a confuso e a disputa em torno das duas posies se estabeleceram pelo fato de a lei no ter colocado claramente um prazo de garantia legal. O que fez o legislador foi estabelecer tempo de reclamao (30 ou 90 dias). A garantia legal de adequao, mas sem prazo. O que o consumidor tem tempo para apresentar reclamao contra essa garantia a partir do recebimento do produto ou do trmino do servio. Assim, se houver um termo final de garantia, o que acontece que o prazo para reclamar continua o mesmo, mas o dies a quo postergado para o final do tempo de garantia. Portanto, no se deve confundir prazo de reclamao com garantia legal de adequao.

533. Ver comentrios ao 1 do art. 37 no Captulo 24, infra. 534. Ver subitem 19.7.1. 535. Essa , por exemplo, a posio oficial do IDEC: Cdigo de Defesa do Consumidor ao seu alcance, coord. Josu de Oliveira Rios, p. 54.

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Se o fornecedor d prazo de garantia contratual (180 dias, um ou dois anos etc.), dentro do tempo garantido at o fim (inclusive ltimo dia) o produto no pode apresentar vcio. Se apresentar, o consumidor tem o direito de reclamar, que se estende at 30 ou 90 dias aps o trmino da garantia. Se o fornecedor no d prazo, ento os 30 ou 90 dias correm do dia da aquisio ou trmino do servio. Claro que sempre haver, como vimos, a hiptese do vcio oculto, que gera incio do prazo para reclamar apenas quando ocorre, o que pode se dar aps o trmino do prazo de garantia contratual. No temos dvida, por isso, em afirmar que o sentido de complementar utilizado na redao do caput do art. 50 o de que a garantia contratual vai at onde prever, e ao seu trmino tem incio o prazo para o consumidor apresentar reclamao. Com isso, completamos o exame do caput do art. 26, para deixar consignado que o direito de o consumidor reclamar pelos vcios, quando se tratar de garantia contratual, caduca ao trmino do tempo estabelecido para reclamao na norma, cuja contagem tem incio ao final do termo de garantia contratual. Aplica-se ao caso da garantia contratual, ento, o que est estabelecido no art. 26, tanto no caput e 1 j comentados como o regrado nos 2 e 3, que comentaremos na sequncia536.

20.7. A obstaculizao da decadncia

A matria est regrada no 2 do art. 26, que dispe: 2 Obstam a decadncia: I a reclamao comprovadamente formulada pelo consumidor perante fornecedor de produtos e servios at a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca; (...) III a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento. Iniciemos falando de um aspecto ainda no cabalmente respondido, relativo interrupo ou suspenso do prazo decadencial.

536. Bem como tudo o que foi comentado sobre o art. 24 no item 19.1, compatvel com o tema. Examinem-se, tambm, nossos comentrios ao art. 50, no item 19.7.

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Conforme adiantamos, no h que se falar em efeito suspensivo ou interruptivo. A sistemtica outra. Depois de muitos simpsios e debates, a nosso ver a Professora Mirella DAngelo Caldeira resolveu o problema537. Diz ela que o efeito da reclamao constitutivo do direito do consumidor. E, de fato, tem razo a professora. Vejamos. As hipteses previstas no art. 26 dizem respeito obstaculizao de prazos: 30 dias quando se trata de produto ou servio no durvel e 90 dias no caso de produto ou servio durvel. Ora, perguntamos: o consumidor tem que reclamar para qu? Qual o intuito da reclamao? H duas razes: a) conseguir obter a soluo do problema de vcio existente no produto ou relativo ao servio (aqui a resposta positiva do fornecedor); b) garantir, no caso de resposta negativa do fornecedor ou ausncia de resposta, seu direito de pleitear os novos direitos previstos na lei: nas hipteses do 1 do art. 18, nos quatro incisos do art. 19 e nos trs incisos do art. 20. No se trata bem de novo direito, mas sim de direito subsequente. Expliquemos com um exemplo. Jos, adquire um ferro eltrico. Vai passar sua camisa e v que o ferro no aquece. Tpico vcio do produto. Ele tem, portanto, 90 dias para reclamar junto ao fornecedor. Dentro do prazo faz a reclamao, digamos, por escrito. O prazo decadencial foi, assim, obstaculizado com a reclamao formulada. Passados alguns dias, Jos recebe resposta por escrito do fornecedor, dizendo que no vai consertar o ferro eltrico, dando uma justificativa qualquer. Ora, o que acontece a partir dessa resposta? Jos passa a ter o direito de pleitear aqueles outros direitos previstos nos trs incisos do 1 do art. 18. Isto , surge um direito subsequente ligado negativa do fornecedor.

537. Em artigo intitulado Da decadncia e da prescrio no CDC.

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Na verdade, a reclamao do consumidor constitui o seu direito de pleitear aquilo que a lei subsequentemente lhe garante (no caso expressamente previsto no 1 do art. 18) e aperfeioa-se com a resposta negativa do fornecedor. Cabe, portanto, ao fornecedor se indagar se pretende mesmo negar-se a solucionar o problema do consumidor. Agora, pergunta-se: e se o fornecedor simplesmente deixar de responder reclamao formulada? Bem, no h previso a respeito na Seo relativa decadncia ou prescrio. E na omisso, por analogia, tem-se que responder da seguinte forma: a) se for caso de alternativa de soluo do 1 do art. 18, ento, aps 30 dias sem resposta, fica constitudo o direito do consumidor. Isso porque esse o prazo mximo concedido nas hipteses do 1 do art. 18 para que o fornecedor sane o vcio; b) nas hipteses previstas no 3 do art. 18, do art. 19 e do art. 20, isto , na possibilidade de exigncia de imediato saneamento do vcio (sem prazo para o fornecedor), na falta de qualquer estipulao, h duas alternativas: b.1) o consumidor pode conceder prazo na reclamao, findo o qual, sem resposta, ele passa a poder exercer seu direito subsequente, que fica constitudo; b.2) se o consumidor no estipular prazo, ento, deve-se entender que a resposta do fornecedor deve vir em 24 horas, posto que a lei lhe obriga a sanar o vcio imediatamente. Aps as 24 horas, sem resposta, o direito do consumidor fica constitudo. Surge agora outro problema: constitudo o novo direito do consumidor, qual prazo ele tem para exerc-lo? Mais uma vez, no h prazo previsto na Lei n. 8.078/90. Primeiro, percebe-se que se trata de direito de ao e todas as hipteses de exerccio (as trs do 1 do art. 18, as quatro do art. 19 e as trs do art. 20) dizem respeito a perdas e danos. Logo, o primeiro passo examinar o art. 27, que regula o prazo prescricional para a propositura da ao relativa reparao de danos. O problema que o art. 27 faz referncia expressa Seo II do Captulo IV e esta trata da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio (arts. 12 a 17). 449

A outra hiptese de soluo seria buscar na regra geral do novo Cdigo Civil o prazo, e este seria de 10 anos538. Como j pudemos observar, os vcios guardam intrnseca relao com os defeitos, sendo que mesmo no caso dos vcios h previso expressa do direito a pleitear perdas e danos (inciso II do 1 do art. 18; inciso IV do art. 19 e inciso II do art. 20), alm do fato de que o no saneamento do vcio implica de per si perda material. Por isso que esse novo direito subsequente indenizatrio. Visto tudo isso, ento, entendemos que o prazo para o ingresso da ao de 5 anos, por aplicao do art. 27 ao caso. No h que se falar em 30 ou 90 dias, das hipteses previstas no art. 26, porque no apontam sequer para uma analogia vivel. que no art. 26 o prazo para constituio do direito material. Prazo para ingresso da ao a do art. 27.

20.8. A reclamao do consumidor

primeira vista, a leitura do inciso I do 2 do art. 26 traz fcil entendimento, uma vez que, realmente, a interpretao gramatical aponta um dos sentidos do texto: obsta a decadncia a reclamao feita pelo consumidor ao fornecedor. S que, pergunta-se: a) A reclamao pode ser verbal? b) Tem de ser feita pessoalmente ou pode ser pelo telefone? c) Tem de ser feita pelo prprio consumidor ou por alguma entidade de defesa do consumidor em seu nome? d) A que pessoa real no fornecedor a reclamao tem de chegar? Respondamos. 20.8.1. Reclamao verbal e pessoal (letras a e b) evidente que uma norma protecionista que tenha conferido prazos curtos (30 e 90 dias) para o consumidor agir e no decair de seu direito

538. Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor.

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tenha de ser interpretada da maneira mais ampla e abrangente possvel em relao forma de constituio dessa garantia. Alm do fato de que, conforme exposto antes539, a regra bsica de proteo ao consumidor (art. 1), reconhecido como vulnervel (inciso I do art. 4), cuja interpretao necessariamente deve buscar igualdade real (art. 5, caput e inciso I, da CF), para gerar equilbrio no caso concreto (art. 4, III) etc. Essas caractersticas devem ser levadas em conta para o sentido de tudo o que est estabelecido no 2. Assim, a lei exige que o consumidor comprove que fez a reclamao, mas nada impede que esta seja verbal, pessoalmente ou por telefone. A prova dessa reclamao, se necessria, ser feita no processo judicial, por todos os meios admitidos. claro que, para o consumidor se garantir plenamente e no correr o risco de perder seu direito, o ideal ser que faa a reclamao por escrito e a entregue ao fornecedor: por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos; mediante o servio de correios com aviso de recebimento; ou protocolando cpia diretamente no estabelecimento do fornecedor. Agora, no se deve olvidar da realidade do mercado e da dinmica do atendimento existente. So centenas de empresas que tm colocado disposio do cliente os Servios de Atendimento ao Consumidor, conhecidos como SACs540, exatamente para receber, via telefone, as reclamaes relativas a vcios dos produtos e dos servios. Supor que o consumidor, em vez de servir-se desse atendimento oferecido, v burocratizar a relao, preparando um documento escrito e remetendo-o pelo Cartrio, ir contra o andamento natural das relaes de consumo. Alm do que, como o SAC oferecido pelo fornecedor, como servio posto disposio do consumidor, ele integra a oferta e, como ela, vincula o ofertante (arts. 30 e s.). por isso que o uso pela norma no inciso I do termo comprovadamente no implica que o nus da prova seja do consumidor. Aplica-se ao caso plenamente a regra do inciso VIII do art. 6, com o que, no caso

539. No Captulo 6, retro, item 6.3. 540. Para se ter uma ideia, no Brasil as mdias e grandes empresas organizaram os SACs (Servios de Atendimento ao Consumidor), por meio dos quais recebem reclamaes e pedidos de seus clientes por telefone, fax e e-mail. So 622 SACs distribudos em 49 reas, segundo o levantamento feito pela revista Consumidor Moderno, n. 24.

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concreto, poder-se- determinar a inverso do nus da prova para deixar comprovada a reclamao feita pelo consumidor541. 20.8.2. Reclamao feita na entidade de defesa do consumidor (letra c) Respondidas assim as questes a e b, passemos c: a reclamao pode ser feita por entidade de defesa do consumidor em nome deste? A resposta , a nosso ver, sim, uma vez que qualquer entidade pblica ou privada de defesa do consumidor age em seu nome, como sua procuradora. O problema que surge diz respeito contagem de prazo: quando ele obstado? Da data de entrada da reclamao na entidade? O inciso II do art. 26 em anlise, que foi vetado, responderia questo. Comentemo-lo neste instante, inclusive com as razes do veto, para buscar solver o problema. Estabelece ele: (Obsta a decadncia:) II a reclamao formalizada perante os rgos ou entidades com atribuies de defesa do consumidor, pelo prazo de 90 (noventa) dias. Nas razes do veto, o Senhor Presidente da Repblica disps: O dispositivo ameaa a estabilidade das relaes jurdicas, pois atribui a entidade privada funo reservada, por sua prpria natureza, aos agentes pblicos (e. g., CC, art. 172542, e CPC, art. 219, 1). Mas as razes do veto so equivocadas. Em primeiro lugar, o direito de associao uma garantia fundamental na Constituio Federal (inciso XVII do art. 5) e nas sociedades contemporneas as chamadas ONGs tm cada vez mais exercido influncia na defesa dos direitos das pessoas. Na rea dos direitos dos consumidores o papel das associaes fundamental. Foi e tem sido assim em todos os pases capitalistas avanados. E mesmo no Brasil, ainda sem muita tradio, existem vrias entidades pri-

541. Ver nossos comentrios ao inciso VIII do art. 6, no Captulo 46. 542. Refere-se ao Cdigo de 1916.

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vadas atuando na defesa dos cidados e na rea do consumo; o IDEC, de So Paulo, a maior associao privada do setor543. Alm disso, a prpria Lei n. 8.078 que expressamente d legitimidade para que a associao privada possa propor aes judiciais para a defesa dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogneos dos consumidores (art. 82, IV, c/c o art. 81 e pargrafo nico544). Da mesma forma a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347, de 24-7-1985) garante que as aes que ela regula possam ser propostas por associao privada (art. 5)545. Ora, se uma entidade privada de defesa do consumidor tem garantida legalmente a prerrogativa de ingressar com aes judiciais para a defesa dos direitos individuais homogneos, coletivos e difusos que envolvem centenas, milhares e toda a comunidade de consumidores, por que no teria legitimidade para deles receber reclamao a ser encaminhada para os fornecedores?

543. O IDEC Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor a maior associao de defesa do consumidor do Brasil, com sede na capital paulista, fundada em 1987 e contando com mais de 40.000 associados (para mais dados, consultar A defesa do consumidor e o direito como instrumento de mobilizao social, de Josu Rios). 544. Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (...) IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. 545. Art. 5 A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que: I esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil; II inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.

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Esqueceu-se, no confeccionar-se o veto, quem , realmente, o consumidor. algum que necessita ser atendido prontamente e ento protegido; no tem informaes; no sabe como agir de forma juridicamente adequada. E as associaes de defesa do consumidor exercem esse papel. O que exigir do consumidor: que toda vez que, ao adquirir um simples ferro eltrico que no aquea, escreva uma carta tcnico-jurdica expondo o problema (o vcio) e a remeta ao fornecedor pelo Cartrio de Ttulos e Documentos? Quem ir assessor-lo nesse trabalho de cunho jurdico? Pior: o veto acabou criando um problema maior, que depende de uma interpretao extensiva e sistemtica para suprir a lacuna que deixou. que, junto com as entidades privadas, o veto levou as pblicas. Isso gerou um grave hiato. Afinal, para a imensa maioria dos consumidores do Pas, os Procons so os grandes defensores de seus interesses. Ora, se no se aceitar que a reclamao feita perante o Procon obsta a decadncia, estar-se- praticando verdadeira publicidade enganosa pblica contra os consumidores, que podero perder seu direito de reclamar por acreditar que fizeram o certo: foram ao Procon fazer reclamao. No tem cabimento que o Estado coloque disposio do consumidor um rgo para defend-lo e depois se possa dizer a esse consumidor que, exatamente por ter ido quele rgo, seu direito caducou! Tem-se de resgatar, portanto, o profundo sentido teleolgico do 2 do art. 26. E possvel faz-lo por um esforo de interpretao. Com efeito, o art. 4 do CDC, ao tratar da poltica nacional de relaes de consumo, reconhece a vulnerabilidade do consumidor (inciso I), dispe que a ao governamental a de proteger o consumidor por iniciativa direta (inciso II, c), prope a harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo, que em ltima instncia est fundada na boa-f e no equilbrio (inciso III). O art. 6, ao regrar os direitos bsicos do consumidor, estabelece entre eles a informao adequada e clara sobre produtos e servios (inciso III), a proteo contra a publicidade enganosa (inciso IV) e a efetiva preveno e reparao dos danos sofridos (inciso VI). Os rgos pblicos de defesa do consumidor, por sua vez, tm poderes para: a) baixar normas relativas produo, industrializao, distribuio e consumo de produtos e servios (art. 55, caput); 454

b) fiscalizar e controlar a produo, industrializao, distribuio e publicidade de produtos e servios no interesse de preservao da vida, da sade, da segurana, da informao e do bem-estar do consumidor ( 1 do art. 55). Para atingir essas finalidades os rgos pblicos podem aplicar aos fornecedores infratores as penas de: multa, apreenso do produto, inutilizao deste, cassao do registro do produto junto ao rgo competente, proibio de fabricao do produto, suspenso de fornecimento de produtos ou servios, suspenso temporria de atividade, revogao de concesso de permisso de uso, cassao de licena do estabelecimento ou de atividade, interdio, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade, interveno administrativa e a imposio de contrapropaganda (art. 56 e incisos). Ora, como que se poderia admitir que os rgos pblicos tivessem to amplo poder de ao contra os fornecedores e no pudessem receber uma simples reclamao contra vcio, garantindo a obstaculizao do curso do prazo decadencial de mero direito individual do consumidor? E como que o Estado, de um lado, garantiria os direitos dos consumidores (vulnerveis que so) para o atingimento de uma harmonizao dos interesses em jogo, fundados na boa-f e no equilbrio, se, de outro, o prprio Estado, por meio do Poder Judicirio, no pudesse reconhecer que a reclamao formulada perante o rgo pblico obstou o decurso do prazo decadencial? A reclamao do consumidor perante o rgo pblico qualquer que seja ele: Procon, Servio de Vigilncia Sanitria, Banco Central, Contru, IPEM, SUSEP, Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor do Ministrio da Justia etc. obsta (s pode) o decurso do prazo decadencial, porque: a) essa a teleologia do sistema e o sentido que se deve dar ao termo perante da redao do inciso I do 2, conforme explicaremos; b) quem pode o mais pode o menos. Se o rgo pblico de defesa do consumidor pode fechar um estabelecimento, inutilizar produtos, cassar licenas etc., pode receber reclamao dos consumidores, com efeito favorvel garantia do seu direito individual (obstaculizao da decadncia). Voltando redao do inciso I do 2, de ter, ento, como vlida a reclamao formulada pelo consumidor junto ao rgo pblico, por fora da teleologia do 2 e com base no vocbulo perante utilizado. Com efeito, quando a norma disse perante, no quis dizer apenas diretamente ao fornecedor, mas tambm indiretamente, por intermdio do rgo pblico de defesa do consumidor. 455

E, consequentemente, a data da obstaculizao a do dia da apresentao da reclamao no rgo pblico. Visto isso, resta levantar o aspecto da pessoa do fornecedor apta a receber a reclamao. 20.8.3. Reclamao entregue a qual pessoa no fornecedor? (letra d) Lembre-se que a norma do 2 no processual. Logo, no est submetida a nenhum rigor no que respeita legitimidade passiva para receber a reclamao. Por isso, vlido o recebimento por qualquer pessoa que trabalhe para o fornecedor. mera questo de equilbrio do direito material: quando o consumidor compra o produto ou o servio no atendido pelo scio, dono, representante legal do fornecedor (pode ser, mas no necessrio, nem a maior parte dos casos). Logo, na hora de reclamar vale a formulao feita perante qualquer dos seus empregados. Alis, alm disso, registre-se que qualquer empregado do fornecedor fala em seu nome e age como seu preposto, responsabilizando-o por todos os atos praticados (art. 34). Ao final da redao desse inciso I consta que a decadncia fica obstada at a resposta negativa, que tem de ser transmitida de forma inequvoca. Se a resposta for positiva, o direito do consumidor est garantido. Se negativa, somente cessa o efeito obstaculizador no momento em que o consumidor pessoalmente toma cincia da resposta546. Se a resposta vier pelo rgo pblico de defesa do consumidor, deve ser considerada vlida a data em que o consumidor dela tomou cincia no rgo.

20.9. A instaurao do inqurito civil

Passemos agora ao exame do inciso III do 2 do art. 26. Diz ele que: (Obsta a decadncia:) III a instaurao de inqurito civil, at seu encerramento.

546. Ou se procurador com poderes especiais para receber a resposta o fizer.

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Trata-se de reclamao formulada perante o Ministrio Pblico547. H tambm aqui no inciso III um problema de redao, que necessitar de interpretao extensiva para seu adequado manejo jurdico. A norma fala que a decadncia fica obstada com a instaurao do inqurito civil, isto , cessa de correr o prazo decadencial na data da instaurao do inqurito civil pelo membro do Ministrio Pblico responsvel. Acontece que entre a data da apresentao da reclamao pelo consumidor e a data da instaurao do inqurito passam-se muitos dias, por vezes at mais tempo do que todo o prazo decadencial. E isso no por culpa do rgo responsvel pelo assunto no Parquet, mas sim porque as providncias preliminares com autuao, requisio de documentos, tomada de depoimentos etc. demandam um bom tempo. que a deciso pela instaurao do inqurito civil menos comum de ser tomada sem as providncias preliminares. Pior: pode acontecer de ao final das averiguaes iniciais o Ministrio Pblico decidir no instaurar o inqurito civil por entender, por exemplo, que o caso de mero direito individual do consumidor, no comportando investigao que possa gerar uma ao civil pblica. Nas duas hipteses, ter caducado o direito do consumidor pelo trmino do prazo. A soluo s pode ser que a lei disse menos do que deveria. Se a norma pretende como expressamente declara que fique obstado o prazo decadencial at o encerramento do inqurito civil, somente pode-se interpret-la de forma extensiva para dizer que o incio do termo suspensivo o da data da apresentao da reclamao junto ao Ministrio Pblico.

20.10. O vcio oculto

Recordemos que o 3 diz: 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

547. O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis ( 1 do art. 8 da Lei da Ao Civil Pblica: Lei n. 7.347, de 24-7-1985).

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Primeiro, anote-se o erro de redao: o texto deveria ser: tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que o mesmo ficar evidenciado. Alm do problema de redao, h o inconveniente do uso do vocbulo defeito, que no sistema da Lei n. 8.078 diferente de vcio548. Quanto ao sentido de vcio oculto, seu aparecimento, responsabilidade dos fornecedores etc., remetemos o leitor aos comentrios feitos quando da anlise do art. 24549.

20.11. A prescrio
A prescrio est regulada no art. 27 do CDC, que dispe: Art. 27. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretenso reparao pelos danos causados por fato do produto ou do servio prevista na Seo II deste Captulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

20.12. Prazo de 5 anos ou mais

A primeira observao que se deve fazer diz respeito ao direito subjetivo a que a norma fixadora do perodo de prescrio se refere. ele o de pleitear indenizao por defeito (Seo II do Captulo IV). O defeito gera um dano material (dano emergente e/ou lucros cessantes) e/ou moral, criando o direito do consumidor de receber indenizao por tais danos. Na realidade, a referida Seo II regula toda espcie de defeito que ocorre pelo fato do produto ou do servio, de maneira que, sempre que o consumidor sofrer dano por defeito quer diretamente, como l est expressamente tratado, quer indiretamente, como consequncia do no cumprimento da obrigao de resolver o vcio, conforme estabelecido no inciso II do 1 do art. 18, no inciso III do art. 19 e no inciso II do art. 20, aplica-se o perodo prescritivo fixado no artigo em comento. Na verdade, toda e qualquer situao relativa a relao jurdica de consumo que gerar dano por defeito est enquadrada na norma do art. 27.

548. Conforme explicamos no Captulo 11, retro. 549. Ver, retro, item 19.2.

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 preciso lembrar o fato de que a Lei n. 8.078/90, ao fixar o prazo prescricional de 5 anos para o consumidor pleitear indenizao pelos danos sofridos em funo de acidente de consumo, reduziu o prazo existente na lei civil, que era de 20 anos550. Essa reduo, no entanto, coerente com o conjunto de responsabilidades e obrigaes estabelecidas no subsistema legal. Se, de um lado, a reduo do prazo prescricional implica aparentemente reduo de garantia isto , menor tempo , de outro, de se ver que o fornecedor passou a assumir maiores custos para administrao de suas obrigaes, alm do elemento mais importante: civilmente responsvel de forma objetiva. As novas obrigaes, e especialmente a responsabilidade objetiva em conjunto com o menor prazo, formam um sistema coerente de direitos, obrigaes e exerccio de direitos. De modo que no h qualquer prejuzo ao consumidor, como poderia parecer. Alis, 5 anos no um tempo desprezvel para que o consumidor tome as providncias que entender necessrias. Mas, h um outro aspecto a ser considerado. o relacionado exatamente quele outro prazo do direito civil. Ser que ele no se aplica de maneira alguma? Antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002, havia duas posies defensveis possveis. De acordo com a primeira, uma vez que o Cdigo de Defesa do Consumidor regulou a matria, aplicava-se simplesmente ele, e o prazo ento seria sempre de 5 anos (esta, alis, remanesce, como se ver). J a segunda dizia: como o Cdigo Civil no foi revogado pelo CDC como, de fato, no foi mesmo ele tambm se aplicava, pois protegia mais o consumidor. Pensamos que essa ltima posio j nem era muito bem defensvel, posto que estava como est plenamente justificado e logicamente articulado o menor prazo do subsistema do CDC, que estabelece responsabilidade integral e objetiva do fornecedor, inclusive com a possibilidade de inverso do nus da prova. A sada, que parte da doutrina recomendava, era a de considerar o prazo maior do Cdigo Civil, mas com as seguintes pe-

550. Lembre-se que a Smula foi editada sob a gide do Cdigo Civil de 1916. Por isso fala em 20 anos.

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culiaridades: no prazo de 5 anos, o consumidor exerceria seu direito de ao com base na responsabilidade civil objetiva do fornecedor; passados os 5 anos, o consumidor continuaria podendo fazer o pleito judicial at o prazo final de 20 anos , mas nesse caso teria de fundar a ao na culpa do fornecedor. Essa posio ficaria, por exemplo, compatvel com a Smula 194 do Superior Tribunal de Justia, que dispe ser de 20 anos o prazo prescricional para obter, do construtor, indenizao por defeitos da obra551. Interpretar-se-ia a Smula, portanto, desse modo: nos primeiros 5 anos o fundamento da demanda seria a responsabilidade objetiva. Dali para a frente at 20 anos, o fundamento seria a culpa. Isso seria, inclusive, similar a outra situao existente no Sistema Jurdico Nacional. a do prazo prescricional para cobrana de cheques. Pela Lei n. 7.357/85, o prazo para propor ao de execuo do cheque de 6 meses (art. 59, caput). Passado esse prazo, o credor tem 2 anos para propor ao de enriquecimento ilcito (art. 61). Mas, superado esse outro prazo, ele ainda pode ingressar com ao para fazer a cobrana pelo tempo comum de 10 anos (CC, art. 177). Acontece que, atualmente, todo esse esforo interpretativo j no tem razo de ser pelo menos na questo do ressarcimento pelo dano civil , pois o novo Cdigo Civil reduziu para 3 anos a pretenso para a reparao civil (art. 206, 3, V), de modo que vale simplesmente isto , continua valendo o prazo de 5 anos previsto no CDC.

20.13. Incio da contagem do prazo

Continuando a anlise, v-se que a norma do art. 27 dispe que o incio da contagem do prazo prescricional se d a partir do: a) conhecimento do dano; e b) conhecimento de sua autoria. A norma se utiliza adequadamente da conjuntiva e para determinar o incio do prazo, porque pode acontecer de o consumidor sofrer dano e no

551. Cdigo Civil de 1916: Art. 177. As aes pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes e, entre ausentes em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. O novo Cdigo Civil reduziu consideravelmente os prazos, regulando a matria nos arts. 205 e s.

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conseguir de imediato identificar o responsvel por ele ou, pelo menos, todos os responsveis, uma vez que, como se viu, a Lei n. 8.078 estabelece ampla solidariedade entre os fornecedores. Assim, por exemplo, pode acontecer de o consumidor sofrer intoxicao alimentar depois de ingerir uma srie de alimentos pr-prontos, enlatados etc., e no conseguir detectar qual deles causou o mal552. O mesmo se pode dar com medicamentos. Pode, tambm, num outro exemplo, em funo, como se disse, da solidariedade entre os responsveis, querer identificar o fabricante de alguma pea incorporada a um veculo, que deva ter causado o dano, para dele cobrar a indenizao, em vez de acionar o pequeno prestador do servio que instalou os componentes de reparo no carro. Enfim, da conjugao dos dois elementos que se pode considerar iniciado o curso do prazo prescricional. Mas o mais comum a da identificao imediata do responsvel, com o que o prazo iniciar-se- na data do evento danoso.

20.14. As causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio

A redao original do CDC continha um pargrafo nico, no art. 27, que tratava da interrupo da prescrio. Essa norma foi vetada. Examinaremos o veto e suas razes. A redao da norma vetada : Interrompe-se o prazo de prescrio do direito de indenizao pelo fato do produto ou servio nas hipteses previstas no 1 do artigo anterior, sem prejuzo de outras disposies legais. Nas razes do veto exps o Senhor Presidente da Repblica: Essa disposio padece de grave defeito de formulao, que impossibilita o seu entendimento, uma vez que o 1 do artigo 26 refere-se ao termo inicial dos prazos de decadncia, nada dispondo sobre interrupo da prescrio. As razes esto corretas; porm o que a assessoria da Presidncia, que as elaborou, no percebeu foi que havia apenas uma falha de redao e remisso no pargrafo nico vetado. Quando a norma fez referncia ao 1,

552. No exemplo, pode ser que nunca identifique.

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queria, na verdade, estar fazendo ao 2, que trata dos casos de obstaculizao da decadncia do direito de reclamar por vcios. Exatamente o mesmo erro de redao e remisso existia no caput do art. 82. L a remisso era feita ao art. 100, pargrafo nico, quando o correto seria ao art. 81, pargrafo nico. A Lei n. 8.078 foi promulgada com a remisso errada. A doutrina logo viu o equvoco e aceitou que o caput do art. 82 deveria ser interpretado como fazendo remisso ao art. 81, pargrafo nico. A norma vigeu assim at 22 de maro de 1995, quando seu texto foi corrigido pela Lei n. 9.008553. Mas como, no caso do art. 27, seu pargrafo nico restou vetado, no h nada a fazer. A norma pretendia a interrupo do prazo prescricional nas hipteses elencadas no 2 do art. 26554, mas isso se perdeu com o veto. Resta o consolo de que 5 anos um bom perodo de tempo para o consumidor pleitear seus direitos. De todo modo, como se ver na sequncia, as causas de interrupo do Cdigo Civil aplicam-se ao subsistema consumerista. Conforme expressamente estipulado no caput do art. 7555 do CDC, a incidncia da lei consumerista no exclui as demais normas que no sejam com ela incompatveis, assim como aquelas que as complementam. Por isso, no tema da prescrio, anote-se que no s as disposies gerais da Seo I do Captulo I do Ttulo IV do Cdigo Civil aplicam-se hiptese de consumo (arts. 189 a 196556, como tambm a seo que cuida

553. A redao original era: Para os fins do art. 100, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:. A atual : Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:. 554. Que tem vrias peculiaridades na aplicao (ver comentrios). 555. Art. 7 Os direitos previstos neste Cdigo no excluem outros decorrentes de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. 556. Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Art. 190. A exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso. Art. 191. A renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar; tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio. Art. 192. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por acordo das partes.

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das causas que impedem ou suspendem a prescrio quando compatveis (arts. 197 a 201557) e as da Seo III, que trata das causas que interrompem a prescrio (arts. 202 a 204558).

Art. 193. A prescrio pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita. Art. 194. (Revogado pela Lei n. 11.280, de 16-2-2006 DOU de 17-2-2006 em vigor 90 dias aps a publicao.) Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente. Art. 196. A prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. 557. Art. 197. No corre a prescrio: I entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal; II entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I contra os incapazes de que trata o art. 3; II contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios; III contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. No corre igualmente a prescrio: I pendendo condio suspensiva; II no estando vencido o prazo; III pendendo ao de evico. Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. Art. 201. Suspensa a prescrio em favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel. 558. Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II por protesto, nas condies do inciso antecedente; III por protesto cambial; IV pela apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores;

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20.15. Exerccios
20.15.1. Joo contratou, junto a uma empresa, a feitura e instalao de armrios para seu apartamento. Os primeiros foram logo instalados. Joo observou que a madeira estava levemente empenada, todavia, como havia outros mveis para serem entregues e instalados, nada reclamou. A empresa levou mais 180 dias para a entrega e instalao dos outros mveis e, ao cabo dos servios, Joo apresentou reclamao pelos primeiros armrios. A empresa, porm, negou-se a atend-lo, alegando caducidade do direito de reclamar. a. A reclamao foi tempestiva? b. Caso no, caberia algum tipo de indenizao? 20.15.2. Joo adquiriu um veculo zero-quilmetro com garantia de um ano. Trs anos depois, quando trafegava numa estrada, os freios no funcionaram e ele sofreu um grave acidente, ferindo-se seriamente, alm de danos em outros veculos. O exame no auto determinou que o sistema de freios apresentava um defeito de fbrica, da o desgaste e a inoperatividade causadora do fato. a. H amparo no CDC para acionar o fabricante? Ou a concessionria? Houve decadncia ou prescrio? b. E se esse problema tivesse ocorrido 10 anos depois da aquisio? Mesmo assim, seria possvel aplicar o CDC?

V por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI por qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Pargrafo nico. A prescrio interrompida recomea a correr da data do ato que a interrompeu, ou do ltimo ato do processo para a interromper. Art. 203. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados. 1 A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros. 2 A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis. 3 A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

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20.15.3. Joo comprou uma batedeira, sem garantia de fbrica, para dar de presente de casamento. Ela permaneceu encaixotada, sem ser usada, por 7 meses e, aps ligada, apresentou um problema, pois as ps no giravam. a. Quem pode reclamar por esse vcio? b. Houve decadncia? c. Explique os eventuais direitos dos envolvidos.

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21. A OFERTA: REGIME JURDICO VINCULANTE

21.1. No confundir com o direito privado
A mais relevante observao que se deve fazer aqui a chamada de ateno para que no se confunda o instituto jurdico da oferta do direito privado com esse da oferta, criado muito adequadamente pela Lei n. 8.078/90. Para entender a distino entre os dois institutos, deve-se ter em conta aquilo que apontamos no incio deste livro559. A legislao consumerista foi desenhada corretamente para a sociedade de consumo de massas do final do sculo XX. Nessa sociedade, que a contempornea, na qual vivemos, o modelo de produo completamente diferente daquele existente quando da formulao das leis de ordem privada, como o Cdigo Comercial ou o Cdigo Civil, por exemplo. O modelo atual o da massificao: fabricao de produtos e prestao de servios em srie, de forma padronizada e uniforme, feitos no intuito da obteno da diminuio do custo de produo, para o atingimento de maiores parcelas de consumidores etc. um sistema de produo que pressupe a homogeneizao dos produtos e servios e a estandardizao das relaes jurdicas que so necessrias para a comercializao desses bens. Pois bem, no modelo privatista, as relaes se davam e, claro, ainda se do de pessoa a pessoa. Relativamente oferta, que o que interessa neste captulo, ela j aparece no Cdigo Civil com o ttulo de proposta. o que se extrai do art. 427 do diploma privatista, in verbis: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Todavia, como se infere do prprio dispositivo, tanto pode o proponente esquivar-se da oferta, impondo limites e condies na proposta, quanto, dependendo da natureza do negcio, a vinculao inexistir.

559. No Captulo 1.

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Alm disso, no regime privado, para obrigar o solicitante, a oferta tem de ser firme, precisar a coisa que est sendo oferecida venda e compra, ter preo certo e ser dirigida a pessoa determinada. No regime do Cdigo Civil os anncios publicitrios por meio de jornais, revistas, catlogos etc. no so oferta de proposta propriamente dita, mas sim um convite oferta, de modo que o proponente no fica vinculado. E, ainda, quando caracterizada a proposta, sua recusa resolve-se em perdas e danos. No o que ocorre no regime do CDC. A partir de 11 de maro de 1991, toda oferta relativa a produtos e servios vincula o fornecedor ofertante, obrigando-o ao cumprimento do que oferecer. Isso uma decorrncia lgica e natural da sociedade de massas que se instalou e regra expressa da Lei n. 8.078, como se ver. Alis, em caso de descumprimento da oferta, pode o consumidor, inclusive, exigi-la do fornecedor por meio de execuo especfica, forada, da obrigao de fazer560. E a caracterstica marcante da oferta dirigir-se a uma gama indeterminada de consumidores. Visto isso, passemos ao exame dos arts. 30 a 35 do CDC, cujas caractersticas esclarecero todo o sentido que a legislao consumerista buscou atingir.

21.2. As caractersticas da oferta

A oferta inicia sendo regulada nos arts. 30 e 31 do CDC, que dispem: Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores.

560. Conforme o art. 35, que comentaremos no item 21.14.

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Pargrafo nico. As informaes de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, sero gravadas de forma indelvel561.

21.3. Informao e publicidade

Comecemos pelo exame do art. 30, nos dois vocbulos iniciais: (toda) informao ou publicidade. A norma propositalmente no fala apenas em publicidade, mas tambm em informao. Isso significa dizer que uma diversa da outra, ou, mais precisamente, pode-se dizer que toda publicidade veicula alguma (algum tipo de) informao, mas nem toda informao publicidade. verdade que o termo publicidade tem um sentido bastante amplo. No Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria que analisaremos pormenorizadamente no prximo captulo, que cuida da publicidade , define-se anncio em sentido lato como qualquer espcie de publicidade veiculada por qualquer meio de comunicao, inclusive embalagens, rtulos, folhetos e material de ponto de venda (art. 18). Logo, a publicidade abrange os comumente conhecidos de todos, anncios de televiso, rdio, jornal, revista, cinema e, tambm, os constantes de rtulos, folhetos e dos materiais entregues nos pontos de venda. Acontece que a informao mais ampla. Ela abrange tudo isso, mas tambm a fala ou resposta do gerente do banco, do funcionrio do atendimento telefnico, da administradora do carto de crdito, o preo dado pelo feirante, de boca, para o consumidor, do agente emissor de passagens de qualquer tipo, do matre no restaurante, do recepcionista no hotel, so os dados tcnicos apresentados nas embalagens e rtulos dos produtos, enfim, qualquer informao oferecida por todo e qualquer meio de comunicao escrita, verbal, gestual etc. que chegue ao consumidor. Pode-se, ento, dizer que a oferta um veculo, que transmite uma mensagem, que inclui informao e publicidade. O fornecedor o emissor da mensagem e o consumidor seu receptor.

561. Pargrafo nico acrescentado pela Lei n. 11.989, de 27 de julho de 2009.

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21.4. Suficientemente precisa

Na sequncia, a norma diz que essa informao ou publicidade suficientemente precisa. necessria uma pausa para buscar o que pretendeu a lei com tal expresso. Ter querido dizer: a) que toda informao ou publicidade tem de ser suficientemente precisa? ou b) que a vinculao da oferta s se dar se a informao ou publicidade for, de fato, suficientemente precisa? A resposta s pode ser a da pergunta a, isto porque, se a informao ou publicidade no for suficientemente precisa, j estar havendo uma infrao. a prpria lei, no art. 31 que ainda se examinar , que obriga a que toda informao ou publicidade deva ser suficientemente precisa. Se no for, das duas uma: a) ou nada comunica e a no se pode falar em oferta por impossibilidade material da mensagem; b) ou comunica mal, caso em que se dever fazer uma interpretao da mensagem contra o fornecedor que a emitiu ou veiculou562.

21.5. Qualquer meio de comunicao

Seguindo a proposio da redao do art. 30, temos que a norma no estabelece limite ao meio de comunicao no qual a mensagem ser transmitida. Toda e qualquer forma ou meio de comunicao est prevista. Vale dizer, televiso, rdio, cinema, jornal, revista, mala direta, folheto, cartaz, outdoor, telemarketing etc.

21.6. Produtos e servios oferecidos ou apresentados

Na sequncia a norma fala de produtos e servios oferecidos ou apresentados. Na realidade, o uso do termo apresentado seria despiciendo, uma vez que qualquer forma de mensagem, como visto, compe a oferta. Mas a norma o coloca para evitar dvidas. Dessa maneira se inclui expressamente como oferta a mera apresentao do produto na vitrina, na prateleira, no balco etc.

562. Ver nossos comentrios ao art. 31 no item 21.10.

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21.7. Integra o contrato: a vinculao

Terminando a proposio, tem-se o aspecto fundamental da obrigatoriedade da oferta, que ir integrar o contrato: obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. o fenmeno da vinculao. Oferecida a mensagem, fica o fornecedor a ela vinculado, podendo o consumidor exigir seu cumprimento forado nos termos do art. 35. Se o fornecedor quiser voltar atrs na oferta, no poder faz-lo, at porque, como de resto decorre da estrutura do CDC, a oferta tem carter objetivo. Feita, a prpria mensagem que a veicula o elemento comprobatrio de sua existncia e vinculao. Mas, ento, pode-se perguntar, no haveria erro escusvel? No pode o fornecedor voltar atrs na oferta se agiu em erro ao veicul-la?

21.8. O erro na oferta

A resposta pergunta acima no, com uma nica exceo: de aceitar o erro como escusa do cumprimento da oferta, se a mensagem, ela prpria, deixar patente o erro, pois, caso contrrio, o fornecedor sempre poderia alegar que agiu em erro para negar-se a cumprir a oferta. Elucidemos com dois exemplos: um de erro visvel na mensagem e outro no, que inclusive foi julgado pelo Poder Judicirio. O primeiro: vamos supor que uma loja que venda eletrodomsticos resolva fazer uma oferta especial para vender televisores de 20 polegadas em cores. Digamos que o preo regular dessa TV, no mercado, seja R$ 600,00. A promoo ser anunciada no domingo em dois jornais de grande circulao: ser oferecida a venda de 100 aparelhos de TV pelo preo de R$ 500,00 (ou o equivalente a 20% de desconto sobre o preo regular). Acontece que, por erro de digitao num dos veculos, o anncio saiu errado. No jornal A, a TV anunciada por R$ 450,00, e no B por somente R$ 5,00 (cinco reais!). Ser difcil para o fornecedor recusar-se ao cumprimento da oferta firmada no anncio do jornal A, porquanto bem plausvel uma promoo daquele tipo (25% de desconto sobre o preo regular). Mas, quanto ao anncio do jornal B, pode o fornecedor recusar a oferta, porque o erro grosseiro, flagrante. A oferta evidentemente falha, contrariando qualquer padro regular e usual de preo de venda do produto daquele tipo. 470

Dois dos princpios sobre os quais est fundada a relao jurdica de consumo so a boa-f e o equilbrio. Eles so pressupostos de toda relao estabelecida. Seria impossvel propugnar por uma relao jurdica, como a do exemplo da oferta da TV por apenas R$ 5,00, na qual o bom-senso no imperasse e se se quisesse fund-la nos princpios da boa-f e do equilbrio. Relao que no se apresenta concretamente, na realidade, revestida da caracterstica de respeito boa-f e ao equilbrio, princpios bsicos da Lei n. 8.078, no poderia ser aceita como vlida. Logo, nesse exemplo especial, no qual o equvoco extremo, o direito tem de admitir a recusa do fornecedor, como rara exceo do cumprimento da oferta, uma vez que aquele erro leva para fora dos quadros regulares da juridicidade instituda e dos princpios e normas impostos pelo CDC. Num segundo exemplo, no qual a veiculao da oferta foi decidida adequadamente pelo Poder Judicirio, pode-se perceber a amplitude do conceito de oferta querido pela norma. Trata-se de ao de obrigao de dar coisa mvel, julgada procedente e mantida em grau de apelao pelo 1 Tribunal de Alada Civil, nos seguintes termos: Ao de obrigao de dar coisa certa mvel decorrente de compra e venda mercantil. Ao relatrio da sentena se acresce que o pedido foi julgado procedente. Apela a r aduzindo questes de ordem legal para no entregar a coisa; falta de pressuposto, afirma que no houve transgresso ao sistema do consumidor. (...) A apelante ainda no se amoldou ao microssistema legal do Cdigo de Defesa do Consumidor, implantado pela Lei n. 8.078, de 1990. No caso dos autos os autores adquiriram uma cristaleira da r. O preo foi acertado em trs parcelas iguais de Cr$ 626.000,00, sendo a primeira na data da compra e as outras duas nos meses subsequentes. O fornecedor se recusa a entregar a coisa alegando que houve erro na especificao do preo, no oramento, por parte de seu empregado. O negcio jurdico foi documentado pelo oramento de fls. 11, lavrado por vendedor da r. Essa manifestao da fornecedora implica a aplicabilidade dos termos do art. 30 da lei de defesa do consumidor: (...) Nada mais fez o art. 30 da lei do consumidor do que explicitar o que o direito privado e sua doutrina defendiam secularmente. A proposta vincula a vontade do proponente, que somente ficar liberada com a negativa 471

do oblato ou o decurso de prazo estipulado na oferta (ou pela caducidade), em razo da natureza da proposta. Nesse sentido se coloca o art. 1.080 do Cdigo Civil: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio ou das circunstncias do caso. No sistema civil cional, afora as excees permitidas, a recusa em contratar pelo politradi citante o sujeitar indenizao por perdas e danos. Tambm, o art. 48 do CDC estipula: As declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execuo especfica, nos termos do art. 84 e pargrafos. No caso vertente no pode prosperar a alegao da r de que houve erro de seu empregado. A situao da oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor objetiva. No pode o fornecedor alegar erro na oferta para no cumprir o contrato, ainda que esse eventual erro tenha partido de terceiros. Nesse ponto, afasta-se a regra do consumidor dos princpios gerais do erro como vcio do negcio jurdico no Cdigo Civil. O prprio CDC reafirma essa noo ao especificar no art. 34: O fornecedor do produto ou servio solidariamente responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos. Nessa hiptese, responsabiliza-se o fornecedor, ainda que o jornal, o rdio, a televiso, o panfleto ou o vendedor d informao ou formalize oferta contrariando a orientao do preponente. A oferta deve ser mantida e o subsequente negcio jurdico. Se houve erro ou qualquer outro vcio de vontade no veiculador da vontade, essa questo res inter alios para o consumidor. Como vimos, dentro dos princpios objetivos e de responsabilidade objetiva da policitao do art. 30, no cabe ao fornecedor de produtos ou servios se eximir de cumprir o prometido na oferta sob alegao de erro na mensagem ou no anncio. Se o erro foi proveniente de terceiros caber-lhe- a ao regressiva. Ainda que, por hiptese, pudesse ser admitida a anulao do negcio jurdico por erro, esse vcio de vontade possui aspecto que no pode ser esquecido, que se denomina interesse negativo. (...) No se examina se o erro era escusvel ou no. A questo se situa dentro do mbito da responsabilidade do fornecedor, o qual, como profissional, tem o dever de conhecer o que oferece e fornece ao pblico. No pode a teoria do erro escusvel favorecer o fornecedor. Repita-se, mais uma vez, que sua responsabilidade objetiva. 472

Desse modo, firmado o oramento, efetivado o pagamento e entregues cheques pr-datados, o negcio estava perfeito e acabado, somente restando apelante cumprir o avenado, naquilo que lhe impe a nova relao de consumo. No se trata de erigir o consumidor em ditador das relaes de consumo. O que o legislador procurou foi fornecer meios jurdicos mais eficazes queles que, em tese, so economicamente mais fracos, os consumidores. Cabe ao fornecedor produzir com responsabilidade. Atentar para a perfeio de seus servios. Se a apelante contratou e orientou mal seu preposto, que honre o compromisso social que tem com o consumidor, resolvendo a pendenga contra quem, em tese, lhe teria trazido prejuzos. No pode carrear essa questo interna corporis para a relao de consumo. Se o fornecedor teve prejuzos com ato de seu preposto, que atinja padro de excelncia nos futuros negcios para ele mesmo no se desacreditar no mercado. Olvida-se a apelante que o comrcio sobrevive da fidcia. No se deixe de lado, ainda, a adoo pelo Cdigo da teoria do risco da atividade, princpio que rege qualquer atividade reparadora por parte do fornecedor de produtos e servios. Sua responsabilidade objetiva, portanto, decorrente da dico dos arts. 12, 14, 18, 20, 30 e 35. No se investiga a culpa. Isto aplicado a toda e qualquer responsabilidade indenizatria derivada da relao de consumo (Nelson Nery Junior, Os Princpios Gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor. In: Direito do Consumidor, n. 3, p. 57). (...) Irrelevante que os cheques pr-datados no tenham sido descontados. O consumidor tem direito a receber aquilo que adquiriu. O CDC d opo ao consumidor de escolher a execuo especfica no art. 84. A apelante se prende a conceitos contratuais totalmente superados pela sistemtica deste final de sculo. Com a oferta se concluiu o negcio jurdico. No bastasse isso, no caso presente houve at mesmo pagamento. Insustentvel a inexistncia de negcio jurdico. Uma observao, contudo, se faz ao julgado de primeiro grau: h necessidade de ser colocado termo final na multa diria imposta (astreinte), sob pena de se perpetuar a obrigao. Essa multa ter como limite temporal o prazo de um ano. No cumprida a obrigao nesse prazo, abre-se a via de perdas e danos, os quais no podem ser concedidos aqui porque inexistente pedido alternativo expresso na inicial563.

563. Ap. 562.425-3, da 5 Cm. Esp. de julho de 1992, rel. Juiz Silvio Venosa, v. u., j. 6-7-1994, JTACSP, Lex, 147/62.

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21.9. Oferta que no constou do contrato

Por fim, mais algumas palavras a respeito da vinculao contratual do fornecedor aos termos da oferta. J vimos que a norma declara expressamente que a oferta integra o contrato que vier a ser celebrado. E examinamos casos de execuo forada da oferta no adimplida. Pensemos agora em outros termos: e se o fornecedor faz uma ampla oferta, mas, quando efetivamente pactua, no inclui no contrato de venda e compra algum ou alguns dos elementos que compem a oferta. O que acontece? Tomemos um exemplo citado em outro livro nosso564. Suponhamos que uma construtora faa anncio de venda de apartamentos, que j so entregues com armrios embutidos no quarto. Atrado o consumidor, ele adquire o imvel mediante escritura pblica da qual no consta que o bem est sendo entregue com os armrios embutidos. E, de fato, recebendo as chaves e tomando posse, o consumidor percebe a falta dos armrios. Como fica a relao? O outro sentido disposto no art. 30, ao expressar integra o contrato que vier a ser celebrado, o de que, uma vez feita a oferta, todos os elementos que a compem, desde j, integram o contrato a ser celebrado, mesmo que, quando de sua assinatura, o fornecedor omita algum ou alguns dos elementos que dele constavam. No resta dvida de que, no caso do exemplo, a construtora est obrigada a cumprir a oferta, instalando os armrios embutidos, exatamente como fora anunciado. De outra forma, caso prefira o consumidor, o contrato de compra e venda poder ser rescindido, restituindo-se ao comprador a quantia paga, alm de eventuais perdas e danos; ou, ento, o consumidor pode aceitar outro produto ou prestao de servio, equivalente aos armrios faltantes. Ou, ainda, pode pleitear abatimento proporcional do preo565. O Poder Judicirio j se manifestou na hiptese de descumprimento da oferta num similar caso de compra e venda de imvel. Trata-se de ao de resciso contratual (via reconveno) proposta pela compradora sob a alegao de descumprimento da oferta, feita mediante publicidade enganosa, com pedido cumulado de restituio das quantias pagas. O pedido foi julgado procedente em primeira instncia e assim mantido em grau de recurso nos seguintes termos:

564. Compre bem manual de compras e garantias do consumidor, cit., p. 20. 565. O exame completo da execuo forada e das demais alternativas postas escolha do consumidor pelo descumprimento da oferta est nos comentrios ao art. 35, item 21.14, infra.

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A apelante sustenta no ter feito propaganda enganosa porque de seus prospectos promocionais no constaria nenhum dado preciso que no correspondesse realidade e pudesse induzir a erro algum do grau de instruo da recorrida, notadamente porque o contrato absolutamente claro quanto ao pormenor que caracterizaria a propaganda enganosa. Entretanto, no procedem essas alegaes. Dos folhetos promocionais da venda de apartamentos, a recorrente fez constar: duzentos e quarenta meses para pagar totalmente financiado Use o seu FGTS (fls. 68) e ainda superfacilitado. Obra financiada pela Caixa Econmica Federal. Vinte anos para pagar. Use o seu FGTS Caixa Econmica Federal (fls. 69). Parece manifesto, quase axiomtico, que quem lesse esses informes concluiria ser possvel comprar um apartamento, fazendo negcio totalmente financiado pela Caixa Econmica Federal, no qual usaria o seu FGTS e teria duzentos e quarenta meses para pagar o financiamento. Ora, se a esse entendimento conduz naturalmente a publicidade feita, fora entender ser suficientemente precisa como exige o art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor e consequentemente obrigar o fornecedor a integrar o contrato que em seguida vier a ser celebrado, mesmo porque, como observa Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, a preciso que a lei exige no a absoluta, aquela que no deixa dvidas, portanto o Cdigo contenta-se com uma preciso suficiente, vale dizer, com um mnimo de conciso (...). Convm observar ser inconveniente a alegao da recorrida de que a referncia a financiamento pela Caixa Econmica Federal objetivava tranquilizar os possveis interessados na compra, informando-os que a incorporadora j dispunha de recursos para a construo do prdio. E inconvincente essa explicao pela simples razo de estar sendo oferecido apartamento pronto para morar (cf. prospecto de fls. 68), o que vale dizer em edifcio pronto e acabado, fato suficiente para tranquilizar possveis compradores, aos quais, nessa altura, pouco se lhes dava a origem dos recursos empregados pela recorrente e aos quais muito importava que pudessem fazer um negcio totalmente financiado. Anote-se, outrossim, ter a Caixa Econmica Federal financiado a compra de trinta e quatro dos sessenta e quatro apartamentos que compem o edifcio (cf. ofcio de fls. 60), circunstncia altamente significativa e sugestiva que, em harmonia com o conjunto probatrio, demonstra a existncia de informao publicitria de suficiente preciso a respeito de condio omitida no contrato. 475

No surpreende, de outro lado, que o contrato, no tocante ao financiamento, estabelea condies diferentes daquelas alardeadas, mediante sugestiva insinuao, nos prospectos promocionais, mesmo porque se no existisse essa discrepncia no existiria propaganda enganosa e nem haveria razo para a lei estabelecer que todo dado suficientemente preciso constante de informao publicitria integra o contrato que venha a ser celebrado (art. 30 do Cdigo de Defesa do Consumidor). Pouco importa, finalmente, que a recorrida seja ou possa ser pessoa instruda. Primeiro, porque o Cdigo de Defesa do Consumidor se assenta, entre outros princpios, no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4, inciso I) e por isso dispensa proteo a todo e qualquer consumidor, embora dispense uma proteo ainda maior quele que alm de vulnervel seja tambm hipossuficiente por considerar que hipossuficincia um plus em relao vulnerabilidade (...). Segundo, porque est demonstrado que, no caso concreto, a propaganda enganosa foi apta para induzir em erro pessoa que se sustenta dotada de tirocnio negocial e de instruo, circunstncia que no induz tratamento indulgente por relevar sua potencialidade de dano ao interesse legalmente protegido. Terceiro, porque a recorrida, logo aps apresentar a proposta de fls. 45 datada de 18-12-93, foi encaminhada pela recorrente a R. A. Assessoria Ltda. em Imveis (fls. 59 v.), que cuidaria do financiamento e que orientou aquela quanto aos documentos que deveria obter (fls. 73) e sobre a necessidade de abrir uma conta corrente na Caixa Econmica Federal, o que foi feito no dia 11-1-94 (fls. 96), circunstncias essas que reforavam e davam credibilidade s condies constantes das publicaes publicitrias e no constantes do contrato celebrado. A tudo acrescente-se a circunstncia, j posta em relevo, da Caixa Econmica Federal ter financiado trinta e quatro dos sessenta e quatro apartamentos que compem o edifcio incorporado pela apelante, no havendo como negar, ante o conjunto probatrio coligido, a caracterizao de propaganda enganosa. Em razo do exposto e estatuindo o art. 35, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, que se o fornecedor recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, poder o consumidor rescindir o contrato, com restituio corrigida das quantias pagas e perdas e danos, resta incensurvel a concluso da respeitvel sentena recorrida...566.

566. Ap. 255.461-2, da 9 Cm. Civ. do TJSP, rel. Des. Aldo Magalhes, v. u., j. 6-4-1995, JTJ, Lex, 169/138.

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21.10. O rol exemplificativo do art. 31

O que primeiro o art. 31 faz complementar detalhadamente tudo aquilo que a oferta e apresentao regulada no art. 30 deve conter. E para no dar margem a dvida, a norma do artigo determinou que a oferta e a apresentao tenham uma srie de caractersticas. Mas, antes de abord-las, ressalte-se desde j que so meramente exemplificativas. No preciso argumentar muito nessa questo, porque a redao explcita: apresenta os elementos obrigatrios e diz entre outros dados para designar todo e qualquer componente importante relativo a produtos e servios.

21.11. Elementos da oferta e apresentao

Estudemos, ento, cada um dos elementos que devem compor a oferta e apresentao. Diz a norma que a oferta e apresentao devem assegurar: a) informaes: a.1) corretas, a.2) claras, a.3) precisas, a.4) ostensivas, a.5) em lngua portuguesa567, a.6) de forma indelvel, b) sobre os produtos e servios em relao s suas: b.1) caractersticas, b.2) qualidade, b.3) quantidade, b.4) composio, b.5) preo, b.6) garantia, b.7) prazo de validade, b.8) origem. c) Alm dos riscos que apresentam:

567. Ver, na sequncia, outros elementos: destaque (subitem 21.11.6) e linguagem legvel (subitem 21.11.8).

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c.1) sade e c.2) segurana do consumidor. 21.11.1. Elementos obrigatrios Antes de iniciarmos a avaliao, item por item, importante consignar que a verificao do cumprimento da norma deve dar-se sempre no caso concreto e que, dependendo das caractersticas do produto ou do servio, no se exigir que todos os elementos dispostos na norma sejam apresentados. Por evidente, h servios que no comportam a ideia de composio. Por exemplo, a administrao de cartes de crdito. E, se composio algo especfico de produtos, ainda assim haver aqueles que no necessitam de sua indicao: por exemplo, um caderno ou uma agenda no precisam conter obrigatoriamente a informao de que suas folhas so de papel 75 g, 90 g etc. caso em que o consumidor no se utiliza desse critrio diferenciador para decidir a compra, e, alm disso, a no informao no o prejudica. O mesmo ocorre com as garantias. Conforme j dito, a garantia contratual no obrigatria. Por isso, quando o fabricante no a oferece, no tem de coloc-la na oferta, porquanto, no caso, ela seria negativa: Nosso produto no tem garantia contratual. Mas voc tem a legal. Seria um nonsense. Mas, se assim , h que se perguntar: quem ou o que define o que deve ser informado? Responde-se: o prprio produto ou servio que realmente est sendo oferecido, na definio de sua finalidade com tudo que for necessrio para seu efetivo uso e consumo, sem nenhum risco sade e/ou segurana do consumidor. E a responsabilidade por dar tais informaes do fornecedor, que quem detm o monoplio da informao e tem o dever de informar568. Por isso, a grande maioria dos produtos e servios existentes no mercado deve apresentar, via de regra, a maior parte dos dados estipulados no art. 31. Passemos agora ao exame de cada item. 21.11.2. Item a.1: informaes corretas Praticamente o bvio ululante: seria absolutamente inadmissvel que o fornecedor desse informaes incorretas.

568. Dever de informar que, como vimos, absoluto nas mos do fornecedor (conforme comentrios ao art. 6, III, no item 6.11).

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21.11.3. Item a.2: informaes claras O que a norma pretende evitar o uso de linguagem tcnica ou inacessvel. Como a informao dirigida ao consumidor leia-se: todo consumidor , que leigo, no se pode admitir que a norma contenha termos ininteligveis. So conhecidos os problemas enfrentados pelos consumidores com as bulas de remdios (justamente os medicamentos, to importantes para a sade e a vida do consumidor!). Quando se l numa bula, por exemplo: o produto atua eficazmente com propriedade antiemtica (metoclopramida, atravs de suas funes normalizadoras peristlticas), percebe-se exatamente o que a norma quer impedir. E lembre-se que o consumidor pode adquirir medicamentos sem o prvio conhecimento mdico, pois h centenas de remdios vendidos livremente e vrios deles propagados por ampla publicidade televisiva de massa. Alm disso, mesmo em relao aos medicamentos adquiridos com receita mdica, o consumidor tem o evidente direito de saber sua composio, tanto para conhec-la em relao sua sade quanto para checar o trabalho do mdico que o atendeu569. 21.11.4. Item a.3: informaes precisas Aqui h um complemento da exigncia anterior. Por informaes precisas a lei quer impedir o uso de termos vagos e/ou ambguos570. Quer que se evitem os vocbulos e proposies imprecisas, portanto. No pode o fornecedor usar de expresses do tipo: mais adequado tomar o medicamento a tal hora, este produto mais forte que o produto x etc. Note-se que, s vezes, a impreciso surge da utilizao concreta do produto ou servio. Em relao aos produtos, h um exemplo de caso corriqueiro e generalizado por diversos deles: o do prazo de validade. Atualmente a maior parte dos produtos perecveis ostenta prazo de validade na embalagem. Mas muitos deles no informam quanto tempo o produto dura depois de aberto.
569. Como nas bulas vrias informaes tcnicas so dirigidas aos mdicos, a indstria farmacutica no tem alternativa: est obrigada a apresentar os dados sob duas formas diversas para os dois pblicos: para os consumidores, em linguagem comum, com explicaes detalhadas, ilustraes etc.; para os mdicos, em linguagem cientfica. 570. Sobre o sentido de vagueza do conceito e ambiguidade, consulte-se Genaro R. Carri, Notas sobre derecho y lenguage, cit.

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Nos servios h exemplo de bancos que informam que o cliente tem x dias para usar o cheque especial sem que se lhe cobrem os juros correspondentes. Porm, no informam prontamente que, se o uso superar o dia x, os juros do perodo anterior (at o tal dia x) sero computados, somados ao total e cobrados571. 21.11.5. Item a.4: informaes ostensivas A ostensividade determinada pela norma dirige-se especificamente quelas informaes impressas em letras midas, difceis de serem lidas. Era, e ainda , comum encontrar textos impressos e clusulas contratuais escritas em letras to diminutas que, de fato, impedem a leitura. H vrios exemplos: carto de abertura de conta corrente bancria; passagem area com clusulas impressas etc. importante anotar que a informao ou clusula impressa dessa forma no tem validade alguma572. 21.11.6. Destaque Muito embora a norma do art. 31 no exija o uso de caracteres destacados, como, dependendo do caso, a informao para ter validade e para garantir plenamente a sade, a segurana e o patrimnio do consumidor deve aparecer destacada, o uso do destaque tem de ser inserido nas especificaes do artigo em comento. A simples interpretao lgico-sistemtica, que combina o art. 31 com o art. 54, especialmente seu 4, permite que o faamos. que, no 4, ao tratar do contrato de adeso, a lei obriga o uso de caracteres impressos destacados para garantir os direitos do consumidor573. O substantivo destaque tem de ser convenientemente entendido. Ele significa a qualidade que surge num contexto. O outdoor destaca-se por natureza, uma vez que, evidentemente, chama a ateno de quem passa, at se estiver dentro de um carro com alguma velocidade. possvel oferecer uma informao impressa com destaque utilizando-se do tipo grfico times new roman corpo 20574, como o mesmo elemento pode no estar, de forma alguma, destacado. Expliquemos.
571. um caso de informao imprecisa por omisso. 572. Ver mais sobre ostensividade, inclusive jurisprudncia, no subitem 33.5.3. 573. Ver item 33.6. 574. Estamos nos referindo aos tipos de letra para impresso do Word for Windows, amplamente conhecido e utilizado no mundo inteiro.

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Conforme dissemos, o contexto que dir do destaque. Se todo o texto estiver impresso num tipo grfico corpo 8 e nele surgir uma palavra no tipo grfico corpo 20, ento o vocbulo estar destacado. Mas, se todo o texto estiver escrito em corpo 20, no haver destaque algum, pois tudo se mistura. Para ter destaque, ento, o vocbulo, a frase, a imagem etc. deve-se destacar claramente do contexto, como se fora um grande outdoor iluminado num local escuro. Para tanto, o fornecedor pode recorrer a todos os (fceis) recursos grficos hoje existentes no mercado: fotos, cores, luzes etc., e, nos textos, qualquer alternativa: negrito, itlico, sendo que o mais simples aumentar o corpo do tipo para deix-lo maior que os outros corpos de letras. Ora, mas se o destaque assim que se transmite, ter-se- de utiliz-lo sempre? A resposta no. O que a norma pretende que o fornecedor se utilize do termo, frase, imagem etc. destacado naquilo que for de relevo para a sade e segurana do consumidor e nos especficos casos necessrios em que o dado fundamental para que o consumidor possa usar e consumir o produto ou servio575. E, mais uma vez, consigne-se que quem sabe o que deve ser destacado o fornecedor. Assim, por exemplo, os produtos intitulados de light, isto , que contm baixas calorias, mas que tm acar na sua composio, devem trazer no rtulo de forma destacada que so feitos com acar, para evitar de o consumidor diabtico confundir o produto light com o diet (de diettico) e o ingerir576. 21.11.7. Item a.5: informaes em lngua portuguesa Se levarmos em considerao o sentido das expresses anteriores, veremos que, se no estivesse escrito na norma que o uso do vernculo necessrio, ele j se extrairia do sentido atribudo aos demais vocbulos,

575. Ver-se-, quando do exame dos contratos de adeso, que o uso de vocbulos e proposies com destaque , tambm, uma exigncia legal para que as clusulas contratuais limitadoras dos direitos do consumidor tenham validade (conferir item 33.6, especialmente, na hiptese, o 4). 576. Ao final dos presentes comentrios (item 21.12) faremos um exame especfico da confuso entre esses dois termos, no intuito de deixar marcada a importncia de que o fornecedor cumpra o determinado no art. 31 (e 30, dentre outros).

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uma vez que impossvel transmitir no Brasil, para consumidores brasileiros, informaes corretas, claras e precisas se no forem feitas na lngua portuguesa. Mas, anote-se desde logo: portugus-brasileiro, vale dizer, a lngua falada e compreendida usualmente no Brasil, pois muitas vezes termos da terrinha, conforme explicamos abaixo, ao final deste subitem, exigem traduo577. E mais: muito antes disso, a determinao de que se informe em portugus decorre da natureza das coisas, da realidade, e por que no dizer do texto constitucional. Como que se poderia imaginar que uma regra contratual, uma informao sobre bens adquiridos etc. pudesse ter validade no Brasil sendo feita em lngua estrangeira? Seria um disparate aceitar o uso da lngua aliengena no contexto nacional, fazendo vingar direitos contra os brasileiros. absolutamente desnecessrio que venha uma lei dizer isso! Talvez se explique que a norma em comento o tenha feito por ter percebido a invaso do Pas por produtos importados, vendidos sem a necessria traduo e para impedir que se pudesse construir uma teoria s avessas sobre globalizao, de forma a dizer que o consumidor brasileiro que tem de aprender a traduzir e no o fornecedor que deve inform-lo em portugus inteligvel! Por isso, foi com surpresa que verificamos que os comentadores do CDC, ao tratar desse tema da lngua portuguesa, disseram que as lojas que vendem produtos importados e as sees de importados dos supermercados no esto obrigadas a fornecer informaes em portugus porque o seu consumidor tem clara percepo do carter especial daquele fornecimento (sic)578. Alm de contrariar a lei, essa observao doutrinria corre o risco de ser tachada de preconceituosa. Isto porque pressupe que as lojas de importados, bem como as sees de importados dos supermercados, s so frequentadas por certo tipo de consumidor, com perfil que lhe permita conhecer os produtos (certa classe especial, portanto). Como se o fornecimento de produtos no fosse aberto de forma igualitria e democrtica a todos.

577. A respeito do uso do portugus-brasileiro e contra toda sorte de preconceito lingustico, leia-se o excelente livro de Marcos Bagno, Preconceito lingustico: o que , como se faz (1. ed., So Paulo: Loyola, 1999). 578. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 230.

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Alm disso, esquece-se de que impossvel conhecer todas as lnguas estrangeiras (bem como todos os produtos importados) e que, com a globalizao, existem no mercado brasileiro produtos de praticamente todas as nacionalidades. Ser que mesmo esse consumidor brasileiro especial consegue ler textos em ingls, francs, alemo, rabe, japons, coreano, chins, italiano, hebraico, espanhol etc.? H uma nica observao possvel de ser feita em relao ao uso da lngua portuguesa. a de que, de fato, como a preocupao da norma com a mensagem, conforme dito no art. 30, e com a correo, clareza e preciso, conforme ora examinado, pode, excepcionalmente, o fornecedor usar termo estrangeiro, desde que este esteja incorporado linguagem comum e possa ser entendido pelo consumidor. Assim, quando o vocbulo aliengena, apesar de no ser do vernculo oficial, transmitir de forma inequvoca a informao, poder ser utilizado. Por exemplo, no proibido usar cheese-salada, como cheeseburger, ou dar nomes aos produtos, desde que acompanhado da composio em portugus, tal como BigMac, ou McChicken. Isso ocorre tambm com os servios. possvel usar o termo leasing, como se usava over night para aplicaes579. De outro lado, como o telos da norma a garantia da comunicao do portugus usado no Brasil, ser possvel encontrar texto de informao sobre produto ou servio feito em Portugal que precise de traduo para nosso vernculo. Por exemplo, se a montadora francesa quiser aproveitar seu manual de garantia traduzido para Portugal, ter de traduzi-lo novamente para o Brasil. Dentre os vrios substantivos estranhos ao consumidor brasileiro, cite-se como exemplo um essencial: travo, que corresponde ao nosso freio ou breque. Linguagem legvel A norma em comento no faz referncia ao uso de linguagem legvel, que tem importncia, como se ver. Contudo, como o 3 do art. 54 refere-se a tal adjetivo, deve-se introduzi-lo tambm aqui na hiptese do art. 31, por um esforo de interpretao lgico-sistemtica.

579. Mas com informaes completas sobre seu funcionamento. Alis, nesse caso, interessante notar que o termo correlato para leasing, arrendamento mercantil, tem o mesmo efeito para o consumidor: em ambos os casos h necessidade de clara, ostensiva e detalhada informao sobre seu funcionamento.

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O termo legvel dirige-se especialmente a informaes manuscritas ou apagadas (como ocorre quando o carbono est gasto, a tinta est desaparecendo com a passagem do tempo ou est opaca etc.). No caso de informaes manuscritas ilegveis, cai como uma luva o exemplo das receitas mdicas. Em alguns casos so verdadeiros hierglifos, indecifrveis. muito comum infelizmente que o consumidor se dirija farmcia para adquirir o medicamento e ningum consiga descobrir o nome indicado pelo mdico ou, ento, o que pior, o consumidor acabe comprando o remdio errado. A lei quer acabar com a famosa caligrafia de mdico, que viola o princpio da informao da Lei n. 8.078. No que respeita ao texto opaco ou apagado, lembre-se que o problema pode ocorrer com o uso dos papis oriundos do aparelho de fax. Com o tempo eles se apagam. Logo, no deve ser assinado documento em papel sado diretamente de tal aparelho. Continuando nossa avaliao, tem-se, agora, de estudar o que a norma colocou em relao aos produtos e servios. 21.11.8. Item a.6: de forma indelvel Fez bem o legislador em acrescentar o pargrafo nico ao art. 31, deixando expresso que nos produtos congelados as informaes no podem apagar-se. Est certo, mas, como dissemos acima, essa regra vale para todo e qualquer tipo de produto: as informaes devem ser legveis e indelveis. bom lembrar que, mesmo em produtos que no so congelados, elas podem apagar-se porque o impresso tinha pouca tinta ou podem desaparecer por exposio luz etc. 21.11.9. Item b.1: caractersticas Como se ver, alm de caractersticas, a norma obriga que se deem informaes sobre qualidade, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem. Logo, por caractersticas h que se entender tudo aquilo que for alm disso. As caractersticas sero o plus dos demais componentes dos produtos e dos servios. verdade que ao final a norma coloca ainda outros dados; estava apenas querendo garantir-se de que tudo que fosse importante estaria sendo informado. 484

Assim, caracterstica ser o tamanho, a forma, a cor, o brilho, a consistncia etc.580. 21.11.10. Item b.2: qualidade A norma pretende, com o uso do vocbulo qualidade, que o fornecedor deixe patente o fim a que se destina o produto ou o servio, bem como a maneira adequada pela qual o consumidor pode dele usufruir, usando-o ou consumindo-o. Qualidade tem relao com utilidade, pois, para designar o fim a que o produto ou o servio se presta e como agir para obter dele o melhor em termos de uso e consumo. 21.11.11. Item b.3: quantidade Em relao aos produtos deve ser informado: o nmero de unidades existentes na embalagem; seu peso lquido, isto , excludo o da embalagem e, nos produtos em conserva, a gua etc. Se o produto ficar com quantidade maior depois de pronto aps cozido, por exemplo as duas quantidades devem constar: a de antes, do produto na embalagem, e a de depois, com o produto pronto para ser ingerido. Em relao aos servios, devem ser informados os nmeros de dias de sua prestao, o nmero de horas, o nmero de aulas ou de dias letivos (no caso de escolas e cursos) etc. 21.11.12. Item b.4: composio Como o prprio nome diz, todo produto tem de apresentar sua composio, especialmente alimentos de todo tipo, embalados, enlatados, naturais e derivados, as bebidas, os medicamentos etc. Quando o alimento for daqueles que aps o preparo tm modificada a composio, ambas (a de antes do preparo e a de depois) devem ser apresentadas, inclusive com todas as variaes possveis: se feito com gua, com leite integral, com leite desnatado etc. Por exemplo, o cereal Corn Flakes, poro

580. Por exemplo, nos brinquedos confunde-se consistncia, tamanho, forma com segurana: brinquedos pontiagudos no so adequados para crianas pequenas; bolinhas minsculas no se vendem para bebs, que podem engoli-las; sacos plsticos so perigosos etc.

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de 28 g (aproximadamente 1 xcara), tem 13% de sdio, 1% de potssio, 8% de carboidrato; Corn Flakes, poro de 28 g (1 xcara), preparado com leite desnatado, tem 15% de sdio, 7% de potssio, 10% de carboidrato etc. 21.11.13. Item b.5: preo Vale a pena, aqui, que se coloque uma boa explicao a respeito do preo. O consumidor brasileiro tem uma experincia bastante negativa com os preos em geral, fruto do longo processo inflacionrio que assolou o Pas. Perdeu-se a correta noo de seu significado. 21.11.13.1. Preo sempre vista Primeiro se diga que atualmente os preos esto livres e podem ser fixados unilateralmente pelo fornecedor581. Coloque-se contudo, desde logo: preo s existe vista. No se pode confundir preo com forma de pagamento. Esta pode ser a prazo, com 30, 60, 90 dias; em 2 ou 3 parcelas iguais; financiada por instituio financeira; pode ser paga com cheques pr-datados; mediante carn de pagamentos; com carto de crdito ou qualquer outro meio legal. A forma pode variar, mas o preo tem de ser o mesmo que foi estipulado vista da compra. Se o preo vista R$ 100,00 e o pagamento a prazo, s possvel cobrar juros em operao sustentada por instituio financeira (so as nicas autorizadas a cobrarem juros remuneratrios). Se o fornecedor cobra R$ 100,00 vista e recebe cheque pr-datado para 60 dias, no pode dizer que para 60 dias o preo R$ 120,00. Essa tem sido uma prtica comum, abusiva e ilegal. Nesse exemplo, veja-se que no foi o preo que variou, uma vez que o bem no tem dois preos no ato da compra. O que o fornecedor fez foi cobrar acrscimo ilegal. verdade que no passado o prprio Governo Federal colaborou para manter a confuso. Havia uma portaria da extinta SUNAB que estipulava que preo vista era o de at 29 dias.

581. Ver-se-, todavia, que, uma vez fixado e feita a aquisio do produto ou do servio, o preo no pode mais ser aumentado sem anuncia do consumidor. Pode parecer bvio, mas foi preciso que o CDC assim o dissesse (ver item 36.14, infra).

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A melhor maneira de deixar esse assunto plenamente encerrado usar o exemplo do escambo. Suponhamos que um consumidor pretenda comprar uma cadeira que lhe falta para um jantar que ir dar em casa. Vai loja de produtos usados e encontra exatamente a cadeira que precisa. Da pergunta o preo para o vendedor. So R$ 100,00, responde este. O consumidor diz que no tem dinheiro para pagar a cadeira, mas explica que o preo exatamente o que vale o palet que est usando. Pergunta se o lojista aceita a troca. Ele aceita. O negcio est fechado. Preo adequado: R$ 100,00 da cadeira, igual aos R$ 100,00 do palet. Forma de pagamento: escambo. Mas, antes de sair do estabelecimento, o consumidor prope: Olha, eu gostaria de usar o palet uma ltima vez no jantar de amanh, sbado, e preciso da cadeira. Posso levar a cadeira e trazer o palet segunda-feira?. O vendedor concorda. Logo, a compra foi feita, mas o pagamento (entrega do palet) foi postergado para trs dias depois. Isso equivale a dizer que o preo foi fixado vista e a forma de pagamento a prazo. O preo no podia mesmo variar. O fato que, quando o fornecedor diz que o preo varia, no este que aumenta: o acrscimo simples tentativa de recebimento de remunerao sobre a quantia no recebida vista. E, repita-se, trata-se de financiamento lcito somente se feito por instituio financeira. Assim, se o fornecedor aceita parcelar o recebimento do preo de R$ 100,00 em 4 vezes, mediante a entrega de 4 cheques pr-datados, estes tm de ser de R$ 25,00 cada um (ou de valores diferentes, mas sempre num total de R$ 100,00: 2 de R$ 20,00 mais 2 de R$ 30,00; 2 de R$ 10,00 mais 2 de R$ 40,00; 3 de R$ 15,00 mais 1 de R$ 55,00 etc.). Poder-se-ia argumentar que uma forma de burlar essa realidade jurdica embutir o acrscimo futuro no preo vista e quando for feito parcelamento nada se acrescenta. Se for pago vista, d-se um desconto. Mas esse argumento no resiste. que, se for dado desconto para pagamento vista, ento o preo s pode ser o resultado lquido: como dissemos, o preo sempre o pago vista. Logo, no pagamento parcelado aparecer o acrscimo582.

582. Ver-se- que h uma prtica enganosa comum no mercado nesse exemplo: o lojista diz vista com 20% de desconto ou em 3 vezes sem acrscimo. Trata-se de publicidade enganosa, j que, se o produto custa R$ 100,00 e h 20% de desconto, o preo real R$ 80,00. No parcelado, a diferena estar embutida (ver comentrios ao 1 do art. 37 no Captulo 24).

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Mas, por outro lado, o fornecedor pode embutir o acrscimo e no dar desconto. O problema dele, j que seu preo ter subido. Talvez ele tenha dificuldade em vender o produto, que ficou caro. 21.11.13.2. Preo visvel Diga-se, tambm, que o preo tem de estar mostra, claramente visvel ao consumidor, inclusive nos produtos das prateleiras dos supermercados e nas vitrinas. So trs os motivos para tanto. O primeiro o mais relevante: a lei que determina. Pura e simplesmente cabe, ento, ao fornecedor cumpri-la. O segundo decorre da natureza das relaes: como que algum (mesmo o cidado que quer vender seu automvel usado) pretende vender um produto sem dizer o preo? (A resposta um mistrio, mas talvez o terceiro motivo o esclarea em parte.) Parece incrvel, mas existem certos estabelecimentos comerciais no Brasil que se negam a dar o preo! Por telefone, por exemplo, so vrios os fornecedores que se negam a d-lo. E mesmo a experincia concreta, real, diante do vendedor na loja gera a mesma espantosa (e incmoda ver prximo motivo) experincia: o consumidor entra na loja para comprar o tnis A e o vendedor traz o tnis B sem dizer o preo; o matre no restaurante cria (supostamente) um prato que no consta do cardpio e no diz quanto custa. Se o fregus pergunta, ele responde: No se preocupe. Tambm no restaurante, em vez de trazer a carta de vinhos, na qual os preos devem estar estampados, o matre comea a recitar nomes de bebidas, mas, claro, no diz o preo. Consigne-se, por isso, que preo no declarado no precisa ser pago, se o consumidor consider-lo abusivo e/ou fora do padro esperado. Nas vitrinas ocorre exatamente o mesmo, de duas formas: ou no consta o preo, ou escrito em letras to midas que impossvel l-lo. O terceiro motivo da obrigatoriedade da oferta do preo decorre da inteligncia da lei, que quer impedir que o consumidor seja constrangido. Isso porque prtica bastante conhecida de venda583 a de atrair o consumidor para dentro do estabelecimento, oferecer-lhe os produtos sem que

583. A gria comercial diz malho.

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ele saiba quanto custa e, depois que ele fica bastante interessado e diz que quer comprar, s a que o preo dito. O consumidor, ento, constrangido, acaba adquirindo um bem com custo muito mais elevado do que pretendia. Essa ttica envolve, inclusive, elementos preconceituosos de seduo: moas bonitas so chamadas a atender clientes. H lojas nos shopping centers da capital de So Paulo que obrigam suas jovens funcionrias a usar uniformes que se restringem a curtos e apertados shorts e pequenos tops para criar esse abusivo clima584. Alis, bem a propsito, o Poder Judicirio paulista, julgando mandado de segurana impetrado por uma loja chamada de griffe da capital paulista, deixou clara a obrigao da colocao dos preos nos produtos expostos na vitrina. Foi um mandado de segurana impetrado contra o diretor do Procon, que autuou o estabelecimento comercial pela no afixao dos preos. Nas razes de impetrao o fornecedor diz que no precisava estampar os preos porque vendia roupas de griffe e que seu pblico consumidor, por pertencer s camadas privilegiadas de compradores, no teria necessidade de ver os preos exibidos. Diga-se que as prprias razes eram de per si preconceituosas e francamente ilegais. E a pretenso do estabelecimento comercial foi desacolhida em primeira instncia, bem como em grau de recurso585. 21.11.14. Item b.6: garantia Conforme adiantamos, o elemento garantia dado que somente precisa ser informado quando ela contratual. E nesse caso h certas peculiaridades que devem ser cumpridas, conforme estabelecido no art. 50586. No havendo garantia contratual, nada precisa ser colocado, a no ser que o fornecedor queira dizer que a garantia legal para o produto ou servio de 90 ou 30 dias (conforme se trate de produto ou servio durvel ou no durvel, respectivamente). Mas, nessa hiptese, ter de explicar que a garantia conferida pela lei.

584. O abuso no exemplo envolve tambm o praticado contra as prprias vendedoras. 585. Ap. 206.900-1/3, da 6 Cm. Civ. do TJSP, rel. Des. Munhoz Soares, v. u., j. 144-1994, IOB, 3:10353. 586. Ver item 19.7. Ver, tambm, comentrios ao art. 24, no item 19.1.

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21.11.15. Item b.7: prazo de validade Todo produto perecvel deve trazer informado o prazo de validade. Observe-se que h certos produtos que necessariamente devem apresentar dois prazos de validade distintos: um at que a embalagem seja aberta e outro para o consumo aps sua abertura. So raros os produtos que trazem essa informao, a pressupor que, uma vez aberto, o produto ser utilizado de uma vez, s que isso no ocorre sempre. So centenas de produtos que a pessoa abre e demora para consumir totalmente: queijo, leite, requeijo, arroz, feijo, biscoitos etc. Ambos os prazos de validade, portanto, tm de ser informados. 21.11.16. Item b.8: origem O vocbulo origem implica dois amplos sentidos. O primeiro relativo ao produtor: todo e qualquer produto ou servio deve trazer estampado o nome do fabricante, produtor, construtor, importador (no caso de produtos importados), prestador do servio etc., bem como seu endereo completo, telefone e nmero de inscrio no CNPJ. Esse o mnimo das informaes da origem relativas ao responsvel pela produo do bem. Alm disso, o termo origem tem ligao com a naturalidade do produto: se animal, vegetal, fresco, envelhecido, transformado, desidratado, congelado, concentrado, composto, feito em certo local, vindo de tal pas etc. Enfim, designa de onde e como surgiu o produto. Os dois elementos relacionados origem so obrigatrios: produtor e natureza. Alm desses dados, todo produto e servio deve conter informaes relativas a seu uso e consumo que possam implicar risco sade e segurana do consumidor. A disposio do art. 31 decorrncia lgica e complemento do estabelecido nos arts. 8, 9 e 10587. Lembre-se, ento, at por essa referncia obrigatria a tais normas e para complementar os comentrios ao art. 31, que a lei responsabiliza todos os fornecedores envolvidos no ciclo de produo pelo oferecimento das informaes necessrias nos produtos e servios (art. 31, c/c o caput do art. 8,

587. Ver comentrios nos Captulos 7 e 8.

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arts. 9 e 10), sendo que no caso de produtos industrializados cabe ao fabricante (produtor ou o nome que se d a ele) prestar as informaes por meio de impressos apropriados ( 1 do art. 8), o que no impede a ampla solidariedade estabelecida no CDC (cf. arts. 12 a 14 e 18 a 20, entre outros). Anote-se que a Lei n. 8.078 amplia a obrigatoriedade da oferta de informaes a respeito da origem, quando a venda ou a oferta for feita por telefone ou reembolso postal, por expressa disposio do art. 33, que ser frente comentado. E, para terminar, apresentemos, agora, conforme prometido, as peculiaridades que envolvem produtos chamados light e diet, para ter uma ideia da importncia do tema da informao nos produtos e servios.

21.12. No se deve confundir diet com light

Existe muita desinformao nessa rea, que vem sendo agravada com a enorme quantidade de produtos surgidos no mercado que visam atingir o pblico consumidor que quer cuidar do corpo ingerindo produtos de baixas calorias. Muitos consumidores adquirem produto diet pensando no regime, pois acreditam que aquele no engorda. E tambm existem pessoas diabticas comprando produtos light imaginando que no contm acar e amido. Todos podem estar errados. A confuso tamanha que at cigarro oferecido com baixos teores ou com o nome de cigarro light, o que d a impresso de que esse tipo de cigarro mata de forma mais suave, mais tranquila.... O CDC, como vimos, diz que a oferta e a apresentao dos produtos devem trazer informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidade, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. Quando regula a proteo sade do consumidor, a lei consumerista dispe que os produtos colocados no mercado de consumo no acarretaro riscos sade dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis em decorrncia de sua natureza e fruio, obrigando de qualquer forma os fornecedores a dar as informaes necessrias e adequadas a seu respeito. E, se o produto for industrial, h a exigncia de que o fabricante preste essas informaes por meio de impressos apropriados, que devem acompanhar o produto. Pode parecer estranho falar em risco sade quando aparentemente a referncia das informaes dos produtos diz respeito questo da ingesto 491

de mais ou menos calorias. Todavia, o perigo existe, pois, em funo da confuso que se estabeleceu, possvel acontecer de um diabtico consumir um produto light que contenha acar, o que pode lhe trazer consequncias graves sade, podendo mesmo lev-lo morte. Por essa razo, o consumidor em geral e o diabtico em especial tm assegurado, por fora da lei, que as informaes relativas aos produtos sejam fornecidas da forma preconizada, isto , de maneira clara, precisa etc. Diet no light. A primeira e talvez mais grave confuso reside no uso desses dois termos como similares. Sua origem parece vir diretamente do ingls: light, que significa leve, e diet, que tem origem no termo dietetic e diz respeito s dietas. J se viu que para cumprir a lei preciso oferecer as informaes em portugus. Apesar disso, o uso, por exemplo, do termo light por si s no um problema, desde que o fabricante fornea todas as informaes sobre o produto claramente e em portugus. J o uso do termo diet causa de maior apreenso. Para ns est claro que produto diettico fabricado para diabticos. Da decorre que o uso da palavra diet como abreviatura e decorrente de diettico s pode ser feito em produtos que tenham como pblico-alvo os consumidores com diabetes, caso contrrio infringe a lei. Com isso, o termo light seria utilizado apenas e to somente para designar produtos mais leves do que os normalmente comercializados, ou seja, com baixo teor lico e pouca gordura. alco Todavia, tanto num caso quanto noutro as informaes a respeito da presena de acar, o teor de gordura, a quantidade de calorias etc. devem estar clara, ostensiva e destacadamente informadas.

21.13. Oferta por telefone, mala-direta etc.

Dispe o art. 33 do CDC: Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, devem constar o nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transao comercial. Pargrafo nico. proibida a publicidade de bens e servios por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina588.

588. Pargrafo nico acrescentado pela Lei n. 11.800, de 29 de outubro de 2008.

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Essa regra do art. 33 um complemento da estabelecida nos arts. 30 e 31, que se no existisse no causaria qualquer transtorno, porquanto seu sentido extravel facilmente do que j estava determinado naqueles outros dispositivos. De fato, conforme dissemos, todo e qualquer produto ou servio deve trazer estampado o nome do fabricante, produtor, construtor, importador, prestador do servio etc., bem como seu endereo completo, telefone e nmero de inscrio no CNPJ. Ora, como decorrncia lgica da interpretao do art.31, sempre que a oferta e/ou venda se d sem o contato fsico do consumidor com o fornecedor ou seus prepostos, os dados obrigatrios previstos na lei tm de ser colocados nos impressos e na publicidade. De qualquer maneira, o legislador quis regrar especificamente o assunto e fixar a determinao expressamente na norma do art. 33. Lembre-se, tambm, que a aquisio de produtos e servios por telefone, reembolso postal, Internet, mala-direta etc. tem regulao especial prevista no art. 49589. A proibio do pargrafo nico boa, mas na prtica no impede a publicidade, bastando, para tanto, que o fornecedor disponibilize servio de telefonia gratuito. Ele far um clculo de custo/benefcio. Alis, tudo indica que mais producente receber telefonemas sem custo ao consumidor porque, evidentemente, atrai a clientela. E os que mais fazem publicidade, que so os grandes conglomerados, j oferecem servios nesse modelo.

21.14. Proibio de recusa do cumprimento da oferta

Dispe o art. 35 do CDC que o fornecedor no pode se recusar a cumprir a oferta, podendo o consumidor exercer certos direitos caso isso ocorra. Vejamos primeiro a redao do art. 35: Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta, apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre escolha: I exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade;

589. Ver comentrios no Captulo 35, infra, que cuida das compras feitas fora do estabelecimento comercial.

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II aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente; III rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos. Examinemos essa regra, iniciando pela anlise da redao do caput. A norma diz Se o fornecedor de produtos ou servios recusar ..., e d certas alternativas para o consumidor (as quais ainda examinaremos). O sentido da regra, ento, o de que no pode haver recusa. Isto , o que a lei pretende de forma imediata proibir que o fornecedor se recuse a cumprir a oferta, apresentao e/ou publicidade. E sua proibio decorrncia lgica do estabelecido no art. 30. claro que o que estamos dizendo se extrai da singela leitura do texto do caput do artigo, mas importante realar esse ponto para que fique patente a necessidade de urgncia da medida judicial que acompanha o direito do consumidor aqui regrado. Como se ver, a expressa proibio da recusa trar consequncias processuais relevantes, em especial a da concesso de medida liminar590. 21.14.1. Oferta, apresentao ou publicidade Na sequncia a norma fala em recusa do cumprimento oferta, apresentao ou publicidade. Os trs conceitos foram examinados no incio deste captulo. A publicidade foi tambm abordada, e ser ainda mais profundamente estudada na sequncia591. 21.14.2. Alternativas do consumidor Pelo final da proposio do caput, a norma d ao consumidor alternativas para o exerccio de seu direito, e que ele escolhe livremente. A opo por qualquer das hipteses previstas feita sem que o consumidor tenha de apresentar qualquer justificativa ou fundamento. Basta a manifestao da vontade; apenas sua exteriorizao objetiva. um querer pelo simples querer manifestado592.

590. A hiptese a do 3 do art. 84 do CDC, que examinaremos no subitem 21.14.3. 591. Nos Captulos 22 a 26. 592. O mesmo tipo de manifestao objetiva, como decorrncia da exteriorizao da vontade, sem ter de fundament-la, aparece nos arts. 18, 19, 20 e 49.

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21.14.3. Cumprimento forado da oferta Passemos agora ao exame da primeira alternativa: (O consumidor pode) I exigir o cumprimento forado da obrigao, nos termos da oferta, apresentao ou publicidade. De incio de anotar um aspecto prtico. Quando a norma fala que o consumidor pode exigir, essa efetivamente sua inteno. A lei d ao consumidor o direito de exigir o cumprimento da oferta. Acontece que nada garante tanto mais com nossa cultura, infelizmente, de desrespeito ao consumidor que o fornecedor cumprir a exigncia. De modo que a norma garantidora do direito material ora em comento, que oferece a prerrogativa ao consumidor, fatalmente o levar ao processo judicial. Assim, se o fornecedor, por exemplo, um vendedor de automveis, faz um anncio no jornal ofertando certo veculo por preo 10% mais barato que seus concorrentes, e, quando o consumidor comparece ao estabelecimento para adquiri-lo, ele (vendedor) se nega a fazer a venda pelo preo anunciado, a exigncia que a lei d como prerrogativa ao consumidor acaba sendo dirigida ao processo, j que, se o fornecedor no quer cumprir a oferta, no h outra alternativa ao consumidor que no a ida ao Judicirio. O sistema processual do CDC, no caso, a regra do art. 84, bastante adequado. Como a oferta, apresentao e/ou publicidade vinculam o fornecedor, o direito material entre ele e o consumidor j foi estabelecido pela relao jurdica que se instituiu com a oferta, apresentao e/ou publicidade e a aceitao do consumidor e seu interesse em adquirir. Logo, o processo judicial cuidar da execuo especfica da oferta no adimplida593. Tem-se, ento, de estudar mais uma vez o estabelecido no citado art. 84. Com efeito, dispe o caput desse artigo: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. No exemplo do revendedor de automveis, ento, poderia o consumidor depositar em juzo o valor do preo ofertado e requerer que o juiz determi-

593. Execuo especfica. A oferta no adimplida pelo fornecedor dar ensejo a que o consumidor mova ao de execuo especfica da obrigao de fazer, que no pode resolver-se em perdas e danos, salvo se assim o desejar o consumidor (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 1366).

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nasse a entrega do veculo. A prpria norma do art. 84 prev que o magistrado pode determinar as medidas necessrias visando dar efeito prtico a sua deciso, tal como seria, no caso do exemplo, a busca e apreenso do veculo para entreg-lo ao consumidor. o que est estabelecido no 5 do art. 84: 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial. Nesse caso de recusa do cumprimento da oferta de lembrar que a norma tambm prev concesso de liminar, o que importante, porquanto muitas vezes no valer a pena para o consumidor aguardar o trmino da demanda para receber o produto ou o servio, que podero, na oportunidade, estar defasados, ser antiquados, inteis etc.594. E parece-nos que a hiptese do art. 35 encaixa-se como uma luva na previso do 3 do art. 84, que dispe, in verbis: 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru595. Para tornar eficaz a medida concedida, o juiz poder impor a aplicao de multa diria ao fornecedor recalcitrante. o que dispe o 4 do mesmo artigo: 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 21.14.4. Aceitao de outro produto ou servio Passemos agora ao exame do inciso II do art. 35. A regra estabelecida diz que o consumidor poder aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente.

594. Basta pensar num microcomputador para perceber que receb-lo depois de 2, 3 anos significar adquirir produto intil, ultrapassado que foi pelos novos modelos. 595. sempre importante recordar que o CDC, desde 11 de maro de 1991, previa a antecipao de tutela, que s foi incorporada s normas adjetivas privatistas com a minirreforma do Cdigo de Processo Civil (no caso especfico trata-se do art. 461, alterado pela Lei n. 8.952/94).

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A nica questo que se pode colocar a relativa ao verbo: aceitar ou exigir outro produto ou servio? Essa a nica dvida, pois fora isso a norma incua. No preciso nenhuma lei dizer que o consumidor pode aceitar produto ou servio diferente do que pretendia adquirir de incio. Essa prerrogativa natural a qualquer relao jurdica de consumo. Todavia, ao que parece a norma pretendeu isso mesmo: dizer o bvio. que, lendo-se os trs incisos do art. 35 em conjunto, percebe-se que essa foi a inteno do legislador. Num (o I), a norma garante o direito de o consumidor exigir; noutro (o III), o de rescindir; e, nesse II, o de aceitar. So trs hipteses distintas. Se se excluir o I e o III, chega-se ao II aceitar. Ento, o que se tem no inciso II uma conjugao de duas situaes: o fornecedor se recusa ao cumprimento da oferta, mas oferece outro produto ou servio no lugar do ofertado. Isto , o fornecedor apresenta uma sada. Nesse caso, o consumidor pode aceitar outro produto ou servio equivalente. E, repita-se: no era preciso a norma para que o consumidor aceitasse a substituio. 21.14.5. Resciso do contrato Vejamos, por fim, o ltimo inciso, que dispe (Pode o consumidor): III rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e perdas e danos. Primeiro se diga que, uma vez que a oferta, apresentao ou a publicidade vinculam o fornecedor, basta que o consumidor aquiesa para a relao contratual se verificar. por isso que a lei fala em resciso do contrato (alis, o mesmo substrato jurdico que permite a execuo especfica do inciso I). Dessa maneira, a norma do art. 35 permite ao consumidor que, em vez de exigir o cumprimento forado da obrigao (inciso I) ou aceitar a substituio por produto ou servio equivalente (inciso II), ele rescinda o contrato e pleiteie perdas e danos. Como sempre, perdas e danos expresso que h de ser entendida como danos materiais (emergentes e lucros cessantes) e morais. As perdas e danos garantidos no inciso III do art. 35 no nascem nem de defeito tpico (hiptese dos arts. 12 a 14) nem do defeito decorrente do no saneamento do vcio (casos do inciso II do 1 do art. 18, do inciso IV do art. 19 e do inciso II do art. 20). Como o dano aqui decorre da negativa do cumprimento da oferta, no possvel falar em vcio ou defeito, porquanto em ambos os casos o consumidor est na posse do produto ou no 497

usufruto do servio. Havendo recusa, como o caso, o produto no foi entregue e o servio no foi prestado. Mas exatamente essa no entrega ou no prestao que pode gerar o dano. Por isso, a lei garante o exerccio da prerrogativa do inciso III. Tomemos o mesmo exemplo j abordado do vendedor do veculo com preo 10% mais barato que o da concorrncia, que se nega ao cumprimento da oferta. O consumidor, tendo tentado adquirir o veculo e tendo recebido a negativa do cumprimento da oferta pelo fornecedor, pode pleitear indenizao por perdas e danos. Ele adquire o carro no concorrente e pede como indenizao o valor correspondente diferena de 10% que foi oferecida, mas no cumprida. Claro que, com maior fora de razo, se o consumidor chegou a pagar parte do preo antecipadamente ao fornecedor inadimplente, ter direito a receber a quantia de volta, em valores monetariamente atualizados.

21.15. Exerccios
21.15.1. Uma loja de produtos eletrnicos fez veicular nos jornais propaganda de vrios produtos em oferta. Um deles, era um aparelho de som. Na publicidade, aparecia a foto do aparelho e, logo abaixo, o preo, com as especificaes (cdigo, potncia etc.). Jos interessou-se e foi loja adquirir o produto. L chegando, constatou que o produto da foto era muito mais caro do que o preo anunciado. Procurou um vendedor e este lhe disse que o preo constante do anncio referia-se a um produto mais simples, com menos potncia. Alm do que, disse, o aparelho da foto era melhor, pois tinha mais funes. a. A loja est obrigada a vender o produto da foto pelo preo que saiu no anncio? Por qu? b. Como Jos deve proceder? O que ele pode pleitear? 21.15.2. Uma loja de grande porte fez veicular, nos principais jornais de domingo, um anncio contendo vrios produtos em oferta. Dentre eles, um microondas, cujo preo caiu de R$ 450,00 para R$ 399,00. Ocorre, porm, que, por uma falha da agncia de publicidade, o preo anunciado foi de R$ 39,90. Na segunda-feira a loja foi invadida por milhares de consumidores, vidos por conseguir o to sonhado forno micro-ondas. Pergunta-se: a. A loja est obrigada a cumprir a oferta? 498

b. Quem deve responder perante o consumidor: a loja ou a agncia? Explique. c. H como eximir-se dessa responsabilidade? d. Na sua opinio, poder-se-ia discutir eventual m-f do consumidor, ante o evidente erro na publicidade, j que o preo era irrisrio? Explique.

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22. A PUBLICIDADE
22.1. Publicidade ou propaganda?
A publicidade como meio de aproximao do produto e do servio ao consumidor tem guarida constitucional, ingressando como princpio capaz de orientar a conduta do publicitrio no que diz respeito aos limites da possibilidade de utilizao desse instrumento. que todos os demais princpios constitucionais, em especial os aqui retratados anteriormente, devem ser respeitados596, alm, claro, dos prprios limites impostos pelo princpio da publicidade da Carta Magna. Mas, antes de prosseguirmos, importante elucidar um problema muito comum do uso da linguagem sobre o assunto. Costuma-se usar o vocbulo publicidade algumas vezes como espcie de propaganda; noutras, a palavra propaganda reservada para a ao poltica e religiosa, enquanto publicidade utilizada para a atividade comercial etc. Mas no h razes para a distino. Tomado pela etiologia, v-se que o termo propaganda tem origem no latim propaganda, do gerundivo de propagare, coisas que devem ser propagadas597. Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagao de princpios, ideias, conhecimentos ou teorias. O vocbulo publicidade, por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que pblico ou do que feito em pblico598. Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido desejado pelo anunciante de produto ou servio. Porm, o mais importante o fato de que a prpria Constituio Federal no faz a distino. Assim, por exemplo, ela fala em propaganda

596. Ver nosso comentrio no Captulo 3. 597. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 1402. 598. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 1414.

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(art. 220, 3, II), propaganda comercial (art. 22, XXIX, e 4 do art. 220), publicidade dos atos processuais (art. 5, LX), publicidade (art. 37, caput e 1). Poder-se-ia objetar que o tipo da propaganda comercial aquele voltado para o meio utilizado pelos empreendedores para estabelecer contato com os consumidores, uma vez que, quando fala em propaganda e propaganda comercial, a Carta Magna est se referindo a bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e agrotxicos ( 4 do art. 220) ou a produtos, prticas e servios nocivos sade e ao meio ambiente (inciso II do 3 do art. 220). Acontece que os servios pblicos so tambm em parte dirigidos ao consumidor e a todos os indivduos, e ao tratar desses servios a norma constitucional usa o termo publicidade ( 1 do art. 37). Logo, os dois vocbulos podem ser usados como sinnimos599.

22.2. Publicidade e produo

No se deve confundir publicidade com produo, ainda que aquela represente a produo realizada pelo publicitrio, agncia etc., pois sua razo de existir se funda em algum produto ou servio que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, de ver que a publicidade no produo primria, mas instrumento de apresentao e/ou venda dessa produo. J tivemos oportunidade de verificar que a explorao de qualquer atividade tem fundamento na Constituio Federal, que estabelece limites

599. Do ponto de vista das normas infraconstitucionais, somente o uso dos termos como sinnimos resolve a confuso. que a situao nessa esfera pior: A Lei n. 8.078 fala em publicidade (arts. 6, IV, 30, 35, 36, 37, 67, 68 e 69) e propaganda (especificamente contrapropaganda: arts. 56, XII, e 60, caput e 1). A Lei n. 4.137, de 10 de setembro de 1962, que regulou a represso ao abuso do poder econmico, fala em propaganda publicitria (art. 2, V, a) etc. O Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria, criado pelos experts no assunto, usa os dois termos: publicidade (arts. 5, 7 etc.); publicidade comercial (arts. 8, 10 etc.); propaganda poltica (art. 11); publicidade governamental (art. 12) etc. E a Lei n. 4.680, de 18 de junho de 1965, que regulamenta a profisso de publicitrio e agenciador de propaganda, dispe: Compreende-se por propaganda qualquer forma remunerada de difuso de ideias, mercadorias ou servios por parte de um anunciante identificado (art. 5 a regra repetida no regulamento da lei: Decreto n. 57.690, de 1-2-1966, art. 2).

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para harmoniz-la com as demais garantias fundamentais. E se, ento, a prpria explorao e produo primria so limitadas, por mais fora de razo pode e deve haver controle da atividade publicitria, que, como se disse, instrumental, ligada quela de origem, porquanto serve como meio de fala dos produtos e servios: a publicidade anuncia, descreve, oferece, divulga, propaga etc. Assim, tanto a atividade de explorao primria do mercado, visando produo, tem limites estabelecidos na Carta Magna quanto, naturalmente, a publicidade que dela fala (da produo) restringida.

22.3. Publicidade e verdade

Vimos no item anterior que a produo no pode violar os vrios princpios garantidos na Carta Magna. A publicidade, que dependente da produo, com mais fora de razo, sofre as mesmas restries. Mas h mais. A Constituio Federal cuidou da publicidade do servio pblico no art. 37, que regula, entre outros, o princpio da moralidade ( 1 desse art. 37). E tratou da publicidade de produtos, prticas e servios no captulo da comunicao social (inciso II do 3 do art. 220), guardando regra especial para anncios de bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias ( 4 do art. 220)600. Pois bem. O inciso II do 3 do art. 220 referido estabelece que se deve proteger a pessoa e a famlia contra a publicidade nociva sade e ao meio ambiente. A pessoa e a famlia, alm de outras garantias, tm assegurado o respeito a valores ticos (inciso IV do art. 221). Assim, tanto no art. 37 quanto no captulo da comunicao social a Carta Magna protege a tica. E para fins de publicidade o valor tico fundamental o da verdade. O anncio publicitrio no pode faltar com a verdade daquilo que anuncia de forma alguma, quer seja por afirmao, quer por omisso. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para, de maneira confusa ou ambgua, iludir o destinatrio do anncio.

600. Ver, no item 22.4, comentrios Lei n. 9.294/96, elaborados com base na norma constitucional.

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22.4. Publicidade de tabaco, bebidas alcolicas, medicamentos e terapias

A Carta Constitucional determina que a publicidade de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias deve sofrer restries legais ( 4 do art. 220). um caso especial de determinao legal, que demonstra desde o imprio do Texto Maior a preocupao com os produtos que enumera. Leia-se o texto da norma magna: Art. 220. (...) 4 A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso. O inciso II do 3, citado, por sua vez dispe: II estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. Obedecendo ao comando constitucional, foi editada a Lei n. 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispe sobre restries ao uso e publicidade de produtos fumgenos, bebidas alcolicas, medicamentos e terapias601. Vejamos as principais determinaes da lei. 22.4.1. Produtos fumgenos proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumgeno, derivado ou no do tabaco, em recinto coletivo, privado ou pblico, salvo em rea destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com arejamento conveniente (art. 2, caput). Incluem-se nessas disposies as reparties pblicas, os hospitais e postos de sade, as salas de aula, as bibliotecas, os recintos de trabalho coletivo e as salas de teatro e cinema (art. 2, 1).

601. Esta lei trata tambm dos defensivos agrcolas, que no sero aqui abordados pelo fato de no atingirem diretamente o consumidor, porquanto a publicidade, no caso, dirigida aos agricultores e pecuaristas. Nossos comentrios esto de acordo com as alteraes feitas pela Lei n. 10.167, de 27 de dezembro de 2000, pela Medida Provisria n. 2.190-34/2001, pela Lei n. 10.702, de 14 de julho de 2003, e pela Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2008.

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 vedado o uso dos produtos mencionados nas aeronaves e veculos de transporte coletivo (art. 2, 2). A propaganda comercial de tais produtos s poder ser efetuada mediante psteres, painis e cartazes, na parte interna dos locais de venda (art. 3, caput). Essa propaganda comercial dever ajustar-se aos seguintes princpios (art. 3, 1): a) no sugerir o consumo exagerado ou irresponsvel, nem a induo ao bem-estar ou sade, ou fazer associao a celebraes cvicas ou religiosas; b) no induzir as pessoas ao consumo, atribuindo aos produtos pro priedades calmantes ou estimulantes, que reduzam a fadiga ou a tenso, ou qualquer efeito similar; c) no associar ideias ou imagens de maior xito na sexualidade das pessoas, insinuando o aumento de virilidade ou feminilidade de pessoas fumantes; d) no associar o uso do produto prtica de atividades esportivas, olmpicas ou no, nem sugerir ou induzir seu consumo em locais ou situaes perigosas, abusivas ou ilegais; e) no empregar imperativos que induzam diretamente ao consumo; f) no incluir a participao de crianas ou adolescentes. A propaganda conter, nos meios de comunicao e em funo de suas caractersticas, advertncia sempre que possvel falada e escrita sobre os malefcios do fumo, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, segundo frases estabelecidas pelo Ministrio da Sade, usadas sequencialmente, de forma simultnea ou rotativa (art. 3, 2). As embalagens e os maos de produtos fumgenos, com exceo dos destinados exportao, e o material de propaganda contero as mesmas advertncias mencionadas, acompanhadas de imagens ou figuras que ilustrem o sentido da mensagem. Nas embalagens, as clusulas de advertncia sero sequencialmente usadas, de forma simultnea ou rotativa; nesta ltima hiptese, devem variar no mximo a cada 5 meses, inseridas, de forma legvel e ostensivamente destacada, em uma das laterais dos maos, carteiras ou pacotes que sejam habitualmente comercializados diretamente ao consumidor (art. 3, 4). A advertncia prevista no 2 do art. 3 ser escrita de forma legvel, ostensiva e sequencialmente usada de modo simultneo ou rotativo, sendo que nesta ltima hiptese variar a cada cinco meses (art. 3, 5). 504

As chamadas e caracterizaes de patrocnio para eventos alheios programao normal ou rotineira das emissoras de rdio e televiso podero ser feitas em qualquer horrio, desde que identificadas apenas com a marca ou slogan do produto, sem recomendao do seu consumo. dios, Essas restries aplicam-se propaganda esttica existente em est veculos de competio e locais similares (art. 5, 1). As chamadas e caracterizaes de patrocnio esto liberadas da exigncia de apresentao das advertncias acima transcritas (art. 5, 2). vedada a utilizao de trajes esportivos, relativamente a esportes olmpicos, para veicular a propaganda dos produtos fumgenos (art. 6). Alm disso, esto proibidos (art. 3-A, I a IX): a) a venda por via postal; b) a distribuio de qualquer tipo de amostra ou brinde; c) a propaganda por meio eletrnico, inclusive internet; d) a realizao de visita promocional ou distribuio gratuita em estabelecimento de ensino ou local pblico; e) o patrocnio de atividade cultural ou esportiva; f) a propaganda fixa ou mvel em estdio, pista, palco ou local similar; g) a propaganda indireta contratada (merchandising), nos programas produzidos no Pas aps 27-12-2000, em qualquer horrio; h) a comercializao em estabelecimento de ensino, de sade e em rgos ou entidades da Administrao Pblica; i) a venda a menores de dezoito anos. At 30 de setembro de 2005 as proibies previstas nas letras e e f no se aplicaram aos eventos esportivos internacionais que no tenham sede fixa em um nico pas e sejam organizados ou realizados por instituies estrangeiras (art. 3-A, 1). Todavia, na sua transmisso e retransmisso era exigida a veiculao gratuita pelas emissoras de televiso, durante a transmisso do evento, de mensagem de advertncia sobre os malefcios do fumo (art. 3-C, caput). Essa advertncia deve ser feita na abertura e no encerramento da transmisso, com contedo definido pelo Ministrio da Sade e com durao no inferior a trinta segundos em cada insero (art. 3-C, 1). Alm disso, durante a transmisso do evento, a cada intervalo de quinze minutos ser veiculada mensagem sobreposta escrita e falada advertindo sobre os malefcios do fumo. A durao no ser inferior a quinze segundos e ser feita por intermdio das seguintes frases precedidas da afirmao: O Ministrio da Sade adverte (art. 3-C, 2): 505

a) fumar causa mau hlito, perda de dentes e cncer de boca; b) fumar causa cncer do pulmo; c) fumar causa infarto do corao; d) fumar na gravidez prejudica o beb; e) em gestantes o cigarro provoca partos prematuros, o nascimento de crianas com peso abaixo do normal e facilidade de contrair asma; f) crianas comeam a fumar ao verem adultos fumando; g) a nicotina droga e causa dependncia; h) fumar causa impotncia sexual. Aplicam-se as mesmas exigncias aos treinos livres ou oficiais, os ensaios, as reapresentaes e os compactos (art. 3-C, 3). 22.4.2. Bebidas alcolicas Somente permitida a propaganda comercial de bebidas alcolicas nas emissoras de rdio e televiso entre as 21 e as 6 horas (art. 4, caput). Essa propaganda no poder associar o produto ao esporte olmpico ou de competio, ao desempenho saudvel de qualquer atividade, conduo de veculos e a imagens ou ideias de maior xito ou sexualidade das pessoas (art. 4, 1). Os rtulos das embalagens de bebidas alcolicas contero advertncia nos seguintes termos: Evite o Consumo Excessivo de lcool (art. 4, 2). Na parte interna dos locais onde se vende bebida alcolica, dever ser afixada advertncia escrita de forma legvel e ostensiva de que crime dirigir sobre a influncia de lcool, punvel com deteno (art. 4-A). As chamadas e caracterizaes de patrocnio das bebidas alcolicas para eventos alheios programao normal ou rotineira das emissoras de rdio e televiso podero ser feitas em qualquer horrio, desde que identificadas apenas com a marca ou slogan do produto, sem recomendao do seu consumo (art. 5, caput). Essas restries aplicam-se propaganda esttica existente em est dios, veculos de competio e locais similares (art. 5, 1). As chamadas e caracterizaes de patrocnio esto liberadas da exigncia de apresentao da advertncia acima transcrita (art. 5, 2). vedada a utilizao de trajes esportivos, relativamente a esportes olmpicos, para veicular a propaganda das bebidas alcolicas (art. 6). 506

22.4.3. Medicamentos e terapias A propaganda de medicamentos e terapias de qualquer tipo ou espcie poder ser feita em publicaes especializadas, dirigidas especificamente a profissionais e instituies de sade (art. 7, caput). Os medicamentos andinos e de venda livre, assim classificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade, podero ser anunciados nos rgos de comunicao social com as advertncias quanto ao seu abuso, conforme indicado pela autoridade classificatria (art. 7, 1). A propaganda desses medicamentos no poder conter afirmaes que no sejam passveis de comprovao cientfica, nem poder utilizar depoimentos de profissionais que no sejam legalmente qualificados para faz-lo (art. 7, 2). Os produtos fitoterpicos da flora medicinal brasileira enquadrados na condio de venda livre devero apresentar comprovao cientfica dos seus efeitos teraputicos no prazo de 5 anos, contado da data de publicao da Lei n. 9.294 (que de 15-7-1996), sem o que sua publicidade estar proibida (art. 7, 3). permitida propaganda de medicamentos genricos em campanhas publicitrias patrocinadas pelo Ministrio da Sade e nos recintos de estabelecimentos autorizados e dispens-los com indicao do medicamento de referncia (art. 7, 4). Toda propaganda de medicamentos conter obrigatoriamente advertncia indicando que, em persistindo os sintomas, o mdico dever ser consultado (art. 7, 5).

22.5. O Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria

Ainda antes de passarmos aos prximos captulos que cuidam da publicidade enganosa e abusiva, previstas nos arts. 36 a 38 do CDC, faz-se necessrio uma ampla apresentao do que seja e, na verdade, possa ser publicidade lcita, na viso dos prprios agentes capazes de produzi-la. Ver-se- que so muitas e boas as regras. De maneira que serviro elas de parmetro para depois, com base nas normas do CDC, poder-se aferir a enganosidade ou abusividade do anncio publicitrio. Nosso ponto de partida sero as normas institudas no Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria CBAP, editado em 5 de maio de 1980. 22.5.1. Vinculao legal a prpria autorregulamentao que expressamente declara que seus 507

preceitos tm de ser respeitados por todos os que estiverem envolvidos na atividade publicitria, tais como o anunciante, a agncia de publicidade, o veculo de divulgao, o publicitrio, o jornalista e qualquer outro profis sional de comunicao envolvido no processo publicitrio602. Alm disso, ficou estabelecido que as regras de autodisciplina da atividade publicitria so tambm destinadas a ser usadas como parmetro pelo Poder Judicirio no exame das causas envolvendo publicidade, sendo fonte subsidiria da legislao existente (art. 16). 22.5.1.1. Anncio considerada anncio qualquer espcie de publicidade, seja qual for o meio que a veicule. Por isso, so consideradas anncios mesmo aquelas com informaes constantes da embalagem, rtulo, folhetos e materiais dos pontos de venda (art. 18, a). 22.5.1.2. Produto e servio A norma autorregulamentadora utiliza a palavra produto para expressar produto propriamente dito, servios, facilidades, instituies, conceitos e ideias (art. 18, b)603. 22.5.1.3. Consumidor A norma considera consumidor toda pessoa que possa ser atingida pelo anncio, seja como destinatrio final ou pblico intermedirio (art. 18, c)604. 22.5.2. Anncio honesto e verdadeiro a primeira regra do CBAP, que expressamente dispe que todo anncio deve ser honesto e verdadeiro.
602. Como veremos, essa a regra da Lei n. 8.078. 603. Por isso em nosso texto sempre que a norma referir-se a produto colocaremos tambm servio, para adequ-la ao CDC (que define produto e servio. Ver comentrios aos 1 e 2 do art. 3, no Cap. 5.). 604. O conceito est em consonncia com o disposto no CDC (ver comentrios aos arts. 2, caput e pargrafo nico, 17 e 29, no item 5.1).

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 o bvio ululante, mas, mesmo assim, bom que se tenha dito. No seria possvel imaginar que o sistema jurdico compactuasse com deso nestidade e mentira. E a norma vai mais alm, dando contornos do que aponta como honesto e verdadeiro. Vejamos na sequncia. 22.5.2.1. Honesto Para ser caracterizado como honesto, o anncio deve ser realizado de forma a no abusar da confiana do consumidor, no explorar sua falta de expe rincia ou de conhecimento, nem se beneficiar de sua credulidade (art. 23). 22.5.2.2. Verdadeiro Para que o anncio seja considerado verdadeiro necessrio que apresente certas caractersticas dentro de alguns aspectos, bem como tenha por base dados da realidade. Vejamos. a) Descrio As descries, aluses e comparaes apresentadas no anncio que estejam relacionadas com fatos ou com dados tm de ter base em provas reais (art. 27, 1)605. b) Preo e forma de pagamento O anncio deve apresentar o preo de forma clara, bem como as condies de seu pagamento: vista, a prazo, parcelado etc. (art. 27, 3, a). b.1) Pagamento a prazo Nos pagamentos a prazo deve constar o valor da entrada (se houver), das prestaes, taxas de juros e demais despesas (art. 27, 3, b)606. b.2) Comparaes Devem ser evitadas as comparaes exageradas ou irreais com preos de outros produtos ou servios (art. 27, 3, a).

605. O CONAR pode exigir a comprovao. O pargrafo nico do art. 36 do CDC impe a mesma conduta (ver comentrios no Captulo 23). 606. O art. 52 do CDC tem disposio nesse sentido e mais completa (ver comentrios no Captulo 37).

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c) Oferta de preo menor Se o anncio diz que houve reduo de preo (como, p. ex., acontece em liquidaes e promoes), o fornecedor tem de guardar prova da reduo. Deve ter anncio anterior ou nota fiscal comprovando a diferena (art. 27, 3, a). d) Entrega As condies de entrega do produto ou do oferecimento do servio tm de ser colocadas: consumidor retira, fornecedor entrega, preo do frete incluso, cobrado parte etc. (art. 27, 3, c). e) Garantia Devem ser apresentadas as condies e limitaes da garantia contratual607 (art. 27, 3, d) f) Uso da palavra grtis O vocbulo grtis ou qualquer outra expresso com o mesmo sentido somente pode ser utilizado no anncio quando de fato no significar nenhum custo para o consumidor, direta ou indiretamente (art. 27, 4, a) g) Despesas alm do preo do produto ou servio Se, na aquisio do produto ou servio, para retir-lo ou receb-lo o consumidor tiver de desembolsar alguma quantia, tais como despesas, postais, frete, taxas ou impostos, essa situao tem de estar informada608 (art. 27, 4, b). h) Informaes tcnicas e cientficas Para dar informaes tcnicas diz a norma que necessrio adotar a nomenclatura oficial do setor, bem como os preceitos e diretrizes estabelecidos pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ABNT e do Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial Inmetro (art. 27, 6, e)609.

607. Sobre garantia legal, ver art. 26 do CDC; sobre garantia contratual, o art. 50. 608. Na realidade, por determinao do CDC, deve ser informado junto com o preo (cf. arts. 30, 31 e 37, 1 e 3. Ver comentrios nos Captulos 21, 24 e 25). 609. importante colocar que mesmo informaes tcnicas tm de ser postas em linguagem compreensvel pelo consumidor, que leigo, por expressa determinao do art. 31

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Dados cientficos somente podem ser utilizados se forem pertinentes, tendo de ser apresentados em linguagem comum e de forma clara para leigos (art. 27, 8). i) Uso de pesquisas e estatsticas Para se utilizar de dados de pesquisa e estatstica o anunciante deve basear-se em fonte identificvel e confivel (art. 27, 7, a). O uso parcial dos dados oriundos de pesquisa ou estatstica no deve levar a concluses distorcidas ou opostas quelas a que se chegaria pelo exame do total das referncias (art. 27, 7, b). 22.5.2.3. Objetivo Toda publicidade deve estar em consonncia com os objetivos do desenvolvimento econmico, da educao e da cultura nacionais (art. 6). 22.5.2.4. Transparncia A atividade publicitria e em especial os anncios sero sempre ostensivos, com indicao clara da marca, da firma ou da entidade patrocinadora610. 22.5.3. Enganosidade Nenhuma forma de mensagem informao, apresentao escrita, falada, imagem etc. , direta ou indiretamente, por implicao, omisso, exagero ou ambiguidade, pode levar o consumidor a engano quanto ao produto ou servio anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, tampouco quanto natureza do produto (se natural ou artificial), sua procedncia (se nacional ou estrangeira), sua composio e finalidade611.

(ver comentrios no Captulo 21, especialmente itens 21.10 e 21.11), mesmo que esteja dentro das recomendaes da ABNT, Inmetro ou outro rgo oficial. 610. Art. 9, caput: excetuado da abrangncia dessa regra o teaser, abordado no subitem 22.5.13, infra. Ver tambm a respeito a questo do merchandising, no subitem 22.5.14, infra. 611. Ver comentrios aos 1 e 3 do art. 37 do CDC, no Captulo 24, que cuidam especificamente da publicidade enganosa.

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Um anncio enganador no pode ser defendido com base no fato de o anunciante ou algum, agindo por ele, ter, posteriormente a sua veiculao, fornecido ao consumidor as informaes corretas (art. 48). Para fins de aferio da enganosidade (e qualquer outro componente) ser observado o anncio como um todo, incluindo seu contedo e forma, testemunhas, declaraes ou apresentaes visuais, ainda que tenham origem em outras fontes (art. 47). 22.5.4. Respeitabilidade A atividade publicitria e, claro, seu resultado o anncio devem respeitar a dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse social, as instituies e smbolos nacionais, as autoridades institudas e o ncleo familiar612. 22.5.4.1. Discriminao Nenhum anncio pode favorecer ou estimular qualquer espcie de ofensa ou discriminao racial, social, poltica, religiosa ou de nacionalidade. No deve tambm o anncio acentuar, de forma depreciativa, diferenciaes sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo dos grupos a que se destina ou que possa atingir (art. 20)613. 22.5.4.2. Atividades ilegais Os anncios no devem conter nada que possa induzir a atividades ilegais e/ou criminosas ou que parea favorecer, enaltecer ou estimular tais atividades (art. 21). 22.5.4.3. Decncia O anncio no pode apresentar de nenhuma maneira afirmaes, apresentaes visuais ou auditivas mensagem que ofenda os padres de decncia prevalecentes no meio social (art. 22).

612. Art. 19. Essas determinaes so exigncias constitucionais, na medida em que se impem a todos como garantias fundamentais (CF, arts. 1, III, 5, X, 226 etc. ver comentrios sobre os princpios constitucionais no Captulo 3, especialmente itens 3.2, 3.8 e 3.9). 613. O CBAP fala em grupos que possa atingir, mas, como fenmeno de comunicao difusa, via de regra, o anncio atinge a todos, j que no pode garantir que quem os

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22.5.4.4. Intimidade O anncio no pode: a) fazer uso de imagens ou citaes de pessoas sem a devida autorizao (prvia e expressa) (art. 34, a)614; b) ofender convices religiosas e/ou filosficas e demais convices legalmente garantidas daqueles que descendam ou sejam de qualquer outra forma relacionados com pessoa falecida que tenha imagem ou referncia no anncio (art. 34, b); c) desrespeitar a dignidade de pessoa humana, bem como da famlia (art. 34, c)615; d) desrespeitar a propriedade privada e seus limites (art. 34, d). 22.5.5. Medo, superstio e violncia O medo somente pode ser tema do anncio se houver motivo socialmente relevante ou for plausvel a razo que justifique seu uso. Superstio de espcie alguma pode ser explorada, e nenhum anncio pode conter qualquer espcie de mensagem que induza ou possa conduzir violncia (arts. 24, 25 e 26)616. 22.5.6. Segurana e acidentes617 O anncio no pode: a) manifestar descaso pela segurana, sobretudo quando nele figurarem jovens e crianas ou quando especialmente a estes for endereada a mensagem (art. 34, c); b) estimular o uso perigoso do produto ou servio oferecido (art. 33, b);

ver ser apenas o pblico-alvo (as excees ficam para linhas especificamente direcionadas: malas-diretas, telemarketing ativo etc.). 614. O que garantia constitucional (art. 5, X, da CF). 615. Mais uma vez revelador da garantia constitucional (arts. 1, III, e 226 da CF). 616. Ver comentrios ao 2 do art. 37 do CDC, no Captulo 25, que trata desses temas, entre outros. 617. As regras tratadas neste item esto controladas pelo 2 do art. 37 do CDC (ver comentrios no Captulo 25).

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c) deixar de mencionar cuidados especiais para a preveno de acidentes, se tais cuidados forem especiais ao uso do produto ou do servio (art. 33, c); d) deixar de mencionar a responsabilidade de terceiros quando essa meno for especial (art. 33, d); e) deixar de especificar cuidados especiais no tocante ao uso do produto ou do servio por crianas, idosos e pessoas doentes, caso tais cuidados sejam essenciais (art. 33, e). 22.5.7. Crianas e jovens618 Nos anncios dirigidos s crianas e aos jovens: a) dar-se- ateno e enfatizar-se-o as caractersticas psicolgicas da criana e do jovem (art. 37, a); b) respeitar-se- especialmente a ingenuidade, credibilidade, inexperincia e o sentimento de lealdade dos menores (art. 37, b); c) no ser admitido que a mensagem provoque expressa ou implicitamente: c.1) um sentimento de inferioridade, caso o menor no adquira ou no possa adquirir o produto ou servio (art. 37, d); c.2) um estmulo a que o menor constranja seus responsveis ou terceiros (art. 37, e); d) os modelos e comportamentos apresentados especialmente por menores que trabalhem nos anncios: d.1) no podem sugerir ou apresentar distores psicolgicas ou comportamentos sociais condenveis (art. 37, f); d.2) em qualquer hiptese devem ter a segurana como primeira preocupao e as boas maneiras como segunda (art. 37, g). 22.5.8. Meio ambiente619 Esto proibidos anncios que direta ou indiretamente estimulem:

618. As normas retratadas neste item esto reguladas nos 1 e 2 do art. 37 do CDC (ver comentrios nos Captulos 24 e 25). 619. Essa norma est em consonncia com o estabelecido no 2 do art. 37 do CDC (ver comentrios no Captulo 25).

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a) a poluio do ar, das guas, das matas, dos demais recursos naturais, bem como do meio ambiente urbano (art. 36, a e b); b) a depredao da fauna, da flora e dos demais recursos naturais (art. 36, c); c) a poluio visual dos campos e das cidades (art. 36, d); d) a poluio sonora (art. 36, e); e) o desperdcio de recursos naturais (art. 36, f). 22.5.9. Patrimnio cultural Est proibido o uso desrespeitoso de msica folclrica, de folguedos e temas populares, que constituem parte integrante do patrimnio cultural do Pas (art. 40)620. 22.5.10. Linguagem A norma autodisciplinadora apresenta parmetros no que respeita linguagem a ser adotada nos anncios621. 22.5.10.1. Vernculo O anncio deve ser feito em vernculo gramaticalmente correto. O uso de grias, bem como de expresses em lngua estrangeira, permitido quando necessrio para transmitir a informao ou apresentar o clima pretendido (art. 27, 6, a). 22.5.10.2. Pronncia Os anncios veiculados pelo rdio e pela televiso devem ser feitos com boa pronncia da lngua portuguesa (art. 27, 6, b). 22.5.10.3. Calo Nenhum anncio utilizar o calo (art. 27, 6, d).

620. O CBAP est em consonncia com os arts. 215 e 216 da Constituio Federal. 621. E que esto retratados nos arts. 30 e 31 do CDC (ver comentrios no Captulo 21).

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22.5.11. Publicidade comparativa aceita a publicidade comparativa, isto , aquela em que o anncio mostra seu produto ou servio na relao com o de seu(s) concorrente(s). Para apresent-la o anunciante tem de cumprir as seguintes regras: a) o fim da comparao deve ser o esclarecimento e/ou a defesa do consumidor (art. 32, a); b) a comparao deve ser feita de forma objetiva, evitando o uso de aluses de carter subjetivo, e deve ser passvel de comprovao (art. 32, b e c); c) os modelos a serem comparados devem ter sido produzidos no mesmo ano. A comparao entre modelos de pocas diferentes s possvel se se pretender demonstrar evoluo, que deve ficar claramente caracterizada (art. 32, d); d) no se pode estabelecer confuso entre produtos, servios e marcas concorrentes (art. 32, e); e) no se pode caracterizar concorrncia desleal nem denegrir a imagem do produto, servio ou marca concorrente (art. 32, f); f) no se pode utilizar injustificadamente a imagem corporativa ou o prestgio de terceiros (art. 32, g); g) se se tratar de comparao entre produto ou servio cujo preo seja de desigual nvel, tal circunstncia deve ser claramente indicada (art. 32, h). 22.5.12. Testemunhais Os testemunhais so tcnicas de apresentao de produtos ou servios que se servem do depoimento de pessoas geralmente conhecidas do pblico consumidor (artistas, esportistas, famosos empresrios etc.) ou de tcnicos, peritos ou consumidores comuns para vend-los, enaltecer suas qualidades, virtudes, vantagens da compra etc. A norma permite o testemunhal nas seguintes condies: a) o anncio abrigar apenas depoimentos personalizados e genunos, ligados experincia passada ou presente de quem presta o depoimento ou daquele a quem o depoente personificar (art. 27, 9, a); b) o testemunho utilizado deve ser passvel de comprovao (art. 27, 9, b); c) quando se usarem modelos sem personificao, permite-se o de poimento, que tem de deixar claro no ser testemunhal tpico (art. 27, 9, c); 516

d) o uso de modelos trajados com uniformes, fardas ou vestimentas caractersticas de uma profisso no pode induzir o consumidor a erro, e est limitado pelas normas ticas da profisso retratada (art. 27, 9, d)622; e) o uso de ssias depende de autorizao da pessoa retratada ou imitada e no pode induzir a confuso, de modo a colocar o consumidor em erro (art. 27, 9, e)623. Como a questo do testemunhal ganha bastante relevo, a norma autorregulamentadora reservou um captulo especial para o assunto. que a autorregulamentao reconhece no testemunhal, em qualquer de suas modalidades, tcnica capaz de conferir maior fora de comunicao, persuaso e credibilidade mensagem publicitria. Assim, essa tcnica ficou ainda mais regrada, inclusive em nvel conceitual. Vejamos. 22.5.12.1. Conceito Testemunhal o depoimento, endosso ou atestado mediante o qual pessoa ou entidade diferente do anunciante exprime opinio, ou reflete observao e experincia prpria a respeito de um produto. De acordo com essa definio, o testemunhal pode ser classificado como: a) testemunhal de especialista/perito: o prestado por depoente que domina conhecimento especfico ou possui formao profissional ou experincia superior da mdia das pessoas; b) testemunhal de pessoa famosa: o prestado por pessoa cuja imagem, voz ou qualquer outra peculiaridade a torne facilmente reconhecida pelo pblico; c) testemunhal de pessoa comum ou consumidor: o prestado por quem no possua conhecimentos especiais ou tcnicos a respeito do produto anunciado; d) atestado ou endosso: o emitido por pessoa jurdica, refletindo a sua posio oficial.

622. mais um caso expresso de situao de anncio enganoso que se probe (ver comentrios ao 1 do art. 37 do CDC no Captulo 24). 623. Ver nota anterior: outro caso de enganosidade proibida.

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22.5.12.2. Testemunhal de especialista/perito a) O anncio dever sempre nomear o depoente e apresentar com fidelidade a sua qualificao profissional ou tcnica. b) O produto anunciado dever ter estrita correlao com a especialidade do depoente. c) O anncio que se apoiar em testemunho isolado de especialista ou perito no dever causar a impresso de refletir o consenso da categoria profissional, da entidade ou da associao a que, eventualmente, pertena. d) O testemunho prestado por profissional estar limitado pelas normas legais e ticas que disciplinam a respectiva categoria. 22.5.12.3. Testemunhal de pessoa famosa a) O anncio que abrigar o depoimento de pessoa famosa dever, mais do que qualquer outro, observar rigorosamente as recomendaes do Cdigo. b) No dever ser estruturado de forma a inibir o senso crtico do consumidor em relao ao produto. c) No ser aceito o anncio que atribuir o sucesso ou fama da testemunha ao uso do produto, a menos que isso possa ser comprovado. d) O anunciante que recorrer ao testemunhal de pessoa famosa dever, sob pena de ver-se privado da presuno de boa-f, ter presente a sua responsabilidade para com o pblico. 22.5.12.4. Testemunhal de pessoa comum ou consumidor a) Sempre que um consumidor for identificado, seu nome e sobrenome devem ser verdadeiros. b) Os modelos profissionais, os empregados do anunciante ou das agncias de propaganda no devero fazer-se passar por consumidores comuns. c) O testemunho de consumidor ficar limitado experincia pessoal com o produto, no podendo alcanar assuntos de natureza tcnica ou cientfica a respeito dos quais no possua capacitao ou habilitao profissional compatvel. 22.5.12.5. Atestado ou endosso a) O atestado ou endosso emitido por pessoa jurdica dever refletir a sua posio oficial a respeito do assunto. 518

b) Aplicam-se ao atestado ou endosso as recomendaes deste captulo, em especial as atinentes ao testemunhal de especialistas/peritos. 22.5.12.6. Normas relacionadas com a obteno e validade dos testemunhais a) Todo anunciante, ou sua agncia, estar obrigado a comprovar/demonstrar a veracidade do testemunhal sempre que isso lhe for solicitado. b) O testemunhal obtido mediante cmara oculta s poder ser veiculado com a autorizao expressa da testemunha ou de seus responsveis624. aceitvel que essa autorizao seja obtida mediante remunerao. 22.5.12.7. Normas relacionadas com a divulgao de testemunhos e atestados a) O anunciante, ou sua agncia de propaganda, dever obter autorizao escrita da testemunha antes de proceder veiculao. Essa autorizao poder ser exigida pelos veculos. b) Anunciantes concorrentes devero abster-se da utilizao do testemunhal de uma mesma pessoa ou entidade sempre que disso possa redundar confuso para o consumidor. 22.5.13. Teaser Os teasers so as mensagens que visam criar expectativa ou curiosidade em torno de produtos ou servios a serem lanados (p. ex.: Vem a o produto X. Aguarde). A norma autodisciplinadora permite seu uso (art. 9, pargrafo nico). 22.5.14. Merchandising A tcnica de merchandising tem regulao um tanto estranha na norma.

624. Essa norma d a entender que se pode filmar algum sem que ele saiba, o que constitui flagrante violao ao direito imagem, privacidade e intimidade garantidos na Constituio Federal (art. 5, X).

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Como se ver na sequncia, o anncio publicitrio h de ser ostensivo, claro, ficando patente para o consumidor que se trata de atividade publicitria sim. A exceo fica por conta do teaser acima tratado. Mas feita referncia ao merchandising, dizendo que est submetido a todas as regras contidas na norma autodisciplinar. Ora, a melhor caracterstica do merchandising ele passar despercebido, o que implica uma expressa contradio, que afinal no foi resolvida. O mesmo fenmeno atingiu as regras do CDC. L tambm ficou estabelecido que a publicidade deve ser vinculada de forma que o consumidor fcil e imediatamente a identifique como tal, o que vai contra o que mais se planeja com o merchandising625. 22.5.15. Pea jornalstica Uma boa ttica para iludir consumidores a de plantar publicidade nos veculos de comunicao (especialmente mdia impressa jornais e revistas , mas tambm rdio e TV) travestida de matria jornalstica. que, como o consumidor tende a acreditar na pea jornalstica como que apresentando um evento verdadeiro, toma a fico como realidade e enganado. A norma autodisciplinar permite que se faa a pea jornalstica sob a forma de reportagem, artigo, nota, texto-legenda ou qualquer outra, desde que apropriadamente identificada para que se distinga das matrias verdadeiramente jornalsticas e editoriais (art. 30). 22.5.16. Identificao publicitria Todo anncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de comunicao (art. 28)626. O anunciante deve estar facilmente identificvel, seja pela marca do produto ou servio ou pelo nome do fabricante, produtor, distribuidor, im-

625. Ver item 23.2 onde os problemas com merchandising sero abordados. 626. Ver comentrios ao art. 36 do CDC, no Captulo 23, que repete essa regra, bem como o subitem 22.5.14, retro.

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portador, construtor, prestador de servio, locutor etc., enfim, qualquer fornecedor (art. 29)627. Nos anncios impressos as agncias devem tambm identificar-se (art. 29). 22.5.17. Reconhecimento da influncia do anncio A prpria norma autorregulamentadora reconhece a influncia que o anncio publicitrio exerce sobre a coletividade. importante que assim seja exatamente para anular o depoimento de alguns publicitrios que pretendem desresponsabilizar-se do que fazem, dizendo que a publicidade apenas reflete aquilo que a sociedade pensa e/ou faz. A norma at reala o aspecto da influncia, porque diz textualmente: de vez que a publicidade exerce forte influncia de ordem cultural sobre grandes massas de populao (art. 7). Isso refora a necessidade do controle administrativo e judicial da publicidade comercial. 22.5.18. Responsabilidade pelo anncio Na mesma linha do que vamos apresentar quando comentarmos a responsabilidade do anunciante, da agncia e do veculo no CDC, a prpria norma elaborada como autodisciplina j reconhece que so responsveis pelo anncio o anunciante, a agncia de publicidade que o produziu e/ou veiculou e o veculo de divulgao utilizado (art. 3). Quanto ao veculo, verdade, h outros limites que envolvem sua possibilidade ou no de aferio do dano que o anncio possa causar, conforme tambm comentaremos. E a norma autorregulamentadora faz sua ressalva. Vejamos. 22.5.18.1. Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia O anunciante e a agncia so solidariamente responsveis pelas infraes que o anncio produzido possa gerar, bem como pelos danos que causar (art. 45, a e b).

627. A exceo fica por conta do teaser, conforme apontado no item 22.5.13, retro.

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22.5.18.2. Responsabilidade solidria do veculo O veculo tambm solidariamente responsvel sempre que o anncio contrariar as normas regulamentadoras do setor e as demais normas jurdicas aplicveis (art. 45, e). A fim de evitar sua responsabilizao o veculo pode legitimamente recusar anncio: a) quando entender que o seu contedo fere, flagrantemente, os princpios e regras da norma autorregulamentadora, independentemente de deciso do CONAR (art. 45, c1)628; b) que fira a sua linha editorial, jornalstica ou de programao (art. 45, c2); c) que no tenha identificao do patrocinador, com exceo do teaser (art. 45, c3)629; d) de polmica ou denncia sem expressa autorizao da fonte conhecida que responda pela autoria da pea (art. 45, c4). 22.5.18.3. Responsabilidade das pessoas fsicas envolvidas Os diretores, gerentes, scios, administradores e demais envolvidos, como anunciantes, agncias e veculos, so responsveis, na medida de sua participao e/ou poder decisrio, pelos danos que o planejamento, criao, execuo e veiculao do anncio possam causar (art. 46). 22.5.18.4. Origem do anncio O fato de o contedo ou a forma do anncio serem originrios, no todo ou em parte, de outras fontes que no as do anunciante ou da agncia, a estes no desonera de responsabilizao (art. 47, segunda parte). 22.5.19. Categorias especiais de anncios Reconhecendo a importncia e gravidade dos anncios que envolvem certos produtos e servios, a norma autorregulamentadora fixou regras especiais para esses casos.

628. E por mais fora de razo pode recusar qualquer anncio que fira as leis vigentes, em especial a Constituio Federal e a Lei n. 8.078/90. 629. Sobre teaser, ver subitem 22.5.13, retro.

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Na sequncia, apresentamos cada um com suas normas especficas630. 22.5.19.1. Bebidas alcolicas A norma define bebida alcolica como aquela que como tal for classificada perante as normas jurdicas e as divide em trs categorias: as normalmente consumidas durante as refeies, por isso ditas de mesa, como as cervejas e os vinhos; as demais bebidas alcolicas, sejam elas fermentadas, destiladas, retificadas ou obtidas por mistura (normalmente servidas em doses); e as da categoria dos ices, coolers, lcool pop, ready to drink, malternatives, e produtos a eles assemelhados, em que a bebida alcolica apresentada em mistura com gua, suco ou refrigerante. I Regra geral: por tratar-se de bebida alcolica produto de consumo restrito e imprprio para determinados pblicos e situaes , a publicidade dever ser estruturada de maneira socialmente responsvel, sem se afastar da finalidade precpua de difundir marca e caractersticas, vedados, por texto ou imagem, direta ou indiretamente, inclusive slogan, o apelo imperativo de consumo e a oferta exagerada de unidades do produto em qualquer pea de comunicao. II Princpio da proteo a crianas e adolescentes: a publicidade no ter crianas e adolescentes como pblico-alvo. Diante desse princpio, os anunciantes e suas agncias adotaro cuidados especiais na elaborao de suas estratgias mercadolgicas e na estruturao de suas mensagens publicitrias, com as seguintes orientaes e limitaes: a) crianas e adolescentes no figuraro, de qualquer forma, em anncios; qualquer pessoa que neles aparea dever ser e parecer maior de 25 anos de idade; b) as mensagens sero exclusivamente destinadas a pblico adulto, no sendo justificvel qualquer transigncia em relao a este princpio. Assim, o contedo dos anncios deixar claro tratar-se de produto de consumo imprprio para menores; no empregar linguagem, expresses, recursos grficos e audiovisuais reconhecidamente pertencentes ao universo infanto-

630. Deixaremos de indicar as normas dos anncios relativos a empregos e oportunidades (Anexo C da norma) e defensivos agrcolas (Anexo R da norma), uma vez que no dizem respeito s relaes de consumo. O texto dessas regras, contudo, apresentado no Anexo I, ao final do livro, n. 4.

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juvenil, tais como animais humanizados, bonecos ou animaes que possam despertar a curiosidade ou a ateno de menores nem contribuir para que eles adotem valores morais ou hbitos incompatveis com a menoridade; c) o planejamento de mdia levar em considerao este princpio, devendo, portanto, refletir as restries e os cuidados tcnica e eticamente adequados. Assim, o anncio somente ser inserido em programao, publicao ou website dirigidos predominantemente a maiores de idade. Diante de eventual dificuldade para aferio do pblico predominante, adotar-se- programao que melhor atenda ao propsito de proteger crianas e adolescentes; d) os websites pertencentes a marcas de produtos que se enquadrarem na categoria aqui tratada devero conter dispositivo de acesso seletivo, de modo a evitar a navegao por menores. III Princpio do consumo com responsabilidade social: a publicidade no dever induzir, de qualquer forma, ao consumo exagerado ou irresponsvel. Assim, diante deste princpio, nos anncios de bebidas alcolicas: a) eventuais apelos sensualidade no constituiro o principal contedo da mensagem; modelos publicitrios jamais sero tratados como objeto sexual; b) no contero cena, ilustrao, udio ou vdeo que apresente ou sugira a ingesto do produto; c) no sero utilizados imagens, linguagem ou argumentos que sugiram ser o consumo do produto sinal de maturidade ou que ele contribua para maior coragem pessoal, xito profissional ou social, ou que proporcione ao consumidor maior poder de seduo; d) apoiados na imagem de pessoa famosa, adotar-se-o as mesmas condicionantes dispostas nas regras para os testemunhais, atestados e endossos631; e) no sero empregados argumentos ou apresentadas situaes que tornem o consumo do produto um desafio nem tampouco desvalorizem aqueles que no bebam; jamais se utilizar imagem ou texto que menospreze a moderao no consumo;

631. Ver, retro, item 5.12 e subitens 5.12.1 a 5.12.7.

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f) no se admitir que sejam elas recomendadas em razo do teor alcolico ou de seus efeitos sobre os sentidos; g) referncias especficas sobre a reduo do teor alcolico de um produto so aceitveis, desde que no haja implicaes ou concluses sobre a segurana ou quantidade que possa ser consumida em razo de tal reduo; h) no se associar positivamente o consumo do produto conduo de veculos; i) no se encorajar o consumo em situaes imprprias, ilegais, perigosas ou socialmente condenveis; j) no se associar o consumo do produto ao desempenho de qualquer atividade profissional; k) no se associar o produto a situao que sugira agressividade, uso de armas e alterao de equilbrio emocional; e l) no se utilizar uniforme de esporte olmpico como suporte divulgao da marca. IV Horrios de veiculao: os horrios de veiculao em rdio e TV, inclusive por assinatura, submetem-se seguinte disciplina: a) quanto programao regular ou de linha: comerciais, spots, inserts de vdeo, textos-foguete, caracterizaes de patrocnio, vinhetas de passagem e mensagens de outra natureza, inclusive o merchandising ou publicidade indireta, publicidade virtual e as chamadas para os respectivos programas s sero veiculados no perodo compreendido entre 21h30 e 6h00 (horrio local)632; b) quanto transmisso patrocinada de eventos alheios programao normal ou rotineira: as respectivas chamadas e caracterizaes de patrocnio limitar-se-o identificao da marca e/ou fabricante, slogan ou frase promocional, sem recomendao de consumo do produto. As chamadas assim configuradas sero admitidas em qualquer horrio. V Clusula de advertncia: todo anncio, qualquer que seja o meio empregado para sua veiculao, conter clusula de advertncia633, cujo

632. A Lei n. 9.294, retromencionada e analisada, dispe no art. 4 um horrio menos restrito: das 21h00 at 6h00 (ver subitem 4.2.). Desse modo, a autorregulamentao melhor e mais limitadora que a lei, o que muito bom. 633. Ver no inciso X as clusulas de advertncia j publicadas, especialmente de acordo com as Resolues n. 1, 2 e 3 do Conselho Superior do Conar, as trs datadas de 18-2-2008.

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teor sempre fixado em resoluo especfica do Conselho Superior do CONAR, a qual refletir a responsabilidade social da publicidade e a considerao de anunciantes, agncias de publicidade e veculos de comunicao para com o pblico em geral. Diante de tais compromissos e da necessidade de conferir-lhes plena eficcia, a resoluo deve levar em conta as peculiaridades de cada meio de comunicao e indicar, quanto a cada um deles, dizeres, formato, tempo e espao de veiculao da clusula. Integrada ao anncio, a clusula de advertncia no invadir o contedo editorial do veculo; ser comunicada com correo, de maneira ostensiva e enunciada de forma legvel e destacada e com os seguintes limites: a) em rdio, dever ser inserida como encerramento da mensagem publicitria; b) em TV, inclusive por assinatura e em cinema, dever ser inserida em udio e vdeo como encerramento da mensagem publicitria. A mesma regra aplicar-se- s mensagens publicitrias veiculadas em teatros, casas de espetculo e congneres; c) em jornais, revistas e qualquer outro meio impresso; em painis e cartazes e nas peas publicitrias pela internet, dever ser escrita na forma adotada em resoluo; d) nos vdeos veiculados na internet e na telefonia, dever observar as mesmas prescries adotadas para o meio TV; e) nas embalagens e nos rtulos, dever reiterar que a venda e o consumo do produto so indicados apenas para maiores de 18 anos. Excees: esto desobrigados da insero de clusula de advertncia os formatos abaixo especificados que no contiverem apelo de consumo do produto: a) a publicidade esttica em estdios, sambdromos, ginsios e outras arenas desportivas, desde que apenas identifique o produto, sua marca ou slogan; b) a simples expresso da marca, seu slogan ou a exposio do produto que se utiliza de veculos de competio como suporte; c) as chamadas para programao patrocinada em rdio e TV, inclusive por assinatura, bem como as caracterizaes de patrocnio desses programas; d) os textos-foguete, vinhetas e passagem de assemelhados. 526

VI Mdia exterior e congneres: por alcanarem todas as faixas etrias, sem possibilidade tcnica de segmentao, as mensagens veiculadas em mdia exterior e congneres, sejam outdoors, indoors, em locais de grande circulao, telas e painis eletrnicos, back e front lights, painis em empenas de edificaes, busdoors, envelopamentos de veculos de transporte coletivo, peas publicitrias de qualquer natureza no interior de veculos de transporte, veculos empregados na distribuio do produto; peas de mobilirio urbano e assemelhados etc., quaisquer que sejam os meios de comunicao e o suporte empregados, limitar-se-o exibio do produto, sua marca e/ou slogan, sem apelo de consumo, mantida a necessidade de incluso da clusula de advertncia. VII Comrcio: sempre que mencionar o produto alcolico, o anncio assinado por atacadista, importador, distribuidor, estabelecimento varejista, bar, restaurante e assemelhado estar sujeito s mesmas normas aqui previstas. VIII Salas de espetculos: a veiculao em cinemas, teatros e sales levar em considerao o disposto no subitem II, letra c. IX Ponto de venda: a publicidade em pontos de venda dever ser direcionada a pblico adulto, contendo advertncia de que a este destinado o produto. As mensagens inseridas nos equipamentos de servio, assim compreendidos as mesas, cadeiras, refrigeradores, luminosos etc., no podero conter apelo de consumo e, por essa razo, ficam dispensadas da clusula de advertncia. X Clusulas de advertncia: a) Bebidas alcolicas em geral: Beba com Moderao; A venda e o consumo de bebida alcolica so proiBidos para menores de 18 anos; Este produto destinado a adultos; Evite o consumo excessivo de lcool; No exaGere no consumo; Quem bebe menos, se diverte mais; Se for diriGir no beba; Servir bebida alcolica a menor de 18 anos crime. 527

b) Cervejas e vinhos: Beba com moderao; Cerveja bebida alcolica. Venda e consumo proibidos para menores de 18 anos; Este produto destinado a adultos; Evite o consumo excessivo de lcool; No exaGere no consumo; Quem bebe menos, se diverte mais; Se for diriGir no beba; Servir cerveja a menor de 18 anos crime. c) Ices e bebidas assemelhadas: Beba com moderao; A venda e o consumo de bebida alcolica so proibidos para menores; Este produto destinado a adultos; Evite o consumo excessivo de lcool; No exaGere no consumo; Quem bebe menos, se diverte mais; Se for diriGir no beba; Servir bebida alcolica a menor de 18 anos crime. 22.5.19.2. Educao, cursos, ensino A publicidade deve observar as seguintes determinaes: a) No dever afirmar ou induzir o pblico a crer que um estabelecimento ou curso oficializado, reconhecido, autorizado, aprovado ou que tenha sua situao legal definida, a menos que o anunciante esteja em condio de comprov-lo. b) Tendo em vista que nem todos os estabelecimentos e cursos que podem ser anunciados esto sujeitos a autorizao de funcionamento e fiscalizao das autoridades do ensino, recomenda-se aos anunciantes que tenham situao legal definida que facilitem a sua identificao, informan528

do na publicidade o nome da escola ou curso e o respectivo ato oficial de autorizao ou reconhecimento. c) Para ser aceito como documento vlido, capaz de possibilitar ao seu portador o prosseguimento dos estudos, a legislao em vigor estabelece determinados requisitos a serem atendidos pelo estabelecimento ou curso para a emisso de diplomas ou certificados. Assim sendo, os anncios no devero insinuar, sugerir ou afirmar que os diplomas ou certificados prometidos tenham valor mais amplo do que efetivamente tiverem. De igual forma, dever ficar claro no anncio quando o aluno estiver obrigado a submeter-se a exame de avaliao e/ou prova de assiduidade para validar o curso. d) No dever afirmar ou induzir o consumidor a crer que a inscrio ou matrcula no curso lhe proporcionar um emprego, a menos que o anunciante assuma, no mesmo anncio e com clareza, total responsabilidade. e) No se permitir que o anncio prometa benefcios exagerados quanto conquista de ttulos, tais como promessas de doutoramento quando, na verdade, o curso de bacharelado. f) No se permitiro promessas de sucesso ou promoo garantida na carreira profissional do aluno, a no ser que tais fatos sejam comprovveis. g) No se admitiro alegaes inverdicas sobre o nvel do curso anunciado, como o caso da frase em nvel de ps-graduao para designar simples curso de extenso cultural. h) O anncio de curso ou cursinho que exigir frequncia do aluno dever explicitar o tempo de sua durao. i) O anncio que fizer meno a preo dever indicar claramente o total a ser pago pelo aluno. j) A utilizao de testemunhas e a publicao de listas de aprovao em concursos e exames vestibulares esto sujeitas a comprovao. k) O anncio de curso de instruo ou de preparao para o aprendizado de ofcios ou matrias que conduzam a exames profissionais ou tcnicos no poder oferecer empregos ou oportunidades irreais de remunerao, a menos que o anunciante assuma, no mesmo anncio e com clareza, total responsabilidade. l) O anncio de curso de instruo ou preparao para concursos pblicos ou exames vestibulares no poder prometer a aprovao do candidato nos concursos ou exames. 529

m) O anncio de curso por correspondncia ou a distncia, alm das recomendaes contidas nos itens anteriores, atender ao seguinte: m.1) tornar explcito que o curso ministrado por correspondncia ou a distncia e de nenhum modo procurar confundi-lo com curso por frequncia; m.2) dever divulgar nos anncios impressos o nome do anunciante (ou ttulo do estabelecimento) e o respectivo endereo completo, que no poder restringir-se ao nmero da caixa postal. Quando contiver cupom ou similar, o endereo completo dever figurar tambm no corpo do anncio. 22.5.19.3. Venda e aluguel So as seguintes as determinaes: a) Essas normas especficas somente se aplicam aos anncios de maiores dimenses, particularmente os de lanamento, delas ficando excetuados os anncios reminder (recordatrios), os de pequeno espao e os classificados, bem como a propaganda feita pela televiso e pelo rdio. b) No se deve confundir propositada e maliciosamente sinal com entrada, dessa forma induzindo o consumidor a erro de julgamento quanto ao real valor do imvel e suas prprias condies para adquiri-lo. Sinal a parcela inicial que o comprador d ao vendedor no ato da reserva do imvel; entrada o montante que o comprador paga ao vendedor at o ato da escritura de promessa de compra e venda634. c) No se deve confundir propositada e maliciosamente prestao de poupana com prestao relativa amortizao do financiamento. Poupana o pagamento, facilitado em parcelas e prestaes mensais, originrio de recursos prprios do comprador e realizado at o habite-se

634. A norma faz confuso entre sinal e entrada. Ambos podem ter o mesmo significado. que o sinal pode ser tanto o que a norma diz, parcela de reserva do imvel, como princpio de pagamento. E entrada no precisa necessariamente ser o valor pago at o ato da escritura de promessa de compra e venda, como quer a norma. Vale o esforo, mas o texto equivocado de nada serve. Do ponto de vista da Lei n. 8.078, tanto sinal quanto entrada tero valor pelo seu significado no texto do anncio.

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do imvel; poupana sucedem-se as prestaes correspondentes amortizao do financiamento aps o habite-se635. d) Caso o preo seja citado, deve ele ser especfico do imvel oferecido e referir-se ao seu valor total; quando o imvel for destinado a pblico de baixo ou mdio poder aquisitivo, devem ser mencionadas as despesas de aquisio a cargo do comprador636. e) Na hiptese de locao ou leasing o anncio dever deixar claro se existiro (ou no) para o locatrio nus de qualquer natureza, decorrentes da transao. f) Tratando-se de imvel novo, o nome do vendedor ou imobiliria deve constar do anncio, recomendando-se que nele figurem tambm o nome da construtora e do incorporador e, ainda, o do rgo financiador. g) Quando o anncio fornecer o valor do imvel em dinheiro, deve ser especificado o preo total, poupana, parcelas intermedirias e nmeros de prestaes, sempre com os respectivos valores637. h) Dever ser igualmente especificada a rea comum, dela se distinguindo claramente a rea til, evitando-se expresses como rea real de construo, que no so suficientemente claras. i) Quando for mencionado o material a ser empregado na construo, deve ser especificada a natureza, o tipo e, se possvel, a marca. j) Se o anncio fornecer a localizao do imvel, deve tal indicao ser feita segundo a designao oficial. Considera-se designao oficial, para os efeitos do presente: j.1) no caso de imveis rurais, o Estado, o Municpio, o Distrito e a circunscrio;

635. Mais uma vez vale o esforo da norma ao pretender definir poupana. Mas, ao afirmar categoricamente que ela vai at o habite-se, fica equvoca, uma vez que, como o habite-se documento a ser expedido pelos rgos fiscais competentes, pode acontecer como ocorre muitas vezes de as datas no coincidirem (alis, o que pode gerar dano ao consumidor). 636. Esquisita a norma. Parece que o pblico-alvo de maior renda pode ser enganado por omisso. Mas no pode porque infringe o CDC. 637. Novamente uma esquisitice, porquanto o preo do imvel somente pode ser em dinheiro. E, ainda que se possa pensar em oferta para troca de imveis, o preo do imvel que se oferece deve sempre constar para fins de referncia da possvel troca.

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j.2) no caso de imveis urbanos, o bairro e a circunscrio imobiliria. k) No caso de financiamento pelo Sistema Financeiro da Habitao, dever ser claramente indicada a renda mensal exigida do comprador para a aquisio do imvel. l) Em reas de loteamento deve ser fornecida a distncia, em quilmetros, do centro da cidade mais prxima, a metragem do lote e as condies de pagamento, delas constando o valor da entrada, parcelas interme dirias e prestaes. m) No caso de apartamentos, bem como de salas e andares para escritrios, quando as unidades tiverem preos diferentes por andar, deve esse fato ser mencionado e o preo citado identificar o que est sendo oferecido. Esses preceitos aplicam-se aos loteamentos, devendo-se indicar claramente o valor do imvel segundo a localizao dos lotes. n) Quando o anunciante for empresa ou corretor autnomo, obrigatria a incluso no anncio dos respectivos nmeros de registros (CRECI etc.). o) O anncio deve explicar o estado do imvel ou a situao da construo, bem como o prazo de entrega. p) Fotografias e ilustraes que porventura figurem nos anncios devem reproduzir fielmente o imvel e o local onde se situa, no devendo induzir o consumidor em erro de julgamento. 22.5.19.4. Investimentos, emprstimos e mercado de capitais O anncio deve obedincia ao seguinte: a) Direito de informao Respeitar o direito de informao dos investidores, acionistas, aplicadores individuais e institucionais, terceiros que negociam com valores mobilirios, instituies pblicas e organismos internacionais observando escrupulosamente a necessidade de lhes serem oferecidos todos os esclarecimentos para uma deciso criteriosa e consciente , conforme preceitua a legislao sobre a matria. b) Sigilo Resguardar, sem prejuzo do item anterior, o sigilo inerente coisa financeira, cuidando para que no seja violada a privacidade dos investidores. c) Projees ou estimativas de resultados 532

Caso os anncios contenham projees ou estimativas de resultados futuros (rendimentos, rentabilidade, valorizao ou quaisquer outros), sob a forma de ndice ou percentual, devero: c.1) esclarecer em que bases foi realizada a projeo ou estimativa; c.2) explicitar se foi considerada ou no a tributao ou impostos pertinentes, se houve ou no reaproveitamento de lucros gerados no perodo analisado, se foram ou no deduzidos incentivos fiscais e, principalmente, se a projeo ou estimativa foi feita a partir de resultados pretritos cuja repetio possa ser incerta ou improvvel no futuro. d) Propaganda comparativa Respeitar as mesmas bases e condies de comparao quanto a prazos, garantias, liquidez, resgate e critrios de clculo de rentabilidade em outros benefcios produzidos pelos bens ou servios anunciados. e) Educao e orientao do investidor Considerando a necessidade do contnuo aprimoramento do mercado financeiro e de capitais mediante a melhoria dos nveis de informao e educao dos investidores, os anncios devero: e.1) valorizar o contedo informativo e educacional das mensagens; e.2) evitar proposies que ajam no sentido da desinformao ou da confuso dos investidores. f) Regulamentaes especficas Sem embargo das disposies acima, as empresas integrantes do Sistema Financeiro Nacional podero atender a recomendaes sobre atividades publicitrias emanadas de seus rgos de representao institucional, se e quando campanhas especficas recomendarem procedimentos comuns e uniformidade no processo de comunicao em benefcio da melhor orientao e informao do pblico investidor. 22.5.19.5. Lojas e varejo Na publicidade de varejo: a) Em caso de oferta de produtos com venda a crdito, devem ser mencionados, alm do preo vista, o nmero de pagamentos, os valores da entrada e da prestao e o valor total do financiamento638.

638. Ver nossos comentrios no Captulo 37.

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b) Quando for mencionada reduo de preos, deve o anncio explicitar ambos os valores, ou seja, o antigo e o novo. Fica suprida essa exigncia quando a reduo for em nmeros relativos (percentual) e no absolutos. c) Deve ficar explcito nos anncios: c.1) quando a oferta envolver produtos descontinuados ou sem garantia do fabricante639; c.2) quando se tratar de produtos que no estejam em estado de novo, como, por exemplo, pontas de estoque, saldos etc.; c.3) quando o produto requer instalao tcnica especializada que onere significativamente a compra. d) Em se tratando de bem durvel originalmente com garantia do fabricante e que esteja sendo oferecido sem ela, tal circunstncia dever ficar clara no anncio. e) Na propaganda de vendas a crdito, so condenveis as alegaes exageradas sobre facilidades no processo de abertura de crdito. 22.5.19.6. Produtos alimentcios Os anncios de produtos alimentcios: a) devem restringir-se s normas de seu licenciamento pelas autoridades competentes; b) no devem associar o produto alimentcio a produtos farmacomedi cinais ou dietticos; c) devem deixar bem claros, na embalagem, a qualidade, natureza e tipo de alimento e o emprego de aditivos ou preservativos artificiais, quando for o caso; d) devem deixar expresso, quando possvel, o valor nutricional e calrico do produto anunciado; e) devem indicar claramente, na embalagem, se se trata de produto natural ou artificial.

639. Sobre garantia legal de 30 e 90 dias, ver comentrios ao art. 26 do CDC nos Captulos 19 e 20.

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22.5.19.7. Mdicos, dentistas, veterinrios, parteiras, massagistas, enfermeiros, servios hospitalares, paramdicos, para-hospitalares, produtos protticos, dietticos, tratamentos e dietas I A publicidade a que se refere este subitem no poder anunciar: a) a cura de doenas para as quais ainda no exista tratamento prprio de acordo com os conhecimentos cientficos comprovados; b) mtodos de tratamentos e diagnsticos ainda no consagrados cientificamente; c) especialidade ainda no admitida pelo respectivo ensino profissional; d) a oferta de diagnstico e/ou tratamento mediante servio postal; e) produtos protticos que requeiram exames e diagnsticos de mdicos especialistas. II A propaganda dos profissionais a que se refere este subitem no pode anunciar: a) o exerccio de mais de duas especialidades; b) atividades proibidas nos respectivos cdigos de tica profissional. III A propaganda de servios hospitalares e assemelhados deve, obrigatoriamente, mencionar a direo mdica responsvel. IV A propaganda de produtos dietticos isentos de prescrio mdica deve submeter-se s normas relativas a produtos farmacuticos populares640. Portanto: a) no pode ser elaborada fora das normas do licenciamento do produto pelas autoridades competentes; b) no pode apresentar propriedades cientficas no contidas no produto; c) no pode oferecer promessa de recompensa aos que no obtiverem resultados satisfatrios com o emprego do produto; d) no pode exibir ilustraes com deformaes fsicas indecorosas ou que choquem o consumidor; e) no pode omitir as contraindicaes e os efeitos negativos ou colaterais porventura provocados pelo produto;

640. Ver subitem 22.5.19.8, infra.

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f) no pode conter assero ou indicao que implique a ideia de que o emprego do produto prescinde de recomendao ou assistncia mdica; g) recomenda-se que a propaganda desse gnero de produto ou servio deva ter um teor mais educativo-informativo do que persuasivo. V A propaganda de tratamentos mdicos e de dietas ser regida pelos seguintes princpios: a) deve, antes de mais nada, estar de acordo com a disciplina dos rgos profissionais e governamentais sobre o assunto; b) precisa mencionar a direo mdica responsvel; c) deve dar uma descrio clara e adequada do carter do tratamento ou da dieta; d) no pode conter testemunhais fornecidos por leigos; e) no pode conter promessa de cura ou de recompensa queles que no obtiverem xito com a utilizao do tratamento ou dieta. 22.5.19.8. Produtos farmacuticos populares641 As regras aqui estabelecidas dizem respeito aos produtos farmacuticos cuja venda, nos termos da lei, independe de prescrio mdica. As determinaes so as seguintes: I A embalagem, rotulagem e publicidade de medicamentos populares devero estar de acordo com toda a legislao pertinente: a) Entende-se por medicamentos populares aqueles considerados por lei como de venda livre. So medicamentos reconhecidos pelo competente rgo do Ministrio da Sade como seguros para uso de consumidores com base em sua formulao e rotulagem. So produtos geralmente formulados para alvio sintomtico ou tratamento de pequenos males facilmente reconhecidos por consumidores. b) Entende-se por embalagem todo invlucro, recipiente ou qualquer forma de acondicionamento removvel ou no destinados a cobrir, empacotar, envasar, proteger ou manter, especificamente ou no, os produtos farmacuticos populares.

641. As regras deste anexo foram elaboradas pela Associao Brasileira da Indstria Farmacutica Abifarma.

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c) Entende-se por rotulagem qualquer identificao por palavras ou ilustraes presentes na embalagem. II A publicidade de medicamentos populares: a) no dever conter nenhuma afirmao quanto ao do produto que no seja baseada em evidncia clnica, ou cientfica, ou em responsvel opinio mdica; b) no dever ser feita de molde a sugerir cura ou preveno de qualquer doena que exija tratamento sob superviso mdica; c) no dever ser feita de molde a resultar em uso diferente das aes teraputicas constantes do relatrio submetido ao Ministrio da Sade; d) no dever se utilizar de prmios, concursos ou recursos semelhantes que induzam o consumidor ao uso desnecessrio de medicamentos; e) deve evitar qualquer inferncia associada ao uso excessivo de drogas; f) no dever ser feita de molde a induzir o uso de produtos por crianas sem superviso dos pais; g) no dever mostrar pessoas na dependncia do contnuo uso de medicamentos como solues simplistas para problemas emocionais ou estados de humor; h) no dever levar o consumidor a erro quanto ao contedo, tamanho da embalagem, aparncia, usos, velocidade de alvio ou aes teraputicas do produto; i) dever ser cuidadosa e verdadeira quanto ao uso da palavra escrita ou falada, bem como efeitos visuais. A escolha de palavras dever atender no somente a definies presentes em dicionrios atualizados, mas tambm seu significado como geralmente compreendido pelo grande pblico; j) no dever conter afirmaes ou dramatizaes que induzam a medo ou apreenso por parte do leitor, ouvinte ou espectador de que esteja, ou possa vir, sem tratamento, a sofrer de alguma doena sria; k) dever enfatizar os usos e aes do produto em questo. Comparaes injuriosas com concorrentes no sero toleradas. Qualquer comparao somente ser admitida quando facilmente perceptvel pelo consumidor ou baseada em evidncia comprovvel cientificamente. No devero ser usados jarges cientficos com dados irrelevantes ou estatsticas de validade duvidosa ou limitada, que possam sugerir uma base cientfica que o produto anunciado no tenha; 537

l) no dever conter nenhuma afirmao ou apresentao visual ou auditiva que seja obscena, repulsiva, grosseira ou discriminatria de raa, credo, condio social ou intelectual; m) em hiptese alguma dever conter qualquer oferta de devoluo de dinheiro pago pela compra de um medicamento popular. III Qualquer referncia a estudos, quer cientficos ou de consumo, dever sempre ser baseada em pesquisas feitas e interpretadas honestamente, respeitadas normas tcnicas universalmente aceitas. Os resultados ou concluses apresentados ao consumidor devem ser honestos, corretos e comprobatrios. IV Testemunhos usados na publicidade de medicamentos populares somente podero advir de reais consumidores do produto e com a permisso destes por escrito. Os testemunhos podero ser opinies, mas somente ligadas expe rincia de uso do produto. Toda e qualquer afirmao testemunhal est igualmente sujeita s normas autorregulamentadoras. V Qualquer referncia a mdicos, hospitais ou pessoas ligadas medicina, quer brasileiros ou no, somente poder ser feita mediante efetiva comprovao independente. VI proibida a publicidade de medicamentos populares que inspire violncia ou difunda superstio. VII proibida a publicidade de medicamentos populares que induza a diagnstico pelo correio. VIII proibida a publicidade de medicamentos populares que contenha afirmaes injuriosas profisso mdica ou ao valor de cuidados ou tratamentos mdicos. 22.5.19.9. Produtos de fumo642 No anncio de produtos de fumo: a) no se sugerir que os produtos transfiram ou proporcionem ao consumidor qualquer potncia ou fora anormal;

642. Ver no item 22.4, retro, nossos comentrios Lei n. 9.294/96, que dispe sobre restries ao uso e publicidade de produtos fumgenos, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas.

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b) no se admitir a promoo de consumo exagerado ou irresponsvel; c) no se sugerir ou induzir ao consumo em locais ou situaes ilegais ou perigosas; d) no se far qualquer apelo dirigido a menores. Qualquer pessoa que, fumando ou no, aparea em anncio regido por este item dever ser e parecer maior de idade; e) nenhum anncio deve ser inserido em qualquer veculo dirigido basicamente a menores de idade; f) na publicidade pela televiso atender-se- especialmente aos seguintes requisitos: f.1) os comerciais e mensagens de outra natureza, inclusive o chamado merchandising, pela televiso, s sero transmitidos nos horrios que vo das 21 s 6 horas, exceo feita aos eventos especiais patrocinados cuja determinao de horrio independa do controle do veculo ou do anunciante; f.2) no caso de chamadas para programaes patrocinadas, ser permitida, em qualquer horrio, a simples meno do produto, sua marca e seu fabricante, acompanhada apenas de um slogan ou frase promocional, desde que tais mensagens no firam os preceitos e o esprito do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria; g) a veiculao de anncios em cinemas, teatros e sales s ser permitida a partir das 20 horas, salvo quando o espetculo for proibido a menores de 18 anos. 22.5.19.10. Produtos inibidores do fumo No ser aceita a propaganda de qualquer produto que se proponha a inibir o hbito de fumar sem que o anunciante torne claro que o produto oferece apenas uma ajuda e que o xito de sua aplicao depender da fora de vontade de quem o utilizar. 22.5.19.11. Profissionais liberais Os anncios de profissionais liberais, com profisso definida e regulamentada em lei, tero de conter o nome do anunciante, seu ttulo profissional, sua especialidade, seu endereo e o nmero de seu registro na respectiva Ordem ou Conselho. 539

22.5.19.12. Reembolso postal ou vendas pelo correio643 A propaganda que objetiva vendas pelo reembolso postal uma forma muito especial de comunicao publicitria, porquanto dispensa os pblicos intermedirios (sobretudo o varejista), que podem facilitar ao consumidor a chance de ver e, em alguns casos, experimentar o produto antes da compra. Nas vendas pelo reembolso postal a deciso de compra feita em geral por consumidores colocados a distncia dos grandes centros urbanos e apenas com base nas informaes fornecidas pelo vendedor em anncios, folhetos e prospectos enviados pelo correio (mala direta)644. Por essas razes: a) A primeira obrigao de qualquer pea publicitria que visa a venda por reembolso postal fornecer informaes precisas e claras sobre o produto oferecido, pois ser exclusivamente com base nesses dados que o consumidor ir fazer sua deciso de compra sem nem sequer ver o produto anunciado. b) Entre as informaes acima devem figurar alm daquelas atinentes s virtualidades do produto oferecido uma descrio objetiva deste, seu preo e condies de pagamento, prazo de entrega, condies de perecimento do produto (quando for o caso), condies de devoluo (se forem oferecidas645), garantias e facilidades de servio e manuteno ps-venda. c) A razo social do anunciante, bem como o seu endereo completo, devem figurar no anncio. Quando o anncio contiver um cupom, o endereo no poder figurar apenas nele646. d) A razo social do anunciante deve figurar com destaque no endereo que fornecido pela propaganda, e, nesse endereo, o anunciante deve ter condies para atender a consultas dos consumidores e, ainda, condies

643. Ver nossos comentrios no item 21.13 sobre o art. 33 do CDC. 644. Ver nossos comentrios no item 21.13 sobre o art. 33 do CDC. A norma est desatualizada. As vendas anunciadas pela TV e adquiridas por telefone e as feitas pela Internet so, tambm, canais importantes (ver nossos comentrios ao art. 49 do CDC no Captulo 35, infra). 645. O art. 49 do CDC d ao consumidor o direito ao arrependimento, o que lhe garante a prerrogativa de devoluo de qualquer produto ou servio no prazo de 7 dias (ver nossos comentrios no Captulo 35, infra). 646. Ver art. 33 do CDC e nossos comentrios no item 21.13.

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de mostrar e demonstrar o produto anunciado mesmo na forma de modelos ou amostras. 22.5.19.13. Turismo, viagens, excurses, hotelaria A propaganda de turismo, viagens, excurses e hotelaria dever ser concebida de forma que se evitem desapontamentos para o consumidor. Portanto, no caso particular de excurses, o material publicitrio sejam anncios, sejam folhetos e prospectos deve fornecer dados precisos no tocante aos seguintes aspectos: a) a firma ou organizao responsvel pela excurso; b) o meio de transporte, nome da empresa transportadora, tipo ou classe do avio, dados sobre o navio ou outro meio de transporte; c) destinos e itinerrios; d) a durao exata da excurso e o tempo de permanncia em cada localidade; e) o tipo e o padro das acomodaes de hotel e as refeies porventura includas no preo-pacote; f) quaisquer benefcios includos, tais como passeios, ingressos de museus etc.; g) o preo total da excurso pelo menos em seus limites mximo e mnimo , com indicao precisa do que est ou no includo (traslados de/e para aeroportos e hotis, carregadores, gorjetas etc.); h) condies de cancelamento. 22.5.19.14. Veculos motorizados Na propaganda de automveis, caminhes, nibus e tratores: a) no se permitir a divulgao de dados de desempenho que corres pondam a condies de uso atpicas para a maioria dos consumidores a no ser quando tais condies forem claramente especificadas; b) no se permitir que o anncio contenha sugestes de utilizao do veculo que possam pr em risco a segurana pessoal do usurio e de terceiros, tais como ultrapassagens no permitidas em estradas, excesso de velocidade, no utilizao de acessrios de segurana, desrespeito sinalizao, desrespeito aos pedestres e s normas de trnsito de forma geral; 541

c) tambm no sero permitidos anncios que induzam o usurio a desrespeitar, quando na direo de veculos motorizados, as regras de silncio e de higiene das vias pblicas, bem como do respeito aos recursos naturais e ecolgicos, quando em viagem; d) os anncios no devero induzir a erro quanto s caractersticas especficas do veculo, tais como consumo, velocidade, desempenho, conforto e segurana. 22.5.19.15. Armas de fogo A publicidade de arma de fogo de uso civil atender s seguintes recomendaes especiais: a) O anncio dever deixar claro que a aquisio do produto depender de registro concedido por autoridade competente: a.1) essa exigncia no deve ser apresentada como mera formalidade; a.2) o anncio no dever divulgar facilidades de registro. b) O anncio no dever ser emocional. Assim sendo: b.1) no exibir situaes dramticas nem se valer de notcias que induzam o consumidor convico de que o produto a nica defesa ao seu alcance; b.2) no dever provocar o temor popular; b.3) no apresentar o possuidor de arma de fogo em situao de superioridade em relao a perigos ou pessoas; b.4) no exibir crianas ou menores de idade; b.5) no se valer de testemunhal, a no ser de educadores, tcnicos, autoridades especializadas, esportistas e caadores, formulado no sentido de alertar e educar o consumidor; b.6) no oferecer facilidades ou brindes para aquisio do produto. c) O anncio dever ainda: c.1) cingir-se apresentao do modelo, suas caractersticas e preo; c.2) evidenciar que a utilizao do produto exige treinamento e equilbrio emocional; c.3) colocar em relevo o risco, para a comunidade, da guarda do produto em lugar inseguro. d) O anncio no ser veiculado em publicao dirigida ao pblico infantojuvenil. 542

e) O anncio s poder ser veiculado pela televiso no perodo das 23 s 6 horas.

22.6. Obrigao de fazer publicidade

A publicidade, em princpio, uma prerrogativa. O fornecedor dela se utiliza caso queira. Mas a Lei n. 8.078, em duas oportunidades, obriga o fornecedor a fazer publicidade. A primeira, j comentada, aparece no 1 do art. 10 como exigncia para uma cabal eficcia do recall647. A outra est estampada nos arts. 56 (inciso XII) e 60 ( 1). a chamada contrapropaganda, que, como se ver, deve ser imposta como forma de, ao menos, diminuir os efeitos da prtica anterior da publicidade enganosa ou abusiva648.

22.7. Exerccios
22.7.1. Pesquise, assistindo televiso, um anncio publicitrio enganoso, que contrarie as normas estabelecidas para a publicidade. Descreva e comente o anncio. 22.7.2. Pesquise e leve para a sala de aula um anncio publicitrio veiculado em jornal ou revista. Comente o anncio, apontando as violaes.

647. Ver Captulo 8. 648. Ver, infra, subitens 24.8 e 25.18.

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23. A PUBLICIDADE CLANDESTINA

A chamada publicidade clandestina proibida pelo CDC, pela regra estatuda no caput de seu art. 36, que dispe: A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique como tal649.

23.1. Proibio da publicidade clandestina

O texto do caput do art. 36 repete em parte a norma do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria (art. 9, caput), que, como vimos, diz que a atividade publicitria tem de ser sempre ostensiva. No caput do art. 36 a lei determina que, alm de ostensivo, o anncio publicitrio deve ser claro e passvel de identificao imediata pelo consumidor. a proibio da chamada publicidade clandestina. A conhecida tcnica do merchandising que especialmente praticada em programas e filmes transmitidos pela televiso ou projetados no cinema afronta diretamente essa norma.

23.2. A tcnica do merchandising

O merchandising a tcnica utilizada para veicular produtos e servios de forma indireta por meio de inseres em programas e filmes. Dessa maneira, muitos produtos so veiculados sem que os consumidores se deem conta de que o que eles esto assistindo significa uma prtica publicitria, mesmo nos casos mais evidentes. De fato, quando uma personagem importante na novela das 8 entra num bar e pede uma Coca-Cola, o telespectador-

649. Note-se que o art. 36 tem um pargrafo nico, mas que aqui nem citamos porque est totalmente dissociado do caput. Faremos comentrio dele no Captulo 26, que cuida da prova da verdade e correo de publicidade.

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-consumidor no sabe se aquela demonstrao especfica ou no publicidade do produto veiculado. Nem tudo , mas muitas so. Existem vrias maneiras de produzir o chamado merchandising. Haver aquele que, apesar de se caracterizar por insero indireta, no se reveste de clandestinidade. que, em alguns casos, fica claro para o consumidor ou telespectador que se trata de publicidade. Cite-se como exemplo o caso do apresentador que, durante o transcurso do programa de auditrio, oferece produtos e at os elogia. 23.2.1. O tipo de merchandising proibido O problema est no merchandising tpico da clandestinidade, uma vez que a finalidade dessa tcnica exatamente no aparecer como publicidade. E desta que cuidaremos na sequncia. 23.2.2. Enganosidade e abusividade Mais frente, comentaremos o controle e a proibio de publicidade enganosa e abusiva. Mas de indagar aqui, no mbito do anncio que no identificado fcil e imediatamente pelo consumidor, se tal tcnica no poderia ser entendida como enganosa ou abusiva. Com efeito, o 1 do art. 37 diz que enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios, sendo que o 3 dispe: ... a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio. O 2 do mesmo artigo disciplina que abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. Conforme exporemos no exame do art. 37, sua leitura faz com que percebamos que o merchandising no nem publicidade enganosa nem publicidade abusiva s pelo fato de ser merchandising. Poder ser tanto enganosa 545

quanto abusiva se o prprio merchandising, ao ser praticado, enquadrar-se na descrio legal, em toda a sua significao. Ou seja, se, alm de ser apresentado o produto e o servio por meio da tcnica do merchan dising, for possvel identificar contedo enganoso ou abusivo no anncio650. O problema com esse tipo de merchandising est relacionado a sua prpria natureza: ele se traduz numa tcnica de ocultao que no permite a avaliao crtica do consumidor. Pelo uso dessa tcnica o consumidor levado a acreditar em situaes que em princpio no corresponderiam realidade. Por exemplo: uma personagem na novela das 8 torna-se famosssima e muito querida dos telespectadores-consumidores. Isso faz com que estes passem a olhar para ela, para seu comportamento, com muito carinho e a acreditar em muitas das coisas que ela diz e faz. Prova disso o sempre inevitvel lanamento de modas por esses personagens das novelas. Pois bem, aprisionada a crena do consumidor pela personagem que se tornou querida, h a possibilidade inevitvel de esse personagem vender o que anuncia651. Quando esse personagem incorporado num anncio publicitrio, sua influncia atenuada, pois o consumidor est assistindo a uma publicidade e sabe disso, podendo atuar criticamente. Contudo, quando a personagem, dentro da novela, isto , enquanto ainda personagem e, portanto, fazendo parte da fico, utiliza-se de um produto, o consumidor no percebe o detalhe e induzido a gostar desse produto. Em outras palavras, toma a fico por realidade, perde o senso crtico e a capacidade de escolha. E nesse sentido, sem liberdade de escolha, o CDC acaba sendo contrariado como um todo em sua filosofia, que pressupe a avaliao crtica do consumidor. Na realidade, essa questo da falta de anlise pelo consumidor um problema de toda a publicidade enganosa e que nesse tipo de tcnica j nasce especificamente assim, pois o consumidor recebe a informao, mas no a avalia como apelo de vendas. E, sem dvida, se se suprime do consu-

650. Ver nossos comentrios completos sobre publicidade enganosa e abusiva nos Captulos 24 e 25. 651. Um bom exemplo desse tipo de merchandising o do filme Show de Truman, sucesso no cinema, cujo enredo mostra uma novela que se passa 24 horas por dia, 365 dias por ano, mostrando a vida real de Truman, que no sabe que sua vida no passa de encenao. Tudo na novela est venda. E so vrias as passagens em que os produtos so oferecidos disfaradamente.

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midor a chance de agir com um mnimo de liberdade que seja na escolha deste ou daquele produto, trata-se de um engodo. preciso lembrar, tambm, que nesse tema h um outro problema que envolve diretamente o autor do texto ou diretor do programa, filme ou novela. O que se poder fazer se o autor da novela entender que o personagem X, dadas suas caractersticas, s deva tomar uma caninha especfica ou s deva andar num automvel conhecido como o mais chique? O problema nesse caso insolvel, pois a liberdade de expresso do autor ou diretor no pode ser cerceada. O autor e o diretor tm o direito de criar e mostrar personagens com as caractersticas e o modo de vida que bem entenderem. Mas, tirando essa questo, no resta dvida de que o caput do art. 36 probe essa tcnica. Como, ento, resolver o problema? Uma alternativa de soluo que permite, ainda que com algum embarao, a continuidade de utilizao dessa tcnica parece ser a incluso, antes da exibio do filme, programa ou novela, de um aviso de que na programao que se seguir estar sendo usado o merchandising652. Da mesma forma, esse seria o caminho a ser seguido para a exibio no Brasil dos filmes estrangeiros que contenham merchandising de produtos e servios que tambm so oferecidos aqui. Contudo, h ainda um outro problema: muito difcil descobrir se o consumidor est mesmo sendo levado a consumir por fora do merchandising, uma vez que os filmes, os programas e as novelas que refletem o cotidiano do consumidor sempre passam informaes sobre comportamentos que podem ou no servir de inspirao ao telespectador-consumidor. E por cima disso tudo se sabe da existncia de vrias formas de insero do merchandising que dificultam sua aferio comercial: h permutas, trocas, bnus etc., estabelecidos entre anunciante e veculo, que tornam difcil uma checagem do negcio. Os comentadores do CDC, autores do Anteprojeto, anotam que no h, na Lei n. 8.078, proibio expressa a esse tipo de merchandising653. Contudo, em primeiro lugar se diga que evidentemente a prtica est proi-

652. Ver, no mesmo sentido, Nelson Nery Junior, Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, rev. cit., p. 67. 653. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 266; trecho comentado por Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin.

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bida. Ora, uma vez proibida, possvel tomar qualquer medida judicial contra ela, preventiva ou repressivamente. Alm disso, no h impedimento qualquer (alis, ao contrrio: de aplicar a norma) para a no aplicao das penalidades elencadas no art. 56 da lei consumerista, que traz, inclusive, a hiptese da aplicao da pena de contrapropaganda (inciso XII)654. E, para que no se tenha qualquer dvida a respeito desse assunto, o Decreto n. 2.181, de 20 de maro de 1997, que regulamentou o CDC655, estabeleceu a aplicao de penalidades ao fornecedor que veicular publicidade de forma que o consumidor no possa, fcil e imediatamente, identific-la como tal (letra b do pargrafo nico do art. 19). 23.2.3. Outras inseres indiretas, mas permitidas Diga-se, por outro lado, que algumas veiculaes indiretas so legtimas, porquanto, apesar de indiretas, fica evidente que se trata de publicidade. o caso, por exemplo, dos cartazes e luminosos que so colocados no palco atrs do apresentador de um programa. No h nenhuma infrao a, uma vez que o consumidor percebe a publicidade. o que ocorre, tambm, por exemplo, na apresentao de marcas de produtos e servios durante a transmisso de um jogo de futebol; o consumidor sabe que a imagem de um produto ou servio vendido no mercado de consumo. O teaser , da mesma forma, tcnica aceita de apresentao publicitria de produto e servio sem identificao imediata do anunciante656.

23.3. Exerccio
23.3.1. Identifique trs casos de merchandising praticados em programas de televiso. Descreva-os e faa comentrios.

654. Art. 56. As infraes das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, s seguintes sanes administrativas, sem prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especficas: (...) XII imposio de contrapropaganda. 655. E revogou o Decreto n. 861, de 9 de julho de 1993. 656. Sobre a tcnica do teaser, ver subitem 22.5.13.

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24. A PUBLICIDADE ENGANOSA

A publicidade enganosa tratada nos 1 e 3 do art. 37 do CDC, que dispem: Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. 1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. (...) 3 Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio.

24.1. Publicidade enganosa: efeito sobre o consumidor

Um atleta jovem e bonito corre atravs de um bosque. As imagens mostram sua forma fsica perfeita, seu rosto suado. Aps muito correr, ele para, enxuga o rosto com uma toalha, pega um iogurte, retira a tampa com um leve toque de dedos, dobra o pescoo e o toma. As imagens mostram em close a garrafinha com a marca do produto, o atleta tirando a tampa e em seguida tomando o iogurte com prazer. O consumidor assiste a esse filme publicitrio na TV, vai ao supermercado e compra o mesmo iogurte. Chega em casa e na hora de tom-lo tem grande dificuldade para tirar a tampinha: o invlucro no sai; ou, ao pux-lo, ele se rasga nas bordas; ou, ainda, sai rasgando-se aos pedaos. Sem alternativa, o consumidor fura a tampa com uma faca e s a bebe o iogurte. Por que ser que na propaganda a tampinha saiu to fcil e aqui em casa a tam549

pinha do meu iogurte se nega a sair? Ser que sou eu que no sei tirar a tampa?, pensa o consumidor. Analisando esses fatos, em que no anncio tudo perfeito e na realidade nem sempre as coisas ocorrem como mostrado e prometido na propaganda, pode-se perguntar: trata-se de publicidade enganosa? 24.1.1. Ampla garantia O CDC foi exaustivo e bastante amplo na conceituao do que vem a ser publicidade enganosa. Ele quis garantir alis, conforme se viu, como faz em muitos artigos que efetivamente o consumidor no seria enganado por uma mentira nem por uma meia verdade. Diz a lei que enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, das caractersticas, da qualidade, da quantidade, das propriedades, da origem, do preo e de quaisquer outros dados a respeito dos produtos e servios oferecidos. Logo, o efeito da publicidade enganosa induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que no corresponda realidade do produto ou servio em si, ou relativamente a seu preo e forma de pagamento, ou, ainda, a sua garantia etc. O consumidor enganado leva, como se diz, gato por lebre. Pensa que est numa situao, mas, de fato, est em outra. As formas de enganar variam muito, uma vez que nessa rea os fornecedores e seus publicitrios so muito criativos. Usa-se de impacto visual para iludir, de frases de efeito para esconder, de afirmaes parcialmente verdadeiras para enganar. 24.1.2. O chamariz Uma forma bastante usada o chamariz. Este uma modalidade de enganao que no est necessariamente atrelada ao produto ou servio em si. Por exemplo, ouve-se no rdio o seguinte anncio: Os primeiros dez ouvintes que ligarem tero desconto de 50% na compra de tal produto; ou faro o curso gratuitamente etc.. Quando o consumidor liga, ainda que seja logo em seguida, recebe a resposta de que o dcimo primeiro a ligar. E em seguida recebe o malho de venda. Esse tipo de chamariz tambm usado por meio de malas-diretas, anncios em jornais, na TV etc. 550

Outro exemplo dessa tcnica o chamariz da liquidao. Anuncia-se a liquidao, com grandes descontos, e, quando o consumidor chega loja, a liquidao restrita a uma nica prateleira ou estante. Esse mtodo usado em larga escala. H lojistas, em vspera de poca de liquidao, que aumentam o preo para depois, com o desconto, voltar ao preo anterior. Mais outro caso: o consumidor v na vitrina uma roupa bonita a preo baixssimo. Entra na loja, pede a roupa, mas h um nico exemplar, de tamanho fora do padro. Ele, ento, constrangido, recebe o ataque do vendedor, que oferece outros produtos. O chamariz , portanto, uma maneira enganosa de atrair o consumidor, para que ele, uma vez estando no estabelecimento (ou telefonando), acabe comprando algo. Muitas vezes, bem constrangido. 24.1.3. Informao distorcida Outra forma de enganar estabelecendo informaes falsas ou distorcidas sobre o produto ou o servio em si. Essa publicidade ser enganosa quando se puder compar-la ao produto ou servio real, concreto, da forma como ele se apresenta, para que serve, como utilizado etc., e na comparao se puder identificar divergncia que haja sido capaz de fazer com que o consumidor tenha adquirido o produto ou o servio. Dizendo de outro modo: a publicidade ser enganosa se o consumidor pudesse no ter adquirido o produto ou o servio se este tivesse sido anunciado corretamente. Alm disso, de considerar algo evidente: o anncio ser enganoso se aquilo que no corresponder verdade no se verificar. Se o fornecedor diz que o produto dura dois meses e em um ele est estragado, a publicidade enganosa. Se apresenta o servio com alta eficincia, mas o consumidor s recebe um mnimo de eficcia, o anncio , tambm, enganoso etc. Enfim, ser enganoso sempre que afirmar algo que no corresponda realidade do produto ou servio dentro de todas as suas caractersticas. No se pode esquecer que a prpria norma autorregulamentadora reconhece a influncia que o anncio publicitrio exerce na coletividade. importante que assim seja, exatamente para anular o depoimento de alguns publicitrios que pretendem desresponsabilizar-se do que fazem, dizendo que a publicidade apenas reflete aquilo que a sociedade pensa e/ou faz. 551

A norma at reala o aspecto da influncia porque diz textualmente: ... de vez que a publicidade exerce forte influncia de ordem cultural sobre grandes massas de populao657. Isso refora a necessidade do controle judicial da publicidade comercial.

24.2. Enganosidade consumidor real

de anotar que para a aferio da enganosidade no necessrio que o cial, consumidor seja aquele real, concretamente considerado; basta que seja poten abstrato. Isto , para saber da enganao suficiente que se leve em considerao o consumidor ideal. ele que deve servir de parmetro para a avaliao. O anncio enganoso antes mesmo de atingir qualquer consumidor em concreto; basta ter sido veiculado. Da mesma maneira, possvel detectar um anncio enganoso sem nem sequer verificar o produto ou o servio concretamente. suficiente que do prprio texto, da imagem, do som do anncio etc. se extraia a enganosidade. Por exemplo, conhecida a enganosidade do anncio que diz: Curso grtis, exceto material didtico. Ora, o curso no grtis. O que ocorre que seu preo cobrado embutido no chamado material didtico658. Outro exemplo amplamente praticado no comrcio: a oferta de pagamento vista com 20% de desconto ou em trs vezes sem acrscimo. Se tem desconto de 20% vista, no parcelamento em trs vezes o valor correspondente ao desconto (20%) est includo. Logo, h acrscimo (preo sempre o praticado vista, depois do desconto)659. Basta ler o anncio para verificar a enganosidade.

24.3. Parmetros para a aferio da enganosidade

24.3.1. Julgamento do anncio em si Dissemos, acima, que ser possvel detectar se um anncio enganoso sem mesmo checar sua adequao ao produto ou servio real. Em outros

657. Art. 7 do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria. 658. preciso prestar ateno no uso da expresso grtis. A regra do mercado a de que tudo cobrado, direta ou indiretamente. A questo to relevante que a prpria norma autorregulamentadora a disciplina no seu art. 27, 4, a (ver, retro, subitem 22.5.2.2, letra f). 659. Sobre o significado de preo, ver nossos comentrios ao art. 31, subitem 21.11.13.

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casos, a relao entre o anncio e o produto ou o servio, bem como seu preo, prazo de validade, garantia, funcionamento etc., realmente como so, ter de ser examinada (a relao) para a aferio da enganosidade. Ento, levante-se aqui o ponto da verificao que envolve o anncio em si, objetivamente considerado. Ser necessrio examinar o anncio como um todo, seu texto completo, o tempo inteiro de veiculao, a imagem global etc. para perquirir sobre a enganosidade? A norma autodisciplinadora tem uma disposio para responder essa questo, da qual discordamos. Claro que ela no tem qualquer eficcia diante do CDC. Mas importante seu exame, porque delineia como pensam os responsveis pelo setor. Com efeito, diz o art. 17 do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria: Ao aferir a conformidade de uma campanha ou anncio aos termos deste Cdigo, o teste primordial deve ser o impacto provvel do anncio, como um todo, sobre aqueles que iro v-lo ou ouvi-lo. A partir dessa ansual, lise global que se examinar detalhadamente cada parte do contedo vi verbal ou oral do anncio, bem como a natureza do meio utilizado para sua veiculao. Veja-se o equvoco: no importa se a enganosidade advm de parte do anncio ou de sua projeo global sobre o pblico. No interessa tambm saber se o teor da iluso est s no aspecto visual ou apenas no oral ou escrito. O que vale o resultado do impacto sobre o consumidor (alis, o resultado potencial; nem precisa ser real). Se por qualquer dos aspectos considerados isoladamente (visual, oral, verbal etc.) ou se pelo contexto global insinuar-se a enganosidade, o anncio j estar caracterizado como enganoso. Assim, entramos no prximo subitem, tambm ligado a este. 24.3.2. Ambiguidade Se o anncio brinca com o sentido ambguo de seu texto (isto , propositalmente) ou se utiliza da ambiguidade com o intuito de confundir, ser enganoso se no puder ser entendido num dos sentidos possveis. Se, ao se ler o texto, assistir imagem, ouvir a mensagem falada, restar possvel mais de uma interpretao e uma delas levar enganosidade, o anncio j ser enganoso. 553

Veja-se um exemplo real de ambiguidade usada propositalmente para iludir e que foi examinada numa ao judicial promovida por consumidor que se sentiu lesado. Uma loja que vende produtos eletroeletrnicos na capital de So Paulo fez veicular anncio nos jornais no qual inseriu foto de um aparelho de som, marca Gradiente, de certo padro e dando destaque ao preo e condies de pagamento (melhores que os da concorrncia). Junto do preo apareciam as siglas do aparelho. Estava anunciado ao p das fotografias: Conj. Esotech com PII, HAII, TII, por Cz$ 39.620, vista ou 5X Cz$ 10.997. Acontece que a foto usada no anncio era de um aparelho de som de melhor qualidade (e, portanto, mais caro). O anncio era ambiguamente enganoso, j que mostrava a foto de um produto e indicava abaixo siglas de outro, com o preo desse outro (mais barato). A 4 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, de forma acertada, deu ganho de causa ao consumidor e mandou a loja indeniz-lo ou vender o aparelho melhor pelo preo anunciado do outro, de pior qualidade660. 24.3.3. Exagero A utilizao de adjetivaes exageradas pode causar enganosidade ou no. O chamado puffing a tcnica publicitria da utilizao do exagero. A doutrina entende que o puffing no est proibido enquanto apresentado como publicidade espalhafatosa, cujo carter subjetivo ou jocoso no permite que seja objetivamente encarada como vinculante. o anncio em que se diz ser o melhor produto do mercado, por exemplo661. Concordamos com tal afirmao apenas para as hipteses em que o exagero evidente e inofensivo e simultaneamente no possa enganar o consumidor. Assim, haver muitos casos em que o puffing, ainda que utilizado intencionalmente para atrair o consumidor incauto, acaba no podendo ser capaz

660. A ementa da deciso a seguinte: Publicidade Propaganda enganosa Oferta do anunciante inferior ao valor real da mercadoria no mercado Artifcio ilusrio M-f da vendedora Indenizao ou cumprimento do contrato (rel. Des. Alves Braga, v. u., j. 17-10-1991, RT 682/74). 661. Nelson Nery Junior, Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Revista, cit., p. 67.

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de tornar enganoso o anncio. Isso muito comum nos casos dos aspectos subjetivos tpicos dos produtos ou servios: quando se diz que o mais gostoso; tenha o melhor paladar; o melhor sabor; o lugar mais aconchegante; o mais acolhedor; a melhor comdia; o filme do ano etc.662. Como tais afirmaes dependem de uma avaliao crtica (ou no) subjetiva de cada consumidor, fica difcil, seno impossvel, atribuir de fato a possibilidade da prova da verdade da afirmao. Afinal, gosto difcil de discutir. Por isso que a doutrina d certo desconto para o exagero. Mas, se o puffing puder ser medido objetivamente, e, de fato, no corresponder verdade, ser, ento, enganoso. Assim, por exemplo, se o anncio diz que aquela a pilha que mais dura, tem de poder provar. Se o isqueiro que acende mais vezes, tambm. Se o carro mais econmico da categoria, da mesma forma etc. 24.3.4. Licena publicitria O puffing susorretratado um item permissivo da chamada licena publicitria. Mas h mais. Obviamente so publicidades enganosas, como se viu, todas aquelas que prometem coisas que no so cumpridas; as que apresentam qualidades que os produtos no tm; as que oferecem condies de uso que nunca se efetivam; as que tm como funo atrair o consumidor com um produto para vender outro; as que mentem no preo etc. Uma parte difcil de ser avaliada a relativa s publicidades que se situam em reas nebulosas da comunicao. Essa rea a da criao, da licena publicitria, e nem sempre tem conexo direta com o produto ou servio: qual o limite para fazer certas afirmaes que aguam a imaginao do consumidor? No se espera nem a lei o pretende, como regra que o publicitrio v mostrar no seu anncio justamente os aspectos negativos do produto ou servio que est anunciando. Se usarmos o exemplo da tampa do iogurte, transcrito no incio do captulo, o que se poderia dizer que, se o produto real de fato no tiver

662. Alis, as expresses o filme do ano, a melhor comdia do ano, a comida mais gostosa esto desmoralizadas, uma vez que so vrios os melhores!!!

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uma tampinha que saia com facilidade, o publicitrio no deveria mostr-la no anncio saindo como num passe de mgica. Para entender bem esse aspecto, vejamos mais de perto o que se faz num anncio publicitrio. De tudo o que se pode dizer a respeito, importa saber que, naturalmente, o anncio tem como funo oferecer o produto ou servio, mostrando sua utilidade para o consumidor, fazendo com que este se interesse em adquiri-lo. O anncio , pois, o instrumento para aproximar do consumidor o produto ou o servio oferecido no mercado. Por meio dele o consumidor toma conhecimento do produto ou do servio, bem como de suas qualidades, caractersticas, utilidade, preo, condies de pagamento etc. Por isso, o que a lei pretende que o produto ou servio anunciado na propaganda tenha correspondncia com o produto ou o servio que existe realmente. No se pode esquecer e o CDC no o faz que a publicidade soas uma fico. Nela so apresentados momentos mgicos, belas cenas, pes bonitas, interessantes, saudveis, imagens fortes, cenrios vibrantes etc., tudo com o intuito de chamar a ateno do consumidor para o produto ou servio anunciado. Nada disso a lei quer impedir. Contudo, essa fico tem o limite estabelecido exatamente no prprio produto e servio reais, no que diz respeito a suas qualidades, caractersticas, utilidade, apresentao, preo, forma de pagamento etc. No proibido encenar roteiros televisivos agradveis de ver, ainda que no tenham relao com o produto ou o servio em si. Por exemplo, aqueles anncios da rede McDonalds que mostram a relao do pai com o riem, so peas filho, da menina que passa a usar culos, das pessoas que sor publicitrias lindssimas, que agradam, emocionam e nos fazem querer v-las de novo. So anncios que apenas agradam o consumidor pela beleza, realando em relao indireta a qualidade do produto/servio ou da marca e de seus fabricantes. No esto proibidos. No se deve esquecer, tambm, que o anncio produzido unilateralmente pelo fornecedor e/ou sua agncia. Eles tm toda a liberdade de dizer e mostrar o que quiserem. Por fazerem isso livremente, assumem a responsabilidade pelo que dizem e mostram. Anunciam por sua conta e risco. Alguns elementos expressivos da chamada licena publicitria so aceitveis, desde que no sejam capazes de causar nenhum tipo de dano direto ou indireto ao consumidor. 556

24.3.5. Liberdade de expresso na publicidade A base da oferta feita pela apresentao, informao e anncio publicitrio a verdade, um dos fundamentos ticos do sistema jurdico. E tica, como se sabe, significa tomar a atitude correta, isto , escolher a melhor ao a tomar ou conduta a seguir. Uma pessoa tica tem bom carter e busca sempre fazer o bem a outrem. No sistema jurdico necessariamente tico , pode-se identificar uma srie de fundamentos ligados tica, tais como o da realizao da justia e a boa-f objetiva e, tambm, como referimos, a verdade da expresso. corriqueiro ligar-se a ideia de expresso e linguagem de liberdade de expresso. Esta , de fato, uma das mais importantes garantias constitucionais. Ela um dos pilares da democracia. Falar, escrever, expressar-se um direito assegurado a todos. Mas esse direito, entre ns, no s no absoluto, como sua garantia est mais atrelada ao direito de opinio ou quilo que para os gregos na Antiguidade era crena ou opinio (doxa). Essa forma de expresso aparece como oposio ao conhecimento, que corresponde ao verdadeiro e comprovado. A opinio ou crena mero elemento subjetivo. A democracia d guarida ao direito de opinar, palpitar, lanar a pblico o pensamento que se tem em toda sua subjetividade. Garante tambm a liberdade de criao. Mas quando se trata de apontar fatos objetivos, descrever acontecimentos, prestar informaes de servios pblicos ou oferecer produtos e servios no mercado, h um limite tico que controla a liberdade de expresso. Esse limite a verdade. Com efeito, por falar em Grcia antiga, lembremos o que diziam: mentir pensar uma coisa e dizer outra. A mentira , pois, simples assim. Examinando essa afirmao, v-se que mentir algo consciente; , pois, diferente do erro, do engano, que pressupe desconhecimento (da verdade), confuso subjetiva do que se expressa ou distoro inocente dos fatos. Em nosso sistema jurdico temos leis que controlam, em alguns setores, a liberdade de expresso na sua realidade objetiva. Veja-se, por exemplo, a imposio para que a testemunha ao depor em Juzo fale a verdade. Do mesmo modo, os advogados e as partes tm o dever de lealdade processual, proibindo-se que intencionalmente a verdade dos fatos seja alterada, adulterada, diminuda, aumentada etc. Esse dever de lealdade ___ em todas as esferas: administrativa, civil e criminal ___ a tica fundamental da verdade imposta a todos. 557

O mesmo se d no regime de produo capitalista. Com base nos princpios ticos e normativos da Constituio Federal, o Cdigo de Defesa do Consumidor, como estamos a examinar, regulou expressamente a informao e a publicidade enganosa, proibindo-a e tipificando-a como crime. No que diz respeito, pois, s relaes jurdicas de consumo, a informao e a apresentao dos produtos e servios, assim como os anncios publicitrios, no podem faltar com a verdade daquilo que oferecem ou anunciam, de forma alguma, quer seja por afirmao quer por omisso. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para de maneira confusa ou ambgua iludir o destinatrio do anncio: o consumidor. A lei quer a verdade objetiva e, por isso, determina que o fornecedor mantenha comprovao dos dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem (conforme verificamos acima, no exame do pargrafo nico do art. 36). Alis, aproveitemos esse ponto para eliminar uma confuso corrente quando se trata de criao e verdade em matria de relaes de consumo: No existe uma ampla garantia para a liberdade de criao e expresso em matria de publicidade. O artista goza de uma garantia constitucional de criao para sua obra de arte, mas o publicitrio no. Um anncio publicitrio , em si, um produto realizado pelo publicitrio ou coletivamente pelos empregados da agncia. Sua razo de existir funda-se em algum produto ou servio que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, se v que a publicidade no produo primria, mas instrumento de apresentao e/ou venda dessa produo. Ora, como a produo primria de produtos e servios tem limites precisos na lei, por mais fora de razo o anncio que dela fala. Repetimos: a liberdade de criao e expresso da publicidade est limitada tica que d sustentao lei. Por isso, no s no pode oferecer uma opinio (elemento subjetivo) como deve sempre falar e apresentar a verdade objetiva do produto e do servio e suas maneiras de uso, consumo, suas limitaes, seus riscos para o consumidor etc. Evidentemente, todas as frases, imagens, sons do anncio publicitrio sofrem a mesma limitao. 24.3.6. Enganosidade publicidade comparativa J dissemos que a tcnica da publicidade comparativa no est proibida de ser utilizada663. Mas, para faz-lo, o anunciante tem de seguir os limi-

663. Conforme exposto no subitem 22.5.11.

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tes impostos pelo CDC naquilo que pode gerar publicidade enganosa (ou abusiva), assim como deve respeitar tambm as normas do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria. que o uso dessa tcnica pode acabar enganando o consumidor. H duas formas de isso acontecer: primeiro, pela violao das normas estabelecidas na Lei n. 8.078; depois, pelo no cumprimento das regras autorregulamentares estabelecidas. Relembremos, ento, as normas obrigatrias para a feitura e veiculao da publicidade comparativa, que, se violadas, de pronto infringem o CDC. Nessa tcnica o anunciante mostra seu produto ou servio na relao com o de seu(s) concorrente(s). Para apresent-la o anunciante tem de cumprir as seguintes regras: a) o fim da comparao deve ser o esclarecimento e/ou a defesa do consumidor; b) a comparao deve ser feita de forma objetiva, evitando o uso de aluses de carter subjetivo, e deve ser passvel de ser comprovada; c) os modelos a serem comparados devem ter a mesma idade, tendo sido produzidos no mesmo ano. A comparao entre modelos de pocas diferentes s possvel se se pretender demonstrar evoluo, que deve ficar claramente caracterizada; d) no se pode estabelecer confuso entre produtos, servios e marcas concorrentes; e) no se pode caracterizar concorrncia desleal nem denegrir a imagem do produto, servio ou marca concorrente; f) no se pode utilizar injustificadamente a imagem corporativa ou o prestgio de terceiros; g) se se tratar de comparao entre produto ou servio cujo preo seja de nvel desigual, tal circunstncia deve ser claramente indicada. O Poder Judicirio j teve oportunidade de examinar exatamente um caso de publicidade comparativa que gerava enganosidade e reconheceu a prtica enganosa e proibida pelo CDC. Leia-se o teor da deciso, que elucidativa e didtica: Des. Ruy Rosado de Aguiar Jnior A r realizou na praa do Rio de Janeiro, atravs da Rede G. de Televiso, campanha publicitria denominada B. Q. J., atravs da qual divulgou seu produto G. I., para aquecimento a gs. Atravs de anncio de propaganda comparativa, mostrando um chuveiro de onde caam alguns poucos pingos de gua, e o aparelho da 559

r, de onde jorrava gua em abundncia, procurou demonstrar que a melhor soluo est no uso do aparelho A.; agora, se voc no gosta de nada disso, v de pinga-pinga. Afirma a autora que, assim agindo, a demandada cometeu dois ilcitos: ilustrou o seu anncio mediante a utilizao, como material de comparao, de um chuveiro com as caractersticas de seu modelo industrial (M. D. L.); alm disso, transmitiu mensagem inverdica, fazendo crer que a maior ou menor vazo de gua depende do chuveiro, no da presso da gua. Penso que a autora tem razo. No relevante estabelecer se o prottipo filmado no anncio, para representar os chuveiros eltricos, corresponde exatamente ao modelo industrial patenteado pela autora. Interessa verificar se o anncio da propaganda permitiu ao espectador a ideia de que o aparelho pinga-pinga, ineficiente e imprestvel, era o produto industrializado pela L., ali utilizado para a comparao com o produto da autora. Tenho para mim que a semelhana irrecusvel e qualquer cidado comum, com conhecimento vulgar sobre aparelhos de aquecimento de gua, no pode deixar de associar a imagem do prottipo filmado no anncio com o modelo industrializado pela autora. Basta olhar as imagens retratadas nos autos, do filme na TV e das fotografias anexadas percia, para no poder recusar a semelhana. Mais que tudo, vale a experincia vivenciada na audincia: o Dr. Juiz de Direito constatou, tirando a parte superior do boneco, que se tratava da prpria M. D. L., mascarada na parte superior e na inferior. Apesar de no aparecer a marca e da diferena apontada, permanece nitidamente a impresso de que se trata do produto da autora, sendo inaceitvel a negativa do perito e incompreensvel a sua concluso de que a proximidade maior seria com produtos da T. Assistindo ao vdeo que se encontra nos autos, no h nenhuma dvida de que o teipe est a mostrar que o chuveiro do comercial apresenta as caractersticas do produto da autora. Assim foi constatado pelo Juiz (fls. 207) e pelo Relator, ao passar a fita anexada aos autos. Essa mesma impresso se reforou ainda mais quando visto o teipe em sesso de julgamento. Nessa diligncia, a r trouxe para a sesso um clipe onde mostra, numa primeira vez, um filme onde no aparece o chuveiro eltrico, o que faz em duas oportunidades e somente na terceira surgiu a fita completa, assim como consta dos autos, e ali, tanto no incio quanto no fim do anncio, est mostrado o chuveiro eltrico que se assemelha ao da L. O anncio da r uma forma de propaganda comparativa, admitida no nosso sistema, mas que deve atender a certos parmetros. Para o julgamen560

to desses critrios serve como orientao o estatudo no Cdigo de Autorregulamentao Publicitria, em cujo art. 32 esto estabelecidos os requisitos e proibies. Nessa ordem de ideias, o anncio comparativo da autora no atendeu ao disposto na alnea a, que fixa como seu objetivo o esclarecimento ou mesmo defesa do consumidor, pois ele d informao incorreta sobre a capacidade dos aparelhos de provocar maior ou menor vazo de gua. Tambm infringiu o disposto na alnea f, ao denegrir a imagem do produto de outra empresa, mostrando que o chuveiro com as caractersticas da M. D. L. somente serve para pinga-pinga. A competio no mercado deve ser considerada em termos mais amplos do que os expostos pela r: na medida em que uma empresa divulga a ideia de que a soluo est na aquisio do seu produto, afasta implicitamente a possibilidade da escolha do produto do mesmo gnero ou mesmo de qualquer outro produto, ainda que de gnero diverso, mas que tenha o mesmo fim. Isto , se a r quis convencer que a melhor soluo para a gua de banho o aquecedor A. I., estava afastando a opo de qualquer outro aparelho eltrico ou a gs. Se, para isso, utilizou-se de um prottipo semelhante ao chuveiro eltrico da autora, cujas qualidades denegriu, certamente prejudicou a imagem deste na disputa pelo mesmo cliente comprador. Isto , acredito que houve concorrncia desleal na comparao feita, pois se quis mostrar que para o atendimento de uma nica necessidade seria conveniente a adoo do produto da r, nunca o da autora. s vezes, convm inverter as posies. Certamente, uma fbrica de aparelhos de aquecimento a gs no toleraria propaganda de chuveiro eltrico a mostrar a toxicidade mortal que os aquecedores a gs podem expelir, especialmente quando mal-instalados. Mais grave seria a violao se possvel identificar, naquele anncio, a marca do aquecedor. Portanto, em concluso, tenho que a sentena bem decidiu o feito: a r deve arcar com as despesas para a realizao de campanha publicitria, com as mesmas caractersticas de tempo, lugar e veculo de propaganda, razo pelo que nego provimento ao apelo. Des. Lio Cezar Schmitt Sr. Presidente. Acompanho o voto de V. Exa. Entendo que a propaganda de um produto, em cotejo com outro produto, admissvel. Os exemplos dados da tribuna, das propagandas da B. e da A., so perfeitamente legais, e no me parece possam sofrer apreciao de ordem moral, at porque cada empresa enfatiza ser a que mais vende, no fazendo um cotejo, propriamente dito, de eventuais defeitos do produto; assim, tambm, as propagandas da C.-C. e da P.-C. Trata-se de propagandas que simplesmente buscam o mercado. No me parece possvel aceitar propaganda 561

que induza um defeito do produto cotejado que sequer prprio ou intrnseco desse produto, como, no caso, o volume do jato de gua. At poderia admitir uma propaganda onde a requerida demonstrasse que o aquecimento da gua melhor. Mas esta propaganda, no seu contexto, coteja o volume de gua. E, nesse particular, ela enganosa. Parece-me at que por isso o CONAR a proibiu. A rapidez do teipe por outro lado, no meu modo de sentir, no afasta o induzimento do telespectador, at porque a propaganda, na televiso, age pela prpria repetio, e no h necessidade de ataque frontal, de denncia frontal do defeito do produto cotejado, porque o ataque sutil ou subliminar se mostra mais eficiente, mais eficaz. Na verdade, impende examinar se o dado objetivo contido na propaganda a utilizao de um chuveiro, que induz marca L. caracterizou um cotejo depreciativo de marca. E, aqui, o dano e o direito indenizatrio: no caso, o direito a um teipe que reponha a imagem agredida. Esse direito no decorre do uso indevido da patente. No se trata, aqui, de patente, mas do cotejo depreciativo do produto da autora. Acompanho V. Exa. Des. Alfredo Guilherme Englert Acompanho o Relator, destacando que a fundamentao da inicial tambm a do art. 159, pelo que a discusso relativa patente no to decisiva para a soluo da controvrsia664. 24.3.7. Normas autorregulamentares Ser enganoso, ainda, o anncio que, apesar de no violar a Lei n. 8.078 expressamente, contrariar as determinaes das normas estabelecidas pelo prprio setor665. No s porque decorrncia lgica das determinaes das normas autorregulamentares descumpridas, como os prprios autores dizem. Com efeito, o art. 16 do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria dispe que, embora concebido essencialmente como instrumento de autodisciplina da atividade publicitria, este Cdigo tambm destinado ao uso das autoridades e tribunais, como documento de referncia

664. AC 591051560, da 5 Cm. Civ. do TJRS, v. u., j. 22-8-1991, rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Junior (RJTJRS 153/388). Note-se que a ao foi proposta pela concorrente, que teve seu produto exposto na publicidade comparativa enganosa. 665. O Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria, que comentamos no item 22.5 e cujo texto completo encontra-se no Anexo I, n. 4.

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e fonte subsidiria no contexto da legislao da propaganda e de outras leis, decretos, portarias, normas ou instrues que direta ou indiretamente afetem ou sejam afetadas pelo anncio. Assim, dizendo em outros termos, o anncio que contrariar as disposies da norma autorregulamentadora ser tido como enganoso porque viola o princpio da boa-f estabelecido no CDC666. claro que, havendo conflito entre as determinaes do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria e as regras estabelecidas pela Constituio Federal e/ou Cdigo de Defesa do Consumidor, prevalecero, obviamente, as fixadas pelos dois ltimos, na medida da hierarquia: primeiro vale a Constituio, depois o CDC e, na sequncia, as normas autorregulamentares. Mas isso no tira o carter suplementar importante do texto autodisciplinar667.

24.4. Publicidade enganosa por omisso

Releiamos o texto normativo: Art. 37. (...) 3 Para os efeitos deste Cdigo, a publicidade enganosa por omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio. A primeira leitura nos remete ao problema do dado essencial. A lei diz que a publicidade enganosa por omisso quando deixa de informar sobre dado essencial do produto ou servio. Que vem a ser dado essencial? Ser necessrio ao fornecedor anunciar toda e qualquer caracterstica do produto, transformando-o numa superbula ou roteiro descritivo, como j se falou? A resposta a essa segunda pergunta no. Vejamos. O vocbulo essencial tem o sentido daquilo que indispensvel, necessrio, importante668. Mas acontece que, em termos de anncios de produtos e servios, h dados essenciais que no precisam ser apresentados

666. Art. 4, III (ver nossos comentrios no item 6.9). 667. Que, alis, como vimos anteriormente no item 22.5, bem feito e detalhado. 668. Essa a definio lexical (cf. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 712).

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na publicidade (muito embora devam ser informados nos manuais, embalagens, bulas etc.). Assim, h que definir essencial como todo dado que simultaneamente inerente ao produto ou servio e desconhecido do consumidor. Se o consumidor conhece o componente essencial do produto ou do servio, o fornecedor no precisa necessariamente inform-lo ao mercado. Com isso, constri-se um conceito de essencial naquilo que importa publicidade. E, nessa linha, de dizer que essencial ser aquela informao ou dado cuja ausncia influencie o consumidor na sua deciso de comprar, bem como no gere um conhecimento adequado do uso e consumo do produto ou servio realmente, tal como so. Por exemplo, no omisso deixar de informar que um automvel tem direo; que os pneus so de borracha, e que para par-lo preciso pisar no breque, pois so dados que, apesar de inerentes ao produto e essenciais para sua utilizao, so por demais conhecidos pelo mercado e pelo consumidor, fazendo parte de sua experincia regular, no afetando a publicidade s porque no so apresentados. Mas seria omisso no informar que um apartamento vendido com preo diferenciado, bem abaixo do mercado, em regio nobre e novo (isto , que acaba de ser construdo), no tem vaga de garagem. O pressuposto que apartamentos novos em regies nobres sempre tenham vaga de garagem. Se aquele no tem, um dado essencial que precisa ser veiculado. Em suma, tudo aquilo que, apesar de ser essencial, j faz parte do conhecimento regular do consumidor no tem necessidade de ser mencionado. A contrario sensu, sempre que o dado for essencial, mas por algum motivo no for conhecido do consumidor, por ser novo ou por divergir do que este pensa como uso normal, deve ser informado. E, tambm, essen cial o elemento cuja omisso acaba por influenciar a deciso do consumidor para adquirir o produto ou o servio. E mais: tem de ser considerado dado essencial tudo aquilo que a lei determinar que o anncio publicitrio deve conter. Vimos, por exemplo, no incio do captulo, que a Lei n. 9.294 manda que o anncio de cigarro apresente certas advertncias669. Se no o fizer, a publicidade ser enganosa por omisso. Da mesma forma, o anncio que

669. Ver, retro, subitem 22.4.1.

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no apresentar qualquer elemento tido como obrigatrio pelo Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria ser enganoso por omisso.

24.5. Elemento subjetivo

Seguindo a regra geral instituda no regime da Lei n. 8.078/90, para a averiguao da enganosidade do anncio no h necessidade de exame do dolo ou culpa do anunciante (nem da agncia ou do veculo, que so tambm responsveis por sua veiculao, como veremos na sequncia). Para que fique caracterizada a infrao, basta que o anncio em si seja enganoso ou que na sua relao real com o produto ou o servio anunciado o seja. No h que se fazer a pergunta a respeito de dolo ou culpa, porque, mesmo que esses elementos no se verifiquem, ainda assim o anncio ser tido como enganoso. A responsabilidade do anunciante, de sua agncia e do veculo objetiva, e como tal ser considerada670.

24.6. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agncias e do veculo

24.6.1. Responsabilidade solidria J mostramos que a prpria norma autorregulamentadora dispe que tanto o anunciante quanto sua agncia e o veculo so responsveis solidrios pelo dano que o anncio causar e pelas infraes praticadas671. A responsabilidade solidria de todos aqueles que participam da produo do anncio e de sua veiculao, por expressa previso do CDC: Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo (pargrafo nico do art. 7672). Vejamos como cada um participa e como podem desresponsabilizar-se.

670. Ver nossos comentrios sobre a teoria do risco do negcio e a responsabilidade civil objetiva no CDC no Captulo 9. 671. Subitem 22.5.18. 672. Cf. nossos comentrios no item 6.21.

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24.6.2. Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia O fornecedor-anunciante sempre responsvel pelos danos que seu anncio causar, sendo que, no seu caso em particular, ainda responde por insero de clusula contratual ou sua nulificao em funo do anncio. A agncia, como produtora do anncio, responde solidariamente com o anunciante, independentemente do tipo de contrato que com ele tenha estabelecido. Suponhamos que no contrato de prestao de servios firmado entre o anunciante e a agncia haja clusula contratual que disponha que, uma vez aprovado o anncio pelo fornecedor, corre por conta dele o risco de causar dano. Essa clusula ter validade apenas perante eles, no afetando a garantia legal conferida s pessoas atingidas pela publicidade. Havendo dano, a pessoa lesada pode acionar um dos dois ou os dois simultaneamente (j que so solidrios), e, depois que eles pagarem a indenizao pelos danos, acertaro entre si os gastos, com base naquela clusula contratual. H, contudo, excees que geram a desresponsabilizao da agncia. So as dos casos em que a enganosidade: a) no est objetivamente colocada no anncio em si; e b) depende da ao real, concreta e posterior do fornecedor-anunciante, de maneira que a agncia tenha participado como mera produtora de uma informao encomendada. Vejamos um exemplo. O fornecedor-anunciante encomenda para a agncia a elaborao de anncio para insero em jornais e revistas oferecendo 50% de desconto em seus produtos. A agncia elabora o anncio e manda veicul-lo. ciante No dia seguinte os consumidores vo at o estabelecimento do anun e constatam que o desconto de apenas 20%. publicidade enganosa tpica, mas a agncia no pode ser responsabilizada: note-se que a mensagem do anncio em si no enganosa; a enganosidade surgiu depois, no momento real do comparecimento do consumidor loja. (Veja-se na sequncia que, por motivos similares, o veculo pode tambm se isentar de responsabilizao.) 24.6.3. Responsabilidade solidria do veculo com o anunciante e a agncia Como regra geral decorrente da lei, o veculo tambm responsvel solidrio do anunciante e da agncia. Alis, sem o veculo no haveria anncio: ele o instrumento de contato com o pblico. Logo, agente responsvel por eventual dano causado. 566

E no caso do veculo h, tambm, excees que excluem sua responsa bilizao. So as de anncios: a) que no so ilegais objetivamente considerados em si e dos quais no se extrai a enganosidade; e b) por cuja veiculao no possvel ao veculo, por falta de condies reais, saber se eles so enganosos. Por isso, no poderiam ser responsa bilizados. Vejamos um exemplo, utilizando a mesma hiptese acima retratada. Uma loja anuncia desconto de 50% nos preos das mercadorias. Quando o consumidor comparece loja v que os descontos so de apenas 20%. Note-se, ento, que a mensagem do anncio em si no enganosa; a enganosidade surge depois, no momento real do comparecimento do consumidor loja. Mas a questo que se coloca se o veculo pode negar-se a inserir em seu meio o anncio que entenda ser enganoso. A resposta , obviamente, sim. O anunciante e/ou sua agncia no podem obrigar o veculo a praticar publicidade enganosa. No s pelos aspectos civis da questo, mas tambm pelos morais e criminais. No se deve esquecer que a prtica da publicidade enganosa est tipificada como crime na Lei n. 8.078. Lembremos que o art. 67 dispe, verbis: Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa. E o veculo pode negar-se a veicular o anncio em qualquer outro caso de ilegalidade e tambm naqueles previstos no Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria673, que so: a) quando entender que o seu contedo fere, flagrantemente, os princpios e regras da norma autorregulamentadora; b) quando fira sua linha editorial, jornalstica ou de programao; c) quando no tenha identificao do patrocinador, com exceo do teaser; d) de polmica ou denncia sem expressa autorizao da fonte conhecida que responda pela autoria da pea.

673. Que retratamos no subitem 22.5.18.2.

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24.7. Supresso e impedimento do anncio enganoso

A publicidade enganosa sofre controle administrativo no s de seu rgo autorregulamentador, o CONAR, como tambm dos rgos pblicos que garantem a defesa do consumidor, por fora do estabelecido nos arts. 55 a 60 do CDC e 9 e s. do Regulamento (Dec. n. 2.181, de 20-3-1997). O Poder Judicirio, uma vez acionado individual ou coletivamente , poder determinar a supresso tanto do anncio veiculado (v. g., no outdoor, nas rdios e TVs etc.) como da campanha inteira do anunciante, ou apenas parte dela. As normas processuais do CDC do amplitude suficiente ao magistrado para faz-lo (arts. 83 e s.). Pode, tambm, o Judicirio impedir a publicao e/ou transmisso do anncio, no s porque tal ato decorre da lgica da garantia dos direitos (se pode suprimir, pode impedir para prevenir), como est expressamente previsto na Lei n. 8.078 (inciso VI do art. 6 674). E a mais importante condenao que o Judicirio pode e deve aplicar ao fornecedor a contrapropaganda, vista na sequncia.

24.8. Contrapropaganda
24.8.1. Funo A publicidade enganosa causa grande dano aos consumidores. E, mesmo depois de cessada sua veiculao, continua produzindo efeitos, uma vez que passa a fazer parte da memria das pessoas e tambm no caso da mdia impressa, tais como jornais, malas diretas etc. pode estar com elas arquivada para eventual uso em compra futura. Por isso, ser sempre impossvel desfazer todo o mal causado pelo anncio enganoso. Mas possvel remedi-lo, e isso se d pela determinao da prtica de contrapropaganda. A imposio dessa penalidade decorre das medidas judiciais disposio do magistrado para a proteo dos consumidores, uma vez que inteno da lei consumerista dar ampla tutela para a garantia dos direitos dos consumidores: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este

674. Ver nossos comentrios a essa norma no item 6.18.

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Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83). De qualquer maneira, h, ainda, no CDC, previso expressa da contrapropaganda, como pena, no art. 56 (inciso XII), sempre que o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, conforme estabepaganda lecido no caput do art. 60, que dispe: A imposio de contrapro ser cominada quando o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 37 e seus pargrafos, sempre s expensas do infrator. 24.8.2. Contedo Para cumprir sua funo, o contedo da contrapropaganda deve ser tal que possa desfazer o resultado da comunicao anteriormente realizada. J vimos que publicidade comunicao de certa mensagem (contedo) dirigida pelo fornecedor (emissor) ao consumidor (receptor). Logo, a contrapropaganda deve ter um contedo (mensagem) que possa anular ou ao menos desmentir o contedo (mensagem) enganoso riormente produzido. ante 24.8.3. Amplitude do meio Para atingir a meta pretendida de, ao menos, aliviar os danos causados pelo anncio enganoso, a contrapropaganda tem de ser implementada, no mnimo, de igual forma e com a mesma frequncia e dimenso que a publicidade enganosa, nos mesmos veculos, locais, espaos e horrios. A pretenso dessa medida poder atingir as mesmas pessoas que foram submetidas publicidade enganosa, para tentar desfazer ou, pelo menos, atenuar os malefcios do anncio enganoso. O CDC tem previso expressa nesse sentido: A contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel da mesma forma, frequncia e dimenso e, preferencialmente, no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva ( 1 do art. 60). Mas, apesar dessa disposio, entendemos que pode o magistrado condenar o fornecedor a divulgar a contrapropaganda em forma, frequncia e dimenso maiores que as do anncio enganoso, bem como em mais veculos, locais, espaos e horrios, tudo para dar mais visibilidade, capaz de minimizar os danos causados e conseguir efetivamente atingir os consumidores. 569

24.8.4. Astreintes Como a contrapropaganda tpica obrigao de fazer, deve o magistrado, ao imp-la, fixar desde logo multa diria pelo descumprimento da obrigao, quer a deciso se tenha dado liminarmente, quer de forma definitiva (cf. art. 84 e seus pargrafos). Lembre-se que a funo da multa (astreinte) persuadir o infrator a cumprir sua obrigao. Por isso, deve ser ampla o suficiente para tanto. Se seu valor for pequeno, talvez o fornecedor prefira pag-la, porque todo o custo da divulgao da contrapropaganda seu, assim como os efeitos de imagem que eventualmente possa ocasionar. Logo, a astreinte deve ser bem fixada para a obteno do resultado prtico desejado, que a veiculao da contrapropaganda675.

24.9. Exerccios
24.9.1. Uma empresa de assistncia mdica lana plano de sade na praa oferecendo cirurgia esttica. Veicula mensagem publicitria, comunicando o custo mensal do plano por ms (R$ 100,00), todavia coloca um asterisco ao lado dessa informao e, j no final da mensagem, em letras midas, reproduz o asterisco com os dizeres conforme clusula contratual. Se o consumidor pudesse examinar o contrato, veria que para ter direito a cirurgia esttica teria de pagar o valor bsico do plano (R$ 100,00) e mais um valor adicional de R$ 300,00 por ms, e isso est expresso em uma clusula desse contrato. a. Avalie o caso apresentado luz do CDC. b. Como deve proceder o consumidor do plano bsico que pretenda fazer uma cirurgia esttica? 24.9.2. A Construtora W lanou empreendimento imobilirio na capital. Construiu 6 edifcios de 25 andares, com 2 apartamentos por andar, sendo que a publicidade a respeito foi no sentido de que as unidades tinham rea privativa de 86 m2. Alm disso, todos os anncios a respeito apenas traziam o preo das unidades do 1 andar, omitindo o preo das demais unidades, e a empresa mantinha um apartamento decorado no local.

675. Para mais elementos sobre as astreintes examine-se o item 44.3, infra.

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Joo, que adquiriu uma das unidades, resolveu medir a rea de seu apartamento, quando ento descobriu que todas as unidades tinham rea til interna de 74 m2, e, quanto ao apartamento decorado, verificou que os mveis nele dispostos tinham medidas muito inferiores s normalmente empregadas no mercado. Lendo o contrato que firmou, observou que as medidas de rea privativa e til constavam em uma das clusulas (74 m2 e 86 m2, respectivamente). a. H publicidade enganosa na espcie? Aponte as situaes de enganosidade. b. Omitido o preo das demais unidades na publicidade veiculada, isso vincularia a empresa a vend-las pelo preo anunciado? c. Que poderiam pleitear os consumidores em eventual ao? 24.9.3. A fbrica de tapetes X criou um novo carpete cuja composio continha 6% de poliamida (resina que forma o nilon). A nova marca foi registrada no INPI. Os vendedores da loja que comercializam o carpete, aproveitando-se do nome, passaram a adotar o hbito de dizer para os compradores que aquele carpete era bastante durvel devido ao nilon em sua composio. O Ministrio Pblico props ao civil pblica contra a fbrica por publicidade enganosa. Ela defendeu-se dizendo: (i) que no pode se taxar de enganosa uma marca legalmente registrada; (ii) h sim nilon na composio do carpete; (iii) se os vendedores dizem inverdades sobre seu produto, ela no pode ser responsabilizada por isso. a. possvel tachar de informao ou publicidade enganosa uma marca devidamente registrada? b. Se no, por qu? Se sim, pode o INPI, ento, negar-se ao registro sob alegao de que a marca fere a boa-f? c. Como fica a relao da indstria com os vendedores de seus revende dores, quer sejam estes autorizados ou no, no que respeita s informaes por eles (vendedores) dadas ao consumidor? Fundamentar.

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25. A PUBLICIDADE ABUSIVA

A publicidade abusiva tratada no 2 do art. 37 do CDC, que dispe: Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. (...) 2 abusiva, dentre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e expe rincia da criana, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana.

25.1. Publicidade abusiva: efeito sobre o consumidor

As imagens da TV mostram uma metrpole grande e barulhenta, cheia de carros, fumaa e repleta de prdios. A cena mostra na janela do 3 andar de uma escola um rapaz de aproximadamente 15 anos, com olhos grandes e vivos, procurando algo na rua. Ao longe, uma voz feminina pede socorro. A imagem volta-se rapidamente para a rua: uma mulher grita por socorro presa nas engrenagens de um automvel acidentado ao lado de um caminho-tanque de gasolina. Est saindo fumaa dos dois veculos. Tudo leva a crer que o caminho vai explodir e a mulher morrer. O rapaz, ento, revela-se: corre para o banheiro, troca-se e surge o Superboy, com aquele famoso uniforme e capa coloridos: vai para a janela e sai voando. Desce rua e salva a mulher alguns segundos antes da exploso. As imagens se afastam, mostrando ao longe o Superboy, agora soprando o fogo para apag-lo. As cenas so, ento, cortadas, e um fabricante anuncia que est venda em todos os magazines e boas lojas do ramo a roupa do Superboy, feita com tecido resistente e que no desbota. 572

Poderia essa propaganda ser tachada de abusiva, sob a alegao de que algum adolescente, vestindo a roupa de Superboy, poderia pular pela janela tentando imitar o super-heri? O CDC probe as propagandas abusivas dizendo que abusiva, entre outras, a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeite valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana. O carter da abusividade no tem necessariamente relao direta com o produto ou servio oferecido, mas sim com os efeitos da propaganda que possam causar algum mal ou constrangimento ao consumidor. Da decorre que se pode ter numa mesma publicidade um anncio enganoso e ao mesmo tempo abusivo. Basta que o produto ou servio dentro das condies anunciadas no corresponda quilo que verdadeiro e que o anncio preencha o contedo proibido de abusividade. por isso que, no exemplo transcrito, um simples anncio da fantasia de um super-heri, pode existir uma carga de abusividade. Basta que se demonstre que o anncio em si possa levar o consumidor (no caso crianas) a agir contra sua prpria sade ou segurana. A publicidade abusiva tem sido usada na forma de discriminao. importante ressaltar que a lei expressamente probe qualquer forma de discriminao. Assim, no vale a argumentao existente de que o princpio da liberdade de expresso garantido na Constituio Federal permite a discusso pblica de questes discriminatrias. Alm do fato de, como vimos, o fundamento primordial da Carta Magna ser a intangibilidade da dignidade da pessoa humana (art. 1, III), ainda que o tema possa ser discutido, seu mbito de existncia outro: o da arte, da academia cientfica e at da poltica, jamais do mercado de consumo. Por isso, a publicidade comercial no pode de maneira alguma agir de forma discriminatria. H anncios feitos com o propsito de criar polmica, para com isso conseguir espao publicitrio grtis. Se a polmica estiver relacionada discriminao, o anncio pura e simplesmente abusivo. Aqui tambm importante frisar que para a caracterizao da natureza abusiva de um anncio no necessrio que ocorra de fato um dano real ao consumidor, uma ofensa concreta. Basta que haja perigo; que exista a 573

possibilidade de ocorrer o dano, uma violao ou ofensa. A abusividade, alis, deve ser avaliada sempre tendo em vista a potencialidade do anncio em causar um mal. Conforme vimos ao examinar as normas autorregulamentares dos publicitrios, a publicidade abusiva tambm proibida naquele sistema nor mativo, embora no aparea sob esse nome676. Com vistas a dar cabal sentido s determinaes contidas no 2 do art. 37 vale, ento, que se enquadrem no contexto desse regramento aquelas mesmas delimitaes da norma autorregulamentadora que possibilitam amplo entendimento das normas estabelecidas pelo CDC. Com isso ter-se- cada uma das proibies. Vejamos.

25.2. Respeitabilidade
A atividade publicitria e, claro, seu resultado o anncio devem respeitar a dignidade da pessoa humana, a intimidade, o interesse social, as instituies e os smbolos nacionais, as autoridades institudas e o ncleo familiar677.

25.3. Discriminao
Nenhum anncio pode favorecer ou estimular qualquer espcie de ofensa ou discriminao racial, social, poltica, religiosa ou de nacionalidade. No pode, tambm, o anncio acentuar, de forma depreciativa, diferenciaes sociais decorrentes do maior ou menor poder aquisitivo de grupos sociais especficos.

25.4. Atividades ilegais

Os anncios no podem conter nada que possa induzir a atividades ilegais e/ou criminosas ou que parea favorecer, enaltecer ou estimular tais atividades.

676. Ver nossos comentrios nos subitens 22.5.4 a 22.5.8. 677. Essas determinaes so exigncias constitucionais, na medida em que se impem a todos como garantias fundamentais (CF, arts. 1, III, 5, X, 226 etc.).

574

25.5. Decncia
O anncio no pode apresentar de nenhuma maneira afirmaes, apresentaes visuais ou auditivas mensagem que ofenda os padres de decncia prevalecentes no meio social.

25.6. Intimidade
O anncio no pode: a) ofender convices religiosas e/ou filosficas e demais convices legalmente garantidas daqueles que descendam ou sejam de qualquer outra forma relacionados com pessoa falecida que tenha imagem ou referncia no anncio; b) violar a intimidade das pessoas.

25.7. Medo, superstio e violncia

O medo somente pode ser tema do anncio se houver motivo socialmente relevante ou for plausvel a razo que justifique seu uso. Superstio de espcie alguma pode ser explorada, e nenhum anncio pode conter qualquer tipo de mensagem que induza ou possa conduzir violncia.

25.8. Segurana e acidentes

O anncio no pode: a) manifestar descaso pela segurana, sobretudo quando nele figurarem jovens e crianas ou quando especialmente a estes for endereada a mensagem; b) estimular o uso perigoso do produto ou servio oferecido; c) deixar de mencionar cuidados especiais para a preveno de acidentes, se tais cuidados forem especiais ao uso do produto ou do servio; d) deixar de especificar cuidados especiais no tocante ao uso do produto ou do servio por crianas, idosos e pessoas doentes, caso tais cuidados sejam essenciais.

25.9. Crianas e jovens

Nos anncios dirigidos s crianas e aos jovens: 575

a) deve-se dar ateno especial s caractersticas psicolgicas da crian a e do jovem; b) deve-se respeitar especialmente a ingenuidade, credibilidade, inexpe rincia e o sentimento de lealdade dos menores; c) no admitido que a mensagem transmita expressa ou implicitamente: c.1) sentimento de inferioridade, caso o menor no adquira ou no possa adquirir o produto ou servio; c.2) estmulo a que o menor constranja seus responsveis ou terceiros678; d) os modelos e comportamentos apresentados especialmente por menores que trabalhem nos anncios: d.1) no podem sugerir ou apresentar distores psicolgicas ou comportamentos sociais condenveis; d.2) em qualquer hiptese deve ter a segurana como primeira preocupao, bem como deve ser elaborado com base em regras de boas maneiras.

25.10. Meio ambiente

Esto proibidos anncios que direta ou indiretamente estimulem: a) a poluio do ar, das guas, das matas, dos demais recursos naturais, bem como do meio ambiente urbano; b) a depredao da fauna, da flora e dos demais recursos naturais; c) a poluio visual dos campos e das cidades; d) a poluio sonora; e) o desperdcio de recursos naturais.

25.11. Patrimnio cultural

Como decorrncia da norma constitucional, est proibido o uso desrespeitoso da msica folclrica, dos folguedos e temas populares que constituem parte integrante do patrimnio cultural do Pas.

678. Que patente quando o anncio diz para o menor pedir para os pais comprarem o produto.

576

 que, muito embora a Lei n. 8.078 no tenha feito referncia ao patrimnio cultural, a Carta Magna o garante expressamente, e a norma autorregulamentadora a ele faz referncia. Com efeito, dispem os arts. 215 e 216 da Constituio Federal, verbis: Art. 215. O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 1 O Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional. 2 A lei dispor sobre a fixao de datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais. Art. 216. Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I as formas de expresso; II os modos de criar, fazer e viver; III as criaes cientficas, artsticas e tecnolgicas; IV as obras, objetos, documentos, edificaes e demais espaos destinados s manifestaes artstico-culturais; V os conjuntos urbanos e stios de valor histrico, paisagstico, artstico, arqueolgico, paleontolgico, ecolgico e cientfico. 1 O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. 2 Cabem administrao pblica, na forma da lei, a gesto da documentao governamental e as providncias para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. 3 A lei estabelecer incentivos para a produo e o conhecimento de bens e valores culturais. 4 Os danos e ameaas ao patrimnio cultural sero punidos, na forma da lei. 5 Ficam tombados todos os documentos e os stios detentores de reminiscncias histricas dos antigos quilombos. 577

E a norma autorregulamentadora, como j tivemos oportunidade de apontar679, traz normatizao especfica no seu art. 40, que dispe: condenado o uso desrespeitoso da msica folclrica, dos folguedos e temas populares que constituem parte integrante do patrimnio cultural do Pas.

25.12. Abusividade consumidor real

Da mesma maneira que no caso da enganosidade, de anotar que para a aferio da abusividade no necessrio que o consumidor seja aquele real, concretamente considerado; basta que seja potencial, abstrato. Isto , para saber do abuso suficiente que se leve em considerao o consumidor ideal. ele que deve servir de parmetro para a avaliao. Ainda que num caso particular aquele consumidor no se tenha sentido lesado, se o anncio for capaz de atingir o consumidor em potencial, ser abusivo. Por isso, tambm com a publicidade abusiva o melhor controle preventivo. O anncio j abusivo antes de atingir qualquer consumidor em concreto; basta ter sido veiculado. Da mesma maneira, possvel detectar um anncio abusivo sem nem sequer verificar o produto ou o servio concretamente. Basta que do prprio texto, da imagem do anncio, se extraia a abusividade.

25.13. Parmetros para a aferio da abusividade

25.13.1. Julgamento do anncio em si J dissemos que ser possvel detectar se um anncio abusivo sem mesmo checar sua relao com o produto ou servio real. Em outros casos, a relao entre o anncio e o produto ou o servio, bem como suas caractersticas, seu funcionamento etc. realmente como so, ter de ser examinada (a relao) para a aferio da abusividade. Ento, levante-se aqui o ponto da verificao que envolve o anncio em si, objetivamente considerado.

679. Comentrios no subitem 22.5.9.

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Ser necessrio examinar o anncio como um todo, seu texto completo, o tempo inteiro de veiculao, a imagem global, para perquirir sobre a abusividade? A norma autodisciplinadora tem uma disposio para responder essa questo, da qual discordamos. Claro que ela no tem qualquer eficcia diante do CDC. Mas importante seu exame, porque delineia como pensam os responsveis pelo setor. Com efeito, diz o art. 17 do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria: Ao aferir a conformidade de uma campanha ou anncio aos termos deste Cdigo, o teste primordial deve ser o impacto provvel do anncio, como um todo, sobre aqueles que iro v-lo ou ouvi-lo. A partir dessa anlise global que se examinar detalhadamente cada parte do contedo vi sual, verbal ou oral do anncio, bem como a natureza do meio utilizado para sua veiculao680. Veja-se o equvoco: no importa se a abusividade advm de parte do anncio ou de sua projeo global sobre o pblico. No interessa tambm saber se o teor potencial do dano a ser causado est s no aspecto visual ou apenas no oral ou escrito. O que vale o resultado do impacto sobre o consumidor (alis, o resultado potencial; nem precisa ser real). Se por qualquer dos aspectos considerados isoladamente (visual, oral, verbal etc.) ou se pelo contexto global insinuar-se a abusividade, o anncio j estar caracterizado como abusivo. Assim, entramos no prximo item, tambm ligado a este. 25.13.2. Ambiguidade Se o anncio brinca com o sentido ambguo de seu texto (isto , propositalmente) ou se utiliza da ambiguidade com o intuito de confundir, o anncio ser abusivo se no puder ser entendido num dos sentidos possveis. Se, ao se ler o texto, assistir imagem, ouvir a mensagem falada, restar possvel mais de uma interpretao e uma delas levar ao potencial danoso, o anncio j ser abusivo.

680. Sobre enganosidade, ver nossos comentrios nos subitens 24.3.1 a 24.3.6.

579

25.13.3. Exagero Da mesma forma como observamos ao examinar a publicidade enganosa, a utilizao das adjetivaes exageradas pode causar abusividade ou no. O chamado puffing a tcnica publicitria da utilizao do exagero. A doutrina, como vimos, entende que o puffing no est proibido enquanto apresentado como publicidade espalhafatosa, cujo carter subjetivo ou jocoso no permite que seja objetivamente encarada como vinculante. o anncio em que se diz ser o melhor produto do mercado, por exemplo681. Concordamos com tal afirmao apenas para as hipteses em que o exagero evidente e inofensivo e simultaneamente no possa causar dano ao consumidor. Assim, haver muitos casos em que o puffing, ainda que utilizado intencionalmente, para chamar a ateno do consumidor, acaba no podendo ser capaz de tornar abusivo o anncio. Mas, se o puffing puder ser medido objetivamente, e, de fato, puder potencialmente causar dano, ser, ento, abusivo. 25.13.4. Licena publicitria O puffing susorretratado um item permissivo da chamada licena publicitria. Mas h mais. Uma parte difcil de ser avaliada a relativa s publicidades que se situam em reas nebulosas da comunicao. Essa rea a da criao, da licena publicitria, e nem sempre tem conexo direta com o produto ou servio: qual o limite para fazer certas afirmaes que aguam a imaginao do consumidor? No se espera nem a lei o pretende, como regra que o publicitrio v mostrar no seu anncio justamente os aspectos negativos do produto ou servio que est anunciado. Para entender bem esse aspecto, vejamos mais de perto o que se faz num anncio publicitrio. De tudo o que se pode dizer a respeito, importa saber que, naturalmente, o anncio tem como funo oferecer o produto ou servio, mostrando sua utilidade para o consumidor, fazendo com que este se interesse em adquiri-lo.

681. Nelson Nery Junior, Os princpios gerais do Cdigo de Defesa do Consumidor, Revista, cit., p. 67.

580

O anncio , pois, o instrumento para aproximar do consumidor o produto ou o servio oferecido no mercado. Por meio dele o consumidor toma conhecimento do produto ou do servio, bem como de suas qualidades, caractersticas, utilidade, preo, condies de pagamento etc. Por isso, o que a lei pretende que o produto ou servio anunciado na propaganda tenha correspondncia com o produto ou o servio que existe realmente. Nem o anncio em si, nem o produto ou o servio real podem potencialmente gerar dano. No se pode esquecer e o CDC no o faz que a publicidade soas uma fico. Nela so apresentados momentos mgicos, belas cenas, pes bonitas, interessantes, saudveis, imagens fortes, cenrios vibrantes etc., tudo com o intuito de chamar a ateno do consumidor para o produto ou servio anunciado. Nada disso a lei quer impedir. Contudo, essa fico tem o limite estabelecido no texto legal. No proibido encenar roteiros televisivos agradveis de ver, ainda que no tenham relao com o produto ou o servio em si, como o caso do exemplo j mencionado daqueles anncios da rede McDonalds que mostram a relao do pai com o filho, da menina que passa a usar culos, das pessoas que sorriem; so peas publicitrias lindssimas, que agradam, emocionam e nos fazem querer v-las de novo. So anncios que apenas agradam o consumidor pela beleza, realando em relao indireta a qualidade do produto/servio ou da marca e de seus fabricantes. No se deve esquecer, tambm, que o anncio produzido unilateralmente pelo fornecedor e/ou sua agncia. Estes tm toda a liberdade de dizer e mostrar o que quiserem. Por fazerem isso livremente, assumem a responsabilidade pelo que dizem e mostram. Anunciam por sua conta e risco. Alguns elementos expressivos da chamada licena publicitria so aceitveis, desde que no causem nenhum tipo de dano direto ou indireto ao consumidor.

25.14. Liberdade de expresso na publicidade

Conforme j tivemos oportunidade de explicar nos comentrios relativos publicidade enganosa682, a base da oferta feita pela apresentao,

682. Captulo 24, que envolve os 1 e 3 do art. 37.

581

informao e anncio publicitrio a verdade, um dos fundamentos ticos do sistema jurdico. E tica, como se sabe, significa tomar a atitude correta, isto , escolher a melhor ao a tomar ou conduta a seguir. Uma pessoa tica tem bom carter e busca sempre fazer o bem a outrem. No sistema jurdico necessariamente tico , pode-se identificar uma srie de fundamentos ligados tica, tais como o da realizao da justia e a boa-f objetiva e, tambm, como referimos, a verdade da expresso. corriqueiro ligar-se a ideia de expresso e linguagem de liberdade de expresso. Esta , de fato, uma das mais importantes garantias constitucionais. Ela um dos pilares da democracia. Falar, escrever, expressar-se um direito assegurado a todos. Mas esse direito, entre ns, no s no absoluto, como sua garantia est mais atrelada ao direito de opinio ou quilo que para os gregos na Antiguidade era crena ou opinio (doxa). Essa forma de expresso aparece como oposio ao conhecimento, que corresponde ao verdadeiro e comprovado. A opinio ou crena mero elemento subjetivo. A democracia d guarida ao direito de opinar, palpitar, lanar a pblico o pensamento que se tem em toda sua subjetividade. Garante tambm a liberdade de criao. Mas quando se trata de apontar fatos objetivos, descrever acontecimentos, prestar informaes de servios pblicos ou oferecer produtos e servios no mercado, h um limite tico que controla a liberdade de expresso. Esse limite a verdade. Com efeito, por falar em Grcia antiga, lembremos o que diziam: mentir pensar uma coisa e dizer outra. A mentira , pois, simples assim. Examinando essa afirmao, v-se que mentir algo consciente; , pois, diferente do erro, do engano, que pressupe desconhecimento (da verdade), confuso subjetiva do que se expressa ou distoro inocente dos fatos. Em nosso sistema jurdico temos leis que controlam, em alguns setores, a liberdade de expresso na sua realidade objetiva. Veja-se, por exemplo, a imposio para que a testemunha ao depor em Juzo fale a verdade. Do mesmo modo, os advogados e as partes tm o dever de lealdade processual, proibindo-se que intencionalmente a verdade dos fatos seja alterada, adulterada, diminuda, aumentada etc. Esse dever de lealdade ___ em todas as esferas: administrativa, civil e criminal ___ a tica fundamental da verdade imposta a todos. O mesmo se d no regime de produo capitalista. Com base nos princpios ticos e normativos da Constituio Federal, o Cdigo de Defe582

sa do Consumidor, como estamos a examinar, regulou expressamente a informao e a publicidade enganosa, proibindo-a e tipificando-a como crime. No que diz respeito, pois, s relaes jurdicas de consumo, a informao e a apresentao dos produtos e servios, assim como os anncios publicitrios, no podem faltar com a verdade daquilo que oferecem ou anunciam, de forma alguma, quer seja por afirmao quer por omisso. Nem mesmo manipulando frases, sons e imagens para de maneira confusa ou ambgua iludir o destinatrio do anncio: o consumidor. A lei quer a verdade objetiva e, por isso, determina que o fornecedor mantenha comprovao dos dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem (conforme verificamos acima, no exame do pargrafo nico do art. 36). Alis, aproveitemos esse ponto para eliminar uma confuso corrente quando se trata de criao e verdade em matria de relaes de consumo: No existe uma ampla garantia para a liberdade de criao e expresso em matria de publicidade. O artista goza de uma garantia constitucional de criao para sua obra de arte, mas o publicitrio no. Um anncio publicitrio , em si, um produto realizado pelo publicitrio ou coletivamente pelos empregados da agncia. Sua razo de existir funda-se em algum produto ou servio que se pretenda mostrar e/ou vender. Dessa maneira, se v que a publicidade no produo primria, mas instrumento de apresentao e/ou venda dessa produo. Ora, como a produo primria de produtos e servios tem limites precisos na lei, por mais fora de razo o anncio que dela fala. Repetimos: a liberdade de criao e expresso da publicidade est limitada tica que d sustentao lei. Por isso, no s no pode oferecer uma opinio (elemento subjetivo) como deve sempre falar e apresentar a verdade objetiva do produto e do servio e suas maneiras de uso, consumo, suas limitaes, seus riscos para o consumidor etc. Evidentemente, todas as frases, imagens, sons do anncio publicitrio sofrem a mesma limitao.

25.15. Abusividade publicidade comparativa

J dissemos que a tcnica da publicidade comparativa no est proibida de ser utilizada683. Mas, para faz-lo, o anunciante tem de seguir os limites impostos pelo CDC naquilo que pode gerar publicidade abusiva (ou
683. Conforme exposto no subitem 22.5.11.

583

enganosa), assim como deve respeitar tambm as normas do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria. que o uso dessa tcnica pode acabar gerando dano ao consumidor. H duas formas de isso acontecer: primeiro, pela violao das normas estabelecidas na Lei n. 8.078; depois, pelo no cumprimento das regras autorregulamentares estabelecidas. Relembremos, ento, mais uma vez, as normas obrigatrias para a feitura e veiculao da publicidade comparativa, que, se violadas, de pronto infringem o CDC. Nessa tcnica o anunciante mostra seu produto ou servio na relao com o de seu(s) concorrente(s). Para apresent-la o anunciante tem de cumprir as seguintes regras: a) o fim da comparao deve ser o esclarecimento e/ou a defesa do consumidor; b) a comparao deve ser feita de forma objetiva, evitando o uso de aluses de carter subjetivo, e deve ser passvel de ser comprovada; c) os modelos a serem comparados devem ter a mesma idade, tendo sido produzidos no mesmo ano. A comparao entre modelos de pocas diferentes s possvel se se pretender demonstrar evoluo, que deve ficar claramente caracterizada; d) no pode estabelecer confuso entre produtos, servios e marcas concorrentes; e) no pode caracterizar concorrncia desleal nem denegrir a imagem do produto, servio ou marca concorrente; f) no pode utilizar injustificadamente a imagem corporativa ou o prestgio de terceiros; g) se se tratar de comparao entre produto ou servio cujo preo seja de nvel desigual, tal circunstncia deve ser claramente indicada.

25.16. Elemento subjetivo

Seguindo a regra geral instituda no regime da Lei n. 8.078/90, para a averiguao da abusividade do anncio no h necessidade de exame do dolo ou culpa do anunciante (nem da agncia ou do veculo, que so tambm responsveis por sua veiculao, como veremos na sequncia). Para que fique caracterizada a infrao, basta que o anncio em si comporte abusividade ou que na sua relao real com o produto ou o servio anunciado possa causar dano. No h que fazer a pergunta a respeito de 584

dolo ou culpa, porque, mesmo que esses elementos no se verifiquem, ainda assim o anncio ser tido como abusivo. A responsabilidade do anunciante, de sua agncia e do veculo objetiva, e como tal ser considerada684.

25.17. Responsabilidade do fornecedor-anunciante, das agncias e do veculo

25.17.1. Responsabilidade solidria J mostramos que a prpria norma autorregulamentadora dispe que tanto o anunciante quanto sua agncia e o veculo so responsveis solidrios pelo dano que o anncio causar e pelas infraes praticadas685. A responsabilidade solidria de todos aqueles que participam da produo do anncio e de sua veiculao, por expressa previso do CDC: Tendo mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo (pargrafo nico do art. 7 686). Vejamos como cada um participa e como pode desresponsabilizar-se. 25.17.2. Responsabilidade solidria do anunciante e da agncia O fornecedor-anunciante sempre responsvel pelos danos que seu anncio causar. A agncia, como produtora do anncio, responde solidariamente com o anunciante, independentemente do tipo de contrato que com ele tenha estabelecido, da mesma maneira como na publicidade enganosa. Suponhamos que no contrato de prestao de servios firmado entre o anunciante e a agncia exista clusula contratual que disponha que, uma vez aprovado o anncio pelo fornecedor, corre por conta dele o risco de causar dano. Essa clusula ter validade apenas perante eles, no afetando a garantia legal conferida s pessoas atingidas pela publicidade. Havendo dano, a pessoa lesada pode acionar um dos dois ou ambos simultaneamen-

684. Ver nossos comentrios sobre a teoria do risco do negcio e a responsabilidade civil objetiva no CDC, no Captulo 9. 685. Ver subitem 22.5.18. 686. Cf. nossos comentrios no item 6.21.

585

te (j que so solidrios), e, depois que eles pagarem a indenizao pelos danos, acertaro entre si os gastos, com base naquela clusula contratual. 25.17.3. Responsabilidade solidria do veculo com o anunciante e a agncia Como regra geral decorrente da lei, o veculo tambm responsvel solidrio do anunciante e da agncia. Alis, sem o veculo no haveria anncio: ele o instrumento de contato com o pblico. Logo, agente responsvel por eventual dano causado. Contudo, no caso do veculo h uma exceo que exclui sua responsabi lizao. o caso do anncio que no apresenta, objetivamente, em si, teor de abusividade. Se esta existir, ser por motivo alheio mensagem do anncio: por exemplo, o abuso se caracteriza pelo uso do produto e do servio. Nesse caso o veculo, ento, no responder. Mas a questo que aqui tambm se coloca se o veculo pode negar-se a inserir no seu meio o anncio que ele entenda ser abusivo. A resposta , obviamente, sim. O anunciante e/ou sua agncia no podem obrigar o veculo a praticar publicidade abusiva. No s pelos aspectos civis da questo, mas tambm pelos morais e criminais. No se deve esquecer que a prtica da publicidade abusiva est tipificada como crime na Lei n. 8.078. Lembremos que os arts. 67 e 68 dispem, verbis: Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa. Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana: Pena Deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. E, como j dissemos antes, o veculo pode negar-se a veicular o anncio em qualquer outro caso de ilegalidade e tambm naqueles previstos no Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria687, que so:

687. Que retratamos no subitem 22.5.18.2.

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a) quando entender que o seu contedo fere, flagrantemente, os princpios e regras da norma autorregulamentadora; b) quando fira sua linha editorial, jornalstica ou de programao; c) quando no tenha identificao do patrocinador, com exceo do teaser; d) de polmica ou denncia sem expressa autorizao da fonte conhecida que responda pela autoria da pea.

25.18. Supresso e impedimento do anncio abusivo

Tal como a publicidade enganosa, a abusiva sofre controle administrativo no s de seu rgo autorregulamentador, o CONAR, como tambm dos rgos pblicos que garantem a defesa do consumidor, por fora do estabelecido nos arts. 55 a 60 do CDC e 9 e s. do Regulamento (Dec. n. 2.181, de 20-3-1997). O Poder Judicirio, uma vez acionado individual ou coletivamente , poder determinar a supresso tanto do anncio veiculado (v. g., no outdoor, nas rdios e TVs etc.) como da campanha inteira do anunciante, ou apenas parte dela. As normas processuais do CDC do amplitude suficiente ao magistrado para faz-lo (arts. 83 e s.). Pode, tambm, o Judicirio impedir a publicao e/ou transmisso do anncio, no s porque tal ato decorre da lgica da garantia dos direitos (se pode suprimir, pode impedir para prevenir), como est expressamente previsto na Lei n. 8.078 (inciso VI do art. 6688). E a mais importante condenao que o Judicirio pode e deve aplicar ao fornecedor a contrapropaganda, vista na sequncia.

25.19. Contrapropaganda
25.19.1. Funo A publicidade abusiva causa grande dano aos consumidores. E, mesmo depois de cessada sua veiculao, continua produzindo efeitos, uma vez que passa a fazer parte da memria das pessoas e tambm no caso da mdia impressa, tais como jornais, malas diretas etc. pode estar com elas arquivada para eventual uso em compra futura.

688. Ver nossos comentrios a essa norma no item 6.18.

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Por isso, ser sempre impossvel desfazer todo o mal causado pelo anncio abusivo. Mas possvel remedi-lo, e isso se d pela determinao da prtica de contrapropaganda. A imposio dessa penalidade decorre das medidas judiciais disposio do magistrado para a proteo dos consumidores, uma vez que inteno da lei consumerista dar ampla tutela para a garantia dos direitos dos consumidores: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela (art. 83). De qualquer maneira, h, ainda, no CDC, previso expressa da contrapropaganda, como pena, no art. 56 (inciso XII), sempre que o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, conforme estabelecido no caput do art. 60, que dispe: A imposio de contrapropaganda ser cominada quando o fornecedor incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 37 e seus pargrafos, sempre s expensas do infrator. 25.19.2. Contedo Para cumprir sua funo, o contedo da contrapropaganda deve ser tal que possa desfazer o resultado da comunicao anteriormente realizada. J vimos que publicidade a comunicao de certa mensagem (contedo) dirigida pelo fornecedor (emissor) ao consumidor (receptor). Logo, a contrapropaganda deve ter um contedo (mensagem) que possa anular ou ao menos desmentir o contedo (mensagem) abusivo anteriormente produzido. 25.19.3. Amplitude do meio Para atingir a meta pretendida de, ao menos, aliviar os danos causados pelo anncio abusivo, a contrapropaganda tem de ser implementada, no mnimo, de igual forma e com a mesma frequncia e dimenso que a publicidade abusiva, nos mesmos veculos, locais, espaos e horrios. A pretenso dessa medida poder atingir as mesmas pessoas que foram submetidas publicidade abusiva, para tentar desfazer ou, pelo menos, atenuar os malefcios do anncio abusivo. O CDC tem previso expressa nesse sentido: A contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel da mesma forma, frequncia e dimenso e, prefe588

rencialmente, no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva ( 1 do art. 60). Mas, apesar dessa disposio, entendemos que pode o magistrado condenar o fornecedor a divulgar a contrapropaganda em forma, frequncia e dimenso maiores que as do anncio abusivo, bem como em mais veculos, locais, espaos e horrios, tudo para dar mais visibilidade, capaz de minimizar os danos causados e conseguir efetivamente atingir os consumidores. 25.19.4. Astreintes Como a imposio da contrapropaganda tpica obrigao de fazer, deve o magistrado, ao imp-la, fixar desde logo multa diria pelo descumprimento da obrigao, quer a deciso se tenha dado liminarmente, quer de forma definitiva (cf. art. 84 e seus pargrafos). Lembre-se que a funo da multa (astreinte) persuadir o infrator a cumprir sua obrigao. Por isso, deve ser ampla o suficiente para tanto. Se seu valor for pequeno, talvez o fornecedor prefira pag-la, porque todo o custo da divulgao da contrapropaganda seu, assim como os efeitos de imagem que eventualmente possa ocasionar. Logo, a astreinte deve ser bem fixada para a obteno do resultado prtico desejado, que a veiculao da contrapropaganda689.

25.20. Exerccios
25.20.1. Imagine a seguinte cena de um anncio publicitrio veiculado na TV: Uma Senhora idosa est sentada na frente de um mdico (depois se sabe que um oftalmologista). Ele d a ela alguma coisa, dizendo ser uma bexiga (balozinho de festas infantis). A senhora vai enchendo a suposta bexiga e o telespectador comea a perceber que se trata de uma camisinha (constrangidos vemos que se trata de uma brincadeira de muito mau gosto). As cenas se afastam e uma voz diz para voc no esperar muito para ir a um oftalmologista.... a. Trata-se de publicidade abusiva? Sim/No/Por qu? Fundamente. b. Avalie o limite da licena publicitria e a possibilidade de fazer brincadeiras desse e de outros tipos.

689. Para mais elementos sobre as astreintes, examine-se o item 44.3, infra.

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25.20.2. Pense na publicidade de uma indstria de roupas, que traz apenas uma foto de um portador do vrus HIV na fase terminal, nada mais, alm do nome da marca. a. Trata-se de publicidade abusiva? Por qu? b. A quem cabe a prova da abusividade? Aplica-se o art. 38 em caso de publicidade abusiva? c. Como se prova a abusividade? Quem decide se a publicidade ou no abusiva?

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26. A PROVA DA VERDADE E CORREO DA PUBLICIDADE

Quando examinarmos o inciso VIII do art. 6, teremos oportunidade de comentar a possibilidade de inverso do nus de prova, o que demanda uma ampla discusso de questes690. Pois bem. Em matria de publicidade, no se aplica aquela regra: o nus da prova da veracidade e correo da informao e/ou comunicao publicitria do fornecedor-anunciante, conforme expressa disposio do art. 38 do CDC: Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. No h o que discutir. Em qualquer disputa na qual se ponha em dvida ou se alegue enganosidade ou abusividade do anncio, caber ao anunciante o nus de provar o inverso, sob pena de dar validade ao outro argumento. No olvidemos a regra do pargrafo nico do art. 36, que compe um conjunto com esta outra do art. 38. Aquela norma dispe que o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios, manter, em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem. Observe-se que a norma, portanto, estabelece: no basta veicular a verdade. ainda necessrio que a prova da verdade da informao veiculada seja mantida em arquivo para eventual averiguao e checagem. E o CDC d tanta importncia questo que criou tipo penal para punio pelo no cumprimento das determinaes do pargrafo nico do artigo 36. Com efeito, dispe o art. 69:

690. Ver nossos comentrios no Captulo 46.

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Art. 69. Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base publicidade: Pena Deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. Apesar desse rigor, o fato que a norma tem um duplo sentido protetor. Pretende proteger o consumidor, mas tambm garante o fornecedor-anunciante. Protege o consumidor porque ele ou seus legtimos representantes, querendo e havendo motivo justificado, podero requerer a confirmao dos dados anunciados. Garante o fornecedor, pois, arquivando e mantendo consigo os dados tcnicos que deram base ao anncio, no poder ser acusado de prtica de publicidade enganosa, porquanto ter como provar que falou a verdade. Assim, por exemplo, quando um anunciante disser que pesquisa demonstra que o nosso produto conhecido por 50% da populao paulista, ter de manter consigo os dados da pesquisa (e que no caso dever ser feita por instituto capaz de garanti-la). Ou, num outro exemplo, quando um fabricante de pneus disser que seu pneu dura 50.000 km, dever manter consigo os testes de qualidade e durabilidade que comprovem a afirmao (podero ser testes do departamento tcnico da prpria indstria ou, o que melhor, entidade independente e aceita pelo mercado, como por exemplo o IPT). Agora, com o art. 38, v-se como de fato aquela regra importante. Se o fornecedor no a cumprir, talvez tenha dificuldade de se desincumbir do nus de provar a veracidade e a correo de sua mensagem publicitria. No que respeita agncia e ao veculo, ambos tero tambm o nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria naqueles casos em que so responsveis solidrios do anunciante, conforme demonstramos nos comentrios aos 1 e 2 do art. 37691.

26.1. Exerccios
26.1.1. A empresa XY, fabricante de produtos de limpeza, lanou um novo produto no mercado (esponja de ao) e veiculou mensagem publicitria comparando seu produto com similar de outra empresa fabricante; ao

691. Ver nossos comentrios nos Captulos 24 e 25.

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faz-lo, todavia, informou corretamente no que seu produto era superior ao outro (dizia que seu produto limpava mais), mas omitiu que sua esponja tinha menor durabilidade, portanto era menos econmica. a. A publicidade comparativa enganosa ou abusiva? Em que situaes ela assim ser considerada? b. Especificamente no caso em estudo, houve enganosidade na sua veiculao? c. Admita a hiptese de que a empresa XY est lanando o produto no mercado e resolveu conceder desconto de 50% caso o consumidor adquira trs unidades. Essa veiculao publicitria e a prtica correspondente so abusivas? d. Admita que a empresa XY, ao lanar o produto, informe o preo (R$ 2,00) e acrescente que em razo do lanamento esse preo, durante dois meses, ser reduzido de metade (R$ 1,00). Ao final da promoo, em razo de estratgia de mercado e ainda com a finalidade de tornar o produto conhecido, a empresa repensa a estratgia e veicula nova mensagem publicitria, onde comunica a deciso de manter o preo abaixo do normal, dizendo que nos prximos dois meses o produto custar R$ 1,50, para s depois voltar ao normal. Haveria veiculao enganosa? Haveria algum prejuzo para o consumidor? E aqueles que compraram vrias unidades para prevenir o preo, poderiam reclamar? E quanto empresa concorrente? 26.1.2. Leia a seguinte deciso: PUBLICIDADE Propaganda enganosa Oferta do anunciante inferior ao valor real da mercadoria no mercado Artifcio ilusrio M-f da vendedora Indenizao ou cumprimento do contrato. (...) ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 142.9761/3, da comarca de So Paulo, em que so apelantes e reciprocamente apelados F. Ltda. e J. P. M. B.: Acordam, em 4 Cmara Civil do Tribunal de Justia, por votao unnime, negar provimento aos recursos. 1. A r apelante inseriu propaganda em jornais e outros meios de publicidade, fazendo oferta ao pblico de produtos de seu ramo de negcio, com fotografias de conjunto de aparelhos eletrnicos de som, dando destaque ao preo de mercado em contraste com o de oferta, com alternativa para o pagamento a vista ou parceladamente. 593

O autor, cliente da empresa, tangido pela oferta, foi ao estabelecimento da r para adquirir, pelo preo e condies ofertados, o conjunto de som E. com PII, HAII, TII, da marca G. Entretanto, foi frustrado no seu intento, j que foi informado que o preo era superior quele ofertado no anncio. A sentena acolheu o pedido alternativo do autor e condenou a r a concluir o negcio com a entrega do equipamento pelo preo ofertado ou a pagar a indenizao correspondente ao preo, corrigido desde abril/87. A oferta reproduzida no jornal junto s fls. 5 no deixa dvida, diante da recusa da r em concluir o negcio, que se cuida de propaganda enganosa. o que reproduz as fotografias das peas que compem o conjunto com a seguinte chamada ao p das fotografias; conj. E. c/PII, HAII, TII, por Cz$ 39.620, vista ou 5 x Cz$ 10.997. No rodap do anncio est a observao que a oferta vlida at 11-4 ou at o fim do estoque. Vale dizer que tudo leva a crer, at para as pessoas que conhecem o equipamento, que a oferta com os preos e condies se refere ao conjunto e a validade da proposta tem data indefinida, j que vlida enquanto houver mercadoria em estoque. Os argumentos da apelante no afastam sua responsabilidade. A propaganda, com fora de policitao, se dirige ao comprador tpico, ou seja, pessoa que provavelmente vai querer aquela mercadoria. Portanto, dizer que o autor no pessoa ignorante e que, por isso mesmo, tinha condies de saber que a oferta no se referia ao conjunto, em nada beneficia a r. Ele, no caso, o comprador tpico. a pessoa que, com certeza, diante do anncio ofertando o produto, ser motivado a adquiri-lo pelo preo e condies da proposta. A pessoa ignorante poderia at no ter interesse, pois no sabendo o significado de tantas siglas e das caractersticas do aparelho, poderia no se motivar a adquiri-lo. Por que a oferta chamou a ateno do autor? Exatamente porque, afeito a adquirir aparelhos eletrnicos, achou vantajosa a oferta. Ora, ningum faz propaganda seno para promover vendas. Ningum anuncia apenas para enfeitar as pginas dos jornais. Em contrapartida, os compradores esto sempre procura de ofertas atrativas, seno deixariam de ler a propaganda e suas ilustraes. No h confundir, portanto, habilidade para vender (sales-manship) com a propaganda enganosa, com o artifcio ilusrio. Com a armadilha para atrair o incauto. Sempre que a propaganda, o prego, a oferta, incide nesse erro, caracteriza-se o dolus malus, o embuste. No se cuida da simples gabana, mas da m-f do vendedor. 594

Ora, o homem mdio, lendo o anncio e a oferta divulgada pela r e que atraiu o autor, no ter dvida que ali se oferece um conjunto de som, com os acessrios enumerados, pelo preo e condies ofertados. Caracterizada, portanto, a inteno enganosa da oferta. A sentena decidiu com acerto e merece mantida pelos seus fundamentos. No h nenhuma contradio em consignar que poder a r entregar o equipamento pelo preo e condies, ou, se impossvel cumprir o contrato, indenizar o comprador com o pagamento de quantia correspondente ao preo da mercadoria, devidamente atualizado. Os honorrios foram fixados em percentual razovel e no cabe aqui a multa cominatria pretendida. 2. Ante o exposto, negado provimento ao recurso da r e ao adesivo do autor. O julgamento teve a participao dos Des. Ney Almada, Pres., e Freitas Camargo, com votos vencedores. So Paulo, 17 de outubro de 1991. Alves Braga, Relator. (RT 682/74). Comente a deciso, apresentando as hipteses de incidncia do CDC.

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27. AS PRTICAS ABUSIVAS

27.1. O abuso do direito
A ideia da abusividade tem relao com a doutrina do abuso do direito. A constatao de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exerccio acabou levando o legislador a tipificar certas aes como abusivas692. Conforme j explicado no Captulo 6, item 6.13, a prtica real do exerccio dos vrios direitos subjetivos acabou demonstrando que, em alguns casos, no havia ato ilcito, mas era o prprio exerccio do direito em si que se caracterizava como abusivo. A teoria do abuso do direito, ento, ganhou fora e acabou preponderando. Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exerccio de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exerccio, por parte do titular693. Assim, por exemplo, abusa do direito o patro que ameaa mandar embora o empregado sem justa causa caso ele no se comporte de certa forma694.

692. Isso vai refletir-se tambm no contrato, de forma que o CDC tacha de nulas as clusulas contratuais abusivas (ver comentrios no Captulo 36). 693. O conceito de abuso do direito permitiu-nos classific-lo ao lado dos atos ilcitos no nosso Manual de introduo ao estudo do direito, cit., nos seguintes termos: De qualquer forma, preferimos situar o abuso do direito numa posio ao lado do ato ilcito, mas com ele no se confundindo, porque o ato ilcito figura tpica, reconhecida pelo ordenamento jurdico, como tal. J o abuso no propriamente caracterizado pelo ordenamento jurdico, mas sim pelo exerccio irregular de fato, concreto, de um direito, este reconhecido pelo ordenamento como direito. , portanto, o exerccio irregular que pode caracterizar o abuso do direito, que no ordenamento regular. No caso do ato ilcito, a ilicitude j estava antes prevista como proibida e condenvel. 694. Claro que a hiptese pode ser capaz de gerar despedida indireta. Mas o abuso nasce da, do fato de o empregado no querer perder o emprego e por isso no se utilizar do recurso da despedida indireta.

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A jurisprudncia tem, tambm, reconhecido o abuso do direito. Veja-se a deciso da 5 Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Convnio de Assistncia Mdico-Hospitalar Resilio unilateral do contrato quando o segurado mais carecia da cobertura Inadmissibilidade Abuso de direito caracterizado Inaplicabilidade, porm, da Lei 8.078/90, dado a avena ter sido firmada antes da sua vigncia. Ementa da Redao: Constitui abuso do exerccio de direito a resilio unilateral de contrato de assistncia mdico-hospitalar mantido por mais de 16 anos, justamente no momento em que o segurado, por sua idade avanada, mais carecia da cobertura contratual, no se aplicando espcie a Lei 8.078/90, pois o referido dispositivo legal no se aplica s avenas celebradas anteriormente sua vigncia695. A legislao brasileira, adotando a doutrina do abuso do direito, acabou regulando uma srie de aes e condutas que outrora eram tidas como prticas abusivas. E o exemplo mais atual disso so as normas do CDC, que probem o abuso e nulificam clusulas contratuais abusivas696.

27.2. Prticas abusivas em geral

A Lei n. 8.078 tratou especificamente de regular as prticas abusivas em trs artigos: 39, 40 e 41. Mas apenas no art. 39 as prticas que se pretendem coibir, e que l so elencadas exemplificativamente, so mesmo abusivas. O art. 40 regula o oramento e o art. 41 trata de preos tabelados. claro que a no entrega do oramento e a violao do sistema de preos controlados so tambm consideradas prticas abusivas. Porm, mais uma vez, a organizao do texto no foi muito boa. A rigor, as chamadas prticas abusivas, como se ver no exame do art. 39, tm apenas um elenco mnimo ali estampado. H outras espalhadas pelo CDC. Por exemplo, a cobrana constrangedora (que regulada no art. 42, c/c o art. 71), a negativao nos servios de proteo ao crdito de maneira indevida (que o art. 43 regulamenta), o prprio anncio abusivo e enganoso, que acabamos de avaliar por conta dos pargrafos do art. 37 etc.

695. TJRS, rel. Des. Araken de Assis, j. 28-11-1996, v. u., RT, 741/387. 696. A abusividade do exerccio do direito, transformada pela Lei n. 8.078 em norma tipificada com conduta ilcita, est no s no art. 39, mas, tambm, conforme j vimos, no art. 28, no 2 do art. 37 e nos arts. 42, 51 etc.

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27.3. Prticas abusivas objetivamente consideradas

As chamadas prticas abusivas so aes e/ou condutas que, uma vez existentes, caracterizam-se como ilcitas, independentemente de se encontrar ou no algum consumidor lesado ou que se sinta lesado. So ilcitas em si, apenas por existirem de fato no mundo fenomnico. Assim, para utilizarmos um exemplo bastante conhecido, se um consumidor qualquer ficar satisfeito por ter recebido em casa um carto de crdito sem ter pedido, essa concreta aceitao sua no elide a abusividade da prtica (que est expressamente prevista no inciso III do art. 39). A lei tacha a prtica de abusiva, portanto, sem que, necessariamente, seja preciso constatar algum dano real.

27.4. Prticas abusivas pr, ps e contratuais

As chamadas prticas abusivas podem ser classificadas em pr-contratuais, que, como o prprio nome diz, surgem antes de firmar-se o contrato de consumo, como aquelas que compem a oferta ou a ao do fornecedor que pretende vincular o consumidor. No primeiro caso esto, por exemplo, a prtica ilcita de condicionar o fornecimento de algum produto ou servio aquisio de outro produto ou servio, conhecida como operao casada697. Na segunda hiptese est, por exemplo, o envio do carto de crdito sem que o consumidor tenha pedido, acima comentado. A prtica ps-contratual surge como ato do fornecedor por conta de um contrato de consumo preexistente. Como exemplo, tome-se a negativao indevida nos servios de proteo ao crdito. E a contratual aquela ligada ao contedo expresso ou implcito das clusulas estabelecidas no contrato de consumo. Tomem-se como exemplo todas as hipteses de nulidade previstas no art. 51698, e a do inciso IX do art. 39, que dispe como abusiva a no estipulao de prazo para o cumprimento da obrigao do fornecedor. Feitas essas observaes, passemos ao exame do art. 39, que dispe: Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas699:

697. E prevista no inciso I do art. 39, que comentaremos no item 27.6. 698. Ver comentrios no Captulo 36. 699. Redao do caput dada pela Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994.

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I condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; II recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes; III enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio; IV prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios; V exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; VI executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes; VII repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos; VIII colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial CONMETRO; IX recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais; X elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios700; XI aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido701;
700. Inciso X includo pela Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994. 701. A Lei n. 9.870, de 23-11-1999 (originria da MP n. 1.890-66/99, que acrescentou o dispositivo), faz referncia ao inciso XIII. Trata-se de erro evidente do legislador. Todavia, do ponto de vista prtico, ainda que se considere o inciso como de n. XIII, isso em nada

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XII deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio702. Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento.

27.5. Rol exemplificativo

Mais uma vez a Lei n. 8.078 apresenta rol de condutas que exemplificativo. o que decorre da singela leitura do caput do art. 39. verdade que essa redao do caput foi introduzida pela Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste), e veio sanar uma aparente dificuldade que o veto ao inciso X da redao original teria trazido. Com efeito, a redao anterior do caput do art. 39 era: vedado ao fornecedor de produtos e servios: ..., sem referncia a outras prticas abusivas, que constam da redao atual. E o inciso X da redao original fora vetado. Ele dizia: praticar outras condutas abusivas. A supresso desse inciso deixava margem a dvida a respeito da eventualidade de constatao de outras prticas abusivas praticadas e que no estavam elencadas no art. 39, que teria apresentado, assim, um rol taxativo de condutas. Essa taxatividade no seria verdadeira mesmo sem a nova redao. que a norma protecionista deve ser tida como exemplificativa quando se trata de apresentar rol de aes, condutas ou clusulas contratuais que violem direitos do consumidor. Essa teleologia decorre no s do sistema da lei consumerista como do prprio elenco dos direitos bsicos do consumidor, disposto no art. 6. E para a hiptese em exame cabe a leitura do inciso IV, que dispe: Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...)
altera o direito garantido ao consumidor, na medida em que se passa simplesmente a utilizar a regra estabelecida como a de n. XIII. Ou seja, quer o intrprete faa referncia ao inciso XI do art. 39, quer se refira ao inciso XIII, o importante que vedado ao fornecedor de produtos ou servios aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contra tualmente estabelecido. Isso o que interessa. 702. Inciso XII includo pela Lei n. 9.008, de 21 de maro de 1995.

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IV a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios. De qualquer forma, a modificao introduzida no caput pela Lei n. 8.884 resolveu, de vez, qualquer dvida que se pudesse levantar. Para concluir esta parte, comente-se, ento, o veto ao inciso X original. As razes do veto foram as seguintes: O princpio do Estado de Direito (CF, art. 1) exige que as normas legais sejam formuladas de forma clara e precisa, permitindo que os seus destinatrios possam prever e avaliar as consequncias jurdicas dos seus atos. , portanto, inconstitucional a consagrao de clusulas imprecisas, sobretudo em dispositivo de natureza penal. Percebe-se claramente o equvoco do veto, tanto que a lei restaurou a redao original. Na realidade, o fato de a lei ter dito praticar outras condutas abusivas no era, de maneira alguma, inconstitucional. A questo tinha carter civil e no criminal, e a definio da abusividade dependeria da existncia real da conduta tida como abusiva. Ora, aceitar as razes do veto seria o mesmo que admitir que, se o fornecedor agisse, concretamente, de forma abusiva, contra o consumidor e se tal conduta no figurasse no elenco do art. 39, a conduta seria vlida. E isso um absurdo, pois, na pior das hipteses, configuraria o abuso do direito retratado nos comentrios iniciais a este captulo. Se for constatada qualquer prtica abusiva, independente de ela estar ou no no rol das condutas do art. 39 (e dos demais artigos da Lei n. 8.078), no pode ser tida como vlida. Passemos, agora, anlise de cada um dos incisos do art. 39.

27.6. Venda casada

Est disposto que vedado: I condicionar o fornecimento de produto ou de servio ao fornecimento de outro produto ou servio, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. A norma do inciso I probe a conhecida operao casada ou venda casada, por meio da qual o fornecedor pretende obrigar o consumidor a adquirir um produto ou servio apenas pelo fato de ele estar interessado em adquirir outro produto ou servio. 601

A regra do inciso I veda dois tipos de operaes casadas: a) o condicionamento da aquisio de um produto ou servio a outro produto ou servio; e b) a venda de quantidade diversa daquela que o consumidor queira. importante observar de incio que a expresso sem justa causa est atrelada segunda parte da proposio, porquanto a norma diz bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. Dessa forma a hiptese da letra a, isto , o condicionamento da venda de um produto ou servio aquisio de outro produto ou servio, incondicionada. No h justificativa nem por justa causa. Esta s vlida na quantidade ofertada. No primeiro caso, existem exemplos bem conhecidos da prtica abusiva. o caso do banco que, para abrir a conta corrente do consumidor, impe a manuteno de saldo mdio ou, para conceder um emprstimo, exige a feitura de um seguro de vida. H, tambm, o caso do bar em que o garom somente serve bebida ou permite que o cliente continue na mesa bebendo se pedir acompanhamento para comer etc. preciso, no entanto, entender que a operao casada pressupe a existncia de produtos e servios que so usualmente vendidos separados. O lojista no obrigado a vender apenas a cala do terno. Da mesma maneira, o chamado pacote de viagem oferecido por operadoras e agncias de viagem no est proibido. Nem fazer ofertas do tipo compre este e ganhe aquele. O que no pode o fornecedor fazer impor a aquisio conjunta, ainda que o preo global seja mais barato que a aquisio individual, o que comum nos pacotes de viagem. Assim, se o consumidor quiser adquirir apenas um dos itens, poder faz-lo pelo preo normal. Em relao quantidade, haver situaes parecidas. Contudo, como a norma permite a utilizao de limites quantitativos quando justificada, duas hipteses podem ocorrer: o limite mximo de aquisio e a quantidade mnima. No primeiro caso, justifica-se que o fornecedor imponha limite mximo em poca de crise. Por exemplo, h falta de leo no mercado. aceitvel que o supermercado venda uma ou duas latas por pessoa. No que respeita imposio de compra de quantidade maior que aquela que o consumidor deseja, h que considerar os produtos industrializados que acompanham o padro tradicional do mercado e que so aceitos como vlidos. Por exemplo, o sal vendido em pacotes com 500 g, e da mesma forma a farinha, os cereais etc. (a venda a granel cada vez mais exceo). 602

Mas na quantidade haver situaes mais delicadas, que exigem atenta e acurada interpretao do sentido de justa causa. Por exemplo: o lojista faz promoes do tipo compre 3 pague 2. So vlidas desde que o consumidor possa tambm adquirir uma pea apenas, mesmo que tenha de pagar mais caro pelo produto nico no clculo da oferta composta (o que natural, j que a promoo barateia o preo individual). No se pode olvidar que desde 1962, com a Lei Delegada n. 4, de 26 de setembro daquele ano, a venda casada j estava proibida. Leia-se o art. 11, f e i: Art. 11. Fica sujeito multa no valor de 5.000 (cinco mil) at 200.000 (duzentas mil) vezes o valor do Bnus do Tesouro Nacional BTN, da data da infrao, sem prejuzo das sanes penais que couberem na forma da lei, aquele que: (...) f) produzir, expuser ou vender mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso ou composio transgrida determinaes legais, ou no corresponda respectiva classificao oficial ou real; (...) i) subordinar a venda de um produto compra simultnea de outro produto ou compra de uma quantidade imposta703. A Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, por sua vez, tipificou essa prtica como crime. Veja-se seu art. 5, II e III, que dispe: Art. 5 Constitui crime da mesma natureza704: (...) II subordinar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de outro bem, ou ao uso de determinado servio; III sujeitar a venda de bem ou a utilizao de servio aquisio de quantidade arbitrariamente determinada; (...)

703. Na letra g h tambm a proibio a uma espcie de venda casada oculta: g) efetuar vendas ou ofertas de venda, compras ou ofertas de compra que incluam uma prestao oculta, caracterizada pela imposio de transporte, seguro e despesas ou recusa de entrega na fbrica, sempre que esta caracterize alterao imotivada nas condies costu meiramente praticadas, visando burlar o tabelamento de preos. 704. Da mesma natureza: de ordem econmica, cf. art. 4, caput, da mesma lei.

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Pena deteno de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. E, da mesma maneira, a Lei n. 8.884/94, em seu art. 21, XXIII, define como infrao ordem econmica subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um servio utilizao de outro ou aquisio de um bem.

27.7. Recusa de atendimento

A norma diz que vedado: II recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes. A norma do inciso II complementar do art. 30, combinado com o art. 35. Com efeito, ao examinarmos o art. 30705 vimos que a oferta vincula o fornecedor, que est obrigado a seu cumprimento, concedendo-se ao consumidor, inclusive, os benefcios do art. 35, com a execuo especfica para obteno do ofertado706. O inciso II do art. 39 acresce oferta a obrigao de vender os produtos existentes no estoque, ainda que no tivessem sido oferecidos. Isto , basta ter em estoque para ser obrigado a vender. Essa mesma disposio j aparecia na Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951, que definia crimes contra a economia popular. O art. 2 dispunha ser crime dessa natureza recusar individualmente em estabelecimento comercial a prestao de servios essenciais subsistncia; sonegar mercadoria ou recusar vend-la a quem esteja em condies de comprar a pronto pagamento. Aparecia, tambm, na citada Lei Delegada n. 4, de 1962, cuja norma dizia que o fornecedor no podia sonegar gneros ou mercadorias nem recusar-se a vend-los ou ret-los para fins de especulao (art. 11, b). A Lei n. 8.137 faz o mesmo ao dispor, no art. 7, VI: Art. 7 Constitui crime contra as relaes de consumo: (...)
705. Ver comentrios no Captulo 21. 705. Ver comentrios ao art. 35 no item 21.14.

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VI sonegar insumos ou bens, recusando-se a vend-los a quem pretenda compr-los nas condies publicamente ofertadas, ou ret-los para o fim de especulao. E a Lei n. 8.884/94 fez o mesmo no inciso XIII do art. 21: Art. 21. As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que configurem hiptese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infrao da ordem econmica: (...) XIII recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais. de perguntar qual a diferena entre o limite quantitativo mximo do inciso I e o do inciso II. A resposta est em que, na hiptese do inciso I, pode haver limitao quantitativa naquela rara exceo de crise na qual se justifica, inclusive, a interveno estatal. Fora isso, vale a regra do inciso II, que probe a recusa incondicionadamente. Pode o consumidor comprar todas as mercadorias da prateleira, bem como exigir a venda da nica pea em exposio na vitrina. Anote-se que oferta de preo especial v. g., caixa de cervejas, refrigerantes etc. , como fazem os supermercados, no justificativa para limitar a quantidade de venda nos exemplos acima, impondo-se que o consumidor s possa comprar uma caixa707.

27.8. Entrega sem solicitao do consumidor

Dispe o inciso que vedado: III enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou fornecer qualquer servio. Por sua vez, o pargrafo nico disciplina: Pargrafo nico. Os servios prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hiptese prevista no inciso III, equiparam-se s amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento. O inciso III h de ser lido em conjunto com o pargrafo nico do art. 39.
707. O exemplo mostra uma prtica enganosa. Um chamariz para levar o consumidor ao supermercado, oportunidade em que, espera-se, ele adquira outros produtos.

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A norma taxativa em proibir o envio ou a entrega ao consumidor sem que este tenha previamente solicitado qualquer produto ou servio. O pargrafo nico sanciona a violao proibio, dispondo que o produto e o servio enviado ou entregue sem solicitao tornam-se gratuitos, equiparando-se s conhecidas amostras grtis que os fornecedores utilizam para promover seus produtos e servios. A sano imposta pela norma, a nosso ver, necessria e boa, mas no suficiente para resolver os problemas em alguns casos. Se se tratar de produto, de fato, a punio ao fornecedor de transformao da entrega no solicitada em amostra grtis torna-se suficiente. Como tambm o ser no caso de alguns servios. Assim, se o fornecedor remete um livro, este grtis. Se manda ingresso para um show, aquele , tambm, da mesma maneira, de graa. Acontece que alguns servios fornecidos sem solicitao implicam graves violaes aos direitos do consumidor, podendo causar-lhes severos danos. o caso, infelizmente bastante conhecido, porque muito praticado, dos cartes de crdito. Sem que o consumidor tenha solicitado (alis, ele se surpreende), a administradora do carto remete-lhe pelo correio o prprio carto fsico (de plstico), informando que ele j (!) um novo associado da administradora. Em primeiro lugar, para abrir a conta do consumidor, cadastr-lo e fornecer o carto, a administradora violou sua privacidade, uma vez que manipulou seus dados sem autorizao. Depois, colocou em risco a imagem e o nome do consumidor, pois, ao enviar o carto pelo correio, este poderia ter se extraviado ou sido subtrado, podendo gerar problemas para a pessoa do consumidor, que tem seu nome impresso no carto (e nem desconfia do que est acontecendo). Lamentavelmente pode ocorrer at de o consumidor, nesses casos, chegar a ser cobrado por compras que no fez e ser negativado nos servios de proteo ao crdito708. Veja-se um caso judicial exatamente como a narrativa que acabamos de fazer. Trata-se de uma apelao julgada pelo Tribunal de Justia de So Paulo: Douglas Ribeiro da Silva ajuizou ao de indenizao por danos morais contra IBI Administradora e Promotora Ltda., com os elementos de fls. 140/141.
708. Claro que ele poder pleitear indenizao por danos materiais e morais. Mas a prtica absurda.

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A ao foi julgada parcialmente procedente. Os documentos juntados pelo autor com a petio inicial (fls. 14/20) comprovam que a empresa r lhe enviou contrato de prestao de servios de administrao de cartes de crdito (Mastercard e Visa), vinculados rede de Lojas C&A, bem como as cobranas indevidas das anuidades dos cartes, relativas a 2005, sem que o autor os tivesse solicitado, violando, pois, proibio legal estabelecida expressamente no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 39, III). Ademais, a r utilizou-se, sem autorizao, dos dados cadastrais do autor e, ao fazer circular carto de crdito sem solicitao, colocou em risco seu nome. Depois disso, ainda efetuou cobrana ilegal, pois sabia que o autor no solicitara o carto, constrangendo-o e obrigando-o a contratar advogado para que pudesse ver garantidos seus direitos. No que diz respeito ao dano moral, como se sabe, para a fixao do quantum indenizatrio, o Magistrado deve levar em conta: a) a natureza especfica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento do consumidor; c) a repercusso da ofensa, no meio social em que vive o ofendido; d) a existncia de dolo m-f por parte do ofensor, na prtica do ato danoso e o grau de culpa; e) a situao econmica do ofensor; f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falta; h) as prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido; i) a imputao de punio ao infrator. Ora, h que se punir exemplarmente a r para que no volte a praticar atos ilcitos como o destes autos. Diante do exposto, d-se provimento ao recurso para, ampliando a parcial procedncia da ao, condenar a r a pagar ao autor indenizao por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), quantia que ser corrigida monetariamente pelos ndices da Tabela Prtica do E. Tribunal de Justia de So Paulo, acrescida de juros de mora de 1% ao ms, 607

ambos devidos a partir da intimao deste Julgado, mantida no mais a r. sentena a quo. Arcar a r com as custas e despesas processuais e honorrios advocatcios fixados em 20% do valor da condenao, nos termos do 3 do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, anotando-se que o autor no sucumbiu, a teor do disposto na Smula 326 do Eg. STJ (Apelao n. 990.10.232595-4, da 23 Cm. de Dir. Priv., rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 4-8-2010, v.u.). H outra prtica que se tornou comum no Brasil, que a de os bancos aplicarem o dinheiro do consumidor, que estava na conta corrente, sem que ele tenha solicitado. De qualquer forma, como o pargrafo nico do artigo em comento diz que o servio no solicitado grtis, pelo menos no caso do carto de crdito, se o consumidor resolver ficar com ele, ento no estar obrigado a pagar a anuidade normalmente cobrada. E, como o contrato de administrao do carto de crdito se renova sempre que o consumidor quiser, a gratuidade se estende para todo o tempo em que ele permanecer com o carto. A anuidade ser sempre gratuita.

27.9. Excepcional vulnerabilidade

A lei consumerista probe ao fornecedor: IV prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua idade, sade, conhecimento ou condio social, para impingir-lhe seus produtos ou servios. A regra inserta no inciso IV dirige-se especificamente para a situao concreta da relao existente entre fornecedor e consumidor. E isso decorre do simples fato de que a constatao primeira da capacidade do consumidor nas relaes de consumo a de que o consumidor vulnervel e hipossuficiente. A caracterstica mais marcante do consumidor, como vimos709, a de que no mercado de consumo ele representa o elo fraco da relao, especialmente pelo fato de que no tem acesso s informaes que compem o processo produtivo, que gera os produtos e os servios. A norma do inciso IV vai alm: diz que a prtica ser abusiva quando na hiptese do caso concreto o fornecedor se deparar com consumidor es-

709. Ver comentrios aos arts. 4, I, no item 6.6, e 6, VIII, no Captulo 46.

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pecialmente frgil e ignorante e prevalecer-se dessa desvantagem para impingir-lhe seus produtos e servios. E no h dvida de que tal norma depende de efetiva implementao e tem de ser levada em conta na avaliao dos abusos que se praticam na realidade do mercado. No que se refere s situaes concretas que a norma entende quali ficadoras da abusividade, so evidentemente exemplificativas. A idade importante, quer se trate de criana ou de idoso; a sade pode colocar o consumidor em desvantagem exagerada, na medida em que, por estar precisando de ajuda, dele se pode abusar. conhecida a prtica abusiva dos hospitais que exigem toda sorte de garantias da famlia do doente que est para ser internado. Da mesma maneira, o consumidor analfabeto ou sem um mnimo de conhecimento de transaes e negcios pode ser vtima dos maus fornecedores. 27.9.1. Idoso Em relao ao idoso, no s o CDC lhe d garantia especial como tambm a Lei n. 10.741, de 1 de outubro de 2003, conhecida como o Estatuto do Idoso (EI). Por isso, trao aqui algumas consideraes a respeito das garantias legalmente institudas ao consumidor idoso. 27.9.1.1. Prioridade no atendimento O art. 3 caput e seu pargrafo nico do EI710 tratam do direito prioridade, buscando assegurar ao idoso atendimento preferencial numa srie de servios pblicos e privados.
710. Art. 3 obrigao da famlia, da comunidade, da sociedade e do Poder Pblico assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivao do direito vida, sade, alimentao, educao, cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e convivncia familiar e comunitria. Pargrafo nico. A garantia de prioridade compreende: I atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos rgos pblicos e privados prestadores de servios populao; II preferncia na formulao e na execuo de polticas sociais pblicas especficas; III destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas relacionadas com a proteo ao idoso;

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Atender pessoas idosas, discriminando-as positivamente, sempre foi uma exigncia da concreta aplicao do princpio da isonomia do texto constitucional (art. 5 caput e inciso I). Para dar atendimento preferencial qualquer que fosse, e indistintamente de ser pblico ou privado bastava, em primeiro lugar, ser educado como se faz ao se oferecer o lugar no nibus ou exigir os direitos garantidos na Carta Magna. Ter inserido no texto tal tratamento diferenciado como obrigatrio no um mal em si, mas a ns, estudiosos do direito, preocupa sobremaneira, posto que mais parece uma daquelas normas feitas para iludir o destinatrio711. Veja-se, a ttulo de exemplo, o que est acontecendo exatamente neste momento no pas: milhares de aposentados fazem filas diariamente em frente aos postos do INSS no Brasil inteiro, permanecendo vrias horas por dia debaixo de sol e chuva, o que faz com que muitos passem mal, desmaiem ou adoeam centenas deles com mais de setenta ou at oitenta anos; outros milhares fazem filas diante dos prdios da Justia Federal para ajuizar aes em face do INSS712. O que eles fazem l? Pleiteam o direito que lhes assegurado por lei ao reajuste correto de suas penses pelo ndice do salrio mnimo de 1994. O irnico que no h necessidade de se dar prioridade a nenhum deles, pois todos j tm mais de sessenta anos. Como se aplicar a lei que d proteo ao idoso se o Poder Pblico e suas autarquias (caso mais do que conhecido do INSS) so os

IV viabilizao de formas alternativas de participao, ocupao e convvio do idoso com as demais geraes; V priorizao do atendimento do idoso por sua prpria famlia, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que no a possuam ou caream de condies de manuteno da prpria sobrevivncia; VI capacitao e reciclagem dos recursos humanos nas reas de geriatria e gerontologia e na prestao de servios aos idosos; VII estabelecimento de mecanismos que favoream a divulgao de informaes de carter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento; VIII garantia de acesso rede de servios de sade e de assistncia social locais. 711. A doutrina tem apontado essa ttica do legislador de criar direitos apenas no texto legal, a fim de gerar a sensao de que o cidado tem direitos, quando, de fato, o texto acaba no sendo cumprido nem pelo Poder Pblico, que deveria ser o primeiro a cumprir a lei (para mais detalhes a respeito desse problema, consulte-se o nosso O poder, a lei e os regimes democrticos, So Paulo: RT, 1990, passim). 712. Em So Paulo, at 31-10-2003, foram ajuizadas mais de 200 mil aes (conforme Jornal da Tarde, de 1-11-2001, p. 11A).

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primeiros a no cumpri-la?713. Fazemos questo de colocar aqui esse comentrio, pois, para dar prioridade ao idoso, o Poder Pblico jamais precisou de lei ordinria: bastava cumprir o comando constitucional. 27.9.1.2. Direito sade Os artigos 15 a 19714 do Estatuto do Idoso estabelecem algumas regras de proteo sade do idoso. No h novidade que demande comentrio,
713. Os dados acima citados esto em reportagem publicada pelo Jornal da Tarde, na referida nota anterior. 714. Art. 15. assegurada a ateno integral sade do idoso, por intermdio do Sistema nico de Sade SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitrio, em conjunto articulado e contnuo das aes e servios, para a preservao, promoo, proteo e recuperao da sade, incluindo a ateno especial s doenas que afetam preferencialmente os idosos. 1 A preveno e a manuteno da sade do idoso sero efetivadas por meio de: I cadastramento da populao idosa em base territorial; II atendimento geritrico e gerontolgico em ambulatrios; III unidades geritricas de referncia, com pessoal especializado nas reas de geriatria e gerontologia social; IV atendimento domiciliar, incluindo a internao, para a populao que dele necessitar e esteja impossibilitada de se locomover, inclusive para idosos abrigados e acolhidos por instituies pblicas, filantrpicas ou sem fins lucrativos e eventualmente conveniadas com o Poder Pblico, nos meios urbanos e rural; V reabilitao orientada pela geriatria e gerontologia, para reduo das sequelas decorrentes do agravo da sade. 2 Incumbe ao Poder Pblico fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como prteses, rteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao. 3 vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade. 4 Os idosos portadores de deficincia ou com limitao incapacitante tero atendimento especializado, nos termos da lei. Art. 16. Ao idoso internado em observao assegurado o direito a acompanhante, devendo o rgo de sade proporcionar as condies adequadas para a sua permanncia em tempo integral, segundo o critrio mdico. Pargrafo nico. Caber ao profissional de sade responsvel pelo tratamento conceder autorizao para o acompanhamento do idoso ou, no caso de impossibilidade, justific-la por escrito.

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 exceo daquela estabelecida no 3 do art. 15. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 35-E da Lei n. 9.656/98 (que regula o setor de planos privados de assistncia sade). No inciso I desse artigo estava estabelecido que qualquer aumento de prestao a ser cobrado dos usurios dos planos de sade com mais de sessenta anos deveria ter prvia autorizao da ANS (Agncia Nacional de Sade), ouvido o Ministrio da Fazenda715. Com o estabelecimento da regra do citado 3 fica simplesmente proibido o aumento da contraprestao pecuniria dos usurios idosos dos planos privados de assistncia sade. 27.9.1.3. Descontos em ingressos Todo consumidor idoso tem direito a 50% de desconto nos ingressos para toda e qualquer atividade recreativa pblica ou privada, tais como

Art. 17. Ao idoso que esteja no domnio de suas faculdades mentais assegurado o direito de optar pelo tratamento de sade que lhe for reputado mais favorvel. Pargrafo nico. No estando o idoso em condies de proceder opo, esta ser feita: I pelo curador, quando o idoso for interditado; II pelos familiares, quando o idoso no tiver curador ou este no puder ser contactado em tempo hbil; III pelo mdico, quando ocorrer iminente risco de vida e no houver tempo hbil para consulta a curador ou familiar; IV pelo prprio mdico, quando no houver curador ou familiar conhecido, caso em que dever comunicar o fato ao Ministrio Pblico. Art. 18. As instituies de sade devem atender aos critrios mnimos para o atendimento s necessidades do idoso, promovendo o treinamento e a capacitao dos profissionais, assim como orientao a cuidadores familiares e grupos de autoajuda. Art. 19. Os casos de suspeita ou confirmao de maus-tratos contra idoso sero obrigatoriamente comunicados pelos profissionais de sade a quaisquer dos seguintes rgos: I autoridade policial; II Ministrio Pblico; III Conselho Municipal do Idoso; IV Conselho Estadual do Idoso; V Conselho Nacional do Idoso. 715. Para mais elementos a respeito da Lei n. 9.656/98, consulte-se nosso Comentrios Lei de Plano Privado de Assistncia Sade, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2000; e a respeito de deciso citada do STF, ver nosso artigo O direito do consumidor e os planos de sade, in www.saraivajur.com.br.

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eventos esportivos, culturais, artsticos e de lazer (art. 23, EI716). Desse modo, cinemas, teatros, estdios de futebol etc., somente podero cobrar metade do valor de face dos ingressos. A lei nada fala a respeito da qualidade dos assentos nos locais em que as atividades recreativas so oferecidas, e todos sabem que frequentemente so cobrados preos diferentes em funo da localizao: arquibancada, geral e numerada nos estdios de futebol; galeria, plateia, balco e camarote nos teatros etc. A interpretao que se deve dar ao texto , evidentemente, que cabe ao consumidor idoso escolher o assento e pagar metade do preo, independentemente de sua localizao. Para exigir o desconto, basta que o consumidor idoso apresente qualquer documento que comprove sua idade. As normas do Captulo V, no qual est inserido esse direito, nada dizem a respeito, mas, por analogia com o 1 do art. 39 (que cuida do transporte, e que a seguir comentaremos), entendemos que o mximo que o fornecedor pode exigir. Anote-se, ademais, que a exigncia da prova da idade somente poder ser feita no momento da entrada no local do evento, jamais antecipadamente no local de vendas717. Essa exigncia seria abusiva e puniria o idoso. Nada impede que um familiar, um amigo, presenteie o idoso com um ingresso ou o compre para ele. Somente no momento da entrada, repita-se, que a prova da idade poder ser exigida. E bastar que seja apresentado qualquer documento de identificao. 27.9.1.4. Servios de transporte No que tange os transportes pblicos, o EI traz uma srie de novos direitos: a) aos idosos-consumidores usurios dos servios de transporte coletivo urbano e semiurbano so asseguradas: 1) a gratuidade. Essa regra vale para os idosos com idade igual ou superior a 65 anos, e esto excludos da garantia os servios de transporte seletivos ou especiais prestados simul-

716. Art. 23. A participao dos idosos em atividades culturais e de lazer ser proporcionada mediante descontos de pelo menos 50% (cinquenta por cento) nos ingressos para eventos artsticos, culturais, esportivos e de lazer, bem como o acesso preferencial aos respectivos locais. 717. uma prtica bastante comum exigir prova de idade por exemplo, de estudantes que tm direito a desconto no ato da compra do ingresso, o que prtica abusiva prevista no inciso V do art. 39 do CDC.

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taneamente aos regulares (caput do art. 39718); 2) a obrigao de que as empresas de transporte coletivo devero reservar 10% dos assentos devidamente identificados, para os idosos ( 2 do mesmo artigo); b) no transporte interestadual ficam assegurados: 1) a reserva de duas vagas gratuitas por veculo para os idosos com renda igual ou inferior a dois salrios mnimos (inciso I do art. 40719); 2) o desconto de 50% no preo da passagem sempre que o nmero de idosos com renda at dois salrios mnimos e interessados numa viagem especfica exceder as duas vagas reservadas (inciso II do art. 40720). A lei no diz como sero reservadas as vagas, delimitados os demais assentos, ou como se comprovar a renda, apenas estabelecendo que a regulamentao dever ser feita pelos rgos competentes (pargrafo nico, art. 40). A lacuna trar dificuldade de implementao da medida. O artigo 41721 garante aos idosos 5% de vagas em estacionamentos pblicos e privados, que devero ser posicionadas de forma a garantir comodidade na sua utilizao, mas remete a regulamentao lei local, postergando sua eficcia. E o art. 42722 garante prioridade de embarque em todo o sistema de transporte coletivo, de modo que os prestadores de servios em geral devero cumprir tal regra nas rodovirias, portos e aeroportos. A propsito, anote-se que, nos embarques feitos em aeroportos, as companhias areas tero que dar preferncia aos idosos, juntamente com gestantes, pessoas com crianas de colo e portadores de deficincia fsica. Frise-se, por fim, que o idoso ter acesso a todos esses benefcios apenas demonstrando a idade, mediante a apresentao de qualquer documento pessoal ( 1 do art. 39723).
718. Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos pblicos urbanos e semiurbanos, exceto nos servios seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos servios regulares. 719. Art. 40. (...) I a reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veculo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois) salrios mnimos. 720. Art. 40. (...) II desconto de 50% (cinquenta por cento), no mnimo, no valor das passagens, para os idosos que excederem as vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a 2 (dois) salrios mnimos. 721. Art. 41. assegurada a reserva, para os idosos, nos termos da lei local, de 5% (cinco por cento) das vagas nos estacionamentos pblicos e privados, as quais devero ser posicionadas de forma a garantir a melhor comodidade ao idoso. 722. Art. 42. assegurada a prioridade do idoso no embarque no sistema de transporte coletivo. 723. Art. 39. (...) 1 Para ter acesso gratuidade, basta que o idoso apresente qualquer documento pessoal que faa prova de sua idade.

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27.9.1.5. Internao do idoso As entidades de atendimento do idoso, sejam governamentais ou privadas, esto sujeitas inscrio de seus programas junto aos rgos competentes, tais como Vigilncia Sanitria e Conselho Municipal da Pessoa Idosa na falta deste, no Conselho Estadual ou Nacional da Pessoa Idosa (pargrafo nico do art. 48724). A oferta de servios feita por essas entidades est regulada pelo CDC (arts. 30 e s.), assim como o contrato a ser firmado deve obedecer ao comando da lei consumerista (arts. 46 e s.), mas o EI, no seu artigo 50725, regrou

724. Pargrafo nico. As entidades governamentais e no governamentais de assistncia ao idoso ficam sujeitas inscrio de seus programas, junto ao rgo competente da Vigilncia Sanitria e Conselho Municipal da Pessoa Idosa, e em sua falta, junto ao Conselho Estadual ou Nacional da Pessoa Idosa, especificando os regimes de atendimento, observados os seguintes requisitos: I oferecer instalaes fsicas em condies adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurana; II apresentar objetivos estatutrios e plano de trabalho compatveis com os princpios desta Lei; III estar regularmente constituda; IV demonstrar a idoneidade de seus dirigentes. 725. Art. 50. Constituem obrigaes das entidades de atendimento: I celebrar contrato escrito de prestao de servio com o idoso, especificando o tipo de atendimento, as obrigaes da entidade e prestaes decorrentes do contrato, com os respectivos preos, se for o caso; II observar os direitos e as garantias de que so titulares os idosos; III fornecer vesturio adequado, se for pblica, e alimentao suficiente; IV oferecer instalaes fsicas em condies adequadas de habitabilidade; V oferecer atendimento personalizado; VI diligenciar no sentido da preservao dos vnculos familiares; VII oferecer acomodaes apropriadas para recebimento de visitas; VIII proporcionar cuidados sade, conforme a necessidade do idoso; IX promover atividades educacionais, esportivas, culturais e de lazer; X propiciar assistncia religiosa queles que desejarem, de acordo com suas crenas; XI proceder a estudo social e pessoal de cada caso; XII comunicar autoridade competente de sade toda ocorrncia de idoso portador de doenas infectocontagiosas;

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especificamente o mnimo no que respeita a oferta e contratao. Obrigou o feitio de contrato escrito (inciso I), alm de uma srie de itens relativos qualidade dos servios oferecidos (incisos II a XVII), dentre os quais se destacam a necessidade de criar espao para o recebimento de visitas (inciso VII), a obrigao de se oferecer atividades educacionais, esportivas, culturais e de lazer (inciso IX), e o dever de manter arquivos atualizados com todas as informaes e ocorrncias havidas com cada idoso, individualmente. Devem estar acessveis dados como o nome do idoso e de seu responsvel, com dados de contato e localizao atualizados, relao dos seus pertences cujo recibo deve ser oferecido na entrada (inciso XIV) , valores cobrados a ttulo de preo e contribuies, assim como suas alteraes e todas as demais informaes que envolvam o idoso (inciso XV). 27.9.1.6. Concluso Essas so, em linhas gerais, as regras institudas pelo EI no que respeita ao direito material do idoso como consumidor. Anoto, a ttulo de registro, que o Estatuto regula tambm aspectos processuais do idoso-consumidor, tratando inclusive dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (arts. 78 e s.), garantindo melhor acesso Justia (arts. 69 e s.), e, alm disso, tipificando crimes praticados contra o idoso (arts. 95 e s).

27.10. Vantagem excessiva

A norma probe: V exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. A regra deste inciso V a mesma do art. 51, IV, com a diferena que l o abuso identificado no contrato existente (o que torna a clusula conXIII providenciar ou solicitar que o Ministrio Pblico requisite os documentos necessrios ao exerccio da cidadania queles que no os tiverem, na forma da lei; XIV fornecer comprovante de depsito dos bens mveis que receberem dos idosos; XV manter arquivo de anotaes onde constem data e circunstncias do atendimento, nome do idoso, responsvel, parentes, endereos, cidade, relao de seus pertences, bem como o valor de contribuies, e suas alteraes, se houver, e demais dados que possibilitem sua identificao e a individualizao do atendimento; XVI comunicar ao Ministrio Pblico, para as providncias cabveis, a situao de abandono moral ou material por parte dos familiares; XVII manter no quadro de pessoal profissionais com formao especfica.

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tratual nula726), e aqui diz respeito prtica, independentemente da existncia ou no de contrato firmado entre fornecedor e consumidor. Para a fixao do sentido de exigncia da vantagem manifestamente excessiva, vamos nos valer da prpria definio dada pelo CDC naquele art. 51. que seu 1 define vantagem exagerada nos seguintes termos: 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual; III se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso727.

27.11. Oramento prvio

A lei veda: VI executar servios sem a prvia elaborao de oramento e autorizao expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes. O inciso VI est inicialmente ligado ao art. 40. Na verdade ele apenas repete a proibio estampada naquela outra norma, porm acrescentando um complemento que acaba por tornar-se exceo (vlida) regra. Com efeito, a primeira parte da proposio normativa probe que o fornecedor execute servios sem a prvia elaborao do oramento com a autorizao expressa do consumidor. Mas a segunda parte dispe: ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes. A anlise completa da obrigatoriedade de elaborao do oramento faremos na sequncia, quando dos comentrios ao art. 40. A exceo contida na parte final da regra em exame, parece-nos, est dirigida especialmente a casos em que o consumidor pessoa jurdica, tendo longo relacio-

726. Ver comentrios ao art. 51, IV, no item 36.8. 727. Ver, no item 36.8, nossos comentrios ao 1 do art. 51, aplicveis aqui com a mesma amplitude.

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namento com o prestador de servios, pode valer-se das prticas j existentes entre eles, sem exigir o oramento prvio. Por exemplo, o consumidor pessoa jurdica que manda os carros de seus diretores para reviso na concessionria e que acerta o servio realizado posteriormente a sua feitura.

27.12. Informao depreciativa

Est proibido: VII repassar informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exerccio de seus direitos. Para o entendimento do inciso VII e para que no tenhamos de consider-lo inconstitucional necessrio adequ-lo ao sistema do CDC com a ligao necessria aos fundamentos do art. 43. Expliquemos. A Constituio Federal garante a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (CF, art. 5, X)728. Pois bem. A norma constitucional no permite que, sem autorizao expressa, algum repasse a outrem informao de terceira pessoa, do que decorre que, sem autorizao, o fornecedor no pode passar a ningum nenhuma informao a respeito do consumidor. Nenhuma: nem informao positiva e muito menos depreciativa. Ento, como a norma do inciso VII probe o repasse apenas de informao depreciativa, poder-se-ia pensar que ela permite, a contrario sensu, que o fornecedor repasse informao no depreciativa. E isso seria inconstitucional. O que a norma do inciso VII estipula na verdade um reforo para o controle da abusividade dos cadastros de informaes que o art. 43 vai regrar729. A redao no boa, pelo vazio deixado no que respeita informao positiva. Mas, como o intrprete tem de fazer uso da regra de interpretao sistemtica na conexo com a Carta Magna, a soluo fica dada: informao positiva continua vedada pela Constituio, e o inciso VII impede o repasse da informao depreciativa. Da vem a pergunta: como que ficam os servios de proteo ao crdito, que so cadastros de pessoas com informaes depreciativas?
728. Ver nossos comentrios a respeito no item 3.8. 729. Conforme veremos no Captulo 30, infra.

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A resposta que o inciso VII cuida do repasse da informao direta entre fornecedores e demais pessoas, o que proibido. Os cadastros dos servios de proteo ao crdito esto permitidos pela regra do art. 43. Contudo, vejam-se nossos comentrios ao referido artigo, pois a chamada negativao s vlida em situaes muito restritas.

27.13. Normas tcnicas

A norma veda: VIII colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial CONMETRO. Em primeiro lugar importante registrar que nenhuma norma tcnica baixada por qualquer instituto oficial (ou no) credenciado pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra autorizada a funcionar pelo CONMETRO ter validade se contrariar as disposies da Lei n. 8.078. Evidentemente a funo primordial das chamadas normas tcnicas garantir maior qualidade dos produtos e servios, gerando segurana e padronizando o processo de produo e oferta nos casos em que isso se torne necessrio. O fato que cada vez mais no mundo todo so produzidas normas tcnicas, visando garantia de qualidade, quer para os produtos e servios produzidos no Pas, quer para os importados. No Brasil existem quatro tipos de normas tcnicas: a) NBR 1 (normas compulsrias, aprovadas pelo CONMETRO, com uso obrigatrio em todo o territrio nacional); b) NBR 2 (normas referenciais, tambm aprovadas pelo CONMETRO, sendo de uso obrigatrio para o Poder Pblico); c) NBR 3 (normas registradas, de carter voluntrio, com registro efetuado no INMETRO, de conformidade com as diretrizes e critrios fixados pelo CONMETRO); d) NBR 4 (normas probatrias, registradas no INMETRO, ainda em fase experimental, possuindo vigncia limitada). Entre ns, vigora o Sistema Brasileiro de Normalizao por meio do SINMETRO Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualida619

de Industrial, do qual participam organismos pblicos e privados. Destes o mais prestigiado e importante a ABNT Associao Brasileira de Normas Tcnicas. O INMETRO Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial rgo do Estado encarregado de aprovar toda norma para vigncia nacional. Assim, qualquer norma da ABNT somente passa a ter validade aps aprovada e registrada no INMETRO. O CONMETRO Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial, citado na norma, o rgo normativo do Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial. Est definido no art. 2, caput, da Lei n. 5.966, de 11 de dezembro de 1973730. O SINMETRO Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial tem por finalidade formular e executar a poltica nacio nal de metrologia, normalizao e certificao de qualidade de produtos industriais731. E o INMETRO Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial o rgo executivo do SINMETRO. Cabe a ele, me

730. O Decreto n. 10, de 16 de janeiro de 1991, disps, no art. 1, a composio do CONMETRO: Art. 1 O Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial, presidido pelo Ministro de Estado da Justia, ter a seguinte composio: I um representante do Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento; II um representante do Ministro da Marinha; III um representante do Ministro do Exrcito; IV um representante do Ministro das Relaes Exteriores; V um representante do Ministro da Aeronutica; VI um representante do Ministro da Infraestrutura; VII um representante do Ministro da Agricultura e Reforma Agrria; VIII um representante do Ministro da Sade; IX um representante do Ministro do Trabalho e Previdncia Social; X um representante do Ministro da Educao; XI um representante do Ministro da Ao Social; XII um representante do Secretrio do Meio Ambiente; XIII um representante do Secretrio da Cincia e Tecnologia; XIV um representante do Secretrio da Administrao Federal; XV o Secretrio Nacional de Direito Econmico; XVI o Presidente do INMETRO Instituto Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial; XVII o Presidente da Confederao Nacional da Indstria; XVIII o Presidente da Confederao Nacional do Comrcio; XIX trs titulares de entidades privadas nacionais, dedicadas aos interesses do consumidor; XX trs titulares de entidades na cionais de carter privado, dedicadas s atividades de normalizao e qualidade industrial; XXI um cidado de notrio saber nas reas de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial no vinculado ao Servio Pblico. 731. Lei n. 5.966/73, art. 1, caput.

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diante autorizao do CONMETRO, credenciar as entidades pblicas ou privadas que se dedicam elaborao de normas tcnicas732.

27.14. Recusa da venda

A lei probe: IX recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais. O inciso IX, que foi acrescentado ao rol exemplificativo do art. 39 pela Lei Antitruste733, lembra o inciso II, na medida em que probe a mesma prtica, a de recusa na venda de produtos ou servios aos que se dispuserem a pagar o preo de imediato. Contudo, a norma do inciso IX mais ampla e se dirige a qualquer pessoa (a quem), independente de ser consumidora ou no. Isso fica mais patente quando, na segunda parte, a norma faz uma ressalva aos casos de intermediao que, eventualmente, sejam regulados em leis especiais. Logo, dois alvos surgem com o inciso IX: a) o dos comerciantes, que no podem recusar-se venda, ainda que o comprador no seja consumidor;

732. Trata-se de autarquia federal. Ver a mesma Lei n. 5.966, art. 5. O Decreto n. 10, de 16 de janeiro de 1991, no seu art. 2, definiu suas finalidades, que so: I executar as polticas nacionais de metrologia, de normalizao tcnica, de qualidade de mate riais e de bens, bem como as de fomento produtividade; II verificar a observncia das normas tcnicas e legais, no que se refere s unidades de medida, mtodos de medio, medidas materializadas, instrumentos de medir e mercadorias pr-medidas; III manter e conservar os padres das unidades de medida, bem assim implantar e manter a cadeia de rastreabilidade dos padres das unidades de medida no Pas, de forma a torn-las harmnicas internamente e compatveis no plano internacional, visando, em nvel primrio, a sua aceitao universal, e, em nvel secundrio, a sua utilizao como suporte ao setor produtivo, com vistas qualidade de bens e servios; IV fortalecer a participao do Pas nas atividades internacionais relacionadas com metrologia, normalizao tcnica e qualidade de materiais, de bens e de fomento produtividade, alm de promover o intercmbio com entidades e organismos estrangeiros e internacionais; V formular, promover, implementar, coordenar e supervisionar o Programa Brasileiro da Qualidade e Produtividade, em conjunto com outros rgos da Administrao Pblica Federal direta e indireta; VI prestar suporte tcnico e administrativo ao Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial CONMETRO, atuando como sua Secretaria Executiva. 733. Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994, art. 87.

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b) o dos atacadistas, distribuidores e fabricantes, que no podem recusar as vendas, quer o comprador seja consumidor ou outro fornecedor qualquer. A nica ressalva que se faz ao uso do termo bens, que deveria ter sido trocado por produtos, para ficar mais harmnico com a linguagem da Lei n. 8.078734.

27.15. Elevao de preos

Est proibido: X elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios. A norma estabelecida no inciso X, cuja incluso no rol do art. 39 foi feita pela Lei n. 8.884, para ter validade jurdica somente pode ser entendida como a do tipo de prtica abusiva ps-contratual. Ou, na pior das hipteses, ter eficcia quando se tratar de caso de preo controlado ou tabelado, conforme previso do art. 41735. Expliquemos. No regime atualmente vigente no Pas de liberdade de preos no se pode falar de aumento abusivo antes da contratao ou da oferta tendente contratao (que vincula o fornecedor). Se o fornecedor est vendendo num dia por um preo e resolve no dia seguinte aument-lo, pode faz-lo vontade, desde que respeite as demais normas do CDC aplicveis: anuncie e apresente claramente o novo preo; no tenha feito anteriormente oferta pblica do preo com prazo certo (por exemplo, oferta vlida at tal data) etc. Contudo, para as operaes j realizadas o preo no pode mais variar (para cima, claro). Nesse ponto a norma em comento remete-nos diretamente ao inciso X do art. 51, que dispe que nula a clusula contratual que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral736.

734. Ver comentrios ao 1 do art. 3, no item 5.3. 735. Art. 41. No caso de fornecimento de produtos ou de servios sujeitos ao regime de controle ou de tabelamento de preos, os fornecedores devero respeitar os limites oficiais sob pena de, no o fazendo, responderem pela restituio da quantia recebida em excesso, monetariamente atualizada, podendo o consumidor exigir, sua escolha, o desfazimento do negcio, sem prejuzo de outras sanes cabveis. 736. Ver nossos comentrios sobre essa outra norma no item 36.14.

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Na verdade, conforme iremos comentar adiante737, estranhssimo que seja preciso o legislador ter de dizer que, feito o contrato, o vendedor esteja proibido de mudar o preo, aumentando-o. Isso o bvio das relaes contratuais de compra e venda. Como que se poderia admitir como vlido que o vendedor, depois de vender o produto ou o servio, pudesse majorar o preo pactuado? Trata-se de reajuste de preo, dir-se-, fruto de nossa memria (jurdica?) inflacionria738. Aqui, percebe-se que o inciso X do art. 39 est bastante esvaziado, porquanto ou h tabelamento ou controle de preos (regrados no art. 41), ou liberdade de fixao. E, nesta ltima hiptese, o aumento abusivo s ocorrer aps a contratao ou, quando muito, aps a aceitao da oferta tendente contratao: j houve a oferta, e, dentro de seu prazo, o consumidor aquiesceu para comprar. Fora isso, o fornecedor pode escolher o preo de seus produtos e servios.

27.16. Reajuste de preos

A norma veda: XI aplicar frmula ou ndice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido. O inciso XI vetado, na redao original, era o inciso X. A ordem foi alterada pela Lei n. 8.884. Sua redao era a seguinte, verbis: praticar outras condutas abusivas. Ao iniciarmos os comentrios ao art. 39, com a anlise do caput observamos que o veto havia dado margem a dvida a respeito do rol das prticas abusivas previstas no art. 39: como houve o veto e a redao original do caput (que, como vimos, tambm foi alterado) nada dizia, poder-se-ia pensar que as indicaes do art. 39 fossem taxativas. De qualquer forma, o problema foi definitivamente solucionado pela nova redao do caput trazida pela Lei n. 8.884739. A regra do inciso XI do art. 39 lembra a do inciso X do art. 51, no que se relaciona com reajuste diverso do estipulado, bem como remete ao inciso IV do mesmo art. 51740. L se trata de nulidade das clusulas contratuais

737. Ver Captulo 36, infra, item 36.14. 738. Ver item 27.16, a respeito de reajuste. 739. Ver, como complemento, item 27.5. 740. Ver nossos comentrios no item 36.8.

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firmadas. Aqui, cuida-se da prtica efetiva de reajuste exagerado por aplicao de frmula ilegal ou que no esteja prevista no contrato.

27.17. Falta de prazo

O CDC veda ao fornecedor: XII deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio. O inciso XII era o IX da redao original, que fora suprimido pela Lei n. 8.884, quando da criao dos novos incisos IX e X741. A Lei n. 9.008, de 21 de maro de 1995, trouxe-o de volta. mais uma daquelas normas que, apesar de importantes, tratam do que deveria ser bvio: o fornecedor tem de estipular quando ir cumprir sua obrigao (p. ex., quando entregar o produto) ou quando ter incio sua obrigao (p. ex., quando as obras de construo do edifcio se iniciaro). Essa norma, como, de resto, as demais similares, apenas demonstra de que maneira as prticas abusivas so reiteradamente praticadas no Pas. absolutamente normal, porque esse o princpio de contratos de consumo, que o fornecedor diga quando ir comear o servio e/ou entregar o produto (como normal dar o preo e fixar as formas de pagamento). De qualquer maneira, est a o reforo legal: prtica abusiva no faz-lo. Lembre-se, a ttulo de exemplo, da prtica abusiva e enganosa das construtoras que prometem entregar o edifcio de apartamentos pronto x meses aps o trmino das fundaes, mas estas se prolongam por meses a fio; por vezes anos.

27.18. Exerccios
27.18.1. Ana foi fazer compras no mercado. Comeou pela seo de guloseimas: o biscoito S.P. estava em promoo: leve 3 pague 2. No queria tantas bolachas (afinal, estava de dieta) e, como no havia pacote individual para vender, no comprou.
741. Art. 87. O art. 39 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao, acrescendo-se-lhe os seguintes incisos: Art. 39. vedado ao fornecedor de produtos ou servios, dentre outras prticas abusivas: (...) IX recusar a venda de bens ou a prestao de servios, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediao regulados em leis especiais; X elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios.

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Passou para os enlatados. Queria uma lata de milho, mas desistiu de lev-la porque no havia preo na mercadoria, no encontrou ningum do mercado para ajud-la e a mquina detectora dos cdigos de barra estava quebrada. Foi, ento, comprar leite, que tambm estava em promoo. Para sua surpresa, o preo estava bem abaixo do mercado. Pegou uma caixa com 12 litros, mas viu que havia um cartaz limitando a quantidade a 4 litros por cliente. Antes de passar no caixa, foi comprar um jornal, que, naquela semana, estava dando um CD para quem comprasse o jornal e pagasse mais R$ 5,00. Pediu ao vendedor apenas o CD (pelos R$ 5,00), mas este recusou-lhe a venda separada. Irritada, saiu do mercado sem nada. Resolveu ir ao shopping que tinha prximo ao mercado. Como estava cansada, chamou um txi.O motorista, ao saber do local para onde Ana queria ir, recusou-se a lev-la, alegando que a corrida era muito curta. Foi a p. No shopping, viu uma blusa na vitrina que lhe interessou. A vendedora disse-lhe que era a ltima. Ana quis comprar aquela pea, mas a vendedora recusou-se a vend-la, sob a alegao de que no podia vender pea que estava em exposio. Ficou to furiosa, mas to furiosa, que comeou a passar mal, a ponto de desmaiar. Socorrida por um segurana, foi levada a um hospital, que, por sorte, era coberto pelo seu plano de sade. No hospital, a enfermeira exigiu-lhe a guia de internao. Ana tentou explicar que passou mal de repente, e no tinha como conseguir a guia naquele momento. A enfermeira disse que a internaria, mas somente se ela desse um cheque em garantia, no valor de R$ 2.000,00. a. Quais as prticas abusivas cometidas e que esto elencadas no rol do art. 39? b. Identifique outras prticas que no estejam nesse rol, fundamentando. 27.18.2. A empresa W foi procurada por Joo para que realizasse sua festa de aniversrio. A empresa apresentou-lhe dois contratos, um relativo prestao do servio e outro relativo locao do salo. Tendo em conta que os dois contratos foram apresentados separadamente, Joo disse que queria contratar apenas os servios, pois tinha um salo, que iria utilizar. A empresa disse que isso no era possvel, pois a contratao dos servios inclua obrigatoriamente o aluguel do salo, e de outra maneira no realizaria a festa. Joo argumentou que o aluguel do outro salo era 1/3 do cobrado pela empresa, mas no teve jeito. 625

a. Pode-se falar, com base no CDC, que h abusividade? De que tipo? b. Que deve o consumidor fazer? c. Caberia alguma indenizao se realizada a festa com base nos contratos oferecidos pela empresa?

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28. O ORAMENTO
O oramento est regulado no art. 40 da Lei n. 8.078/90, que dispe: Art. 40. O fornecedor de servio ser obrigado a entregar ao consumidor oramento prvio discriminando o valor da mo de obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condies de pagamento, bem como as datas de incio e trmino dos servios. 1 Salvo estipulao em contrrio, o valor orado ter validade pelo prazo de 10 (dez) dias, contado de seu recebimento pelo consumidor. 2 Uma vez aprovado pelo consumidor, o oramento obriga os contraentes e somente pode ser alterado mediante livre negociao das partes. 3 O consumidor no responde por quaisquer nus ou acrscimos decorrentes da contratao de servios de terceiros, no previstos no oramento prvio.

28.1. O vocbulo prvio

O art. 40 merece uma observao inicial para demonstrar a que ponto se chegou no Brasil no abuso aos direitos do consumidor: trata-se do uso da expresso oramento prvio. A insegurana do legislador elaborador do texto da Lei n. 8.078 era tamanha com a incerteza de sua eficcia que, para se garantir, fez acompanhar do substantivo oramento o adjetivo prvio. A rigor, o termo oramento prvio redundante. Ora, oramento s pode ser prvio. que a prtica abusiva do oramento posterior ou oramento-surpresa era tamanha que o legislador preferiu pecar pelo excesso. Era comum e ainda ocorre, apesar da proibio legal o fornecedor apresentar o oramento ao consumidor depois do servio feito, gerando a surpresa desagradvel da apresentao da vultosa conta, com servio no autorizado e troca de peas desnecessria e no solicitada. 627

A norma dirigida ao prestador de servio em geral, sempre que, pela natureza do servio prestado, seja necessria a confeco de um oramento. Cortar cabelo servio que independe de oramento: basta apresentar o preo. Mas os consertos em geral (de automveis, eletroeletrnicos etc.), a assistncia tcnica, os servios domsticos de encanamento, desentupimento, eletricidade etc., os servios de colocao de carpetes, antenas etc. e todos os demais similares dependem de oramento para sua feitura. Analisemos o texto do caput.

28.2. Itens obrigatrios

A norma clara ao determinar que do oramento deve constar obrigatoriamente: a) o valor da mo de obra; b) o preo dos materiais e dos equipamentos que sero empregados; c) as condies de pagamento; d) as datas do incio e do trmino do servio. Constate-se, primeiro, que os dados exigidos so o mnimo requerido. Nada impede, obviamente, que o oramento seja mais completo e por isso contenha mais informaes detalhadas. Examinemos cada aspecto. 28.2.1. Valor da mo de obra Por valor da mo de obra entende-se o preo do servio. No incomum a utilizao da apresentao de preo englobado final, no qual esto includas mo de obra e peas. Mas tal oramento irregular. A inteno da lei permitir que o consumidor saiba de antemo qual o preo do servio que vai ser executado e qual o custo dos componentes, tudo separadamente. dessa maneira que ele poder melhor averiguar os preos da concorrncia e, eventualmente, at levar ao prestador de servios as peas que adquirir em outro lugar, mais baratas. 28.2.2. Preo dos materiais e dos equipamentos a serem empregados Trata-se das peas e componentes que sero utilizados para o resultado almejado no servio prestado. 628

Na realidade, a partir desses dados que o consumidor ficar conhecendo a extenso do problema que o prestador do servio pretende solucionar. Assim, por exemplo, a concessionria, para consertar o motor do automvel que apresenta problemas de funcionamento, tem de dizer quais so as peas que tero de ser trocadas e qual o preo de cada uma delas. A teleologia da norma remete mesma explicao dada no subitem anterior. direito do consumidor saber de antemo quais peas tero de ser trocadas e seu custo, no s para checar preos, mas tambm para poder avaliar se havia mesmo necessidade daquela troca. 28.2.3. Condies de pagamento Deve constar de que forma o consumidor poder pagar o preo: a) vista; b) em parcelas; c) com ou sem entrada; d) no ato da entrega; e) em moeda corrente, cheque ou carto etc. 28.2.4. Datas do incio e trmino do servio O fornecedor est obrigado a dizer quando terminar o servio, bem como quando ter condies de inici-lo. So, tambm, informaes para garantir o direito do consumidor de saber quanto tempo leva o servio e quando poder contar com ele acabado. possvel colocar nesse ponto uma objeo: no seria legtimo em alguns casos por exemplo, desentupimento de canos (cuja extenso do dano no se conhece) ou conserto de veculos (cujo problema seja tecnicamente difcil de ser detectado) que o fornecedor possa no saber quando terminar o servio? No h como deixar de colocar a data da entrega. Como j se viu, o princpio do dever de informar742 faz com que o fornecedor tenha de dar informaes cabais sobre as caractersticas de seu negcio (prestador de servio, produtor, construtor etc.), bem como ele que detm o conhecimento tcnico a respeito. desse princpio que decorre a norma do art. 40.

742. Art. 6, III (ver comentrios no item 6.11).

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Cabe ao prestador do servio, quando no tiver certeza da data da entrega, estim-la, o que far por sua conta e risco. Lembre-se que a no entrega do servio no prazo estipulado pode gerar dano ao consumidor, que ter o direito de pleitear indenizao. Assim, por exemplo, se a concessionria promete entregar o veculo consertado em certa data e no o faz, o consumidor pode pleitear indenizao por gastos com txi ou carro alugado que tenha de ser utilizado a partir daquela data. Examinemos, agora, as disposies dos pargrafos do art. 40.

28.3. Prazo de validade

O 1 estipula que o oramento tem prazo de validade de 10 dias, contados da data de seu recebimento pelo consumidor. E dispe logo no incio de proposio: salvo estipulao em contrrio. Isso significa que o fornecedor pode dar outro prazo de validade ao oramento. Como a feitura do oramento de sua livre deciso, j que diz respeito ao preo (que ele fixa) e s datas de incio e trmino dos servios (que ele indica), o prazo de validade pode ser por ele designado, desde que o faa expressamente no prprio oramento. Tal prazo pode ser de 24 horas, 15 dias, 30 dias etc. Depende do fornecedor. Se nada constar do oramento, o prazo de validade ser o legal, de 10 dias.

28.4. Vinculao do fornecedor

Uma vez feito o oramento, o fornecedor fica a ele vinculado. Mesmo antes da aceitao pelo consumidor o documento j obriga o fornecedor, ensejando, inclusive, possibilidade de exigncia judicial do cumprimento, com todas as consequncias advindas da negativa como, por exemplo, indenizao por perdas e danos. Essa obrigatoriedade decorre do fenmeno da oferta (art. 30). Mas, para evitar dvidas, o CDC tem dispositivo especfico que explicita esse dever. o do estabelecido no art. 48, que dispe: As declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de consumo, vinculam o fornecedor, ense jando inclusive execuo especfica, nos termos do art. 84 e pargrafos743.

743. Ver, frente, nossos comentrios sobre essa norma no item 34.5.

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28.5. Fechamento do contrato

O 2 disciplina o fechamento do negcio, transformando o oramento em contrato de adeso. Uma vez aprovado pelo consumidor, suas condies tornam-se inalterveis. A norma apenas permite alterao posterior aprovao por meio de nova negociao com o consumidor e da expressa concordncia deste.

28.6. Servios de terceiros

O 3 disciplina a participao de terceiro no servio orado e a ser executado. No h impedimento para que o fornecedor, para executar seu servio, utilize o de terceiro. Por exemplo, o mecnico que, aps consertar o motor do carro, faz o servio de troca do leo no posto de servios da esquina, ou a vendedora do carpete que utiliza o servio de instalador que no pertence ao seu quadro de funcionrios para fazer a colocao do carpete. Contudo, o gasto com o terceiro somente poder ser cobrado do consumidor se constar do oramento. Se, aps aprovado o oramento, o prestador do servio tiver de recorrer a terceiro para execut-lo, o custo dessa contratao correr por sua conta e risco. Alis, lembre-se que o prestador do servio solidariamente responsvel pelos danos causados pelo terceiro (conforme o pargrafo nico do art. 7, o art. 34 e, tambm, o 2 do art. 25). Vejamos agora algumas outras situaes importantes que envolvem o oramento.

28.7. Cobrana do oramento ou taxa de visita

A pergunta que se faz : pode o fornecedor cobrar para fazer o oramento? Em alguns casos por exemplo, oramento para reparo do motor de um nibus ou de um caminho o fornecedor gasta tempo e mo de obra na prpria feitura do oramento. Pode, ento, cobrar alguma quantia para sua elaborao? Pode, em outros casos em que se exige visita por exemplo, oramento para desentupimento de canos em residncia , cobrar taxa de visita? Como o princpio o de que o fornecedor cobra pelos servios que presta, deve-se entender que pode cobrar para fazer o oramento ou a visita. A nica exigncia que, para faz-lo, tem de informar o consumidor antes de fazer a visita ou elaborar o oramento. Se no inform-lo previamente, entende-se que a elaborao do oramento e a visita so gratuitas. 631

28.8. Uso de peas originais e usadas

Devemos aqui, novamente, tratar do art. 21, uma vez que, conforme j adiantamos, ele tem ligao umbilical com o art. 40744. Relembremos, ento, a redao do art. 21: Art. 21. No fornecimento de servios que tenham por objetivo a reparao de qualquer produto considerar-se- implcita a obrigao do fornecedor de empregar componentes de reposio originais adequados e novos, ou que mantenham as especificaes tcnicas do fabricante, salvo, quanto a estes ltimos, autorizao em contrrio do consumidor. Vimos, quando analisamos o art. 21, que h tipo penal para a hiptese. o do art. 70, que dispe: Art. 70. Empregar, na reparao de produtos, peas ou componentes de reposio usados, sem autorizao do consumidor: Pena Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa. So vrios os problemas que envolvem especialmente a redao do art. 21, tanto que tivemos de despender algumas pginas para tentar resolv-los.

28.9. Prticas anteriores

Ao examinarmos o inciso VI do art. 39, vimos que a norma obriga elaborao do oramento, mas admite que se mantenham as relaes advindas de prticas anteriores entre o fornecedor e o consumidor, o que fun ciona como exceo norma do art. 40. Remetemos, ento, mais uma vez o leitor a nossos comentrios ao inciso VI do art. 39745.

28.10. Exerccios
28.10.1. Maria mandou fazer, na loja X, um sof sob medida para sua sala, a ser entregue no prazo mximo de 30 dias. O oramento, feito por um vendedor da loja, especificou o preo (R$ 900,00), as medidas, o modelo,

744. Cf. Captulo 18, retro. 745. No captulo anterior, item 27.11.

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o tipo do tecido e o prazo de entrega (30 dias). O sof foi pago vista. Ocorre que a loja nega-se a entregar o produto, sob a alegao de que o preo constante do oramento estava incorreto. A loja quer devolver o dinheiro. Maria quer o sof. Resolva a questo, fundamentando-a. 28.10.2. Apresente trs tipos de servios que, para serem realizados, no necessitam de oramento. Explique por qu.

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29. A COBRANA DE DVIDAS

A cobrana de dvidas est regrada nos arts. 42 e 42-A, que dispem: Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrana de dbitos apresentados ao consumidor, devero constar o nome, o endereo e o nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica CNPJ do fornecedor do produto ou servio correspondente746.

29.1. Conexo com o art. 71

Antes de qualquer anlise do que institui o Cdigo relativamente cobrana de dvidas, preciso que se faa a leitura do art. 71, que estabelece o crime em que incorre o fornecedor que descumpre a norma. Isto porque o citado art. 71 mais amplo que o art. 42 e, em certo sentido, complementa e esclarece o propsito da lei, ao estipular: Art. 71. Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o

746. Art. 42-A includo pela Lei n. 12.039, de 1 de outubro de 2009.

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consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa.

29.2. Ao regular de cobrana

A cobrana de uma dvida ao regular do credor em relao ao devedor. A Lei n. 8.078, obviamente, no a impede. O que est proibido a chamada cobrana abusiva. Para o exato sentido da abusividade da cobrana, preciso examinar a norma contida no caput do art. 42 na sua necessria combinao com o tipo penal do art. 71. A simples leitura do contido no caput do art. 42 pode levar a equvocos. que da leitura isolada do art. 42 poder-se-ia chegar a sentido oposto ao institudo pela norma, pois est escrito que, na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Ser devedor de algum, por si s, j implica uma situao de ridculo pelo menos para a maior parte das pessoas. Ser cobrado por essa dvida, quer seja por carta ou telefone, constrange, tambm, a maior parte dos consumidores. E sofrer a ameaa de que ser movida ao judicial para a cobrana do dbito no , necessariamente, caracterizao de alguma ilegalidade. preciso, pois, entender o sistema institudo. Em primeiro lugar, necessrio consignar que as normas que probem a cobrana abusiva so corolrio da garantia constitucional da inviolabilidade da vida privada, honra e imagem das pessoas747. As normas infraconstitu cionais que regulam a cobrana tm de estar em consonncia com esses princpios constitucionais. Claro que o direito de propriedade , tambm, uma garantia constitucional (art. 5, XII), o que permite que a legislao infraconstitucional, por sua vez, garanta o direito de o credor cobrar seu crdito. Ento, a interpretao das regras que permitem a cobrana deve levar em conta, de um lado, o direito de o credor cobrar e, de outro, o direito de o devedor no ser atingido em sua integridade de vida privada, honra e imagem.

747. Ver nossos comentrios sobre o tema no item 3.8.

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E, tendo em vista o que j dissemos, somos obrigados a perguntar: d para o credor fazer cobrana sem violar o devedor? A resposta : sim. Mas h limites para a ao da cobrana, conforme ficar agora explicitado748. Comecemos pelo lado do credor. Ele pode cobrar, dissemos. Alis, isso garantia legal que j estava instituda na legislao civil. Com efeito, o ato de cobrar uma dvida constitui exerccio regular de um direito. E o art. 188, I, do Cdigo Civil estabelece: Art. 188. No constituem atos ilcitos: I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido. Na linha do que j apresentamos quanto s aes abusivas749, o controle da cobrana tem origem no conceito de abuso do direito. que, como vimos, existe a possibilidade real de o detentor legtimo de um direito dele abusar no seu exerccio. A doutrina e a jurisprudncia constatavam essa ao irregular, que, de certa forma, j estava prevista no prprio inciso I do art. 188 do Cdigo Civil, uma vez que a garantia era apenas do exerccio regular e no irregular de um direito. A Lei n. 8.078, atenta a esse estado real de coisas, resolveu, ento, limitar o exerccio da ao de cobrar do credor. Este continua podendo cobrar, porm as aes que ele est autorizado a praticar somente podem ser aquelas que no configurem abuso do seu direito. E a que entra o art. 71, para permitir a elucidao da norma que trata da cobrana750. Ento, de estabelecer que o exerccio regular do direito de o credor cobrar seu crdito est garantido. Ele pode ingressar com ao judicial para faz-lo. Pode, tambm, efetuar a cobrana por telefone ou por carta (com os limites que explicitaremos na sequncia). Pode, ainda, ameaar, desde que tal ameaa decorra daquele regular exerccio de cobrar: por exemplo, o credor remete carta ao devedor dizendo (ameaando) que ir ingressar

748. Na sequncia, quando comentarmos os servios de proteo ao crdito, regulados no art. 43, veremos que esto, tambm, sujeitos aos ditames constitucionais obviamente , e, por isso, a lei impe limites a sua atuao. 749. Cf. item 27.1, retro. 750. com essa mesma linha de raciocnio e com a mesma base jurdica que se ir interpretar o art. 43, que cuida do servio de proteo ao crdito.

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com ao judicial para cobrar o dbito caso ele no pague a dvida j vencida no novo prazo que ele (credor) fixa. No h nenhuma ilegalidade nesse tipo de ameaa, j que ela apenas aponta que o credor ir exercer um direito que seu (ingressar com ao judicial). Na realidade, trata-se de ameaa de exerccio regular de direito, o que permitido. O direito de cobrar garantido pela adequao com o exerccio. Assim, so vlidas as aes legais que impliquem cobrana. A atitude do dono da padaria que coloca ao lado do caixa o cheque devolvido sem suficiente proviso de fundos ilegal no porque ele no possa cobrar o emitente do cheque, mas porque aquela afixao no implica exerccio regular de cobrana: trata-se de verdadeira expiao pblica. Tem como nica funo (e inteno) denegrir a imagem do consumidor emitente do cheque, colocando-o em situao vexatria. At se compreende que o dono da padaria fique irritado com o calote. Mas isso no lhe confere o direito de atacar a pessoa do consumidor. O dono da padaria tem o direito de protestar o cheque, ingressar com ao de execuo, mas colocar o cheque na parede da padaria abuso, agora proibido751.

29.3. As aes proibidas

A ao de cobrana somente vlida se estiver dentro dos limites do CDC. A propsito, leiamos novamente o art. 71: Art. 71. Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa. Em primeiro lugar, diga-se que o uso do termo injustificvel, de forma inteligente, d guarida a tudo o que dissemos: o exerccio regular do direito de cobrar garantido. Mas nenhum abuso permitido. Vejamos item por item as aes proibidas.

751. Ver adiante, no exame do subitem 29.3.5, comentrios sobre a cobrana abusiva que expe o consumidor ao ridculo.

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29.3.1. Ameaa Excluindo a ameaa do exerccio regular de um direito como acima enunciamos , qualquer outra ameaa est proibida. Assim, pode o fornecedor-credor ameaar o devedor de process-lo, de negativ-lo etc. Mas no pode amea-lo de denunci-lo aos amigos; de contar para seu marido ou esposa que deve etc.752. 29.3.2. Coao A coao j em si o exerccio de uma ao (coao) contra a vontade do consumidor inadimplente. Infelizmente, tem sido comum nos hospitais. O administrador ou seu agente coage o consumidor a assinar uma nota promissria ou a entregar um cheque para o pagamento da dvida, sob pena de no liber-lo do hospital ou no liberar pessoa de sua famlia753. 29.3.3. Constrangimento fsico ou moral Esto, evidentemente, proibidas quaisquer aes que impliquem constrangimento fsico ou moral. Enquadram-se nesse caso de cobrana abusiva todas as prticas que expem o consumidor inadimplente a riscos a sua sade e integridade fsica, bem como de seus familiares, e/ou lhes causem dor (aspecto moral). E mais uma vez temos de usar o advrbio , infelizmente, a prtica muito comum: as empresas que prestam servios pblicos de gua e eletricidade utilizam-se da prtica da ameaa do corte do servio, caso o pagamento no seja feito, bem como efetivamente o cortam, o que implica constrangimento fsico e moral. J tivemos oportunidade de comentar que o corte desses servios vedado pela Lei n. 8.078754. claro que o consumidor e seus familiares que

752. Ver subitem 29.3.3. adiante, sobre outro tipo de ameaa ilegal. 753. Esse tipo de prtica abusiva ocorre tambm na entrada do hospital. Exige-se que o consumidor doente ou o familiar que o acompanha entregue cheque ou ttulo, sob pena de a pessoa no poder ser internada. 754. Ver nossos comentrios ao art. 22 no subitem 5.5.3.

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com ele vivem, que ficam sem gua e luz, sofrem com a falta, correndo risco de sade e padecendo toda sorte de perda material e de dano moral. Como o corte proibido, sua ameaa com fins de cobrana, por mais fora de razo, tambm ilegal, e o efetivo corte, por maior motivo ainda, tambm implica modo abusivo de pretender receber o crdito. 29.3.4. Afirmaes falsas, incorretas ou enganosas Diga-se, inicialmente, mais uma vez, que da natureza do direito o no admitir a inverdade. Aqui ela surge outra vez para tornar abusiva a cobrana com a designao de decorrer de afirmao falsa, incorreta ou enganosa. Quando comentamos os vrios aspectos que envolvem a publicidade enganosa, tivemos ocasio de mostrar que existem vrias maneiras de enganar, nem sempre para tanto sendo necessrio mentir descaradamente. Pode-se enganar por omisso, por exemplo755. A questo volta aqui. Todavia, h que buscar identificar o propsito da lei. O que ela pretende impedir que por qualquer artifcio o consumidor seja iludido quanto aos elementos apresentados na ao de cobrana e tambm na prtica da cobrana em si. Por isso, parece correto dizer que as expresses afirmao falsa, incorreta e enganosa so tomadas como sinnimas. Os exemplos deixam tal circunstncia clara. abusiva, por exemplo, a ao do mero cobrador da empresa que, ao telefone, apresenta-se ao devedor como oficial de justia ou advogado (sem s-lo). abusiva, tambm, a cobrana que apresenta ao devedor uma conta de valor maior do que ele deve, para, com isso, pression-lo e conseguir negociao para o recebimento, oferecendo-lhe um desconto, com o que se chegar ao dbito real (original). Tais aes e informaes so todas tanto falsas quanto incorretas ou enganosas. 29.3.5. Exposio ao ridculo Referimo-nos acima ao caso do dono da padaria que coloca o cheque na parede ao lado do caixa, apenas para se vingar do emitente, que lhe passou cheque sem fundos. Aquela situao, como no tem carter de cobrana, tida como abusiva por expor o consumidor a ridculo, vexame pblico, constrangimento.

755. Ver comentrios aos 1 e 3 do art. 37, no Captulo 24.

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Tal ao torna-se ilegal por importar em exposio do consumidor inadimplente sem qualquer conexo com o ato de cobrar756. Portanto, a exposio ao ridculo, sem decorrer do ato legal de cobrar, torna a cobrana abusiva. Est proibida, por exemplo, a remessa de correspondncia aberta, fazendo cobrana; ou o envio de envelope com carta de cobrana, tendo-se colocado por fora do envelope em letras garrafais cobrana ou tarja vermelha com o termo cobrana ou devedor. ilegal, tambm, a colocao de lista na parede da escola ou na sala de aula com o nome do aluno inadimplente etc. 29.3.6. Interferncia com trabalho, descanso ou lazer A leitura desatenta do dispositivo pode levar ao raciocnio que demonstre sua inconstitucionalidade, pois, como j se disse, a cobrana de qualquer crdito estaria invivel se o consumidor inadimplente no pudesse ser cobrado no seu trabalho, na hora de descanso ou no perodo de lazer757. Na verdade, conforme colocamos, a ao de cobrana, desde que decorrente do exerccio legal do direito de cobrar do credor, pode ser feita. No h, ento, impedimento para o envio de correspondncia lacrada para o consumidor no endereo que ele colocou em seu cadastro, quer seja comercial ou residencial, nem h problema em contat-lo pelo telefone, desde que a comunicao e a cobrana seja feita com ele. O que no se pode fazer, nesta ltima hiptese, deixar recado para algum colega de trabalho ou para um superior de que o consumidor est inadimplente. No se deve esquecer que, se o credor ingressar com ao judicial, haver sempre o incmodo pessoal do contato com o oficial de justia ou do recebimento da carta citatria enviada pelo Poder Judicirio.

29.4. Repetio do indbito

Inicialmente, releiamos a regra no pargrafo nico do art. 42:

756. O cheque pode ser protestado, e com isso o consumidor inadimplente fica negativado na praa, o que, evidentemente, pode constranger. Nesse caso, porm, a ao do credor legal. 757. Segundo Herman Benjamin, foi essa objeo que fizeram os empresrios no Congresso Nacional visando derrubar o art. 42 do CDC (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 320).

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O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel. 29.4.1. Regra amena Essa regra bastante amena com o credor que cobra indevidamente. Mas, como se ver, justamente porque de um lado estabelece bases objetivas para a repetio do indbito pelo dobro do que foi pago, de outro lado, acabou deixando em aberto o direito do consumidor ao pleito indenizao por perdas e danos materiais e morais758 (alis, regra geral estampada no art. 6, VI, como vimos)759. Examinemos primeiro o contedo da norma do pargrafo nico. 29.4.2. Caracterizao do direito a repetir Para a configurao do direito repetio do indbito em dobro por parte do consumidor, necessrio o preenchimento de dois requisitos objetivos: a) cobrana indevida; b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado. A norma fala em pagar em excesso, dando a entender que existe valor correto e algo a mais (excesso). Mas claro que o excesso pode ser tudo, quando o consumidor nada dever. Ento, trata-se de qualquer quantia cobrada indevidamente. Mas a lei no pune a simples cobrana (com as excees que na sequn cia exporemos). Diz que h ainda a necessidade de que o consumidor tenha pago. Isto , para ter direito a repetir o dobro, preciso que a cobrana seja indevida e que tenha havido pagamento pelo consumidor. A hiptese legal soa estranho, uma vez que no parece normal que algum que no deva pague novamente. Mas os pagamentos em funo de cobrana indevida no so raros. Tome-se o exemplo do empresrio atarefado que deixa na mo da secretria seus pagamentos pessoais. Digamos que a administradora envie

758. Que comentaremos no subitem 29.4.4, infra. 759. Ver Captulo 6, item 6.18.

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duas faturas para cobrar o mesmo dbito. possvel que, por equvoco, seja feito o pagamento duas vezes. Ou pior: nos chamados dbitos automticos em conta760. Podem ser debitadas duas faturas idnticas; podem ser enviadas duas (ou mais!) contas de servios pblicos prestados etc. (pode acontecer nesses casos de dbito em conta corrente de o prprio banco lanar o dbito mais de uma vez). Nesses casos, no h dvida de que o consumidor tem direito a repetir pelo dobro, sendo o valor acrescido, claro, de correo monetria e juros de mora. 29.4.3. Engano justificvel E a norma, ao final da redao, d ainda uma sada ao credor para que ele tente no repetir o dobro do cobrado e recebido indevidamente: dispe que o credor no responde em caso de engano justificvel. Antes de mais nada, diga-se que, se for aceito algum engano justificvel na cobrana indevida, ainda assim remanesce, obviamente, o direito de o consumidor repetir o valor singelo, acrescido de correo monetria e juros legais. A prova da justificativa para o engano , tambm, por evidncia, nus do credor. E, em nossa opinio, somente poder ser apresentada: a) se no houve por parte do consumidor cobrana extrajudicial do valor a repetir. Se existiu cobrana amigvel, o credor deveria ter pago de volta pelo menos o valor singelo corrigido e acrescido de juros de mora legais. Se no o fez, no poder, depois, ir a juzo alegando engano justificvel. Nenhuma justificao possvel se ele resistir em devolver amigavelmente o que recebeu de forma indevida; b) se, no tendo havido cobrana amigvel e ao ser citado no processo, o credor deposita incontinenti o valor cobrado, ainda que no quantum singelo. que no pode o credor alegar engano justificvel se antes no devolver a quantia singela acrescida de correo monetria e juros. Se resistiu pelo todo, no pode argumentar com engano, uma vez que, com a instaurao do feito judicial, tornou-se plenamente ciente do problema havido.

760. Um dos grandes males do mercado para o consumidor se descontrolar nas despesas e ter dificuldade para saber o que e quanto lhe cobram.

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Superados esses obstculos preliminares, caber ao credor provar o engano de maneira cabal. 29.4.4. Indenizao por danos materiais e morais Mas nada disso, inclusive o fato de o consumidor nem sequer ter pago o valor cobrado indevidamente, suprime seu direito ao pleito de indenizao por perdas e danos materiais e/ou morais. Se por qualquer motivo o consumidor sofrer dano material (p. ex., teve de contratar advogado e pagar honorrios e despesas) e/ou dano moral em funo da cobrana indevida, tem direito a pleitear indenizao, por fora das regras constitucionais e legais aplicveis (CF, art. 5, X; CDC, art. 6, VI). Isso independentemente de o consumidor ter pago a quantia indevidamente cobrada. Se o fez, ento pode cumular o pedido de repetio de indbito em dobro com o da indenizao por danos materiais e/ou morais. 29.4.5. O direito a repetio em dobro independe do meio de cobrana Para encerrar o comentrio ao presente art. 42, temos de apresentar a opinio dos autores do Anteprojeto sobre um ponto, para dela discordar761. O pargrafo nico do art. 42 tem sua inspirao na regra do art. 1.531 do Cdigo Civil de 1916762, que encontra correspondncia no art. 940 do Cdigo Civil de 2002. Dispe este artigo, verbis: Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrio. Trata-se de instituto similar e ainda vigente para as relaes privadas. Acontece que, a nosso ver, por um raciocnio equivocado, no comentrio doutrinrio citado ficou dito: A pena do art.42, pargrafo nico, rege-

761. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., no comentrio feito por Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin. 762. Eis a redao do art. 1.531 do Cdigo Civil de 1916: Aquele que demandar por dvida j paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficar obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o direito, decair da ao.

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-se por dois limites objetivos. Em primeiro lugar, sua aplicao s possvel nos casos de cobrana extrajudicial. Em segundo lugar, a cobrana tem que ter por origem uma dvida de consumo. Sem que estejam preenchidos esses dois requisitos, aplica-se o sistema geral do Cdigo Civil763. Que se trate de dvida de consumo algo necessrio, porque as regras do CDC s se aplicam s relaes de consumo. Nem era preciso diz-lo. Agora, dizer que a pena s possvel na cobrana extrajudicial no tem qualquer sustentao. A justificativa do autor est no uso de dois verbos: demandar, utilizado na norma privada, e cobrar, colocado no CDC. Ora, o fato de a norma civil especificar demanda algo que, em primeiro lugar, diz respeito relao de direito privado e atende ao interesse daquele sistema, que muito diferente do da Lei n. 8.078. De fato, na legislao privada que, repita-se, no se aplica s relaes de consumo e nesse ponto nem supletivamente, j que a matria est totalmente coberta pelas regras institudas no CDC a inteno do legislador foi cuidar da cobrana (ao) judicial. Tanto que o art. 1.532 do Cdigo Civil de 1916 disps que no se aplicaro as penas dos arts. 1.531, quando o autor desistir da ao antes de contestada a lide, no que foi acompanhado pelo atual Cdigo Civil, cujo art. 941 dispe: As penas previstas nos arts. 939 e 940 no se aplicaro quando o autor desistir da ao antes de contestada a lide, salvo ao ru o direito de haver indenizao por algum prejuzo que prove ter sofrido764. Mas o uso do verbo cobrar no sistema da legislao consumerista no elide de forma alguma o sentido de cobrana judicial. Seria pueril afirmar que na cobrana abusiva, s por ser judicial, o credor no responde pelas penas do pargrafo nico do art. 42. Como que uma atitude abusiva se transmudaria em lcita apenas pelo fato do ajuizamento da medida? Se assim fosse, bastaria dar entrada em aes judiciais para, burlando a lei, praticar toda sorte de abusos. E pior. A afirmao estranha: na cobrana extrajudicial incide a Lei n. 8.078. A cobrana prossegue e transforma-se em judicial. Nesse ponto incide o Cdigo Civil. A relao jurdica de consumo torna-se privada?

763. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 323. 764. O que por certo o autor pode fazer na sistemtica do Cdigo de Processo Civil (art. 26), sendo que, se desistir antes da citao, pagar apenas as custas e despesas processuais.

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O prprio texto fala em cobrana extrajudicial, o que pressupe que existe outro tipo de cobrana, isto , a cobrana judicial. E, lgico, o CDC fala s em cobrana porque regula tanto a extrajudicial quanto a judicial. 29.4.6. Dados do fornecedor A incluso do art. 42-A no CDC em nada altera a questo da cobrana, uma vez que ele apenas retrata o bvio: o de que toda e qualquer pessoa que faa cobrana de dbitos teve de informar nome, endereo e inscrio no CPF ou CNPJ. Diremos mais: h que informar tambm nmero de telefone para contato; sem o que no se pode efetuar a cobrana. E, claro, endereo eletrnico de e-mail e/ou site.

29.5. Exerccios
29.5.1. Joo, casado, comprou uma joia para sua amante com um cheque sem fundos. A joalheria, depois de ligar vrias vezes para Joo, mas sem conseguir localiz-lo, enviou, no mesmo dia, 5 cartas para a casa dele, cobrando o valor da joia. As cartas vieram num envelope liso, branco, sem indicao de remetente, contendo apenas um adesivo vermelho dizendo urgente. Curiosa, a mulher de Joo abriu a carta e descobriu tudo. a. Trata-se de cobrana abusiva? Explique. b. Joo poderia ingressar com ao contra a joalheria pleiteando danos morais, j que sua mulher pediu, alm da separao, uma joia igual? c. A loja tem como eximir-se? 29.5.2. Certa empresa vendeu materiais de construo para Jos, que no pagou no vencimento. A fornecedora contratou uma outra empresa para realizar a cobrana, porm fez inserir no contrato que firmou com essa ltima que ela deveria respeitar o disposto no art. 42 do CDC na realizao da cobrana. Ocorre que a empresa de cobrana passou o caso para um cobrador recm-contratado que, ao comparecer na casa de Jos, ofendeu-o moralmente, inclusive comunicando aos vizinhos o ocorrido. a. Jos, em razo disso, poder acionar a empresa fornecedora invocando danos morais? b. H possibilidade de a fornecedora eximir-se? 645

c. Caso a empresa fornecedora comunique o devedor de que ir negativ-lo se no pagar em determinado prazo, isso caracteriza ameaa ou constrangimento previstos no art. 42? d. Se a empresa de cobrana exigir os seus honorrios do consumidor, configura constrangimento?

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30. OS BANCOS DE DADOS E CADASTROS. OS SERVIOS DE PROTEO AO CRDITO

Os bancos de dados e cadastros, assim como os chamados servios de proteo ao crdito, esto regrados nos arts. 43 e 44 do CDC. Examinemos primeiro as disposies do art. 43: Art. 43. O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86765, ter acesso s informaes existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes. 1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a 5 (cinco) anos. 2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. 3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros, poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de 5 (cinco) dias teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas. 4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico. 5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas

765. A referncia ao art. 86 incua porque ele foi vetado.

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de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores.

30.1. Amplitude da norma

Como se pode ver, o art. 43 regula os bancos de dados e cadastros de todo e qualquer fornecedor pblico ou privado e que contenham dados do consumidor, relativos sua pessoa ou s suas aes enquanto consumidor. Assim, muito embora a nfase e a discusso em torno das regras institudas no art. 43 recaiam nos chamados cadastros de inadimplentes dos servios de proteo ao crdito, a norma incide em sistemas de informao mais amplos. Todo e qualquer banco de dados de arquivo de informaes a respeito de consumidores pessoas fsicas ou jurdicas est submetido s normas do CDC. Como a maior celeuma em torno de arquivo de dados tem recado nas informaes ditas negativas, examinemos detalhadamente o funcionamento dos chamados Sistemas de Proteo ao Crdito, que se espalham pelo Brasil nos SPCs Servios de Proteo ao Crdito, geralmente ligados ao setor do comrcio (Associao de Lojistas, Clube de Lojistas, Federao do Comrcio etc.) e na Serasa, empresa privada, originalmente ligada ao setor bancrio, para entender o que a lei permite. O exame inicial concentra-se no caput do art. 43 e nos 2 e 4. Vejamos na sequncia os 1, 3 e 5.

30.2. Os Servios de Proteo ao Crdito

Mister se faz, ento, deixar consignadas as questes jurdicas relevantes no que respeita aos chamados servios de proteo ao crdito (SPC, Serasa etc.) e o direito negativao que tm os credores. No se discute aqui se o credor tem o direito de negativar seus clientes inadimplentes. Assim sempre foi. E aquilo que era prtica usualmente aceita acabou sendo legitimado pelo CDC, que em seu art. 43 regrou o assunto e especificamente no 1 se refere a informaes negativas. 648

Tais servios poderiam organizar cadastros com informaes positivas dos consumidores766, como ocorre, por exemplo, nos bureaus americanos. Todavia, os cadastros nacionais so negativos, isto , a incluso do nome de algum se d pelo fato de essa pessoa estar inadimplente em relao ao pagamento de uma dvida. Logo, estar no cadastro, isto , a resposta positiva de incluso, gera reflexo negativo. A certido positiva de negativao. 30.2.1. Requisitos para a negativao Ora, como os cadastros arquivam apenas dados negativos relativos ao no pagamento de dvidas, conclui-se logicamente que: a) existe a dvida; b) a data prevista para pagamento venceu; c) o valor lquido e certo. A conjuno dos itens retrotranscritos que permite que se aceite a negativao, uma vez que o nome do devedor s pode dar ingresso no cadastro negativo se se tiver clareza da existncia e do valor da dvida, bem como da data de seu vencimento. Alm disso, anote-se que, a partir de 11 de maro de 1991, com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor, a negativao somente vlida se o consumidor tiver sido avisado previamente e por escrito, por expressa disposio do 2 do art. 43. Tal aviso prvio, enquanto obrigao do credor, no era exigido antes da Lei n. 8.078/90767. de perguntar, ento, por que determinou a lei essa notificao ao consumidor inadimplente. A resposta a de que o aviso serve para: a) respeitar direito constitucional da garantia da dignidade e imagem do consumidor; b) dar prazo para que o consumidor tome medidas (extrajudiciais ou judiciais) para se opor negativao quando ilegal; ou c) ter chance de pagamento da dvida, impedindo a negativao (ou mesmo negociar a dvida).

766. Sempre com autorizao expressa do consumidor. 767. Ver no item 30.4, infra, nossos comentrios ao 2.

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Em momento algum est colocado que a negativao fruto de mero capricho do credor. Ao contrrio, ela s possvel se for seguido estritamente esse rigor legal. E mais. O sistema da Lei n. 8.078, respeitando as diretrizes impostas pela Constituio Federal, determina que a negativao se faa de maneira criteriosa e estritamente dentro dos limites legais. 30.2.2. Carter pblico Com efeito, os chamados servios de proteo ao crdito foram transformados em entidades de carter pblico, por disposio do 4 do mesmo art. 43768. H duas consequncias inevitveis dessa qualificao conferida pelo CDC. A primeira delas a de que esses bancos de dados e cadastros esto sujeitos a habeas data. o que se extrai do texto constitucional. Dispe o inciso LXXII do art. 5 in verbis: Conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A segunda consequncia j era caracterstica marcante dos SPCs (Servios de Proteo ao Crdito). Os servios oferecidos tinham carter pblico, na medida em que o acesso s informaes era, como , franqueado s empresas em geral, bancos, indstrias, comerciantes que pretenderem fazer consultas. Essa, na verdade, sempre foi a caracterstica desse servio. Dessa maneira, os fornecedores tm acesso ao banco de dados e podem obter as informaes (negativas) relativas aos consumidores. Claro que esse fato ampla divulgao de informao negativa relativa a algum impe maior cautela na anotao do nome de quem quer que seja, por expressa determinao de origem constitucional cuja normatividade garante a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), bem como a inviolabilidade da vida privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5, X).

768. Ver nossos comentrios ao 4 no item 30.6, infra.

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E, para que no paire qualquer dvida a respeito dessas limitaes impostas pelo sistema jurdico necessrio, neste ponto, que se profiram, tambm, algumas palavras a respeito da figura do consumidor inadimplente. 30.2.3. O consumidor inadimplente Primeiro, diga-se que pelo menos entre ns o devedor no fi gura delituosa na tica penal. O inadimplente apenas aquele que, por motivos pessoais, no pagou uma dvida. Isso no faz dele melhor ou pior pessoa que ningum769. No o torna menos digno. Apenas o transforma em pessoa que, por no poder saldar sua dvida, talvez no encontre pela frente algum que queira emprestar-lhe dinheiro ou dar-lhe qualquer tipo de crdito. Contudo, repita-se, no o faz ser algum que possa ter sua imagem, vida privada ou dignidade violadas. E mais uma vez o prprio texto constitucional que impe dever de respeito ao devedor, consignando, ademais, que no haver priso civil por dvida (art. 5, LXVII). E, muito ao contrrio, o que o sistema jurdico brasileiro estipula a garantia de que o devedor no pode ser constrangido. Tal se deu exatamente com o advento do CDC. Aps o surgimento da lei consumerista essa situao tornou-se clara como o sol. Relembremos parte do que dissemos ao comentar a proibio da cobrana abusiva, regulada nos arts. 42 e 71. Vimos que, entre vrias interdies impostas, a lei probe as aes do credor e/ou seu cobrador que exponham o consumidor a ridculo, submeta-o a constrangimento ou ameaa, tudo isso de maneira injustificada. Constrangimento ilegal, recorde-se, tudo aquilo que usado pelo credor e/ou seu cobrador e que no tenha como finalidade precpua fazer com que o consumidor pague sua dvida e, portanto, resolva seu problema. Se a atitude do credor/cobrador no tiver outra inteno a no ser a de constranger, ento ilegal. Concretamente, o fato que sempre haver algum constrangimento para o consumidor que cobrado, porque nunca agradvel receber cobran-

769. Ainda que se trate de pessoa jurdica, que para a Lei n. 8.078 consumidora (art. 2, caput) e tem sua imagem garantida contra violaes pela Carta Magna (art. 5, X).

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a. Mas destaque-se que o constrangimento proibido o injustificado e abusivo. No ao ilegal o exerccio regular de um direito. Assim, no configura compresso ilegal o protesto do ttulo emitido pelo consumidor inadimplente ou sua negativao no SPC Servio de Proteo ao Crdito. No , da mesma forma, ilegal, por evidncia, o ajuizamento de ao de cobrana, como tambm no so ilegais as aes de cobrana extrajudiciais, por meio de telefonemas e envio de correspondncias770. Disso tudo decorre que a ameaa feita pelo credor e/ou cobrador ao consumidor de que vai exercer seu direito de negativar, protestar e processar lcita, pois advm do exerccio regular de seu direito, mas desde que, naturalmente, respaldado nesse direito. Visto isso, bom que se diga que a Lei n. 8.078 no perpetrou nenhuma proteo exagerada, como querem alguns. Ela apenas trouxe para o Brasil o que existe de mais moderno nos mercados do Primeiro Mundo no que respeita cobrana dos consumidores. Deve estar muito claro para o fornecedor que o inadimplente apenas um ex-cliente que passa por problemas passageiros, que, uma vez solucionados, o faro comprar de novo. Isto , mesmo um ex-cliente inadimplente um consumidor em potencial, um futuro cliente a ser reconquistado. A lei apenas traduz esse reconhecimento, alm de garantir, por ordem constitucional, a dignidade, a vida privada, a honra e a imagem de toda e qualquer pessoa, quer ela tenha dvidas ou no. E frise-se que, no caso brasileiro, alm do fato de que no crime ser devedor, o inverso que est estabelecido, conforme j tivemos oportunidade de observar, porquanto a lei tipificou a cobrana abusiva como crime771. 30.2.4. O direito do consumidor inadimplente Alm disso tudo, necessrio abordar outro ponto relevante e que tem implicado um antagonismo merecedor de esclarecimento e, qui, soluo.

770. Desde que dentro dos limites impostos pelos arts. 42 e 71. Ver nossos comentrios no item 29.2. 771. CDC, art. 71: Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas, incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer. Pena Deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano e multa.

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O problema o do conflito entre, de um lado, o direito de o credor negativar o devedor nos servios de proteo ao crdito e, de outro, o direito imagem de que o devedor goza, por expressa disposio constitucional. dito que os chamados servios de proteo ao crdito foram criados para proteger o mercado, isto , esses servios esto disposio dos fornecedores em geral para que, ao pretenderem fazer operaes de crdito, corram menos riscos nas operaes, uma vez que tomam cincia da qualificao em termos de cumprimento da obrigao de pagar dvidas do consumidor, candidato compra com pagamento a prazo ou pretendente a emprstimo. Porm, olhando-se de perto, percebe-se que essa proteo dirigida ao fornecedor, no ao mercado. Este formado de fornecedores e consumidores e pertence sociedade. O pressuposto constitucional da ida ao mercado impe risco de quem explora, garante-lhe direito ao lucro, mas lhe impe respeito ao consumidor e gera-lhe obrigao de responder legal e eticamente por seus atos em prol do bem comum. Tais designaes decorrem da anlise dos princpios gerais da atividade econmica previstos na Constituio Federal, especialmente, no caso, no art. 170772. No h, portanto, inconveniente na unio dos fornecedores para organizarem servios (como os de proteo ao crdito) que lhes ajudem a ava liar melhor o risco dos negcios. J o consumidor inadimplente nessa questo no est amplamente protegido: ou ele paga ou negativado, e publicamente ser sempre apontado como o devedor, o inadimplente, aquele que no cumpre seus compromissos, fechando-se-lhe as portas aquisio de bens. Ora, de perguntar: como que o consumidor pode, ento, questionar um valor errado que se lhe estejam cobrando? Como que poder discutir a abusividade de valores cobrados? Como poder prevenir-se se tem contra si a ameaa da espada da negativao? Isso sem falar na ausncia de proteo contra os fornecedores que no entregam os produtos vendidos, no cumprem prazos, no trocam os produtos, fecham os estabelecimentos sem entregar as mercadorias, vendem servios e quebram (tm a falncia decretada) sem cumpri-los, como o caso de vrias lojas de varejo, administradoras de consrcios etc. Nesses casos, a nica alternativa disposio do consumidor procurar o Poder

772. Sobre risco da atividade, ver comentrios no Captulo 9.

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Judicirio. No tem ele contra o fornecedor medidas to eficazes quanto os servios de proteo ao crdito. H um desequilbrio, portanto. Retorne-se, agora, hiptese do direito de discutir a abusividade da cobrana. Suponha-se que algum fornecedor, por fora de clusula contratual abusiva ou de qualquer ao unilateral, resolva cobrar valor indevido. Como que o consumidor cobrado far para se defender, sabendo que a negativao ir efetivar-se? Supondo-se que o consumidor ter de ir a juzo discutir a abusividade e, para obter o cancelamento da negativao ou seu impedimento, tenha de oferecer algum tipo de garantia, ento o consumidor j ter sido derrotado no incio da empreitada. O direito evolui, e tanto os cientistas que o estudam como os membros do Judicirio que o aplicam na lide do caso concreto tm de estar atentos a essas evolues. E, na espcie, a prpria norma infraconstitucional apresenta parmetros da evoluo. A jurisprudncia brasileira sempre foi rica e corajosa na implementao das novas exigncias sociais. No pode deixar de s-lo tambm nessa questo que, repita-se, est totalmente regrada nas normas jurdicas em vigor. A ttulo de exemplo, tome-se a hiptese da admisso de que o executado discuta o ttulo da ao de execuo, mesmo sem oferecer qualquer garantia (o que corretssimo, porquanto muitas vezes o executado, no tendo o que oferecer, no pode defender-se). aquilo que se convencionou chamar de exceo de pr-executividade: o direito de o executado arguir nulidades no processo de execuo, independentemente de embargos e de prvia segurana do juzo. Nesse sentido a doutrina: Nelson Nery Junior773, Araken de Assis774, Humberto Theodoro Jnior775, entre outros. A jurisprudncia, por sua vez, foi no mesmo sentido. Veja-se, por exemplo, deciso da 4 Cmara Civil do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, relator Juiz Jos Bedran776, e da 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, relator Ministro Eduardo Ribeiro777.

773. Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit., p. 129. 774. Manual do processo de execuo, v. 1, p. 344. 775. Curso de direito processual civil, v. 2, p. 864. 776. AI 350.619, j. 18-12-1985, DJ, 24-12-1985. 777. REsp 3.264-PR, j. 28-6-1990, DJU, 18-2-1991 (RT 671/187).

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E, como de fato a jurisprudncia e a doutrina andavam num bom caminho, o prprio Cdigo de Processo Civil acabou sendo alterado para permitir a defesa do executado via embargos, independentemente da garantia do juzo778. Ora, se se admite, at quando instaurado o processo de execuo, a defesa e discusso do dbito pela via dos embargos sem a garantia do juzo com penhora ou cauo, com maior fora de razo h que se aceitar a discusso em medida cautelar (ou outra medida qualquer) da negativao do consumidor inadimplente. Esse o principal instrumento que tem o consumidor para discutir a abusividade da cobrana e da dvida que lhe corresponde779. No se pode esquecer que a negativao, como j se viu, gera efeitos concretos na sociedade contra a dignidade e a imagem do consumidor, e que nenhuma leso ou ameaa est excluda da apreciao do Poder Judi cirio (CF, art. 5, XXXV). Donde forosamente se conclui que pode o consumidor questionar a abusividade da cobrana e da dvida com todas as demais aes praticadas pelo credor em consequncia dessa abusividade. E uma dessas aes mais eficazes no que diz respeito ao constrangimento e possibilidade de violao dignidade e imagem do consumidor , sem sombra de dvida, a negativao nos servios de proteo ao crdito. Por certo, dever o magistrado, avaliando no caso concreto a verossimilhana das alegaes do consumidor, decidir pelo impedimento da negativao ou seu cancelamento. Por isso, diga-se desde j, com todas as letras: se o consumidor questionar a dvida em juzo, no se pode mant-lo negativado (como se diz) nos servios de proteo ao crdito. A jurisprudncia, como se ver, tem adotado, tambm, esse entendimento. E mais: ainda que o consumidor (ou, claro, mais adequadamente, seu advogado) no relate bem sua insurgncia, abalando a verossimilhana de suas argumentaes e dvida restar, a deciso tem de ser a ele favorvel, pois o princpio vigente no CDC o de que in dubio pro consumidor. Esse o raciocnio que est de acordo com o sistema jurdico implantado da ampla proteo ao consumidor (cf. art. 170, V, c/c os arts. 1, III, e 5, X,

778. A Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, dentre outras alteraes, trouxe uma novidade ao dar nova redao aos arts. 736 e segs. do CPC. 779. Principal porque, conforme se ver, pode o consumidor exigir do servio de proteo ao crdito o cancelamento ilegal da inscrio, por fora do estabelecido no 3 do art. 43, bem como, aps receber o aviso previsto no 2 do mesmo artigo, pode ele exigir que a negativao no seja feita.

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da CF; arts. 4, I, III e VI, 6, IV e VIII, 39, VII, 42 c/c o 71, 43, caput e 1 e 2, todos da Lei n. 8.078/90, entre outros). Vai-se argumentar que tal deciso enfraqueceria a posio do credor, que se organizou legitimamente para se proteger contra os consumidores inadimplentes. Porm, quatro observaes elidem tal argumento: a) os fornecedores podem tambm, da mesma forma, legitimamente organizar servios de cadastros de informaes positivas, de sorte que a trajetria do tomador de emprstimos e crditos fosse mostrada, apresentando seu perfil ao mercado, que, ento, faria uma competente anlise de risco. Ressalte-se, contudo, que, nesse caso, tais cadastros, para serem criados, arquivando informaes dos consumidores, dependem de sua prvia e expressa anuncia, j que invadem esfera de privacidade garantida pela norma magna (art. 5, X); b) se o fornecedor quiser se proteger, ter a seu dispor os servios de busca e certides dos Fruns e Cartrios de Protestos, que fornecem informaes a respeito das pessoas. O fornecedor pode agir como, v. g., o cidado comum que vai adquirir um imvel: faz busca e tira certides. Da para a frente calcula seu risco; c) a negativao em nada aproveita ao credor, que j est com seu crdito sendo discutido em juzo; d) alm disso, a demonstrao feita est de acordo com o sistema jurdico constitucional brasileiro. No h como objet-lo por essa via. Assim, ditas essas palavras necessrias ao cabal esclarecimento da questo, que envolve de forma angustiosa credores e devedores na questo das chamadas negativaes, citemos, agora, algumas decises judiciais na mesma linha. Consumidor Inscrio de seu nome em cadastros de proteo ao crdito Montante da dvida objeto de controvrsia em juzo Inadmissibilidade. Constitui constrangimento e ameaa vedados pela Lei n. 8.078, de 11.09.90, o registro do nome do consumidor em cadastros de proteo ao crdito, quando o montante da dvida objeto de discusso em juzo. Recurso especial conhecido e provido780.

780. REsp 170.281-SC, 4 T. do STJ, rel. Min. Barros Monteiro, v. u., j. 24-6-1998, DJ, 14-12-1998.

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Processual civil Cautelar Suspenso de medida determinativa de inscrio do nome do devedor no SPC ou SERASA. I No demonstrado o perigo de dano para o credor, no h como deferir seja determinada a inscrio do nome do devedor no SPC ou SERASA, mormente quando ele discute em aes aparelhadas os valores sub judice, com eventual depsito ou cauo do quantum. Precedentes do STJ. II Recurso conhecido e provido781.

30.3. Linguagem e prazo

Vejamos agora as disposies dos 1 e 5. Leiamo-los, novamente: 1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas referentes a perodo superior a 5 (cinco) anos. 5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores. 30.3.1. Linguagem compreensvel A regra do 1 segue a sistemtica adotada pela Lei n. 8.078, de exigncia de utilizao de termos claros, objetivos, em linguagem de fcil compreenso e, naturalmente, verdadeiros782. E aqui neste 1 designa, alm de tudo, a proibio do uso de cdigos. Est vedado o arquivo de informao cifrada. 30.3.2. O prazo Os 1 e 5 esto, pelo menos num ponto, ligados. Nenhuma informao negativa pode estar arquivada aps 5 anos de sua insero, e, consumada a prescrio relativa cobrana do dbito, acontece o mesmo: cancela-se o apontamento negativo. O mximo de tempo que um consumidor pode, ento, ficar negativado 5 anos.

781. REsp 161.151-SC, do STJ, rel. Min. Waldemar Zveiter. 782. Ver, por exemplo, as disposies dos arts. 30, 31, 46 e 3 e 4 do art. 54.

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Antes de 2009, havia uma dvida sobre o tempo mximo em que os servios de proteo ao crdito poderiam manter informao negativa em seus arquivos. Isso porque, como se sabe, muitos ttulos de crdito prescrevem em prazos menores que 5 anos: cheque prescreve em 6 meses a contar da apresentao783; duplicata em 3 anos contra o sacado, contados do vencimento do ttulo784 etc. Assim, uma parte da doutrina defendia que, para esses casos em que a dvida estivesse representada por ttulos cuja prescrio para a propositura da ao de execuo fosse menor que 5 anos, prevaleceria o menor prazo para o registro negativo... Em dezembro de 2005785, o STJ baixou a Smula 323, que tinha o seguinte teor: A inscrio de inadimplente pode ser mantida nos servios de proteo ao crdito por, no mximo, cinco anos. Aps a edio dessa Smula, permaneceu a dvida, porque sua redao apenas reproduzia a hiptese legal do tempo mximo previsto de 5 anos. Mas, em 25 de novembro de 2009, seu texto foi reformado, passando a ter a seguinte redao: A inscrio do nome do devedor pode ser mantida nos servios de proteo ao crdito at o prazo mximo de cinco anos, independentemente da prescrio da execuo. A partir, ento, da nova redao conferida Smula, a dvida a respeito do prazo mximo para a manuteno do registro negativo em 5 anos desapareceu. Mesmo que a dvida esteja representada por ttulos cuja ao de execuo tenha um prazo menor do que 5 anos para ser proposta, ainda assim, o prazo mximo da negativao ser de 5 anos. Essa posio est, inclusive, em consonncia com a hiptese de prescrio do crdito conforme estipulado no Cdigo Civil de 2002. Isso porque o art. 206, 5, I786, permite que, mesmo com ttulos prescritos, possa o credor fazer a cobrana mediante outro procedimento judicial, como a ao monitria ou a ao ordinria, at o prazo de 5 anos.

783. Lei n. 7.357, de 2 de setembro de 1985, art. 59. 784. Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, art. 18, I. 785. DJU de 5 de dezembro de 2005. 786. Art. 206. Prescreve: 5 Em cinco anos: I a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular.

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30.4. Comunicao ao consumidor

A norma do 2 expressa e clara, no deixando margem a dvida: a abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele. garantia que decorre diretamente do texto constitucional de preservao da privacidade do consumidor (art. 5, X). Vale tanto para abertura de cadastros ditos positivos quanto negativos. Dessa forma, esto os servios de proteo ao crdito obrigados a avisar, por escrito, previamente o consumidor de que iro fazer a anotao. Tal aviso deve ser remetido com a antecedncia de, no mnimo, 5 dias teis. que, na falta de regra especfica sobre o prazo, aplica-se a hiptese do 3 (que a seguir comentaremos) por analogia, preenchendo-se a lacuna existente. E, claro, o aviso somente pode ser prvio, no s porque decorre da ampla defesa do sistema, como da logicidade da determinao, na ligao com a garantia constitucional: se se trata de cadastro com informaes meramente positivas, sua abertura depende de autorizao do consumidor; se se referir a dado desabonador, tem de ser avisado para poder tomar providncias extrajudiciais ou judiciais para evitar a anotao. Reforce-se, portanto, que, conforme demonstramos no subitem 30.2.1, retro, o aviso tem como funo permitir que o consumidor exera no s seu direito de pagar a dvida, como de negoci-la, ou de se opor negativao por se furtar de cobrana indevida. Anote-se, ademais, que o credor, para cobrar seu crdito, no tem necessidade jurdica na negativao. Ele o faz como modo de presso ao devedor. Da que o aviso prvio tem a funo jurdica de impedir alguma injusta e indevida exposio pblica. Os chamados cadastros de inadimplentes tm gerado inmeras discusses judiciais, de tal modo que o Superior Tribunal de Justia j editou smula a respeito. Veja-se a de n. 359 que dispe, para tirar dvidas, que cabe ao rgo mantenedor a comunicao ao devedor de que ser feita a inscrio: Smula 359-STJ Cabe ao rgo mantenedor do Cadastro de Proteo ao Crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio. 659

E a de n. 404 que dispensa o uso de servio de aviso de recebimento (AR) dos Correios para o envio da comunicao: Smula 404-STJ dispensvel o aviso de recebimento (AR) na carta de comunicao ao consumidor sobre a negativao de seu nome em banco de dados e cadastros.

30.5. Correo dos dados inexatos

Quanto ao 3, diga-se que a exigncia do consumidor para alterar os dados incorretos existentes a seu respeito ou em vias de serem anotados pode ser feita tanto extra quanto judicialmente, cabendo ao consumidor, como sempre, o direito de pleitear o pagamento de indenizao pelos danos materiais e/ou morais sofridos em funo do registro inexato, ainda quando ele foi concertado, se o dano foi causado poca da anotao indevida.

30.6. Carter pblico

O 4 estabelece que os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico. Isso significa que toda e qualquer ao desses servios est sujeita s limitaes impostas s entidades pblicas, sujeitando-as, inclusive, ao habeas data (CF, art. 5, LXXII, a).

30.7. Tipos penais

Lembre-se que a Lei n. 8.078 criou dois correspondentes criminais rela cionados s normas materiais institudas. So os dos arts. 72 e 73, que dispem: Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor s informaes que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: Pena Deteno de 6 (seis) meses a 1 (um) ano ou multa. Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena Deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. 660

30.8. Arquivo de reclamaes contra o fornecedor

Examinaremos, agora, o art. 44, que dispe: Art. 44. Os rgos pblicos de defesa do consumidor mantero cadastros atualizados de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios, devendo divulg-los pblica e anualmente. A divulgao indicar se a reclamao foi atendida ou no pelo fornecedor. 1 facultado o acesso s informaes l constantes para orientao e consulta por qualquer interessado. 2 Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo anterior e as do pargrafo nico do art. 22 deste Cdigo. 30.8.1. Lista de reclamaes O contedo do caput do art. 44 o troco da lei aos servios de proteo ao crdito. Essa regra obriga os rgos pblicos de defesa do consumidor, por exemplo, os Procons, a manterem cadastros atualizados das reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios. Esto obrigados, tambm, esses rgos a divulgar pblica e anualmente tais informaes, com a observao de a reclamao ter sido atendida ou no. O Procon do Estado de So Paulo tem feito essa divulgao anualmente. O Dirio Oficial do Estado publica um volume especial com o ttulo Cadastro de Reclamaes Fundamentadas787. apresentado o atendimento geral de consultas e reclamaes, arquivadas por rea de atendimento: alimentos, sade, habitao, financeira, servios e produtos. O nome das empresas que sofreram reclamaes aparece em ordem alfabtica, com o nmero de reclamaes atendidas e no atendidas. O resultado da divulgao tem sido positivo, especialmente porque a imprensa amplia a repercusso da publicao da listagem, denunciando as

787. O endereo na Internet www.procon.sp.gov.br.

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irregularidades, o que torna o consumidor um pouco mais ciente dos problemas de alguns setores e fornecedores. 30.8.2. Responsabilidade dos rgos de defesa do consumidor A referncia que o 2 faz ao pargrafo nico do art. 22 era despicienda, mas pelo menos tem o dom de chamar a ateno para o fato de que os rgos pblicos de defesa do consumidor so prestadores de servio e, como tais, fornecedores: Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concession rias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Pargrafo nico. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigaes referidas neste artigo, sero as pessoas jurdicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Cdigo. Logo, esses servios podem ser acionados tanto extra quanto judicialmente por terem descumprido a Lei n. 8.078. Claro que a situao incmoda para o consumidor, pois ter ele de ir direto Justia ou no mximo a outro rgo pblico reclamar. Se o servio pblico que deve defender o consumidor no o faz, o problema se torna efetivamente grave. A referncia tambm feita pelo 2 s normas do art. 43 diz respeito especialmente objetividade, clareza e verdade das informaes arquivadas e da comunicao da abertura do arquivo ao fornecedor.

30.9. Exerccios
30.9.1. O Procon, no seu cadastro de reclamaes fundamentadas, tinha registro de 111 reclamaes no atendidas pela empresa X. Ocorre que essa empresa participou de uma licitao pblica e foi desclassificada por constar nesse cadastro pblico. A empresa ingressou com mandado de segurana exigindo a retirada de seu nome do cadastro do Procon, justificando que no havia sido notificada pelo rgo pblico. O mandamus foi concedido, mas a empresa no pode reintegrar-se licitao, que se encerrara nesse nterim. a. A empresa poder responsabilizar o rgo pblico pelo dano patrimonial sofrido? Poderia pedir indenizao invocando dano imagem? Os pedidos de indenizao poderiam ser fundamentados no CDC? 662

b. Esto os rgos pblicos de defesa do consumidor obrigados a cumprir o disposto no art. 43, 2, do CDC? c. Admita, na hiptese proposta, que todas as reclamaes fossem infundadas. Haveria responsabilizao por parte do Procon? E quanto aos consumidores que as noticiaram? 30.9.2.Joo, no dia 1 de maro, adquiriu um aparelho de som anunciado num programa de televiso e realizou o pagamento com seu carto de crdito que tinha vencimento para da 35 dias (em 5 de abril). Ocorre que Joo e sua mulher viajaram para o exterior no dia 4 de maro. O produto foi entregue na portaria de seu prdio no dia 7 seguinte. Joo retornou no dia 30 de maro e, vendo o produto, arrependeu-se. Providenciou sua devoluo, mas a empresa, recebendo a mercadoria, notificou-o de que deveria busc-la, pois o prazo de arrependimento j se esgotara. Joo ignorou a notificao, no buscou o aparelho, a fatura de seu carto veio com o dbito e ele no efetuou o pagamento. Em razo da inadimplncia, a administradora o negativou junto Serasa. Estes, por sua vez, notificaram Joo, por escrito, da insero de seu nome no cadastro. Ocorre que Joo, embora ciente, no pagou o dbito, pois discutia com aquela primeira empresa a devoluo daquele produto e, por conta disso, veio a sofrer danos patrimoniais, eis que, por estar negativado, deixou de realizar um grande negcio. a. Analise o caso apresentado e veja se cabe a Joo promover ao de indenizao e contra quem seria proposta? b. A quem cabe cumprir o disposto no art. 43, 2, do CDC? 30.9.3. Analise se h ou no abusividade no lanamento do nome de um consumidor inadimplente no Servio de Proteo ao Crdito, enquanto a dvida est sub judice, estando seguro o juzo pela penhora de bens.

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31. A Proteo Contratual

31.1. Consideraes iniciais
As regras bsicas no que respeita interpretao das clusulas dos contratos de consumo esto firmadas na Lei n. 8.078, especialmente nos arts. 46 a 54, mas sofrem reflexos, como se ver, de vrias outras regras presentes no sistema do CDC, tais como as dos artigos que cuidam da oferta (30, 31, 32), da publicidade enganosa (37, 1) etc. Antes de comentarmos especificamente cada um dos artigos do Captulo VI do CDC, importante consignar os princpios que norteiam as relaes contratuais, bem como as caractersticas dos contratos de consumo, em vrias de suas inovaes e peculiaridades. S assim, conforme tambm se ver, poder-se- dar cabal interpretao s normas desse setor788.

31.2. Princpios basilares dos contratos de consumo

Logo no incio de nossos comentrios ao sistema institudo pelo CDC, observamos o fundamental aspecto do modelo de sociedade na qual a legislao consumerista nasceu. Vimos que uma das caractersticas relevantes era como o rompimento com a tradio privatista789. 31.2.1. Ausncia de manifestao de vontade A Lei n. 8.078 rompe de vez com o princpio do pacta sunt servanda. Ao reconhecer que em matria de relao de consumo vige a regra da oferta que vincula e os contratos so elaborados unilateralmente (contratos de

788. Para o exame dos princpios e de alguns outros pontos, cf. os comentrios de Nelson Nery Junior em Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 342 e s. 789. Ver Captulo 1.

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adeso) ou nem sequer so apresentados (verbais, comportamento socialmente tpico, clusulas gerais790), estabelece que no vige a regra milenar representada no brocardo latino. Esta, claro, continua a ter validade para as relaes da rbita privada, mas tem aplicao nas relaes de consumo, mesmo quando for elaborada clusula contratual negociada em separado. verdade que neste caso ela deve prevalecer sobre as clusulas pr-elaboradas, mas, ainda assim, como se ver, recebe a influncia dos demais princpios fixados na Lei n. 8.078791. 31.2.2. Princpio da conservao As garantias institudas no inciso V do art. 6 trazem implcito o princpio da conservao do contrato de consumo. que, como se ver na sequncia, a instituio do direito modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais e o direito reviso de clusulas em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tm na sua teleologia o sentido de conservao do pacto. A lei quer modificar e rever as clusulas, mas manter o contrato em vigncia. O princpio da conservao, implcito na norma do inciso V do art. 6, est explcito no 2 do art. 51792. 31.2.2.1. Modificao das clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais A Lei n. 8.078, com supedneo nos princpios da boa-f e do equilbrio (art. 4, III), da vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I), que decorre da necessidade de aplicao concreta do princpio constitucional da isonomia (art. 5, caput, da CF), garante o direito de modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais, bem como estabelece o direito reviso das clusulas em funo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, como se ver na sequncia.

790. Trataremos adiante desses modelos no Captulo 32. 791. Ver adiante, no Captulo 34, comentrios relativos s regras de interpretao dos contratos de consumo (especialmente art. 47). 792. Ver nossos comentrios sobre essa norma no subitem 31.2.2 e no item 36.21.

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O princpio do inciso V do art. 6 volta como norma de declarao de nulidade da clusula desproporcional no art. 51 (inciso IV e 1), mas a nulidade no significa que o contrato ser extinto. Como o inciso V garante a modificao, pelo princpio da conservao do contrato, o magistrado que reconhecer a nulidade deve fazer a integrao das demais clusulas e do sentido estabelecido no contrato, em funo de seu objeto, no esforo de mant-lo em vigor. Como dissemos, o princpio da conservao, que implcito no princpio do inciso V do art. 6, est explicitado no 2 do art. 51. 31.2.2.2. Direito de reviso A garantia de reviso das clusulas contratuais em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas tem, tambm, fundamento nos outros princpios institudos no CDC citados no item anterior: boa-f e equilbrio (art. 4, III), vulnerabilidade do consumidor (art. 4, I), que decorre do princpio constitucional maior da isonomia (art. 5, caput, da CF). Entenda-se, ento, claramente o sentido de reviso trazido pela lei consumerista. No se trata da clusula rebus sic stantibus, mas sim de reviso pura, decorrente de fatos posteriores ao pacto, independentemente de ter havido ou no previso ou possibilidade de previso dos acontecimentos. Explique-se bem. A teoria da impreviso prevista na regra do rebus sic stantibus tem como pressuposto o fato de que, na oportunidade da assinatura do contrato, as partes no tinham condies de prever os acontecimentos que acabaram surgindo. Por isso se fala em impreviso. A alterao do contrato em poca futura tem como base certos fatos que no passado, quando do fechamento do negcio, as partes no tinham condies de prever. Na sistemtica do CDC no h necessidade desse exerccio todo. Para que se faa a reviso do contrato, basta que aps ter sido firmado surjam fatos que o tornem excessivamente oneroso. No se pergunta, nem interessa saber, se na data de seu fechamento as partes podiam ou no prever os acontecimentos futuros. Basta ter havido alterao substancial capaz de tornar o contrato excessivo para o consumidor. Esse princpio, que fundamental, tem por base as caractersticas da relao de consumo, fruto da proposta do fornecedor, que assume integralmente o risco de seu negcio e que detm o conhecimento tcnico para 666

implement-lo e oferec-lo no mercado793. Alm disso, o princpio decorre de uma das caractersticas do contrato, que tpico de adeso, como visto anteriormente e, claro, fundado naqueles princpios apresentados acima. H um caso exemplar grave ocorrido no Pas e que atingiu milhares de consumidores, que a demonstrao da importncia desse preceito. o daqueles que, tendo contrato de financiamento em moeda estrangeira ou tendo adquirido veculos pela variao cambial do dlar, foram surpreendidos com a liberao do cmbio ocorrida em janeiro de 1999. Com o pulo do cmbio e a perda do valor de nossa moeda, o real, os contratos sofreram acrscimos muito acima do que os consumidores podiam suportar. Caso tpico de reviso da clusula de reajuste pela variao cambial, trocando-se tal reajuste por outro ndice, por exemplo, o IGP, da Fundao Getulio Vargas794. 31.2.3. Princpio da boa-f No sistema brasileiro que regula as relaes de consumo o legislador optou explicitamente pelo princpio da boa-f. verdade que o fez em dois pontos no muito prprios: o primeiro no captulo da poltica nacional de relaes de consumo (art. 4, III) e o segundo na seo das clusulas abusivas (art. 51, IV), quando o mais adequado seria estabelecer o princpio expressamente como clusula geral795. Tal princpio poderia, por exemplo, figurar da Seo I (Disposies Gerais) do Captulo VI (Da Proteo Contratual). De qualquer maneira, como no art. 4, III, a boa-f aparece como princpio ( o que diz o caput) e como o inciso IV do art. 51 deve ser interpretado como clusula geral, condio para as demais, no resta dvida de que no sistema da Lei n. 8.078 a boa-f princpio e clusula geral, e assim que a examinaremos796. Leia-se, ento, o contido no art. 4, caput e inciso III, e no art. 51, IV:

793. Ver nossos comentrios sobre a teoria do risco no Captulo 9. 794. Tivemos oportunidade de sustentar, em artigo publicado pela Revista BIS, da Saraiva (ano 8, n. 1, mar. 1999), que tais clusulas de reajuste dos contratos de leasing pela variao cambial eram nulas, e na pior das hipteses caberia a reviso. 795. Como faz, por exemplo, a lei alem, bem lembrada por Paulo Luiz Netto Lbo (Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas, p. 146). 796. Essa a posio, entre outros, de Nelson Nery Junior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 351.

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Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) III harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170 da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores. Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade. de constatar inicialmente que o princpio da boa-f, por expressa designao da Lei n. 8.078, garantidor daqueles outros princpios expressos no art. 170 da Constituio Federal797. 31.2.3.1. Boa-f objetiva e subjetiva A boa-f que a Lei n. 8.078 incorpora a chamada boa-f objetiva, diversa da subjetiva. A boa-f subjetiva diz respeito ignorncia de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. , pois, a falsa crena acerca de uma situao pela qual o detentor do direito acredita na sua legitimidade porque desconhece a verdadeira situao. Nesse sentido, a boa-f pode ser encontrada em vrios preceitos do Cdigo Civil, como por exemplo no art. 1.561, quando trata dos efeitos do casamento putativo798,

797. Ver nossos comentrios a respeito do citado art. 170 no item 3.10. 798. Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes como aos filhos, produz todos os efeitos at o dia da sentena anulatria.

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nos arts. 1.201 e 1.202, que regulam a posse de boa-f799, no art. 897, que se refere boa-f do alienante do imvel indevidamente recebido etc.800. J a boa-f objetiva, que a que est presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como uma regra de conduta, isto , o dever das partes de agir conforme certos parmetros de honestidade e lealdade, a fim de estabelecer o equilbrio nas relaes de consumo. No o equilbrio econmico, como pretendem alguns, mas o equilbrio das posies contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matria de consumo, como regra, h um desequilbrio de foras. Entretanto, para chegar a um equilbrio real, somente com a anlise global do contrato, de uma clusula em relao s demais, pois o que pode ser abusivo ou exagerado para um no o ser para outro801. A boa-f objetiva funciona, ento, como um modelo, um standard, que no depende de forma alguma da verificao da m-f subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor. Deste modo, quando se fala em boa-f objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal. Na atuao de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito outra. um princpio que visa garantir a ao sem abuso, sem obstruo, sem causar leso a ningum, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes.

1 Se um dos cnjuges estava de boa-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s a ele e aos filhos aproveitaro. 2 Se ambos os cnjuges estavam de m-f ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis s aos filhos aproveitaro. 799. Art. 1.201. de boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio da coisa. Pargrafo nico. O possuidor com justo ttulo tem por si a presuno de boa-f, salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite esta presuno. Art. 1.202. A posse de boa-f s perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente. 800. Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imvel o tiver alienado em boa-f, por ttulo oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de m-f, alm do valor do imvel, responde por perdas e danos. 801. O novo Cdigo Civil tambm incorporou a boa-f objetiva como base para as relaes contratuais, como se pode ver de seu art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f.

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31.2.3.2. Boa-f como princpio O princpio da boa-f estampado no art. 4 da lei consumerista tem como funo viabilizar os ditames constitucionais da ordem econmica, compatibilizando interesses aparentemente contraditrios, como proteo do consumidor e desenvolvimento econmico e tecnolgico. Com isso, tem-se que a boa-f no serve to somente para a defesa do dbil, mas sim como fundamento para orientar a interpretao garantidora da ordem econmica, que, como vimos, tem na harmonia dos princpios constitucionais do art. 170 sua razo de ser. 31.2.3.3. Boa-f como clusula geral verdade que a Lei n. 8.078 incluiu no elenco exemplificativo das nulidades do art. 51 a clusula incompatvel com a boa-f: Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade. Acontece que, apesar de sua insero nesse contexto no ter sido muito adequada, s possvel entender sua colocao se ela for erigida condio de clusula geral, norteadora das demais clusulas contratuais. Isso porque, tecnicamente, quando o intrprete procura identificar alguma violao boa-f objetiva, deve, naturalmente, ler e interpretar todas as clusulas contratuais, todo o contrato. Logo, mesmo constando do rol do art. 51, a condio da boa-f tem qualidade de clusula geral. E, assim, elevada condio de clusula geral, pode-se dizer, acompanhando Agathe Schmidt, que a aplicao da clusula geral de boa-f exige, do intrprete, uma nova postura, no sentido da substituio do raciocnio formalista, baseado na mera subsuno do fato norma, pelo raciocnio teleolgico ou finalstico na interpretao das normas jurdicas, com nfase finalidade que os postulados normativos procuram atingir802.

802. Clusula geral da boa-f nas relaes de consumo, Revista Direito do Consumidor, 17/156.

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Dessa maneira percebe-se que a clusula geral de boa-f permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre realidade social, o que nos remete questo da equidade, examinada na sequncia. 31.2.3.4. Boa-f e equidade Observe-se inicialmente que o conceito de equidade a ser examinado pelo intrprete foi tambm erigido condio de clusula geral, uma vez que aparece ao lado da boa-f no inciso IV do art. 51. E tem razo Paulo Luiz Netto Lbo quando diz que a boa-f sempre se entroncou historicamente com a equidade. O juzo de equidade conduz o juiz s proximidades do legislador, porm limitado decidibilidade do conflito determinado na busca do equilbrio dos poderes contratuais, tendo de um lado o predisponente e de outro o aderente tpico. No atua no plano da poltica legislativa. Apesar de trabalhar com critrios objetivos, com standards valorativos e com o efeito erga omnes da deciso, a equidade entendida no sentido aristotlico de justia do caso concreto. No caso, a equidade surge como corretivo ou impedimento das condies gerais inquas ou que provocam vantagem injusta ao predisponente em relao a qualquer aderente. A ideia da lei que existam critrios definidos referenciveis em abstrato e que o juiz-intrprete no os substitua por mera apreciao discricionria803. E, claro, para o intrprete o primeiro sentido de equidade mesmo o aristotlico. Com efeito, como expe o grande filsofo: O que faz surgir o problema que o equitativo justo, porm no o legalmente justo, e sim uma correo da justia legal. A razo disto que toda lei universal, mas a respeito de certas coisas no possvel fazer uma afirmao universal do que seja correto. (...) Portanto, quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que no abrangido pela declarao universal, justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade, corrigir a omisso (...). Por isso o equitativo justo, superior a uma espcie de justia no justia absoluta, mas ao erro proveniente do carter absoluto da disposio legal. E essa a natureza do equitativo: uma correo da lei quando ela deficiente em razo da sua universalidade. (...) Torna-se assim bem claro o que seja o equitativo, que ele justo e melhor do que uma espcie de justia804.

803. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas, cit., p. 147. 804. Aristteles, tica a Nicmaco, Livro V, Captulo X.

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Mas, conforme observou a Professora Mirella DAngelo Caldeira, como a equidade aparece na Lei n. 8.078 na condio de clusula geral, funciona como princpio de equidade contratual, determinando que o intrprete busque encontrar e manter as partes em equilbrio na relao obrigacional estabelecida, com o fim de alcanar uma justia contratual. A lei quer proteger os legtimos interesses e expectativas das partes. O que importa o efeito do contrato. Se houver desequilbrio, desigualdade entre as partes, o contrato dever ser revisto e at mesmo alterado805. Por essa via da equidade vai tambm o princpio da equivalncia, apontado em seguida. 31.2.4. Princpio da equivalncia O chamado princpio da equivalncia contratual tem aplicao na lei consumerista, mas sempre com vistas manuteno de um equilbrio entre prestaes e contraprestaes em relao no s ao objeto, mas tambm s partes, na medida em que o consumidor vulnervel e hipossuficiente806. Tal princpio, que vem previsto no art. 4, III, h que ser aferido no caso concreto, implicando nulidade a clusula contratual que o violar (art. 51, IV e 1, III)807. 31.2.5. Princpio da igualdade O princpio da igualdade nas contrataes est estabelecido no inciso II do art. 6. Trata-se do asseguramento expresso do princpio da igualdade, garantido no texto constitucional (art. 5, caput). Pela norma instituda no inciso II em comento fica estabelecido que o fornecedor no pode diferenciar os consumidores entre si. Ele est obrigado a oferecer as mesmas condies a todos. Admitir-se- apenas que se estabeleam certos privilgios aos consumidores que necessitam de proteo

805. Mirella DAngelo Caldeira, O controle das prticas abusivas pelo princpio da boa-f, monografia apresentada no programa de Ps-Graduao em Direito da PUCSP, 2 sem. de 1998, p. 39. 806. Ver adiante subitem 31.2.8. 807. Ver comentrios frente no item 36.8.

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especial, como, por exemplo, idosos, gestantes e crianas, exatamente em respeito aplicao concreta do princpio da isonomia808. 31.2.6. Dever de informar e princpio da transparncia 31.2.6.1. O dever de informar J observamos que o dever de informar princpio e norma na Lei n. 8.078, ao comentarmos o art. 6, III, e o art. 31809. De fato, na sistemtica da legislao consumerista o fornecedor est obrigado a prestar todas as informaes acerca do produto e do servio, suas caractersticas, qualidades, riscos, preo etc., de maneira clara e precisa, no se admitindo falhas ou omisses810. Tambm conforme j observamos, trata-se de um dever exigido mesmo antes de se iniciar qualquer relao. Impe-se ao fornecedor o dever de informar na fase pr-contratual, isto , na oferta, na apresentao e na publicidade. E essa informao obrigatria vai integrar o contrato811. 31.2.6.2. O princpio da transparncia Concomitantemente ao dever de informar, aparece no CDC o princpio da transparncia, traduzido na obrigao de o fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de conhecer o contedo do contrato previamente, ou seja, antes de assumir qualquer obrigao. Tal princpio est estabelecido no caput

808. Ver nossos comentrios ao princpio da isonomia no item 3.6. 809. Ver nossos comentrios nos itens 6.6 e 21.11. 810. Lembre-se o teor do inciso III do art. 6 e do art. 31: Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...) III a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem. Art. 31. A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas, qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos consumidores. 811. Como, tambm, j tivemos oportunidade de comentar, ao analisar o art. 30, que dispe: Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos ou apre sentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

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do art. 4 e surge como norma no art. 46, de modo que, em sendo descumprido tal dever, o consumidor no estar obrigado a cumprir o contrato. 31.2.6.3. Concluso Com a imposio desses dois deveres, informao e transparncia, o CDC inverteu a regra do caveat emptor, pela qual era o consumidor quem tinha de buscar as informaes que desejasse sobre o produto ou servio, trocando-a, ento, pela regra do caveat vendictor, que ordena justamente o contrrio, isto , cabe ao fornecedor dar cabal informao sobre o produto ou servio. 31.2.7. Vulnerabilidade e hipossuficincia do consumidor Quando comentamos os arts. 4, I, e 6, VIII, anotamos que a lei reconhece um fato: o de que o consumidor vulnervel na medida em que no s no tem acesso ao sistema produtivo como no tem condies de conhecer seu funcionamento (no tem informaes tcnicas), nem de ter informaes sobre o resultado, que so os produtos e servios oferecidos812. Esse reconhecimento uma primeira medida de realizao da isonomia garantida na Constituio Federal813. Significa que o consumidor a parte fraca da relao jurdica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O primeiro est ligado aos meios de produo, cujo conhecimento monoplio do fornecedor. E quando se fala em meios de produo no se est referindo apenas aos aspectos tcnicos e administrativos para a fabricao de produtos e prestao de servios que o fornecedor detm, mas tambm ao elemento fundamental da deciso: o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor est merc daquilo que produzido. por isso que, quando se fala em escolha do consumidor, ela j nasce reduzida. O consumidor s pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que so, por evidente, a obteno de lucro.

812. Ver nossos comentrios a tais normas no item 6.6 (art. 4, I) e Cap. 46 (art. 6, VIII). 813. Ver nossos comentrios a respeito do princpio da isonomia no item 3.6.

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O segundo aspecto, o econmico, diz respeito maior capacidade econmica que, via de regra, o fornecedor tem em relao ao consumidor. fato que haver consumidores individuais com boa capacidade econmica e s vezes at superior de pequenos fornecedores. Mas essa a exceo da regra geral. Claro que essa vulnerabilidade se reflete em hipossuficincia no sentido original do termo incapacidade ou fraqueza econmica. Mas o relevante na hipossuficincia exatamente essa ausncia de informaes a respeito dos produtos e servios que adquire814. E essa questo retorna aqui nos contratos. evidente que o consumidor , da mesma forma, hipossuficiente para contratar. No tem ele conhecimento tcnico que lhe permita entender o contedo das clusulas contratuais. Tanto mais levando-se em conta que os contratos so tpicos de adeso a cujas clusulas so impostas unilateralmente pelo fornecedor (ou so outras formas de contratar como veremos adiante por contedo ao qual o consumidor no tem acesso). Por isso que, na interpretao dos contratos, tem-se de levar em conta a vulnerabilidade e hipossuficincia do consumidor. 31.2.8. Nenhuma forma de abuso do direito Quando iniciamos os comentrios Seo IV do Captulo V (Das Prticas Abusivas arts. 39 a 41), tivemos ocasio de discorrer sobre o sentido de abuso do direito e apontamos a forte influncia que o conceito doutrinrio (e o reconhecimento da jurisprudncia) exerceu na legislao consumerista815. A questo est fortemente enraizada e surge de vez e definitivamente como princpio basilar nas relaes de consumo, obrigando o intrprete a consider-la sempre como fonte para entendimento do contrato. O princpio da boa-f objetiva, antes tratado, acabou iluminando outros, formando um chapu em torno do direito subjetivo do fornecedor e tambm do consumidor , de modo que nenhuma forma de abuso do exerccio do direito pode ser tolerada. Isto , a boa-f limita o exerccio do direito subjetivo para evitar qualquer tipo de abuso, o mnimo que seja.

814. Ver detalhes nos comentrios ao inciso VIII do art. 6 no Captulo 46. 815. Ver nossos comentrios no item 27.1.

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Da, ento, que se pode identificar como subproduto do princpio da boa-f o dever de cooperao e o dever de cuidado, que examinaremos na sequncia. 31.2.8.1. Dever de cooperao O verbo cooperar tem o sentido de operar simultaneamente, trabalhar em comum, colaborar816. Em termos contratuais, ento, o dever de cooperao nada mais do que sempre colaborar para que o contrato atinja o fim para o qual foi firmado. Ser contrria ao dever de cooperao a ao do contraente que inviabilize a atuao da outra parte quando esta tentar cumprir sua obrigao. Por exemplo, a ao do fornecedor impondo certas dificuldades para que o consumidor efetue o pagamento: limitao de horas, especificao de locais especiais etc. E no se olvide que no texto fundamental est o dever de solidariedade, estampado no inciso I do art. 3817. 31.2.8.2. Dever de cuidado O dever de cuidado diz respeito ao resguardo da segurana dos contraentes. Em poucas palavras, pode ser traduzido no dever de um contraente para com o patrimnio e a integridade fsica ou moral do outro contraente. a obrigao de segurana que a parte dever ter para no causar danos morais ou materiais outra. 31.2.9. Protecionismo Na realidade, como vimos ao analisar o art. 1 da Lei n. 8.078, o princpio do protecionismo o que inaugura o sistema da lei consumerista818. Decorre diretamente do texto constitucional, que estabelece a defesa do consumidor como um dos princpios gerais da atividade econmica (inciso

816. Cf. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 472. 817. Ver, a esse respeito, nossos comentrios no item 3.5. 818. Art. 1 O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias.

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V do art. 170) e impe ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor (inciso XXXII do art. 5). Ento, o fato que todas as normas institudas no CDC tm como princpio e meta a proteo e a defesa do consumidor. E exatamente por isso que, no que tange s questes contratuais, no se pode olvidar o protecionismo que, superadas as demais alternativas para interpretao, tem de ser levado em conta para o deslinde do caso concreto. Assim, vige o princpio da interpretatio contra stipulatorem, mas de forma mais ampla. Com efeito, com base nesse princpio, nos contratos de adeso, havendo clusulas ambguas, vagas ou contraditrias, a interpretao se faz contra o estipulante. Contudo, na lei consumerista esse princpio veio estampado de maneira mais ampla no art. 47, que estabeleceu que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Isto , toda e qualquer clusula, ambgua ou no, tem de ser interpretada de modo mais favorvel ao consumidor819.

31.3. Exerccio
31.3.1. Suponha a existncia de dois compromissos de compra e venda de dois apartamentos no mesmo prdio, firmados por pessoas diferentes. No primeiro (venda, digamos do apartamento n. 11) a compromissriavendedora a Construtora do prdio. O compromissrio-comprador Joo; no segundo (relativo ao apartamento n. 32), o compromissrio-vendedor Antonio, que est revendendo o apartamento que adquirira dois meses antes, pois arrumou emprego no exterior e tem que se mudar do Pas. O compromissrio-comprador Jos. Compare os compromissos e, pensando na lei de regncia de ambos (no primeiro, o Cdigo Civil; no segundo, o CDC), apresente as semelhanas e as diferenas. Procure apontar o maior nmero possvel de semelhanas e diferenas.

819. Ver, frente, no item 34.4, nossos comentrios ao art. 47.

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32. AS FORMAS DE CONTRATAO

32.1. Todas as formas
A Lei n. 8.078 admite todas as formas de contratao, tais como contratos escritos, verbais, por correspondncia etc. Esto tambm abrangidas as relaes contratuais fticas, conhecidas como comportamentos social mente tpicos. Vejamos as principais formas.

32.2. Contrato de adeso

Regulamentado expressamente no art. 54 (que iremos comentar), o chamado contrato de adeso tem esse nome pelo fato de que suas clusulas so estipuladas unilateralmente (no caso, pelo fornecedor), cabendo outra parte (aqui o consumidor) aquiescer a seus termos, aderindo a ele. No incio deste livro, mostramos que o contrato de adeso tpico das sociedades de massa, construdas a partir de um modo de produo. O crescimento da sociedade de consumo, com sua produo em srie, estandardizada, homogeneizada, a contratao de operrios em massa, especializadssimos, o implemento da robtica, informtica etc., exigiu a utilizao dos contratos-formulrio, impressos com clusulas prefixadas para regular a distribuio e venda dos produtos e servios de massa. So contratos que acompanham a produo. Ambos produo e contratos so decididos unilateralmente e postos disposio do consumidor, que s tem como alternativa, caso queira ou precise adquirir o produto ou o servio oferecido, aderir s disposies pr-estipuladas. Da no ter qualquer sentido falar em pacta sunt servanda820. Esta

820. Infelizmente na jurisprudncia possvel encontrar muitos julgados que ainda falam em pacta sunt servanda para contratos de adeso.

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pressupe autonomia da vontade no contratar e no discutir o contedo das clusulas contratuais. No contrato de adeso no h autonomia821.

32.3. Comportamento socialmente tpico

Existem certas relaes especialmente de consumo, que o que nos interessa que geram direitos e obrigaes independentemente da preexistncia de contrato escrito ou verbal. So aquelas em que um comportamento de fato, socialmente generalizado, faz com que se aceite a existncia de um contrato, ainda que ele jamais tenha sido firmado. O contrato presumido diretamente do fato da ao ou comportamento. So, tecnicamente falando, relaes de fato contratuais822. Como exemplo, aponte-se a utilizao das ruas com estacionamento a ser pago, na chamada zona azul, especialmente sem o uso do talo.

32.4. Condies gerais ou clusulas gerais

As chamadas clusulas gerais ou condies gerais constituem, no dizer de Paulo Luiz Netto Lbo, regulao contratual predisposta unilateralmente e destinada a se integrar de modo conforme, compulsrio e inaltervel a cada contrato de adeso que vier a ser concludo entre o predisponente e o respectivo aderente823. Tais clusulas ou condies so aquelas firmadas pelo fornecedor antes do fechamento do contrato de adeso ou as que so determinadas por lei. No caso brasileiro, algumas leis esparsas j fixavam condies ou clusulas gerais, bem como controlam clusulas tachadas de nulas. Essas clusulas ou condies tm as seguintes caractersticas:

821. H uma sutil exceo, prevista no inciso I do art. 51. Ver nossos comentrios no item 36.5. 822. O Professor Nelson Nery Junior demonstra os vrios aspectos das teorias que levaram aceitao desse tipo de relao (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 355-358). 823. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas, cit., p. 24. O Professor Paulo Lbo utiliza-se da expresso condies gerais. Nelson Nery Junior, aps antepor essa expresso a outra, clusulas gerais, acaba optando pela ltima (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 360-363).

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a) preestabelecimento so estipulaes feitas antes do incio da contratao e/ou da venda do produto ou servio; b) unilateralidade o estipulante (fornecedor) elabora as clusulas por deciso e vontade exclusivamente suas; c) uniformidade as mesmas clusulas valem para setores inteiros do mercado: servios bancrios, tais como abertura de conta corrente; planos de sade; seguros em geral etc.; d) abstrao so clusulas e condies gerais firmadas in abstracto, concretizando-se apenas quando o aderente (consumidor) adquire o produto ou o servio e/ou firma o contrato; e) rigidez o aderente (consumidor) se v obrigado a aceitar os termos das clusulas sem poder discutir seu contedo e alcance. Na verdade, mais que isso: o consumidor nem chega a se ver obrigado; ele simplesmente adere. No que respeita s condies ou clusulas gerais existentes no sistema jurdico brasileiro, o Professor Paulo Lbo apresenta um elenco: a) So consideradas nulas as clusulas que estabeleam pagamento em moeda estrangeira (Dec. n. 24.038, de 26-3-1934, e Dec.-Lei n. 857, de 11-9-1969), salvo as excees previstas em lei. b) As clusulas penais no podem ultrapassar certos limites, por exemplo, 10% do valor do dbito nos casos de: (...) financiamentos rurais atravs de cdula de crdito rural (art. 71 do Dec.-Lei n. 167, de 14-2-1967); financiamentos concedidos por instituies financeiras por meio de cdulas de crdito industrial (art. 58 do Dec.-Lei n. 413, de 9-1-1969); contratos de promessa de compra e venda de imveis oriundos de parcelamento do solo urbano (art. 26, V, da Lei n. 6.766, de 19-12-1979). c) No setor de seguros, a utilizao de condies gerais imperiosa, pela natureza massificada dos negcios. O setor extensamente disciplinado em lei, o que no impede os abusos retratados em decises judiciais. Diversos so os diplomas legais que o regem. O art. 4 do Decreto n. 59.195, de 8-9-1966, veda a inscrio nas aplices de clusulas que permitam a resciso unilateral dos contratos de seguro ou subtraiam sua eficcia e validade, para alm das situaes previstas em lei. d) O Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP, criado pelo Decreto-Lei n. 73, de 21-11-1966, tem competncia privativa para fixar as caractersticas gerais dos contratos de seguros (art. 32, IV). e) Resoluo da Diretoria do extinto Banco Nacional da Habitao BNH (n. 18, de 23-8-1977) aprovou as condies gerais do seguro 680

compreensivo especial que devem integrar compulsoriamente a aplice habitacional, atravs de vinte e sete clusulas de contedo fixo. f) O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986), art. 285, interdita as condies gerais fixadas em aplices de seguro de vida ou de seguros de acidente que excluam os riscos resultantes do transporte em aeronaves. (...) h) nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no for paga no vencimento (art. 1 do Dec.-Lei n. 911, de 1-10-1969). i) A lei que disciplina a ao civil pblica (Lei n. 7.347, de 24-7-1985) constituiu um grande passo na direo do controle apropriado das condies gerais, nas relaes de consumo. j) Nos contratos de software (licena ou cesso) regidos pela Lei n. 7.646, de 18-12-1987, so nulas (abusivas) as clusulas que: 1) fixem exclusividade; 2) limitem a produo, distribuio e comercializao; 3) exonerem os contratantes de responsabilidade por aes de terceiros, decorrentes de vcios, defeitos ou violao de direitos autorais824. Acrescentemos a esse elenco a Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, que regulamenta o setor de plano e seguro-sade e que tem diversas disposies como condies gerais e nulidades825. E, claro, o CDC, que deu amplo tratamento matria, no s impondo condies gerais principiolgicas e normativas como proibindo amplamente as clusulas abusivas, tornando-as nulas.

32.5. Exerccio
32.5.1. Carla vai ao shopping, estaciona seu carro, no recebe ticket. Dirige-se ao cabeleireiro, tinge o cabelo e faz as unhas. Compra duas camisas e uma saia e paga com 3 cheques pr-datados (30, 60 e 90 dias). Depois vai ao cinema; na sada, janta num restaurante e paga com carto de crdito. Apresente as formas de contratao das quais participou Carla, nas situaes acima narradas.

824. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas, cit., p. 89-90. 825. A respeito, ver nosso Comentrios Lei de Plano e Seguro-Sade.

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33. OS CONTRATOS DE ADESO

J tivemos oportunidade de dizer mais de uma vez que a caracterstica principal dos contratos representativos de relao de consumo ser de adeso. Por isso, o CDC no poderia deixar de ter tratado o assunto. E o fez no seu art. 54, nesses termos: Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo. 1 A insero de clusula no formulrio no desfigura a natureza de adeso do contrato. 2 Nos contratos de adeso admite-se clusula resolutria, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no 2 do artigo anterior. 3 Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor826. 4 As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. 5 (Vetado.).

826. Redao do 3 dada pela Lei n. 11.785, de 22 de setembro de 2008.

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33.1. Conceito de contrato de adeso

Em vrios momentos, nos comentrios Lei n. 8.078, fizemos referncia ao contrato de adeso, tratado no art. 54. Relembre-se que, logo no incio do texto, mostramos que a caracterstica bsica da sociedade do sculo XX ser de massa e de consumo, com produo planejada e executada de forma estandartizada e em srie: o resultado desse modelo a oferta de produtos e servios de massa, tpicos de consumo. Dissemos, tambm, que o direito acompanhou tal movimento industrial e criou modelo prprio de contratao, adequado ao processo indus trial que surgia. Passou-se a criar frmulas padronizadas, autnticas clusulas contratuais em srie, verdadeiros contratos de consumo. Dentre as caractersticas desses contratos a mais marcante sua estipulao unilateral pelos fornecedores, que, adotando modelo prvio, estudado e decidido por conta prpria, os impem a todos os consumidores que quiserem ou precisarem adquirir seus produtos e servios. O produto e/ou servio so oferecidos acompanhados do contrato. Com isso, o consumidor, para estabelecer a relao jurdica com o fornecedor, tem de assin-lo, aderindo a seu contedo. Da se falar em contrato de adeso. Agora, anote-se que o uso do termo adeso no significa manifestao de vontade ou deciso que implique concordncia com o contedo das clusulas contratuais. No contrato de adeso no se discutem clusulas e no h que falar em pacta sunt servanda. uma contradio falar em pacta sunt servanda de adeso. No h acerto prvio entre as partes, discusso de clusulas e redao de comum acordo. O que se d o fenmeno puro e simples da adeso ao contrato pensado e decidido unilateralmente pelo fornecedor, o que implica maneira prpria de interpretar e que, como tambm vimos, foi totalmente encampado pela lei consumerista827. Foi isso o que reconheceu o legislador na redao do caput do art. 54, ao dizer que o contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo828.

827. Cf. comentrios no Captulo 31. 828. A Lei n. 8.078 a primeira no Brasil a definir contrato de adeso (cf. Nelson Nery Junior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 359).

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Lembramos que esse nome dado ao contrato que envolve relao jurdica de consumo, de adeso, pura e simplesmente a constatao de que na sociedade capitalista em que vivemos o fornecedor decide, sem a participao do consumidor, tudo o que pretende fazer: escolhe ou cria os produtos que quer fabricar ou o servio que pretende oferecer, faz sua distribuio e comercializao, opera seu setor de marketing e publicidade para apresentar e oferecer o produto ou o servio, e elabora o contrato que ser firmado pelo consumidor que vier a adquirir o produto ou o servio. Tudo unilateralmente, isto , tudo sem que o consumidor participe ou palpite. risco e responsabilidade do fornecedor. Ao consumidor cabe apenas adquirir o produto ou o servio e aderir ao contrato. Na verdade, para comprar qualquer produto ou servio, o consumidor obrigado a aderir oferta, pagando o preo anunciado e nas condies de pagamento exigidas. O contrato de adeso um dos componentes da oferta e que existe na forma escrita quando desse modo exige a natureza da operao. Assim, por exemplo, se se trata de um plano de sade, deve haver contrato escrito. O mesmo ocorre quando se faz um emprstimo no banco ou se financia a casa prpria, ou ainda quando se contrata um seguro ou a assinatura da TV a cabo etc. Em todos os casos, o consumidor no discute as clusulas contratuais nem pode exigir alteraes substanciais no termo escrito. Ele apenas adere ao que j estava previamente preparado e ponto final. Alis, no um consumidor que adere; so todos. O contrato de adeso elaborado pelo fornecedor para ter validade de igual forma para todos os seus clientes. Do mesmo modo que uma montadora de automveis reproduz um automvel na srie centenas, milhares de vezes ou que um produtor fabrica milhares de canetas iguais a partir de um modelo especfico, um nico contrato de adeso elaborado pelo departamento jurdico do fornecedor e reproduzido centenas, milhares de vezes. Cada consumidor que adquire o produto ou o servio adere ao modelo impresso, que idntico aos demais.

33.2. Estipulaes unilaterais do Poder Pblico

Sabemos que o fornecedor tanto pessoa jurdica privada quanto pblica829. E, para fins de estabelecimento da relao jurdica de consumo, no

829. E tambm pessoa fsica, pessoa jurdica estrangeira, ente despersonalizado (ver comentrios ao caput do art. 3 no item 5.2).

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que respeita questo contratual, o CDC, no caput do art. 53, ao indicar o contrato cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente, estabeleceu que as estipulaes unilaterais fixadas pelo Poder Pblico tm o mesmo regime de contrato de adeso.

33.3. Formulrio e insero de clusula

Surpreendentemente a Lei n. 8.078, que de setembro de 1990, ainda usa a expresso formulrio, que era tpica de uma poca sem microcom putadores. Claro que a inteno da norma est dada: ainda que uma ou outra (ou algumas) clusula seja inserida no contrato de adeso, que estava previamente definido e escrito, tal fato no desfigura sua caracterstica de adeso. E isso vale quer essa clusula adicional tenha sido negociada por meio de discusses, quer no tenha sido precedida de negociao. A questo que o uso de formulrios ou contratos pr-impressos com espaos em branco para serem preenchidos cada vez mais raro. O micro computador permite que se imprima na hora contratos totalmente preenchidos sem qualquer aluso a clusulas adicionais, digitadas parte ou inseridas a mo. possvel modificar clusula inserida no meio do corpo do texto do contrato ou inserir nova clusula com novo nmero, renumerando-se as demais, sem que isso se torne visvel. O que vale o telos legal: o contrato est caracterizado pelo contedo e forma de estipulao e no por estar impresso de tal ou qual maneira; quer seja pr-impresso, com espaos a serem preenchidos, ou feito integralmente no microcomputador, ainda assim contrato de adeso.

33.4. Resoluo alternativa

A regra do 2 do art. 54 est ligada do inciso VI do art. 51. Neste, a lei tacha de nula a clusula que autorize o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor. Quando comentamos aquele dispositivo, chamamos a ateno para o fato de que, se no fosse bem interpretada aquela regra, o fornecedor poderia utiliz-la como desculpa para pr fim ao pacto830. Mas a norma do 2

830. Ver comentrios ao inciso XI do art. 51 no item 36.15.

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do art. 54 no deixa margem a dvida: direito exclusivo do consumidor pr fim ao contrato ou no. Clusula contratual que envolva possibilidade de resilio somente ter validade se permitir, a critrio do consumidor, a escolha entre continuar na relao jurdica estabelecida no contrato e d-la por terminada. Alm disso, a norma ressalva os direitos do consumidor estabelecidos no 2 do art. 53, isto , a devoluo das quantias pagas, descontados eventuais prejuzos e vantagens831.

33.5. Redao do contrato

A norma estampada no 3 do art. 54 est ligada do art. 46 e que, de sua vez, tem relao com a norma do art. 30. E, com efeito, a norma do art. 46832 decorre do princpio da transparncia, estampado no caput do art. 4. Decorre, tambm, do elemento formador do contrato (que tpico de adeso). No tem sentido lgico ou jurdico obrigar o consumidor a cumprir clusulas contratuais criadas unilateralmente pela vontade e deciso do fornecedor, sem antes permitir que o consumidor tome conhecimento de seu inteiro teor, bem como sem que ele (consumidor) no compreenda o sentido e o alcance do texto imposto. Este ltimo aspecto tem relao direta com o 3, ora em comento. Examinemos, ento, a parte final da redao do art. 46. Est disposto que o contrato no obriga o consumidor se o instrumento for redigido de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance. Tivemos oportunidade de mostrar que a avaliao da redao que dificulte a compreenso do sentido e alcance da clusula independe da verificao da inteno do fornecedor. O pressuposto da clareza absoluto, e no s decorre do princpio da boa-f objetiva com todos os seus reflexos833 como est atrelado ao fenmeno da oferta regulada nos arts. 30 e s.834, sendo que o art. 31 taxativo ao designar que qualquer informao (que compe o contrato por fora do art. 30) deve ser correta, clara, precisa, ostensiva etc.835.

831. A respeito do sentido estabelecido na norma do 2 do art. 53, ver nossos comentrios no Captulo 38, item 38.4. 832. Ver item 34.1. 833. E que abordamos no item 6.9 e no subitem 31.2.3. 834. Ver nossos comentrios no Captulo 21. 835. Ver nossos comentrios especficos ao art. 31 nos itens 21.10 e 21.11.

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Analisemos, ento, cada um dos componentes expressos nas normas dos 3 e 4 do art. 54. 33.5.1. Termos claros O que a norma pretende evitar o uso de linguagem tcnica ou inacessvel. Como a informao dirigida ao consumidor (leia-se: todo consumidor), que leigo, no se pode admitir que contenha ela termos ininteligveis. 33.5.2. Informaes precisas Embora o texto do 3 do art. 54 no se refira informao correta, por interpretao lgico-sistemtica necessria, h que extrair esse preceito do art. 31 e traz-lo para o art. 54. E, assim, com essa expresso, tem-se um complemento da exigncia anterior. Por informao precisa a lei pretende impedir o uso de termos vagos e/ou ambguos836. Quer que se evitem os vocbulos e proposies imprecisas, portanto. No pode o fornecedor usar de expresses do tipo: mais adequado tomar o medicamento tal hora, este produto mais forte que o produto x etc. Note-se que s vezes a impreciso surge da utilizao concreta do produto ou servio837. 33.5.3. Caracteres ostensivos A ostensividade determinada pela norma dirige-se especificamente queles contratos impressos em letras midas difceis de serem lidas. Era, e ainda , comum encontrar textos de clusulas em letras to diminutas que, de fato, impedem a leitura. H vrios exemplos: carto de abertura de conta corrente bancria; passagem area com clusulas impressas etc. importante anotar que a clusula impressa dessa forma no tem qualquer validade.

836. Sobre o sentido de vagueza do conceito e ambiguidade, consulte-se Genaro R. Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, cit. 837. Em relao aos produtos h um exemplo de caso corriqueiro e generalizado por diversos deles: o do prazo de validade. Atualmente a maior parte dos produtos perecveis ostenta prazo de validade na embalagem. Mas muitos deles no informam quanto tempo o produto dura depois de aberto.

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E, visando acabar com os abusos ainda existentes no pas, depois de quase 18 anos de vigncia do CDC, o Congresso Nacional decidiu alterar o 3 do seu art. 54. A redao anterior dizia: Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. Com a modificao operada pela Lei n. 11.785, de 22-9-2008, a redao passou a ser a seguinte: Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, cujo tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. Muito bem. Costuma-se dizer que nem sempre a boa inteno do legislador basta. Esperamos que no seja o caso desta vez. Dizemos isso porque a redao anterior da referida norma do CDC j era clara no sentido de que os caracteres impressos nos contratos tinham de ser ostensivos e legveis. Apesar disso, ainda existiam como existem centenas de contratos redigidos em letras to midas que s com lente e muito cuidado se pode ler. O legislador andou bem ao fixar o corpo da fonte: tamanho 12. No entanto, pensamos que poderia ter ido um pouco alm. Deveria ter dito: corpo doze nas fontes Times New Roman, Arial ou Courier New, que so as mais comuns. Expliquemos. Infelizmente, uma caracterstica marcante da sociedade capitalista contempornea a desonestidade, a m-f com que os negcios so geridos. E, nessa questo das letras midas dos contratos, pode acontecer de a norma ser respeitada, mas o texto continuar ilegvel. bem capaz de algum fornecedor imprimir um contrato com a fonte Browellia New, Blackadder ITC, Chiller, Brush Script MT, Cordia New ou alguma outra. Elas no so usadas com muita frequncia. Todavia, se forem, traro problemas com a clareza, pois o tamanho 12 dessas fontes ainda gera letras muito pequenas, de difcil leitura. De todo modo, queremos enfatizar que para ser declarada nula uma clusula contratual escrita com letras midas bastava a redao anterior. Claro que, agora, possvel levar em considerao a inteno do legislador que, certamente, quando escreveu corpo tamanho 12 estava se referindo s fontes mais utilizadas como aquelas que acima indicamos: Times New Roman, Arial ou Courier New. Esses devem ser os modelos adotados para fins de avaliao das letras impressas nos contratos. 688

Por fim, nesse ponto, lembramos que os Tribunais j vm anulando clusulas contratuais e at contratos inteiros com base no texto mido impresso. Citamos como exemplo trs casos julgados pelo extinto 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo e um julgado pelo Tribunal de Justia de So Paulo, dos quais transcrevemos alguns trechos: Verifica-se que no s os clculos de tal planilha so ininteligveis, como a cobrana de multa de 10% no foi prevista no contrato (...) No caso, o contrato de fls. 12/13 no contempla nem juros de mora, nem multa e, alis, todo nulo (artigo 51, XV, do CDC), porque firmado em letras minsculas, o que viola a regra do artigo 54, 3, do CDC838. Antes de ingressar no exame especfico do caso necessrio consignar os aspectos jurdicos relevantes que envolvem os chamados contratos de abertura de conta corrente. Realce-se, de incio, que fisicamente eles resumem-se a cartes ou folhas diminutas, nos quais o correntista ape sua assinatura. Aquilo que se pode intitular de clusulas contratuais so, normalmente, impressos em tais documentos em letras bem midas, sem realce ou qualquer tipo de destaque. (...) Mas, voltando questo da validade dos contratos de adeso, ressalte-se a surpreendente regularidade da ilegalidade dos contratos de abertura de conta corrente. Basta uma leitura do 3 do artigo 54 do CDC na relao com esses contratos de abertura de conta para perceber de sua invalidade (...) Os tais contratos de abertura de conta corrente so normalmente redigidos em letras to midas, que muito difcil l-los. Veja-se como exemplo o destes autos s fls. 09 verso: o tipo de menos de um milmetro! Logo, no so claros, nem legveis, e muito menos ostensivos. (...) Para o contrato de adeso ter validade, portanto, necessrio que as clusulas limitadoras tenham destaque, vale dizer, que saltem aos olhos, em tipo maior que o normal, em negrito etc. (sem esquecer-se da obrigatoriedade imposta pelo 3 de ostensividade e uso de linguagem legvel). No caso em tela, despicienda maior argumentao. Basta ver-se o documento inserto s fls. 9 e 9v para atestar sua invalidade839.

838. Apelao n. 856.141-1 da 4 Cmara. 839. Apelao n. 763.218-6 da 4 Cmara.

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Mas, voltando questo da validade dos contratos de adeso, ressalte-se a surpreendente regularidade da ilegalidade dos contratos de abertura de conta corrente. Basta uma leitura do 3 do artigo 54 do CDC na relao com esses contratos de abertura de conta para perceber de sua invalidade. Dispe o 3, in verbis: Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor. Os tais contratos de abertura de conta corrente so normalmente redigidos em letras to midas, que muito difcil l-los. Veja-se como exemplo o destes autos s fls. 08 verso: o tipo de menos de um milmetro! Logo, no so claros, nem legveis, e muito menos ostensivos840. Convnio de assistncia mdico-hospitalar Contrato de adeso Contratante hipossuficiente e iletrado Clusula que exclui direito internao hospitalar em letras bem pequenas Descumprimento pela contratada da obrigao legal de dar destaque s limitaes do direito do consumidor Responsabilidade daquela pelo pagamento das despesas decorrentes da internao do contratante Inteligncia e aplicao dos arts. 46 e 47 do CDC Declarao de voto. A clusula que exclui o direito internao hospitalar, em letras bem pequenas, evidencia que a contratada no cumpriu com a obrigao legal de dar destaque s limitaes do direito do consumidor. De se concluir, portanto, que o caso sub judice no pode ser solucionado pura e simplesmente com a invocao do vetusto princpio do pacta sunt servanda, j que, tratando de relacionamento contratual de adeso, formado entre consumidor hipossuficiente e iletrado e empresa de assistncia mdico-hospitalar dirigida por mdico, incide com toda sua plenitude o Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo de rigor a aplicao dos arts. 46 e 47 do Codex.

840. Excerto de deciso que declarou nula clusula contratual em contrato de conta corrente bancria: Ap. 750.590-8, da 4 Cm. Cv. do 1 TACSP, de nossa relatoria, v. u., j. 18-11-1998, DOE, 27-11-1998.

690

A concluso, portanto, a da procedncia da ao, para o fim de se reconhecer a responsabilidade da contratada pelo pagamento das despesas mdico-hospitalares decorrentes da internao do contratante841. 33.5.4. Caracteres legveis O termo legvel dirige-se especialmente a informaes manuscritas ou apagadas (como ocorre quando o carbono est gasto, a tinta est desaparecendo com a passagem do tempo ou est opaca etc.). No caso de informaes manuscritas ilegveis, embora no no campo do contrato de adeso, mas no da informao, j o dissemos antes842, encaixa-se como uma luva o exemplo das receitas mdicas. Em alguns casos so verdadeiros hierglifos, indecifrveis. muito comum infelizmente que o consumidor se dirija farmcia para adquirir o medicamento e ningum consiga descobrir o nome indicado pelo mdico ou, ento, o que pior, o consumidor acaba comprando o remdio errado843. No que respeita ao texto opaco ou apagado, lembre-se que o problema pode ocorrer com o uso dos papis oriundos do aparelho de fax. Com o tempo eles se apagam. Logo, no deve ser assinado documento em papel sado diretamente de tal aparelho.

33.6. Destaque
A ostensividade j aparecia no 3844, mas, no satisfeita, a lei ainda estipulou no 4 que as clusulas que limitarem o direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. que no basta ser ostensiva a impresso: quando a clusula for restritiva dos direitos do consumidor, tem de ser apresentada destacadamente do contexto. O substantivo destaque tem de ser convenientemente entendido. Significa ele a qualidade que surge num contexto. O outdoor destaca-se por

841. Ap. 240.429-2/6 da 16 Cm. Cv. do TJSP, rel. Des. Pereira Calas, v. u., j. 2510-1994, RT 719/129 grifamos. 842. Nos comentrios ao art. 31, subitem 21.11.8. 843. A lei quer acabar com a famosa caligrafia de mdico, que viola o princpio da informao. 844. E no art. 31, lembre-se.

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natureza, uma vez que, evidentemente, chama a ateno de quem passa, at se estiver dentro de um carro com alguma velocidade. possvel oferecer uma informao impressa com destaque, utilizando-se do tipo grfico times new roman corpo 20845, como o mesmo elemento pode no estar de forma alguma destacado. Expliquemos. Conforme dissemos, o contexto que dir do destaque. Se todo o texto estiver impresso num tipo grfico corpo 8 e nele surgir uma palavra no tipo grfico corpo 20 em negrito, ento o vocbulo estar destacado. Mas, se todo o texto estiver escrito no corpo 20 negrito, no haver destaque algum, pois tudo se mistura. Para ter destaque, ento, o vocbulo, a frase, a imagem etc. tem de se destacar claramente do contexto, como se fora um grande outdoor iluminado num local escuro. Para tanto o fornecedor pode recorrer a todos os (fceis) recursos grficos hoje existentes no mercado: fotos, cores, luzes etc., e nos textos qualquer alternativa: negrito, itlico, grifado, sendo que o mais simples aumentar o corpo do tipo para deix-lo maior que os outros corpos de letras, imprimi-lo em negrito e grif-lo. Na mesma deciso supracitada846, registrou-se problema tambm com o destaque no contrato examinado: O 4 do art. 54, por sua vez, diz que: As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso. Para o contrato de adeso ter validade, portanto, necessrio que as clusulas limitadoras tenham destaque, vale dizer, que saltem aos olhos, em tipo maior que o normal, em negrito etc. (sem esquecer-se da obrigatoriedade imposta pelo 3 de ostensividade e uso de linguagem legvel). No caso em tela, despicienda maior argumentao. Basta ver o documento inserto s fls. 8 e 8 verso para atestar sua invalidade847.

845. Estamos nos referindo aos tipos de letra para impresso do Word for Windows, amplamente conhecido e utilizado no mundo inteiro. 846. Ver deciso mencionada na nota 799. 847. Ver dados na nota 756.

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33.7. Contrato escrito ou verbal e comportamento socialmente tpico

A meno ao contrato escrito prevista na redao do 3 impe, a contrario sensu, a aceitao das demais formas de contratao que, inclusive, j mencionamos no Captulo 32. Dessa maneira, as normas dos pargrafos do art. 54 dirigem-se primordialmente aos contratos escritos, mas todas as regras da Lei n. 8.078, sem exceo, aplicam-se a todo tipo de contrato, seja escrito ou verbal. Aplicam-se, tambm, naquelas relaes conhecidas como comportamento socialmente tpico848.

33.8. Veto
Vale a pena comentar o veto efetuado ao 5, que tinha a seguinte redao: Cpia do formulrio-padro ser remetida ao Ministrio Pblico que, mediante inqurito civil, poder efetuar o controle preventivo das clusulas gerais dos contratos de adeso. As razes do veto foram apresentadas em conjunto com os outros vetos ao 3 do art. 51, e ao 2 do art. 82, e so as seguintes: Tais dispositivos transgridem o art. 128, 5, da Constituio Federal, que reserva lei complementar a regulao inicial das atribuies e da organizao do Ministrio Pblico. O controle amplo e geral da legitimidade de atos jurdicos somente pode ser confiado ao Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Portanto, a outorga de competncia ao Ministrio Pblico para proceder ao controle abstrato de clusulas contratuais desfigura o perfil que o Constituinte imprimiu a essa instituio (CF, arts. 127 e 129). O controle abstrato de clusulas contratuais est adequadamente disciplinado no art. 51, 4, do Projeto. Vetado o 3 do art. 51, impe-se, tambm, vetar o 5 do art. 54.... Nosso comentrio aqui similar ao que faremos nos das razes do veto ao 3 do art. 51. O Ministrio Pblico continua podendo exercer o controle efetivo do contrato de adeso para aferir a abusividade de suas clusulas, por meio do inqurito civil previsto no s na Constituio Federal

848. Ver, a respeito desse tema, nossos comentrios no item 32.3.

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(art. 129, III849) como na Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), cujo art. 8, 1, regula seu procedimento, nesses termos: Art. 8 Para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades competentes as certides e informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. 1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis. E, para que no pairem dvidas sobre a legitimidade da apurao de violao a direito do consumidor, o art. 90 do CDC disps, verbis: Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies. No processamento do inqurito civil, o Ministrio Pblico goza de forte poder apuratrio dos fatos, podendo requisitar documentos, ouvir testemunhas, produzir percias etc. Importante notar que, apesar de a consequncia possvel do inqurito civil ser a propositura da ao civil pblica a no ser que no se apure qualquer ilegalidade , esta pode ser evitada mediante compromisso de ajustamento, no qual o fornecedor investigado se compromete a se enquadrar nas condutas legalmente exigidas, valendo tal ajuste como ttulo executivo extrajudicial850. A nica parte do veto que teve eficcia foi a que desobrigou os fornecedores de enviar cpia do contrato de adeso previamente ao Parquet.

33.9. Exerccio
33.9.1. Leia a seguinte deciso: RESCISO CONTRATUAL Contrato de adeso e o Cdigo de Defesa do Consumidor Aplicao imediata Excessiva onerosidade de

849. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 850. 6 do art. 5 da Lei n. 7.347: Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, me diante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial.

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clusula penal Ofensa ao artigo 53, caput, da Lei n. 8.078/90. O contrato de adeso possibilita a interveno judicial, para a correo de clusulas excessivamente onerosas para a parte aderente. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, cujas normas, que visam quela proteo e defesa, so de ordem pblica e de interesse social (artigo 1), considera nulas de pleno direito clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas, no caso de resoluo do contrato de compra e venda de coisa mvel ou imvel, por inadimplemento do comprador (artigo 53). Esta disposio, por ser de ordem pblica, aplica-se aos contratos anteriores ao referido estatuto legal, de forma a nulificar a clusula do contrato que estabelece aquela perda. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos ... ACORDAM, em Dcima Primeira Cmara Civil do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso. Trata-se de ao ordinria de resciso contratual julgada procedente, nos termos da r. sentena de fls. 58/59. Irresignado, o ru manifestou recurso de apelao a esse Egrgio Tribunal, pelas razes de fls. 66/74, aduzindo, em sntese, que no pode ser considerada vlida a notificao premonitria; que o dbito em atraso foi atualizado de forma equivocada; que, em caso de resciso do negcio jurdico, deve ser devolvida ao ru a quantia paga. O recurso foi respondido (fls. 77/80). Fez-se o preparo (fls. 83). o relatrio. (...) Tocantemente reteno das quantias pagas, nota-se que ela foi pedida na pea inaugural e o pedido foi contrariado na contestao, pelo simples fato de que, com o pedido de improcedncia da ao, nada mais postulava o ru do que a rejeio de toda a pretenso da autora, inclusive de ver-se aquinhoada com as parcelas pagas. A matria , pois, passvel de apreciao neste recurso. Cuida-se de contrato de adeso e ele deve ser interpretado a favor do ru, que no teve oportunidade de discutir os termos da avena. evidente que uma clusula que estabelea que o ru perder as importncias pagas 695

em caso de resciso contratual no seria aceita se o comprador pudesse opinar sobre as suas obrigaes constantes do pacto celebrado, mxime quando se sabe que em hiptese tal no h qualquer prejuzo construtora, antes disso, at lucro, porquanto poder vender o imvel a outro interessado, por preo atualizado. No h que se falar, portanto, em clusula prefixando perdas e danos, na hiptese sub judice, pela simples e boa razo de que eles no existem. Nos dias de hoje no se aceita mais o abuso da boa-f e da premente necessidade dos adquirentes ou muturios, particularmente em contratos que estipulam obrigaes que no seriam acatadas dentro de um regime de normalidade, e, desta feita, h que se considerar com temperos a clusula penal invocada pela autora, porquanto, excessivamente rigorosa, diante das circunstncias. Com efeito, ler os autos e verificar de plano que o ru pagou a parcela fixa prevista no item A.1, assim como as doze primeiras prestaes previstas no item B.1 e as duas parcelas iniciais mencionadas no item B.2. Isso no pode ser entendido como parte insignificante do preo contratado, como quer a autora, e torna excessivamente onerosa para o ru a clusula penal, de forma que a mesma dever, sem dvida, ser vista com reserva. Discrepando do tipo tradicional dos contratos, cuja caracterstica essencial era a livre discusso das condies em que se formava o negcio jurdico, o contrato de adeso distingue-se, exatamente, pela ausncia total de qualquer discusso prvia sobre as clusulas contratuais, que so, por assim dizer, impostas por um dos contratantes ao outro, que se limita a dar sua adeso, concordando com o modelo impresso que subscreve, depois de preenchidos os espaos em branco que lhe dizem respeito. Da por que, de um modo geral, preciso guardar, na interpretao dos contratos de adeso, um meio-termo justo e razovel, que evitar os extremos condenveis da iniquidade ou do arbtrio, isto , um direito demasiadamente restrito ou extremamente amplo, ambos conduzindo negao do prprio direito. (...) precisamente por isso que uma clusula objetivando a perda pelo ru das importncias pagas em caso de resciso contratual deve ser vista com moderao, considerando-se, ademais, que, no caso concreto, no houve e nem haver qualquer prejuzo construtora, mas, como se disse, at lucro, porquanto o imvel no esteve na posse do ru em momento algum e, aps terminada a sua construo, com a resciso contratual, ficou liberado para novo negcio, com preo real de mercado. 696

O artigo 53, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) de ordem pblica, pois o so todas as normas daquele Cdigo, estabelecidas para a proteo e defesa do consumidor (artigo 1), em cumprimento de dois preceitos constitucionais (artigo 5, inciso XXXII, e artigo 170, inciso V). E isto vem estampado j no seu primeiro artigo, que preceitua que o presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos artigos 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e artigo 48 de suas Disposies Transitrias. Muito embora controvertida a questo da retroatividade de lei que contenha comando de ordem pblica e interesse social, como o Cdigo de Defesa do Consumidor, h que se considerar aqui o entendimento isolado deste relator no sentido de que tal lei, justamente por comportar princpios de ordem pblica e de interesse social, atinge os atos pretritos que esto sendo levados por ora a julgamento. De fato, a mesma questo foi recentemente suscitada por ocasio da aplicao da Lei n. 8.009/90, que dispe sobre a impenhorabilidade do bem de famlia. E o Egrgio Superior Tribunal de Justia, chamado a se pronunciar sobre a matria jurdica em debate, por sua Terceira Turma, no julgamento do Recurso Especial n. 1.168, concluiu pela imediata incidncia da lei nova nos processos em curso. O mesmo ocorreu no julgamento do Recurso Especial em Mandado de Segurana n. 1.036-SP, relatado pelo eminente Min. Eduardo Ribeiro e decidido, por votao unnime, em 9-3-92 (Boletim da AASP n. 1.745). (...) Por tais fundamentos, d-se provimento parcial ao recurso, apenas para ordenar a devoluo das quantias pagas pelo ru, corrigidas do desembolso, reduzida a honorria a 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, mantida, no mais, a r. sentena. Presidiu o julgamento, com voto, o Desembargador Salles Penteado e dele participou, alm do signatrio, o Desembargador Itamar Gaino (Revisor). So Paulo, 22 de outubro de 1992. Pinheiro Franco, Relator. Salles Penteado, vencido, com declarao de voto em separado. (AC 197.165-2/3, AASP, 1771/462). Relate o ocorrido, apontando as questes contratuais ventiladas. 697

34. CONTRATOS: TRANSPARNCIA, INTERPRETAO E VINCULAO PR-CONTRATUAL

Iniciaremos este captulo com a transcrio do art. 46 do CDC: Art. 46.Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.

34.1. Princpio da transparncia

A norma do art. 46 decorre do princpio da transparncia, estampado no caput do art. 4851. Decorre tambm do elemento formador do contrato, que tpico de adeso. No tem sentido lgico ou jurdico obrigar o consumidor a cumprir clusulas contratuais criadas unilateralmente pela vontade e deciso do fornecedor, sem antes permitir que o consumidor tome conhecimento de seu inteiro teor, bem como sem que ele (consumidor) com preenda o sentido e o alcance do texto imposto. Examinemos a redao do art. 46. Est disposto que o contrato no obriga o consumidor: a) se no lhe for dada oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo; b) se o instrumento for redigido de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance.

851. Ver item 6.4.

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34.2. Conhecimento prvio

Em relao ao item a existem duas posies possveis de serem tomadas: a.1) se o consumidor no tomar conhecimento prvio, as clusulas contratuais pura e simplesmente no tm validade; a.2) ainda que ele no tenha tomado conhecimento prvio, as clusulas devem ser interpretadas de forma a descobrir se o consumidor no assinaria o contrato caso tivesse tido oportunidade de l-lo previamente. Parece razovel admitir que uma posio no exclui a outra e ficar na dependncia da anlise do caso concreto. No se pode esquecer que a Lei n. 8.078 adotou o princpio da conservao do contrato852, e parece certo que o esforo no sentido de aproveitar a relao jurdica existente853. Claro que, no havendo como manter o contrato, ele ser nulificado, tendo direito o consumidor a eventual indenizao por perdas e danos materiais e morais.

34.3. Difcil compreenso

Quanto ao item b, diga-se que a avaliao da redao que dificulte a compreenso do sentido e alcance da clusula independe da verificao da inteno do fornecedor. O pressuposto da clareza absoluto, e no s decorre do princpio da boa-f objetiva com todos os seus reflexos854 como est atrelado ao fenmeno da oferta, regulado nos arts. 30 e s.855, sendo que o art. 31 taxativo ao designar que qualquer informao (que compe o contrato por fora do art. 30) deve ser correta, clara, precisa, ostensiva etc.856. E ainda que assim no fosse, para que no reste qualquer dvida, o 3 do art. 54, que cuida do contrato de adeso, dispe no mesmo sentido, verbis: Art. 54. Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas uni-

852. Ver item 6.15. 853. A disposio do 2 do art. 51 nesse sentido: A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. 854. E que abordamos no item 6.9, retro. 855. Ver nossos comentrios no Captulo 21. 856. Ver nossos comentrios especficos nos itens 21.10 e 21.11.

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lateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu contedo. (...) 3 Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor857. A jurisprudncia tem aplicado amplamente a disposio do art. 46. Veja-se, por exemplo, a deciso da 9 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo: Contrato Clusula Plano de sade Imposio de novo prazo de carncia por atraso no pagamento Inaplicabilidade Desconhecimento pelo consumidor da sua existncia Aplicao do artigo 46 do Cdigo de Defesa do Consumidor Nulidade decretada Recurso provido. (...) Cumpre remarcar inicialmente que a pretenso deduzida em Juzo no repousou unicamente na sustentada natureza abusiva da clusula 14.8.1 do contrato, mas tambm no fato de no lhe ter sido dado conhecimento dos termos do contrato e notadamente dessa estipulao. De fato, constou da inicial: ...aproveita o autor para esclarecer que no juntou o mencionado contrato por desconhec-lo completamente, e dele no possuindo cpia, vindo a obt-lo somente quando acompanhando o Senhor Oficial de Justia, no cumprimento da liminar, recebeu um exemplar das mos do diretor que os atendeu (fls. 3). No bastasse, a inicial, ainda de modo expresso, anotou que o autor, tendo aforado a cautelar, foi surpreendido com a alegao da r de que deveria cumprir novo prazo de carncia, conforme clusula 14.8.1, inserida no contrato de adeso totalmente desconhecido para o autor (fls. 8). Mas ainda no s, porquanto a inicial tambm consignou que a clusula 14.8.1 no deve ser considerada, porque nula de pleno direito, eis que alm de extempornea, pois inserida em captulo no pertinente, pertence a contrato de adeso, que o autor desconhecia no momento da assinatura, e do qual nunca tomou cincia, pois no lhe foi apresentado, no lhe ensejando a oportunidade de discuti-lo (fls.10). Mas, ainda h mais, pois, aps aludir tratar-se de clusula inserida em

857. Ver adiante nossos comentrios sobre o art. 54 no Captulo 33.

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contrato de adeso, do qual o autor no tinha conhecimento (fls. 13) e aduzir que a aplicao de tal clusula contratual, leonina, inserida em contrato de adeso, no apresentado ao autor para cincia no momento da assinatura, infringe frontalmente os princpios do bom direito (fls. 15), a ini cial deduz suas postulaes fundando-as, entre outros, no fato de que nunca recebeu o mencionado contrato de adeso poca da assinatura da proposta de admisso (fls. 16). (...) A hiptese sob exame h de ser, portanto, examinada luz do artigo 46 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que estatui: Os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance. (...) Ora, sendo incontroverso, como visto, que ao recorrente no se deu prvio conhecimento do instrumento contratual e notadamente de sua clusula 14.8.1, contra ele no opera, nos termos do artigo 46 do Cdigo de Defesa do Consumidor, essa estipulao que, no caso do pagamento peridico ser feito com atraso, reabre o prazo de carncia por tempo equivalente ao do atraso858. Na mesma direo outro julgado, agora discutindo perda de parcelas em contrato de compra e venda de imvel. Trata-se de acrdo da 11 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, do qual extramos os seguintes excertos: Resciso contratual Contrato de adeso e o Cdigo de Defesa do Consumidor Aplicao imediata Excessiva onerosidade de clusula penal Ofensa ao artigo 53, caput, da Lei n. 8.078/90. O contrato de adeso possibilita a interveno judicial, para a correo de clusulas excessivamente onerosas para a parte aderente. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, cujas normas, que visam quela proteo e defesa, so de ordem pblica e de interesse social (artigo 1), considera nulas de pleno direito clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas, no caso de resoluo do contrato de compra e venda de coisa mvel ou imvel, por inadimplemento do comprador (artigo 53). Esta disposio, por ser de ordem

858. Ap. 235.957-2, rel. Des. Aldo Magalhes, v. u., j. 25-8-1994, JTJ, Lex, 161/43.

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pblica, aplica-se aos contratos anteriores ao referido estatuto legal, de forma a nulificar a clusula do contrato que estabelece aquela perda. (...) Cuida-se de contrato de adeso e ele deve ser interpretado a favor do ru, que no teve oportunidade de discutir os termos da avena. evidente que uma clusula que estabelea que o ru perder as importncias pagas em caso de resciso contratual no seria aceita se o comprador pudesse opinar sobre as suas obrigaes constantes do pacto celebrado, mxime quando se sabe que em hiptese tal no h qualquer prejuzo construtora, antes disso, at lucro, porquanto poder vender o imvel a outro interessado, por preo atualizado. No h que se falar, portanto, em clusula prefixando perdas e danos, na hiptese sub judice, pela simples e boa razo de que eles no existem. Nos dias de hoje no se aceita mais o abuso da boa-f e da premente necessidade dos adquirentes ou muturios, particularmente em contratos que estipulam obrigaes que no seriam acatadas dentro de um regime de normalidade, e, desta feita, h que se considerar com temperos a clusula penal invocada pela autora, porquanto excessivamente rigorosa, diante das circunstncias. Com efeito, ler os autos e verificar de plano que o ru pagou a parcela fixa prevista no item A.1, assim como as doze primeiras prestaes previstas no item B.1 e as duas parcelas iniciais mencionadas no item B.2. Isso no pode ser entendido como parte insignificante do preo contratado, como quer a autora, e torna excessivamente onerosa para o ru a clusula penal, de forma que a mesma dever, sem dvida, ser vista com reservas. Discrepando do tipo tradicional dos contratos, cuja caracterstica essencial era a livre discusso das condies em que se formava o negcio jurdico, o contrato de adeso distingue-se, exatamente, pela ausncia total de qualquer discusso prvia sobre as clusulas contratuais, que so, por assim dizer, impostas por um dos contratantes ao outro, que se limita a dar a sua adeso, concordando com o modelo impresso que subscreve, depois de preenchidos os espaos em branco que lhe dizem respeito. Da por que, de um modo geral, preciso guardar, na interpretao dos contratos de adeso, um meio-termo justo e razovel, que evitar os extremos condenveis da iniquidade ou do arbtrio, isto , um direito demasiadamente restrito ou extremamente amplo, ambos conduzindo negao do prprio direito. (...) 702

 precisamente por isso que uma clusula objetivando a perda pelo ru das importncias pagas em caso de resciso contratual deve ser vista com moderao, considerando-se, ademais, que, no caso concreto, no houve e nem haver qualquer prejuzo construtora, mas, como se disse, at lucro, porquanto o imvel no esteve na posse do ru em momento algum e, aps terminada a sua construo, com a resciso contratual, ficou liberado para novo negcio, com preo real de mercado859. Vale a pena, tambm, transcrever trechos de outra deciso, desta feita da 9 Cmara Especial de julho/94 do 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, porquanto apresenta situao corriqueira em diversas transaes. Os trechos a seguir transcritos por si s explicam a situao: Direito do consumidor Compra e venda de linha telefnica Comprador surpreendido com o preo final, depois de pagar o sinal e firmar a promessa de cesso Pretenso restituio do sinal que foi pago Contrato equvoco quanto ao preo e condies de financiamento Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078, de 1990, artigos 46 e 47 Contrato que no obrigou, oportunamente desfeito por notificao extrajudicial Ao procedente Deciso mantida. (...) Embora o douto magistrado tenha procurado enquadrar a hiptese vertente no artigo 53 da Lei n. 8.078, de 11-9-90, aplicando, em consequncia, o artigo 51, II, da mesma legislao, fora convir que melhor ser, no caso, a anlise do contrato conforme o disposto nos artigos 46 e 47 da lei. Explica-se: o instrumento de fls. 9 est redigido de forma a necessitar de um complemento, o denominado quadro resumo, que consigna o preo e as condies do financiamento. Ora, desse modo, razovel a verso inicialmente exposta pela autora de que foi surpreendida pelo valor total da parte financiada, mesmo porque sequer aps sua rubrica no adendo. Assim sendo, como os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance (artigo 46), plausvel que tenha a autora se surpreendido com o

859. Ap. 197.165-2/3, rel. Des. Pinheiro Franco, m. v., j. 22-10-1992, AASP, 1.771/462.

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adendo, aps assinar o instrumento de promessa de cesso de direitos de linha telefnica860.

34.4. A interpretao
A interpretao das clusulas contratuais tem frmula estabelecida no art. 47 do CDC, que dispe: Art. 47. As clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor . A regra clara, no merecendo maiores comentrios. De qualquer forma, relembre-se que a norma do art. 47 se justifica pelos vrios princpios que norteiam os contratos de consumo, merecendo destaque aqui o protecionismo. Com efeito, conforme j colocamos, o princpio do protecionismo o que inaugura o sistema da lei consumerista861. Ele decorre diretamente do texto constitucional, que estabelece a defesa do consumidor como um dos princpios gerais da atividade econmica (inciso V do art. 170) e impe ao Estado o dever de promover a defesa do consumidor (inciso XXXII do art. 5). Ento, o fato que todas as normas institudas no CDC tm como princpio e meta a proteo e a defesa do consumidor. E exatamente por isso que, no que tange s questes contratuais, no se pode olvidar o protecionismo, que, superadas as demais alternativas para interpretao, tem de ser levado em conta para o deslinde do caso concreto. Assim, vige o princpio da interpretatio contra stipulatorem, mas de forma mais ampla. Com efeito, com base nesse princpio, nos contratos de adeso, havendo clusulas ambguas, vagas ou contraditrias, a interpretao se faz contra o estipulante. Contudo, na lei consumerista esse princpio veio estampado de maneira mais ampla no art. 47, que estabeleceu que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor. Isto , toda e qualquer clusula, ambgua ou no, tem de ser interpretada de modo mais favorvel ao consumidor.

860. Ap. 567.573-4, rel. Juiz Lobo Junior, v. u., j. 26-7-1994, JTACSP, Lex, 70/150. 861. Art. 1 O presente Cdigo estabelece normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e interesse social, nos termos dos arts. 5, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituio Federal e art. 48 de suas Disposies Transitrias.

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Assim, na dvida ou no, sempre se interpretar a clusula contratual a favor do consumidor. A jurisprudncia tem aplicado o art. 47 com muita tranquilidade. Vejam-se, por exemplo, trechos do acrdo da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento de ao proposta por portador do vrus HIV contra administradora de plano de sade que se negava a atend-lo: A empresa que explora planos de sade e admite associado sem prvio exame de suas condies de sade, e passa a receber as suas contribuies, no pode, ao ser chamada ao pagamento de sua contraprestao, recusar a assistncia devida sob a alegao de que o segurado deixara de prestar informaes sobre o seu estado de sade. O segurado um leigo, que quase sempre desconhece o real significado dos termos, clusulas e condies constantes dos formulrios que lhe so apresentados. Para reconhecer a sua malcia, seria indispensvel a prova de que, (1) realmente, fora ele informado e esclarecido de todo o contedo do contrato de adeso, e, ainda, (2) estivesse ciente das caractersticas de sua eventual doena, classificao e efeitos. A exigncia de um comportamento de acordo com a boa-f recai tambm sobre a empresa que presta a assistncia, pois ela tem, mais do que ningum, condies de conhecer as peculiaridades, as caractersticas, a lea do campo de sua atividade empresarial, destinada ao lucro, para o que corre um risco que deve ser calculado antes de se lanar no empreendimento. O que no se lhe pode permitir que atue indiscriminadamente, quando se trata de receber as prestaes, e depois passe a exigir estrito cumprimento do contrato para afastar a sua obrigao de dar cobertura s despesas. (...) Quando o apelado ingressou no plano de sade mantido pela apelante, a doena e suas consequncias j eram demais conhecidas, e nem poderiam ser ignoradas especialmente pela apelante, dado o seu ramo de atividade. O nmero de portadores da SIDA, nessa ocasio, j era considervel (fls. 105 do apenso), com projees alarmantes de grande aumento, o que se constitua em preocupao para os rgos mundiais de sade (fls. 51). Foi diante desse quadro que a apelante admitiu o apelado no plano de sade. Nas condies gerais do contrato de adeso, elaboradas pela apelante sem qualquer possibilidade de alterao ou discusso por parte do apelado, no se excluiu especificamente essa enfermidade da cobertura do plano (fls. 48). 705

Da contrariar insofismavelmente a boa-f e a confiana que notabilizam o contrato, querer agora a apelante valer-se de clusula genrica de excluso, prevista no item 19 do Captulo XI das Condies Gerais (as enfermidades ou leses causadas por epidemias) para escusar-se da obrigao de prestar ao apelado o tratamento mdico-hospitalar prometido. Seja como for, ainda que se possa considerar a AIDS como doena tecnicamente epidmica, como sustenta ardorosamente a apelante, essa clusula, constitutiva de contrato de adeso, unilateralmente imposta pela apelante, deve ser, por isso, interpretada de maneira mais favorvel ao apelado (art. 47 da Lei n. 8.137/90) (sic: o nmero da lei 8.078/90). Quando nessa clusula se estabelece a excluso de cobertura para as enfermidades ou leses causadas por epidemias, atos de terrorismo, guerra civil, tumultos populares, a referncia uma situao imprevista, excep cional, que foge da normalidade, to intensa que acabe por atingir um elevado nmero de segurados, provocando o desequilbrio financeiro da empresa. Se no se compreender com essa largueza de esprito, se clusula se der interpretao meramente literal, sem amparo estaria, de arrematado absurdo, o segurado portador de enfermidade causada por uma epidemia, embora a seguradora no tivesse outros segurados atingidos pela mesma doena epidmica. Donde que, ou se d clusula aquela inteligncia, ou se declara que ela abusiva, se prevalente uma interpretao meramente literal, j que, por ela, a seguradora no estaria disposta a assumir risco, prprio de sua atividade862.

34.5. A vinculao pr-contratual

Estabelece o art. 48 do CDC o seguinte: Art. 48. As declaraes de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execuo especfica, nos termos do art. 84 e pargrafos. A norma do art. 48 se assemelha do art. 30, que vincula o fornecedor, inclusive no que respeita execuo especfica, esta prevista no art. 35, com

862. RE 86.095, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v. u., j. 22-4-1996, RSTJ, a.8(85):284.

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a necessria ligao ao art. 84 e pargrafos. Por isso, tudo o que se disse nos comentrios ao art. 30 quanto vinculao do fornecedor e execuo especfica prevista no art. 35 aplica-se na hiptese do artigo em comento863. O art. 48 refere-se aos contratos preliminares, recibos de sinal, pr-contratos etc. Tomem-se como exemplo aqueles escritos oferecidos pelas imobilirias e construtoras por meio dos quais elas se obrigam a garantir a reserva do imvel. Aps apresentados, vinculam o fornecedor. Se o consumidor quiser fazer cumprir tal reserva, poder inclusive se valer da execuo especfica para obrigao de fazer prevista no art. 84. Tem-se, ento, aqui, mais outra vez, de abordar as normas do art. 84 e pargrafos da Lei n. 8.078. Com efeito, dispe o caput do art. 84: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. No exemplo da reserva do imvel, poderia o consumidor depositar em juzo o valor a que se compromete (e que pode ser apenas a entrada contra a entrega das chaves, tendo ficado o restante do preo a ser pago celadamente), requerendo que o juiz determine que o fornecedor cumpra par a sua parte (entregue as chaves, passe escritura etc.). No se olvide que a concesso do pedido pode ser feita liminarmente. No exemplo, inclusive, seria fundamental a concesso de medida liminar, para evitar que o imvel fosse vendido a outra pessoa. A previso da tutela liminar a do 3 do art. 84: 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. Recorde-se que, para tornar eficaz a medida concedida, o juiz poder impor multa diria ao fornecedor recalcitrante. o que dispe o 4 do mesmo artigo: 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou

863. Ver nossos comentrios aos arts. 30 e 35 no Captulo 21.

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compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. E, para terminar esta parte, coloque-se, para ficar consignado, que a lei permite que o juiz determine todas as medidas necessrias para a obteno da eficcia da medida concedida. o que dispe o 5 do art. 84: 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.

34.6. Exerccio
34.6.1. Leia o seguinte contrato: Pelo presente instrumento particular de prestao de servios, de um lado A. VIAGENS E TURISMO LTDA., com sede na Rua....., n. ......, cidade......., e, de outro lado, o contratante abaixo qualificado, tm entre si justo e acertado o que segue: 1. O objeto do presente instrumento a prestao de servios pela contratada, consistentes na intermediao de vendas de pacotes tursticos nacionais e internacionais. 2. O pacote turstico oferecido pela contratada engloba a passagem area, o hotel e o traslado. Os passeios ficam por conta do contratante. 3. Havendo necessidade de alterarem-se datas e horrios de embarque, a contratada informar o contratante, oferecendo-lhe nova opo. 4. No sendo aceita a nova opo, a contratada isenta-se de efetuar qualquer reembolso. 5. A contratada exime-se de toda e qualquer responsabilidade por perdas e danos decorrentes de caso fortuito ou fora maior, tais como greves, terremotos, furaces, enchentes etc., assim como por modificaes, atrasos e/ou cancelamentos de trajetos areos devido a motivos tcnicos, mecnicos e/ou meteorolgicos. 6. A contratada se exime de qualquer responsabilidade com problemas que porventura puder ocorrer com a companhia area, inclusive extravio de bagagem. 7. Em caso de desistncia do contrato por qualquer motivo por parte do contratante, o mesmo no ter direito a reembolso da quantia paga. 708

8. Sero cancelados bilhetes areos e voucher de viagem, no caso de inadimplemento do contratante. 9. A contratada poder cancelar a viagem se no houver nmero suficiente de passageiros. 10. O contratante cede para a contratada o direito de imagem relacionado com eventual produo durante a viagem, atravs de filmagens, fotografias etc. 11. As partes elegem o foro da Comarca de ........ para dirimir quaisquer dvidas ou controvrsias oriundas do presente contrato. E, por estarem assim justas e contratadas, assinam as partes o presente contrato em duas vias de igual teor e forma. Agora, responda: a. Trata-se de contrato de adeso? Sim/No/Por qu? b. Analise o contrato de acordo com o art. 54 e pargrafos do CDC, apontando as clusulas que estariam em desacordo com os dispositivos legais. c. No que se refere clusula n. 10: cabe eventual ao de indenizao por uso da imagem? Explique. d. Existe alguma clusula nula de pleno direito? Sim/No/Por qu? e. A clusula 11 vlida? Explique.

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35. compras feitas fora do estabelecimento comercial: praZo de refleXo OU arrependimento

O CDC estipulou regra prpria para as compras feitas fora do estabelecimento comercial e o fez no art. 49, que dispe: Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

35.1. Telos legal

A norma do art. 49 foi criada para dar maior proteo aos consumidores que adquirem produtos ou servios fora do estabelecimento comercial, sobretudo: a) em seu domiclio, recebendo a visita do vendedor; b) pelo telefone (vendas por telemarketing); c) mediante correspondncia (mala direta, carta-resposta etc.); d) por meio eletrnico, como, por exemplo, pela Internet; e) assistindo TV (e comprando pelo telefone, via correio, Internet etc.). verdade que a norma cita apenas por telefone e em domiclio. Contudo, a citao evidentemente exemplificativa, porquanto o texto faz uso do advrbio especialmente. Na poca da feitura da norma (1990), chamavam mais a ateno do legislador esses dois tipos, que ainda so os cam pees 710

nesse canal de vendas (diretas ao consumidor). Mas note-se o fenmeno da Internet, que tem tudo para ser um excepcional canal de vendas864. De qualquer maneira, o consumidor est garantido sempre que a compra se der fora do estabelecimento comercial, nos vrios sistemas de vendas existentes. Nesse tipo de aquisio o pressuposto que o consumidor est ainda mais desprevenido e despreparado para comprar do que quando decide pela compra e, ao tomar a iniciativa de faz-la, vai at o estabelecimento. Claro que, com o fenmeno da oferta, especialmente por meio da publicidade, o fornecedor est o tempo todo chamando o consumidor para adquirir produto ou servio. Mas, ainda assim, quando a compra feita no estabelecimento comercial o pressuposto o de que partiu do consumidor a iniciativa de procurar o fornecedor para fazer a compra. Nas compras em casa por oferta pessoal do vendedor, o consumidor pode adquirir por impulso. O mesmo pode ocorrer nas compras oferecidas pela TV e adquiridas pelo telefone. E em qualquer dessas compras e tambm por mala direta, pela Internet etc. o consumidor ainda no examinou adequadamente o produto ou no testou o servio. Lembre-se, ainda, dos vrios lugares desse imenso Pas que no tm um pleno comrcio em desenvolvimento, restando ao consumidor a chance de adquirir produtos ou servios pelo correio ou telefone. A lei precisava mesmo proteg-los. por tudo isso que o consumidor pode desistir do negcio, conforme veremos na sequncia.

35.2. Prazo de reflexo ou arrependimento

No incio da redao do art. 49 est disposto que o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias .... o chamado prazo de reflexo ou arrependimento. De nossa parte preferimos o uso do substantivo reflexo, porque, como demonstraremos, a desistncia por parte do consumidor no depende de qualquer justificativa ligada a sua vontade. Fala-se em arrependimento porque no pargrafo nico do artigo em comento o substantivo foi colocado.

864. Apenas para ter uma ideia: a Livraria Cultura, de So Paulo, atende 3.500 pedidos de vendas de livros mensais via Internet. Nos EUA, a Barnes & Nobles, uma rede de livrarias, atendeu 1.300.000 pessoas em janeiro de 1999, e, no mesmo ms, a Amazon registrou 8.400.000 atendimentos (dados colhidos no Jornal da Tarde de 20-6-1999, p. 7A e 4D).

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Mas, de uma forma ou de outra, a verdade que no perodo de 7 dias o consumidor que adquire produto ou servio ou assina algum contrato pode desistir do negcio. Fala-se em prazo de reflexo porque se pressupe que, como a aquisio no partiu de uma deciso ativa, plena, do consumidor, e tambm como este ainda no tocou concretamente o produto ou testou o servio, pode querer desistir do negcio depois que o avaliou melhor. Ou, em outros termos, a lei d oportunidade para que o consumidor, uma vez tendo recebido o produto ou testado o servio, possa, no prazo de 7 dias, desistir da aquisio feita. O aspecto relevante a proteo do consumidor nesse tipo de aquisio. O CDC, exatamente para proteger o consumidor nas compras pelos meios citados, nas quais h menos garantias de que tais aquisies sejam bem-sucedidas, assim tambm para evitar, como dissemos, compras por impulso865 ou efetuadas sob forte influncia da publicidade sem que o produto esteja sendo visto de perto, concretamente, ou sem que o servio possa ser mais bem examinado, estabeleceu o direito de desistncia a favor do consumidor. Ressalte-se que a norma no exige qualquer justificativa por parte do consumidor: basta a manifestao objetiva da desistncia, pura e simplesmente. No ntimo, o consumidor ter suas razes para desistir, mas elas no contam e no precisam ser anunciadas. Ele pode no ter simplesmente gostado da cor do tapete adquirido pelo telefone na oferta feita pela TV, ou foi seu tamanho que ele verificou ser imprprio. O consumidor pode apenas no querer gastar o que iria custar o bem. Ou se arrepender mesmo. O fato que nada disso importa. Basta manifestar objetivamente a desistncia.

35.3. Prazo maior do que 7 dias

J observamos que a oferta que vincula o fornecedor (art. 30)866. Esse setor de vendas em domiclio via TV, mala direta e, atualmente, pela Internet um dos que mais crescem no Brasil e no mundo. Cada vez mais os consumidores, sem tempo de ir s compras e/ou porque bastante cmodo, adquirem produtos e servios sem sair de casa.

865. Claro que compras por impulso podem ser feitas no estabelecimento. Nesse caso no h a mesma proteo legal. 866. Ver Captulo 21.

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Com o implemento do setor, os vendedores passaram a ofertar prazo maior do que 7 dias para reflexo e desistncia. So vrios os anunciantes que garantem 10, 15 e at 30 dias para a desistncia do negcio. Nesses casos, como a oferta vincula o fornecedor e como o prazo de 7 dias do art. 49 um mnimo legal, nada impede que ele seja ampliado pelo fornecedor867. Se isso foi feito, passa a valer, ento, como prazo de reflexo aquele garantido na oferta do vendedor.

35.4. Contagem do prazo

A norma clara: o prazo (de 7 dias ou mais, conforme exposto) conta-se da data da assinatura do contrato ou do ato do recebimento do produto ou servio. Na sequncia, elucidaremos o sentido de assinatura do contrato ou recebimento do produto ou servio. Por ora, diga-se que para a contagem do prazo aplica-se supletivamente a norma do Cdigo Civil (art. 132)868. Assim, exclui-se o dia do incio e inclui-se o ltimo dia. Se o dia da contagem inicial for domingo ou feriado, posterga-se o incio para o primeiro dia til subsequente. Da mesma maneira, se o ltimo dia cair em dia no til, o vencimento fica prorrogado para o primeiro dia til posterior. Aqui, neste ponto, importante lembrar a forma de entrega e recebimento dos produtos e certos servios (p. ex., remessa do carto de crdito). Alguns produtos so entregues no domiclio do consumidor. Outros, cabe ao consumidor retirar, por exemplo, no posto do correio. Neste caso, a contagem do prazo se inicia quando da retirada na agncia do correio.

35.5. A manifestao da desistncia

J dissemos que o consumidor no precisa justificar-se. Porm, necessita manifestar objetivamente a desistncia. Como, de regra, o prazo de 7 dias curto e, portanto, escoa rapidamente, o consumidor tem de ser cauteloso. A lei no obriga a nenhuma maneira especfica de manifestao da desistncia.

867. O que no se pode fazer, evidentemente, diminu-lo. 868. Art. 132. Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam-se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. 1 Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til.

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Ora, como para comprar basta que o consumidor utilize o telefone, ou a Internet, ou o correio, para desistir tambm pode faz-lo: a) avisando o fornecedor pelo telefone; b) comunicando-o pela Internet; c) notificando-o por correspondncia por meio dos correios; d) por carta entregue pessoalmente no domiclio do fornecedor, de seu preposto ou representante; e) por telegrama enviado pelo posto do correio ou por telefone (fonegrama); f) por notificao via Cartrio de Ttulos e Documentos, caso queira; etc. Como o prazo sempre contado a favor do consumidor e como ele (consumidor) no dispe dos meios (nem os controla) para garantir que a desistncia chegue ao fornecedor no prazo (at porque, como se sabe, na maior parte das opes de aviso, o consumidor depende de outro fornecedor: correio, companhia telefnica, provedor da Internet, cartrio), deve-se contar o prazo como o da remessa do aviso. Se assim no fosse, tirando a ligao telefnica e, talvez, o telegrama no haveria meios de garantir que o consumidor exercesse seu direito de desistir dentro do prazo. Alm disso, como a lei lhe garante 7 dias para refletir, no tem sentido exigir que ele exera o arrependimento no primeiro dia para buscar garantir que o fornecedor receba o aviso dentro do exguo prazo. Ele pode exerc-lo no stimo dia. Considera-se, tambm, que a ligao telefnica um modo inseguro, porquanto sua prova dificultada (mesmo que o consumidor grave a ligao: teria de ter testemunha para demonstrar o dia). Portanto, fica claro que os 7 dias (ou o prazo concedido pelo fornecedor) so garantidos in totum para o consumidor refletir: a desistncia pode ser exercida no ltimo dia.

35.6. O sentido de produto, servio e contrato

A norma do caput do art. 49 apresenta duas proposies ligadas ao direito de desistir, separadas pela disjuntiva ou, o que leva clara identificao de duas situaes diversas. Traduzindo, o consumidor pode desistir do negcio a contar: a) da assinatura do contrato; ou b) do ato do recebimento do produto ou servio. 714

Se a norma apenas dissesse: desistir ... a contar do recebimento do produto ou servio, no haveria dvida. Como falou em assinatura do contrato, s pode ser algo diferente do recebimento do produto ou servio. Se se tivesse referido assinatura do contrato de compra e venda do produto ou servio que iria ser entregue, ento nada diria, uma vez que a norma cuida das vendas fora do estabelecimento e a proteo tem incio quando o consumidor recebe efetivamente o produto ou o servio. isso o que importa, e no o documento emitido para sua compra e venda, que pode ser na maior parte dos casos apenas a nota fiscal de compra e venda. A lei, na verdade, pressupe que, alm da aquisio do produto ou servio, existem outras transaes firmadas por contrato fora do estabelecimento comercial, que merecem a guarida do prazo de reflexo. E de fato existem. So, por exemplo, assinaturas de revistas e jornais; a contratao de servios de TV a cabo feita por vendedores em domiclio; a aquisio de seguros em geral e planos de sade tambm feita em domiclio etc. So casos tpicos de contratos cuja importncia est mais no contrato do que no servio ou na entrega do produto, pois: a) seguro de vida, obviamente, tem prazo incerto de efetivao; b) da mesma maneira, seguro de automveis e demais tipos; c) nos planos de sade, o ideal no precisar us-los, isto , no adoecer etc. Essa questo precisa ficar clara para evitar equvocos. A lei foi sbia, tanto que garante at a compra e venda de imveis, como se ver na sequncia.

35.7. Compra de imveis

Tem-se entendido, de maneira equivocada, que o art. 49 no tem aplicao na aquisio de imvel, sob o argumento de que a compra e venda de imvel celebrada, de regra, no recinto do Cartrio de Notas, na presena do oficial869.

869. Assim, por exemplo, os autores do Anteprojeto, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 394. E h deciso judicial na mesma linha: Compromisso de compra e venda Bem imvel Direito de arrependimento previsto no art. 49 do CDC Inaplicabilidade Expresso produtos referida no citado dispositivo a ser entendida como bens mveis.

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Em primeiro lugar, no existe nenhum impedimento legal para que um imvel seja vendido no televendas da TV e adquirido por telefone sendo que a escritura ser feita a posteriori , bem como, conforme comentamos, a norma contida no art. 49 prev a hiptese expressamente. Fala: a contar da assinatura do contrato. Quem afirma que a regra do art. 49 no se aplica a imveis esquece-se de observar o mercado de consumo contemporneo. muito comum observar corretores-vendedores que percorrem casas, oferecendo e vendendo lotes de terreno para veraneio. Como possvel via telefone ou pela Internet dar entrada para adquirir um terreno. O erro de quem pensa em excluir o imvel est atrelado ideia da escritura. Claro que um dia ela ser lavrada no Tabelionato. Mas at l possvel fazer compromisso de compra e venda, recibo de sinal e princpio de pagamento, reserva com entrada870, e tudo se encaixa perfeitamente, como uma luva, no texto do art. 49, que fala expressamente na assinatura do contrato, como vimos. O equvoco est em no perceber a primeira proposio do caput do art. 49, ligada ao prazo de 7 dias, conforme explicamos no item anterior. Portanto, concluindo, aplica-se o art. 49 tambm na aquisio de imveis.

35.8. Efeito ex tunc

A condio estabelecida no art. 49 do tipo que, uma vez exercida, faz com que o efeito retroaja ao incio do negcio, para caracteriz-lo como nunca tendo existido. Dessa forma, operada a desistncia, os efeitos da revogao do ato so ex tunc, ou seja, retroagem ao incio para repor as partes ao status quo ante, como se nunca tivessem efetuado a venda e compra. Alis, o que est expressamente estabelecido no pargrafo nico do art. 49, que prev, inclusive, que, se eventualmente algum pagamento tenha

Ementa oficial: O art. 49 do CDC inaplicvel s promessas de venda e compra de imveis. No que tange a produtos, o texto deve ser entendido como se referindo a bens mveis, tal o seu contedo manifesto, ao fixar como dies a quo do prazo de arrependimento, em uma das hipteses, o ato do recebimento do produto (Ap. 238.020-2/0, 13 Cm. Cv. do TJSP, rel. Des. Marrey Neto, v. u., j. 30-6-1994, RT 708/25). 870. Que comentamos no item 34.5.

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chegado a ser feito (entrada, por exemplo), as importncias devem ser imediatamente devolvidas.

35.9. Sem despesas

Como o risco do empreendimento do fornecedor, que vende e entrega o produto ou servio com a possibilidade legal da devoluo, e como o efeito da desistncia ex tunc, toda e qualquer despesa necessria devoluo do produto ou servio de responsabilidade do vendedor, inclusive transporte, caso seja preciso.

35.10. Solidariedade das administradoras de carto de crdito

O principal instrumento das vendas por telefone ou Internet (especialmente por meio de programas e anncios de TV) o pacote de ofertas que inclui a facilidade de pagamento. E esta mais bem viabilizada pelo uso do carto de crdito. que o negcio no funcionaria se a compra fosse automtica pelo telefone e/ou Internet e o pagamento no. Assim, os vendedores encontraram o parceiro ideal: as administradoras de carto de crdito. Como sabido, a administradora do carto mantm com os fornecedores que comercializam produtos pela televiso contrato comercial no qual se estabelece uma espcie de conta corrente. O comerciante vende ao consumidor, emite o boleto com o nmero de seu carto, com o preo do produto etc.; o boleto enviado administradora, que efetua o pagamento do preo ao vendedor; posteriormente cobrado o preo do consumidor. Fecha-se assim o ciclo. Acontece que a administradora do carto recebe pelo servio efetuado aos vendedores, normalmente cobrado por meio de descontos dos valores a serem a eles creditados. Logo, as administradoras de cartes e os fornecedores-vendedores so parceiros nos negcios, j que ambos tm interesse jurdico e comercial na venda. Alm disso, as administradoras dos cartes de crdito participam do negcio no momento da oferta feita pelo vendedor, na medida em que a conhecem e anuem com seu contedo. Alis, as ofertas sempre trazem em letras garrafais que os pagamentos podem ser feitos com carto de crdito. Na verdade, como j dissemos, esse o grande lance de marketing, o grande atrativo para que o consumidor adquira produtos sem sair de casa e 717

sem ter nenhum trabalho, apenas dando o nmero de seu carto de crdito. E por isso mesmo que as vendas nesse segmento no param de crescer. Atrados pela possibilidade de adquirir produtos e servios assistindo TV e usando apenas o telefone, ou, ainda, via Internet, por mala direta etc., o consumidor faz as compras e usa seu carto. Ora, a oferta vincula os fornecedores conforme est estabelecido no art. 30 do CDC. E, como se viu acima871, a desistncia garantida no art. 49 tem efeito ex tunc, anulando o negcio desde o incio, como se nunca tivesse sido feito. Assim, exercido o direito do art. 49, toda a transao desaparece, inclusive e principalmente aquela ligada ao pagamento do preo. E, se esta foi estabelecida mediante o uso do carto de crdito, tal operao tambm sofre o efeito da desistncia e anulada desde o incio. Alis, isso obvio, pois, se o consumidor pudesse desistir da compra, como pode, mas tivesse de continuar pagando o preo, porque, por outra relao contratual, a cobrana do preo tivesse sido repassada para um parceiro da operao (a administradora do carto de crdito), o art. 49 seria incuo: no serviria para nada. Isto porque a maior parte das transaes efetuadas por compras por telefone, Internet e mala direta tem no carto de crdito seu meio de pagamento. E isso seria verdade mesmo que se considerasse a administradora do carto de crdito como um terceiro da operao, pois, em repassando o vendedor a cobrana do preo para esse terceiro, o efeito seria o mesmo de inutilizar as garantias do art. 49 do CDC.

35.11. Exerccio
35.11.1. Leia a seguinte ementa extrada de uma deciso: Matrcula Desistncia do curso Restituio do valor da matrcula Prazo de 7 dias a partir da prestao do servio Inteligncia do art. 49 c/c 47 do CDC A indevida reteno caracteriza enriquecimento sem causa. Descabida a reteno do valor pago a ttulo de matrcula pela instituio de ensino, seja por no ter sido o servio prestado, seja por inexistir

871. Item 35.8, retro.

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clusula expressa e autnoma resguardando o pagamento de determinada quantia pelas atividades administrativas realizadas para a insero do aluno na escola, a despeito do arrependimento. Agora, responda: a. Qual foi a interpretao do chamado prazo de reflexo feita pela deciso? b. Neste caso, a deciso est de acordo com a lei?

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36. AS CLUSULAS ABUSIVAS

O CDC relacionou uma srie de tipos de clusulas contratuais, cola cionadas na realidade do dia a dia do mercado de consumo, para declar-las abusivas e, logo, nulas. So as hipteses do art. 51, que dispe: Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis; II subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste Cdigo; III transfiram responsabilidades a terceiros; IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade; V (Vetado); VI estabeleam inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor; VII determinem a utilizao compulsria de arbitragem; VIII imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor; IX deixem ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor; 720

X permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, va riao do preo de maneira unilateral; XI autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao; XIV infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais; XV estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor; XVI possibilitem a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias. 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou equilbrio contratual; III se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. 2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. 3 (Vetado.) 4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto neste Cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes. 721

36.1. Nulidade absoluta

Iniciemos pelo exame do caput, que dispe serem nulas de pleno direito as clusulas abusivas. Diferentemente do Cdigo Civil, que dispe sobre dois tipos de nulidade: a absoluta (nulidades de pleno direito do art. 166872) e a relativa (anulabilidades do art. 171873), a Lei n. 8.078 apenas reconhece as nulidades absolutas de pleno direito, fundadas no seu art. 1, que estabelece que as normas que regulam as relaes de consumo so de ordem pblica e interesse social. Por isso, no h que falar em clusula abusiva que se possa validar: ela sempre nasce nula, ou, melhor dizendo, foi escrita e posta no contrato, mas nula desde sempre. Em funo, ento, desse carter, no est obrigado o consumidor a cumprir qualquer obrigao que se lhe imponham mediante clusula abusiva. Se a questo tiver de ser levada a juzo, isso poder ser feito pelo consumidor, mediante ao diretamente proposta contra o fornecedor, ou poder ser alegada em defesa: contestao ou embargos execuo. E, claro, pode ser arguida em reconveno. Diga-se, ento, que a deciso judicial que reconhece a nulidade dessa clusula abusiva ser no declaratria, mas constitutiva negativa. Como a clusula abusiva nula, tem de ser destituda de validade e efeito j antes do pronunciamento judicial. No h por que aguardar que se busque a declarao de algo que de fato j . Por isso que o efeito da deciso judicial ex tunc, uma vez que nela se reconhece a nulidade existente desde o fechamento do negcio. E, alis, dada a caracterstica da nulidade e a contrariedade da clusula abusiva Lei n. 8.078, que de ordem pblica e interesse social, o magistrado tem o dever de se pronunciar de ofcio.

872. Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV no revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. 873. Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I por incapacidade relativa do agente; II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.

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Mesmo que a parte isto , seu advogado no alegue a nulidade, dever do juiz declar-la por ato ex officio. A jurisprudncia tem se manifestado nessa linha: Banco Contratos de mtuo e de abertura de crdito rotativo Negcios inseridos entre as relaes de consumo Equiparao aos consumidores, todas as pessoas expostas s prticas previstas no CDC (art. 29) Juros que constituem o preo pago pelo consumidor Clusula prevendo alterao unilateral do percentual prvia e expressamente ajustado pelos figurantes do negcio Nulidade pleno iure Possibilidade de conhecimento e decretao de ofcio. (...) Sendo a nulidade prevista no art. 51 do CDC da espcie pleno iure, vivel o conhecimento e a decretao de ofcio, a realizar-se tanto que evidenciado o vcio (art. 146, pargrafo, do CC)874. Trata-se de ao de execuo, visando a cobrana de saldo devedor de Contrato de Participao em Consrcio, tendo por objeto a aquisio de bem imvel com que j contemplada a consorciada. A ao foi aforada na Comarca de So Jos do Rio Preto, em razo do foro de eleio, previsto no contrato. l que se encontra a sede da agravante. A r-agravada reside, segundo consta, na distncia aproximada de 100 km daquele local, em cidade pequena. E foi nessa outra cidade que o contrato foi firmado e onde as parcelas vinham sendo pagas. Ora, em contrato de adeso, como o caso do consrcio firmado, so nulas as clusulas abusivas (art. 51, Lei 8.078/90), dentre as quais aquelas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (inciso IV do mesmo artigo), estejam em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor (inciso XV) se mostre excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso ( 1, inciso III, art. 51) e ofenda os princpios fundamentais do CDC ( 1, inciso I, do mesmo artigo 51). Dentre esses princpios est a boa-f (artigo 4, III), que tambm condio geral dos contratos (art. 51, IV). E essa boa-f objetiva, presumida como regra de conduta nas relaes de consumo.

874. Ap. 193.051.216, 7 Cm. Cv. do TARS, rel. Juiz Antonio Janyr DallAgnol Junior, v. u., j. 19-5-1993, JTARS 697/173.

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No resta dvida que a clusula de eleio de foro, por tudo o que se disse, nula. Nesse sentido, em caso idntico, j decidiu a Colenda 2 Cmara deste E. Sodalcio: Competncia Foro de eleio Consrcio Contrato de adeso Prevalecimento do Cdigo de Defesa do Consumidor para que o devedor tenha acesso aos rgos judicirios e facilitao de sua defesa Artigo 6, incisos VII e VIII, da Lei n. 8.078/90 Hiptese que no se trata de declinao de ofcio de incompetncia relativa, mas sim de reconhecimento de normas de ordem pblica a exigir remessa dos autos comarca do domiclio do consumidor (AI 561.526-1, da 2 Cmara do 1 TAC, relator Juiz Nelson Ferreira, v. u., j. 15-12-1993, in JTACSP-LEX, 145:46). Esclarea-se ademais que no se trata in casu de declinao de ofcio de incompetncia de foro de eleio, mas sim de declarao de nulidade de clusula contratual que, por isso, produz efeitos ex tunc, tornando o contrato, desde sempre, sem clusula de eleio de foro: Como a clusula abusiva nula de pleno direito (CDC, art. 51), deve ser reconhecida essa nulidade de ofcio pelo juiz, independentemente de requerimento da parte ou interessado. O reconhecimento ex officio do vcio acarreta a nulificao da clusula. Por ter sido declarada nula, a clusula no pode ter eficcia. Assim procedendo, o juiz no estar declarando de ofcio a incompetncia relativa, motivo pelo qual no aplicvel hiptese a STJ 33 (Nelson Nery Jr., in O Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto, 5 ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitria, p. 404). Resta apenas saber se podia o Magistrado remeter de ofcio o feito Comarca do domiclio do consumidor. O caso de execuo com garantia hipotecria, enquadrando-se na permisso da segunda parte do artigo 95 do CPC, que dispe: ... Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova. E como j se decidiu a execuo hipotecria, nada obstante seja ao real, no est na proibio contida no CPC 95 2 parte, de sorte que pode ser ajuizada no foro de eleio (RTJ 89/231) (Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Cdigo de Processo Civil Comentado, 3 ed., So Paulo: RT, p. 406). 724

Contudo, a instaurao do sistema protecionista da Lei 8.078 trouxe uma nova posio na questo processual, que nesse ponto do foro para ajuizamento das demandas deve ser adequadamente interpretado, sob pena de se garantir plenamente o direito material do consumidor e perd-lo pelo simples fato da admisso de que o fornecedor decida onde propor as aes, dificultando sobremaneira sua defesa. O processo no pode ser um entrave ao exerccio dos direitos do consumidor, quer na propositura por ele da ao (e, lembre-se que, nesse sentido, a Lei 8.078 prev at a inverso do nus da prova a seu favor no processo civil art. 6, VIII), quer quando tem ele que se defender. Ora, os princpios do devido processo legal da Carta Magna (art. 5, LV), bem como o da isonomia (art. 5, caput e I) estariam rompidos, caso se permitisse que o fornecedor usasse o processo como meio de abuso do seu direito (abuso que amplamente o CDC proibiu no direito material nos artigos 39, 40, 42, 51 etc.). E mais: a vulnerabilidade reconhecida na Lei 8.078 (art. 4, I), que decorre do princpio da isonomia constitucional, e o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados (art. 6, VII, CDC) estariam tambm violados. No toa que o Judicirio, atento a essas normas, j decidiu que: Clusula de eleio de foro abusiva desconsiderao pelo juiz, de ofcio remessa dos autos ao foro do domiclio do ru Possibilidade Inaplicvel a Smula n. 33 do stj Agravo Improvido Se o foro de eleio, em contrato de alienao fiduciria, de adeso, evidencia de pronto ser contra os interesses do devedor, dificultando-lhe o acesso Justia e ampla defesa, direitos de matiz constitucional (artigo 5, XXXV e LV, CF), pode o juiz desconsider-lo, de ofcio, determinando a remessa dos autos ao foro do domiclio do ru. Tal possibilidade mais se evidencia em caso que envolve relao de consumo, quando a clusula est em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor (artigo 6, VII, combinado com o artigo 51, IV e XV, e seu 3, III, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor). Sendo formidvel a distncia entre o foro de eleio e o do domiclio da r, onde feito o negcio, ocorre o abuso autorizante da desconsiderao. Quando se trata de zelar pelos direitos fundamentais, que em muito desborda o aspecto processual, inaplicvel a Smula n. 33 do STJ (2 TACivil 5 Cm.; Ag. de Instr. n. 487.521-00/6 So Paulo; Rel. Juiz Dyrceu cintra; j. 02.04.1997; maioria de votos; ementa). 725

Alis, a Colenda 3 Cmara j nos findos de 1993 havia corretamente enquadrado a questo, em voto da lavra do I. Juiz Franco de Godoi: Empresa de consrcio no pode invocar o foro de eleio. Entendimento no sentido de que no vlido o foro de eleio imposto pela parte mais forte do contrato de adeso. Reconhecimento de que o ajuizamento de ao em lugar distante da realizao do contrato impe excessivo nus ao consorciado, em detrimento de seus direitos. Ofensa ao CDC 51 1. Hiptese em que se reconheceu que por serem de ordem pblica as regras do CDC 1, o juiz poderia de ofcio declinar de sua competncia para atender aos interesses do consumidor, no havendo ilegalidade em seu ato (MS 545.967-2, rel. Juiz Franco de Godoi, j. 17.08.1993). Isto posto, nega-se provimento ao agravo875.

36.2. Imprescritibilidade
No h, na Lei n. 8.078, nenhum prazo para o exerccio do direito de pleitear em juzo a declarao da nulidade da clusula abusiva. O princpio o de que a nulidade da clusula abusiva absoluta, de acordo com as disposies do CDC, cuja matria de ordem pblica e interesse social (art. 1). E, quer se considere a deciso judicial que reconhea a nulidade como meramente declaratria, quer como descons titutiva, a ao imprescritvel.

36.3. O conceito de clusula

O sentido do termo clusula estampado no caput do art. 51 mais amplo do que o de clusula contratual. Claro que o sentido estrito de clusula contratual est previsto. Mas deve-se entender o vocbulo clusula da norma na sua acepo mais ampla, de todo e qualquer pacto ou estipulao contratual, escrito ou verbal, de todas as formas possveis de fazerem nascer relaes jurdicas de consumo. Alis, formas essas que apresentamos adiante876 do Captulo 32.

875. AI 857.744-6, 4 Cm. do 1 TACSP, de nossa relatoria, v. u., j. 5-5-1999, DOE, 26-5-1999. 876. Ver Captulo 32.

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36.4. Rol exemplificativo

O elenco das clusulas abusivas apresentado no art. 51 exemplificativo, e aqui no h muito o que argumentar, porque a redao do caput traz expresso que deixa patente o critrio da lei: diz entre outras. Alm disso, como vimos, a exigncia da boa-f objetiva como princpio (art. 4, III) e como norma (inciso IV, que a seguir examinaremos) verdadeira clusula ou condio geral a ser observada nos contratos, de sorte que outras clusulas abusivas podem ser identificadas877.

36.5. Clusula de no indenizar

Examine-se, agora, o inciso I do art. 51. So duas as proposies estabelecidas na identificao do inciso I: a) a que probe absolutamente a clusula de no indenizar: I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos .... b) a que probe relativamente tal clusula, quando se trate de consumidor pessoa jurdica: Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis. 36.5.1. Proibio absoluta Tratemos da primeira parte, que por sua vez se divide em duas: a.1) nula a clusula contratual que impossibilite, exonere ou mesmo atenue a responsabilidade do fornecedor por vcios;

877. A Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia tem publicado, em cumprimento ao Regulamento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Dec. n. 2.181, de 203-1997), elenco de clusulas que entende abusivas e que esto sendo praticadas. Foi publicado o rol da Portaria n. 4, de 13 de maro de 1998 (posteriormente, por despacho de 12-51998 do Secretrio de Direito Econmico do Ministrio da Justia, foram publicadas notas explicativas a respeito desse rol). Foi tambm publicado outro rol, da Portaria n. 3, de 19 de maro de 1999. A publicao das clusulas que a SDE/MJ entende abusivas no tem carter normativo, mas informativo e complementar de orientao ao Sistema Nacional de Defesa do

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a.2) nula a clusula contratual que implique renncia ou disposio de direitos. A identificao , portanto, plena. A norma fala em vcios (arts. 18 a 20). Logo, o fornecedor no tem como escapar: sempre responde pelos vcios dos produtos ou servios. No que respeita aos defeitos (arts. 12 a 14), o fornecedor tambm no pode estipular clusula visando impossibilitar, exonerar ou atenuar sua responsabilidade, por expressa disposio do art. 25. No que diz respeito nulidade da clusula que pretende significar renncia ou disposio de direitos por parte do consumidor, ela tambm nula. So, por exemplo, as clusulas que desoneram o fornecedor de responder por sua inadimplncia contratual, como o atraso na entrega do produto, a renncia do consumidor por valor adiantado878, a obrigao de o consumidor adimplir sem que o fornecedor o tenha feito etc. 36.5.2. Proibio relativa Agora examinemos a segunda parte da proposio do inciso I: a que permite a limitao da indenizao, quando se trate do consumidor pessoa jurdica. Em primeiro lugar, note-se que a abertura da norma no total. Ela diz que a indenizao poder ser limitada, em situaes justificveis. Quais seriam essas situaes? Ns j as apresentamos quando da anlise do caput do art. 2, para a definio cabal de consumidor numa relao tpica de consumo879. Ree xaminemos aquilo que comentamos naquela oportunidade. A nosso ver, essa expresso (situaes justificveis), que , de fato, um limite posto exceo aberta da possibilidade de estipular clusula que, por sua vez, tambm limite o dever de indenizar, pressupe duas hipteses para o atingimento de sua finalidade: a) que o tipo de operao de venda e compra de produto ou servio seja especial, fora do padro regular de consumo;

Consumidor SNDC (art. 56 do Regulamento do CDC). O SNDC foi organizado pelos arts. 1 e s. do regulamento citado. 878. Ver, a respeito desse assunto, o item 36.6, infra. 879. Ver comentrios no Captulo 5, item 5.1.

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b) que a qualidade do consumidor pessoa jurdica, de sua parte, tambm justifique uma negociao prvia de clusula contratual limitadora. Para o fornecedor exercer a prerrogativa de negociar a insero de clusula contratual limitadora de seu dever de indenizar, necessrio que estejam presentes as duas situaes previstas nas letras a e b, supra, simultaneamente. Examine-se a letra a. No basta que a compra seja fora do padro para que se possa incluir a clusula. Por exemplo, se um consumidor pessoa fsica quiser adquirir vinte microcomputadores para distribuir a seus amigos e parentes880, isso no suficiente para a negociao e incluso de clusula. A compra est fora do padro, mas no est presente o outro requisito. E, quanto letra b, o mesmo ocorre, com duas alternativas: b.1) no suficiente que o consumidor seja pessoa jurdica fazendo uma aquisio dentro do regular. Por exemplo, a pessoa jurdica que adquire um microcomputador numa loja de departamentos ou diretamente do fabricante. Essa uma aquisio comum, que recebe as garantias gerais das disposies regulares do sistema de responsabilidade civil instituda no CDC. No pode o fornecedor limitar sua responsabilidade; b.2) no suficiente que a compra seja fora do padro. necessrio que a pessoa jurdica consumidora seja tambm de porte razovel para que a clusula limitadora possa ser negociada e inserida no contrato. Evidente que cada caso ter suas particularidades, na medida em que a norma se est utilizando de termos indeterminados, que remetem a situaes concretas variveis. Mas possvel, desde j, dizer que pessoa jurdica de porte, para os fins institudos no inciso I do art. 51, aquela que tem corpo jurdico prprio ou pode contratar consultor jurdico que negocie em nome dela a clusula contratual limitadora. Sem isso, isto , sem que se estabelea um equilbrio prvio para a negociao da clusula, ela no poder ser inserida no contrato. Alm dessas duas exigncias de ordem jurdica que decorrem da norma (das letras a e b b.1 e b.2), haver outra, de ordem prtica e que condizente com o mundo dos negcios. a que est relacionada disposio que ter o consumidor-pessoa jurdica para abrir mo de parte de seu direito de garantia de indenizao.

880. Ou qualquer outro motivo, que de sua exclusiva esfera privada.

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Por evidente, a negociao somente ter incio se houver uma contrapartida por parte do fornecedor. Para este pretender limitar seu direito de indenizar ter de oferecer algo em troca. Por exemplo, um bom desconto no preo, um maior prazo de pagamento, a ampliao do tempo de garantia etc. Assim, o consumidor-pessoa jurdica estar em condies de entabular negociaes com vistas aquisio do produto ou servio e insero da clusula contratual limitadora, o que ser feito por intermdio de seu assessor jurdico. Note-se, alm disso, que a norma apenas permite que a negociao recaia no quantum da indenizao, para limit-la, o que implica dizer que no pode haver clusula exonerando totalmente o fornecedor do dever de indenizar. o que se extrai da letra da lei, que dispe que a indenizao poder ser limitada. Logo, no pode ser eliminada.

36.6. Reembolso de quantia paga

O inciso II identifica a clusula abusiva que subtraia ao consumidor a opo de reembolso da quantia paga, nos casos previstos no CDC. repetio da regra do inciso I, supra, primeira parte, final, s que especfica. Em vrias citaes previstas na Lei n. 8.078, o consumidor tem direito ao reembolso. Por exemplo, na hiptese do inciso II do 1 do art. 18 e do 3 do mesmo artigo; no caso do inciso IV do art. 19 e tambm do inciso II do art. 20. tambm a situao da regra do art. 49881. Em qualquer desses casos nula a clusula contratual que subtraia o direito de reembolso ou restituio da quantia paga.

36.7. Transferncia de responsabilidade a terceiros

O inciso III probe a transferncia da responsabilidade a terceiros. Qualquer relao que o fornecedor tenha com terceiro problema dele. No pode ele, mediante clusula contratual, transferir no todo ou em parte sua responsabilidade pelos produtos ou servios vendidos para terceiros. claro que no h impedimento para o fornecedor contratar seguro para se garantir contra prejuzos pela necessidade de pagamento de indenizao por acidente de consumo, como fazem os estacionamentos, por exemplo.

881. Ver Captulo 35.

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Nesse caso, por fora da lei, pode o fornecedor, quando acionado, chamar a seguradora ao processo. o que dispe o art. 101, II, do CDC: Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas: (...) II o ru que houver contratado seguro de responsabilidade poder chamar ao processo o segurador, vedada a integrao do contraditrio pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hiptese, a sentena que julgar procedente o pedido condenar o ru nos termos do art. 80 do Cdigo de Processo Civil. Se o ru houver sido declarado falido, o sndico ser intimado a informar a existncia de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ao de indenizao diretamente contra o segurador, vedada a denunciao da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsrcio obrigatrio com este. A condenao colocar fornecedor e seguradora como devedores solidrios, por determinao do art. 80 do Cdigo de Processo Civil, que dispe: Art. 80. A sentena, que julgar procedente a ao, condenando os devedores, valer como ttulo executivo em favor do que satisfizer a dvida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos codevedores a sua cota, na proporo que lhes tocar.

36.8. Obrigaes inquas e desvantagem exagerada

A disposio a da primeira parte do inciso IV. Iniquidade o oposto de equidade, literalmente882. Por isso dispositivo redundante na proposio, que termina falando de equidade, que comentaremos na sequncia. O conceito que importa aqui o de desvantagem exagerada. E a prpria norma do art. 51 que no 1 define desvantagem exagerada contra o consumidor, ao regular o que entende por vantagem exagerada a favor do fornecedor. Releiamos o 1:

882. Iniquidade vem do latim iniquatate, e equidade tem origem no latim aequitate (cf. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 948 e 675, respectivamente).

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Art. 51. (...) 1 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence; II restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual; III se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e contedo do contrato, o interesse das partes e outras circunstncias peculiares ao caso. 36.8.1. Presuno relativa A redao do 1, desde logo, aponta seu carter exemplificativo, ao utilizar-se da expresso entre outros casos e falar em presuno (presume-se). Trata-se de presuno relativa, que admite prova em contrrio do fornecedor883, com o que de levar em considerao a anlise do caso concreto. E a jurisprudncia tem avaliado a situao caso a caso. Veja-se a deciso da 10 Cmara do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo que entendeu abusiva clusula de eleio de foro e outra da 4 Turma do Superior Tribunal de Justia que a entendeu vlida: Competncia Foro de eleio Causa em que se discute o reajuste de prestaes de casa prpria Remessa indevida dos autos para a Justia Federal em face de terceiro envolvido, cuja interveno no processo no se cogitou Admissibilidade, no entanto, do ajuizamento da ao no domiclio do muturio por ser inqua e abusiva a clusula que elegia como foro o local da sede da instituio bancria Artigo 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor Recurso parcialmente provido para declarar competente o juzo onde ajuizada a ao. (...) Mas, podia o muturio ter ajuizado a ao no foro de seu domiclio. Aquela clusula contratual que elegia o da Capital, sede do banco, dificul-

883. No mesmo sentido, Nelson Nery Junior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 430.

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tava-lhe o acesso ao Judicirio (artigo 5, XXXV, da CF), mesmo porque dispe o artigo 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor que so nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas relativas ao fornecimento de produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou equidade, sendo de se acrescentar que o inciso XXXII do artigo 5 da Lei Magna quer, pelo Estado, a defesa do consumidor. Em sendo assim, dado parcial provimento ao recurso para firmar a competncia do juzo onde a ao foi ajuizada884. Contrato de adeso Foro de eleio Validade. A eleio do foro em contrato de adeso vlida, a menos que esteja comprovadamente eivada de qualquer dos vcios elencados no art. 51 da Lei n. 8.078/90 ou contravenha princpio contemplado no mesmo diploma legal. Essa validade h de ser apreciada em cada caso particular pelo juiz, cuja liberdade de interpretar, em face da prova colhida, razoavelmente ampla. Alegao, que se repele, de contrariedade s disposies legais invocadas (Lei n. 8.078/90, citada, arts. 47 e 51, IV e XV, e 1, II). Dissdio pretoriano no comprovado. Recurso especial no conhecido885. 36.8.2. Princpios fundamentais O inciso I do 1 tem redao didtica, uma vez que ensina que exagerada a vantagem que ofende os princpios fundamentais do sistema jurdico a que pertence nos vrios subsistemas jurdicos. E como sistema de proteo ao consumidor h que entender todas as normas, alm da Lei n. 8.078, que atingem e regulam as relaes de consumo, tais como a Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51), a Lei Delegada (Lei n. 4/62), a Lei dos Crimes Contra a Ordem Econmica (Lei n. 8.137/90), a Lei de Plano e Seguro-Sade (Lei n. 9.656/98). E, no caso do CDC, so vrios os princpios que devem ser respeitados886. A norma do inciso I do 1 tem, tambm, relao com a regra do inciso XV do art. 51887.

884. AI 576.953-6, rel. Juiz Urbano Ruiz, v. u., j. 12-4-1994, JTACSP, Lex, 151/10. 885. REsp 59.904-0-PR, rel. Min. Antonio Torreo Braz, v. u., j. 10-4-1995, IOB, 3/11009, ementrio. 886. Ver Captulo 31. 887. Ver item 36.5.

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36.8.3. Ameaa do objeto ou do equilbrio contratual A regra do inciso II daquelas que dependem exclusivamente de anlise do caso concreto. Leiam-se os julgados da 5 Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo e da 2 Cmara Cvel do Tribunal de Justia da Bahia, cujos trechos so autoexplicativos e cujas decises so fundadas no desequilbrio contratual estabelecido pela clusula abusiva: Seguro Furto de veculo Correo monetria Contrato que prev forma singela de pagamento Inadmissibilidade Atualizao determinada com base no Cdigo de Proteo do Consumidor Ao procedente Recurso no provido. A correo monetria acrescida ao pagamento de seguro por furto de veculo representa mera atualizao, extremamente necessria dentro de regime de economia inflacionria. (...) O presente recurso no merece provimento. A correo monetria concedida na respeitvel sentena deve ser mantida pelo simples motivo de que representa mera atualizao, extremamente necessria dentro de regime de economia inflacionria. Vale ressaltar que a funo primordial da correo monetria essencialmente manter o valor monetrio da moeda, no representando nenhum acrscimo. A apelante deve pagar apelada o valor devidamente corrigido de sua obrigao contratual. Tal critrio tambm se justifica pela natureza do contrato em discusso. Por tratar-se de contrato de adeso h que ser analisado cuidadosamente, em caso de sinal de abuso ou de qualquer outra irregularidade, afast-lo ou interpretar as clusulas com moderao para que seja mantido o equilbrio necessrio entre as partes contratantes. Percebe-se que no caso em questo a soluo adotada resguarda adequadamente o valor da indenizao devida, situao que evita prejuzo, de um lado, ou abuso, de outro888. Consrcio de veculos Prestaes pagas Prazo de entrega vencido Cobrana de atualizao do preo do bem Inadmissibilidade.

888. Ap. 224.706-1, 5 Cm. Cv. do TJSP, rel. Des. Silveira Neto, v. u., j. 9-3-1995, JTJ, Lex, 170/156.

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Consrcio de veculo Prestaes pagas Inadmitido acrscimo ao preo Prazo de entrega vencido Equilbrio contratual. Vencido de h muito o prazo para a entrega do veculo ao consorciado contemplado, atenta contra o equilbrio contratual e restringe o direito fundamental do aderente a exigncia de atualizao do preo j quitado atravs das prestaes sucessivamente reajustadas. (...) Por fim, vale acrescentar que a Lei n. 8.078, de 11-09-1990, o chamado Cdigo de Defesa do Consumidor, dentre as clusulas contratuais abusivas relativas ao fornecimento de produtos e servios, e que ensejam a nulidade de pleno direito, introduziu a que estabelea obrigaes que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (cf. art. 51, caput e inc. IV), como tal considerada, por exemplo, a que restringe direitos ou obrigaes fundamentais inerentes natureza do contrato, de tal modo a ameaar seu objeto ou o equilbrio contratual (id., 1, inc. II). No caso, evidente, esse equilbrio estar rompido se, tendo o apelado integralmente quitado o preo com os sucessivos reajustes das prestaes, deixarem as apeladas de entregar o veculo referenciado no contrato de adeso, de h muito vencido, inclusive, o prazo para cumprirem sua obrigao contratual fundamental, tradio do aludido bem ao apelado889. 36.8.4. Onerosidade excessiva para o consumidor A onerosidade excessiva para o consumidor est ligada ao princpio da equivalncia contratual, conforme j abordamos890. Ela h que ser aferida no caso concreto. Pode acontecer de, no ato do fechamento do pacto, a clusula no ser abusiva, mas, posteriormente, em razo de fatos supervenientes, vir a tornar-se excessivamente onerosa. Nesse caso, haver dois caminhos: a) a declarao de nulidade, com o esforo de integrao visando a manuteno da avena com base no princpio da conservao do contrato891 fundado no 2 do art. 51;

889. Ap. 1.024/90, 2 Cm. Cv. do TJBA, rel. Des. Benito de Figueiredo, v. u., j., 20-11-1990, RTJE, 91/151. 890. Ver subitem 31.2.4, retro. 891. Ver comentrios a tal princpio no subitem 31.2.2, supra.

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b) a reviso da clusula contratual e de seus efeitos, com vistas a corrigir o desvio, com fundamento no art. 6, V892.

36.9. Clusula geral da boa-f e equidade

A segunda parte da regra do inciso IV do art. 51 diz que a clusula abusiva quando seja incompatvel com a boa-f ou a equidade. J comentamos o princpio da boa-f objetiva893, que vem elencado no art. 4, III, e retorna aqui. Vimos que o princpio da boa-f, apesar de estar inserido no rol das clusulas abusivas do art. 51, verdadeira clusula geral a ser observada em todos os contratos de consumo894. Esse princpio vai exigir, portanto, sua verificao em todo e qualquer contrato, funcionando como determinao ao intrprete: A aplicao da clusula geral de boa-f exige, do intrprete, uma nova postura, no sentido da substituio do raciocnio formalista, baseado na mera subsuno do fato norma, pelo raciocnio teleolgico ou finalstico na interpretao das normas jurdicas, com nfase finalidade que os postulados normativos procuram atingir895. Dessa maneira percebe-se que a clusula geral de boa-f permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre realidade social, o que nos remete questo da equidade, prevista ao final da norma em comento. Observe-se inicialmente, como j o fizemos896, que o conceito de equidade a ser examinado pelo intrprete foi tambm erigido condio de clusula geral, uma vez que aparece ao lado da boa-f no inciso IV do art. 51. E tem razo Paulo Luiz Netto Lbo quando diz que a boa-f sempre se entroncou historicamente com a equidade. O juzo de equidade conduz o juiz s proximidades do legislador, porm limitado decidibilidade do conflito determinado na busca do equilbrio dos poderes contratuais, tendo de um lado

892. Ver nossos comentrios ao subitem 31.2.2.2, retro. 893. Ver subitem 31.2.3, retro. 894. Ver subitem 31.2.3.3, retro. 895. Agathe Schmidt, Clusula geral da boa-f nas relaes de consumo, Revista Direito do Consumidor, n. 17, p. 156. 896. Ver subitem 31.2.3.4, retro.

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o predisponente e de outro o aderente tpico. No atua no plano da poltica legislativa. Apesar de trabalhar com critrios objetivos, com standards valorativos e com o efeito erga omnes da deciso, a equidade entendida no sentido aristotlico de justia do caso concreto. No caso, a equidade surge como corretivo ou impedimento das condies gerais inquas ou que provocam vantagem injusta ao predisponente em relao a qualquer aderente. A ideia da lei que existam critrios definidos referenciveis em abstrato e que o juiz-intrprete no os substitua por mera apreciao discricionria897. E, como observou a Professora Mirella DAngelo Caldeira, como a equidade aparece na Lei n. 8.078 na condio de clusula geral, funciona como princpio de equidade contratual, determinando que o intrprete busque encontrar e manter as partes em equilbrio na relao obrigacional estabelecida, com o fim de alcanar uma justia contratual. A lei quer proteger os legtimos interesses e expectativas das partes. O que importa o efeito do contrato. Se houver desequilbrio, desigualdade entre as partes, o contrato dever ser revisto e at mesmo alterado898. Nessa linha de entendimento, examine-se a ementa da deciso abaixo, que est fundada na mantena do pacto por preservao do princpio da boa-f objetiva: O contrato de seguro, por natureza, se no exatamente um contrato de adeso, daqueles sujeitos s condies gerais. Logo, nele as regras de interpretao, tal como exige a doutrina, na forma de precedentes judiciais e segundo, agora, textos de lei (v. g., a Lei n. 8.078), recomendam que se veja com cuidados o que est impresso e se interpretem com zelo as clusulas que traiam a inteno das partes. Isto ao efeito de preservao da boa-f objetiva. Alegao de m-f do segurado. nus da prova. Incumbe seguradora que utiliza tais impressos, que dispensa exames prvios e que comete a prepostos o enchimento das propostas, o nus. Alegao de custos com tais exames. Impertinncia da alegao. Numa economia de mercado, ganha-se e perde-se dentro das regras e quem no tem competncia no se estabelece, desincumbindo reservas ou nichos. Ao de cobrana de seguro procedente. Sentena confirmada899.

897. Condies gerais dos contratos e clusulas abusivas, cit., p. 147. 898. Mirella DAngelo Caldeira, O controle das prticas abusivas pelo princpio da boa-f, monografia cit., p. 39. 899. Ac. da 2 Cm. Cv. do TJRS, rel. Des. Srgio Muller, v. u., j. 25-5-1994, RJTJRS, 166/387.

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36.10. nus de prova: proibio da inverso

O inciso VI estabelece que nula a clusula que estabelea a inverso do nus da prova em prejuzo do consumidor. A Lei n. 8.078 distribui adequadamente o nus da prova, permitindo sua inverso na hiptese do inciso VIII do art. 6900 e designando expressamente o nus de provar do fornecedor em vrios casos: 3 do art. 12, 3 do art. 14, art. 38. Precisava, ento, apresentar-se no elenco do art. 51 a indicao do inciso VI? Sim. Em primeiro lugar, para no dar margem a dvida sobre a possibilidade de estipulao de clusula invertendo o nus da prova. Depois, porque no regime privatista, embora no seja comum, a norma permite em alguns casos a inverso por via de conveno. o que estabelece, a contrario sensu, o pargrafo nico do art. 333 do Cdigo de Processo Civil. Leia-se a disposio: Art. 333. O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I recair sobre direito indisponvel da parte; II tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.

36.11. Arbitragem compulsria

A norma clara: a clusula que determina a utilizao compulsria da arbitragem nula (inciso VII). E, a nosso ver, parece difcil um contrato de consumo estabelecer clusula que estabelea a arbitragem para diminuir os litgios. Ainda que estes digam respeito aos direitos patrimoniais disponveis, como quer o art. 1 da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 Lei de Arbitragem901.

900. Ver nossos comentrios no Captulo 46. 901. Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

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 verdade que no se pode afastar de maneira absoluta e a priori a utilizao de arbitragem em matria de consumo, porque h uma exceo como veremos em que ela se torna plausvel. Mas na maior parte das situaes ela ser impossvel de ser levada a contento. Este o entendimento do Professor Nelson Nery Junior: No se pode tolerar, por flagrante inconstitucionalidade, a excluso, pela lei, da apreciao de leso a direito pelo Poder Judicirio, que no o caso do juzo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral o acesso via judicial, mas no jurisdio. No se poder ir justia estatal, mas a lide ser resolvida pela justia arbitral. Em ambas h, por bvio, a atividade jurisdicional902. Mas acontece que a instituio do juzo arbitral com a escolha do rbitro questo que depende de profundo conhecimento das partes e que deve ser deliberada em p de igualdade real, de forma a no haver premncia alguma de uma sobre a outra903. Ora, mas como faz-lo no caso de relao de consumo? Em nossa opinio existe uma hiptese, com a abertura permitida pela prpria sistemtica do CDC. Quando examinamos o inciso I do art. 51, mais especificamente a segunda parte, observamos que o fornecedor pode, negociando com o consumidor pessoa jurdica, estabelecer clusula contratual que limite a responsabilidade do fornecedor por acidentes de consumo904. Pois bem, eis a uma hiptese possvel, de estabelecimento voluntrio da arbitragem. O consumidor pessoa jurdica de porte905 negocia, por meio de seu corpo jurdico ou seu consultor jurdico, as clusulas contratuais instituidoras da arbitragem. Esse o mnimo da equivalncia necessria

902. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 421. 903. ... queremos dizer que possvel, nos contratos de consumo, a instituio de clusula de arbitragem, desde que obedecida, efetivamente, a bilateralidade na contratao e a forma da manifestao da vontade, ou seja, de comum acordo (Nelson Nery Junior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 422). 904. Ver item 36.5, retro. 905. Ver, nos nossos comentrios ao inciso I do art. 51, por que resolvemos qualificar o consumidor pessoa jurdica como de porte (item 36.5, retro).

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entre as partes para que se possa discutir de forma equilibrada e consciente as clusulas contratuais relativas arbitragem. Fora isso a hiptese se inviabiliza, pois no se pode esquecer que o consumidor vulnervel e hipossuficiente; o fornecedor que detm o controle sobre os meios de produo, distribuio e venda de produtos e servios; ele, tambm, que tem conhecimento tcnico e todas as informaes importantes num critrio de estipulao unilateral das clusulas e condies contratuais etc. Portanto, o CDC, tirando a exceo apontada, incompatvel com a possibilidade da fixao de arbitragem. importante frisarmos esses aspectos, porque, pelo fato de a Lei de Arbitragem ser posterior Lei n. 8.078 (a Lei de Arbitragem de 23-9-1996: Lei n. 9.307), h quem diga de forma absolutamente equivocada que o inciso VII do art. 51 foi revogado906. Como vimos, trata-se de dois sistemas totalmente diferentes, fundados em princpios e realidades econmicas diversas. E, repita-se, a arbitragem em contrato de consumo somente ser possvel naquele tipo de rara exceo apontado acima.

36.12. Imposio de representante

A norma do inciso VIII tachou de nula a clusula que imponha representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor. Esse tipo de clusula era bastante comum antes da edio do CDC, especialmente nos contratos bancrios e de administrao de cartes de crdito. Inseria-se no contrato uma clusula, conhecida como clusula-mandato, mediante a qual o consumidor nomeava um procurador, em carter irretratvel e irrevogvel, para que ele, em nome desse consumidor, emitisse nota promissria, avalizasse cambiais, aceitasse letra de cmbio etc. Esse procurador era um representante indicado pelo fornecedor, normalmente a ele ligado e pertencendo ou no; no importava ao seu grupo financeiro. Por vezes, esse representante era mero funcionrio, gerente ou diretor do fornecedor. Questionadas em juzo tais clusulas-mandato aps o advento da Lei n. 8.078, a jurisprudncia deu plena aplicao ao inciso VIII do art. 51.

906. Bulos-Furtado, Lei de Arbitragem comentada, p. 50-51.

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Atualmente a Smula 60 do Superior Tribunal de Justia dispe a respeito: nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. No mesmo sentido e mais ampla, a deciso da 3 Turma do Superior Tribunal de Justia: nula a clusula contratual que outorga poderes pessoa jurdica vinculada ao credor para contrair obrigao em nome do devedor. Aplicao do CDC 51 VIII e STJ 60907. A norma fala em concluso do negcio ou realizao de outro negcio jurdico. Em primeiro lugar, de evidncia que a proibio somente poderia dizer da concluso do negcio iniciado ou de outro negcio jurdico, uma vez que do mesmo no poderia tratar, j que ele preexistente. A questo possvel de ser colocada seria a de perguntar se a emisso da cambial significaria outro negcio jurdico diverso do contratado, que era comum nos contratos bancrios e de cartes de crdito, conforme citado. No resta dvida de que a emisso de cambial pacto prprio, autnomo em relao ao pacto original e, em sendo distinto, tratava-se de outro negcio jurdico908.

36.13. Opo de concluso do negcio

Esse tipo de clusula que, como o inciso IX identifica, deixe ao fornecedor a opo de concluir ou no o contrato, embora obrigando o consumidor, era potestativa j no regime privatista de 1916. Com efeito, dispunha o art. 115 do antigo Cdigo Civil: So lcitas, em geral, todas as condies que a lei no vedar expressamente. Entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbtrio de uma das partes909.
907. Ag. 196.602-RS, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 20-10-1998, DJU, 29-10-1998, p. 54. 908. Ver, nesse sentido: Nelson Nery Junior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 426-427 e nota 202 da p. 427. 909. O novo Cdigo Civil repete a regra no art. 122. So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies

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No h, assim, muito o que comentar, dado o abuso evidente da tentativa disposta no contrato.

36.14. Alterao unilateral do preo

O inciso X mais um daqueles que a lei se viu obrigada a inserir, como corolrio dos abusos sempre praticados contra o consumidor no Pas. Leia-se-o: nula a clusula contratual que permita ao fornecedor, direta ou indiretamente, variao do preo de maneira unilateral. Veja-se a que ponto chegamos. a lei que tem de dizer: aps o fechamento do negcio, no qual se fixou as prestaes das partes, o objeto da obrigao e o preo, uma delas o vendedor ou prestador do servio no pode mais, sem o consentimento da outra, mudar (aumentar) o preo. Isso devia ser pressuposto indiscutvel, de tal forma embutido nas relaes que ningum se lembrasse de cit-lo. No entanto, o legislador foi obrigado a transform-lo em norma! A regra, verdade, dirige-se aos casos em que o negcio j foi firmado, uma vez que, no sistema de liberdade de preos atualmente vigente no Pas, o valor inicialmente fixado de forma livre pelo fornecedor. O que ele no pode fazer modific-lo para aument-lo910 aps ter efetuado a transao. Por preo h que se entender aquilo que cobrado e pago pelo consumidor, de maneira que esto a includos o preo do produto, do valor dos servios prestados, o prmio do seguro, o custo do financiamento taxas, despesas etc. , bem como a taxa de juros cobrada etc. A regra do inciso X foi inteligente ao referir-se variao direta ou indireta do preo. bastante comum a insero de clusula contratual que sempre foi potestativa que permite ao fornecedor escolher o ndice de reajuste numa cesta de ndices, da qual tomar o maior. E a jurisprudncia tem repelido tal disposio: J na Apelao Cvel n. 190145979, decidiu a 6 Cmara Cvel: Arrendamento mercantil. Leasing. Clusula abusiva. abusiva a clusula que

defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. 910. Claro que no h impedimento para que o fornecedor abaixe o preo, mas, como isso soa at estranho em nossa experincia, deixamos a anotao aqui em rodap.

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dispe, diante da previso de alternativas de clculos dos reajustes das prestaes, que sejam os mesmos feitos sempre observando aquele critrio que maior valor conferisse a contraprestaes devidas pelo arrendatrio. Controle judicial da clusula abusiva do direito, no desvio da finalidade econmico-social perseguida, no excesso aos limites impostos pela boa-f, a moral e os bons costumes, ou quando a condio imposta contrarie norma imperativa. H muito vm os Tribunais rejeitando validade a clusulas abusivas, especialmente em contratos de adeso, como o que se discute. Atualmente, com maior razo, quando a Lei n. 8.078/90, em seu art. 51, expressamente inquina de nulidade a clusula que atribua excessiva vantagem a uma parte. Tem-se, nestes termos, que no podendo prevalecer qualquer clusula alternativa que confira vantagem excessiva a apenas uma das partes, espe cialmente em contrato de adeso, porque o aderente no pode discutir as clusulas, h de prevalecer o ndice de correo previsto na lei como substitutivo da OTN, ou seja, o IPC911.

36.15. Cancelamento do contrato

O inciso XI precisa ser entendido em todas as suas implicaes. que a norma diz ser nula clusula que autorize o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor. preciso muito cuidado na interpretao dessa norma, porque h vrios contratos em que ela pura e simplesmente no tem incidncia. Ora, para permitir o cancelamento do contrato leia-se: a resilio do contrato , cumprindo o comando legal, bastaria ao fornecedor inserir clusula que permitisse a ambos, fornecedor e consumidor, o cancelamento. Acontece que em muitos tipos de contrato de consumo o interesse na resilio , por natureza, do fornecedor: por exemplo, para permitir que ele aumente o preo e oferea o servio novamente ao consumidor, havendo a proibio legal de aumento unilateral (inciso X). Seria muita ingenuidade admitir que basta assegurar reciprocidade para a resilio para todo e qualquer contrato poder terminar. A identificao do inciso XI praticamente incua, no se conhecendo contratos em que possa sustentar-se, embora concretamente seja possvel.

911. Ap. da 2 Cm. Cv. do TARS, rel. Juiz Paulo Heerdt, v. u., j. 9-5-1991, JTARS, 78/284.

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No se pode olvidar por tudo o que j foi at aqui demonstrado que o contrato de consumo tipicamente de massa e se fundamenta numa srie de princpios e normas. E em quais espcies de contrato poder-se-ia imaginar clusula de resilio? Nos de prestao de servios contnuos: contratos bancrios, de consrcios, de administrao de carto de crdito, de seguros, de aluguel de TV a cabo etc. A caracterstica de tais contratos sua continuidade ad infinitum desde que o consumidor cumpra sua obrigao de pagar o preo912. So contratos que tm na indeterminao do prazo sua principal caracterstica913. Observe-se que a Lei n. 9.656, que regulamenta o setor de plano e seguro-sade, j fez inserir em suas disposies, expressamente, a renovao automaticamente a partir do vencimento, tornando o contrato em prazo indeterminado (art. 13)914.

36.16. Ressarcimento unilateral do custo da cobrana

A norma do inciso XII diz que nula a clusula que obrigue o consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor. Mais uma norma mal redigida e, em certo sentido, difcil de ser entendida. O que pretendia o legislador, afinal? No era proteger o consumidor da cobrana abusiva, porque isso foi bem feito no art. 42, combinado com o art. 71. Se era apenas para estabelecer que o contrato tem de ter clusula dizendo que o consumidor pode ressarcir-se de despesa de cobrana, a norma errou feio. Deveria t-lo feito de outra maneira. Isto porque o devedor normalmente o consumidor, tanto que a norma, noutro ponto, e dessa feita acertadamente, protege-o contra a cobrana abusiva (art. 42 c/c o art. 71) e contra a negativao ilegal (art. 43, 2 etc.).

912. Lembre-se que no se trata de resciso quebra , mas de resilio. 913. E, mesmo que o fornecedor coloque prazo no contrato, perodo de renovao etc., essa clusula de ser considerada tambm abusiva, por incidncia da norma do inciso IV do art. 51, entre outras. 914. Ver a respeito nossos Comentrios Lei de Plano e Seguro-Sade, cit., p. 50 e s.

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Com a disposio do inciso XII, os fornecedores passaram a cobrar os custos da cobrana do consumidor. Tiveram apenas o trabalho de estipular clusula contratual respeitando a bilateralidade prevista no inciso XII: ambos, fornecedor e consumidor, podem ressarcir-se do custo da cobrana!

36.17. Modificao unilateral do contrato

Dispe o inciso XIII que nula a clusula que autoriza o fornecedor a modificar unilateralmente o contedo ou a qualidade do contrato, aps sua celebrao. Essa disposio mais uma daquelas, como a do inciso X, que demonstram os abusos que se praticavam e se praticam. Como que se poderia unilateralmente alterar um contrato e ainda assim a alterao ter validade jurdica? Seria o caso do fornecedor que fechou negcio para dar aulas de ingls, trs vezes por semana, por certo preo mensal. Passado algum tempo o fornecedor modifica o contrato a seu bel-prazer e avisa o consumidor que dali para a frente sero apenas duas aulas semanais pelo mesmo preo! Claro que bom estar prevista a hiptese do inciso XIII. Mas, ainda que no estivesse, a clusula no seria vlida por violar o princpio da boa-f e do equilbrio contratual (art. 4, III), o princpio da equivalncia contratual (art. 6, II), assim como a clusula geral da boa-f (inciso IV do art. 51) etc.

36.18. Violao de normas ambientais

Pela norma do inciso XIV ser nula a clusula que infrinja ou possibilite a violao de normas ambientais. Clusula que infrinja aquela que por si s viole as normas ambientais (Constituio Federal e demais normas), e clusula que possibilite a violao de normas ambientais aquela cujo exerccio possa significar as violaes tipificadas como crime nas leis ambientais, bem como nas suas proibies, permisses e demais disposies. Cite-se como exemplo, alm das normas constitucionais, a Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, a Lei n. 9.605, de 13 de fevereiro de 1998 etc. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado garantia constitucional estampada no art. 225 da Carta Magna, que dispe no caput: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se 745

ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Vimos no incio do trabalho que a Constituio Federal assegura a explorao de atividade econmica, mas limitada pelos vrios princpios constitucionais, tanto do art. 170 quanto dos arts. 1 e 5915. Nos princpios estampados no art. 170, a defesa do meio ambiente (inciso VI) est ao lado da defesa do consumidor (inciso V). E esses dois princpios tm muitos pontos em comum. Discorrendo sobre a relao entre consumo e meio ambiente, os Professores Celso Antonio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues ensinam: Numa rpida anlise deste tpico, poder-se-ia imaginar que pouco tem a ver o binmio meio ambiente/consumo. Pensar desta maneira ser recair em severo erro. Isto porque, em verdade, a associao da equao consumo/meio ambiente est umbilicalmente atada pelo fato de que o fenmeno de massificao social, que tem ocorrido ao longo das quatro ltimas dcadas, foi suporte para que os elementos daquele binmio sofressem profundas transformaes. A prpria ascenso do Estado Social, em detrimento do Estado Liberal, se deu a partir de uma necessidade de se frear o aloprado desenvolvimento econmico, que poderia ser melhor chamado de subdesenvolvimento econmico, num momento em que, em virtude de uma economia liberal, o meio ambiente passou a ser o principal alvo e sustentculo para esse crescimento. O resultado desse exerccio desregrado da economia culminou, pois, com uma insustentvel degradao ambiental na acepo mais lata que a palavra comporta. No s os bens naturais passaram a ser objeto de preocupao em decorrncia da sua j evidente escassez, mas tambm as questes ligadas qualidade de vida (habitao, lazer, segurana, maternidade etc.) se viram enormemente prejudicadas pelos nefastos efeitos do capitalismo selvagem916.

36.19. Desacordo com o sistema de proteo ao consumidor

A hiptese do inciso XV (a clusula abusiva por estar em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor) j abordamos quando da anlise do inciso I do 1 deste mesmo art. 51.

915. Ver nossos comentrios no Captulo 3. 916. Manual de direito ambiental e legislao aplicvel, p. 37-40.

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Relembre-se, ento, que por sistema de proteo ao consumidor h que se entender todas as normas, alm da Lei n. 8.078, que atingem e regulam as relaes de consumo, tais como a Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/51), a Lei Delegada (Lei n. 4/62), a Lei dos Crimes contra a Ordem Econmica (Lei n. 8.137/90)917, a Lei de Plano e Seguro-Sade (Lei n. 9.656/98). E, no que respeita ao regime e subsistema prprios do CDC, recoloque-se que so vrios os princpios que devem ser respeitados, conforme j apontamos918.

36.20. Renncia indenizao por benfeitorias necessrias

O inciso XVI (nulidade de clusula que possibilite a renncia do direito de indenizao por benfeitorias necessrias919) j est inserido no contexto do inciso I, especialmente no final da primeira parte ( nula a clusula que implique renncia ou disposio de direitos). Logo, a disposio do inciso XVI era despicienda.

36.21. Conservao do contrato

O 2 do art. 51 dispe: 2 A nulidade de uma clusula contratual abusiva no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. J observamos que a Lei n. 8.078 adotou o princpio da conservao do contrato920. E, tambm, anotamos que o inciso V do art. 6 tem esse mesmo sentido, na medida em que pe a reviso como alternativa de manuteno da relao contratual estabelecida, bem como permite a modificao das clusulas contratuais mantido o contrato que estabeleam prestaes desproporcionais921.

917. Anote-se que entra no sistema qualquer outra norma que proteja o consumidor. 918. Ver Captulo 31, item 31.2. 919. Cdigo Civil, art. 96: As benfeitorias podem ser volupturias, teis ou necessrias. (...) 3 So necessrias as que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore. 920. No item 6.15. 921. Ver nossos comentrios ao inciso V do art. 6 no item 6.16.

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O 2 do art. 51, ento, explicitamente coloca o princpio da conservao. A nulidade da clusula somente sacrificar a relao se, tornada nula, no se puder manter o contrato pela excessiva onerosidade da resultante.

36.22. Representao ao Ministrio Pblico

Relembremos a redao do 4 do art. 51, que dispe: 4 facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto neste Cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes. A norma garante que o consumidor, individualmente, ou a entidade que o represente, possa requerer que o Ministrio Pblico ajuze ao coletiva para o controle judicial concreto de clusula abusiva. H que entender aqui alguns pontos: a) pode o consumidor individual denunciar a clusula contratual abusiva ao Ministrio Pblico porque: a.1) em se tratando de contrato de consumo (de massa), a clusula abusiva existente no modelo-padro afeta todo o grupo de pessoas que contratam com o fornecedor (direito coletivo art. 81, pargrafo nico, II, do CDC922); a.2) da mesma forma, o contrato de massa pode gerar danos a certo nmero de consumidores (direito individual homogneo arts. 81, pargrafo nico, III, e 91 do CDC923);

922. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: (...) II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. 923. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: (...) III interesses ou direitos indivi duais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes.

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b) embora a norma do 4 do art. 51 cite apenas o Ministrio Pblico e at se refira a entidade que represente o consumidor para fazer o pedido, o fato que qualquer dos legitimados no art. 82 do CDC pode ingressar com a ao coletiva para o controle judicial concreto da clusula abusiva924. Se se tratar de direito individual puro, no cabe a interveno do Parquet, levando o consumidor a buscar o patrocnio de advogado.

36.23. Vetos
So duas as disposies vetadas. A do inciso V e a do 3. Analisemos a redao dos textos originais e as razes do Senhor Presidente para os vetos. A redao do inciso V vetado era a seguinte: V segundo as circunstncias, e em particular, segundo a aparncia global do contrato, venham, aps sua concluso, a surpreender o consumidor. As razes do veto foram as seguintes: Reproduz, no essencial, o que j est explicitado no inciso IV. , portanto, desnecessrio. Em verdade, as razes do veto esto adequadas. As disposies do inciso V tinham inspirao naquilo que a doutrina denomina clusula-surpresa, inspirada em normas do direito alemo925. Na realidade, o contedo do inciso V vetado estava j previsto no s no inciso IV, citado no veto (especialmente pela clusula geral de boa-f), mas tambm no art. 46, que, como se viu dispe que o contrato no obriga o consumidor se no lhe for dada a oportunidade de tomar conhecimento

924. Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorren temente: I o Ministrio Pblico; II a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 925. Cf. Nelson Nery Junior, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 413.

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prvio de seu contedo, bem como se os seus termos e clusulas forem redigidos de modo a dificultar a compreenso de seu sentido e alcance926. O veto, portanto, em nada comprometeu. Por sua vez, o 3 vetado tinha a seguinte redao: O Ministrio Pblico, mediante inqurito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das clusulas contratuais gerais, cuja deciso ter carter geral. As razes do veto foram apresentadas em conjunto ao veto de outros dois dispositivos (o 5 do art. 54 e o 2 do art. 82), e dispuseram: Tais dispositivos transgridem o art. 128, 5, da Constituio Federal, que reserva lei complementar a regulao inicial das atribuies e da organizao do Ministrio Pblico. O controle amplo e geral da legitimidade de atos jurdicos somente pode ser confiado ao Poder Judicirio (CF, art. 5, XXXV). Portanto, a outorga de competncia ao Ministrio Pblico para proceder ao controle abstrato de clusulas contratuais desfigura o perfil que o Constituinte imprimiu a essa instituio (CF, arts. 127 e 129). O controle abstrato de clusulas contratuais est adequadamente disciplinado no art. 51, 4, do Projeto. Vetado o 3 do art. 51, impe-se, tambm, vetar o 5 do art. 54. Por outro lado, somente pode haver litisconsrcio (art. 82, 2) se a todos e a cada um tocar qualidade que lhe autorize a conduo autnoma do processo. O art. 128 da Constituio no admite o litisconsrcio constante do projeto. O veto est equivocado. Deixemos o Membro do Ministrio Pblico e Professor Nelson Nery Junior demonstrar o erro: As razes do veto so injurdicas duplamente. Primeiro, porque qualquer lei ordinria pode atribuir funes ao Ministrio Pblico (art. 129, n. IX, CF), ficando lei orgnica apenas os aspectos organizacionais administrativos da Instituio. Do contrrio, ter-se-ia de entender que os dispositivos legais do Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Penal, do Cdigo Civil, do Cdigo de Processo Civil e de outras leis extravagantes, que conferem legitimidade processual e atribuies extrajudiciais ao Ministrio Pblico, no teriam sido recepcionados pela nova ordem constitucional. Segundo, porque a deciso do Ministrio Pblico seria administrativa, no ferindo os princpios constitucionais do direito de ao e da inderrogabilidade da jurisdio, pois o prejudicado poderia recorrer ao Judicirio para pleitear tutela sobre ameaa

926. Ver nossos comentrios ao art. 46 no Captulo 34 e ao inciso IV do art. 51 no item 36.8.

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ou leso de direito que afirma possuir. Alm disso, o controle dos atos jurdicos pode ser feito administrativa ou judicialmente, podendo qualquer rgo exerc-lo, se assim dispuser a lei (art. 5, n. II, CF)927. Mas, de qualquer maneira, o veto no inviabilizou o controle administrativo das clusulas abusivas pelo Parquet. Ele continua podendo e devendo ser feito por meio do inqurito civil, previsto no s na Carta Magna (art. 129, III)928 como na Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), cujo art. 8, 1, regula seu procedimento, nestes termos: Art. 8 Para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades competentes as certides e informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. 1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis. E, para que no pairem dvidas acerca da legitimidade da apurao de violao a direito do consumidor, o art. 90 do CDC dispe: Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies. No processamento do inqurito civil, o Ministrio Pblico goza de forte poder apuratrio dos fatos, podendo requisitar documentos, ouvir testemunhas, produzir percias etc. Importante notar que, apesar da consequncia possvel de o inqurito civil ser a propositura da ao civil pblica a no ser que no se apure qualquer ilegalidade , esta pode ser evitada mediante compromisso de ajustamento, no qual o fornecedor investigado se compromete a se enquadrar nas condutas legalmente exigidas, valendo tal ajuste como ttulo executivo extrajudicial929.

927. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 434. 928. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 929. 6 do art. 5 da Lei n. 7.347/85: Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial (grifo nosso).

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36.24. Exerccios
36.24.1. Joo ajuizou ao de indenizao em face da Cia. de Seguros X em razo de furto de seu veculo. A seguradora nega-se a pagar a indenizao sob o argumento de que a aplice no cobre furto simples, somente qualificado. a. A clusula que exclui a cobertura de furto simples abusiva? Sim/ No/Por qu? b. caso de nulidade da clusula ou se pode pleitear sua modificao, com base no art. 6, V, do CDC? c. A quem cabe o nus da prova quanto ao tipo de furto? 36.24.2. A empresa X formalizou contrato de prestao de servio em contrato-padro. Dentre as clusulas, fez constar o item EXCLUSES, prevendo excludos de atendimento: doenas e leses preexistentes, procedimentos no ticos, check-up etc. Em outra clusula, limitou o prazo de internao em 30 dias no ano, contnuos ou no, incluindo-se a 10 dias de UTI. Quanto ao valor da mensalidade, condicionou-o faixa etria dos contratantes e dependentes, sendo a mudana automtica. Determinou, ainda, o prazo de durao do contrato de 2 anos, sendo possvel a resciso por parte de ambos os contratantes mediante aviso prvio de 30 dias. Finalmente, consignou que no caso de inadimplemento da mensalidade haveria prazo de carncia para a reutilizao do plano, pelo mesmo prazo de inadimplncia, a contar da data efetiva do pagamento. Analise se h ou no clusulas abusivas, levando-se em considerao o disposto no 1 do art. 51, bem como no 4 do art. 54, ambos do CDC. Estude a Lei n. 9.656/98 e compare as normas l estabelecidas com as do CDC para casos como o acima narrado930. 36.24.3. Maria ajuizou ao de cobrana contra a Cia. de Seguros X, exigindo o pagamento do valor segurado em razo do falecimento de seu marido, ocorrido em 15-3-1999. Alega que seu marido mantinha contrato com a companhia desde 1989, tendo sido as prestaes pagas pontualmente, mas que a seguradora se nega a dar cobertura sob o argumento de que o falecido era portador de molstia desde 1989, tendo sido omitida tal infor-

930. Indica-se, a respeito da Lei n. 9.656/98, o nosso livro Comentrios Lei de Plano Privado de Assistncia Sade, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2000.

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mao quando do preenchimento da proposta. Maria afirma que a proposta somente foi assinada por seu marido, sendo que o preenchimento foi feito pelo preposto da seguradora. a. Qual a natureza do contrato de seguro? b. A quem cabe provar se havia ou no doena preexistente? c. Caso no se consiga provar se a doena era ou no preexistente, como se resolve o caso: paga-se ou no o valor segurado? d. Se houve omisso por parte do segurado, a seguradora est isenta de pagar?

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37. EMPRSTIMOS E FINANCIAMENTOS

A Lei n. 8.078/90 entendeu por bem fixar regras especficas para os contratos de concesso de crdito e para os de financiamento de aquisio de produtos e servios. Elas esto estabelecidas no art. 52, que dispe: Art. 52. No fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor, o fornecedor dever, entre outros requisitos, inform-lo prvia e adequadamente sobre: I preo do produto ou servio em moeda corrente nacional; II montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros; III acrscimos legalmente previstos; IV nmero e periodicidade das prestaes; V soma total a pagar, com e sem financiamento. 1 As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigaes no seu termo no podero ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestao931. 2 assegurada ao consumidor a liquidao antecipada do dbito, total ou parcialmente, mediante reduo proporcional dos juros e demais acrscimos. 3 (Vetado.).

931. Redao do 1 dada pela Lei n. 9.298, de 1 de agosto de 1996.

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37.1. Todo tipo de contrato

Em todo e qualquer tipo de contrato de compra de produto ou servio em que o preo estiver sendo pago pelo consumidor mediante financiamento ou qualquer tipo de outorga de crdito e mesmo nos pedidos de emprsti mo (mtuo, desconto de nota promissria, cheque especial, linha de crdito etc.), ou, ainda, nos financiamentos das despesas feitas com carto de crdito etc., o fornecedor direto e/ou o financiador devem fornecer as informaes previstas no art. 52.

37.2. Complemento do art. 46

Na realidade, as indicaes dos incisos I a V do artigo em comento so mero detalhamento da obrigao de informar previamente e com redao de fcil compreenso, prevista no art. 46, sob pena de no obrigar o consumidor932.

37.3. Preo em moeda corrente nacional

A determinao do inciso I tambm complementar quela do art. 31. O preo do produto ou do servio ou o montante do emprstimo tem de ser colocado em moeda corrente nacional, que atualmente o real. A norma probe que se estipule o preo, bem como qualquer outro valor (taxa de juros, despesas etc.) em moeda estrangeira. Lembre-se que o CDC lei ordinria, localizada quase no topo da pirmide jurdica do sistema jurdico nacional. Por isso, ainda que as entidades governamentais (como o Conselho Monetrio Nacional, por exemplo) admitam reajuste em moeda estrangeira, pelo menos para as relaes de consumo elas no tm validade, uma vez que no tm fora jurdica para contrariar lei ordinria.

37.4. Juros de mora

Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, falta de previso no prprio CDC, os juros de mora, na omisso do contrato, eram de 6% ao ano933. Se estipulados, podiam ser de 12% ao ano934.

932. Ver nossos comentrios ao art. 46 no Captulo 34. 933. A taxa dos juros moratrios, quando no convencionada (art. 1.262), ser de 6% (seis por cento) ao ano (CC/1916, art. 1.062). 934. vedado, e ser punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal (Cdigo Civil, art. 1.062) (art. 1 do Decreto n. 22.626/33, conhecido como Lei da Usura).

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A partir da vigncia do novo Cdigo Civil surgiu um problema antes inexistente, no que diz respeito ao percentual de juros de mora que pode ser cobrado do inadimplente tanto nas operaes de emprstimo de dinheiro entre particulares como naquelas feitas com instituies financeiras e ao percentual dos juros compensatrios nas operaes entre particulares935. Veremos que os juros de mora esto limitados a 1% a.m. em toda e qualquer operao e os remuneratrios das operaes entre particulares tambm, permitida sua capitalizao anual936, estando liberadas desse limite as instituies financeiras. Relativamente chamada taxa Selic, ela inaplicvel como substituta de juros de mora. 37.4.1. Lei da Usura revogada, em parte A Lei da Usura, como se sabe, foi editada para coibir a prtica da agiotagem, limitando os juros que poderiam ser cobrados entre particulares e fixando os de mora, quando contratados, no dobro do legal (art. 1)937. A referncia expressa do art. 1 da Lei da Usura ao art. 1.062 do ento vigente Cdigo Civil fazia com que os juros remuneratrios fossem, no mximo, de 1% a.m. e os moratrios tambm, j que os legais eram de 0,5% a.m. Ora, a chamada Lei da Usura (Decreto n. 22.646) foi publicada no dia 7 de abril de 1933, e como lei especial tangenciou o ento vigente Cdigo Civil, para tornar-se dele parte material operante. Ela foi editada em parte para regular o limite dos juros (art. 1, caput e seu 3, e art. 2), proibir o anatocismo (art. 4), regular a mora (art. 5). indiscutvel que esses mesmos temas foram totalmente regulados pelo novo Cdigo Civil, nos arts. 406, 407 e 591. Desse modo, com a edio do novo Cdigo Civil, no temos dvida em afirmar que o Decreto n. 22.646/33, pelo menos na questo do limite dos juros compensatrios e da mora, foi revogado. Isto porque no s regra de hermenutica que lei que trata inteiramente da matria regulada em lei anterior, ou que seja com ela incompatvel, a revoga, como tambm essa deter-

935. Esse um dos aspectos do novo Cdigo Civil ao qual, infelizmente, o legislador no foi muito atento, tornando duvidoso o que era indiscutvel. 936. As instituies financeiras no sofrem limitao quanto aos juros remuneratrios (ver item 37.5, infra). 937. Ver texto na nota 926.

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minao expressa da Lei de Introduo ao Cdigo Civil938. Ademais, no faria sentido adotar um exaustivo diploma legal como o novo Cdigo Civil de 2002, que regulou amplos setores do direito material civil e comercial, e afirmar que remanescem vivas algumas normas do esparso Decreto de 1933, exatamente aquelas expressamente reguladas na nova norma. Pode-se criticar a opo do legislador em adotar Cdigos, afirmando que o ideal da produo legislativa contempornea a opo por leis especficas que regulem bem e concretamente certos segmentos da sociedade. Mas, se a opo a de legislar amplamente, adotando o modelo de diplomas detalhados que abrangem todos os setores de um ramo do direito, na forma de Cdigo, no h como querer manter vigentes leis esparsas e especficas que vigiam antes dele: seria um non sense. E isso vale ainda que se trate apenas de alguns artigos de leis especiais anteriores. 37.4.2. Os juros de mora Dispe o art. 406 do novo Cdigo Civil, verbis: Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Os problemas de interpretao das novas regras do Cdigo Civil iniciam-se na proposio normativa do art. 406. Segundo ela, os juros de mora, quando no estipulados contratualmente, so, ento, aqueles mesmos vigentes para o caso de cobrana dos juros de mora devidos Fazenda Nacional. De quanto seriam esses juros o que veremos frente. Antes, invoquemos outro ponto relativo redao do art. 406. Diz o texto: Quando os juros moratrios no forem convencionados.... Vale dizer, se no previstos no contrato, tm o limite j referido. Mas, perguntamos, e se forem convencionados, podem s-lo em percentual superior? A resposta, pensamos, s pode ser no. Para os que entendem que a Lei da Usura no foi revogada, o limite seria o dobro do legal. Como porm houve sua revogao, conforme apon
938. Art. 2 (...) 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.

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tamos, temos de concluir que a fixao h de ser inferior. Isso porque, alm de ser nossa tradio a no cobrana de juros de mora abusivos, se no se entender desse modo no haver limite para cima, o que levar a possibilidade de fixao em altssimos percentuais. 37.4.3. A mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional O final da proposio do art. 406 repitamos, muito mal redigido pelo legislador civil tem, por sua vez, gerado mais dvidas. Est escrito: ...os juros moratrios... sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. E, como esses impostos so acrescidos das taxas equivalentes Selic, parte da doutrina tem entendido ser esta a taxa a ser aplicada no caso de mora939. Mas, em nossa opinio, pelos motivos que exporemos na sequncia, inaplicvel a taxa relativa Selic. Vejamos. 37.4.4. Que Selic?940 Seguimos aqui, em parte, a anlise feita por Domingos Franciulli Netto941. A sigla Selic abreviatura do Sistema Especial de Liquidao e Custdia, mecanismo eletrnico centralizado de controle dirio da custdia, liquidao e operao por computadores, criado em 14 de novembro de 1979. A taxa Selic utilizada como instrumento de poltica monetria mediante a utilizao de ttulos pblicos. A Circular n. 2.727, de 1996, do Banco Central, diz que o sistema Selic destina-se ao registro de ttulos e depsitos interfinanceiros por meio de equipamento eletrnico de teleprocessamento, em contas grficas abertas em nome de seus participantes, bem como ao processamento, utilizando-

939. Ver, por exemplo, e por todos, Arnoldo Wald, Os juros no Cdigo Civil, Jornal Valor Econmico, 4 set. 2003. 940. Para uma anlise completa no s da questo da Selic como da questo ora abordada, consulte-se Os juros no novo Cdigo Civil e suas implicaes para o direito do consumidor, in www.saraivajur.com.br/doutrina. 941. Da inconstitucionalidade da taxa Selic para fins tributrios, in Revista Tributria e de Finanas Pblicas, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 33, jul.-ago. 2000, p. 595.

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-se o mesmo mecanismo de operaes de movimentao, resgates, ofertas pblicas e respectivas liquidaes financeiras. Nesse sistema so registrados os ttulos pblicos e do Banco Central, tais como as Letras do Tesouro Nacional (LTN), as Letras Financeiras do Tesouro (LFT), as Notas do Tesouro Nacional (NTN), as Notas do Banco Central (NBC), os Bnus do Banco Central do Brasil (BBC) e as Letras do Banco Central do Brasil (LBC) etc. Ora, como se sabe, os ttulos pblicos so emitidos para, de um lado, reduzir o estoque monetrio existente no mercado visando com isso limitar o efeito inflacionrio ocasionado pelo excesso de moeda em circulao e, de outro, captar recursos financeiros. A taxa que compe a Selic tem natureza remuneratria de ttulos, apesar de, no plano da eficcia real, funcionar como correo de moeda e, desse modo, poder ser considerada como composta por juros e correo monetria prefixada. A verdade que, num caso ou noutro, no serve como referencial para fixao de juros de mora, especialmente se se considerar que qualquer dvida, alm dos juros de mora, ser ainda corrigida pelos ndices oficiais que medem a inflao. Aplicando-se a taxa Selic, ter-se-ia, portanto, no mnimo, um bis in idem de correo monetria. Isso um ponto, mas h mais, como veremos a seguir. 37.4.5. Juros de mora, diz a lei, e no correo monetria Anote-se bem: o art. 406 do novo Cdigo Civil refere taxa de juros de mora devidos Fazenda Nacional e no correo monetria do valor devido. Ora, os juros, conforme exposto no incio, no se confundem com correo monetria. Esta tem como funo buscar corrigir o valor da moeda, corroda pela inflao, no intuito de manter seu poder aquisitivo inalterado. Os juros ou remuneram esse capital, por exemplo, em funo do mtuo, ou fazem o devedor remuner-lo em decorrncia do atraso no pagamento. No Sistema Tributrio Nacional, a norma que manda pagar juros de mora por inadimplncia relativos a tributos a do art. 161 e 1 do Cdigo Tributrio Nacional, que dispem: Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem 759

prejuzo da imposio das penalidades cabveis e da aplicao de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributria. 1 Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de um por cento ao ms. Essa norma tem plena vigncia com aplicao a todo e qualquer tributo, no se confundindo com a taxa Selic, que no s cumpre outra funo, como se viu, mas utilizada para corrigir monetariamente e remunerar alguns tributos especficos, como demonstraremos no prximo item. No necessria maior elucubrao, pois o raciocnio lgico simples: o art. 406 do novo Cdigo Civil remete diretamente ao art. 161 e 1 do CTN, que regula os juros de mora. Ponto final. Por isso que eles so de 1% a.m. bem verdade que se poderia ficar em dvida num aspecto: como o 1 do art. 161 estabelece os juros de 1% a.m., se a lei no dispuser de modo diverso, perguntar-se-ia por que no aplicar a taxa Selic. Mas a resposta simples: a) porque ela no foi criada por lei; b) porque ela no reflete apenas e to somente taxa de juros, mas um misto de juros e correo monetria. Examinemos esses pontos na sequncia. 37.4.6. A taxa Selic e a correo de alguns tributos Conforme exaustivamente demonstrado por Domingos Franciulli Netto no artigo apontado, no h lei no Pas que cria ou define a Selic. As leis que a ela aludem, o fazem para determinar sua incidncia pura e simples942. Assim, por exemplo, a Lei n. 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que alterou a legislao do Imposto de Renda das Pessoas Fsicas (IRPF), em seu art. 16 diz que o valor da restituio do imposto de renda da pessoa fsica, apurado em declarao de rendimentos, ser acrescido de juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia Selic para ttulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data prevista para a entrega da declarao de rendimentos at o ms

942. O que torna sua exigncia inconstitucional, como bem demonstrado pelo articulista.

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anterior ao da liberao da restituio e de 1% no ms em que o recurso for colocado no banco disposio do contribuinte. Do mesmo modo, a Lei Orgnica de Seguridade Social (Lei n. 8.212/91), que determina a incidncia da taxa Selic sobre as importncias no recolhidas, no prazo, ao INSS (art. 34), autoriza o parcelamento do dbito com a incidncia da mesma taxa (art. 38, 6). Para pagar a verba devida do imposto de renda, a pessoa jurdica pode parcel-la, aplicando a taxa Selic (Lei n. 9.430/96, art. 61, 3) etc. Ora, mesmo no caso desses tributos, percebe-se que a determinao legal943 de fazer incidir a taxa Selic no a distingue como percentual de juros, e isso por uma razo evidente: ela compe-se simultaneamente de parcela de juros e de correo monetria conforme antes demonstrado. E, alis, o contribuinte, quando paga a parcela do tributo em atraso, aplica-a como ndice de atualizao da moeda e remunerao sem fazer incidir outro percentual. Logo, a taxa Selic inadequada para medir ou fixar juros de mora ou mesmo juros remuneratrios. Anote-se, por fim, que o egrgio Superior Tribunal de Justia, em acrdo da lavra do ilustre Ministro Franciulli Netto, em votao unnime, de 13 de junho de 2000, assim j decidiu944. 37.4.7. Concluso Examinados esses pontos, pode-se seguramente concluir que: a) os arts. 1, 2, 4 e 5 da Lei da Usura esto revogados; b) a referncia direta feita pelo art. 406 do novel Cdigo Civil a do 1 do art. 161 do Cdigo Tributrio Nacional; c) os juros de mora em qualquer relao jurdica (o que inclui as relaes jurdicas de consumo) no podem ser superiores a 1% a.m., convencionados ou no; d) so inaplicveis os ndices da chamada taxa Selic a qualquer tipo de emprstimo, quer entre particulares, quer celebrado com instituio financeira, tanto como forma de remunerao do capital, como para cobrir atraso no pagamento do valor devido;
943. De duvidosa constitucionalidade, conforme dito acima. 944. REsp 215.881/PR, Juis, So Paulo: Saraiva.

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e) sobre os valores emprestados continuam incidindo os ndices ofi ciais de correo monetria, seja nas operaes entre particulares, seja nas feitas com instituies financeiras.

37.5. Taxa efetiva

A segunda parte do inciso II manda que o fornecedor informe a taxa efetiva anual de juros. Mais outra falha do legislador: a taxa efetiva anual no percentual que deixa ao consumidor claro quanto ele est pagando. O mais correto seria a norma dizer a taxa efetiva mensal e anual, porque a mensal que fez o consumidor refletir. Tanto mais nos emprstimos de curto prazo (de 2, 3 ou 6 meses), nos quais a taxa efetiva anual s vai confundir. Por isso, entendemos, fazendo uma interpretao lgico-sistemtica da lei consumerista, e examinando combinadamente a regra do inciso II com os arts. 46 e 31, que o fornecedor deve informar tambm a taxa efetiva mensal. Lembre-se que proibido o anatocismo (a capitalizao dos juros), em assunto que j est de h muito pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, cuja Smula 121 dispe: vedada a capitalizao de juros, ainda que expressamente convencionada. Logo, a taxa de juros efetiva anual ser a multiplicao da taxa de juros efetiva mensal pelo nmero de meses do emprstimo (sem capitalizao)945. Note-se que a taxa efetiva aquela realmente paga pelo consumidor. Se os juros pactuados so descontados do valor emprestado, por exemplo, 5% do emprstimo de R$ 1.000,00, correspondendo a R$ 50,00, a taxa efetiva maior que 5%, porquanto o clculo na frente: R$ 50,00 sobre R$ 950,00 (valor lquido entregue ao consumidor, o que d uma taxa efetiva de 5,26%). Ser de 5% a taxa efetiva se a quantia lquida entregue for R$ 1.000,00, com juros de 5% a serem pagos nos 30 dias. As instituies financeiras de h muito talvez para camuflar abusos passaram a se utilizar do conceito de comisso de permanncia, que concretamente passou a permitir toda sorte de prticas abusivas.

945. A capitalizao admitida em algumas operaes, tais como no financiamento de atividades comerciais, por fora da Lei n. 6.840/80, mas no em caso de relao de consumo.

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O nome no importante, o que vale o efeito: as instituies financeiras somente podem cobrar juros remuneratrios, e estes tm de ter fundamento para serem vlidos. preciso que se tome conscincia de que o uso de termos abstratos, tais como comisso de permanncia, taxas, juros, correo monetria etc., pode ter como consequncia uma violao concreta contra o consumidor-devedor. O fornecedor-credor, guisa de criar e manipular conceitos, acaba obtendo, ilicitamente, ganhos sem causa. Os juros remuneratrios, como o prprio nome diz, remuneram o capital no prazo do emprstimo, apenas. No podem ir alm, j que no h emprstimo aps o vencimento. Vencida a dvida, o credor tem direito a certo quantum, que da para a frente no pode mais ser acrescido das taxas contratuais remuneratrias946. Ora, juros so remunerao de capital. So apenas esses independentemente do nome que se d a eles os que podem ser cobrados a ttulo de emprstimo, mtuo, financiamento etc. E, naturalmente, esses juros remuneratrios vigoram apenas no tempo estipulado para o emprstimo, deixando de incidir a partir do vencimento de cada parcela (quando o pagamento da dvida se d em prestaes) ou a partir do vencimento final da dvida (no caso de ter sido pactuada uma nica prestao), ou, ainda, no vencimento antecipado947. Por tudo isso que se tem de entender que, no que respeita aos juros devidos aps o vencimento da dvida, no podem eles superar o permitido em lei a ttulo de mora. Admite-se cobrar alm desses juros apenas correo monetria pelos ndices oficiais e multa moratria. que, muito embora no fosse preciso que nenhuma norma o dissesse embora, no caso, a Constituio Federal e a Lei n. 8.078/90 o digam , o direito do final do sculo XX, que tpico da sociedade de massas, como j dissemos, busca o equilbrio, e este deve dar-se na proibio de que uma

946. O inciso V do artigo sob comentrio refora esse nosso argumento (ver item 37.8, infra). 947. Alm disso, criou-se outro conceito, o da correo monetria, cujo ndice seria capaz de manter no tempo o poder de compra do dinheiro. A multa, como o prprio nome diz, sano. Na hiptese, devida pelo inadimplemento no pagamento da dvida. E se aceitam outro tipo de juros, os moratrios, como se viu no item 37.4, retro, que incidem pelo tempo de inadimplncia, nos limites legais.

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parte, unilateralmente, por deciso sua, interesse ou capricho, possa fixar a obrigao da outra948. Tanto mais quando essa obrigao seja a de despojar-se de seus bens para pagar a dvida que outro criou. o que acontece se se permitir que juros remuneratrios possam ser calculados para alm do vencimento do contrato, como ocorre quando se aceita o clculo at a data do ajuizamento da ao, como, com a devida vnia, aquiesce parte da jurisprudncia. Ora, se ainda se estivesse falando de juros moderados v. g., 1% a. m. , v l. Mas o que se tem a prtica de juros elevadssimos e, em larga medida, abusivos. Com essa permisso pode, ento, o credor o banco ou outra instituio financeira esperar que o montante da dvida cresa meses a fio, sabedor das dificuldades do consumidor em pagar sua dvida, e, depois que o montante esteja elevadssimo, s a ajuizar a ao e constritar seus bens. A questo de lgica bsica: se o fornecedor ajuizasse a ao logo aps o vencimento da dvida receberia X, mas aguarda tranquilamente que esse valor cresa e, sem qualquer esforo j que sua atividade deveria ser emprestar e no ter lucros por conta de dbitos , afere altas receitas ao executar seus devedores, cobrando 10X, 20X, 30X. Se tivesse recebido no vencimento a receita seria a correta: muito menor do que aps o ajuizamento. um abuso que o Poder Judicirio no pode permitir e que fere o CDC. , por isso, salutar perceber que, hodiernamente, os tribunais comeam a aplicar a regra do CDC, entendendo que os juros pactuados junto s instituies financeiras valem apenas durante o perodo do emprstimo. Aps o vencimento normal ou antecipado incide apenas correo monetria mais juros de mora (e multa, se houver estipulao). Vejam-se, por exemplo, os seguintes excertos de deciso do 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo: Trata-se de execuo de dvida decorrente de crdito rotativo em conta corrente para garantia de cobertura de cheques no valor de R$ 10.000,00 para a data de 28.06.95, com vencimento para 26.09.95. O prprio banco-apelado alega que pretende cobrar juros remu neratrios maior taxa permitida pelo Bacen e juros de mora, alm da

948. Alis, como visto nos comentrios ao inciso X do art. 51, item 36.14.

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correo monetria e multa contratual, no se aplicando s instituies financeiras as limitaes da Lei da Usura, sendo, de consequncia, cabvel a capitalizao. Ocorre que ao banco somente possvel cobrar: a) de 28.06.95 at o vencimento, 26.09.95: 15% (fls. 09, campo 15) a ttulo de juros remuneratrios, no capitalizados; b) aps 26.09.95, apenas correo monetria calculada pelos ndices oficiais, juros de mora de 1% a.m. (clusula 9, b, do contrato principal e I, b, do contrato aditivo) e multa contratual sobre o montante do dbito quando do pagamento, e nada mais. (...)949. Anote-se, alm disso, que, como o art. 591 do novo Cdigo Civil, que cuida dos juros remuneratrios no caso de mtuo com fins econmicos, permite a cobrana desses juros consoante o regramento do art. 406, antes estudado, ter-se-ia a possibilidade de fixar entre particulares altos percentuais de juros, o que implicaria a volta da agiotagem, agora com o beneplcito legal. Seria, na prtica, sua permisso. No mnimo, violar-se-iam os princpios da funo social do contrato e da boa-f objetiva adotados pelo prprio Cdigo Civil de 2002. Leiamos o art. 591 citado: Art. 591. Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual. Anote-se, desde logo, ser entendimento consensual que, mesmo com a revogao da Lei da Usura, a qual no limitava os juros remuneratrios cobrados por instituies financeiras (Smula n. 596 do STF)950, a permisso remanesce, especialmente aps a revogao do 3 do art. 193 da Constituio Federal951.

949. Ap. 759.239-6, 4 Cm., de nossa relatoria, v. u., j. 5-5-1999, DOE, 18-5-1999. 950. As disposies do Decreto n. 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas ou privadas, que integram o sistema financeiro nacional. 951. Que estabelecia: As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.

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Realce-se, ainda, que no h, da mesma forma, dvida de que possvel fazer incidir os ndices oficiais de correo monetria sobre os valores emprestados, tanto nas relaes entre particulares como nas firmadas com instituies financeiras, conforme j apontado no item anterior. Desse modo, pode-se afirmar que no h limite prvio na fixao de juros nos contratos de emprstimo de dinheiro feitos por instituies financeiras, o que interessa ao direito do consumidor952.

37.6. Acrscimos legais

No inciso III a norma faz referncia aos acrscimos legais. H que entender aqui os acrscimos ligados ao financiamento, tais como taxas, Imposto sobre Operaes Financeiras IOF etc.

37.7. Nmero e periodicidade das prestaes

O inciso IV traz mais uma daquelas determinaes bvias: como que se poderia conceder um emprstimo a algum sem indicar o nmero das prestaes e a periodicidade? De qualquer maneira consigne-se que no s o nmero de prestaes e a periodicidade devem ser indicados, mas tambm a data de cada vencimento. E como h, pelo menos nas operaes feitas pelo sistema financeiro da habitao, aquela situao contratual cujos pagamentos das prestaes vo quitando a dvida e reservando uma parte como resduo a ser acertado em outra oportunidade, tal situao deve ficar bem determinada para obrigar o consumidor.

37.8. Total a pagar com e sem financiamento

O inciso V colabora para reforar nossa opinio de que as instituies financeiras somente podem cobrar juros remuneratrios pelo perodo do
952. Todavia, h limite naqueles feitos por particulares. Ele de 1% a.m., permitida a capitalizao anual, uma vez que a referncia ao art. 406, por sua vez, remete ao 1 do art. 161 do CTN (ver item anterior), sendo inaplicvel, como querem alguns, a taxa Selic hiptese. Para mais dados, consulte-se nosso artigo publicado no site da saraivajur e indicado no subitem 37.4.4, supra.

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emprstimo, isto , somente at a data do vencimento953. Se assim no fosse, como que o fornecedor iria informar previamente o montante total a ser pago pelo consumidor, com e sem financiamento? E o inciso V ajuda tambm a fixar a ideia de que a taxa efetiva mensal deve ser dada em funo do valor lquido posto disposio do consumidor954, pois determina que seja informada a soma total a pagar do principal do emprstimo (sem financiamento) e acrescida dos juros pactuados (com financiamento). Note-se que essas informaes so de fundamental importncia para o consumidor quando ele est, por exemplo, comprando um produto finan ciado. Digamos, uma geladeira, uma TV etc. que com os dados informados previamente ele poder saber se o financiamento compensa ou se no melhor aguardar para comprar depois vista955.

37.9. Multa
A multa de mora inicialmente permitida na Lei n. 8.078 era de 10% (redao original). Posteriormente, a Lei n. 9.298, de 1 de agosto de 1996, modificou a redao do 1, reduzindo a multa a 2%. Na oportunidade o Governo Federal fez ampla divulgao, dizendo que estava dando grandes benefcios ao consumidor. Est certo que no mal reduzir a multa, mas sabe-se muito bem que o que atinge o consumidor no financiamento a taxa de juros. De que adianta multa de 2% no total, com 10% de taxa de juros ao ms?

37.10. Liquidao antecipada

O 2 previu expressamente o direito de o consumidor antecipar o pagamento de sua dvida financiada, total ou parcialmente. uma garantia que no pode ser afastada por clusula contratual, porquanto esta seria nula pela disposio inserta no final da primeira parte do inciso I do art. 51, bem como no inciso XV do mesmo dispositivo956.

953. Cf. item 37.5, supra. 954. Conforme tambm abordamos no item 37.5. 955. E ver que melhor juntar o dinheiro e comprar vista, j que os juros cobrados so escorchantes. 956. Ver nossos comentrios ao subitem 36.5.1 e item 36.19.

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A liquidao antecipada um direito posto disposio do consumidor para que dele faa uso quando entender conveniente. E, como as taxas dos juros brasileiros so estratosfricas, pelo menos em duas circunstncias vantajoso quitar antecipadamente a dvida: a) quando o consumidor consegue dinheiro suficiente para pagar a dvida e este est disponvel, isto , no faz parte de nenhuma reserva para fins de emergncia, nem est sendo guardado para outro negcio melhor; b) quando o consumidor assinou o contrato h algum tempo, e percebe que as taxas de juros cobradas naquele momento so menores do que as praticadas quando da assinatura. claro que, tendo o dinheiro para pagar a dvida vista, a vantagem financeira evidente: se o consumidor aplicar a quantia, receber dividendos muitssimo menores do que os juros que est pagando no financiamento. A permisso para a quitao antecipada est disposio do consumidor sem qualquer condio, isto , para pagar antecipadamente basta a manifestao de vontade objetiva do consumidor. O fornecedor no pode negar-se a aceitar o pagamento total ou parcial antecipado. Comunicado da inteno do consumidor, tem de recalcular a dvida para o dia em que o pagamento ser feito, descontando os juros embutidos nas prestaes vincendas. Caso o fornecedor se negue a fazer o abatimento e/ou o recebimento obrigao de fazer o reclculo e de receber , o consumidor pode utilizar-se das garantias processuais do art. 84 do CDC ou de qualquer outra medida judicial para depositar o valor em juzo e desonerar-se de sua obrigao. Se sofrer qualquer dano material ou moral em funo da negativa, poder ingressar com ao de indenizao (art. 6, VI, do CDC).

37.11. Exerccios
37.11.1. O Banco X S/A possui um nico modelo de contrato para todas as operaes de emprstimos, e todos eles possuem, dentre outras clusulas, as seguintes: 6 Fica facultado ao CREDITADOR considerar este contrato rescindido de pleno direito, independentemente de qualquer aviso, interpelao ou notificao judicial ou extrajudicial, considerando-se vencida toda a dvida e exigvel todo o dbito, com os acessrios, inclusive comisso de permanncia, nos casos previstos em lei e se o CREDITADO: 768

6.1 No cumprir qualquer das obrigaes assumidas e, especialmente, deixar de efetuar, na data de seu vencimento, o pagamento de qualquer das parcelas previstas. 6.2 Deixar de reforar garantias constantes deste contrato no prazo de 5 (cinco) dias, quando solicitado. 6.3 No permitir a vistoria do(s) bem(ns) alienado(s) fiducia riamente, por pessoa credenciada pelo CREDITADOR. 6.4 For desapossado ou ceder, alienar, gravar ou transferir a terceiro(s) o(s) bem(ns) dado(s) em alienao fiduciria, sem prejuzo de ficar, ainda, sujeito pena prevista no art. 171, 2, I, do Cdigo Penal. 6.5 Pedir concordata, falir, sofrer protesto de ttulo, ou se for requerida a sua declarao de insolvncia, nos termos dos arts. 748 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. (...) 8 Caso o CREDITADOR conceda em receber qualquer prestao aps o vencimento, por mera tolerncia, ou nas hipteses em que o CREDITADO tenha direito purgao de mora em ao de busca e apreenso, ter ele que pagar, e/ou seus Avalistas, os encargos previstos neste contrato, que compreendem os juros contratuais, a comisso, a correo monetria de acordo com o indexador especificado no quadro prprio do anverso, e outros cominatrios contratuais, ou, facultativamente, a critrio exclusivo do CREDITADOR, comisso de permanncia taxa de mercado vigente no dia do respectivo pagamento, nunca inferior taxa mxima cobrada pelo CREDITADOR em suas operaes ativas, acrescidos de multa irredutvel de 10% (dez por cento) e juros de mora de 1% (um por cento) ao ms sobre os dias em atraso, compreendidos entre a data do vencimento e a do efetivo pagamento. (...) 12 As partes elegem o Foro da Comarca de So Paulo, com renncia pelo CREDITADO, de qualquer outro, por mais privilegiado que seja, para dirimir qualquer questo oriunda do presente contrato, ficando, entretanto, facultado exclusivamente ao CREDITADOR optar pelo foro do domiclio do CREDITADO ou da localizao do(s) bem(ns) alienado(s) fiduciariamente, ou, ainda, pelo da Comarca onde o contrato foi celebrado. Com base no CDC comente todas as clusulas do contrato acima transcritas. 769

37.11.2. Joo, necessitando de dinheiro, dirigiu-se ao Banco W e contraiu um crdito pessoal no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), comprome ten do-se a pagar o emprstimo em 12 (doze) parcelas pr-fixadas de R$ 1.000,00 (mil reais). O Banco exigiu que o mesmo assinasse o contrato, bem como uma nota promissria em branco. Joo pagou trs parcelas, no conseguindo pagar a quarta e, antes do vencimento da quinta parcela, recebeu aviso do Cartrio de Protestos, pois o Banco mandou para o Cartrio a nota promissria pelo valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais). Tal procedimento por parte do Banco est de acordo com as disposies do CDC? Justifique a resposta.

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38. COMPRA E VENDA COM PAGAMENTO DO PREO MEDIANTE PRESTAES

O CDC estabeleceu tambm norma especial para regular os contratos de compra e venda, cujo pagamento do preo seja feito mediante prestaes. A norma a do art. 53, que dispe: Art. 53. Nos contratos de compra e venda de mveis ou imveis mediante pagamento em prestaes, bem como nas alienaes fiducirias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as clusulas que estabeleam a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado. 1 (Vetado.) 2 Nos contratos do sistema de consrcio de produtos durveis, a compensao ou a restituio das parcelas quitadas, na forma deste artigo, ter descontada, alm da vantagem econmica auferida com a fruio, os prejuzos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. 3 Os contratos de que trata o caput deste artigo sero expressos em moeda corrente nacional.

38.1. Clusula abusiva

A norma do caput do art. 53 mais um tipo de clusula abusiva que a lei considera nula, ampliando-se aqui o rol exemplificativo do art. 51957. Assim, as mesmas observaes l feitas valem para a hiptese do art. 53: arguio por meio de ao judicial direta ou na defesa (contestao e

957. Analisado no Captulo 36, supra.

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embargos), cabendo reconvir; decretao de ofcio pelo juiz ou pelo tribunal etc.

38.2. Perda total das parcelas

38.2.1. Fundamento O fundamento primeiro do caput do art. 53 o do no enriquecimento sem causa. inadmissvel que se possa pensar que algum adquira um bem por certo preo, pague parte dele por vezes grande parte e, por no poder mais pagar, fique sem o bem e sem o dinheiro que adiantou. Claro que esse fato no poderia mais vingar em nossa opinio jamais pde com o advento da Lei n. 8.078958. E, ainda que o art. 53 no tivesse sido escrito, evidente que clusula contratual que determinasse a perda das parcelas seria nula, por ferir o princpio e a clusula geral da boa-f, bem como o equilbrio contratual (arts. 4, III, 6, II, e 51, IV), alm de implicar desvantagem exagerada (art. 51, IV e 1). O mais incrvel que durante anos consumidores adquiriram, por exemplo, imveis em prestaes e, depois de entregar a poupana que tinham feito a vida toda, ficavam sem o dinheiro e sem o imvel, por no poderem continuar pagando959. O consumidor perdia e a construtora ganhava: ficava com a parte do preo paga pelo consumidor e o imvel, que evidentemente era revendido. 38.2.2. Pagamento em prestaes A simples leitura da redao do caput do art. 53 deixa claro que a regulao dirige-se s compras de mveis ou imveis cujo preo pago em prestaes. 38.2.3. O regime do Cdigo Civil de 1916 Dissemos, logo acima, que a Lei n. 8.078 veio para impedir uma srie de iniquidades, inclusive essa da perda total das parcelas pagas sem o recebimen-

958. Ver nossos comentrios, no subitem 38.2.3, infra, a respeito da norma do Cdigo Civil de 1916 aplicvel espcie (art. 924) e que foi, muitas vezes, bem utilizada pelos juzes. 959. O que se d, como se sabe, por vrios motivos: perda do emprego, piora das condies de vida ou simplesmente (!) aumento do valor da prestao pelo reajuste inflacionrio.

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to do produto. Contudo, evidente que no esquecemos que antes vigia, para a hiptese, o art. 924 do Cdigo Civil de 1916 que continuava tendo vigncia para as relaes privadas e era aplicado subsidiariamente ao CDC. Com efeito, dispunha o art. 924 da lei substantiva privatista: Quando se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir propor cionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento. O Judicirio aplicou bem tal dispositivo muitas vezes. Vejamos como exemplo a deciso da 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Note-se que um caso de compra e venda de imvel feita antes da vigncia da Lei n. 8.078, e, ao invocar do consumidor pela aplicao do art. 53 do CDC, esta restou afastada, pelo fato de o contrato ter se aperfeioado antes da vigncia da lei consumerista. Contudo, aplicou-se adequadamente o art. 924 do Cdigo Civil de 1916 para atenuar os efeitos da clusula contratual, que implicava perda total das prestaes pagas. E foi uma soluo justa. Leia-se: Acordam os Desembargadores da 5 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro em dar provimento parcial para atenuar a pena imposta aos apelantes, a 1/3 do que pagaram, com a devoluo dos 2/3 restantes pela apelada, mediante correo monetria a partir desta data. Penas da sucumbncia proporcionais condenao. Deciso unnime. Ao ordinria da resciso de escritura proposta pela apelada contra os recorrentes. Alega a autora que os apelantes, promitentes compradores de imvel, atrasavam-se no pagamento de prestaes; foram notificados e no purgaram a mora, circunstncia esta que teria evitado a resciso. Pedem seja ela decretada com perda pelos rus das importncias pagas, mais as penas da sucumbncia. A sentena entendeu configurado o inadimplemento dos rus, em face da notificao e do no pagamento das prestaes. Reportou-se clusula n. 8.2, da promessa, a qual previa a resciso pela mora, fls. 21-21-v. Chamou a ateno para a circunstncia dos rus terem pago quantia inferior a 15% do preo. Achou razovel a perda do que foi pago. Julgou procedente o pedido e imps as penas da sucumbncia: honorrios de 10% do valor atribudo causa. Apelao dos rus, a alegarem cerceamento de defesa, em virtude de terem protestado por prova testemunhal e depoimento pessoal do representante legal da autora, quando assim dizem pretendiam provar ser o contrato em espcie, conforme o CDC, de adeso, no se tomando ante essa feio contratual a livre negociao e haver sido a sentena protelada em julgamento antecipado, quando a prova pela qual protestara seria necessria. No mrito, invocam os arts. 53, caput, e 54 da Lei n. 8.078, de 11-9-90 (CDC) que, como afirmam, estavam em vigor quando o compromisso foi firmado. 773

Preliminar de cerceamento de defesa improcedente. A prova testemunhal e o depoimento pessoal, a que se referem os apelantes, seriam irrele vantes para deslindar-se a controvrsia. As caractersticas do contrato de adeso, mencionadas pelos recorrentes e previstas no CDC, independeriam daquelas provas para, comprovadamente, se individualizarem. Basta, para decidir-se a respeito, a leitura do compromisso firmado entre as partes. E ele se encontra nos autos. Assim, rejeita-se essa preliminar. No mrito, a discusso fundamental vincula-se data do incio da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor: Lei n. 8.078, de 11-9-90. Esse estatuto foi publicado em 11-9-90, porm, como reza seu art. 118, entrou em vigor 180 dias a contar da publicao, isto , em 11-3-91, quando a escritura, cuja resciso desejada, encontra-se datada de 18-10-90. O princpio aplicvel o do art. 6 da Lei de Introduo ao C. Civ.: A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, dizeres reproduzidos pelo art. 5, XXXVI, da atual Constituio da Repblica. Sucede que o contrato firmado entre os litigantes se constitura em ato jurdico perfeito antes do Cdigo de Defesa do Consumidor. Ele se consumara de acordo com os textos vigorantes ao tempo em que se efetuou (1 do art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). evidente que o valor da cominao imposta no ultrapassa a obrigao principal, tanto que os apelantes apenas pagaram 15% do preo. Da no ser de falar-se na utilizao do art. 920 do C. Civ., lembrado na sentena. Todavia, possvel a aplicao espcie do que prev o art. 924 do Estatuto Civil, para reduzir-se proporcionalmente a pena que sofrero os apelantes. E essa reduo dever corresponder a 1/3 do que pagaram. A autora dever devolver-lhes 2/3, quantia que tiveram oportunidade de quitar. Essa devoluo concilia-se com o referido dispositivo do art. 924, do C. Civ., bem assim no foge s normas do CDC, aqui lembradas em seu conjunto, por suas caractersticas de proteo parte contratante mais frgil, aspectos ticos e sociais, que encontram respaldo nas palavras antigas do C. Civ., tanto mais quanto certo que a autora ser recompensada com a resciso e a devoluo do imvel que novamente poder vender, com evidentes vantagens pela valorizao imobiliria. Caso no devolva aquela parcela, ir receber em dobro, o que importar em enriquecimento que descamba para a ilicitude. E ao determinar-se a devoluo de parcela reconhece-se a inadimplncia. 774

A clusula em espcie invocada pela autora, alis, no se assenta na plenitude da igualdade contratual. Beneficiar autora, ora apelada; onerar aos apelantes. E isso no se harmoniza com o esprito igualitrio da lei e foge ao terreno da Justia. Assim, d-se provimento parcial apelao para reduzir-se a pena imposta aos rus, a fim de determinar-se que a autora devolva-lhes 2/3 do que pagaram, com correo monetria a partir desta data, conforme autoriza o art. 924 do C. Civ. Tambm as penas da sucumbncia se devem atenuar na proporcionalidade sugerida, arcando os apelantes com 1/3 da mesma e cabendo o nus restante apelada960. O novo Cdigo Civil repete a regra do art. 924, dispondo, contudo, com mais clareza a respeito da reduo equitativa. a disciplina do art. 413: A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. 38.2.4. O problema da expresso perda total das parcelas A Lei n. 8.078 foi menos moderada que o Cdigo Civil (nos dois dispositivos citados, tanto no art. 924 do CC de 1916, como no art. 413 do CC de 2002), dizendo que nula a clusula que estabelea a perda total das prestaes. E isso traz um grande problema ao intrprete. Teria validade, ento, a clusula contratual que dissesse que o consumidor inadimplente perde 99% das prestaes? Ou 90%? Ou 95%? Ora, se a inteno do legislador era proteger o consumidor, seria melhor ter escrito algo parecido com o prescrito na norma da legislao civil referida. Cabe ao intrprete, ento, primeiro constatar qual o telos da norma e dizer se o legislador redigiu bem o texto, para dar soluo ao problema. Comecemos por essa segunda parte: o legislador escreveu mal; na verdade, escreveu menos do que deveria. Veja-se o quanto a redao ruim. Fala que no pode haver perda total, mas, como anotamos, 95% no perda total, e, no entanto, a perda de 95% do preo pago de um imvel de R$ 100.000,00 significativa, alis abusiva! Viola o sistema do CDC, como se ver na soluo que propomos.

960. Ap. 992, rel. Des. Jorge Fernando Loretti, v. u., j. 6-4-1993, RF, 323/224.

775

De outro lado, a perda de 100% (do total!) do preo pago em parcelas, quando o consumidor pagar apenas uma de um total de cem, no significa abuso. No exemplo do imvel de R$ 100.000,00, o consumidor inadimplente ter pago somente R$ 1.000,00, e a perda dos 100% desse valor seria irrisria na relao. Ento, como resolver a questo? A soluo se nos afigura possvel. Fazendo-se uma interpretao finalstica do texto do caput do art. 53 em conjunto com outras normas da Lei n. 8.078, numa interpretao lgico-sistemtica, pode-se dar indicaes seguras da pretenso legal. Invoque-se, assim, em auxlio, dentre outras, as regras dos arts. 4, III, 6, II, e 51, IV, que dispem sobre o princpio da boa-f e do equilbrio contratual, o princpio da equivalncia contratual, a boa-f objetiva como clusula geral e a equidade como regra de distribuio de justia no caso concreto. E, por fim, como fonte de inspirao utilize-se da norma do art. 924 do Cdigo Civil de 1916 e toda a experincia que a partir dele e dos casos reais se pode extrair. A soluo ser a de dizer que o telos do caput do art. 53 o de declarar nula a clusula contratual que, aplicada ao caso concreto, gere vantagem exagerada ao fornecedor na desproporcionalidade resultante da aplicao da pena. Assim, por exemplo, razovel a clusula contratual que estipula que, se o consumidor pagou 10% do preo, perde 90%; se pagou 20%, perde 80%, e assim por diante961.

38.3. Alienao fiduciria

Como a norma refere-se expressamente alienao fiduciria, que torna resolvel a propriedade do consumidor, preciso fazer comentrio especfico. Na alienao fiduciria, regulada pelo Decreto-Lei n. 911, de 1 de outubro de 1969, como se sabe, o consumidor que faz o financiamento tem a posse direta do bem, podendo us-lo regularmente, mas no tem a proprie dade. Esta somente passa para ele quando a dvida quitada. O credor tem

961. essa a opinio da Professora Simone Thallinger, especialista no assunto, que tratou do tema no Seminrio O Cdigo de Defesa do Consumidor e a construo civil, promovido pelo Sinduscon/SP Sindicato da Construo Civil de So Paulo, em 24-6-1993, do qual participamos, tambm, como conferencista. Temos o manuscrito da exposio da professora, que foi gentilmente cedido.

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a posse indireta e o domnio resolvel, mas em caso de inadimplemento no pode ficar com o bem962. Est obrigado a vend-lo a terceiros e utilizar o produto da venda na amortizao ou quitao da dvida, e, em havendo sobra, devolv-la ao consumidor963. Aplica-se, ento, a mesma regra de interpretao dada no item anterior em relao perda total das parcelas, o que demandar estudo caso a caso, em funo das peculiaridades envolvidas.

38.4. Sistema de consrcios

O consrcio um sistema de mltipla cooperao. Funciona na medida em que todos os participantes cumpram sua parcela de obrigao. O ncleo bsico do consrcio o grupo. Cada participante pertence a um grupo de consorciados. Cada grupo dividido em cotas, que correspondem a uma parcela do total do grupo ou uma cota-parte. Assim, por exemplo, um plano de consrcio de cinquenta meses possui grupos compostos por cinquenta cotas, cada uma delas correspondendo a 1/50 do total ou 2%. Supondo um valor hipottico: se o valor do bem R$ 50.000,00, cada cota mensal de R$ 1.000,00. O grupo arrecada mensalmente desde que todos paguem suas cotas o valor correspondente a um bem (100%). Dessa forma, pelo menos uma vez por ms pode-se sortear um bem entre os componentes do grupo. Para evitar que falte verba para o sorteio por falta de pagamento de um ou mais membros do grupo , o consorciado contribui tambm com uma importncia mensal para compor o fundo de reserva. Este deve propiciar fundos para que o sorteio se efetive. Aps o sorteio so aceitos lances para a entrega de mais outro bem, desde que haja fundo (somando-se o lance) para tanto. O bem entregue, por exemplo, um automvel, ficar garantido para a administradora pelo regime da alienao fiduciria. Alm dessa garantia

962. Cf. o 6 do art. 66 da Lei n. 4.728/65. O artigo e seus pargrafos foram alterados pelo Decreto-Lei n. 911/69. 963. Cf. art. 2, caput, do Decreto-Lei n. 911/69.

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especfica, a administradora pode exigir outras, como, por exemplo, fiana ou aval. A norma do 2 do art. 53, ao tratar dos consrcios, quis preservar os direitos dos demais integrantes de cada grupo, ao fixar que o consumidor retirante recebesse de volta as parcelas pagas964, mas descontada a vantagem econmica auferida com a fruio e os prejuzos que o desistente ou inadimplente causou ao grupo. nus da administradora do consrcio provar a vantagem aferida pelo consumidor ou os prejuzos que o grupo teria com a devoluo das parcelas. E isso dificilmente acontece, porque a responsabilidade pela administrao do grupo da administradora. Quando h desistncia ou inadimplncia, a vaga, normalmente, preenchida por outro consorciado, de modo que anula eventual prejuzo. Alis, no se pode esquecer que a administradora de consrcios, como prestadora de servios que , sofre os nus globais do exerccio de sua atividade de risco965, e, nesse sentido, a jurisprudncia tem entendido que ela responde pela devoluo das parcelas. Vejam-se dois exemplos: Consrcio Devoluo das prestaes pagas Carncia de ao decretada pelas instncias ordinrias. O desistente do consrcio, ante a perda da capacidade financeira de continuar pagando as cotas, no precisa aguardar o encerramento do grupo para postular a restituio dos valores desembolsados. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido para afastar a carncia966. Consrcio Bem mvel Desistncia Correo monetria Incidncia a partir do desembolso de cada prestao Smula 35 do STJ Existncia de clusula contratual prevendo devoluo simples Ineficcia Interpretao favorvel parte que adere em se tratando de contrato de adeso Ao de cobrana procedente Recurso improvido967.

964. Isto : a clusula contratual que implica a perda das parcelas pagas pela inadimplncia nula, conforme o caput do art. 53. 965. Sobre risco da atividade e responsabilidade do fornecedor, ver Captulo 9. 966. REsp 115.766-60, STJ, rel. Min. Barros Monteiro. 967. Ap. 565.231-5, 1 TACSP, 9 Cm. Esp., jul. 1994, rel. Juiz Oscarlino Moeller, j. 5-7-1994.

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38.5. Contratos em moeda corrente nacional

Outra vez mais vem a norma deixar claro que os contratos de consumo tm de ser expressos em moeda corrente nacional. Ao comentar o inciso I do art. 52 j havamos tratado dessa obrigatoriedade. Repita-se, ento, que a determinao do inciso I tambm complementar quela do art. 31. O preo do produto ou do servio ou o montante do emprstimo tem de ser colocado em moeda corrente nacional, que atualmente o real. A norma probe que se estipule o preo, bem como qualquer outro valor (taxa de juros, despesas etc.) em moeda estrangeira. Lembre-se que o CDC lei ordinria, localizada quase no topo da pirmide jurdica do sistema jurdico nacional. Por isso, ainda que as entidades governamentais (como o Conselho Monetrio Nacional, por exemplo) admitam reajuste em moeda estrangeira, pelo menos para as relaes de consumo ela no tem validade, porquanto no tem fora jurdica para contrariar lei ordinria.

38.6. Exerccios
38.6.1. A empresa A Ltda. contraiu um emprstimo para compra de dois automveis para a Diretoria em 1 de maro, pelo valor de R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais), comprometendo-se a pagar o dbito em 24 (vinte e quatro) parcelas de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Trs meses aps, requereu concordata, mas no incluiu em seu passivo o dbito com o banco. As parcelas estavam sendo pagas pontualmente. O banco moveu ao de busca e apreenso dos veculos. Pergunta-se: Poderia o banco rescindir o contrato de acordo com as disposies do CDC? Justifique a resposta. 38.6.2. Reinaldo, cliente do Banco W, celebrou um contrato de conta corrente (cheque especial) com limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelo prazo de 1 (um) ano. A partir do terceiro ms comeou a utilizar o cheque especial, ficando nos trs meses seguintes com saldo mdio negativo de R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais). O gerente de sua conta foi demitido. No dia 9 do stimo ms Reinaldo efetuou um depsito de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em dinheiro. Dois dias depois emitiu um cheque de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais). O cheque foi devolvido pela alnea correspondente a falta de fundos. Reinaldo foi ao banco, e o novo gerente alegou que o banco havia rescindido o contrato porque Reinaldo estava usando muito 779

o cheque especial. No havia no contrato nenhuma disposio limitando o uso do limite de crdito. Comente a atitude do banco e o que poderia ser feito por Reinaldo com base no CDC. 38.6.3. Joo firmou um contrato de arrendamento mercantil (leasing) de um automvel, pelo prazo de 24 meses. Ocorre que, aps o sexto ms, Joo no conseguiu mais honrar o pagamento das prestaes. A arrendante ingressou com ao de reintegrao de posse cumulada com cobrana das prestaes vencidas. Joo contestou, alegando que, no caso, deve-se aplicar a regra estatuda no art. 53 do CDC. a. possvel enquadrar o art. 53 no contrato de arrendamento mercantil? b. Pesquise e depois diferencie leasing de alienao fiduciria. c. Joo tem direito a algum tipo de indenizao?

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39. A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

A matria est regrada no art. 28 do CDC, que dispe: Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsi derao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado.) 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Examinemos seus aspectos.

39.1. Origem da possibilidade da desconsiderao da personalidade jurdica

A capacidade imaginativa do ser humano, muitas vezes utilizada para praticar o bem, de outras vezes gasta na operao de todo tipo de fraude e enganao. 781

Com a criao da fico da pessoa jurdica separaram-se rigidamente as pessoas dos scios da pessoa jurdica. O direito formal, como devia s-lo no caso, sempre deixou patente a hirta separao existente, inclusive no que respeitava assuno de responsabilidades, a formao do patrimnio etc. Acontece que o indivduo, que no inocente, passou a usar sua capacidade de criao para acobertar, sob o manto formal da pessoa jurdica, toda sorte de prticas abusivas e ilcitas. O direito no podia ficar margem desse processo, observando a clara manipulao praticada pelos detentores do poder nas pessoas jurdicas, que as estavam utilizando de maneira desviada. Por isso, aos poucos passou a aceitar que, em casos especiais, a figura da pessoa jurdica fosse desconsiderada para que se pudesse alcanar a pessoa do scio e seu patrimnio. A doutrina reconhece que somente a partir da segunda metade do sculo XX que se comeou a pensar na desconsiderao da personalidade jurdica como elemento capaz de permitir que se alcanasse a pessoa do scio praticante de fraude968. Na realidade, o fato que, com o nascimento do mercado empresarial, ficou cada vez mais evidente que a facilidade que se dava para a formao de pessoas jurdicas especialmente empresas tinha o preo da per missibilidade para que seus scios delas se servissem para todo tipo de fraude. De maneira que a legislao passou a prever expressamente a responsabilidade dos scios, e caminhou-se para o regramento do art. 28 do CDC, que, como se ver, permite a desconsiderao no s em caso de fraude, mas at na hiptese de simples m administrao (o que , como se ver, um caso de responsabilidade objetiva)969. Visto isso, passemos ao exame do caput do art. 28.

968. Ver a respeito Rubens Requio, Disregard doctrine, e Fbio Ulhoa Coelho, Desconsiderao da personalidade jurdica. 969. H, por exemplo, na legislao anterior ao CDC, previso na Lei das Sociedades Annimas responsabilizando o administrador por culpa, dolo e violao da lei e do estatuto (Lei n. 6.404, de 14-12-1976, art. 158) e no Cdigo Tributrio Nacional (art. 135). Aps a lei consumerista, a lei que regulamentou o setor de planos e seguros de sade (Lei n. 9.656, de 3-6-1998), indo mais alm, fixou a responsabilidade solidria dos administradores e membros dos conselhos administrativos, deliberativos, consultivos, fiscais e assemelhados (art. 26).

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39.2. Dever do magistrado

Inicialmente o texto diz que o juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica. A primeira observao diz respeito ao uso do verbo poder: o juiz poder. No processo civil, como sabido, o juiz no age com discricionariedade (que medida pela convenincia e oportunidade da deciso). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua deciso em bases objetivas. O que a lei processual civil lhe outorga so certas concesses, como acontece, v. g., na fixao de prazos judiciais na hiptese do art. 13970 ou do art. 491971. Logo, o juiz no tem o poder, mas o dever de desconsiderar a personalidade jurdica sempre que estiverem presentes os requisitos legais.

39.3. Desconsiderao e no dissoluo

O segundo ponto no exame do caput do art. 28 o que diz respeito ao aspecto da desconsiderao da personalidade jurdica. O vocbulo desconsiderao tem de ser tomado no sentido de desprezo. O juiz no ir dissolver a sociedade, consider-la extinta, mandar apurar haveres etc. Ir, pura e simplesmente, agir como se a pessoa jurdica no significasse obstculo. Alis, o magistrado no precisa fazer qualquer colocao jurdica relativa formao da pessoa jurdica, seu capital e at sua existncia concreta, uma vez que comum neste ltimo caso que a pessoa jurdica simplesmente deixe de existir realmente, ficando sem sede (o que pode implicar o encerramento irregular das atividades). necessrio apenas que, na deciso que determina, por exemplo, a penhora de bens do scio, esteja expressamente declarado que a pessoa jurdica est sendo desconsiderada e o motivo para tanto.

970. Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito... 971. Art. 491. O relator mandar citar o ru, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ao. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se- no que couber o disposto no Livro I, Ttulo VIII, Captulos IV e V.

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39.4. Em detrimento do consumidor

A norma, na sequncia, diz que a desconsiderao se far quando em detrimento do consumidor. Entenda-se, pois, o sentido, que o da constatao do fato de que o consumidor sofreu algum tipo de dano por vcio ou defeito do produto ou do servio por quebra contratual, des cumprimento ou nulidade de clusula, por prtica abusiva, publicidade enganosa ou abusiva etc.

39.5. Elenco exemplificativo

Na sequncia da redao do caput, a norma apresenta os casos com base nos quais se desconsiderar a personalidade jurdica. So eles, a saber: a) caso de abuso do direito ou excesso de poder; b) infrao da lei ou existncia de fato ou prtica de ato ilcito; c) violao dos estatutos ou do contrato social; d) falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica, provocados por m administrao. Acontece que, com a disposio do 5, bastante ampla, no s fica patente o carter exemplificativo do rol de hipteses apresentadas, como se percebe a disposio da lei em decretar a garantia de ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor em qualquer outro caso em que haja obstculo ao saneamento do prejuzo972. Examinemos, agora, cada uma das hipteses apresentadas no caput.

39.6. Abuso do direito

O primeiro, o da utilizao do conceito de abuso do direito, exige um esclarecimento, relacionado ao nascimento doutrinrio do conceito. Conforme j dissemos, mais de uma vez, a doutrina do abuso do direito nasceu e consolidou-se pela constatao de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exerccio. Vejamos os pontos principais do tema. Preliminarmente, diga-se, a expresso abuso do direito e no abuso de direito, porquanto se abusa de certo direito que se tem.

972. Ver nossos comentrios no item 39.11.

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A prtica real do exerccio dos vrios direitos subjetivos acabou demonstrando que, em alguns casos, no havia ato ilcito, mas era o prprio exerccio do direito em si que se caracterizava como abusivo. A teoria do abuso do direito, ento, ganhou fora e acabou preponderando. Pode-se definir o abuso do direito como sendo resultado do excesso de exerccio de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exerccio, por parte do titular. A legislao brasileira, adotando a doutrina do abuso do direito, acabou regulando uma srie de aes e condutas que outrora eram tidas como prticas abusivas. E o exemplo mais atual disso so as normas do CDC, que probem o abuso. Portanto, caracterizado o abuso do direito, ele pode ser motivo para a desconsiderao da personalidade jurdica.

39.7. Excesso de poder

Em relao expresso excesso de poder, ela utilizada como sinnimo da anterior, abuso do direito. Poder-se-ia argumentar que no se deve tom-la nesse sentido, porquanto lei bastaria colocar a outra expresso, como fez, para atingir a finalidade pretendida. Isso poderia ser verdade se a norma no se tivesse utilizado da outra previso da letra d supraelencada: violao dos estatutos ou do contrato social. Nesse caso a expresso excesso de poder significaria abuso dos poderes estabelecidos nos estatutos ou contrato social. Mas, como a lei utilizou ambos, deve-se tomar o termo excesso de poder como a doutrina normalmente o utiliza, no sentido de abuso do direito.

39.8. Infrao da lei e fato ou prtica de ato ilcito

Quanto letra b, infrao da lei, existncia de fato ou prtica de ato ilcito, deve-se entend-la no sentido de que so as hipteses em que a pessoa jurdica praticou ato contrrio disposio legal de qualquer ordem e que, por isso, esteja impedindo o consumidor de satisfazer-se de seus direitos. 785

39.9. Violao dos estatutos ou contrato social

Relativamente letra c (violao dos estatutos ou do contrato so cial), importante observar que ser necessrio examinar o caso concreto para definir se houve violao, uma vez que o contedo dos estatutos ou contrato social na relao com os atos praticados que determinar ou no a ao ilcita.

39.10. M administrao
Todas essas hipteses, como se viu, implicam uma ao do(s) responsvel(eis) contra o direito estabelecido (mesmo a do abuso do exerccio do direito subjetivo, como se viu). Mas o prximo caso previsto na norma vai mais alm, ao admitir a desconsiderao da personalidade jurdica por mero problema tcnico de m administrao, que leve a pessoa jurdica falncia ou ao estado de insolvncia, inatividade, ao encerramento das atividades da pessoa jurdica, que possa impedir que o consumidor receba o que seu de direito973. Assim, pela hiptese do final da proposio do caput do art. 28, percebe-se que o intuito da lei foi permitir a desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica, mesmo nos casos em que o consumidor esteja sendo violado por simples responsabilidade objetiva dos atos praticados pelo fornecedor. Ressalte-se que, quando a norma fala em encerramento ou inatividade, est se referindo no s ao encerramento irregular da sociedade, com a paralisao das atividades, mas tambm ao encerramento regularmente efetuado na Junta Comercial ou noutro rgo competente. Isto por considerar que, se o encerramento foi feito, mas restou algum consumidor lesado, os scios devem responder.

39.11. Outras espcies de abusos

Na sequncia, em vez de adentrarmos o exame dos 2 a 4, vale que pulemos para o 5, j que este amplia o sentido do contido no caput: 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.

973. Ver-se-, ainda, que, pela regra do 5, analisado na sequncia, as circunstncias so mais alargadas.

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Lendo-se a redao da norma supra, percebe-se seu intuito em deixar patente que as hipteses que permitem a desconsiderao da personalidade jurdica estampadas no caput so meramente exemplificativas. Apesar de mais comuns, nada impede que outras espcies de fraude e abusos sejam praticadas, tendo a pessoa jurdica como escudo. Para evitar que, nesses casos, os scios violadores passem impunes, o pargrafo em comento deixou o texto normativo aberto para que, em qualquer outra hiptese, seja possvel desconsiderar a personalidade da pessoa jurdica. Mas no s isso. O objetivo da lei garantir o ressarcimento do consumidor, sempre. Veja-se que, pela redao do 5, basta o dado objetivo do fato da personalidade jurdica da pessoa jurdica ser obstculo ao pleno exerccio do direito do consumidor para que seja possvel desconsiderar essa personalidade. Portanto, pode-se se afirmar que, independentemente da verificao de fraude ou infrao da lei, ser possvel, no caso concreto, suplantar a personalidade jurdica da pessoa jurdica, se for esse o obstculo ao ressarcimento dos prejuzos sofridos pelo consumidor. Alis, o 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo j se manifestou pela aplicao expressa desse 5: Defesa do consumidor Empresa sucessora Responsabilidade solidria Teoria da desconsiderao da personalidade jurdica Aplicao. A r, desde 21-8-91, sucessora da original vendedora, tem mesmo fundo de comrcio, mesmo ramo de atividade e mesmo endereo. Responde pelos contratos firmados pela antecessora. O Cdigo de Defesa do Consumidor diz em seu art. 6 VIII (Direitos Bsicos) que h a inverso do nus da prova quando verossmil sua alegao e, no caso presente, mais que verossmil; comprou, pagou, no recebeu e a sucessora no quer entregar. caso para o Ministrio Pblico e tambm para as autoridades fazendrias. No CDC, h solidariedade de responsabilidade (arts. 18 e 19) e h a desconsiderao da personalidade jurdica (art. 28). Houve aqui flagrante ato ilcito. Aplica-se, no caso, por inteiro o art. 28 em seu 5; desconsi dera-se a pessoa jurdica quando sua personalidade for obstculo ao ressarcimento dos prejuzos do consumidor974.

974. Ap. 557.007-2, da 11 Cm., rel. Juiz Mendes de Freitas, v. u., j. 24-3-1994, IOB, 3/9589, Ementa.

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39.12. Os parceiros de negcios

Os trs pargrafos restantes sero aqui comentados em conjunto, por dizerem respeito a assunto correlato e que no tem ligao com o estabelecido no caput do art. 28. Suas disposies implementam regras gerais de responsabilidade dos vrios parceiros que atuam no mercado de consumo em grupos societrios, consrcios etc., e que deveriam estar noutra parte (Seo II ou Seo III do Captulo IV do Ttulo I); estariam bem num captulo geral de responsabilidade, que, como j observamos, no existe. De qualquer maneira, vamos coment-las. O que a norma pretende dar forte proteo ao consumidor, estabelecendo ampla responsabilizao entre os componentes dos vrios conglomerados que exploram o mercado. Agiu muito bem o legislador, porque o fenmeno das corporaes e grupos associados tomou propores assombrosas no mundo dito globalizado. Se a ao de explorao no se d de forma isolada, nada mais justo que se estabelea a responsabilidade dos parceiros exploradores. A norma faz, todavia, uma distino: algumas sociedades respondero subsidiariamente ( 2), isto , o consumidor s as acionar aps o insucesso do recebimento de seus direitos do fornecedor primariamente responsvel; outras, solidariamente ( 3), ou seja, o consumidor pode escolher de quem se ir ressarcir: de uma, de todas, de algumas etc. E um outro tipo responde s por culpa ( 4), o que expressa exceo responsabilidade civil objetiva estabelecida no CDC e que refora o aspecto de que em todas as outras hipteses previstas nos 2 e 3 a responsabilidade objetiva. Alis, mais uma vez se repita, na Lei n. 8.078 a regra essa da responsabilidade objetiva. A exceo tratada expressamente ( 4 do art. 14 e 4 do art. 28). Desse modo, refira-se, ento, ao 2 para dizer que o grupo societrio composto de sociedade controladora e suas controladas, nos termos dos arts. 265 e s. da Lei das Sociedades Annimas (Lei n. 6.404, de 15-12-1976), cujas normas principais dispem: Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Captulo, grupo de sociedades, mediante conveno pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforos para a realizao dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns. 788

 1 A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de scio ou acionista, ou mediante acordo com outros scios ou acionistas. 2 A participao recproca das sociedades do grupo obedecer ao disposto no art. 244. Art. 266. As relaes entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenao ou subordinao dos administradores das sociedades filiadas sero estabelecidas na conveno do grupo, mas cada sociedade conservar personalidade e patrimnios distintos. Art. 267. O grupo de sociedades ter designao de que constaro as palavras grupo de sociedades ou grupo. Pargrafo nico. Somente os grupos organizados de acordo com este Captulo podero usar designao com as palavras grupo ou grupo de sociedades. As sociedades consorciadas referidas no 3 so as que se agrupam para executar determinado empreendimento, nos termos dos arts. 278 e 279 da mesma Lei das Sociedades Annimas, que dispem: Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou no, podem constituir consrcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Captulo. 1 O consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de solidariedade. 2 A falncia de uma consorciada no se estende s demais, subsistindo o consrcio com as outras contratantes; os crditos que porventura tiver a falida sero apurados e pagos na forma prevista no contrato de consrcio. Art. 279. O consrcio ser constitudo mediante contrato aprovado pelo rgo da sociedade competente para autorizar a alienao de bens do ativo permanente, do qual constaro: I a designao do consrcio, se houver; II o empreendimento que constitua o objeto do consrcio; III a durao, endereo e foro; IV a definio das obrigaes e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestaes especficas; V normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; 789

VI normas sobre administrao do consrcio, contabilizao, representao das sociedades consorciadas e taxa de administrao, se houver; VII forma de deliberao sobre assuntos de interesse comum, com o nmero de votos que cabe a cada consorciado; VIII contribuio de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Pargrafo nico. O contrato de consrcio e suas alteraes sero arquivados no Registro do Comrcio do lugar da sua sede, devendo a certido do arquivamento ser publicada. E, por fim, as sociedades coligadas trazidas no 4 so as que se associam a outras sem exercer o controle acionrio, nos termos do 1 do art. 243 da Lei das Sociedades Annimas, que dispe: 1 So coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem control-la.

39.13. No Cdigo Civil de 2002

O novel Cdigo Civil, mais uma vez, seguindo o estabelecido no CDC, adotou a desconsiderao da personalidade jurdica nestes termos: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.

39.14. Exerccios
39.14.1. Joo adquiriu veculo fabricado pela montadora nacional A em uma concessionria autorizada. Trs anos depois, quando trafegava com o auto em uma estrada, o sistema de freios no funcionou, e ele sofreu um grave acidente, com perda total do automvel. Joo teve ferimentos leves. A percia apontou que o sistema de freios no funcionou em razo de defeito de fabricao, que apenas se manifestou nessa oportunidade (vcio oculto). Joo buscou ento indenizar-se junto concessionria, todavia esta invocou o CDC, dizendo que o caso se afigurava fato do produto e a responsabilidade seria do fabricante. Alegou a concessionria, ainda, que no mais distribua veculos daquela montadora, que inclusive tivera decre790

tada falncia h um ano, o que lhe causou srios prejuzos, tanto que se encontrava em dificuldades financeiras. Joo dirigiu-se montadora e constatou sua falncia, tomando conhecimento de que ela no mais detinha bens, nem mesmo seus scios. a. H possibilidade de Joo, diante de falncia da montadora e da ausncia de bens de seus scios, acionar a empresa concessionria? b. Em sendo positiva a resposta, pode pleitear a desconsiderao da personalidade jurdica para buscar os bens pessoais dos scios dessa empresa (a concessionria)? c. Sendo negativa a resposta, o que lhe cabe fazer? Pode pleitear seus direitos de que maneira? d. Caso, no entanto, a empresa A estivesse em atividade, mas sem bens para suportar eventual indenizao, como deveria Joo proceder? 39.14.2. Comente a seguinte deciso: Ementa. CDC. Desconsiderao da pessoa jurdica. Obstculo ao ressarcimento do consumidor. Preposto. Responsabilidade solidria da fornecedora. Recurso improvido. 1. Se a avena pactuada de natureza consumerista porque as partes envolvidas se identificaram nas conceituaes dos arts. 2 e 3 da Lei 8.078/90, incidem as regras e princpios de sua lei de regncia. 2. Quando se constituir em obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados a consumidores, o ato negocial, firmado em nome da fornecedora de produto e/ou servio, por seu preposto ou representante autnomo, porque o fez em seu nome, utilizando-se, porm, a logomarca daquela, na efetivao da contratao, alm de restar perfeitamente configurada a responsabilidade solidria, entre elas, pelo descumprimento da obrigao assumida (art. 34 do CDC), aplica-se, ainda, a tese da desconsiderao da personalidade jurdica, como previsto no 5 do art. 28 do CDC. Citado um de seus scios-gerentes para o processo de conhecimento, no h como se acolher a arguio de nulidade ou falta de citao em sede de embargos execuo. 3. Recursos conhecido e improvido, mantendo-se a sentena recorrida (Ap. Cv. no Juizado Especial 157.281, da 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do DF, Rel. Benito Augusto Jiezzi, j. 19-6-2002, v. u., DJDF, 8-8-2002, p. 62).

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40. ASPECTOS PROCESSUAIS O CARTER COLETIVO DA PROTEO PROCESSUAL DO CDC

40.1. A defesa do consumidor em juzo
J tivemos oportunidade de dizer que a Lei n. 8.078/90, apesar de regrar uma srie de direitos subjetivos individuais dos consumidores, preocupa-se principalmente com a proteo coletiva, isto , de toda a coletividade de consumidores. Isso marcante na lei. No Ttulo III, Defesa do Consumidor em Juzo, essa natureza se repete. Muito embora a proteo individual no esteja excluda o que, alis, era mesmo de esperar por sua obviedade , a natureza do regramento claramente coletiva. Tanto que o CDC acabou por ser o responsvel, no sistema jurdico nacional, por definir o sentido de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos, como se ver no prximo captulo.

40.2. A proteo coletiva

O CDC permite a proteo dos consumidores em larga escala, me diante aes coletivas e aes civis pblicas. por elas que o consumidor poder ser protegido. Alis, parece-nos que, pelo menos nas questes de competncia da Justia Estadual, aos poucos verdade (e no caso brasileiro, no era de se esperar de outra forma que o CDC demorasse para ter implementao), comea-se a ter conscincia da importncia da ao coletiva, quer proposta pelo Ministrio Pblico, quer proposta pelas Associaes de Defesa do Consumidor, porque comea-se a perceber que, de fato, o fundamento primordial da Lei n. 8.078, nas questes processuais, exatamente este de controlar como um todo as aes dos fornecedores. Controlar de uma vez s todos os contratos ofertados no mercado de consumo, de tal maneira que a Lei n. 9.656, de 1998 editada de forma muito equivocada, atravs de Medidas Provisrias, mas melhoradas, sur792

preendentemente , que regula os planos privados de assistncia sade, est bastante ligada com estes princpios do CDC e da Constituio Federal, na medida em que permite o controle em abstrato desses contratos e das ofertas de produtos de planos de sade975. E isto que o CDC quer, porque o problema que, em matria de direito do consumidor, existe sempre uma boa possibilidade de se causar pequenos danos a milhares, milhes de consumidores. E somente a ao coletiva pode ter eficcia contra abusos assim perpetrados. Veja-se apenas um nico exemplo disso, numa mala direta enviada por um grande banco: So Paulo, agosto de 2001 Prezado(a) Cliente, Temos uma novidade que vai aumentar ainda mais a sua tranquilidade. O Servio de Proteo do seu Carto de Crdito (...) foi ampliado e, a partir do vencimento de sua prxima fatura, voc contar com o novo Seguro-Carto (...). Agora, alm da proteo contra perda e roubo de seu carto de crdito, voc ter a mesma proteo para saques feitos sob coao em sua conta corrente. E mais: com o Seguro-Carto (...) voc contar com um conjunto de coberturas e servios, como renda por hospitalizao e cobertura por Morte Acidental e Invalidez Permanente em consequncia de crime, alm de servios de txi, despachante, transferncia inter-hospitalar e transmisso de mensagens. Por apenas R$ 3,50 mensais, somente R$ 1,00 a mais do que voc paga atualmente, voc ter acesso a todos esses benefcios. Esta uma segurana da qual voc no deve abrir mo. Porm, caso voc queira manter apenas a cobertura atual, basta que nos prximos 30 dias voc entre em contato com o (...) por telefone. Cordialmente .... Veja-se o abuso: o banco j lanou o valor de R$ 1,00 na fatura do consumidor. Se este no tiver interesse no novo produto/servio enviado/lanado, ter que tomar a iniciativa de telefonar para o banco para cancelar o que

975. Para um exame completo da Lei n. 9.656/98, ver o nosso Comentrios Lei de Plano Privado de Assistncia Sade.

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nunca pediu. Some-se a isso a eventual dificuldade de ligar para o banco e, se apesar da desistncia, acabar sendo cobrado, provar que telefonou. Agora, como se trata de apenas R$ 1,00 ao ms, muito provavelmente os consumidores nada faro, nem reclamaro. Individualmente no compensa. Mas o banco ter enorme vantagem com seus milhares de clientes. Somente uma Ao Coletiva teria eficcia. Lembre-se, tambm, da vergonhosa maquiagem de pesos e medidas feita pelas grandes indstrias no perodo 2000/2001, na qual os produtos tiveram seu peso lquido diminudo sem que os consumidores soubessem. Manteve-se o preo e diminuiu-se o peso ou a medida dos produtos em pequenas quantidades e metragens, de modo que no s os prejuzos foram individualmente pequenos, como, por isso mesmo, demorou para ser notado! Comeamos a perceber, ento, que temos, no caso do Brasil, verdadeiras aes heroicas de Associaes de Defesa do Consumidor que so poucas, verdade. O exemplo mais gritante o do IDEC daqui de So Paulo, que possui a melhor associao, de longe, de defesa do consumidor no Brasil, mas vrias outras associaes que foram se organizando para proteo dos consumidores acabam fazendo com que aos poucos o Judicirio passe a tomar conscincia da necessidade de implementao daquilo que est em vigor: a proteo coletiva dos consumidores. E, nesse aspecto, no se faz aqui uma crtica a nenhum setor do direito nem a todos aqueles que no conhecem a lei. Na verdade, esse um processo histrico natural de evoluo da sociedade. Quando h uma alterao mais profunda do quadro jurdico, como essa feita pelo CDC e que, no caso, tambm atrasada, tem-se um problema tpico de memria: quase todos aqueles que militam na rea jurdica, diramos, at 1990 com certeza, todos aqueles que militavam na rea jurdica e ainda esto a, trabalhando, no entendiam as inovaes que a lei trouxe, porque foram estudar relaes de consumo com base no aprendizado do direito privado. O Cdigo Civil, por exemplo, editado em 1916, entrou em vigor em 1917, com base num direito civil do sculo anterior da Europa, e que j no tinha total relao com a nossa realidade976. Agora, esse direito civil no tem relao alguma com esse processo de industrializao que apontamos

976. O novo Cdigo Civil, apesar de inmeras inovaes, ainda reflete, em parte, o mesmo quadro no que respeita s relaes privadas.

794

neste trabalho. Por causa disso, h dificuldades para se entender muita coisa, inclusive o sentido das aes coletivas. por isso que ainda existe, por exemplo, dvida a respeito da legitimidade do Ministrio Pblico para propor aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos. Mas, o fato que o Ministrio Pblico pode e deve ingressar com aes para proteo desse tipo de direito, conforme se ver no Captulo 42. Mas aos pouquinhos, dissemos, isso vai mudando, porque preciso entender a sistemtica, e demora exatamente pelo fato de que o CDC no uma lei como outra qualquer; na verdade, uma lei que trouxe um novo subsistema fundado em elementos constitucionais que esto legitimados pela Histria. Na realidade, a Constituio Federal, essa nossa Constituio Federal, que a melhor de todas, muito inteligente e, por ser a melhor de todas, vem sendo desprezada e atacada. Bem, quando chegamos na questo processual vamos perceber que, de fato, no s as aes coletivas so fundamentais para proteo dos direitos dos consumidores, como houve uma mudana envolvendo as prprias demandas individuais que, a partir do incremento dos Juizados Especiais, deu grande impulso ao direito do consumidor. De todo modo, marquemos em nossa mente o carter fortemente coletivo da proteo processual do CDC.

40.3. Exerccio
40.3.1. Compare a defesa do consumidor individual em juzo com a defesa coletiva. Apresente semelhanas e diferenas. Mostre a funo social relevante em cada caso.

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41. OS DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS

41.1. A Constituio Federal
A Constituio Federal faz referncia aos direitos difusos e coletivos (inciso III do art. 129977), mas no os define. Foi a Lei n. 8.078/90 que tratou de apresentar os parmetros definidores de direito difuso e direito coletivo, e o fez no art. 81. E guisa de explicitar o sentido de cada um, acabou por trazer uma nova espcie, a dos direitos individuais homogneos. Diga-se, desde j, que a definio legal est em perfeita consonncia com o sistema constitucional, no havendo nada que possa macular suas disposies. Ou seja, o CDC, como lei principiolgica que , concretizador dos princpios e regras constitucionais, tambm aqui dar o elemento jurdico legal que designar os limites e aplicao dos direitos postos e definidos.

41.2. O Cdigo de Defesa do Consumidor

Vejamos, ento, o que diz a lei: Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de: I interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel,

977. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

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de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Na sequncia, examinaremos cada um dos tipos. Para facilitar o entendimento do sentido implantado pelo sistema legal, apresentaremos, para cada um dos tipos estudados, os tpicos que permitem o estudo das relaes jurdicas em geral. Apontaremos, assim, os elementos da relao jurdica: sujeito ativo, sujeito passivo e objeto (elementos subjetivos e objetivos).

41.3. Direito ou interesse?

A lei fala em interesses e direitos no caput do art. 81 e interesses ou direitos nos trs incisos do pargrafo nico do mesmo artigo. A Constituio Federal, no inciso III do art. 129 j referido, usa a expresso interesse. Tem que se entender ambos os termos como sinnimos, na medida em que interesse, semanticamente em todos os casos, tem o sentido de prerrogativa e esta exerccio de direito subjetivo. Logo, direito e interesse tm o mesmo valor semntico: direito subjetivo ou prerrogativa, protegidos pelo sistema jurdico. Por isso, ns, aqui, usaremos apenas o termo direito.

41.4. Os direitos difusos

41.4.1. Sujeito ativo indeterminado Os chamados direitos difusos so aqueles cujos titulares no so determinveis. Isto , os detentores do direito subjetivo que se pretende regrar e proteger so indeterminados e indeterminveis. Isso no quer dizer que alguma pessoa em particular no esteja sofrendo a ameaa ou o dano concretamente falando, mas apenas e to somente 797

que se trata de uma espcie de direito que, apesar de atingir algum em particular, merece especial guarida porque atinge simultaneamente a todos. Por exemplo, se um fornecedor veicula uma publicidade enganosa na televiso, o caso tpico de direito difuso, pois o anncio sujeita toda a populao a ele submetido. De forma indiscriminada e geral, todas as pessoas so atingidas pelo anncio enganoso. Digamos que um vendedor de remdios anuncie um medicamento milagroso que permita que o usurio emagrea 5 kg por dia apenas tomando um comprimido, sem nenhum comprometimento sua sade. Seria um caso de enganao tipicamente difusa, pois dirigida a toda comunidade. Agora, claro que uma pessoa em particular pode ser atingida e enganada pelo anncio: ela vai farmcia, adquire o medicamento, ingere o comprimido e no emagrece. Ou pior, toma o comprimido e fica intoxicada. Nesse caso, esse consumidor particular tem um direito individual prprio, que tambm, obviamente, est protegido. Ele, como titular de um direito subjetivo, poder exercer todos aqueles direitos garantidos na Lei n. 8.078/90. Poder, por exemplo, ingressar com ao de indenizao por danos materiais e morais. Mas, o s fato de algum em particular ter sido atingido pelo anncio no s no elide os demais aspectos formadores do direito difuso em jogo, como, ao contrrio, exige uma rpida atuao dos legitimados para a tomada das medidas capazes de impedir a violao ao direito difuso (no caso, o anncio enganoso). Alis, diga-se que exatamente essa caracterstica da indetermina bilidade da pessoa concretamente violada um dos principais aspectos dos direitos difusos. O termo difuso significa isso: indeterminado, indeterminvel. Ento, no ser preciso que se encontre quem quer que seja para proteger-se um direito tido como difuso. Ou, em outros termos, ainda que no se possa encontrar um nico consumidor enganado concretamente por uma publicidade enganosa, ela poder ser qualificada de enganosa assim mesmo. Portanto, quer se identifique um consumidor que foi violado no seu direito individual , quer no se encontre nenhum, trata-se sempre de direito difuso. Alis, essa a marca do direito difuso: a no determinao do sujeito. 798

Diga-se mais: sempre que surgir, ao mesmo tempo, questo que envolva direito difuso e outra que envolva direito individual, ambas ligadas pelo mesmo objeto por exemplo, publicidade enganosa , ter-se- dois tipos de direito em jogo, e ambos protegidos pelo regime legal consumerista: o direito difuso e o direito individual. 41.4.2. Sujeito passivo Os obrigados a respeitarem os direitos difusos so todos aqueles que direta ou indiretamente vendem, produzem, distribuem, comercializam etc. produtos e servios, isto , so todos os fornecedores, cuja definio est estabelecida no art. 3 do CDC. 41.4.3. A relao jurdica Em matria de direito difuso, inexiste uma relao jurdica base. So as circunstncias de fato que estabelecem a ligao. Entenda-se bem: so os fatos, objetivamente considerados, o elo de ligao entre todas as pessoas difusamente consideradas e o obrigado. Assim, utilizando-se o mesmo exemplo daquele anncio enganoso, do medicamento emagrecedor milagroso, tem-se que da veiculao do anncio projeta-se sobre toda a coletividade sua influncia real, efetiva e objetiva. Eis as circunstncias de fato: o anncio e sua projeo objetiva e significativa sobre toda a populao difusamente considerada978. 41.4.4. Objeto indivisvel O objeto ou bem jurdico protegido indivisvel, exatamente por atingir e pertencer a todos indistintamente. Por isso, ele no pode ser cindido. Faa-se uma ressalva esclarecedora: o fato de o mesmo objeto gerar dois tipos de direito no muda a natureza de indivisibilidade do objeto relativo no direito difuso. Isto , se um anncio enganoso atingir um consumidor em particular, esse direito individual identificado no altera em nada a natureza indivisvel do fato objetivo do anncio.

978. Alis, no que respeita publicidade, esse carter de expanso da mensagem sobre toda a coletividade sua razo mesma de ser, j que, como diz o jargo, a publicidade a alma do negcio. No toa que se gasta tanto dinheiro em publicidade.

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 que na ao judicial de proteo ao direito difuso o carter da indivisibilidade do objeto faz a ligao com a titularidade difusa, sem alterar o quadro da proteo particular. 41.4.5. Sntese grfica Assim, graficamente temos: Relao Jurdica de Direito Difuso Circunstncias de fato Sujeito Ativo indeterminado Sujeito Passivo fornecedor Objeto indivisvel

41.4.6. Exemplos Eis alguns exemplos de fatos de direitos difusos: a publicidade em geral, a distribuio e venda de medicamentos, a poluio do ar e as questes ambientais em geral.

41.5. Os direitos coletivos

41.5.1. Sujeito ativo indeterminado, mas determinvel Nos chamados direitos coletivos os titulares do direito so tambm indeterminados, mas determinveis. Isto , para a verificao da existncia de um direito coletivo no h necessidade de se apontar concretamente um titular especfico e real. Todavia, esse titular facilmente determinado, a partir da verificao do direito em jogo. 800

Assim, por exemplo, a qualidade de ensino oferecido por uma escola tipicamente direito coletivo. Ela a qualidade direito de todos os alunos indistintamente, mas, claro, afeta cada aluno em particular. 41.5.2. Sujeito passivo Os obrigados a respeitarem os direitos coletivos so os fornecedores envolvidos na relao jurdica base ou aqueles que se relacionam com o grupo de consumidores que formam uma relao jurdica base entre si. No exemplo acima, a escola. 41.5.3. A relao jurdica Em matria de direito coletivo, so duas as relaes jurdicas-base que vo ligar sujeito ativo e sujeito passivo: a) aquela em que os titulares (sujeito ativo) esto ligados entre si por uma relao jurdica. Por exemplo, os pais e alunos pertencentes a Asso ciao de Pais e Mestres; os associados de uma Associao de Proteo ao Consumidor; os membros de uma entidade de classe etc.; b) aquela em que os titulares (sujeito ativo) esto ligados com o sujeito passivo por uma relao jurdica. Por exemplo, os alunos de uma mesma escola, os clientes de um mesmo banco, os usurios de um mesmo servio pblico essencial como o fornecimento de gua, energia eltrica, gs etc. 41.5.4. Objeto indivisvel O objeto ou bem jurdico protegido indivisvel. Ele no pertence a nenhum consumidor individual em particular, mas a todos em conjunto e simultaneamente. Se for divisvel, individual ou individual homogneo e no coletivo. O direito coletivo tem objeto que diz respeito coletividade de consumidores como um todo. No exemplo j dado, a qualidade do ensino oferecido por uma escola indivisvel. Noutro exemplo, o tratamento da gua conferido pelo prestador do servio pblico afeta toda a gua a ser fornecida. 41.5.5. Distino dos direitos individuais homogneos Note-se bem: faz-se confuso entre direito coletivo e direito individual homogneo, o que ser totalmente elucidado no prximo item, mas h que se fazer desde j uma ressalva. 801

Como se viu, o objeto do direito coletivo indivisvel. O que vai acontecer que o efeito da violao a um direito coletivo gere tambm um direito individual ou individual homogneo. Assim, por exemplo, o mau tratamento da gua fornecida aos usurios tpico caso de direito coletivo com objeto indivisvel, mas simultaneamente seu fornecimento e consumo pode gerar dano sade de um consumidor individualmente considerado. Da que, no caso, ambas as situaes se configuram. J o inverso no verdadeiro: nem todo direito individual homogneo coletivo tpico, mas uma espcie de direito coletivo (o carter de divisibilidade do direito individual homogneo remanesce dividido quando ele for puramente direito individual homogneo). 41.5.6. Sntese grfica Assim, graficamente temos:

Relao Jurdica de Direito Coletivo

Relao jurdica base: a) entre os titulares b) com o fornecedor

Sujeito Ativo indeterminado, mas determinvel

Sujeito Passivo fornecedor

Objeto indivisvel

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41.5.7. Exemplos So exemplos de direito coletivo: a boa qualidade do fornecimento de servios pblicos essenciais como gua, energia eltrica, gs; segurana do transporte pblico de passageiros pela companhia de nibus; a adequada qualidade dos servios educacionais pela escola etc.

41.6. Os direitos individuais homogneos

41.6.1. Sujeito ativo determinado e plural Aqui os sujeitos so sempre mais de um e determinados. Mais de um porque, se for um s, o direito individual simples, e determinado porque neste caso, como o prprio nome diz, apesar de homogneo, o direito individual. Mas, note-se: no se trata de litisconsrcio e sim de direito coletivo. No o caso de ajuntamento de vrias pessoas, com direitos prprios e individuais no polo ativo da demanda, o que se d no litisconsrcio ativo; quando de trata de direito individual homogneo, a hiptese de direito coletivo o que permitir, inclusive, o ingresso de ao judicial por parte dos legitimados no art. 82 da lei consumerista. verdade que a ao individual ou a ao proposta por litisconsrcio facultativo no esto proibidas, como, tambm, no est proibido o ingresso de tais aes no curso da Ao Coletiva de proteo ao direito individual homogneo. Porm, no se pode confundir os institutos, que tm natureza diversa: no litisconsrcio, o que h reunio concreta e real de titulares individuais de direitos subjetivos no caso, no polo ativo da demanda; na ao coletiva para defesa de direitos individuais homogneos, o autor da ao nico: um dos legitimados do art. 82 do CDC979. 41.6.2. Sujeito passivo Os responsveis pelos danos causados aos sujeitos ativos so todos aqueles que direta ou indiretamente tenham causado o dano ou participado do evento danoso, ou, ainda, que tenham contribudo para tal.

979. fato que se mais de um dos legitimados ingressar no polo ativo da demanda haver litisconsrcio facultativo, mas ainda assim diverso daquele que liga os consumidores individuais.

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41.6.3. A relao jurdica O estabelecimento do nexo entre os sujeitos ativos e os responsveis pelos danos se d numa situao jurdica fato, ato, contrato etc. que tenha origem comum para todos os titulares do direito violado. Ou seja, o liame que une os titulares do direito violado h de ser comum a todos. Apesar disso isto , apesar de ser de origem comum , no se exige, nem se poderia exigir, que cada um dos indivduos atingidos na relao padeam do mesmo mal. Alis, no s o aspecto do dano individualmente considerado ser oportunamente apurado em liquidao de sentena, como o fato de serem tais danos diversos em nada afeta a ao coletiva de proteo e apurao dos danos ligados aos direitos individuais homogneos. 41.6.4. Objeto divisvel Aqui o objeto divisvel. A origem comum e atingiu a todos os titulares determinados do direito individual homogneo, mas o resultado real da violao diverso para cada um, de tal modo que se trata de objeto que se cinde, que divisvel980. 41.6.5. Espcie de direito coletivo Apontamos no item anterior aspectos do direito individual homogneo diante do direito coletivo. Reexaminemos a questo. Primeiro diga-se que direito individual homogneo tambm uma espcie do direito coletivo. E, conforme apontado acima, no se deve confundir com litisconsrcio facultativo (ou necessrio). Quando duas ou mais pessoas renem-se no polo ativo de uma ao judicial, elas formam litisconsrcio facultativo ou necessrio. Na hiptese do direito individual homogneo, a ao judicial coletiva, no intervindo o titular do direito subjetivo individual. Se este quiser promover ao judicial por conta prpria para a proteo de seu direito individual pode faz-lo, no afastando em nada a ao coletiva981.

980. Esse aspecto, como se ver no item 42.6, gera discusso a respeito da legitimidade do Ministrio Pblico para propositura de ao coletiva de proteo aos direitos individuais homogneos. 981. Ver a questo da litispendncia e da continncia da ao coletiva com a ao individual no Captulo 49, infra.

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41.6.6. Sntese grfica Assim, graficamente temos: Relao Jurdica de Direito Individual Homogneo Origem comum Sujeito ativo: determinado e plural Sujeito passivo: causadores diretos e indiretos do dano

Objeto divisvel

41.6.7. Exemplos So casos j ocorridos de direito individual homogneo: as quedas de avies, como o da TAM no Jabaquara em So Paulo; o naufrgio do barco Bateau Mouche no Rio de Janeiro etc.

41.7. Exerccio
41.7.1. Leia a seguinte deciso: Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. Ao civil pblica. Mensalidade escolar. Prova pericial. Edital. Em ao civil pblica contra aumento de mensalidades escolares, havendo alegao de que houve repasse de reajuste salarial, indispensvel a realizao de prova pericial. Nas aes coletivas para a defesa de interesses individuais homog neos, obrigatria a publicao do edital a que alude o art. 94 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, sob pena de nulidade do processo. Constitucional a legislao que disciplina o aumento das mensalidades escolares, porquanto a Constituio Federal, atravs dos arts. 209, II, e 213, I e II, 1, possibilita ao Estado o controle dos preos, com vistas a sua 805

adequao realidade social, alm de ser obrigao do Poder Pblico promover a defesa do consumidor, nos termos do art. 170, V, da Lei Maior. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n. 131.2074, da comarca de Governador Valadares, sendo apelante o Ministrio Pblico e apelada Fundao, acorda, em Turma, a 3 Cmara Civil do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, dar provimento. Presidiu o julgamento o Juiz Pinheiro Lago e dele participaram os Juzes Abreu Leite (relator), Ximenes Carneiro (revisor) e Guimares Pereira (vogal). Belo Horizonte, 4 de novembro de 1992. Juiz Abreu Leite: Conheo do recurso. Trata-se de ao civil pblica intentada pelo Ministrio Pblico contra o aumento abusivo de mensalidades escolares e em defesa do consumidor. A r. sentena julgou improcedente o pedido, considerando que as leis invocadas pelo autor so todas elas inconstitucionais, afrontando o art. 209 da CF, e que obrigao do Governo prestar ensino gratuito. Esta a razo do inconformismo recursal. Preliminarmente invoca a apelada, em suas contrarrazes, a ilegitimidade ativa ad causam do rgo ministerial. Reconhece, entretanto, que tal matria prejudicial foi arguida em contestao e rejeitada pela r. sentena recorrida. E, no tendo havido recurso, houve precluso, pelo que dispensvel o reexame da matria (art. 503 do CPC). A ao civil pblica est regida pela Lei n. 7.347, de 24-7-85, e pelo Cdigo de Processo Civil e, no caso dos autos, se refere defesa do consumidor, pelo que tambm regida pela Lei n. 8.078, de 11-9-90. O art. 209 da CF garante iniciativa privada a ministrao do ensino sob fiscalizao e controle estatal (incs. I e II do mesmo artigo). Assim, compete ao Estado disciplinar o exerccio da atividade educacional, inclusive controlando os preos das mensalidades escolares quando necessrio. Verifica-se ainda que, nesta ao, no se cuidou de promover a publicao de edital na forma do art. 94 do CDC para cincia de terceiros interessados, possibilitando a qualquer pessoa intervir no feito como litisconsorte. Por outro lado, tratando-se de matria de ordem pblica, mister que se realizasse a prova pericial, como requerida s fls. 181, TA, pela douta re806

presentante do Ministrio Pblico, prova esta necessria para verificar-se a procedncia ou no da alegao de que houve repasse do reajuste salarial s mensalidades escolares, esclarecendo esta prova se houve ou no duplo aumento delas em decorrncia de dissdio coletivo. Com tais consideraes, dou provimento apelao para cassar a r. sentena recorrida a fim de que, aps publicao do edital acima referido, seja realizada a prova pericial, prosseguindo o processo com deciso final. Custas, pela apelada. (...) (RTJE, 123:78). a. Relacione o caso julgado com o direito coletivo e o direito difuso. b. Analise a deciso: voc concorda ou no? Por qu?

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42. A LEGITIMIDADE ATIVA PARA PROPOSITURA DE AES COLETIVAS

A legitimidade para o ingresso das aes coletivas, buscando a proteo dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos regida pela norma do art. 82 do CDC, que dispe: Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: I o Ministrio Pblico; II a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo; IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 2 e 3 (Vetados.)982.

982. Redao do caput dada pela Lei n. 9.008, de 21 de maro de 1995.

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42.1. A legitimao concorrente

A norma protecionista estabeleceu que o exerccio do direito de ao devia ser conferido a certos entes de maneira concorrente, isto para conferir a maior garantia possvel de proteo aos direitos por ela definidos. A pretenso legal a de no privilegiar nenhuma entidade em especial, seja ela pblica ou privada, na permisso para o ingresso das aes, visando dar a maior eficcia possvel proteo criada.

42.2. Legitimao disjuntiva

Essa legitimao concorrente exatamente por isso , assim, disjuntiva, isto , para a propositura da ao, nenhuma entidade precisa de autorizao de outra. A entidade pode agir sponte propria, sempre que entender vlido ingressar com a demanda.

42.3. Direitos difusos e coletivos: legitimao autnoma

A legitimidade das entidades no caso das aes coletivas para a proteo dos direitos difusos e coletivos autnoma: no se trata de substituio processual. Ela tpica do instituto da ao coletiva, pertencendo, por isso, autonomamente a cada uma das entidades, que respondem por si mesmas na ao. O objeto do direito em jogo no pertence entidade quer seja caso de direito difuso ou coletivo , mas a ao sim: esta exercida no mbito de sua autonomia. verdade que o direito material discutido no pertence entidade alis, em nenhuma hiptese pertence, nem, e muito menos, no direito individual homogneo: o direito difuso de objeto que pertence a toda coletividade, sendo que os titulares so indeterminados; o direito coletivo, apesar de ter titulares determinveis, estes no precisariam ser identificados para sua caracterizao. O importante que em ambos os casos o objeto indivisvel e no h necessidade de identificao dos titulares. Da que no h necessidade de identificao dos titulares. Por isso que propriamente no se poderia dizer que a entidade estaria defendendo direito alheio em nome prprio; e, ainda que reste alguma discusso a esse respeito, o fato que as entidades no agem como substituto processual, fruto de uma legitimao extraordinria para estar em juzo quando atuam na defesa de direitos difusos e coletivos. Elas recebem da lei, especialmen809

te em funo do carter de indivisibilidade do objeto em jogo, legitimidade autnoma para agir judicialmente. que, ainda que se possa identificar um consumidor individualmente lesado, ele no pode ingressar com a ao visando proteger direito difuso ou coletivo, mas apenas e to somente pode ajuizar ao individual visando resguardar ou repor o seu prprio direito ameaado e lesado atingidos em consequncia da prtica violadora do direito difuso ou coletivo.

42.4. Direitos individuais homogneos: legitimao extraordinria

A legitimidade das entidades no caso das aes coletivas para defesa dos direitos individuais homogneos extraordinria, sendo caso de substituio processual. No direito individual homogneo, como se viu983, o titular determinado e plural e o objeto divisvel. Isso faz com que, tecnicamente, a entidade, quando prope a ao coletiva, age em nome prprio para postular direito alheio. que no s o direito individual remanesce sendo o que sempre foi individual e circunscrito ao prprio titular , como o ressarcimento do dano se dar por execuo individual habilitao na execuo da sentena coletiva984. Dessa forma, como se disse, a legitimao das entidades se faz por substituio processual por expressa disposio do art. 82 da Lei n. 8.078/90 e em obedincia regra do art. 6 do Cdigo de Processo Civil, que dispe: Art. 6 Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

42.5. Personalidade judiciria

O inciso III do art. 82 cria a personalidade judiciria para estar em juzo, isto , a lei autoriza entidades e rgos da Administrao Pblica, direta e indireta, a ingressar com a ao coletiva ainda que no tenham personalidade jurdica.

983. Item 41.6, retro. 984. Ver a respeito o Captulo 51, infra.

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42.6. A legitimidade do Ministrio Pblico

Apesar da expressa disposio legal dispondo da legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura da ao coletiva (inciso I do art. 82), tem-se colocado em dvida essa legitimidade para a propositura das aes que protejam os direitos individuais homogneos985. Entendemos que no h dvida da legitimidade do Parquet para a defesa dos direitos individuais homogneos e, claro, tambm dos direitos difusos e coletivos. Como se ver na sequncia, no h razes para assim no se interpretar as normas jurdicas aplicveis, sendo que j h, inclusive, deciso do prprio Supremo Tribunal Federal nesse mesmo sentido. Vejamos. o sistema jurdico constitucional que garante a legitimidade do Ministrio Pblico. Com efeito, tem-se observado que a Constituio Federal de 5-10-1988 ampliou as funes institucionais do Ministrio Pblico, o que aparece estampado, especialmente, nos arts. 127 e 129 da Carta Magna, sendo que vale a pena transcrever o caput do primeiro e o inciso III do segundo: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (...) Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. importante citar, ainda que como elemento histrico, o fato de que, apesar da clara ampliao da competncia funcional do Parquet inaugurada pela atual Constituio, j mesmo antes dela tinha o rgo uma ampla funo institucional.

985. Assim, por exemplo, a deciso na Ap. 196.206-1 da 5 Cm. Civ. do TJSP (rel. Des. Francisco Casconi, v.u., j. 11-11-1993, in JTJ, Lex, 152/9) e na deciso proferida na Ap 136.210-1/01 da 4 Cm. do TAMG (rel. Juiz Tibagy Salles, m. v., j. 26-5-1993, in IOB: 3/9541, ementrio).

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Valemo-nos neste ponto do voto da lavra do Juiz Amado de Faria, do 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo. Lembra ele que antes do advento da Constituio de 1988 e ainda da Lei n. 7.347/85, editou-se a Lei Complementar n. 40, de 14 de dezembro de 1981 986, na qual ficaram definidas as funes institucionais do Ministrio Pblico. Dizem os arts. 1 e 3, I, desta Lei Complementar: Art. 1 O Ministrio Pblico, instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, responsvel, perante o Judicirio, pela defesa da ordem jurdica e dos interesses indisponveis da sociedade, pela fiel observncia da Constituio e das leis e ser organizado, nos Estados, de acordo com as normas. (...) Art. 3 So funes institucionais do Ministrio Pblico: I velar pela observncia da Constituio e das leis, e promover-lhes a execuo; II promover a ao penal pblica; III promover a ao civil pblica, nos termos da lei. Diz, tambm, o magistrado que esta Lei Complementar, no obstante tenha fixado as linhas gerais de sua atribuio funcional, preconizou com clareza o rumo orientador da atuao in judicio do Ministrio Pblico. De outro lado, vale registrar que os doutrinadores so unnimes em afirmar que o papel dessa Instituio no apenas se consolidou, mas veio a ser ampliado, quando da edio da legislao posterior987. Ento, consigne-se, desde j, que a ampliao posta na Carta de 1988 foi consequncia natural da consolidao do Estado Democrtico de Direito, que demanda a necessidade de existncia de um rgo, como o Ministrio Pblico, capaz de zelar pelo pleno exerccio da cidadania, o que, claro, impe amplo controle de todas as normas do sistema jurdico brasileiro. Diz o inciso III do art. 129 da Constituio Federal que funo institucional do Ministrio Pblico promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

986. Ap. 798.437-0, Registro. O Juiz Amado de Faria atuou como revisor com declarao de voto; j. 31-5-2000. 987. Idem.

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O problema posto, portanto, est em saber se ao coletiva visando proteger direitos individuais homogneos est includa na expresso outros interesses difusos e coletivos. Ora, lembre-se de que os direitos individuais homogneos so um tipo de direito coletivo, isto , so uma das espcies do direito coletivo988. E no se deve confundi-lo com litisconsrcio facultativo (ou necessrio). Quando duas ou mais pessoas renem-se no polo ativo de uma ao judicial, elas formam litisconsrcio facultativo ou necessrio. Na hiptese dos direitos individuais homogneos a ao judicial coletiva, no intervindo o titular do direito subjetivo individual. Se este quiser promover ao judicial por conta prpria para a proteo de seu direito individual, pode, vontade, no afastando em nada a ao coletiva989. Logo, se direito coletivo, est posta no prprio texto constitucional a legitimidade ativa do Ministrio Pblico. Mas, alm disso, a Lei n. 8.078/90 expressamente garantiu tal legitimidade. Note-se que h muito tempo o Supremo Tribunal Federal se pronunciou a respeito, como dissemos, e no mesmo sentido no RE 185.360-3/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. 17-11-1997, v. u. Ademais, o art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica determina que aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Tt. III da lei que institui o Cdigo de Defesa do Consumidor. Naturalmente, est em funcionamento nesta hiptese processual a racionalidade do sistema e o princpio da economia processual. Com esse tipo de ao, evita-se a multiplicidade de demandas idnticas que, alm de sobrecarregar inutilmente o j sobrecarregado Judicirio brasileiro, ensejaria o risco de decises conflitantes, trazendo inegvel situao de instabilidade jurdica. O Superior Tribunal de Justia reconheceu a legitimidade do Ministrio Pblico para ajuizar ao civil pblica na tutela de interesses individuais homogneos justamente em razo da racionalidade da tutela coletiva:
988. Conf. Comentrios ao CDC citado, p. 765 e s. 989. Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

813

O direito processual civil moderno, ao agasalhar a ao civil pblica, visou contribuir para o aceleramento da entrega da prestao jurisdicional, permitindo que, por via de uma s ao, muitos interesses de igual categoria sejam solucionados, pela atuao do Ministrio Pblico (AGREsp 98.286/SP, rel. Min. Jos Delgado, 1 Turma, j. 15-12-1997, DJU, 23-3-1998). O Ministrio Pblico possui legitimidade para promover ao civil pblica tendo por objeto clusulas de contratos bancrios de adeso (REsp 175.645, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 7-12-2000). O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica que cuida de direitos individuais homogneos protegidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (AgRg no REsp 633.470, 3 Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 29-11-2005). Tambm o Supremo Tribunal Federal, em outro caso, decidiu pela legitimidade do Ministrio Pblico para tutela de interesses individuais homogneos em conhecido precedente sobre mensalidades escolares (RE 163.231, Pleno, rel. Min. Maurcio Corra, j. 26-2-1997), que resultou na seguinte Smula: O Ministrio Pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares (Smula 643 do STF). Alm de tudo o que acima se exps, de se anotar, ainda que quando est em jogo no apenas direitos individuais homogneos, mas relevantes interesses sociais, em funo do atingimento de grandes camadas da populao de consumidores de produtos e/ou servios, que a legitimidade do Ministrio Pblico est configurada, como tambm j reconheceu o Superior Tribunal de Justia: cedio na Corte que o Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para ajuizar ao civil pblica em defesa de direitos individuais homogneos, desde que esteja configurado interesse social relevante (Precedentes). (...) Hodiernamente, aps a constatao da importncia e dos inconvenientes da legitimao isolada do cidado, no h mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do MP para a Ao Popular, a Ao Civil Pblica ou o Mandado de Segurana coletivo. (...) A Ao Civil Pblica, na sua essncia, versa interesses individuais homogneos e no pode ser caracterizada como uma ao gravitante em torno de direitos disponveis. O simples fato de o interesse ser supraindividual, por si s, j o torna indisponvel, o que basta para legitimar o Ministrio Pblico para a propositura dessas aes 814

(REsp 637.332/RR, rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 24-11-2004, DJ, 13-12-2004, p. 242). Insista-se nesse ponto: o do interesse social que legitima o Ministrio Pblico na defesa de interesses metaindividuais. A atividade dos empresrios fornecedores no mercado de consumo de massa, quando desviada da ilicitude, no raro dissemina leses a uma infinidade de consumidores que, isoladamente, so de todo impotentes para obter correo jurdica do comportamento lesivo e a reparao dos danos e prejuzos correlatos. Interessa ento a toda a sociedade que o prprio Estado, por intermdio do Ministrio Pblico intervenha, judicial ou extrajudicialmente, para o restabelecimento da ordem jurdica e da paz social. O Tribunal de Justia de So Paulo, por exemplo, cuidou especificamente dessa questo do relevante interesse social e legitimidade ativa do Ministrio Pblico: 2.3. Difusos, coletivos ou individuais homogneos sejam os interesses ou os direitos, para a respectiva ao civil coletiva legitima-se o Ministrio Pblico, se se cogitar de indisponibilidade. A propsito, a incumbncia constitucional no Ministrio Pblico da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, a que alude o art. 127 da Carta, tem sentido diverso do que sugere apressada leitura das expresses finais do preceito. S se fala em indisponibilidade quando a tutela do interesse for individual, como ocorre, por exemplo, na legitimidade para a propositura de investigao de paternidade, uma vez que o direito da criana indisponvel, adverte Patrcia Pimentel de Oliveira. que os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos esto enquadrados na categoria de interesses sociais, caracterstica das normas de proteo e defesa do consumidor assinalada no art. 1 do respectivo Cdigo. A propsito, voto da em. Min. Nancy Andrighi destaca que os direitos individuais homogneos, em sua essncia, so divisveis e disponveis. Contudo, no a natureza disponvel e divisvel, esta alis nsita aos direitos individuais, que retira a homogeneidade dos interesses e lhes expurga a tutela a ttulo coletivo, j que constatada sua origem comum, o interesse social na sua proteo que se transforma no divisor de guas entre o direito individual considerado em sua dimenso particular, pessoal, e aquele sob a tica comunitria, impessoal, coletiva (TJSP, Apelao com Reviso 707886-0/4, Turma Julgadora da 28 Cm., Seo de Direito Privado, rel. Des. Celso Pimentel, j. 11-10-2005). 815

LEGITIMIDADE ATIVA Ministrio Pblico Ao Civil Pblica Defesa de interesses coletivos e individuais homogneos Alegao de ilegalidade de clusula inserida em contrato de adeso de plano de sade Danos a consumidores amparados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor Caracterizao dos interesses como individuais homogneos Precedentes do STJ Legitimidade do Ministrio Pblico reconhecida Extino do processo afastada Recurso provido (Apelao Cvel 307.009-4/4-00, Santo Andr, 1 Cm. de Dir. Priv, rel. Elliot Akel, j. 28-6-2005, v. u.).

42.7. A legitimidade das associaes civis

A lei autoriza as associaes a ingressarem com aes coletivas de proteo aos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. Para tanto, h duas exigncias: que tenham entre seus fins institucionais a defesa dos direitos do consumidor e que tenham sido constitudas h mais de um ano (inciso IV do art. 82). Examinemos tais pontos. 42.7.1. Fins institucionais A exigncia legal de estipulao da defesa dos direitos do consumidor tem a inteno apenas de dar um carter de coerncia atuao da prpria associao. Nada impede que a associao cumpra vrios fins, dentre os quais a proteo dos interesses e direitos dos consumidor, como, por exemplo, pode-se dar at com um Sindicato, que a partir da Constituio Federal de 1988 tem a mesma natureza de associao. Basta que o Sindicato inclua entre seus objetivos institucionais a defesa do consumidor. Do mesmo modo, se uma associao no tem como objetivo a salvaguarda de direitos e interesses do consumidor, mas resolve alterar seu estatuto social para inclu-la, a partir da alterao aprovada e registrada ter legitimidade para o ingresso da ao. 42.7.2. Autorizao da assembleia A Lei n. 8.078/90, inteligentemente, disps, ao final da redao da norma do inciso IV do art. 82, dispensada a autorizao assemblear, isto 816

, para o ingresso da ao, no precisa a associao provar que foi feita assembleia prvia dos associados dando autorizao. Tal permisso legal decorre do texto constitucional. que o inciso XXI do art. 5 dispe: As entidades associativas quando expressamente autorizadas tm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. O legislador consumerista percebeu desde logo a dificuldade de atuao de uma associao que pretendesse proteger o consumidor: so sempre dezenas, centenas de problemas a serem enfrentados judicialmente e, ainda que se pudesse interpretar que o estatuto j contivesse expressamente a autorizao o que poderia ser feito , surgiria dvida e, pelo menos, discusso a respeito da legitimidade ativa da associao se no fosse apresentada a prvia e especfica autorizao para o ingresso da ao. Da que fez muito bem o legislador em, ele prprio, conferir a expressa autorizao a que se refere a Constituio Federal: a Lei n. 8.078/90, que expressamente autoriza a associao a ingressar com a ao cial, cumprindo o comando constitucional, ficando a associao dispenjudi sada de fazer assembleia para tanto. 42.7.3. Constituio h um ano A lei pressupe que a associao esteja constituda h pelo menos um ano, com a exceo a seguir tratada. Esse requisito formal e tem como funo impedir que associaes de ltima hora atuem, isto , que tenham sido formadas apenas na inteno de propor especfica medida judicial. verdade que, apesar disso, ainda possvel que associaes surjam com interesses no muito claros, tornando-se, por vezes, apenas formas de atrao de clientela, incautos consumidores que necessitam de ateno e proteo. De qualquer maneira, o requisito de funcionamento h pelo menos um ano um esforo mnimo importante. Claro que esse um ano se conta do dia do ajuizamento da demanda para trs. No entanto, haver casos em que se faz necessria a constituio de associaes que busquem lutar por interesses especficos, como, por exemplo, as associaes de vtimas e familiares de vtimas de acidentes de consumo. 817

Neste caso, o pr-requisito funcionaria como impedimento para o legtimo interesse dos consumidores. Por isso, a lei abre a exceo que examinaremos no prximo subitem. 42.7.4. Dispensa do requisito de constituio h um ano Releiamos o 1 do art. 82. Ele dispe: O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. Essa liberao legal tem um alvo certo: a permisso para que asso ciaes de vtimas de graves acidentes, que tenham sido recentemente constitudas, possam estar em juzo. Alis, isso mesmo o que espera a lei: que aps um acidente que tenha gerado vrias vtimas, elas e seus familiares constituam associaes que protejam seus prprios interesses. Ningum melhor que as prprias vtimas, representadas por sua associao, para estar em juzo. Assim, espera-se que sejam constitudas a Associao das Vtimas do Acidente X do voo Y, a Associao das Vtimas do Naufrgio do Navio Z etc. Trata-se sempre de caso de direito individual homogneo, alis como expressamente refere o 1 em exame: ele faz referncia nos arts. 91 e seguintes, que esto no captulo que cuida das aes coletivas para a defesa dos direitos individuais homogneos. Lembre-se que o requisito de pr-constituio posto como dispensa pelo magistrado no como sempre ato discricionrio: estando presentes as exigncias legais (manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido), o juiz tem que dispensar o requisito.

42.8. Interveno obrigatria do Ministrio Pblico

Dispe o art. 92 do CDC: Art. 92. O Ministrio Pblico, se no ajuizar a ao, atuar sempre como fiscal da lei. A Lei n. 8.078/90 adotou modelo j existente no sistema jurdico na cional e adotado pela Lei de Ao Popular (Lei n. 4.717/65) e Lei de Ao Civil 818

Pblica (Lei n. 7.374/85). Naquelas aes e nesta coletiva do CDC, se o Parquet no o autor da demanda, o legislador entende que o vulto da ao e seu interesse social exigem a presena do rgo como fiscal, tornando nulos, inclusive, os atos processuais prejudiciais, se ele no tiver se manifestado990.

42.9. Exerccio
42.9.1. Leia a seguinte deciso: AO CIVIL PBLICA Vale-transporte Alterao do sistema Ilegitimidade do Ministrio Pblico para a propositura da ao Artigos 127 da Constituio da Repblica e 81, incisos I e II, da Lei federal n. 8.078, de 1990 Prejuzo a determinado grupo especfico e no universal Interesse coletivo no afetado Carncia da ao Recurso provido para esse fim. A qualificao de agir conferida ao Ministrio Pblico, em defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, no alcana direito subjetivo. A Promotoria deve atentar apenas para os interesses privados com farta repercusso social, bem como indisponveis, sob pena de atuar em funo de particulares em suas relaes jurdicas. ACRDO ACORDAM, em Quinta Cmara Civil do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por votao unnime, dar provimento ao recurso. Cuida-se de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico da comarca de So Carlos em face da Viao R. de Transportes Coletivos Ltda., objetivando obrig-la, na condio de concessionria de servio pblico encarregada de fornecer s demais empresas do municpio os vales-transporte respassados aos trabalhadores, a reverter ao sistema anteriormente

990. Cdigo de Processo Civil: Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico: I ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II poder juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade. Art. 84. Quando a lei considerar obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, a parte promover-lhe- a intimao sob pena de nulidade do processo. Se a parte no intimar o Ministrio Pblico deve o juiz, de ofcio, faz-lo. E o prprio Parquet pode ingressar no fato por iniciativa prpria.

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adotado, ou seja, deixar de consignar nos respectivos bilhetes qualquer valor em dinheiro. Processada sem liminar, foi a demanda integralmente acolhida pela respeitvel sentena de fls. 99/105. A requerida deve voltar a utilizar o sistema anterior ou emitir os vales com referncia ao preo da tarifa ento vigente, sob pena de multa diria, resgatando custas e despesas processuais. Recorre tempestivamente a vencida. Argumentando com a ilegitimidade do Ministrio Pblico para a demanda, bem como julgamento extra petita, busca, no mrito, a improcedncia. Apelo bem processado, com resposta prestigiando o resultado monocrtico e parecer da ilustrada Procuradoria Geral de Justia pelo improvimento. A respeitvel deciso singular, em que pese a autoridade de seu ilustre prolator, comporta reforma, decretando-se a carncia da ao, uma vez acolhida a preliminar de ilegitimidade do Ministrio Pblico. Como instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado, ao Ministrio Pblico, nos termos do rigor constitucional, compete a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (artigo 127), conferindo-lhe o artigo 129, agora acrescido pela dico do artigo 81, incisos I a III, da Lei n. 8.078, de 1990 (Cdigo do Consumidor), legitimidade para promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A qualificao de agir conferida ao Parquet, em defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis, no alcana direito subjetivo. J o interesse coletivo com fora para garantir aplicao da lei que protege o consumidor aquele que atinge a todos os que integram a coletividade, sem possibilidade de encampar alguns usurios do vale-transporte, como ocorre na espcie sub judice. Do que se colhe dos autos, bem estabelecidos os fatos, o benefcio imposto por lei que se entende diretamente violado, atinge, em primeiro, pessoas jurdicas de direito privado, em segundo, pode ensejar eventual prejuzo a determinado grupo especfico e no universal, ou seja, aqueles que dele se utilizam em decorrncia de contrato de trabalho celebrado com a empregadora, que, ao que consta, nada reclamaram. O interesse coletivo no Cdigo do Consumidor, conforme lio de Hugo Nigro Mazzilli, lembrada em lcido parecer da lavra de Vicente Greco Filho em procedimento enfrentado recentemente nesta Cmara e relatado pelo eminente Jorge Tannus, s permite a defesa dos interesses de grupos determinados de pessoas no caso de convir isto mais diretamente coleti820

vidade como um todo, o que efetivamente no ocorre na hiptese concreta onde, mediante iniciativa de representantes de empresas diretamente interessadas na forma de emisso dos bilhetes que devem adquirir e adiantar aos empregados, vislumbrou o dedicado representante do Ministrio Pblico de So Carlos possibilidade de prejuzo ou transtornos aos trabalhadores-usurios cujas despesas com transporte estivessem aqum do percentual de 6% estabelecido em lei como limite para desconto pela empregadora. Interesse difuso, por outro lado, no o que atinge esfera de interesse de nmero certo de indivduos, mas toda a coletividade alcanada por eventual resultado satisfatrio, sem que se identifique um segmento sequer dessa coletividade. Difuso tem o sentido indistinto, indeterminado. Nem se argumente, ainda, com o regramento do artigo 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, onde vrias pessoas destinatrias de um servio constituem coletividade. O dispositivo no pode ser enfrentado de maneira literal e irrestrita, pois a Promotoria de Justia deve atentar apenas para os interesses privados com farta repercusso social, bem como indisponveis, sob pena de atuar em funo de particulares em suas relaes jurdicas. Na hiptese vertente, fixada defesa de determinado grupo de trabalhadores do Municpio de So Carlos, cujas razes no levam ao interesse pblico de irrestrita abrangncia, inaplicvel dico do inciso I, artigo 82, do Cdigo j mencionado. A propsito, ao declarar voto vencedor na Apelao Cvel n. 152.203-1, registrou o eminente Cunha de Abreu: Com a devida vnia, no parece ter sido em verdade a inteno do legislador constituinte, que de uma penada teria assim erigido o Parquet em Curador e custos legis geral, dispensando o concurso de Advogado, visto que levado o alcance do posicionamento ministerial s suas culminncias, todo e qualquer interesse pode ser tido e rotulado de difuso, na esteira do que disse algum alhures, que tudo o que afeta o menor dos indivduos a todos afeta.... verdade, como j se afirmou, que cmodo acionar o Ministrio Pblico, inclusive porque no se corre o risco da sucumbncia, registrando-se que o resultado agora adotado no obsta providncias por parte de quem entender desatendido o regramento legal, com consequncias concretas. Por tais razes, do provimento ao recurso para julgar o autor carecedor da ao, extinto o feito. Custas na forma da lei. O julgamento teve a participao dos Senhores Desembargadores Jorge Tannus (Presidente sem voto), Marcus Andrade e Mrcio Bonilha, com votos vencedores. So Paulo, 11 de novembro de 1993. 821

Francisco Casconi, Relator. (AC 196.206-1, JTJ, Lex, 152.9). a. Voc concorda com a deciso? Sim/No/Por qu? b. Compare o argumento da farta repercusso social com o contido no caput do art. 127 da Constituio Federal. Leve em considerao tambm o art. 129, III e IX, da Carta Magna: Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. (...) IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

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43. AS AES JUDICIAIS

Dispe o art. 83 do CDC: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Verifica-se, portanto, da singela leitura do dispositivo legal, que todas as espcies de aes so admissveis para a defesa dos direitos do consumidor.

43.1. Garantia constitucional

Mesmo que o art. 83 no existisse, o quadro no se alteraria, porque a Constituio Federal assegura que toda ameaa ou leso de direito possa ser levada ao Judicirio: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa ao direito (inciso XXXV do art. 5). Donde se conclui que j est assegurado no regime constitucional, para qualquer tipo de direito, toda espcie de ao tpica ou atpica do sistema processual que possa gerar a garantia do direito ameaado ou a reparao do direito violado. Ademais, o vetusto Cdigo Civil tambm j garantia que a todo o direito corresponde uma ao que o assegura (art. 75). Alm disso tudo, o prprio CDC, nos direitos bsicos previstos no art. 6, da mesma maneira tinha assegurado amplamente o acesso ao Judicirio com aes que possam prevenir direitos e reparar danos991. Relembremos, so os incisos VI e VII, que dispem: Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: (...)

991. Ver nossos comentrios a respeito nos itens 6.18 e 6.19.

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VI a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII o acesso aos rgos judicirios e administrativos, com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados.

43.2. Todas as espcies de aes

Ento, de qualquer forma, esto garantidas todas as espcies das aes cabveis: de conhecimento (declaratria, constitutiva, condenatria), cautelares, mandamentais, execues, ao coletiva e ao civil pblica, habeas corpus etc. J tivemos oportunidade de dizer que a Lei n. 8.078/90, a par de regular direitos e garantias individuais dos consumidores, cuida em especial dos direitos de toda a coletividade. por isso que, conforme tambm adiantamos e ora repetimos, a lei regula as aes coletivas e trata de definir os direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. E como o CDC constitui-se num subsistema prprio, aplicam-se em primeiro lugar suas regras processuais, ficando o Cdigo de Processo Civil para ser aplicado naquilo que no foi regrado.

43.3. Exerccio
43.3.1. Apresente o tipo de ao correspondente s seguintes violaes: a. Joo comprou lata de extrato de tomate. Ao chegar em casa, viu que o prazo de validade estava vencido. b. Carla devolveu, dentro do prazo de 7 dias (art. 49 do CDC), o tapete comprado por telefone. Passadas trs semanas, recebeu aviso de cobrana bancria, cobrando o preo do tapete. c. Francisco adquiriu carro zero-quilmetro. Saiu da concessionria dirigindo-o e, ao chegar na primeira esquina, o sinal fechou. Francisco brecou, mas o freio no funcionou. Ele acabou batendo num poste, estragou o carro e quebrou o brao.

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44. OBRIGAES DE FAZER OU NO FAZER

O art. 84 da lei consumerista regulou o tema da ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer nos seguintes termos: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. 2 A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa (art. 287 do Cdigo de Processo Civil). 3 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru. 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial. Examinemos os vrios aspectos regulados. 825

44.1. Tutela especfica ou providncias que assegurem o resultado prtico equivalente

A lei permite que, ao invs da tutela especfica requerida, o magistrado determine providncias que possam assegurar o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. Vale dizer, se a tutela especfica requerida no puder ser concedida por impossibilidade do meio ou desaparecimento do bem pretendido, pode o juiz criar as condies que tenham o mesmo efeito real ao do adimplemento. Assim, por exemplo, se a ao foi proposta para impedir que determinado patrocinador veicule publicidade enganosa (obrigao de no fazer) e se se descobrir que a fita com o anncio tenha desaparecido ou tenha sido destruda, ou que o prprio patrocinador esteja se ocultando para evitar a citao ou intimao, pode, ou melhor, deve o magistrado, para cumprir a pretenso legal, intimar os veculos de comunicao proibindo-os de veicularem o anncio enganoso. Com isso o juiz ter obtido o resultado praticado equivalente e, claro, eficiente. Veja-se que o 5 expressamente permite que o magistrado determine as medidas necessrias, quaisquer que sejam elas. O dispositivo do 5 meramente exemplificativo, o que fica claro pelo esquema da proposio, que diz medidas necessrias, ou seja, toda e qualquer medida que for necessria e tais como, isto , exemplificativamente, busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra.

44.2. Liminar
A lei expressamente permite a concesso de medida liminar ( 3 do art. 84), impondo a presena de dois requisitos: a) ser o fundamento da demanda relevante; e b) haver justificado receio de ineficcia do provimento final. A conjuntiva e do texto legal obriga a que ambos os requisitos estejam presentes para que a liminar seja concedida. 44.2.1. Fundamento relevante possvel compreender o sentido de fundamento relevante comparando-o com o mais conhecido fumus boni iuris, a chamada fumaa do bom direito. De fato, o que se pode entender por fundamento relevante da demanda? 826

Ora, aquilo que o autor da ao narrar ao juiz como plausvel, fundado em direito que foi, est ou pode ser violado e comprovar de incio. Assim, por exemplo, se na petio inicial a parte diz que foi negativado no Servio de Proteo ao Crdito por dvida j quitada, cujo documento acompanha a inicial, tem-se claro que a anotao indevida e, portanto, o fundamento da demanda relevante (dir-se-ia que h fumus boni iuris). Acontece o mesmo para a concesso preventiva da liminar, visando impor obrigao de no fazer: se o autor demonstra na inicial, por exemplo, anexando correspondncia do credor, pela qual se v que ele, autor, est sendo cobrado indevidamente por valores exorbitantes e que est sofrendo ameaa de negativao no Servio de Proteo ao Crdito, o fundamento da demanda relevante. 44.2.2. Ineficcia do provimento final E no que respeita ao justificado receio de ineficcia do provimento final, h que se entender claramente o que pretende a lei. O sentido de ineficcia s pode ser o de menos eficcia do que teria a deciso se no fosse concedida liminarmente. Expliquemos. A norma no est querendo dizer ineficcia total da ao decisria, porque, claro, se depois de trs anos o juiz determinar que seja retirado o nome do autor-consumidor do cadastro do Servio de Proteo ao Crdito, a deciso ter eficcia, s que to tardia que o dano j se ter produzido. Da que o sentido de receio de ineficcia do provimento final tem mesmo o sentido amplo de retardamento da eficcia, permisso de alongamento do tempo do dano e assim por diante. O que a lei pretende que o simples receio de diminuio da eficcia do provimento final seja, desde j, motivo suficiente (somado ao fundamento relevante) para a concesso da medida liminar. E assim que tem se portado o Judicirio. Vejamos uma deciso: Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a deciso de fls. 36 que, em ao de reviso de contrato de abertura de crdito em conta corrente, com a declarao de nulidade de clusulas abusivas, indeferiu pedido, a ttulo de antecipao da tutela, de no incluso do nome do autor-agravante do rol de inadimplentes da Serasa ou, caso j negativado, de sua imediata excluso. Alega o recorrente que a concesso da tutela medida de rigor, vez que a dvida decorrente do contrato cujas clusulas pretende rever est sendo questionada judicialmente, pois, segundo diz, houve incidncia de juros 827

abusivos e capitalizados, no existindo, portanto, pronunciamento jurisdicional definitivo a legitimar a restrio que est ou poder vir a sofrer. Pede, de consequncia, a concesso de efeito ativo ao agravo. Verifico estarem presentes os requisitos necessrios concesso da tutela antecipada. O MM. Juiz a quo indeferiu o pedido de antecipao por entender que em que pesem as razes expostas pelo procurador do requerente, tal fundamento no suficiente para a concesso da medida pretendida, bem como, pela anlise do pedido, verifica-se que no esto presentes os requisitos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, especialmente prova inequvoca das alegaes (fls. 26). Contudo, sem razo. Tem entendido esta C. Cmara992 que, como os cadastros arquivam apenas dados negativos relativos ao no pagamento de dvidas, conclui-se logicamente que: a) existe a dvida; b) a data prevista para pagamento venceu; c) o valor lquido e certo. Somente com a conjuno dos itens retrotranscritos que se permite que se aceite a negativao, posto que o nome do devedor s pode dar ingresso no cadastro negativo se se tiver clareza da existncia e do valor da dvida, bem como da data de seu vencimento. Alm disso, anote-se que a partir de 11.3.91, com a entrada em vigor do Cdigo de Defesa do Consumidor, a negativao somente vlida se o consumidor tiver sido avisado previamente e por escrito, por expressa disposio do 2 do art. 43 citado. Tal aviso prvio, enquanto obrigao do credor, no era exigido antes da Lei 8.078/90. de se perguntar, ento, por que determinou a lei essa notificao ao consumidor inadimplente. A resposta a de que o aviso serve para: a) respeitar direito constitucional da garantia da dignidade e imagem do consumidor; b) dar prazo para que o consumidor tome medidas (extrajudiciais ou judiciais) para se opor negativao quando ilegal; ou

992. AI 869.865-1, Rel. Rizzatto Nunes, j. 11-08-1999, v. u.

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c) ter chance de pagamento da dvida, impedindo a negativao (ou mesmo negociar a dvida). Ora, em momento algum est colocado que a negativao fruto de mero capricho do credor. Ao contrrio, ela s possvel se for seguido estritamente este rigor legal. Assim, impugnado judicialmente o montante da dvida, ilegtima a negativao do devedor enquanto no definitivamente julgada a lide. Veja-se que, segundo diz o autor-agravante, houve incidncia de juros abusivos e capitalizados, cujas clusulas contratuais pretende rever (fls. 09/34). Nesse sentido, alis, a jurisprudncia do E. Superior Tribunal de Justia: Consumidor Inscrio de seu nome em cadastros de proteo ao crdito Montante da dvida objeto de controvrsia em juzo Inadmissibilidade. Constitui constrangimento e ameaa, vedados pela Lei 8.078/90, o registro do nome do consumidor em cadastros de proteo ao crdito quando o montante da dvida objeto de discusso em juzo. Recurso especial conhecido e provido (REsp 170.281, rel. Min. Barros Monteiro, 4 Turma, j. 24.06.98). Some-se a isso o fato de que a negativao em nada aproveita o agravado, somente servindo para prejudicar o agravante no mercado. Essa a posio deste E. 1 Tribunal de Alada Civil993, bem como a do E. Superior Tribunal de Justia: Processual civil Cautelar Suspenso de medida determinativa de inscrio do nome do devedor no SPC ou Serasa. I No demonstrado o perigo de dano para o credor, no h como deferir seja determinada a inscrio do nome do devedor no SPC ou Serasa, mormente quando este discute em aes aparelhadas os valores sub judice, com eventual depsito ou cauo do quantum. Precedentes do STJ. II Recurso conhecido e provido (REsp 161.151-SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter). Destarte, presentes os requisitos legais, afigura-se de rigor a concesso do pedido para impedir que o agravado inclua o nome do agravante em qualquer cadastro de inadimplentes ou, caso j lanado, determinar sua imediata excluso. Para que a medida concedida tenha eficcia, com fundamento no 3 do art. 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor, imponho a multa de 5

993. AI 935.517-7, Rel. Rizzatto Nunes, j. 2-8-2000, v. u., voto 1.440.

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(cinco) salrios mnimos para cada dia em que o nome do agravante ficar constando de qualquer cadastro de servios de proteo ao crdito, em descumprimento medida ora concedida994. 44.2.3. Momento da concesso da liminar verdade que a lei permite que a concesso da liminar se produza em dois momentos: no despacho inicial ou aps justificao prvia, citado o ru. Isso significa que, se no caso concreto, aps exame da inicial, restar justo receio de que o fundamento da demanda, apesar de relevante, no esteja adequadamente demonstrado, o juiz deve ouvir o ru, antes de decidir pela concesso ou no da liminar. Vejamos um exemplo. Digamos que o autor da ao tenha uma dvida com um banco, alegue que est sofrendo cobrana indevida em funo da aplicao de uma clusula do contrato que abusiva, mas diga que no tem cpia do contrato (o que, alis, bastante comum). natural que, nesse caso, o juiz mande citar o banco, determinando que ele traga aos autos a cpia do contrato (o que tambm, desde j coloque-se, nus processual seu), e s depois do contrato juntado aos autos e ouvido o banco, decida o pedido liminar. Nada impede tambm que, com boa cautela, o juiz conceda a liminar e, em seguida, oua o ru, e, posteriormente, a partir da ouvida do ru e do exame de outras provas, revogue a liminar. Muitas vezes essa se afigurar uma deciso bastante adequada.

44.3. Astreinte
O 4 do art. 84 permite que o magistrado fixe multa diria para que o ru cumpra a determinao. a chamada astreinte. 44.3.1. O vocbulo Antes de fazer as observaes necessrias a respeito das astreintes, importante consignar que parte da doutrina equivoca-se no s ao defini-la como ao tratar de suas consequncias e suas funes. O termo astreintes, mantido entre ns no vocbulo estrangeiro, tem origem na jurisprudncia francesa. Apesar da hostilidade da doutrina, que

994. Deciso liminar proferida no AI 1.016.094-0, confirmada por votao unnime de 8-8-2001, pela 4 Cmara do 1 TACiv, de nossa relatoria.

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via na sua fixao uma violao ao princpio da nulla poena sine lege, firmou-se l como criao pretoriana995. O vocbulo, ao que parece, utilizado entre ns como o original francs por mera dificuldade de traduo (aproximadamente, seria compulso, constrio), mas no h dvida de que se trata de multa, cuja nica finalidade cominatria, vale dizer, sua existncia tem como objetivo o cumprimento de uma obrigao de fazer ou no fazer. 44.3.2. Funo Em nosso sistema, que, diga-se, o nico que importa, as astreintes so previstas em mais de um texto legal (como se ver adiante). Cabe ao magistrado fix-las no caso concreto para estimular forar, na verdade o devedor a cumprir sua obrigao. No entanto, infelizmente, h casos de abusos na sua fixao e, sobretudo, na sua liquidao em pecnia quando no cumprida a obrigao, em parte influenciada pela equivocada doutrina. E, para citarmos, por todos, a posio jurdica acertada a respeito do tema, transcreve-se o pensamento de Calmon de Passos. Diz ele que o valor das astreintes deve ser proporcional obrigao inadimplida e que seja capaz de desempenhar a funo de coercibilidade sobre o devedor: Suficiente para induzir o devedor a adimplir, pelo que variar em funo da capacidade econmica do devedor, mais do que em funo da natureza da obrigao, mas essa correo no pode alcanar excesso, devendo cingir-se ao compatvel996. 44.3.3. Natureza Realce-se, tambm, um aspecto que, s vezes, passa despercebido: o de que, a rigor, o resultado da liquidao da multa no deveria reverter a favor do credor da obrigao. A natureza das astreintes de pena para exercer presso psicolgica, imposta pelo magistrado para garantir sua prpria deciso, e no o crdito

995. Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 6, t. 2, p. 773. 996. Inovaes do Cdigo de Processo Civil, p. 62.

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ou o direito da outra parte. Tanto isso verdade que, de fato, as astreintes substituem o delito de desobedincia. A liquidao da multa, portanto, no tem relao com o direito da parte contrria, exatamente como o cumprimento da pena do crime de desobedincia no a prejudica nem a beneficia. Desse modo, o produto da liquidao das astreintes, evidentemente, deveria pertencer ao Estado e no parte. Nesse sentido a doutrina de Luiz Guilherme Marinone: A multa (...) serve apenas para pressionar o ru a adimplir a ordem do juiz, motivo pelo qual no parece racional a ideia de que ela deva reverter para o patrimnio do autor, como se tivesse algum fim indenizatrio ou algo parecido com isso; seu nico objetivo garantir a efetividade da tutela jurisdicional997. E tambm de Marcelo Lima Guerra: O credor no tem, em princpio, direito de receber nenhuma quantia em dinheiro, em razo direta do inadimplemento do devedor, que no seja aquela correspondente a perdas e danos. Na relao entre credor e devedor, o primeiro s tem direito prestao contratada ou ao equivalente pecunirio dessa mesma prestao (o ressarcimento em dinheiro pelos prejuzos resultantes da no realizao da prestao)998. 44.3.4. O carter objetivo: confuso a ser evitada Outrossim, h de se deixar claro o carter objetivo da fixao da multa inibitria. Ela no pode ter a natureza de vingana ou castigo pelo descumprimento da ordem judicial. O que se percebe, algumas vezes, nos pronunciamentos dos magistrados, uma espcie de ira pelo descumprimento de sua ordem, como se a negativa fosse subjetiva e especificamente dirigida ao prolator da ordem. Verifica-se, nesses casos, que o juiz, usando o basto das astreintes, aplica sua revanche pessoal ao infrator e at, por vezes, exatamente por agir como pessoa e no como representante do Estado, abusa do direito que tem. Ora, no h nada de pessoal, quer no cumprimento, quer no descumprimento de uma ordem judicial. Esta resultado de uma ao dita jurisdicional, feita no por uma pessoa na condio de indivduo ou cidado, mas

997. Tutela inibitria (individual e coletiva), p. 179. 998. Execuo indireta, p. 207.

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por algum investido do papel social pblico e essencial, no qual est investido, vale dizer, na funo pblica de magistrado. Uma vez dada a ordem, ela se dirige ao devedor no pela pessoa fsica do juiz, mas por seu papel, na investidura do cargo como representante do Estado. Alem disso, exponha-se desde j, a Justia no fica diminuda em sua dignidade porque em certo momento algum no cumpre uma determinao do juiz, como tambm no fica diminuda caso esse mesmo juiz (ou pela via de recurso o juzo ad quem) modifique a deciso, revogando a obrigao. algo juridicamente possvel, justo e plenamente de acordo com o sistema processual vigente no pas. Desse modo, de excluir as consideraes doutrinrias e jurisprudenciais de fundo psicolgico, uma vez que isso vicia a objetiva incidncia do instituto das astreintes nos estritos limites do equitativo e justo no caso concreto. 44.3.5. O limite do quantum Na questo do valor, h de se convir que nenhuma multa, seja de que natureza for independentemente do modo lingustico utilizado (lembre-se que a linguagem retrico-jurdica pode gerar alguma iluso), dever reduzir o infrator insolvncia, nem enriquecer ilicitamente o credor e, muito menos, ser fixada de tal maneira que a torne mais importante que o objeto da ao principal em jogo. Alis, anote-se que no h como sustentar lgica e juridicamente a hiptese de liquidao de astreintes cuja somatria seja maior, mais relevante ou mais importante que o objeto perseguido na ao principal; uma contradio em termos: condenar o devedor, por no ter cumprido uma ordem judicial, a pagar mais que o valor do pleito feito pelo credor na prpria ao principal to estranho que mais justo seria julgar procedente a ao sem ouvir o ru. o que aconteceria, por exemplo999, numa ao por danos morais fundada em negativao indevida de nome nos cadastros de inadimplentes em que, como regra, os tribunais fixam o quantum indenizatrio em cinco, dez, vinte ou, em casos muitos especiais, em trinta mil reais. Numa ao desse tipo, o descumprimento da ordem de retirada da anotao no

999. Citamos caso que comea a se tornar comum.

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rgo de proteo ao crdito (geralmente conferida liminarmente) com fixao de astreintes no pode, evidentemente, gerar um valor dezenas de vezes superior ao da condenao na ao principal (e esse raciocnio vlido, mesmo que no momento da execuo das astreintes no tenha ainda o juiz ou o Tribunal fixado definitivamente o valor da indenizao da ao principal). Realmente, no tem sentido nenhum, repita-se, que o no cumprimento de uma ordem incidental no feito possa ser mais importante que o prprio feito tomado em seu conjunto. No poderia, pois, o quantum das astreintes fixado no incidente superar o valor pleiteado na principal. A jurisprudncia no mesmo sentido farta: Impossibilidade. Condenao. Devedor. Pagamento. Astreinte. Valor superior. Valor contrato. Hiptese. Devedor. Inadimplemento. Obrigao principal. Credor. Fixao. Multa por ato unilateral. Devedor. No impugnao. Valor. Multa. Decorrncia. Multa. Mesma natureza jurdica. Clusula penal. Observncia, Cdigo Civil 1916. Cabimento. Resciso. Acrdo. Tribunal. A quo. Hiptese. Deciso judicial. Violao. Literal disposio de lei. Cdigo Civil 1916. Previso. Limite mximo. Clusula penal. Equivalncia. Valor. Obrigao principal. Aplicao. Cdigo de Processo Civil. (...) Recurso especial. Ao rescisria. Clusula penal. Limitao ao valor da obrigao principal. Ofende o art. 920 do Cdigo Bevilqua a estipulao de clusula penal que supere o valor da obrigao principal. (...) Com essas consideraes, dou provimento ao recurso especial para julgar procedente o pedido e rescindir o acrdo atacado. Em novo julgamento da causa, limito a multa a ser cobrada pela recorrida ao valor dos contratos firmados pelas partes1.000. Execuo de obrigao de fazer astreintes Possibilidade de alterao, se verificada a insuficincia ou o excesso da multa Reduo para o valor equivalente ao da obrigao principal deciso alinhada com a melhor doutrina e com a jurisprudncia tradicional recurso desprovido.

1.000. REsp 439.434/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3 Turma, j. 11-102005, DJ, 20-3-2006, p. 264.

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(...) Mas a multa diria atingiu valor expressivo (R$ 378.000,00) e, por isso, o magistrado, por aplicao analgica do artigo 920, do Cdigo Civil, reduziu-a para o valor da obrigao principal1.001. 44.3.6. Previso legal Com a redao dada ao pargrafo nico do art. 645 do CPC, pela Lei n. 8.953/94, qualquer dvida que eventualmente existisse a respeito deste assunto foi elucidada, pois a lei permite expressamente a modificao para cima ou para baixo do valor das astreintes. Leia-se: Art. 645. Na execuo de obrigao de fazer ou no fazer, fundada em ttulo extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao e a data a partir da qual ser devida. Pargrafo nico. Se o valor da multa estiver previsto no ttulo, o juiz poder reduzi-lo, se excessivo. O legislador, inclusive, inspirou-se na tradicional jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Veja-se, por exemplo, que no REsp 13.416-0RJ, da relatoria do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, o tema estudado e aplicado com base na interpretao dos arts. 287, 644 e 645 do CPC: Ao cominatria. Execuo. Pena pecuniria. CPC, arts. 287, 644 e 645. Enriquecimento indevido. Limitao. CC, arts. 920 e 924. Hermenutica. Recurso inacolhido. I O objetivo buscado pelo legislador, ao prover a pena pecuniria no art. 644 do CPC, foi coagir o devedor a cumprir a obrigao especfica. Tal coao, no entanto, sem embargo de equiparar-se a astreintes do direito francs, no pode servir de justificativa para o enriquecimento sem causa, que ao direito repugna. II da ndole do sistema processual que, inviabilizada a execuo especfica, esta se converter em execuo por quantia certa, respondendo o devedor por perdas e danos, razo pela qual aplicveis os princpios que norteiam os arts. 920 e 924 do CC. III A lei, que deve ser entendida em termos hbeis e inteligentes, deve igualmente merecer do julgador interpretao sistemtica e fundada na lgica do razovel, pena de prestigiar-se, em alguns casos, o absurdo jurdico1.002.

1.001. AI 1.075.456-4 do extinto 1 TACSP, rel. Juiz Ariovaldo Santini Teodoro, 7 Cm., j. 23-4-2002, v. u. 1.002. J. 17-3-1992, DJ, 13-4-1992.

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E, a partir da edio da lei, o Judicirio vem corretamente aplicando o preceito: Ora, malgrado o inconformismo do agravante, de se ponderar que, com o advento da lei 8.953/94, que introduziu o pargrafo (nico) ao artigo 645, do CPC, est o juiz autorizado a alterar multa imposta, quando verificar que se tornou ela insuficiente ou excessiva1.003. EXECUO DE OBRIGAO DE FAZER Fazenda Pblica Multa cominatria O art. 644 no excepcionou o Estado de sua incidn cia Prerrogativas funcionais devem ser expressamente previstas, diante do princpio da igualdade das partes no processo O valor da astreinte, no entanto, deve guardar proporcionalidade com a finalidade da pena Multa reduzida Agravo parcialmente provido para esse fim1.004. AGRAVO DE INSTRUMENTO Medida cautelar de busca e apreenso de documentos Execuo de Sentena Cumprimento de deciso judicial j transitada em julgado Mero efeito secundrio e imediato da sentena que prescinde de ajuizamento de nova ao Razoabilidade das astreintes, que no devem ultrapassar o valor da obrigao principal Multa de natureza inibitria Art. 461, 4, do CPC e art. 920 do CC de 1916 Art. 412 do novo CC Inexistncia de atos que reportem litigncia de m-f Alegao afastada Recurso improvido1.005. ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO FGTS OBRIGAO DE FAZER MORA NO CUMPRIMENTO DA DECISO ASTREINTE POSTERIOR AFASTAMENTO DA MULTA DIRIA REDUO DO VALOR DA MULTA ART. 461 5 e 6, CPC. I Cabvel a cominao de astreinte pela mora injustificvel da obrigao que deriva de deciso judicial com fulcro no arts. 461, 461-A e 644, do CPC, e obedece o princpio da proporcionalidade. II O valor da multa diria deve ser compatvel com a obrigao, sob pena de reduo, a teor do art. 461, 4, do CPC, e obedece ao princpio da proporcionalidade.

1.003. AI 1.075.456-4 do extinto 1 TACSP, rel. Juiz Ariovaldo Santini Teodoro, 7 Cm., j. 23-4-2002, v. u. 1.004. AI 156.854-5-SP, da 7 Cm. de Direito Pblico do TJSP, rel. Des. Guerrieri Resende, j. 17-4-2000, v. u. 1.005. AI 369.728-4/9-Ribeiro Preto, da 4 Cm. de Direito Privado do TJSP, rel. Des. Carlos Stroppa, j. 3-3-2005, v. u.

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III A multa diria, instrumento para assegurar a efetividade das decises do magistrado, se cominada pelo juiz a quo, deve ser confirmada para a credibilidade deste instituto. IV Agravo de Instrumento parcialmente provido1.006. 44.3.7. Ao principal sem valor econmico Anote-se que, mesmo quando a ao principal no tenha contedo econmico, ainda assim no h motivo para que seja fixada uma multa que possa gerar valores astronmicos. Nesses casos, dever o magistrado avaliar as circunstncias concretas do feito e arbitrar o montante que seria razovel que o autor obtivesse se tivesse de ser indenizado. Esse valor arbitrado servir, ento, de parmetro para a determinao do quantum total do resultado da liquidao das astreintes. Isso decorre, naturalmente, de todos os fundamentos antecedentes e tambm dos demais que se expem abaixo. 44.3.8. Medida direta do juiz Alm disso, importante lembrar que, se o juiz puder tomar medida ou determinar ao direta ou indireta que possa substituir a parte devedora relutante na obrigao de fazer ou no fazer, basta que ele emita a ordem, que a questo ser eficazmente resolvida. No h sequer necessidade de fixao de astreintes. o caso de determinao de retirada de nome dos chamados servios de proteo ao crdito. Basta a emisso de ofcio ao rgo anotador para a obteno do resultado querido. Assim tem decidido, por exemplo, a 23 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo: Diante do exposto, concedo a liminar pleiteada, para determinar o sobrestamento da execuo e a excluso do nome dos executados recorrentes dos cadastros da Serasa e demais Servios de Proteo ao Crdito relativos ao feito sub judice. Para a efetivao desta medida dever a parte indicar especificamente o rgo anotador com respectivo endereo para que o MM. Juzo a quo emita os ofcios correspondentes1.007.

1.006. REsp 792.822, do STJ, Min. Luiz Fux, DJ, 28-4-2006. 1.007. AI 7.117.195-4, de nossa relatoria.

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Alis, conforme ora se examina, o prprio CDC que assim o determina. Vale a pena reler o caput do art. 84, e seus 4 e 5: Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...) 4 O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial. Note-se, pois, que a Lei n. 8.078/90 autoriza expressamente que o magistrado substitua a parte, sempre que possvel, para tornar mais clere e eficaz o decisum ( 5 do art. 84). As hipteses legais no so exaustivas, mas meros exemplos das medidas que o juiz pode tomar. Ele decidir o caso tomando as medidas necessrias, vale dizer, encontrando os meios pelos quais a determinao judicial se tornar eficaz. O art. 461 do Cdigo de Processo Civil, seguindo o Cdigo de Defesa do Consumidor, teve a redao modificada para dar o mesmo sentido norma: Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. (...) 4 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito. 5 Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 838

Assim, repita-se, podendo a obrigao de fazer ou no fazer ser satisfeita sem a participao da parte devedora e omissa, deve o juiz execut-la diretamente. No h que fixar astreintes. A rigor, a fixao da multa cominatria s tem sentido quando o magistrado no pode tomar a medida diretamente e/ou quando o prprio credor tambm no (com ou sem o auxlio ou autorizao do juiz), ou, ainda, quando um terceiro no possa fazer. Numa ao para busca e apreenso de menor, por exemplo, no tem cabimento que o juiz fixe multa para sua no entrega. Ele simplesmente determinar que o oficial de justia (com auxlio de fora policial, se necessrio) recolha a criana e entregue a quem de direito. O mesmo se d quando, por exemplo, o juiz determina a reintegrao de posse num imvel que foi bloqueado por um cadeado. Ora, basta mandar quebrar o cadeado e permitir a entrada no imvel. Fixar astreintes em casos que tais no atende aos objetivos das normas vigentes. A questo , portanto, de bsica lgica jurdica: se o juiz pode substituir a parte recalcitrante, deve fazer. 44.3.9. Modificao das astreintes no viola a coisa julgada Anote-se, tambm, que no h que falar em coisa julgada, pois o suposto crdito advindo de astreintes no integra propriamente a lide, com o reforo de que a lei, como acima exposto, permite expressamente a modificao do quantum. A doutrina e a jurisprudncia, nesse ponto, tambm no tm dvida: Essa modificabilidade no ofende a coisa julgada, porque a multa, na espcie, no compensatria e, portanto, no integra a obrigao exequenda propriamente dita. Trata-se de medida de coao, simples ato do processo de execuo, como a busca e apreenso, a penhora e outros meios coercitivos que dispe o credor1.008. ... o valor executado no pode ser tido como lquido, haja vista a no fixao pelo juzo a quo de termo inicial e/ou final para incidncia da multa pecuniria, de modo que tal se quedou ilimitada, o que se mostra abusivo, j que o valor at agora atingido ultrapassa em muito o valor plei teado fixado a ttulo de indenizao em sentena, ou seja, o valor executado

1.008. Humberto Theodoro Jnior, Processo de execuo, p. 282.

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atinge a monta de R$ 714.000,00 (setecentos e quatorze mil reais), enquanto que o valor da indenizao de apenas R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). A multa pecuniria, por ter cunho eminentemente coercitivo, no pode ter valor indeterminado e ilimitado, aumentando vertiginosamente a cada dia. Ainda que no tenha o ru, ora agravado, cumprido o quanto expressamente determinado pela deciso que deferiu a tutela antecipada pleiteada pelo autor, isso no indica que a sua punio por tal desobedincia no tenha limites. Ademais, os artigos 287 e 461, 4, do Cdigo de Processo Civil, combinados, preveem que a multa fixada para o fim de garantir o cumprimento da tutela antecipada concedida deve ser suficiente e compatvel com a obrigao principal. No caso em tela, contudo, o valor da multa infinitamente superior ao valor da obrigao principal, o que no , portanto, admitido pelo ordenamento jurdico ptrio1.009. EMBARGOS EXECUO. ASTREINTES. REVISO DA MULTA ORIGINRIA DE EXECUO DE OBRIGAO DE FAZER. POSSIBILIDADE. INTELIGNCIA DOS ARTS. 461, 6, 644, 645 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. OFENSA COISA JULGADA. NO CONFIGURADA. SUCUMBNCIA. Verificando-se que o valor a ser pago a ttulo de multa significativamente superior quele resultante da condenao na lide principal, ou que o recebimento da mesma poder implicar no enriquecimento da embargada, o juiz poder reduzi-la. Incidncia dos arts. 461, 6, 644, 645 do Cdigo de Processo Civil. Ainda que o valor da multa seja reduzido pelo juzo em face de sua excessividade, o executado pode responder pela totalidade do nus sucumbencial, vez que foi ele quem deu causa execuo. Aplicao do princpio da causalidade. Por outro lado, tal reduo no implica em ofensa coisa julgada, porquanto o crdito resultante das astreintes no integra a lide propriamente dita, no podendo ser enquadrada, destarte, como questes j decididas relativas mesma lide, de que trata o art. 461 do CPC. RECURSO DA EMBARGADA PARCIALMENTE PROVIDO. IMPROVIDO O DA EMBARGANTE1.010.

1.009. AI 7.045.642-7, da 20 Cm. de Direito Privado do TJSP, Des. Francisco Giaquinto, j. 7-2-2006, v. u. 1.010. AC 70013505607, da 10 Cm. Cv. do TJRS, rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 16-3-2006, v. u., publicado no site do TJRS.

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44.3.10. O que acontece se a ao julgada improcedente ou extinta sem resoluo de mrito Outro ponto relevante a ser avaliado no tema o que acontece com o quantum das astreintes quando o devedor no cumpre a determinao judicial, mas sai vitorioso na demanda. Isto , qual o fim das astreintes quando a ao julgada contra o credor? Parece-nos evidente que no h que falar em liquidao da multa cominatria, visto que ela apenas uma pea acessria do feito principal. De todo modo, importante justificarmos essa posio. Cndido Dinamarco tem esse mesmo entendimento. No caso de fixao da multa cominatria em antecipao de tutela, diz ele: Enquanto houver incertezas quanto palavra final do Poder Judicirio sobre a obrigao principal, a prpria antecipao poder ser revogada, com ela, as astreintes1.011. Ou, em outros termos, e corroborando o que expe o Professor Dinamarco, como a multa fixada para garantir o cumprimento da liminar, enquanto no decidida definitivamente a ao principal em que seja confirmada, ela no pode ser exigida. Dinamarco sustenta com razo que, por exemplo, ao se fixar a multa cominatria na sentena, no seria legtimo cobr-la do devedor se ele, podendo recorrer contra sua fixao, o faz, no que tem a possibilidade de vencer a demanda. Por isso que o valor das multas peridicas acumuladas ao longo do tempo s exigvel a partir do trnsito em julgado do preceito mandamental1.012. E, realmente, aqueles que defendem a execuo das astreintes, independentemente do resultado da demanda, ingressam na seara psicolgica que acima demonstramos ser injustificvel. Com efeito, no h fundamento para tanto. A funo da multa cominatria, como exposto, a de forar o devedor a cumprir obrigao de fazer ou no fazer. Todavia, at certo momento (o do trnsito em julgado da sentena na ao principal) no se poder afirmar que havia mesmo essa obrigao. Digamos que se trate, por exemplo, de determinao para que um comerciante faa a retirada do nome do autor da ao de um cadastro de inadimplentes, sob pena de pagamento de multa diria, fundada no argumento de que esse autor quitara a dvida. Suponha-se que o comerciante no cumpra a determinao e, depois de alguns meses, a ao

1.011. A reforma da reforma, p. 240. 1.012. A reforma da reforma, cit., p. 239.

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principal seja julgada improcedente porque o juiz verificou que ele continuava devendo. Como que o autor poderia executar a multa? Qual o sentido? Se ele no tinha nenhum direito desde o incio, no h que falar em qualquer execuo de astreintes pelo descumprimento de obrigao inexistente. Alis, poderia ocorrer o reconhecimento de que inclusive o autor da demanda estivesse de m-f. Ele, ento, sairia vencido na demanda, seria condenado como litigante de m-f, mas receberia polpuda importncia advinda da multa cominatria gerada pela obrigao no cumprida? um nonsense: seria como o juiz condenar e, simultaneamente, absolver um ru. Ou, em outro exemplo: suponha-se que um cidado acusado de ter cometido um crime e, indiciado e feito o pedido de priso provisria, este deferido pelo juiz. Mas o ru se oculta e permanece foragido. Suponha-se que, posteriormente, descoberto que o verdadeiro criminoso outro indivduo, sendo arquivado o processo em relao ao foragido. Teria sentido puni-lo porque durante o trmite do feito ele esteve foragido? Como, se ele nada devia? Ora, ele fugiu exatamente porque, nada devendo, no quis passar as agruras da priso. Os exemplos podem multiplicar-se, mas relevante mesmo o fato de que no se pode falar em condenar judicialmente algum pelo descumprimento de uma obrigao que ele jamais teve. Poder-se-ia argumentar, verdade, que, se o quantum devido pelo descumprimento da obrigao pertencesse ao Estado, ento, nesse caso, seu valor seria sempre devido. Pensamos que nem assim. importante realar um aspecto j tratado: a Justia no fica diminuda em sua dignidade porque em certo momento algum no cumpre uma determinao do juiz, como tambm no fica diminuda caso esse mesmo juiz (ou pela via de recurso o juzo ad quem) modifique a deciso, revogando a obrigao. algo juridicamente possvel, justo e plenamente de acordo com o sistema processual vigente no Pas. Pronunciamentos provisrios so, como o prprio nome indica, provisrios e no perdem o carter de justeza apenas porque foram modificados. O que existe no momento da mudana apenas outro tempo processual: o tempo em que, aps a colheita de provas e a ouvida dos envolvidos ou reexame por outro juzo, se chega a concluso diversa da anterior. Alis, algo absolutamente possvel em praticamente todo o sistema processual ocidental. Resta, por fim, analisar o que acontece na hiptese de a ao principal ser extinta sem resoluo de mrito. E, naturalmente, nesse caso, o destino ser o mesmo daquela ao julgada improcedente. No h que falar em pagamento de multa pelo descumprimento da obrigao porque esta j no existe. Desapareceu junto da ao principal. 842

44.3.11. Nas aes coletivas A imposio de astreintes se d, do mesmo modo, nas aes coletivas. Na verdade, o funcionamento idntico, quer se trate de ao individual, quer seja ao coletiva. claro que o quantum a ser fixado para a astreinte dever ser de importncia proporcional ao vulto da demanda para obrigar o fornecedor-ru a cumprir a obrigao, mas com os fundamentos, limites e restries acima mencionados.

44.4. Perdas e danos

o 1 do art. 84 que disciplina a possibilidade de apurao de perdas e danos. Releiamos o que diz o dispositivo: 1 A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. Note-se uma peculiaridade: a norma se utiliza de duas disjuntivas ou (se por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico), e como ela liga uma prerrogativa (opo do autor) a duas impossibilidades de resultado efetivo, tem-se que, de fato, trata-se de apenas uma disjuntiva, no caso, excludente. Expliquemos. A disjuntiva : a) opo do autor ou b) impossibilidade da obteno da tutela especfica ou da obteno do resultado prtico correspondente. que as duas hipteses de b so semelhantes e indiferentes entre si: basta que se possa obter uma para excluir a outra. Se a tutela especfica for obtida, est resolvida a pendenga; ou se o resultado prtico correspondente for atingido tambm. J o caso da letra a, exclui os da letra b, porque opo do autor, tpico exerccio de direito subjetivo conferido pela lei: o prprio 1 que confere ao titular a possibilidade do exerccio da prerrogativa de, ao invs de pleitear o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer, requerer desde logo a apurao de perdas e danos. 843

Se isso for feito, no h que se falar em possibilidade ou no de tutela especfica ou resultado prtico correspondente, pois a primeira disjuntiva ou excludente das outras duas hipteses que so ligadas entre si por uma disjuntiva ou, includente. Ou seja, a hiptese da letra a (opo do autor) exclui as hipteses da letra b (impossibilidade da tutela especfica ou obteno do resultado prtico correspondente), que entre si no se excluem. Assim, se o autor no pleitear desde logo a apurao das perdas e danos, o magistrado determinar a apurao de perdas e danos somente se for impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.

44.5. Exerccio
44.5.1. Pesquise e apresente, comentada, uma deciso judicial, fixando multa num caso de condenao em obrigao de fazer ou no fazer.

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45. CUSTAS, DESPESAS E HONORRIOS NAS AES COLETIVAS

Dispe o art. 87 do CDC o seguinte: Art. 87. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios peri ciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas e despesas processuais.

45.1. Acesso Justia

claro o intuito da lei de facilitar o acesso Justia nas aes coletivas com a liberao do adiantamento das custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, assim como com o impedimento da condenao nas verbas da sucumbncia (honorrios de advogado, custas e despesas processuais). Trata-se, na realidade, de um verdadeiro estmulo propositura das aes coletivas.

45.2. Liberao automtica

A liberao objetiva e independe de pedido: basta que a ao coletiva seja proposta, no se fazendo necessria nenhuma outra manifestao ou justificativa por parte da associao-autora.

45.3. Inverso do nus da prova

Anote-se que o fato da associao-autora, na ao coletiva, no estar obrigada a adiantar custas, emolumentos e honorrios periciais, em nada 845

interfere com a questo do nus da prova e sua possvel inverso, conforme previsto no inciso VIII do art. 6 e que comentaremos na sequncia1.013. Com efeito, uma vez determinada a inverso do nus da prova, caber ao ru arcar com o nus econmico de sua produo, por exemplo, tendo de depositar o valor dos honorrios provisrios do perito judicial. A regra de inverso do nus da prova aplica-se indistintamente s aes individuais e s aes coletivas. Remetemos, ento, o leitor ao prximo captulo para um exame mais acurado dos aspectos que envolvem a inverso do nus da prova.

45.4. M-f
O acesso Justia e o legtimo estmulo propositura de aes coletivas, evidentemente, no podem servir de suporte prtica de abusos por parte das associaes no ingresso da ao. Por isso, em caso de litigncia de m-f, diz a lei, a associao ser condenada s verbas da sucumbncia, a saber: honorrios de advogado, custas e despesas processuais. 45.4.1. Como caracterizar a m-f A caracterizao da m-f segue a regra geral do Cdigo de Processo Civil. Com efeito, dispem os arts. 16, 17 e 18 do Cdigo de Processo Civil o seguinte: Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente. Art. 17. Reputa-se litigante de m-f aquele que: I deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II alterar a verdade os fatos; III usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo;

1.013. Ver Captulo 46.

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VI provocar incidentes manifestamente infundados; VII interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a 1% (um por cento) sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou. 1 Quando forem dois ou mais os litigantes de m-f, o juiz condenar cada um na proporo do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrria. 2 O valor da indenizao ser desde logo fixado pelo juiz, em quantia no superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. H, no entanto, aqui na norma do art. 87 da Lei n. 8.078/90 um elemento novo, qualificador da m-f. A norma diz comprovada m-f (e vai responsabilizar, inclusive, os diretores da associao, como se ver na sequncia). Isto significa que preciso demonstrar no processo que a ao tida como de m-f foi praticada por determinao da associao. que, s vezes, a m-f processual se d pela apresentao do recurso meramente protelatrio (inciso VII do art. 17 do CPC) e este interposto por deciso e risco do advogado e no da parte. Logo, como, no caso da hiptese do art. 87 do CDC, a lei exige comprovao da m-f, est querendo que se busque a ao ilcita da parte e no s do trabalho do profissional-advogado. Se preciso for, provas devero ser produzidas, tanto documentais como testemunhais, para se provar a m-f. Alm disso, como a lei quer punir a associao que ingressa com ao indevida, a m-f a que ela se refere so apenas aquelas dos incisos I, II e III do art. 17 do Cdigo de Processo Civil. Os demais so tipicamente proces suais e seguem a linha geral da apreciao e conduta que atinge qualquer parte, e cuja punio a prevista no art. 18 do referido Cdigo, acima transcrito. 45.4.2. Responsabilizao dos diretores da associao-autora Na questo da m-f a legislao foi severa na compreenso dos verdadeiros responsveis pela ao ilcita. Sem maiores consideraes, foi direto ao ponto: desconsiderou a personalidade jurdica da associao e tornou solidariamente responsveis os diretores que decidiram pela propositura da ao. 847

Note-se, contudo, uma sutileza: a lei diz diretores responsveis pela propositura da ao. Vale dizer, somente aqueles que eram diretores na data da propositura da ao que so os responsveis. A lei isenta os que eram diretores anteriormente ao ingresso daquela demanda especfica, na qual se apurou m-f, assim como os sucessores dos diretores responsveis pelo ajuizamento e que no puderam mais agir para voltar atrs no decidido. A lei foi direta, repetimos, porque fugiu da discusso a respeito da responsabilidade dos scios ou diretores da pessoa jurdica, que estranha em sua base, porque pressupe que pessoa jurdica tem vontade. Ora, pessoa jurdica fico, no age de per si, no sente, no pensa, no tem vontade. Qualquer atuao pela pessoa jurdica s pode ser definida e decidida a priori por pessoas fsicas, seus responsveis, seus verdadeiros e reais rgos pensantes. Assim, andou bem a lei ao definir que se ficar comprovada a m-f, junto com a associao pessoa jurdica os diretores que decidiram o ajuizamento da ao sero solidariamente responsabilizados. E, conforme estipulado na norma do pargrafo nico do art. 87, a responsabilidade implica na condenao em honorrios advocatcios, custas processuais calculadas no dcuplo, independente de eventual apurao de perdas e danos causados parte contrria. 45.4.3. No h m-f exclusiva A regulao especial da m-f, na hiptese do art. 87, se d apenas porque, como a lei isenta expressamente a associao do pagamento de custas, emolumentos, honorrios periciais, honorrios advocatcios e despesas de sucumbncia e demais despesas processuais, ela tinha que deixar claro que as verbas da sucumbncia no seriam liberadas em caso de m-f comprovada. Dizemos isso para deixar claro que a litigncia de m-f prevista na legislao processual e acima referida (arts. 16 a 18 do CPC) sujeita todos aqueles que esto em juzo, autores e rus, independentemente de sua qualidade enquanto pessoa e independentemente do tipo de ao.

45.5. Exerccio
45.5.1. Encontre o texto da lei que permite a iseno de custas e despesas judiciais e compare com os aspectos das custas e despesas nas aes coletivas. 848

46. INVERSO DO NUS DA PROVA1.014

46.1. Consideraes iniciais
J tivemos oportunidade de deixar consignado que o CDC constitui-se num sistema autnomo e prprio, sendo fonte primria (dentro do sistema da Constituio) para o intrprete. Dessa forma, no que respeita questo da produo das provas no processo civil, o CDC o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Cdigo de Processo Civil (arts. 332 a 443). Para entender, ento, a produo das provas em casos que envolvam as relaes de consumo necessrio levar em conta toda a principiologia da Lei n. 8.078, que pressupe, entre outros princpios e normas, a vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficincia (especialmente tcnica e de informao, mas tambm econmica, como se ver), o plano geral da responsabilizao do fornecedor, que de natureza objetiva etc. Ao lado disso, tm-se, na lei consumerista, as determinaes prprias que tratam da questo da prova. Na realidade, a vulnerabilidade reconhecida no inciso I do art. 4 que principalmente justifica a proteo do consumidor nesse aspecto1.015. A primeira situao envolvendo provas na lei consumerista a rela cionada responsabilidade civil objetiva do fornecedor pelo fato do produto e do servio (arts. 12 a 14), bem como responsabilidade pelo vcio do produto e do servio (arts. 18 a 20, 21, 23 e 24) e que se espraia por todo o sistema normado da Lei n. 8.078/90. Lembre-se de nossos comentrios

1.014. Embora o tema seja processual e em nosso livro a anlise esteja adstrita aos aspectos materiais do direito do consumidor (arts. 1 ao 54), fazemos o comentrio a respeito do nus da prova pelo fato de a norma aparecer no contexto dos direitos bsicos do consumidor. 1.015. Ver no item 6.6 o sentido de vulnerabilidade.

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acerca desses aspectos. Haver, por exemplo, necessidade de o consumidor provar o nexo de causalidade entre o produto, o evento danoso e o dano, para pleitear a indenizao por acidente de consumo. E a produo dessa prova preliminar necessria se far pelas regras do Cdigo de Processo Civil, a partir dos princpios e regras estabelecidos no CDC. Todavia, tambm essa prova, como qualquer outra que tiver de ser produzida, dever guiar-se pelo que est estabelecido no art. 6, VIII, do CDC (e tambm no art. 38, no caso especfico da publicidade, como se ver).

46.2. Critrio do juiz

Alm de tudo o que dissemos acima, consigne-se que em matria de produo de prova o legislador, ao dispor que direito bsico do consumidor a inverso do nus da prova, o fez para que, no processo civil, concretamente instaurado, o juiz observasse a regra. E a observncia de tal regra ficou destinada deciso do juiz, segundo seu critrio e sempre que se verificasse a verossimilhana das alegaes do consumidor ou sua hipossuficincia. Para entender o sentido do pretendido pela lei consumerista preciso primeiro compreender o significado do substantivo critrio, bem como o do uso da conjuno alternativa ou. O substantivo critrio h de ser avaliado pelo valor semntico comum, que j permite a compreenso de sua amplitude. Diga-se inicialmente que agir com critrio no tem nada de subjetivo. Critrio1.016 aquilo que serve de base de comparao, julgamento ou apreciao; o princpio que permite distinguir o erro da verdade ou, em ltima instncia, aquilo que permite medir o discernimento ou a prudncia de quem age sob esse parmetro. No processo civil, como sabido, o juiz no age com discricionariedade (que medida pela convenincia e oportunidade da deciso). Age sempre dentro da legalidade, fundando sua deciso em bases objetivas.

1.016. Aurlio Buarque de Holanda, Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, cit., p. 501.

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O que a lei processual lhe outorga so certas concesses, como acontece, v. g., na fixao de prazos judiciais na hiptese do art. 131.017 ou do art. 4911.018, ambos do Cdigo de Processo Civil. Assim, na hiptese do art. 6, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inverso do nus da prova se for verossmil a alegao ou hipossuficiente o consumidor. Vale dizer, dever o magistrado determinar a inverso. E esta se dar pela deciso entre duas alternativas: verossimilhana das alegaes ou hipossuficincia. Presente uma das duas, est o magistrado obrigado a inverter o nus da prova.

46.3. Verossimilhana das alegaes

fato que o vocbulo verossmil indeterminado, mas isso no impede que da anlise do caso concreto no se possa aferir verossimilhana. Para sua avaliao no suficiente, verdade, a boa redao da petio inicial. No se trata apenas do bom uso da tcnica de argumentao que muitos profissionais tm. Isto , no basta relatar fatos e conect-los logi camente ao direito, de modo a produzir uma boa pea exordial. necessrio que da narrativa decorra verossimilhana tal que naquele momento da leitura se possa aferir, desde logo, forte contedo persuasivo. E, j que se trata de medida extrema, deve o juiz aguardar a pea de defesa para verificar o grau de verossimilhana na relao com os elementos trazidos pela contestao1.019. E essa a teleologia da norma, uma vez que o final da proposio a refora, ao estabelecer que a base so as regras ordinrias de expe rincia. Ou, em outros termos, ter o magistrado

1.017. Art. 13. Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito... 1.018. Art. 491. O relator mandar citar o ru, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ao. Findo o prazo com ou sem resposta, observar-se- no que couber o disposto no Livro I, Ttulo VIII, Captulos IV e V. 1.019. Diga-se, todavia, que, apesar da extremada, a inverso do nus da prova medida legal constitucional que decorre da aplicao do contedo jurdico do princpio da isonomia, garantido no texto magno, no caput do art. 5 e em seu inciso I (cf., no mesmo sentido, Nelson Nery Junior, Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit., p. 40).

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de se servir dos elementos apresentados na composio do que usualmente aceito como verossmil. fato que a narrativa interpretativa que se faz da norma um tanto abstrata, mas no h alternativa, porquanto o legislador se utilizou de termos vagos e imprecisos (regras ordinrias de experincia). Cai-se, ento, de volta ao aspecto da razoabilidade e, evidentemente, do bom senso que deve ter todo juiz1.020.

46.4. Hipossuficincia
O significado de hipossuficincia do texto do preceito normativo do CDC no econmico, tcnico. A vulnerabilidade, como vimos1.021, o conceito que afirma a fragilidade econmica do consumidor e tambm tcnica. Mas hipossuficincia, para fins da possibilidade de inverso do nus da prova, tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrnseco, de sua distribuio, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das caractersticas do vcio etc. Por isso, o reconhecimento da hipossuficincia do consumidor para fins de inverso do nus da prova no pode ser visto como forma de proteo ao mais pobre. Ou, em outras palavras, no por ser pobre que deve ser beneficiado com a inverso do nus da prova, at porque a questo da produo da prova processual, e a condio econmica do consumidor diz respeito ao direito material. Na realidade, para beneficiar o carente econmico no processo no seria necessria a inverso. Bastaria a determinao judicial de que o fornecedor arcasse com eventuais custas processuais para a produo de provas, tais como as periciais. Determinar-se-ia a inverso do pagamento, ou seja, o consumidor produz a prova e o fornecedor a paga, e a sim estar-se-ia protegendo, de forma justa, o economicamente fraco. No se pode olvidar que, para os pobres na acepo jurdica do termo, existe a justia gratuita, a qual permite ao beneficirio a iseno do

1.020. So tambm termos vagos dos quais no se escapa (razovel e bom senso), mas que o caso concreto ajuda a decidir. 1.021. No item 6.6.

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pagamento das custas judiciais, o que no significa que ele est isento de provar o seu direito. Com efeito, o art. 4 da Lei n. 1.060/50 (conhecida como Lei de Assistncia Judiciria) dispe: A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia, regrando seu o 1 que presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa condio nos termos desta Lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas judiciais. Assim, se a questo for meramente de falta de capacidade financeira de suportar o custo do processo, basta ao consumidor servir-se do benefcio legal da Lei n. 1.060/50. E o inverso verdadeiro: existem consumidores economicamente poderosos, o que no implica a sua no hipossuficincia tcnica. Mas, mesmo no caso de o consumidor ter grande capacidade econmica, a inverso do nus da prova deve ser feita na constatao de sua hipossuficincia (tcnica e de informao).

46.5. Momento de inverso

H alguma polmica em torno do momento processual no qual o magistrado dever decidir a respeito da inverso do nus da prova, mas, em nossa opinio, como se ver, esta fruto de falta de rigorismo lgico e teleolgico do sistema processual instaurado pela Lei n. 8.078 e ainda resqucios da memria privatista do regime do processo civil tradicional. Com efeito, os que entendem que o momento de aplicao da regra de inverso do nus da prova o do julgamento da causa, alinham o pensamento com a distribuio do nus da prova do art. 333 do Cdigo de Processo Civil e no com aquela instituda no CDC. que as partes que litigam no processo civil, fora da relao de consumo, tm clareza da distribuio do nus. Ou, melhor dizendo, os advogados das partes sabem de antemo a quem compete o nus da produo da prova. Leiamos o art. 333 da lei adjetiva: Art. 333. O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 853

, portanto, distribuio legal do nus que se faz, sem sombra de dvida. E, claro, nesse caso no precisa o juiz fazer qualquer declarao a respeito da distribuio do gravame. Basta lev-lo em considerao no momento de julgar a demanda. No haver, na hiptese, qualquer surpresa para as partes, porquanto elas sempre souberam a quem competia a desincumbncia da produo da prova. Ora, no essa certeza que se verifica no sistema da lei consumerista. No teramos dvida em afirmar que nas relaes de consumo o momento seria o mesmo se a Lei n. 8.078 dissesse: est invertido o nus da prova. Alis, como fez na hiptese do art. 381.022. Mas acontece que no isso o que determina o CDC: a inverso no automtica! Como vimos antes, a inverso se d por deciso do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverter o nus se for verossmil a alegao ou se for hipossuficiente o consumidor1.023. que pode acontecer de nenhuma das hipteses estar presente: nem verossmeis as alegaes nem hipossuficiente o consumidor. Anotamos acima que verossimilhana conceito jurdico indeterminado. Depende de avaliao objetiva do caso concreto e da aplicao de regras e mximas da experincia para o pronunciamento1.024. Logo, o raciocnio de lgica bsica: preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se o elemento da verossimilhana est presente. Da mesma maneira, a hipossuficincia depende de reconhecimento expresso do magistrado no caso concreto. que o desconhecimento tcnico e de informao capaz de gerar a inverso tem de estar colocado no feito sub judice. So as circunstncias do problema aventado e em torno do qual o objeto da ao gira que determinaro se h ou no hipossuficincia (que, como vimos, regra geral, atinge a maior parte dos consumidores). Pode muito bem ser caso de consumidor engenheiro que tinha claras condies

1.022. Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. Veja-se que aqui a distribuio do nus j foi feita ao patrocinador da publicidade. O juiz, ento, apenas a levar em conta quando proferir sentena (ver Captulo 26). 1.023. Ou, obviamente, se ocorrerem as duas situaes simultaneamente. 1.024. No mesmo sentido Nelson Nery e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, cit., p. 1806, nota 17.

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de conhecer o funcionamento do produto, de modo a ilidir sua presumida hipossuficincia. Como pode tambm ser engenheiro e ainda assim, para o caso, constatar-se sua hipossuficincia. Ento, novamente o raciocnio de singela lgica: preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se a hipossuficincia foi reconhecida. E, j que assim , o momento processual mais adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior contestao e na qual se prepara a fase instrutria, indo at o saneador, ou neste, ser o melhor momento. No vemos qualquer sentido, diante da norma do CDC, que no gera inverso automtica ( exceo do art. 38), que o magistrado venha a decidir apenas na sentena a respeito da inverso, como se fosse uma surpresa a ser revelada para as partes. H, tambm, a importante questo do destinatrio da norma estatuda no inciso VIII do art. 6. Entendemos que, muito embora essa norma trate da distribuio do nus processual de provar dirigido s partes, ela mista no sentido de determinar que o juiz expressamente decida e declare de qual das partes o nus. Como a lei no estipula a priori quem est obrigado a se desonerar e a fixao do nus depende da constatao da verossimilhana ou hipossufi cincia, o magistrado est obrigado a se manifestar antes da verificao da desincumbncia, porquanto ele que dir se ou no caso de inverso. E ainda h mais. Trata-se do problema do nus econmico, examinado na sequncia.

46.6. O nus econmico

Examine-se, agora, a questo do nus econmico da produo da prova. Tomemos como exemplo a percia. Se ficasse para a sentena a resoluo e se o juiz decidisse que no havia nem verossimilhana nem hipossuficincia do consumidor e que este, portanto, teria de ter produzido prova pericial e no o fez porque no tinha dinheiro para adiantar os honorrios provisrios do perito, estaramos diante de um absurdo. Esse outro fato corrobora nosso entendimento no sentido de que a inverso deve ser decidida at ou no saneador, com o seguinte acrscimo: 855

sendo invertido o nus da prova, quem deve arcar com o custo do adiantamento das despesas, por exemplo, relativas percia? Qual parte deve arcar com o adiantamento dos honorrios do perito judicial? Ora, a resposta salta aos olhos: se o sistema legal protecionista cria norma que obriga inverso do nus da prova, como que se poderia determinar que o consumidor pagasse as despesas ou honorrios? Uma vez determinada a inverso, o nus econmico da produo da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o nus processual. Caso contrrio, estar-se-ia dando com uma mo e tirando com a outra1.025. Se a norma prev que o nus da prova pode ser invertido, ento automaticamente vai junto para a outra parte a obrigao de proporcionar os meios para sua produo, sob pena de obviamente arcar com o nus de sua no produo. Se assim no fosse, instaurar-se-ia uma incrvel contradio: o nus da prova seria do ru, e o nus econmico seria do autor (consumidor). Como este no tem poder econmico, no poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte recairia o nus da no produo da prova? Anote-se, em acrscimo, que, em matria de percia tcnica, o grande nus econmico, relativo ao pagamento de honorrios e despesas do perito e do assistente tcnico. Para terminarmos os comentrios, deixe-se consignada, a nosso ver, a correta deciso da 4 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo, que disps que o deferimento da inverso do nus da prova dever ocorrer entre o ajuizamento da demanda e o despacho saneador, sob pena de se configurar prejuzo para a defesa do ru1.026.

46.7. Exerccios
46.7.1. Juliano, amigo de Francisco, compareceu loja desse ltimo (regularmente constituda para a prtica de comrcio de compra e venda de veculos novos e usados), interessado em adquirir um auto usado. Francisco, em razo da amizade, vendeu-lhe o prprio carro, e um ms depois o motor

1.025. Essa regra vale quer as partes requeiram a produo da prova, quer o juiz a designe ex officio. 1.026. AI 14.305-5/8, rel. Des. Jos Geraldo de Jacobina Rabello, j. 5-9-1996, citada em Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, cit., p. 620.

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do veculo fundiu. Juliano ingressou com ao contra a empresa de Francisco, fulcrando seu pedido no CDC. Francisco contestou o feito, dizendo que no era caso de aplicar-se o CDC, pois no tinha havido relao de consumo, uma vez que o negcio foi particular, entre ambos. Juliano rebateu considerando que Francisco era comerciante de veculos, estava assim estabelecido, o negcio foi realizado em seu estabelecimento, ali foi pago, e portanto era fornecedor. Pergunta-se: a. H relao de consumo? b. A quem cabe o nus da prova? c. Poderia, nesse caso, o juiz aplicar a inverso? 46.7.2. Srgio contratou com a empresa YZ a instalao de um alarme antirroubo em seu veculo. Dias depois retornou loja e instalou um rdio CD e uma buzina especial. Aps isso, num determinado dia, seu veculo encontrava-se estacionado na via pblica, quando o alarme soou. Aps disparar o alarme, o veculo incendiou-se, ficando totalmente destrudo, o que impossibilitou a realizao de qualquer percia. Srgio tentou compor-se com a empresa, mas no obteve sucesso. Por conta disso ingressou com ao pleiteando reparao dos danos sofridos e a devoluo do valor pago pelo servio de colocao do alarme, enfatizando a prova de que dispe, ou seja, testemunhos de transeuntes que, passando pelo local, ouviram o disparo do alarme e viram o carro pegando fogo. A requerida, em sua contestao, negou responsabilidade pelo evento danoso, dizendo que o incndio pode ter tido vrias causas que no a instalao do alarme, feita com toda a segurana, inclusive referiu a inexistncia de percia para amparar sua contrariedade. Pergunta-se: a. cabvel aplicar-se o princpio da inverso do nus da prova no caso? Existem os pressupostos para tanto? b. Qual o momento processual adequado para o Juzo aplicar o princpio em questo? c. Caso o consumidor representasse ao Ministrio Pblico, este teria legitimidade para atuar? Que interesses poderia tutelar no caso? 46.7.3. A associao AB, legalmente constituda h um ano para a defesa de interesses dos consumidores fumantes, ingressou com ao civil pblica contra as empresas fabricantes de cigarros no Pas, pleiteando a reparao dos danos sade e vida dos usurios (fumantes ativos) e fumantes passivos, decorrentes do consumo de cigarros, bem como proibio de qualquer publicidade de cigarros. O Juzo, ab initio, entendendo que a prova era 857

meramente tcnica, recebeu a inicial e decretou a inverso do nus da prova. Pergunta-se: a. A associao-autora tem legitimidade para a defesa dos interesses colocados em juzo? Quais os interesses que busca tutelar? b. A inverso do nus da prova pelo juzo foi correta? c. As empresas-rs, contestando o feito, suscitaram suspeio do juzo, considerando que, ao inverter o nus da prova, havia prejulgado a causa. Comente a respeito. d. O juiz poderia inverter o nus da prova em relao aos pedidos formulados por conta dos fumantes ativos e no faz-lo em relao aos passivos?

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47. A COMPETNCIA
O CDC estabeleceu regras especficas de competncia para o ajuizamento das aes individuais e coletivas em matria de relaes de consumo. Pretendeu, com isso, mais uma vez, proteger o consumidor. Mas, cometeu cionados por alguns equvocos, como se ver, e que, talvez, possam ser solu um esforo de interpretao sistemtica.

47.1. Aes coletivas para defesa dos direitos individuais homogneos, difusos e coletivos
O Captulo II do Ttulo III da Lei n. 8.078/90 contempla as normas que regulam as aes coletivas para a defesa dos direitos individuais homogneos (so os arts. 91 a 100). As regras de competncia desse captulo esto estipuladas no art. 93: Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. Acontece que o legislador se esqueceu de apresentar regras de competncia para as aes coletivas de defesa dos direitos difusos e coletivos, gerando, portanto, uma lacuna na lei. A situao no se afigura de nenhuma gravidade, porque no resta dvida que a Lei n. 8.078/90 um subsistema prprio que se autocoordena, de tal modo que se impe uma interpretao extensiva para solucionar o problema do esquecimento. Na medida em que a lei ps regra para a ao coletiva de proteo ao direito individual homogneo, no claro intuito de proteger o consumidor, o 859

intrprete deve estender o benefcio hiptese das aes coletivas de proteo ao direito difuso e coletivo. E nem poderia ser de outro modo, posto que no teria sentido proteger um menor grupo de consumidores os que sofreram danos por acidente de consumo e no proteger um eventual maior grupo atingido difusamente ou mesmo coletivamente.

47.2. A competncia da Justia Federal

O caput do art. 93 ressalva, como no poderia deixar de ser, a competncia da Justia Federal. Naquilo que interessa ao direito do consumidor, vale transcrever as hipteses previstas no inciso I do art. 109 da Constituio Federal, assim como as disposies dos 1 ao 4: Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (...) 1 As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte. 2 As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal. 3 Sero processadas e julgadas na Justia Estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela Justia Estadual. 4 Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau1.027.

1.027. O art. 109 do texto constitucional tem mais dez incisos (de II a XI) que no dizem respeito diretamente a questes de relao de consumo.

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47.3. Competncia no dano de mbito local

Dispe o inciso I do art. 93 do CDC: Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia local: I no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local. 47.3.1. O equvoco No resta dvida que o intuito do legislador, ao designar como foro competente o do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano se de mbito local , foi mesmo o de proteger o consumidor. Tanto que nos comentrios lei, os autores do anteprojeto elogiaram o dispositivo. Leia-se: O legislador guiou-se abertamente pelo critrio do local do resultado, que vai coincidir, em muitos casos, com o domiclio das vtimas e da sede dos entes e pessoas legitimadas, facilitando o acesso Justia e a produo da prova1.028. No entanto, equivocaram-se o legislador e a doutrina citada. A regra legal somente proteger o consumidor e as entidades se coincidirem o local do dano com seus domiclios. Mais uma vez a lei ficou no abstrato irreal e os comentadores tambm se esqueceram da realidade caracterstica, alis, muito comum em se tratando de direito e interpretao jurdica. No vemos em que possa estar havendo proteo ao consumidor, por exemplo, num acidente de avio, que caindo no meio da floresta amaznica fere e mata dezenas de passageiros. Propor a ao coletiva no local do fato no beneficia nenhum consumidor que sobreviver, nenhum parente dos que faleceram e, alis, nem a associao das vtimas ou o prprio fornecedor responsvel. No beneficia ningum e no tem sentido algum. As questes de mbito local somente beneficiam os consumidores que tenham domiclio no local do evento, o que nos parece bvio. Logo, neces-

1.028. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 682. Parte comentada por Ada Pellegrini Grinover.

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srio encontrar uma sada para o impasse criado pela lei e ela se d por um esforo de interpretao sistemtica, conforme se ver no prximo subitem. 47.3.2. A soluo do problema: local do dano ou domiclio do autor O prprio CDC permite a soluo para o problema acima apontado. Ela est na interpretao sistemtica a ser feita com utilizao do regramento previsto no inciso I do art. 101. Com efeito, o Captulo III do mesmo Ttulo III, que composto dos arts. 101 e 102, cuida das aes de responsabilidade do fornecedor de produtos e servios. Logo, cuida do mesmo tipo de ao do Captulo II, posto que l tambm se busca apurar e responsabilizar o fornecedor de produtos e servios. Poder-se-ia perguntar, claro, por que, ento, que a lei abriu dois captulos para a mesma ao de responsabilizao. E a resposta a de que na hiptese do Captulo II a regulao de aes coletivas e no Captulo III est ligada a aes individuais. No entanto, ainda que assim fosse, uma hiptese no eliminaria a outra, porque pertencem ao mesmo sistema e ao mesmo ttulo e no se excluem expressamente. E, ao contrrio, o caput do art. 101 do CDC reconhece expressamente a aplicao do Captulo II, assim dispondo: Art. 101. Na ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios, sem prejuzo do disposto nos Captulos I e II deste Ttulo, sero observadas as seguintes normas: (...). Logo, o prprio caput do art. 101 no afasta as normas do Captulo II e, claro, o inverso tambm verdadeiro: a regra do art. 101 vale naquela do art. 93, I. Dessa forma, resta ler o inciso I do art. 101, que dispe: I a ao pode ser proposta no domiclio do autor. Assim, interpretando-se sistematicamente o modelo adotado na combinao do art. 93, I, com o art. 101, I, tem-se que dizer que a competncia para o ajuizamento de qualquer ao para apurar a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados na ao coletiva, quando o dano for de mbito local, : a) do foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano; ou 862

b) no domiclio do autor. A escolha de a ou b do autor, isto , qualquer dos legitimados do art. 82. E, por evidente, se se tratar de ao individual, como a lei confere prerrogativa ao consumidor (A ao pode ser proposta no domiclio do autor inciso I do art. 101), nada impede que ele opte por propor a ao no domiclio do ru1.029 ou no local do dano, o que possvel pelo mesmo critrio de interpretao sistemtica.

47.4. Competncia no dano de mbito nacional ou regional

Para os danos que tenham consequncia de atingimento aos consumidores em todo o Pas ou numa certa regio, a competncia para as aes coletivas est fixada no inciso II do art. 93 do CDC, que dispe: II no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. Como exemplo de dano de mbito nacional, pode-se dar o de uma indstria de medicamentos cujo remdio oferecido em todo mercado nacional intoxique os consumidores para os quais o remdio foi prescrito. E, do mesmo modo, o mbito regional seria o do exemplo de uma prestadora de servios essenciais que entregue gua contendo bactrias que infectem os consumidores ou o da instituio financeira que, atuando em mais de um Estado-Membro ou em todo o territrio nacional, pratique atos abusivos e contrrios lei. A redao do inciso II do art. 93 no muito boa, de modo que parecem jogados nos textos as proposies ligadas por disjuntivas ou. Examinemos de perto. 47.4.1. Capital do Estado ou Distrito Federal: como definir? Veja-se que a lei diz: no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal e liga tal proposio seguinte: para os danos de mbito nacional ou regional.

1.029. sempre possvel propor a ao no domiclio do ru, porque este no teria como objetar logicamente. Se o autor pode propor a ao no seu prprio domiclio pode o mais , pode, tambm, prop-la no do ru pode o menos.

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Essa redao acabou gerando duas posies na doutrina. De um lado esto aqueles que entendem que quando se trata de dano de mbito nacional o foro deve ser o do Distrito Federal, e no de mbito regional o da Capital do Estado ou do Distrito Federal. o caso de Ada Pellegrini Grinover: O dispositivo tem que ser entendido no sentido de que, sendo de mbito regional o dano, competente ser o foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal. (...) Sendo o dano de mbito nacional, entendemos que a competncia deveria ser sempre do Distrito Federal: isso para facilitar o acesso Justia e o prprio exerccio do direito de defesa por parte do ru, no tendo sentido que seja ele obrigado a litigar na Capital de um Estado, longnquo talvez de sua sede, pela mera opo do autor coletivo. As regras de competncia devem ser interpretadas de modo a no vulnerar a plenitude da defesa e o devido processo legal1.030. De outro lado esto os que examinam a norma para encar-la como de dispositivo opcional do autor, sempre entendendo que em casos de dano de mbito nacional a ao pode ser proposta tanto na Capital do Estado como no Distrito Federal, concomitantemente. Com essa posio esto, por exemplo, Arruda Alvim e Thereza Alvim1.031. Contra a primeira posio est o fato de que a ao, sendo proposta no Distrito Federal, nem sempre mais condizente com o devido processo legal. Ora, tal afirmativa s verdadeira se o fornecedor-ru tiver domiclio no prprio Distrito Federal, porque, se ele tiver sede em Porto Alegre, no h qualquer vantagem. Alis, se a ao tiver sido proposta na Capital do Estado do Paran, Curitiba, teria sido melhor. O argumento , portanto, relativo, ficando na dependncia do caso concreto.

1.030. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 683. 1.031. Cdigo do Consumidor comentado, p. 426.

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Parece-nos que a segunda posio mais consentnea com o esprito de proteo do consumidor da Lei n. 8.078/90, assim como o que se extrai da interpretao do texto legal. Com efeito, exigir que uma Associao de Proteo ao Consumidor, como o IDEC de So Paulo, por exemplo, tenha de ingressar com ao judicial em Braslia, toda vez que a demanda envolva ou possa envolver dano de mbito nacional , no mnimo, afastar a maior potncia de ao de que dispe o maior nmero de consumidores. Isso porque exatamente no Estado de So Paulo, que concentra a maior populao e a mais ampla gama de produtos e servios, que, eventualmente, pode-se causar danos de mbito nacional. O mesmo se d se for exigido que o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo ingresse com ao em Braslia. Mas, se esse argumento de fato no bastasse, h o outro, de ordem legal: isso o que est escrito no texto da lei. Vejamos. Primeiro, a questo da concorrncia. A norma fez referncia competncia concorrente, exatamente porque sabe que as entidades legitimadas no art. 82 podem e devem trabalhar para a proteo dos consumidores. Na realidade, sempre haver casos em que uma entidade estar mais aparelhada que outra para a propositura da ao coletiva. Nada mais natural, portanto, que se ela tem sede na Capital do Estado e o dano seja de mbito nacional, que ajuze a ao na prpria Capital do Estado. Depois, examinemos as proposies do texto do inciso II do art. 93. So duas aparentes dicotomias ligadas entre si: a) no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal e b) danos de mbito nacional ou regional. Ora, independentemente da definio do que possa ser mbito regional1.032 o fato que se um produto ou servio causou dano apenas nas regies Sul e Sudeste, compreendendo, por exemplo, Rio Grande do Sul, Paran, Santa Catarina e So Paulo, o porte do dano j seria suficiente para pensar-se numa, digamos, deciso centralizada em Braslia. No entanto, nesse aspecto a doutrina unnime: nas questes de mbito regional, a demanda ajuizvel na Capital do Estado (no exemplo, qualquer delas). Ademais, no se deve olvidar que quando a lei se refere ao Distrito Federal, no est falando de Tribunais, mas dos Juzes Singulares de primeira instncia: por que se estaria privilegiando os Juzos Singulares do

1.032. Ver subitem 47.4.2.

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Distrito Federal? O que eles tm de melhor ou pior que os demais? Nada. So todos iguais em competncia e capacidade. E, o mais importante: o CDC referiu Capital do Estado ou Distrito Federal, apenas e to somente porque assim que se deve referir quando se pretende falar de Capitais. No se pode esquecer do Distrito Federal. Isto tanto verdade que a lei foi escrita sem qualquer preocupao de conexo entre os termos proposicionais. Veja-se que a ordem escrita : primeiro Capital do Estado; segundo: Distrito Federal. Esta proposio est conectada seguinte, que dispe: primeiro mbito nacional; segundo regional. Logo, nem a relao lgica se estabeleceu, pois Capital do Estado est conectada a mbito nacional e Distrito Federal est conectado a regional. Assim, fica claro que indiferente para a norma o local do ajuizamento da ao coletiva, quando o dano for de mbito nacional: pode ser qualquer Capital de Estado ou Distrito Federal, definindo-se a dvida pelas regras da competncia concorrente estabelecidas no Cdigo de Processo Civil1.033. Leia-se deciso do Superior Tribunal de Justia nesse sentido: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. DANO AO CONSUMIDOR EM ESCALA NACIONAL. FORO COMPETENTE. EXEGESE DO ART. 93, INCISO II, DO CDC. 1. O alegado dano ao consumidor que compra veculo automotor, com clusula de garantia supostamente abusiva, de mbito nacional, porquanto a garantia de que se cogita a fornecida pela fbrica, no por concessionria especfica, atingindo um nmero indeterminado de consumidores em todos os Estados da Federao. 2. No caso, inexiste competncia exclusiva do Distrito Federal para julgamento de aes civis pblicas cuja controvrsia gravite em torno de dano ao consumidor em escala nacional, podendo a demanda tambm ser proposta na capital dos Estados da Federao, cabendo ao autor a escolha do foro que lhe melhor convier. 3. Cumpre notar que, muito embora o inciso II do art. 93 do CDC tenha criado uma vedao especfica, de natureza absoluta no podendo o
1.033. Cf. arts. 102 e s.

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autor da ao civil pblica ajuiz-la em uma comarca do interior, por exemplo , a verdade que, entre os foros absolutamente competentes, como entre o foro da capital do Estado e o do Distrito Federal, h concorrncia de competncia, cuidando-se, portanto, de competncia relativa. 4. Com efeito, tendo sido a ao distribuda a uma vara cvel do Distrito Federal, obtendo inclusive sentena de mrito, no poderia o Tribunal a quo, de ofcio, por ocasio do julgamento da apelao, declinar da competncia para a comarca de Vitria/ES, porque, a um s tempo, o autor, a quem cabia a escolha do foro, conformou-se com a tramitao do processo no Distrito Federal, e porque entre Vitria/ES e o Distrito Federal h competncia concorrente para o julgamento da ao, nos termos do art. 93, II, do CDC, no podendo haver tal providncia sem a manifestao de exceo de incompetncia. 5. Recurso especial provido (REsp 712.006/DF, 4 Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 5-8-2010, v. u.). Resta agora definir o que vem a ser regional. Vejamos na sequncia. 47.4.2. Como definir o chamado mbito regional? Aqui h problemas quanto ao conceito de regional no definido pela lei e tambm no que diz respeito aos fatos. Com efeito, os danos ocorridos na cidade de So Paulo, com 10 milhes de habitantes e vrios quilmetros quadrados de extenso, seriam de mbito regional? Na hiptese no h problema porque a cidade de So Paulo tambm a Capital. Mas, se uma companhia que prestar servios de gua, distribuir para duas cidades, isso torna o dano de mbito regional? Duas cidades prximas, com poucos habitantes e pequena extenso tornam a questo local ou regional? Se o dano se der em duas localidades muito prximas, mas que ficam distantes da Capital, ser melhor propor a ao no foro da Capital? E para ser regional basta ser numa nica cidade grande? E se fossem trs pequenas, que somadas sejam menores que uma grande? Ou uma grande comarca que abarque mais de um municpio? E se forem duas cidades ligadas pelo territrio, mas que pertenam a Estados-membros diversos? Poder-se-ia, verdade, buscar o sentido de regional em outro lugar. A Constituio Federal, no 3 do art. 25, fala em regies metropolitanas, 867

aglomeraes urbanas e microrregies a serem institudas mediante lei complementar1.034. As regies metropolitanas de So Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador, Curitiba, Belm e Fortaleza foram consti tudas pela Lei Complementar n. 14, de 14 de agosto de 1973, e a do Rio de Janeiro, pela Lei Complementar n. 20, de 1 de julho de 1974, regies essas constitudas sob a gide da Carta Constitucional anterior, e compatvel com a atual. O art. 43 da Constituio Federal vigente, sob a gide do ttulo Das Regies, mais pressupe as regies do que as define, pois diz: Art. 43. Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais. E seu 1 fala da composio dos organismos regionais1.035 e da a referncia se d nos conhecidos organismos que cuidam da regio amaznica1.036, do Nordeste1.037 etc. Por essas indicaes ficaramos, ento, com dois tipos de regies: as metropolitanas, nas quais incluiramos todas as Capitais e sua regio metropolitana e a dos Estados, tais como Norte, Nordeste, Sul, Centro-Oeste, Sudeste, Noroeste. O grande problema, parece-nos, est em que fica difcil imaginar um dano que atinja uma regio inteira, ainda que geograficamente determinvel, ao invs de cidades que se liguem, cidades essas que podem ser de Estados diferentes, desde que vizinhas. O legislador consumerista, quando fez referncia regio, certamente estava preocupado com um dano que se alastrasse por vrias cidades e, por no ser possvel determinar um local, municpio ou comarca especfica,

1.034. 3 Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. 1.035. 1 Lei complementar dispor sobre: I as condies para integrao de regies em desenvolvimento; II a composio dos organismos regionais que executaro, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econmico e social, aprovados juntamente com estes. 1.036. Sudam. 1.037. Sudene.

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preferiu que a demanda fosse ajuizada na Capital do Estado. As dvidas surgiro, mas podemos afirmar por tudo o que dissemos que, em se tratando de vrias cidades de um mesmo Estado, o foro da Capital deste ser o competente. Se envolver cidades de mais de um Estado, qualquer dos foros das Capitais ser competente, concorrentemente. Se no se tratar propriamente de regio composta de vrias cidades mas apenas duas, por exemplo, qualquer delas ter foro competente, tambm concorrentemente. E atingindo a chamada regio metropolitana, o foro competente ser o da Capital respectiva. 47.4.3. Competncia no direito individual Conforme j adiantamos acima1.038, remanesce valendo a regra do inciso I do art. 101 para o ajuizamento das aes individuais baseadas em danos de ordem local. Do mesmo modo, nos casos de danos de mbito regional ou nacional, a ao pode ser proposta no domiclio do autor e, claro, nada impede que o consumidor-autor escolha o foro do domiclio do ru, j que opo sua ajuizar a ao no foro do domiclio do ru, no podendo este se opor a que a ao tenha curso no prprio domiclio.

47.5. Exerccio
47.5.1. Examine a nova redao do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347, de 24-7-1985) dada pela Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997: Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova. Agora, responda: a. constitucional a lei que introduziu a nova redao? Sim/No/Por qu? b. Compare tal redao com as disposies postas no presente captulo.

1.038. Ver subitem 47.3.2.

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48. DA COISA JULGADA NAS AES COLETIVAS

Os efeitos da coisa julgada nas aes coletivas tratadas pela Lei n. 8.078/90 tm peculiaridades que exigem organizao para explic-los. O art. 103, que define os efeitos da coisa julgada, est diretamente ligado s trs hipteses do pargrafo nico do art. 81, que define, respectivamente, direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (incisos I, II e III). Leiamos primeiro os trs incisos do art. 103, para depois elucidarmos os vrios aspectos que compem essa questo: Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao, com idntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedncia por insuficincia de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III erga omnes, apenas do caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81.

48.1. Coisa julgada nas aes coletivas de proteo aos direitos difusos
48.1.1. Efeito erga omnes O efeito da coisa julgada na ao coletiva de proteo a direito difuso ser erga omnes, isto , valer para todas as pessoas se a ao for julgada procedente ou improcedente pela anlise de mrito com provas adequadamente produzidas. 870

Na primeira hiptese, isto , da procedncia, todos os consumidores se aproveitaro da sentena definitiva, inclusive para fazer pleitos individuais. Na outra, da improcedncia, o que est impedida a propositura de nova ao coletiva, mas no fica impedido o ajuizamento de aes individuais1.039. 48.1.2. Efeito da improcedncia por insuficincia de provas Neste caso, a sentena no produz efeito erga omnes e poder a ao coletiva ser novamente proposta por qualquer dos legitimados do art. 82. Qualquer dos legitimados, vale dizer, inclusive a prpria entidade que promoveu a ao anterior. Se a lei no quisesse que o mesmo legitimado intentasse novamente a ao, teria dito qualquer outro. Como no o fez, vale a observao acima. Note-se, porm, algo de relevo no processo: como a norma faz referncia insuficincia de provas, importante que na sentena o magistrado se manifeste expressamente a respeito. Por isso, deve a entidade-autora pedir, ainda que em memoriais, que o juiz, caso julgue a ao improcedente, diga muito claramente se o faz por insuficincia de provas. Se tal no se der, deve a autora ingressar com embargos de declarao para obter expressamente na sentena essa declarao. 48.1.3. Relao com o direito individual do consumidor O 1 do art. 103 dispe: 1 Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. Da se conclui que, mesmo quando julgada improcedente a ao coletiva com avaliao das provas produzidas, poder o consumidor propor ao individual com idntico fundamento. A coisa julgada da ao coletiva negativa no atinge o consumidor individual. Isso se explica por alguns motivos. Um deles diz respeito legitimidade para propositura da ao coletiva: como ela autnoma1.040, no h como atingir negativamente o direito individual daquele que no parti1.039. Conforme se demonstrar no subitem 48.1.3, infra. 1.040. Ver comentrios a respeito no item 42.3, retro.

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cipou do feito. E o fato de o efeito positivo da sentena beneficiar o consumidor individual tem relao com a lgica do sistema de aproveitar o resultado positivo da ao1.041: foi para isso mesmo que a ao foi proposta, isto , para trazer resultado benfico para toda a coletividade.

48.2. Coisa julgada nas aes coletivas de proteo aos direitos coletivos
48.2.1. Efeito ultra partes O sentido de ultra partes o de estender os efeitos da coisa julgada a todos os consumidores integrantes do grupo, categoria ou classe, quando a ao visar a proteo dos chamados direitos coletivos previstos no inciso II do pargrafo nico do art. 82. Lembre-se, no direito coletivo lato sensu, o objeto indivisvel e os titulares esto ligados entre si por uma relao jurdica ou esto ligados ao sujeito passivo por uma relao jurdica1.042. Da que os efeitos da coisa julgada, em funo dessa dupla caracterstica da relao jurdica que envolve titulares entre si ou com a parte contrria e da indivisibilidade do objeto, beneficiam os consumidores que pertencem Associao, ao Sindicato, classe, ou ainda beneficiam todos os clientes de um mesmo banco, os usurios de um mesmo servio essencial etc. Se a ao for julgada improcedente com avaliao das provas produzidas, da mesma maneira o efeito ultra partes e impede a propositura de nova ao coletiva, mas no fica impedido o ajuizamento de aes individuais1.043. 48.2.2. Efeito da improcedncia por insuficincia de provas Tambm neste caso a sentena no produz efeito e poder a ao ser novamente proposta por qualquer dos legitimados do art. 82. Da mesma maneira que no caso dos direitos difusos, qualquer dos legitimados pode promover nova medida, inclusive a prpria entidade que a props anteriormente.

1.041. A doutrina tradicional chama esse fenmeno de coisa julgada secundum eventum litis. 1.042. Cf. nossos comentrios no item 41.5, retro. 1.043. Conforme se demonstrar no subitem 48.2.3, infra.

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Chamamos a ateno, portanto, para o mesmo ponto abordado quando da anlise do aspecto da insuficincia de provas no processo que avalia direito difuso: importante que na sentena o magistrado se manifeste expressamente a respeito. Por isso, deve a entidade-autora pedir, ainda que em memoriais, que o juiz, caso julgue a ao improcedente, diga se o faz por insuficincia de provas muito claramente. Se tal no se der, deve a autora ingressar com embargos de declarao para obter expressamente na sentena essa declarao. 48.2.3. Relao com o direito individual do consumidor Aqui tambm incide o 1 do art. 103, que dispe que os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II no prejudicaro interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe; do que se conclui que mesmo quando julgada improcedente a ao coletiva com avaliao das provas produzidas, poder o consumidor propor Ao Individual com idntico fundamento. A coisa julgada da ao coletiva negativa no atinge o consumidor individual. Isso se explica por alguns motivos. Um deles diz respeito legitimidade para propositura da ao coletiva: como ela autnoma1.044, no h como atingir negativamente o direito individual daquele que no participou do feito. E o fato de o efeito positivo da sentena beneficiar o consumidor individual tem relao com a lgica do sistema de aproveitar o resultado positivo da ao1.045: foi para isso mesmo que a ao foi proposta, isto , para trazer resultado benfico para toda a coletividade.

48.3. Coisa julgada nas aes coletivas de proteo aos direitos individuais homogneos
48.3.1. Efeito erga omnes A disposio clara: o efeito erga omnes para beneficiar todas as vtimas e seus legtimos sucessores, isto , o efeito se produz apenas no caso de procedncia do pedido.

1.044. Vide comentrios a respeito no item 42.3, retro. 1.045. A doutrina tradicional chama esse fenmeno de coisa julgada secundum eventum litis.

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Se a ao for julgada improcedente, no produzir qualquer efeito em relao s vtimas e sucessores. 48.3.2. Efeito da improcedncia por insuficincia de provas Aqui nos direitos individuais homogneos, a lei no faz referncia a improcedncia por insuficincia de provas. Donde se deve concluir que est vedada a apresentao de nova demanda, ainda que o resultado da ao coletiva expressamente reconhea a insuficincia da prova produzida, restando apenas a via individual, com as caractersticas expostas no prximo subitem. 48.3.3. Exerccio do direito individual pelo consumidor-vtima ou seus sucessores A lei reservou disposio especfica para o direito propositura de ao individual por parte do consumidor ou sucessores. a disposio do 2 do art. 103, que dispe: 2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual. O entendimento bastante simples: o efeito da coisa julgada na hiptese de improcedncia da ao s atinge aqueles que tiverem ingressado como litisconsorte na ao coletiva proposta pelo legitimado do art. 82. que a sistemtica da ao coletiva para defesa dos direitos indivi duais homogneos pressupe a possibilidade de ingresso da vtima ou sucessores no polo ativo da ao, como litisconsorte facultativo. o que dispe o art. 94: Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. V-se, portanto, que a lei permite a formao do litisconsrcio, mas no obriga. prerrogativa da vtima ou sucessores ingressarem na ao coletiva; no h, repita-se, obrigatoriedade. 874

48.3.4.  A amplitude da coisa julgada e o problema da extenso territorial A questo da amplitude da coisa julgada na ao coletiva tem relao direta com a extenso do dano: se este nacional a amplitude nacional. No teria nenhum sentido que, por exemplo, consumidores paulistas no sejam violados, mas se permita que o mesmo ato abusivo atinja consumidores de outros Estados-membros. O STJ j decidiu no mesmo sentido: Meditei detidamente quanto possibilidade de admitir-se que uma deciso de juzo monocrtico, da natureza da que se busca nas aes em tela, possa estender seus efeitos para alm dos limites do territrio onde exerce ele sua jurisdio, no tendo encontrado nenhum princpio ou norma capaz de levar a uma concluso negativa. A regionalizao da Justia Federal no me parece que constitua bice quele efeito, sendo certo que, igualmente, no plano da Justia Estadual, nada impede que uma determinada deciso proferida por um Juiz com jurisdio num Estado projete seus efeitos sobre pessoas domiciliadas em outro. Avulta, no presente caso, tratar-se de aes destinadas tutela de interesses difusos..., no sendo razovel que, v.g., eventual proibio de emanaes txicas seja forosamente restrita a apenas uma regio, quando todas as pessoas so livres para nela permanecer ou transitar, ainda que residam em outra parte (CC 971/DF, Primeira Seo, julgado em 13-2-1990, DJ, 23-4-1990, p. 3213). Os efeitos da sentena produzem-se erga omnes, para alm dos limites da competncia territorial do rgo julgador (REsp 411.529/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24-6-2008, DJU, 5-8-2008). O argumento de que a extenso de eficcia erga omnes somente cabvel nas hipteses previstas originalmente na Lei n. 7.347/85 cai por terra diante da autorizao expressa para interao entre a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 21 da Lei n. 7.347/85, com a redao que lhe foi dada pelo art. 117 da Lei n. 8.078/90). Assim, afasta-se a alegao de incompetncia do Juzo da 4 Vara Federal de Curitiba para a concesso de amplitude territorial sentena, porquanto tal amplitude est prevista no ordenamento jurdico nos artigos 16 da Lei n. 7.347/85 e 103 da Lei n. 8.078/90, e efeito da sentena em ao deste gnero (REsp 294.021/PR, rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 20-2-2001, DJ, 2-4-2001, p. 263). 875

O efeito erga omnes da coisa julgada material na ao civil pblica ser de mbito nacional, regional ou local conforme a extenso e a indivisibilidade do dano ou ameaa de dano, atuando no plano dos fatos e litgios concretos, por meio, principalmente, das tutelas condenatria, executiva e mandamental, que lhe asseguram eficcia prtica, diferentemente da ao declaratria de inconstitucionalidade, que faz coisa julgada material erga omnes no mbito da vigncia espacial da lei ou ato normativo impugnado (REsp 557.646/DF, rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13-4-2004, DJ, 30-6-2004, p. 314). Os que pensam diferente argumentam que seria (...) inadmissvel que sentena com trnsito em julgado de pequena comarca do interior desse imenso Brasil possa produzir efeitos sobre todo o territrio nacional. Mas a nosso ver sem qualquer razo. Todos sabem que, por exemplo, a sentena de falncia de uma empresa (grande ou pequena, no importa), proferida numa pequena cidade do interior do pas, faz sim efeito em todo o territrio nacional e ningum jamais contestou tal fato (no d para falir somente num dos Estados-membros da Federao!). E mais: se uma indstria de medicamentos com sede numa pequena cidade comercializa remdio que gera a morte de pessoas, todos esperam quase um apelo! que a sentena proferida pelo juiz naquela pequena localidade possa impedir a comercializao em todo o pas. No teria sentido algum salvar a vida das pessoas numa cidade ou Estado e permitir conscientemente a morte de outros em outros lugares. Isso feriria como fere o princpio da racionalidade e da razoabilidade do sistema jurdico constitucional e, no caso, o superprincpio da dignidade da pessoa humana. Leia-se, a propsito, o que foi dito no julgamento de uma apelao interposta contra uma sentena proferida em ao civil pblica: Se esta C. Cmara diz que in casu o banco abusa, no tem sentido que os prprios julgadores aceitem expressa e conscientemente que os clientes do mesmo banco-ru de outras localidades fora do Estado de So Paulo possam ser violados1.046. A dvida estabelecida tanto na doutrina como na jurisprudncia a respeito da abrangncia da coisa julgada na ao coletiva surgiu a partir da inusitada modificao da redao do art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica

1.046. Apelao n. 990.10.038113-0, 23 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, j. 17-11-2010, m.v., acrdo de minha relatoria.

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(LACP Lei n. 7.347, de 24-7-1985) que, a partir de setembro de 1997, passou a ter a seguinte redao: Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova1.047. Mas a verdade que o art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica no tem como vingar no sistema jurdico constitucional brasileiro, uma vez que est em plena contradio com as normas e os princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor. Alis, ele contradiz a prpria estrutura da LACP, enquanto o Cdigo de Defesa do Consumidor firme, claro e coerente ao dizer que os efeitos so erga omnes e, pois, estendem-se a todo o territrio nacional, gerando contedo formal adequado e condizente com os princpios e normas constitucionais e para alm dos limites de competncia territorial do rgo prolator da deciso.

48.4. Exerccio
48.4.1. Associao de Consumidores de So Paulo ingressa com ao cole tiva na capital, para que seja declarada nula clusula contratual abusiva impressa em contrato de adeso, que permitia ao plano de sade cancelar o fornecimento dos servios se o consumidor atrasasse um nico pagamento em 24 horas. O plano de sade tem abrangncia nacional e o contrato de adeso o mesmo em todo o Pas. A ao julgada procedente e transita em julgado. Na mesma poca outra Associao de Consumidores de Pernambuco ingressa com idntica ao em Recife contra a mesma operadora do plano de sade. A ao julgada improcedente e transita em julgado. Pergunta-se: Como resolver o aparente paradoxo? Levante todos os problemas envolvidos.

1.047. Redao dada pela Lei n. 9.494, de 10-9-1997. Do texto original que vigeu at ento no constava a expresso nos limites da competncia do rgo julgador.

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49. ASPECTOS DA LITISPENDNCIA E CONTINNCIA DA AO COLETIVA COM A AO INDIVIDUAL

49.1. Litispendncia
A litispendncia entre duas aes caracteriza-se pela ocorrncia da trplice identidade: das partes, do objeto (pedido) e da causa de pedir (prxima e remota)1.048. E por nenhum dos tipos ao coletiva de proteo ao direito difuso, coletivo ou individual homogneo ocorre essa identificao com a ao individual. Apenas a causa de pedir pode ser a mesma, mas as partes no so (entidades do art. 82 consumidor individual; apenas o ru o mesmo) e o objeto das aes tambm no: enquanto nas aes individuais busca-se o ressarcimento do dano, nas coletivas o pedido diverso. Nas aes coletivas para defesa dos direitos difusos e coletivos lato sensu, os objetos so indivisveis e elas resolvem-se em obrigao de fazer ou no fazer em benefcio dos consumidores indeterminados (difuso) ou determinveis (coletivo), mas remanescendo indivisveis. Na ao coletiva de proteo ao direito individual homogneo, o objeto o da fixao da responsabilidade com condenao genrica (art. 951.049), liquidvel por habilitao dos interessados. 49.1.1. Efeitos especiais da sentena De qualquer maneira a Lei n. 8.078/90 contm dispositivo que, apesar de acertadamente declarar a no induo litispendncia, aponta certas consequncias para as aes individuais. Trata-se do art. 104, que dispe:

1.048. Cf. art. 301, V e 1 a 3, do CPC. 1.049. No Captulo 51, ao tratarmos da liquidao de sentena, comentaremos esse artigo.

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Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. Diz a lei, ento, que para os consumidores que propuserem aes individuais para poderem se beneficiar dos efeitos da coisa julgada ultra partes e erga omnes das aes coletivas de proteo ao direito coletivo lato sensu e direito individual homogneo, devem requerer a suspenso da ao individual. O intuito da lei evidente: quer, em primeiro lugar, fazer funcionar o princpio da economia processual, pois prefere ver julgada uma ao coletiva que possa beneficiar todos os consumidores individuais e depois quer tambm evitar decises conflitantes, em especial a da procedncia da ao coletiva com a da improcedncia da individual. Mas, como dar efetividade ao final da proposio do art. 104 (se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva)? Vejamos no prximo subitem. 49.1.2. Risco do consumidor depende da prova de sua cincia Fica claro, pelo dispositivo legal do art. 104, que se o consumidor que demanda individualmente no requerer a suspenso de sua ao judicial no prazo de 30 dias, ter sua demanda prosseguindo por sua conta e risco, abrindo mo do eventual benefcio da procedncia da ao coletiva. Todavia, para que isso seja verdade necessrio que na ao coletiva haja prova de sua cincia real e inequvoca. No basta, para suprimir-se seu direito, a publicao do edital previsto no art. 941.050 e/ou a divulgao em rgos de comunicao. Tem que haver intimao pessoal do consumidor. Poder-se- objetar em como faz-lo, e a resposta bastante simples: o ru na ao coletiva e na individual o mesmo. Logo, cabe a ele nus

1.050. Relembre-se o texto: Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.

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dele requerer na ao coletiva a intimao do consumidor ou sucessor que lhe est movendo a ao individual, para que, no prazo de 30 dias, contados da intimao, esse consumidor ou sucessor requeiram a suspenso do processo individual. Somente com essa providncia, e se o consumidor ou sucessor resolver no suspender o andamento do feito, que ele ser atingido pela prejudi cialidade. Caso contrrio, ainda que sua demanda seja julgada improcedente, se na ao coletiva se der pela procedncia, ele, consumidor ou sucessor, receber os benefcios da sentena. Anote-se, por fim, que a suspenso se faz por ordem legal, de modo que, uma vez requerida pelo consumidor ou sucessor, tem o magistrado que conced-la.

49.2. Continncia
A continncia entre duas aes caracteriza-se pela ocorrncia da identidade de partes e das causas de pedir, sendo que o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o da outra1.051. E aqui, tambm, no h continncia entre as aes coletivas tratadas pelo CDC e as aes individuais. Novamente apenas a causa de pedir pode ser a mesma. Os autores no so os mesmos (entidades do art. 82 consumidor individual; apenas o ru o mesmo). E o objeto das aes coletivas no mais abrangente que o das individuais. Eles so diferentes. Nas aes coletivas para defesa dos direitos difusos e coletivos lato sensu, os objetos so indivisveis e elas resolvem-se em obrigao de fazer ou no fazer de afetao aos consumidores indeterminados (difuso) ou determinveis (coletivo), mas remanescendo indivisveis. Na ao coletiva de proteo ao direito individual homogneo, o objeto o da fixao da responsabilidade com condenao genrica (art. 951.052), liquidvel por habilitao dos interessados.

1.051. Cdigo de Processo Civil, art. 204: D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. 1.052. No Captulo 51, ao tratarmos da liquidao de sentena, comentaremos esse artigo.

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49.3. Exerccio
49.3.1. Compare litispendncia e continncia existente nas relaes jurdicas de direito privado com as relativas s relaes jurdicas de consumo. Apresente as diferenas e as semelhanas.

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50. Denunciao da lide, chamamento do processo e assistncia

50.1. Responsabilidade do comerciante

Lembremos o que est estabelecido no art. 13: Art. 13. O comerciante igualmente responsvel, nos termos do artigo anterior, quando: I o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador no puderem ser identificados; II o produto for fornecido sem identificao clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; III no conservar adequadamente os produtos perecveis. Pargrafo nico. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao da causao do evento danoso. A regra do art. 88 veda expressamente a denunciao da lide na hiptese do comerciante que sofre a ao de indenizao e pretende exercer seu direito de regresso: Art. 88. Na hiptese do art. 13, pargrafo nico, deste Cdigo, a ao de regresso poder ser ajuizada em processo autnomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciao da lide.

50.2. Denunciao da lide

A regra de denunciao da lide aquela do art. 70 do Cdigo de Processo Civil, que dispe: 882

Art. 70. A denunciao da lide obrigatria: I ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico lhe resulta; II ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada; III quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda. Para o caso do art. 13 do CDC, a incidncia seria, ento, a do inciso III do art. 70. So duas as razes para que a lei consumerista impea a denunciao: a) para evitar o retardamento do feito; b) porque a responsabilidade do comerciante para com o consumidor objetiva, enquanto a do comerciante para com os demais corresponsveis subjetiva. Isso traria um acrscimo e maior atraso no processamento, pois na lide secundria que se instalaria entre o comerciante-denunciante e o outro fornecedor-denunciado estar-se-ia discutindo culpa ou dolo. De qualquer modo, por questo de economia processual, o comerciante poder, aps ressarcir o consumidor, prosseguir nos mesmos autos em face do(s) outro(s) responsvel(is).

50.3. Chamamento ao processo

So duas, portanto, as bases que fluem da redao do art. 88. De um lado o princpio de economia processual, j que permite o prosseguimento da ao de regresso nos mesmo autos; mas, de outro lado, e antes desse princpio, a norma impede a aglutinao de aes indiretas no mesmo feito, ao proibir a denunciao da lide. Na verdade, a norma do art. 88 incompleta. Obviamente est vedada a denunciao da lide e tambm o chamamento ao processo. Se a regra pretende evitar o prolongamento do processo com aes paralelas, tem de proibir tanto a denunciao da lide quanto o chamamento ao processo1.053.
1.053. Ver, no mesmo sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Nery, Cdigo de Processo Civil comentado, p.1874, notas 1, 2 e 3.

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50.4. Assistncia
A sada para o terceiro interessado o ingresso nos autos como assistente da parte. Com efeito, o instituto da assistncia tem previso no art. 50 do Cdigo de Processo Civil, que dispe: Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la. Pargrafo nico. A assistncia tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus da jurisdio; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra. Lembre-se, de todo modo, que o interesse do terceiro para ingressar no feito como assistente h de ser jurdico. Ou, como dizem Nelson Nery Junior e Rosa Nery1.054: Somente pode intervir como assistente o terceiro que tiver interesse jurdico em que uma das partes vena a ao. H interesse jurdico do terceiro quando a relao jurdica da qual seja titular possa ser reflexamente atingida pela sentena que vier a ser proferida entre assistido e parte contrria. No h necessidade de que o terceiro tenha, efetivamente, relao jurdica com o assistido, ainda que isto ocorra na maioria dos casos. Por exemplo, h interesse jurdico do sublocatrio em ao de despejo movida contra o locatrio. O interesse meramente econmico ou moral no enseja a assistncia, se no vier qualificado como interesse tambm jurdico.

50.5. Exerccio
50.5.1. Faa pesquisa de jurisprudncia e apresente ao menos um caso envolvendo relao de consumo no qual se discuta denunciao da lide, chamamento ao processo ou assistncia.

1.054. Cdigo de Processo Civil comentado, p. 479, nota 3.

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51. LIQUIDAO DE SENTENA NAS AES COLETIVAS

O modelo de sentena que propiciar a liquidao aquele previsto no art. 95 da Lei n. 8.078/90, que dispe: Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a responsabilidade do ru pelos danos causados. Primeiro, diga-se que o fato da sentena ser genrica no implica incerteza. A sentena genrica e certa. Dizemos isso porque ainda se faz uma enorme confuso entre o sentido de genrico com o de certo. Por exemplo, o pedido inicial com base no art. 286 do Cdigo de Processo Civil pode ser genrico, o que significa que cabe ao magistrado na sentena fixar o valor devido. O pedido , ento, genrico, mas certo. Nesse sentido, est a jurisprudncia: Ocorre que, o valor indenizatrio nas aes de indenizao por danos morais somente ser arbitrado pelo Magistrado no momento da prolao da sentena, quando j encerrada a instruo, quando, ento, sero apurados todos os elementos que permitiro uma justa estimativa, levando em considerao: a) a natureza especfica da ofensa sofrida; b) a intensidade real, concreta, efetiva do sofrimento da vtima; c) a repercusso da ofensa, no meio social em que vive o ofendido; d) a existncia de dolo m-f por parte do ofensor, na prtica do ato danoso e o grau de sua culpa; e) a situao econmica do ofensor; f) a capacidade e a possibilidade real e efetiva do ofensor voltar a ser responsabilizado pelo mesmo fato danoso; g) a prtica anterior do ofensor relativa ao mesmo fato danoso, ou seja, se ele j cometeu a mesma falta; 885

h) as prticas atenuantes realizadas pelo ofensor visando diminuir a dor do ofendido. Por isso, a petio inicial, para estar correta, deve conter pedido genrico (art. 286 do CPC), sendo que o valor da causa sempre mera estimativa para fins fiscais, apenas no podendo ser exagerado. No caso dos autos, a petio inicial apresentada s fls. 08/12 continha como contm pedido determinado quanto aos danos materiais R$ 710,00 (fls. 11), no se mostrando desarrazoado o valor de R$ 1.000,00. Ademais, o pedido de ressarcimento dos danos morais apresentado de forma genrica no implicar cerceamento ao direito de defesa da r-agravada, que poder discutir a incidncia ou no do ressarcimento dos prejuzos morais sofridos. De outro lado, mesmo que a parte apresente pedido certo, este feito por mera estimativa, no vinculando o Magistrado aos seus limites, j que, como dito, a indenizao do dano moral tem caractersticas muito diversas daquela relativa aos danos materiais. O carter satisfativo-punitivo de sua base implica fixao somente ao final da instruo. Por isso o valor somente ser fixado aps regular instruo da lide, no momento da prolao da sentena. Assim, se o quantum vir a ser fixado pelo Estado-juiz, mediante a conjugao de todos os parmetros acima esposados, o pedido deveria ter sido mesmo como o foi apresentado de forma genrica1.055. Assim, analogamente, se d a sentena na ao coletiva: o magistrado julga a ao procedente e apenas fixa a responsabilidade do ru pelos danos causados. Os valores a serem pagos adviro da fase posterior de liquidao, conforme se ver na sequncia. Portanto, a sentena certa e genrica, mas ilquida, demandando liquidao.

51.1. Liquidao e execuo individual

Dispe o art. 97 do CDC: A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.

1.055. AI 968.797-6, j. 22-11-2001, v. u., 4 Cm. do 1 TAC, de nossa relatoria.

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Trata-se de verdadeira habilitao dos interessados. A vtima e seus sucessores devem promover liquidao por artigos, incidindo a regra dos arts. 608 e 609 do Cdigo de Processo Civil1.056. que a vtima e sucessores tm de provar fato novo no levado ao coletiva; por isso a liquidao tem que ser feita por artigos. H necessidade de prova do nexo de causalidade entre o acidente e o dano sofrido pela vtima, assim como do montante dos danos sofridos.

51.2. Liquidao e execuo pelos legitimados do art. 82

Para que os legitimados do art. 82 liquidem e executem a sentena (conforme previsto no final da proposio do art. 97), necessrio se faz que tenham sido liquidados os danos das vtimas individualizadamente, pois, caso contrrio, no h o que executar, j que a sentena genrica e ilquida. a hiptese do art. 98, que dispe: Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiverem sido fixadas em sentena de liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues1.057. 1 A execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado. 2 competente para a execuo o juzo: I da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual; II da ao condenatria, quando coletiva a execuo. Portanto, a lei prev que, apesar de haver necessidade de liquidaes individualizadas, nada impede que o responsvel sofra ao coletiva, que

1.056. Art. 608. Far-se- a liquidao por artigos, quando, para determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo. Art. 609. Observar-se-, na liquidao por artigos, o procedimento comum regulado no Livro I deste Cdigo. 1.057. Redao do caput dada pela Lei n. 9.008, de 21 de maro de 1995.

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neste caso funciona como litisconsrcio, posto que sero apenas somas das liquidaes individuais que geraro a execuo forada.

51.3. Ao individual: distribuio e custas

Uma questo que tem gerado dvidas no Poder Judicirio a que diz respeito obrigao ou no de o consumidor ter de pagar custas judiciais quando intenta a liquidao. Como demonstraremos, pensamos que h sim necessidade de pagamento das custas no ato da distribuio (a no ser, claro, que o consumidor tenha direito e pleiteie iseno como beneficirio da assistncia judiciria gratuita). Os que argumentam que no se deve pag-las se utilizam do art. 18 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85 LACP), que dispe: Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais . Acontece que esse dispositivo legal no diz respeito s aes individuais. Ele foi estabelecido para facilitar a demanda coletiva, estimulando-a. Alis, lembramos que, quando a ao civil pblica julgada procedente, caso haja recurso do ru, este deve recolher o preparo. V-se, pois, que a hiptese do art. 18 diz respeito aos elementos processuais da ao coletiva para defesa dos direitos difusos e coletivos e no meramente individuais. J no caso da ao proposta para liquidao do direito individual, a hiptese diferente. Como envolve direitos individuais homogneos, mister se faz que cada lesado instaure outro processo (de liquidao), com nova distribuio de sua ao, totalmente despregada da coletiva que gerou a sentena genrica. Ademais, o beneficirio da execuo individual ___ porque encerra direito individual homogneo ___ o prprio consumidor lesado, e no a sociedade, cujo beneficirio seria o Fundo de Direitos Difusos, previsto no art. 13 da Lei da Ao Civil Pblica1.058.

1.058. Art. 13 da Lei n. 7.347/85: Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados.

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Conclui-se, portanto, que a iseno no pagamento da taxa judiciria diz respeito apenas ao civil pblica, na fase cognitiva ou executiva, no se aplicando s aes ligadas a direitos individuais homogneos. Nesse mesmo sentido, opina Ada Pellegrini Grinover: no h dvida de que o processo de liquidao da sentena condenatria, que reconheceu o dever de indenizar e nesses termos condenou o ru, oferece peculiaridades com relao ao que normalmente ocorre nas liquidaes de sentena. Nestas, no mais se perquire a respeito do an debeatur, mas sobre o quantum debeatur. Aqui, cada liquidante, no processo de liquidao, dever provar, em contraditrio pleno e com cognio exauriente, a existncia de seu dano pessoal e o nexo etiolgico com o dano globalmente causado (ou seja, o an), alm de quantific-lo (ou seja, o quantum)1.059. E confirmando a necessidade de distribuio da ao de liquidao individual, dispe o art. 475-N do Cdigo de Processo Civil: Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais: I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II a sentena penal condenatria transitada em julgado; III a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em juzo; IV a sentena arbitral; V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia; VII o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou universal. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de citao do devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso. Ou, em outros termos, mesmo quando se trata de procedimento que visa cumprir ou liquidar a sentena genrica, a medida segue os requisitos usuais da ao individual, com distribuio, citao do ru etc., estando

1.059. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 906.

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liberada apenas da desnecessidade de apurao do an debeatur. O Tribunal de Justia de So Paulo, apesar das divergncias, j decidiu nesse sentido: AO COLETIVA SENTENA GENRICA PROPOSITURA DE LIQUIDAO E EXECUO INDIVIDUAL REFERENTE A DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS TAXA JUDICIRIA CUSTAS INICIAIS DEVIDAS Na liquidao de sentena genrica, proferida em ao coletiva, visando reparao dos danos individualmente sofridos, inaugura-se novo processo, com nova distribuio, sendo, pois, devida a taxa judiciria, nos moldes do art. 4 da Lei paulista n. 11.608/2003. Inaplicabilidade do art. 18 da Lei n. 7.347/85 (LACP) RECURSO DESPROVIDO (Agravo de instrumento n. 990.10.552389-7, rel. Des. Srgio Shimura, 23 Cmara de Direito Privado, TJSP, j. 6-4-2011, m. v.).

51.4. Exerccio
51.4.1. Apresente os efeitos da coisa julgada numa ao penal, na qual se condenou um fornecedor que tinha praticado um delito de consumo, para fins de liquidao na esfera civil.

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905

906

NDICE ALFABTICO-REMISSIVO
(Os nmeros referem-se aos itens)

Abatimento v. Preo Abusividade 23.2.2, 25.12 e 25.14 Abuso do direito 27.1, 31.2.8 e 39.6 Ao(es) coletivas; astreinte 44.3.11 coletivas; coisa julgada 48 coletivas; competncia 47.1 coletivas; legitimidade ativa 42 coletivas; liquidao de sentena 51 individual: distribuio e custas 51.3 judiciais 43 proibidas 29.3 regular de cobrana 29.2 todas as espcies 43.2 Aceitao de outro produto ou servio 21.14.4 Acesso v. Justia Acidentes 22.5.6 e 25.8 de consumo v. Fato do produto e do servio Acrscimos legais 37.6 Adequao 19.5

Administradoras de carto de cr dito v. Carto de crdito Afirmaes falsas, incorretas ou enganosas 29.3.4 Agncia responsabilidade 22.5.18.1, 24.6.2, 24.6.3, 25.16.2 e 25.16.3 Alienao fiduciria 38.3 Alternativas cumulao 12.8.4.7 do consumidor 21.14.2 Aluguel 22.5.19.3 Ambiguidade 24.3.2 e 25.13.2 mbito regional como definir 47.4.2 Ameaa 29.3.1 do objeto 36.8.3 Amostra grtis 5.3.5 Anunciante responsabilidade 22.5.18.1, 24.6.2, 25.16.2 e 25.16.3 Anncio 22.5.1.1 abusivo; supresso e impedimento 25.17 enganoso; supresso e impedimento 24.7 907

 categorias especiais 22.5.19 honesto 22.5.2.1 julgamento 24.3.1 e 25.13.1 objetivo 22.5.2.3 origem 22.5.18.4 reconhecimento da influncia 22.5.17 responsabilidade 22.5.18 transparncia 22.5.2.4 verdadeiro 22.5.2.2 Apresentao v. Oferta 21.11 Arbitragem compulsria 36.11 Arma de fogo 22.5.19.15 Arquivo v. Reclamaes Aspectos processuais 40 Assembleia autorizao 42.7.2 Associao(es) civis; legitimidade 42.7 responsabilizao dos diretores 45.4.2 Astreintes 24.8.4, 25.18.4 e 44.3 ao principal sem valor econmico 44.3.7 carter objetivo 44.3.4 funo 44.3.2 nas aes coletivas 44.3.11 natureza 44.3.3 previso legal 44.3.6 Atendimento v. Recusa Atestado v. Endosso Atividade(s) de meio v. Profissionais liberais e relao jurdica de consumo 5.2.2 ilegais 22.5.4.2 e 25.4 servio 5.4.2 Ato ilcito 39.8 908

Autodeterminao 3.1.1 Autorizao do consumidor 18.6 governamental 14.9 e 15.9 Bancos de dados 30 carter pblico 30.2.2 Bebidas alcolicas 22.4.2 e 22.5.19.1 Benfeitorias necessrias renncia indenizao 36.20 Boa-f 6.9 clusula geral 36.9 e 31.2.3.3 objetiva 6.9.1 e 31.2.3.1 princpio 31.2.3 subjetiva 31.2.3.1 Cadastros 30 Calo 22.5.10.3 Carter pblico 30.2.2 e 30.6 Carto de crdito solidariedade das administradoras 35.10 Caso fortuito interno e externo 14.15.3 e 15.16.3 no exclui responsabilidade 14.15.2 e 15.16.2 Certido de sentena 51.2 Chamariz 24.1.2 Clusula(s) abusiva 38.1 abusivas; proibio 36 e 6.14 conceito 36.3 de no indenizar 36.5 gerais 32.4 geral da boa-f e equidade 36.9

 insero 33.3 modificao 6.16 e 31.2.2.1 redigidas com destaque 33.6 Coao 29.3.2 Cobrana custo (ressarcimento) 36.16 da taxa de visita 28.7 de dvidas 29 do oramento 28.7 Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria 22.5 Cdigo Civil de 1916 38.2.3 Cdigo de Defesa do Consumidor 41.2 aspectos processuais 40 controle do resultado da produo 9.5 interpretao (pressupostos) 4.2 lei principiolgica 4.1 princpios 6 Coisa julgada 48 amplitude e extenso territorial 48.3.4 nas aes coletivas de proteo aos direitos coletivos 48.2 nas aes coletivas de proteo aos direitos difusos 48.1 nas aes coletivas de proteo aos direitos individuais homogneos 48.3 Coletividade de pessoas 5.1.6 Comerciante 14.6 responsabilidade 14.19 Competncia 47 dano de mbito local 47.3 dano de mbito nacional ou regional 47.4

no Direito individual 47.4.3 para execuo 51.2 Componente(s) originais 18.3 original adequado e novo 18.4 Comportamento socialmente tpico 32.3 e 33.7 Composio 21.11.12 Compras feitas fora do estabelecimento comercial 35 Comunicao ao consumidor 30.4 Concluso do negcio opo 36.13 Condies gerais 32.4 Consertos 18.2 Conservao v. Princpio da conservao inadequada 14.19.6 Consrcios 38.4 Constituio Federal 1.2 e 41.1 Constituio h um ano 42.7.3 dispensa 42.7.4 Constrangimento fsico ou moral 29.3.3 Consumidor(es) 22.5.1.3 autorizao de emprego de peas usadas 18.6 comunicao 30.4 conceito 5.1 culpa exclusiva 14.15.4 e 15.16.4 dados 30 dados; inexatido e correo 30.5 909

 defesa em juzo 40.1 destinatrio final 5.1.2 direitos bsicos 6 efeito da publicidade abusiva 25.1 efeito da publicidade enganosa 24.1 em detrimento do 39.4 entidade de defesa 20.8.2 entrega sem sua solicitao 27.8 equiparados 10.2 expectativa 13.7 hipossuficincia 31.2.7 idoso 27.9.1 inadimplncia nos servios pblicos 5.5.3.3 inadimplente 30.2.3 no encontrado 8.2 rgos de defesa 30.8.2 ou contribuinte 5.5.3.7 por equiparao 5.1.7 real 24.2 e 25.12 reclamao 20.8 testemunhal 22.5.12.4 vtimas do evento 5.1.7 vulnerabilidade 31.2.7 Consumo v. Relao jurdica 5 Continncia 49.2 Contrapropaganda 24.8 e 25.18 Contratao formas 32 Contrato(s) cancelamento 36.15 conhecimento prvio 34.2 conservao 36.21 de adeso 32.2 e 33 910

de consumo; princpios 31.2 desistncia 35 desistncia; manifestao 35.5 difcil compreenso 34.3 em moeda corrente nacional 38.5 escrito ou verbal 33.7 fechamento 28.5 interpretao 34.4 modificao unilateral 36.17 preo em moeda corrente nacional 37.3 redao 33.5 redao; caracteres legveis 33.5.4 redao; caracteres ostensivos 33.5.3 resciso 21.14.5 sentido 35.6 social; violao 39.9 transparncia 34.1 Contribuinte v. Consumidor ou contribuinte Cooperao 31.2.8.1 Correo da publicidade 26 de dados inexatos 30.5 Crdito outorga 37 Crianas 22.5.7 e 25.9 Critrio do juiz 46.2 Cuidado 31.2.8.2 Culpa ausncia 9.7

 exclusiva de terceiro 14.15.4 e 15.16.4 exclusiva do consumidor 14.15.3 e 15.16.3 profissionais liberais 17 Cumprimento forado da oferta 21.14.3 Curso 22.5.19.2 Custas 45 Dano(s) imagem 16.5 de mbito local; competncia 47.3 de mbito nacional ou regional; competncia 47.4 esttico 16.4 informao causadora 14.4.2 materiais e morais v. Indenizao materiais e morais; direitos individuais coletivos e difusos 6.18.4 materiais e morais; preveno e reparao 6.18 materiais, morais, estticos e imagem 16 materiais, morais, estticos e imagem; pessoa jurdica 16.6 material 16.1 moral 16.2 oferta e publicidade causadoras 14.4.1 prova 14.14 e 15.15 Data v. Servio Decadncia 20

Decncia 22.5.4.3 e 25.5 Declaraes de vontade 31.2.1 Defeito 11.2, 14.1, 14.4 e 15.1 caracterstica da produo em srie 9.4 de quantidade 12.13.3 distino de vcio 15.4 profissional liberal 17.7 Defesa do consumidor em juzo 40.1 do fornecedor 12.8.4.5 e 12.13.18 do prestador de servio 13.10.4.3 e 13.18 Dentistas 22.5.19.7 Denunciao da lide obrigatria 50.2 vedao 14.19.9 e 50.1 Descanso interferncia 29.3.6 Desconsiderao 39.3 da personalidade jurdica 39 da personalidade jurdica; dever do magistrado 39.2 Despesas processuais 45 sem (desistncia do contrato) 35.9 Desproporcionais v. Modificao de clusulas Destinatrio final 5.1.2 pessoa jurdica 5.1.4 Desvantagem exagerada 36.8 Dever de cooperao 31.2.8.1 de cuidado 31.2.8.2 911

 de informar 6.11 e 31.2.6 do magistrado v. Descon siderao da personalidade jurdica Diet 21.12 Dietas 22.5.19.7 Dignidade 6.1 da pessoa humana 3.2 valor preenchido 3.2.3 Direito(s) a repetio 29.4.5 a repetir 29.4.2 bsicos do consumidor v. Princpio(s) 6 coletivo; espcie 41.6.5 coletivos 41.5 coletivos; distino dos direitos individuais homogneos 41.5.5 coletivos; reparao dos danos materiais e morais 6.18.4 de informar 3.9.1 de reviso 6.17 e 31.2.2.2 de se informar 3.9.2 de ser informado 3.9.3 difusos 41.4 difusos; aes coletivas; coisa julgada 48.1 difusos; reparao de danos materiais e morais 6.18.4 difusos, coletivos e individuais homogneos 41 difusos e coletivos; legitimao autnoma 42.3 do consumidor; aps trinta dias 12.8.4 912

tituio do consumidor; descons 14.17 e 15.17 do consumidor inadimplente 30.2.4 individuais; reparao de danos materiais e morais 6.18.4 individuais coletivos e difusos; reparao e proteo 6.18.4 individuais homogneos 41.6 individuais homogneos; legitimao extraordinria 42.4 individuais homogneos, difusos e coletivos; aes coletivas 47.1 individuais homogneos, difusos e coletivos; coisa julgada 48.1, 48.2 e 48.3 ou interesse 41.3 Discriminao 22.5.4.1 e 25.3 Dissoluo 39.3 Dvida v. Cobrana de dvidas Domiclio do autor 47.3.2 Educao 22.5.19.2 Efeito erga omnes 48.1.1 e 48.3.1 ex tunc 35.8 ultra partes 48.2.1 v. tambm Prova (insuficincia) Eficincia v. Servios pblicos Emprstimos 22.5.19.4 e 37 Endosso 22.5.12.5 Enfermeiros 22.5.19.7 Engano justificvel 29.4.3

Enganosidade 22.5.3, 23.2.2, 24.2 e 24.3.5 Ensino 22.5.19.2 Equidade 3.4.2 e boa-f 31.2.3.4 Equilbrio 6.9.3 contratual 36.8.3 Equivalncia 31.2.4 Erro na oferta 21.8 Escolha do consumidor 12.13.13 e 13.10 do fornecedor a ser acionado 12.8.5 Especialista v. Perito Especificaes tcnicas 18.5 Estabelecimento comercial v. Compras feitas fora do estabelecimento comercial Estado v. Interveno do Estado Estatuto social v. Contrato social Evento v. Vtimas do evento Exagero 24.3.3 e 25.13.3 Excesso de poder 39.7 Excurses 22.5.19.13 Execuo 51.1 e 51.2 por terceiros 13.19 Expectativa v. Consumidor Exposio ao ridculo 29.3.5 Fato do produto e do servio v. Responsabilidade 9.8, 14 e 15 Finalidade 19.5 Financiamentos 37 liquidao antecipada 37.10 total a pagar com ou sem 37.8

Fins institucionais 42.7.1 Fora maior no exclui responsabilidade 14.15.2 e 15.16.2 Formulrio 33.2 Fornecedor conceito 5.2 defesa 12.8.4.5 d e p r o d u t o s ; d e f e s a 12.13.18 de servio; responsabilidade 15.5 ente despersonalizado 5.2.4 entrega de reclamao 20.8.3 escolha de qual ser acionado 12.8.5 exonerao vedada 19.6 gnero 5.2.6 imediato 12.13.19 pessoa fsica 5.2.5 qualquer pessoa jurdica 5.2.3 vinculao 28.4 Fumar proibio 7.5 Fundamento do ordenamento jurdico 3.4.2 Garantia 21.11.14 ampla 24.1.1 complementar 19.7.1 e 20.6.2 constitucional 43.1 constitucional (servio pblico) 5.5.3.4 contratual 19.7 e 20.6 913

 dos produtos e servios 19 legal 19.1.1 oferta 19.4 prazo 19.1 produtos usados 19.3 sem prazo 12.10 termo 19.7.2 vcios 13.16 Harmonia 6.5 Hipossuficincia 31.2.7 e 46.4 Honorrios advocatcios 45 periciais 45 Honra 3.8.2 Hotelaria 22.5.19.13 Identificao do fabricante; impossibilidade 14.19.3 do fabricante; inexistncia 14.19.4 publicitria 22.5.16 Idoso v. Consumidor idoso Igualdade 31.2.5 de todos 3.6.1 nas contrataes 6.10 Ilegitimidade de parte 14.18 Imagem 3.8.3 Imveis compra 35.7 compra e venda em prestaes 38 Importador 14.8 Imposio v. Representante Imprescritibilidade 36.2 Impressos 7.6 Indbito v. Repetio do indbito Indenizao 12.11.5 914

clusula de no indenizar 36.5 partio 14.19.7 por cobrana indevida 29.4.4 por dano esttico 16.4 por dano moral critrios para fixao 16.3 por danos materiais e morais 29.4.4 reparao integral 6.18.3 Informao 3.9 e 43 causadora do dano 14.4.2 e 15.7 depreciativa 27.12 distorcida 24.1.3 em lngua portuguesa 21.11.7 e publicidade 21.3 e publicidade; vcio de qualidade 12.5.5 Informaes cabais 7.8 claras 21.11.3 corretas 21.11.2 necessrias e adequadas 7.4 ostensivas 21.11.5 precisas 21.11.4 e 33.5.2 Informar v. Dever de informar Inqurito civil 20.9 Inseres indiretas, mas permitidas 23.2.3 Interpretao v. Cdigo de Defesa do Consumidor Interrupo dos servios pblicos 5.5.3.2

Interveno do Estado 6.8 Intimidade 3.8.1, 22.5.4.4 e 25.6 Investimentos 22.5.19.4 Isonomia 3.6 Jovens 22.5.7 e 25.9 Juros de mora 37.4 Justia 3.4 acesso 6.19 e 45.1 fundamento do ordenamento jurdico 3.4.2 real 3.4.1 Justia Federal competncia 47.2 Lazer interferncia 29.3.6 Legitimao autnoma 42.3 concorrente 42.1 disjuntiva 42.2 extraordinria 42.4 Legitimidade ativa 42 das associaes civis 42.7 do Ministrio Pblico 42.6 Lei consumerista problemas com a redao 7.1 infrao 39.8 principiolgica 4.1 Liberao automtica 45.2 Liberdade 3.3 de escolha 6.7 de expresso na publicidade 24.3.5 e 25.14 Licena publicitria 24.3.4 e 25.13.4 Light 21.12

Liminar 44.2 momento da concesso 44.2.3 Linguagem 22.5.10 compreensvel 30.3.1 legvel 21.11.8 Lngua portuguesa 21.11.7 Liquidao antecipada 37.10 de sentena; individual 51.1 de sentena; pelos legitimados do art. 82 51.2 Litispendncia 49.1 Lojas 22.5.19.5 M administrao 39.10 M-f 45.4 exclusiva inexistncia 45.4.3 Mala-direta 21.13 Manifestao da vontade ausncia 31.2.1 Manual de instruo 19.7.3 Mo de obra valor 28.2.1 Massagistas 22.5.19.7 Medicamentos 22.4.3 Mdicos 22.5.19.7 Medida judicial 12.8.4.3, 13.13 e 13.20 Medo 22.5.5 e 25.7 Meio ambiente 22.5.8 e 25.10 Meio de comunicao 21.5 Mercado de capitais 22.5.19.4 Merchandising 22.5.14 e 23.2 tipo proibido 23.2.1 Ministrio Pblico interveno obrigatria 42.8 915

 legitimidade 42 e 42.6 representao 36.22 Modificao de clusulas 6.16 e 31.2.2.1 Moeda corrente nacional 37.3 e 38.5 Multa v. Astreintes quantum 44.3.5 Necessidade e proteo 6.3 Negativao 30.2.1 Nexo de causalidade 14.14 e 15.15 desconstituio 14.13 excludentes 14.15 Nocividade responsabilidade objetiva 10.1 v. tambm Potencialidade de nocividade e periculosidade Norma(s) ambientais; violao 36.18 autnoma 14.19.8 autorregulamentares 24.3.6 constitucionais 2.2 tcnicas 27.13 Nulidade absoluta 36.1 Objeto ameaa 36.8.3 divisvel 41.6.4 indivisvel 41.4.4 e 41.5.4 Obrigao de fazer 44 publicidade 22.6 Obrigaes de fazer ou no fazer 44 inquas 36.8 916

Oferta 21 caractersticas 21.2 e 21.11.9 cumprimento forado 21.14.3 de garantia 19.4 elementos 21.11 erro 21.8 informao e publicidade 21.3 por telefone 21.13 que no constou do contrato 21.9 recusa de cumprimento 21.14 regime jurdico vinculante 21 Oferta e publicidade causadoras do dano (produto) 14.4.1 causadoras do dano (servio) 15.6 Onerosidade excessiva 36.8.4 nus da prova inverso 13.10.4.2, 45.3 e 46 inverso; critrio do juiz 46.2 inverso; hipossuficincia 46.4 inverso; momento 46.5 inverso; verossimilhana das alegaes 46.3 inverso nas aes coletivas 45.3 profissional liberal 17.9 proibio da inverso 36.10

nus econmico 46.6 Opo v. Concluso do negcio Oposio v. Proibio Oramento 28 cobrana 28.7 itens obrigatrios 28.2 prazo de validade 28.3 prvio 27.11 e 28.1 Ordem pblica v. Lei Origem 21.11.16 Pagamento a prazo (substituio do produto) 12.11.3 e 12.13.16.3 condies 28.2.3 Para-hospitalares 22.5.19.7 Paramdicos 22.5.19.7 Parceiros de negcios 39.12 Parcelas perda total 38.2 Parteiras 22.5.19.7 Patrimnio cultural 22.5.9 e 25.11 Pea jornalstica 22.5.15 Peas originais e usadas 28.8 Perdas e danos 12.8.4.4, 13.10.4, 13.17 e 44.4 Periculosidade v. Potencialidade de nocividade e periculosidade responsabilidade objetiva 7.9 Perito testemunhal 22.5.12.2 Personalidade judiciria 42.5 Personalidade jurdica v. Desconsiderao da personalidade jurdica

Peso ou medida complementao 12.13.15 Pessoa(s) coletividade 5.1.6 comum; testemunhal 22.5.12.4 expostas s prticas comer ciais 5.1.8 famosa; testemunhal 22.5.12.3 fsica 5.1.2 fsica (fornecedor) 5.2.5 fsica; responsabilidade 22.5.18.3 jurdica; danos materiais, morais e imagem 16.6 jurdica; destinatria final 5.1.4 jurdica; fornecedor 5.2.3 jurdica; honra e imagem 3.8.4 jurdica; profissional liberal 17.5 Piso vital mnimo 3.2.2 Pobreza 3.4.3 Poder Pblico estipulaes 33.2 Potencialidade de nocividade e periculosidade 7.7 Prticas abusivas 27 abusivas; proibio 6.13 anteriores 28.9 comerciais; pessoas expostas 5.1.8 917

Prazo 12.13.12 aumento 12.9.2 como contar 12.8.1.2 contagem (reclamao, decadncia e prescrio) 20.5 contagem (reflexo) 35.4 contratual (garantia) 20.6.1 da negativao 30.3.2 de arrependimento 35.2 de garantia 12.8.2 e 19.1 de reflexo 35.2 de validade 12.6.1, 21.11.15 e 28.3 diminuio 12.9 falta 27.17 garantias sem 12.10 legal (garantia) 20.6.1 limite mnimo 12.9.1 maior 35.3 para desistncia do contrato 35 para reclamar 20 para sanar vcio 12.8 problemas 12.8.1.1 Preo abatimento proporcional 12.8.4.6, 12.11.5, 12.13.14, 12.13.16.5 e 13.11 alterao unilateral 36.14 do servio pblico 5.5.3.5 dos equipamentos empregados 28.2.2 dos materiais empregados 28.2.2 elevao 27.15 918

em moeda corrente nacional 37.3 na oferta 21.11.13 pagamento em prestaes 38 reajuste 27.16 sempre vista 21.11.13.1 visvel 21.11.13.2 Prerrogativas uso imediato 12.10.1 Prescrio 20.11 Pressupostos fundamentais 1 Prestao(es) de servio de massa 17.4 desproporcionais; modificao de clusulas 6.16 dos servios de reparao 18 nmero e periodicidade 37.7 pagamento em 38.2.2 Prestador de servios; defesa 13.10.4.3 e 13.18 de servios de reparao 18.1 do servio; vcio 13.3 do servio pblico; responsabilidade 5.5.3.8 Princpio(s) 6 acesso Justia 6.19 adequada e eficaz prestao de servios pblicos 6.20 basilares dos contratos de consumo 31.2

 boa-f 6.9 e 31.2.3 boa-f objetiva 6.9.1 e 31.2.3.1 boa-f subjetiva 31.2.3.1 conservao 6.15 constitucionais 2.1 constitucionais de proteo ao consumidor 3 dever de cooperao 31.2.8.1 dever de cuidado 31.2.8.2 dever de informar 6.11 e 31.2.6.1 dignidade 6.1 dignidade da pessoa humana 3.2 direito intimidade, vida privada, honra e imagem 3.8 direito vida 3.7 direito de reviso 6.17 e 31.2.2.2 eficincia 3.11 equidade 31.2.3.4 equilbrio 6.9.3 equivalncia 31.2.4 fundamentais 36.8.2 fundamental 3.2.1 gerais da atividade econmica 3.10 harmonia 6.5 hipossuficincia 31.2.7 igualdade 31.2.5 igualdade nas contrataes 6.10 informao 3.9 interveno do Estado 6.8

isonomia 3.6 justia 3.4 liberdade 3.3 liberdade de escolha 6.7 modificao das clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais 6.16 pobreza 3.4.3 preveno e reparao de danos materiais e morais 6.18 proibio de clusulas abusivas 6.14 proibio de prticas abusivas 6.13 proteo vida, sade e segurana 6.2 proteo contra publicidade enganosa ou abusiva 6.12 proteo e necessidade 6.3 protecionismo 31.2.9 publicidade 3.12 responsabilidade solidria 6.21 soberania 3.1 solidariedade 3.5 transparncia 6.4 e 31.2.6.2 vulnerabilidade 6.6 e 31.2.7 Produo caracterstica: vcio e defeito 9.4 em srie 9.3 e publicidade 22.2 Produto(s) 22.5.1.2 aceitao de outro 21.14.4 acidente de consumo 14 alimentcios 22.5.19.6 919

 alterado 12.6.2 conceito 5.3 de espcie, marca ou modelo diversos 12.11.4 e 12.13.16.4 defeito 14.4 de fumo 22.5.19.9 desgaste 12.8.3 dietticos 22.5.19.7 durvel 5.3.3 durvel e no durvel 12.4, 12.13.4, 19.1.2 e 20.4 escolha de outro 12.11.2 e 12.13.16.2 essencial 12.10.5 falta 12.11.1 e 12.13.16.1 farmacuticos populares 22.5.19.8 fato do 14 fumgenos 22.4.1 garantia 19 gratuito v. Amostra grtis inibidores do fumo 22.5.19.10 in natura 12.12 material ou imaterial 5.3.2 mvel ou imvel 5.3.1 nacional ou estrangeiro 14.7 no durvel 5.3.4, 12.4 e 12.13.4 prazo de garantia 12.8.2 protticos 22.5.19.7 qualidade 7 segurana 7 sentido 35.6 servio pblico 5.5.3.6 substituio 12.8.4.2 e 12.11 920

substituio (pagamento a prazo) 12.11.3 e 12.13.16 usado 19.3 variaes da natureza 12.7 venda sem servio inexis tncia 5.4.4 vcios 12 Profissionais liberais 17 anncios 22.5.19.11 atividade de meio 17.3 caracterizao 17.6 culpa 17 defeito e vcio 17.7 intuitu personae 17.2 na pessoa jurdica 17.5 razo de excluso do sistema geral 17.1 servios de massa 17.4 Proibio absoluta 36.5.1 da publicidade clandestina 23.1 de clusulas abusivas 6.14 de fumar 7.5 de oposio 12.8.4.2 de prticas abusivas 6.14 relativa 36.5.2 Pronncia 22.5.10.2 Propaganda v. Publicidade Proteo vida, sade e segurana 6.2 contra publicidade enganosa ou abusiva 6.12 contratual 31 coletiva 40.2

 e necessidade 6.3 Protecionismo 31.2.9 Protticos v. Produtos Prova v. nus da prova da verdade (publicidade) 26 do dano e do nexo de causalidade 14.14 e 15.15 insuficincia efeito 48.1.2, 48.2.2 e 48.3.2 inverso do nus 13.10.4.2 e 46 Publicidade v. Anncio 3.12 e 22 abusiva 25 abusiva (proteo contra) 6.12 bebidas alcolicas 22.4 e 22.5.19.1 causadora do dano 14.4.1 e 15.6 chamariz 24.1.2 clandestina 23 comparativa 22.5.11, 24.3.6 e 25.15 contrapropaganda 24.8 e 25.18 correo 26 de expresso na publicidade 24.3.5 e 25.14 e informao 12.5.5 e produo 3.12.2 e 22.2 e verdade 3.12.3 e 22.3 enganosa 24 enganosa (proteo contra) 6.12 enganosa por omisso 24.4 fumo 22.5.19.9

identificao publicitria 22.5.16 medicamentos e terapias 22.4.3 merchandising 22.5.14 e 23.2 obrigao de fazer 22.6 oferta 21.3 ou propaganda 3.12.1 e 22.1 pea jornalstica 22.5.15 produtos fumgenos 22.4.1 prova da verdade 26 responsabilidade 22.5.18 e 24.6 teaser 22.5.13 testemunhais 22.5.12 vcio de qualidade 12.5.5 Qualidade controle 14.19.1 dos produtos e servios 7 elemento da oferta 21.11.10 bvio 19.5 vcio no produto 12.5 vcio no servio 13.6 Quantia paga reembolso 36.6 r e s t i t u i o 1 2 . 8 . 4 . 4 , 12.11.5, 12.13.17 e 13.10.3 Quantidade defeito 12.13.3 elemento da oferta 21.11.11 menor, mas sem vcio 12.13.11 vcio 12.13 Recall 8 consumidor no encontrado 8.2 modos de efetuar 8.1 921

Reclamaes arquivo 30.8 lista 30.8.1 Recusa da venda 27.14 de atendimento 27.7 Reembolso postal 22.5.19.12 Reexecuo parcial 13.10.2 quando possvel 13.10.1 via terceiros 13.12 Reflexo prazo 35.2 Relao jurdica 41.4.3, 41.5.3 e 41.6.3 de consumo 5 de consumo e atividade (fornecedor) 5.2.2 servios pblicos 5.6 Reparao de danos materiais e morais 6.18 de danos materiais e morais por fato do produto 14 de danos materiais e morais por fato do servio 15 integral 10.1 Repetio do indbito 29.4 Representante imposio 36.12 Resciso do contrato 21.14.5 Respeitabilidade 22.5.4 e 25.2 Responsabilidade civil objetiva 10 civil objetiva consumidores equiparados 10.2 922

d a s p e s s o a s f s i c a s 22.5.18.3 desconstituio 15.14 do comerciante 14.19 do fornecedor-anunciante 24.6 do fornecedor do servio 15.5 do prestador do servio pblico 5.5.3.8 dos rgos de defesa do consumidor 30.8.2 dos profissionais liberais 17 excludente 14.15.3, 14.15.4, 14.15.5, 15.16.3, 15.16.4 e 15.16.5 no excludentes 14.15.2 e 15.16.2 objetiva 7.9 e 9 pelo anncio publicitrio 22.5.18, 24.6 e 25.16 por fato do produto 14.3 por vcio de qualidade e tambm quantidade (servios) 13.1 por vcio de quantidade (produtos) 12.13.1 reparao integral 10.1 solidria 6.21, 22.5.18.1, 22.5.18.2, 24.6.1, 24.6.2, 24.6.3, 25.16.1, 25.16.2 e 25.16.3 transferncia a terceiros 36.7 Responsabilizao dos diretores da associao 45.4.2

 excludentes 15.16 Responsvel fornecedor do servio 15.5 por fato do produto 14.3 vcio de quantidade 12.13.1 vcios dos produtos 12.3 Ressarcimento v. Cobrana Reviso direito 6.17 Risco(s) sade ou segurana 7.2 do consumidor 49.1.2 normal e previsvel 7.3 razoveis 15.11.2 teoria 9 Sade proteo 6.2 riscos 7.2 Segurana 22.5.6 e 25.8 dos produtos e servios 7 proteo 6.2 riscos 7.2 Sentena efeitos especiais 49.1.1 liquidao 51 Servio(s) 22.5.1.2 aceitao de outro 21.14.4 bancrio 5.4.1 com ateno normativa especial 15.10 conceito 5.4 data de incio e trmino 28.2.4 de crdito 5.4.1 de massa v. Prestao de servio de massa

de reparao 18 de terceiros 28.6 defeito 15.1 durvel 5.4.3, 13.5 e 20.4 essencial 5.5.3.1 execuo por terceiros 13.19 fato do 15 financeiro 5.4.1 garantia 19 hospitalares 22.5.19.7 imprprio ou inadequado 13.6.2 no durvel 5.4.3, 13.5 e 20.4 pblico 5.5 qualidade 7 reexecuo 13.10.1 e 13.10.2 securitrio 5.4.1 segurana 7 sem remunerao 5.4.5 sentido 35.6 variaes decorrentes de sua natureza 13.8 vcio 13 vcio aparente 13.6.6 vcio de qualidade 13.6 vcio e defeito; distino 15.4 vcio oculto 13.6.7 vcios de qualidade e quantidade 13.1 vcios de quantidade 13.14 923

Servio(s) pblico(s) 5.5 adequada e eficaz prestao 3.11 e 6.20 consumidor ou contribuinte 5.5.3.7 eficincia 5.5.2 essencial 5.5.3.1 essencial contnuo 5.5.3 garantia constitucional 5.5.3.4 inadimplncia do consumidor 5.5.3.3 interrupo 5.5.3.2 preo 5.5.3.5 prestados direta ou indiretamente 5.5.1 relao jurdica 5.6 responsabilidade do prestador 5.5.3.8 servio ou produto 5.5.3.6 Servios de proteo ao crdito 30.2 carter pblico 30.2 Sistema de proteo ao consumidor desacordo 36.19 Sistema jurdico interpretao 2.3 posio dos tratados 3.1.2.4 Soberania 3.1 Solidariedade 3.5, 12.5.2, 12.13.2, 13.4, 14.5, 14.19.2 e 15.8 das administradoras de carto de crdito 35.10 Substituio do produto 12.8.4.2, 12.11 e 12.13.16 Sucessores 48.3.3 924

Sujeito ativo determinado e plural 41.6.1 ativo indeterminado 41.4.1 ativo indeterminado, mas determinvel 41.5.1 passivo 41.4.2, 41.5.2 e 41.6.2 Superstio 22.5.5 e 25.7 Tabaco 22.4 Tarifamento proibio na reparao de danos 6.18.1 Taxa de visita 28.7 efetiva 37.5 Telos legal 35.1 Tempo recontagem proibida 12.8.1.2 Teoria do risco do negcio 9 ausncia de culpa 9.7 negcios implicam risco 9.1 produo em srie 9.3 receita deve arcar com os prejuzos 9.6 risco/custo/benefcio 9.2 Terapias 22.4.3 Terceiro culpa exclusiva 14.15.5 e 15.16.5 execuo 13.19 reexecuo 13.12 Termo de garantia 19.7.2 Termos claros 33.5.1

Testemunhais 22.5.12 Tipos penais 30.7 Total a pagar 37.8 Trabalho interferncia 29.3.6 Transparncia 6.4 e 31.2.6.2 do anncio 22.5.2.4 Tratados internacionais 3.1.2 Tratamentos 22.5.19.7 Turismo 22.5.19.13 Turista 3.6.2 Tutela especfica 44.1 Uso e consumo 12.6 e riscos razoveis 14.10.2 Validade v. Prazo de validade Valor da mo de obra 28.2.1 Vantagem excessiva 27.10 Varejo 22.5.19.5 Veculo motorizado 22.5.19.14 responsabilidade 22.5.18.2, 24.6.3 e 25.16.3 Venda 22.5.19.3 casada 27.6 pelo correio 22.5.19.12 por telefone 35 recusa 27.14 Verdade e publicidade 22.3 Vernculo 22.5.10.1 Veterinrios 22.5.19.7 Viagens 22.5.19.13 Vcio 11.1 aparente (produto) 12.1 aparente (servio) 13.6.6

caracterstica da produo em srie 9.4 de fcil constatao 19.2 e 20.3 de qualidade (produtos) 12.5 de qualidade; resumo 12.5.6 de qualidade (servios) 13.6 de qualidade e tambm de quantidade (servios) 13.1 de quantidade 12.13 de quantidade; definio 12.13.8 de quantidade (servios) 13.14 de quantidade; minus do direito 12.13.6 distino de defeito 11 e 15.4 dos produtos 12 dos servios 13 dos servios (escolha do consumidor) 13.10 equvoco 12.5.1 fontes simultneas 13.15 garantia 13.16 oculto 12.2, 13.6.7, 19.2 e 20.10 problema do prazo para saneamento 12.8 produtos durveis e no durveis 12.4 profissional liberal 17.7 publicidade e informao 12.5.5 925

 responsvel (produtos) 12.3 responsvel (servios) 13.2 saneamento problema do prazo 12.8 solidariedade 12.5.2 Vida direito 3.7

privada 3.8.1 proteo 6.2 Vinculao pr-contratual 34.5 Violncia 22.5.5 e 25.7 Vtimas do evento 5.1.7 Vulnerabilidade 6.6 e 31.2.7 excepcional 27.9

926