VERDADES (FORMAL E REAL) E MENTIRAS

EULER JANSEN
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Os princpios jurdicos tm sido motivos de muitos debates, na contemporaneidade, especialmente aps os excelentes trabalhos de Ronald Dworkin e Robert Alexy sobre o tema, trazidos inicialmente para o que se convencionou chamar de doutrina clssica da lngua portuguesa por J. J. Gomes Canotilho e Paulo Bonavides. Sem dvida, os princpios esto no centro das novas concepes sobre o fenmeno jurdico, derivadas do ps-positivismo, incluindo a incorporao deles no texto constitucional, seja de forma implcita ou explcita. Todos os ramos do Direito esto merc dessas novas concepes e o Direito Processual no exceo, pois a doutrina e a jurisprudncia continuam avanando sobre os princpios processuais, apesar da lentido do legislativo quando do trato dessas questes deixando para depois da ltima CPI as vrias alteraes que tramitam, ou melhor, dormitam, nas casas legislativas do Congresso Nacional. Um princpio que mantm praticamente o mesmo contedo, inobstante todo avanar dos demais, o da verdade formal ou do dispositivo probatrio. Ainda hoje, sua melhor expresso o brocardo latino quod non est in actis non est in mundo (o que no est nos autos no est no mundo), tendo a inteno de estabelecer os limites da prova utilizvel pelo julgador para proferir sua deciso, ou seja, a prova constante dos autos. Ele indica que, apesar de tantas fontes de dados disponveis, ainda mais depois do advento da Internet, mensagens SMS, TVs on line, a cabo e at digital, deve o magistrado, quando for decidir, ater-se s provas contidas, ainda que implicitamente, nos autos. Ele sempre associado, em reverso, ao princpio da verdade real, mas entend-los como contrrios no corresponde melhor tcnica. O princpio da verdade real, apesar dessa denominao, no guarda tanta sincronia com a real verdade, a verdade ftica, objetiva ou que realmente ocorreu. Preferimos a denominao que de imediato d sua noo: princpio da livre iniciativa probatria. Atravs dele, o magistrado no est obrigado a se satisfazer apenas com as provas trazidas ou solicitadas pelas partes, podendo assumir uma postura ativa na sua produo. Ele possui liberdade para determinar a vinda aos autos de documento que sabe existir ou presume a existncia, de ouvir testemunha sequer apontada pelas partes, a realizao de percias no requisitadas, etc., desde que pertinentes ao fato. Tambm, dispe esse princpio de outros nomes, como: princpio da verdade material ou substancial, da investigao, instrutrio ou inquisitrio, estes ltimos menos esclarecedores da sua finalidade. Os princpios da verdade formal e real atuam em campos diferentes, no sendo um oposto ao outro. A verdade formal delimita a prova utilizada na racionalizao da deciso e a verdade real permite trazer aos autos provas independentemente da vontade ou iniciativa das partes. Os momentos da aplicao desses princpios, no so os mesmos, tambm impedindo qualquer coliso entre eles, pois enquanto que a verdade real utilizada nos momentos instrutrios do processo, a verdade formal utilizada nos momentos decisrios. No faz sentido o magistrado decidir, utilizando-se do princpio da verdade real ele nada tem a ver com a verdade ftica, a no ser por propiciar ou facilitar a sua busca. Decidir em sintonia com a verdade real, seria o mesmo que encontrar numa sentena a seguinte frase surreal: isto posto, apesar da prova dos autos indicar que o ru culpado, sabendo o que eu sei e no est nos autos, absolvo-o. Se algum magistrado se sente inclinado por fazer isso por que no foi
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Euler Paulo de Moura Jansen juiz de Direito da 3 Vara de Bayeux/PB, professor de Direito Processual Penal (ESMA/PB) e do mdulo de Sentena Criminal (FESMIP/PB), especialista lato sensu em Direito Processual Civil (PUC/RS) e em Gesto Jurisdicional de Meios e de Fins (UNIP/PB) e autor do livro Manual de Sentena Criminal (Renovar-RJ, 2006).

competente (em sentido no-jurdico) de realizar uma instruo correta, utilizando-se do princpio da livre iniciativa probatria, ou, noutra hiptese, deveria averbar a prpria suspeio e sugerido seu nome como testemunha. J foi dito por muitos doutrinadores mais antigos que a verdade real seria prpria do direito processual penal e a verdade formal, do processo civil. Isso provavelmente j foi tido como verdade, por conta do carter eminentemente publicista dos direitos tratados no ramo penal e a disponibilidade de que gozam boa parte dos direitos da esfera cvel. Entretanto, aquela afirmao no mais corresponde verdade e, dentre os motivos, podemos lembrar que o exemplo do pargrafo anterior sugere que a verdade formal deve, indubitavelmente, ser aplicada no direito processual penal e, ainda, o fato da verdade real estar invadido cada vez mais o mbito do processo civil, fenmeno que se iniciou a partir dos direitos civis indisponveis e se ampliam continuamente, cf. demonstra a jurisprudncia: PROCESSO CIVIL. Agravo no Recurso Especial. Iniciativa probatria do juiz. Percia determinada de ofcio. Possibilidade. Mitigao do princpio da demanda. Precedentes. - Os juzos de primeiro e segundo graus de jurisdio, sem violao ao princpio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juzo de livre convico motivado, diante do que expe o art. 130 do CPC. - A iniciativa probatria do magistrado, em busca da verdade real, com realizao de provas de ofcio, amplssima, porque feita no interesse pblico de efetividade da Justia. (AgRg no REsp 738.576/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3 T, j. em 18.08.2005, DJ 12.09.2005, p. 330) Torna-se possvel chegar concluso que o princpio da demanda probatria, derivao do princpio da demanda (dispositivo), seria, ao menos na grande maioria dos casos, completamente suprimido pelo princpio da livre investigao probatria do magistrado. Somente concebemos como exceo quando, no curso de uma demanda de direitos totalmente disponveis, as partes transigem, no mais sendo de interesse do (Estado)juiz qualquer busca pelo que efetivamente aconteceu. Toda verdade relativa e diante da impossibilidade de se constatar efetivamente o ocorrido, deve o magistrado, utilizando-se da sua liberdade probatria, tentar trazer aos autos, ao menos, algo que conforme a sua noo ideolgica obtida com as provas colacionada (a verdade dos autos) com a realidade (a verdade objetiva), no podendo, obviamente, por conta dos deveres de efetividade e de razovel durao do processo, se estender demasiadamente na tentativa de diligncia que sequer tenham indcios de obter um resultado proveitoso. Ao final, quando da certeza de que coletou as provas possveis aos autos e/ou que mesmo que existam outras, o resultado do processo no seria diferente do escolhido, deve julgar com a prova neles constantes. No h qualquer censura ao magistrado que d o melhor de si e, apesar disso, absolve o ru por insuficincia de provas da autoria ou da materialidade ou, ainda, que julga improcedente uma ao cvel, por no ter restado suficientemente provadas as afirmaes da inicial e que dariam guarida ao direito buscado. A justia perfeita a divina e a honrosa tarefa do magistrado, mesmo sabendo que jamais a alcanar, por conta de suas incontveis limitaes, em especial pela ausncia da oniscincia, apenas tentar aproximar aquela da plida justia dos homens. Assim, a verdade formal e a real, apesar de no serem objetos de grandes evolues em seu contedo, tm relacionamento harmonioso ao contrrio do outrora afirmado pela doutrina e asseguram a sua grande importncia no mbito penal e cvel, sendo tal noo interessante para o conhecimento do operador do Direito.