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Nelson Saldanha
FILOSOFIA DO DIREITO
2
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edio
Revista e ampliada
R6NOVRR
Rio de Janeiro So Paulo Recife
2005
AwWacir. Br-u&naputa
a PTOK^IO do* Oitus
Eil-iitjUu Amurai
RLSHCITI; oAvroH
NAO I - HA COPIA
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Caio Tcito
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Celso de Albuquerque Mello (in memoriam)
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CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
S340f
Saldanha, Nelson
Filosofia do direito - 2
a
ed. revista e ampliada / Nelson Saldanha.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
242p. ; 21 cm.
ISBN 85-7147-518-0
1. Filosofia do direito Brasil. I. Ttulo.
CDD 346.81052
Proibida a reproduo (Lei 9.610/98)
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
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Universidade do Estado do Rio de Janeiro, onde

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lecionei entre 1997 e 2001 e onde encontrei um
ambiente intelectual do mais alto nvel.
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E tambm memria do meu irmo Anibal. )
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Ao meu mestre Glucio Veiga.
A memria de Celso Mello.
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Prefcio
Prefaciar livro de autor consagrado como Nelson Sal-
danha tarefa desnecessria. Mas pode servir para concla-
mar a ateno do leitor para algumas caractersticas de uma
nova obra.
A "Filosofia do Direito" que ora publica a Editora
Renovar est longe de ser um livro apenas didtico, dirigido
a estudantes, embora se estruture de modo claro e siste-
mtico, abrangendo, em cada qual de suas partes, as
questes epistemolgicas, com a anlise do conceito de
direito e de seus aspectos cientficos, a problemtica dos
valores, com o exame das relaes entre tica, direito e
poltica, e os temas hermenuticos, com o sugestivo ba-
lano entre jusnaturalismo e juspositivismo.
O novo livro de Nelson Saldanha, a par de suas quali-
dades didticas, exibe o pensamento do autor em sua
totalidade. Nele se sintetizam e se aprofundam as idias
expostas em obras sobre questes especficas de filosofia
do direito, como so, entre outras, Ordem e Hermenutica.
Sobre as relaes entre as formas de organizao e o
pensamento interpretativo, principalmente no direito. (Rio
de Janeiro: Ed. Renovar, 1992), Da Teologia Metodolo-
gia. Secularizao e Crise no Pensamento Jurdico. (Belo
Horizonte: Ed. Del Rey, 1993) e trabalhos esparsos publi-
cados em revistas especializadas, principalmente na Revis-
ta Brasileira de Filosofia. De certa forma penetram no livro
tambm idias provenientes do exame de matrias no
estritamente filosficas, designadamente as relacionadas
com os temas de histria do pensamento poltico e de
formao da teoria constitucional.
Nelson Saldanha aprofunda a reflexo sobre a questo
dos valores em seu equilbrio com a cultura, as relaes
entre tica e direito e entre hermenutica e ordem, cul-
minando com a crtica ao positivismo jurdico, mxime em
sua verso normativista, sem que isso signifique a adeso
a um jusnaturalismo ingnuo.
De feito, os valores so vistos em seu contacto com a
cultura, que em parte os relativiza, retirando-lhes o aspecto
dogmtico. "Os valores no ocorrem em si e por si mesmos,
sem vinculao aos setores institucionais: eles provm da
experincia institucional e nela se realizam. Definem-se
como entidades metafsicas, mas no se encontram seno
dentro daquela experincia". E, logo adiante: "So as
ordens jurdicas in concreto que, dentro de uma realidade
onde se incluem condicionamentos e decises, definem a
insero de determinados valores dentro de seus disposi-
tivos. Um ordenamento politicamente liberal incorporar
valores diferentes dos de um socialista; tambm o direito
dos pases rabes apresenta obviamente valores de tipo
outro, que no os chamados cristos" (pp. 133-34 e 136).
Outro ponto relevante do livro o da busca de um
novo relacionamento entre tica e direito. No incumbe
ao direito "moralizar" a sociedade, adverte Nelson Salda-
nha (p. 91). Mas no se pode continuar a admitir a estrita
separao entre os dois campos, como pretende o norma-
tivismo. A reaproximao entre tica e direito ocorre pela
politicidade dos valores. No plano da politicidade "radicam
os valores, e atravs dele, ou seja, da dimenso pblica
do existir, que os valores jurdicos se comunicam com os
morais e com os especificamente polticos". A reflexo
sobre a justia volta a se fazer sob a perspectiva do
relacionamento entre tica e direito.
O tema da hermenutica filosfica examinado com
muita profundidade. Infelizmente a hermenutica no
obteve no Brasil a repercusso que merecia. Mas Nelson
Saldanha vem lhe dando o destaque necessrio, como-fez
no grande livro que "Ordem e Hermenutica", j refe-
rido. Agora, na "Filosofia do Direito", ressalta a importn-
cia do relacionamento entre hermenutica e ordem, ao
afirmar que o direito um "corpo de conceitos que
implicam ou carregam consigo valores e princpios, e que
aparecem no prprio processo de realizao social das
normas ou da ordem. Neste corpo de conceitos e valores
acha-se a hermenutica; na relao dinmica entre ele e a
ordem, ou entre a ordem (atravs dele) e sua aplicao aos
problemas concretos, acha-se a interpretao. No se en-
tender nenhuma ordem sem a inteligibilidade que a her-
menutica lhe confere; no se concebe uma hermenutica
que no se tenha elaborado em funo de uma ordem",
(p. 196). A discutidssima questo dos princpios jurdicos
resolve-a Nelson Saldanha deslocando-os para o campo da
hermenutica, onde ganham a estatura de "princpios her-
menuticos".
Magistral a anlise das controvrsias entre o jusnatura-
lismo e o juspositivismo. Aps proceder a amplo retros-
pecto histrico do debate, anota que hoje est superada a
polmica, ao menos em termos de radical excluso rec-
proca, posto que tudo aquilo que se venha a admitir "como
direito, para alm do estritamente legal, abrir caminho
para a considerao de um direito no puramente norma;
e todo relativismo histrico que se sobreponha a um jus
naturale do tipo clssico colocar em dvida a sua ntica
universalidade" (p. 181). Contundente a crtica ao posi-
tivismo normativista, principalmente pela entrada tmpora
do pensamento de Kelsen no Brasil. Alis os autores
alemes j haviam observado, na dcada de 60, com per-
plexidade, que s no Japo e na Amrica Latina ainda
gozava de prestgio o pensamento de Kelsen (cf. FECH-
NER, Erich. "Ideologic und Rechtspositivismus". In: MAI-
HOFER, W. (Coord.). Ideologie und Rechts. Frankfurt:
Vittorio Klostermann, 1969, p. 110; VIEHWEG, Theo-
dor. "Que veut-on dire par positivisme juridique" Archives
de Philosophie du Droit 10:183, 1965). Nelson Saldanha
traz a explicao para o fenmeno:
"No Brasil, apesar de ter sido editada em 1934 a
obra mais caracterstica de Kelsen, e de a partir da
dcada de 60 seu influxo ter decado em todo o mundo,
a presena do kelsenismo acentuou-se depois do golpe
de 1964, provavelmente porque o formalismo meto-
dolgico eximia os professores de pronunciamentos
politicamente comprometedores", (p. 8).
Uma observao final de ordem metodolgica. O pr-
prio autor se atm questo das notas de rodap, que no
constituem apenas referncias ou citaes, mas que rep-
resentam complementaes que transbordam do texto.
Esse problema sempre difcil na elaborao de obras
jurdicas, diante da prpria natureza da cincia do direito,
solidamente amparada em argumentos de autoridade. A
ausncia total de citaes, como se pretendeu fazer no
Brasil na poca da substituio das importaes, inclusive
das idias, de que foi exemplo maior o livro de lvaro
Vieira Pinto (Cincia e Existncia. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1969), j est superada como atitude intelectual,
eis que ou encobre a falta da leitura do autor ou a inteno
de ocultar o seu referencial terico. Tambm o excesso de
citaes e a falta de pertinncia com o texto demonstram
a imaturidade ou o exibicionismo do escritor e se tornam
criticveis, como tem acontecido aqui e no estrangeiro (cf.
LASSON, Kenneth. Scholarship Amok: Excesses in the
Pursuit of Truth and Tenure". Harvard Law Review 103:
926-950, 1990). O ilustre professor da Universidade Fe-
deral de Pernambuco consegue o justo equilbrio, vincula-
do com mestria as notas ao contedo do trabalho.
O livro "Filosofia do Direito", de Nelson Saldanha, em
sntese, enriquece a produo filosfico-jurdica nacional
e, pela clareza e elegncia do texto, oferecer ao leitor
brasileiro momentos de deleite intelectual.
Rio de Janeiro, junho de 1997.
Ricardo Lobo Torres
Professor Titular na Faculdade de Direito da UERJ
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Introduo 1 /
Parte I: A FILOSOFIA DO DIREITO
Captulo I Sondagens iniciais 25
Captulo II As reas do "conhecimento jurdico" (
e a Filosofia do Direito 39
Parte II: O CHAMADO FENMENO JURDICO
Captulo I O problema do conceito 55
Captulo II Aspectos, componentes, estruturas . . 79 (
Captulo III O problema das "relaes" 95
Parte III: DIREITO E VALORES (
Captulo I Valores: tica, poltica, direito. . . . ' 121
Captulo II Em torno dos valores jurdicos. . . 145 /
Parte IV: HISTRIA, DIREITO NATURAL, HERMENUTICA
Captulo I Histria, razo e linguagem 169
Captulo II Direito Natural, jusnaturalismo
e juspositivismo 183
Captulo III Sobre hermenutica e princpios. . . 207
Captulo IV Fontes, princpios e hermenutica. . 237
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Introduo
Sumrio: A filosofia, seus caracteres, suas
transformaes. Objetos a que se refere a
filosofia. O Direito e a cultura jurdica. A
cultura jurdica brasileira na segunda
parte do sculo vinte. O Direito no mundo
de hoje. Sobre teorias e modos de teorizar.
Sobre o presente livro.
"No que concerne ao indivduo, cada um
filho de seu tempo; do mesmo modo a filoso-
fia. Seria loucura imaginar uma filosofia que
ultrapasse o mundo contemporneo, tanto
quanto crer que um indivduo salte por cima
de seu tempo" (Hegel, Prefcio da Filosofia
do Direito de 1821).
Constante histrica ou manifestao situada, "ativida-
de permanente" do esprito humano ou disciplina acadmi-
ca especfica, a filosofia aparece sempre como expresso do
pensar mais genrico e mais abstrato, mas ao mesmo t empo
como reflexo vinculada a vivncias reais e provocaes
]
concretas. Montes e montes de livros tm sido escritos so-
bre a filosofia e sobre os seus temas sobretudo a partir
da criao da imprensa e dentro do Ocidente, que Oswald
Spengler chamou "uma cultura de leitores". Livros e teo-
rias, terminologias, questes dos mais diversos tipos, que a
filosofia vem acumulando atravs dos sculos, dos milnios
alis.
Dir-se-, acrescentando mais um dado para uma poss-
vel conceituao, que a filosofia em essncia uma tentati-
va de compreenso do humano. Mas isto tambm o a
sociologia, e tambm a teologia, tambm a histria e a psi-
cologia. O que cabe procurar, na filosofia, ento um siste-
ma de problemas prprio, historicamente elaborado, bem
como uma espcie de "rigor" que no se confunde com o da
lgica, este basicamente um rigor de formulaes
1
. A filo-
sofia se desdobra continuamente, incorpora temas e pro-
blemas, adapta-se aos tempos. Concomitantemente retor-
na s razes, recupera pontos de partida, desadapta-se. Ora
tem o sentido de uma compreenso flexvel, que se amolda
aos perodos e aos contextos, seja o de Agostinho de Hipo-
na, seja o de Descartes; ora tem o de um arrepio crtico,
denunciando alguma coisa, aguando nas mentes a exign-
cia questionante. Ora penetra nos problemas "do conheci-
mento", margeando a cincia e recolocando conceituaes,
distinguindo e classificando; ora se volta para a vida e para
o humano, aludindo praxis e aos valores, histria e
convivncia. E sempre a sobrevivncia de certas idias,
mais talvez por conta das perguntas do que das respostas.
1 Para o tema, Alejandro Rossi, "Lenguaje y Filosofia en Ortega", em
F. Salmeron, org., Jos Ortega y Gasset (FCE, Mxico, 1996), passim.
Para um paralelo, Martin Heidegger, Qu'est-ce qu'une chose? (trad. J.
Reboul e J. Tamimaux, ed. Gallimard, 1971), pgs. 13 e segs.
2
Certamente que as transformaes histricas afetam as
perguntas tanto quanto as respostas, mas estas so sempre
mais precrias: as respostas duram menos do que as per-
guntas, e geralmente atingem nvel menos fundo.
Transformaes histricas: de certo modo o prprio
surgimento da filosofia, no mundo antigo, teve relao com
a crise das crenas, e o desenvolvimento dos temas (com as
primeiras geraes de sofoi posteriores a Pitgoras) veio
crescendo medida em que cada pensador percebia em
seus antecessores algo que tinha ficado por responder. Nis-
to se achava a permanncia das perguntas. Mas com o ad-
vento do mundo chamado moderno as prprias alteraes
histricas comearam a ser objeto de um entendimento
especfico, quando os intelectuais do Ocidente se deram
conta das diferenas que os distinguiam dos "antigos", dos
"medievais" e tambm dos sbios do "Oriente".Com aque-
le dar-se conta, ainda insuficiente, se esboaria a perspecti-
va histrica, que se tornou vivel a partir da grande crise
europia, vinda inclusive da Revoluo Francesa e de Na-
poleo. A partir dela e do romantismo, depois do qual se
tornou impossvel fazer filosofia sem aludir, de alguma for-
ma, ao passado filosfico e s indagaes anteriores.
O passar do tempo histrico no se refere apenas
como muitos pensaram no sculo dezenove s mudanas
singulares e aos "fatos irrepetveis"; mas tambm s lentas
transformaes (correspondentes aos modos ou graus de
"durao" percebidos por Braudel) e s prprias alteraes
dos cenrios. No mesmo sentido, no se tem de pensar na
histria apenas com aluso ao suceder-se das coisas, que se
substituem umas s outras, mas igualmente ao fato de que
as coisas em geral se acumulam, mesmo transformadas, e
coexistem, inclusive contraditoriamente. Isto tem relao
com uma das mais vlidas observaes de Hegel, e difcil
3
pensar nas grandes modificaes histricas sem ter em con-
ta esta idia.
A presena de Hegel se tornou muito importante nas
formulaes que perfazem o pensamento social, jurdico e
poltico contemporneo: presena implcita ou explcita.
Dialtica, conscincia, Aufhebung, eticidade: as transies,
a acumulao, o Estado, o Direito, a liberdade. De Hegel
procede em grande medida o historicismo contemporneo,
com relevante antecipao em Vio (Croce no perdoou a
Meinecke a excluso do autor da Scienza Nuava no livro
sobre O historicismo e sua gnese). De Hegel, mas tambm
de Wihelm Dilthey e de Benedetto Croce, cujas conceitua-
es se refletiram por todo o sculo vinte; e tambm de
Mannheim e de Ortega.
O "culturalismo", elaborado com base em contribui-
es do neokantismo de Baden (e em outras contribuies)
nunca se combinou devidamente com o historicismo, am-
bos alis comprometidos, em parte, com a sociologia do
conhecimento e com a teoria dos valores. Croce, no livro
La storia come pensiero e come azione, designou a filosofia
como uma "metodologia do conhecimento histrico", o
que pode ser aceito com alguns reparos, e se concilia com o
fato de que a compreenso filosfica do homem e dos valo-
res deve completar-se com a apreenso de seus perfis his-
tricos. Dilthey havia falado em "filosofia da filosofia", e
Jos Gaos, em curso de 1965, relacionando o carter hist-
rico da filosofia com o do prprio homem, reelaborou o
problema
2
. A filosofia, dissera j Hegel, sua prpria his-
tria.
2 Jos Gaos, Del Hombre, ed. FCE/UNAM (Publicaciones de Dia-
noia), 1970.
4
Vale acentuar que a filosofia no serva da cincia nem
da religio, embora seja vizinha de ambas. Com isso, ela no
tem de se amoldar a modelos cientficos de pensar: o rela-
cionamento do pensar filosfico com a religio (e a teolo-
gia), ou com a cincia e mesmo a literatura, assume dife-
rentes modos conforme pocas e correntes. Querer que os
cientistas sobretudo no caso dos cultores das "cincias
naturais" comandem ou corrijam o pensar filosfico,
pura impertinncia
3
.
* * *
Quanto ao direito, no nos parece muito importante a
procura de uma definio sistemtica. Os juristas s vezes
se preocupam em excesso (e com eles os filsofos-do-direi-
to) com o conceito e com a definio do direito. A frase de
Kant, ao dizer que os juristas "ainda procuram" o conceito
do direito, foi um registro eventual, no uma cobrana.
Mas realmente h, na mente dos juristas, um peculiar ape-
go s definies (e s distines), herana das numerosas
definies romanas e tambm do mtodo escolstico: uma
herana que preparou o terreno, por sculos de repetio
didtica, para os formalismos contemporneos.
3 "La fuerza de la filosofia, a diferencia de los otros conocimientos,
por ejemplo las cincias particulares, no est en ei acierto de sus solu-
ciones, como em la inevitabilidad de sus problemas" (Ortega y Gasset,
sobre la Kazan Histrica, Rev. de Occidente en Alianza Editorial, Ma-
drid 1996, pgs. 211 e 225). A pretenso de colocar a filosofia sob a
tutela das cincias positivas (velho af positivista) se acha no livro de
Alan Sokal e J. Bricmont, Imposturas Intelectuais (ed. Record, Rio de
Janeiro-so Paulo, 1999), cuja crtica fizemos na Revista Brasileira de
Filosofia, Vol. L, fase. 199, set. 2000, pgs. 399 e 400.
5
O direito ocorre nas sociedades como uma estrutura-
o de base tico-poltica, destinada a resolver problemas
que quase sempre se caracterizam como "conflitos". Uma
estruturao que se pretende estvel, mas que freqente-
mente muda, altera-se, reconstri-se. Provavelmente o di-
reito no existiria em uma sociedade de santos (alis nunca
foi vista uma "sociedade" de santos): mas como os homens
comuns no so santos, o direito tem de impor-se sobre
eles. Neste ponto podemos-aludir relao, historicamente
expressiva, entre direito e religio (voltaremos ao ponto
um pouco adiante). O direito se relaciona com a prpria
finitude humana, com a precariedade e com a fragilidade
das coisas humanas: ora ele radica em valores que se pre-
tendem eternos, ora expressa ostensivamente padres lai-
cizados: haveria talvez, no direito, uma vocao para servir
de elo entre o sagrado e o profano. Digo talvez, pois, sobre-
tudo no mundo moderno, o direito est quase sempre do
lado profano.
O direito declara, cobra, obriga, tolhe e reprime, embo-
ra tambm proteja. Justia e liberdade sempre figuram, ao
menos verbalmente, como valores jurdicos centrais. Mes-
mo que as pessoas nem sempre o percebam, um grande
nmero de atos e de situaes, diariamente vividas, so
reguladas pelo direito e em funo dele se desenvolvem.
No por acaso Kafka descreveu na figura de um ru envol-
vido em processo judicial a perplexidade do homem diante
dos labirintos e dos medos da vida.
As disputas forenses no so como as comdias (no sen-
tido clssico do termo), que terminam de modo feliz para
todos, mas nem sempre a aplicao da ordem jurdica se
assemelha aos pesadelos de Kafka. Em todo o caso, seria
talvez de dizer-se que as relaes entre os homens, dentro
6
da regulao que lhes d o direito, podem ser comparadas
a uma "desarmonia preestabelecida".
O direito, onde e quando chega a organizar-se como
ordem, existe como um produto, dir-se-ia um artefato:
produto de presses e de circunstncias, com o peso do
poder e com as exigncias ticas, com um tanto de casus-
mo e uma srie de conceitos e de ritos. No sculo dezeno-
ve, Cogliolo dizia que a sentena foi a primeira fonte do
direito: primeiro ela, depois a regra. A deciso, no caso,
gerando a norma. Este tipo de opinio, porm, sempre
algo arbitrrio: uma sentena no surge do nada, sem valo-
res sociais como base, sem algum que reconhecidamente
possua poder para formul-la. O "mundo jurdico", tal
como o concebemos desde certa poca (e assim o projeta-
mos sobre o passado), inclui estruturas especiais, termino-
logia, normas, e tambm um aparato "judicial" onde atuam
partes, registros, interpretao, eficcia. O direito um arte-
fato institucional, posto prova dentro dos grupos e dos
comportamentos, dentro dos nveis e dos planos em que,
diferenciadamente, ocorrem os chamados fatos sociais.
Uma diferena entre as cincias chamadas sociais (ou
culturais) e as chamadas naturais, que nas primeiras as
expresses passadas sempre seguem tendo alguma valida-
de. Na biologia, como na fsica, o cientista encara as obras
de dois sculos antes ou mesmo de vinte anos como
coisas inteiramente descartveis, interessando quando
muito como curiosidade. Mesmo na matemtica, o que se
preserva ao guardar as obras mais antigas a garantia de que
houve um "progresso", de par com uma continuidade. Mas
os socilogos sempre podem voltar a Marx ou a Weber (e
7
sempre o fazem), seno mesmo aproveitar, se lhes ajuda a
criatividade, idias de Montesquieu ou de Adam Smith.
Isto nos leva, desde logo, a anotar o carter historiogr-
fico do saber social. Sociologia, economia, cincia poltica,
sempre guardam um sentido de historicidade, que faz com
que conhecimentos de um sculo possam vincular-se a es-
tudos do sculo seguinte. Diramos, por outro lado, que
quanto mais prximo do filosfico estiver o trabalho do
cientista social, mais isto se confirma: o socilogo encontra
algo vlido em Durkheim, o politlogo rev o pensamento
de Locke ou de Ccero
4
. Estas observaes, obviamente,
pressupem de nossa parte uma determinada viso do car-
ter das cincias sociais, e no podero ser compreendidas
pelos que desejam um saber social organizado em axiomas
matemticos, ou uma filosofia atrelada aos modelos da f-
sica.
* * *
Parece-nos interessante esboar, a esta altura, um bre-
ve repasse do pensamento jurdico do sculo vinte, sobre-
t udo aquele de depois da Segunda Guerra (1939-45): pes-
soalmente nos reportamos ao clima de idias da dcada 50,
poca de nossos dois bacharelados e de nosso doutorado na
Faculdade de Direito do Recife. Entre 1950 e 1960 ano
de incio de nossa docncia na ento futura UFPE , os
usos acadmicos incluam livros com reminiscncias do s-
culo dezenove (o de Vanni por exemplo); certos professo-
res no enxergavam as diferenas entre Vanni e Del Vec-
chio, este penetrado de neo-kantismo e representando em
seu t empo um sguardo mais "moderno". Raras Faculdades
4 Veja-se Ortega, Sobre la Razn Histrica, cit., Cap. I.
8
no Brasil apresentavam a Filosofia do Direito como disci-
plina autnoma, mas em todo o pas as faculdades existen-
tes no as havia em todos os Estados - colocavam na
bibliografia de Introduo ao Direito as obras de Radbruch,
de Gaston May e de Jean Brethe de la Gressaye. Depois
surgiram os excelentes manuais argentinos, entre os quais o
vasto livro de Aftalin, Olano e Jos Vilanova: o Mxico e
a Argentina desde a dcada de 30 elaborando uma tradio
universitria, inclusive com pioneirismos em matria de
tradues.
Na mesma dcada 50, consolidou-se a influncia de
certas correntes, como o tomismo este em correlao
com o crescimento das universidades catlicas no pas (nas
quais o marxismo se tornaria muito presente durante os
anos do governo militar, e sobretudo aps ele). Consoli-
dou-se o prestgio de Jaspers e de Heidegger, aquele poste-
riormente eclipsado por este. E tambm o dos franceses,
inclusive Gabriel Marcel, hoje quase esquecido, e Sartre,
influncia crescente at os anos 70 ou 80. E ainda o fascnio
de Ortega y Gasset, em torno do qual vinha um relevante
grupo de espanhis, pensadores e tradutores: Jos Gaos,
Garcia Bacca, Xavier Zubiri, Garcia Morente, Eugnio
Imaz. Para o campo do direito, Recasns siches (hoje injus-
tamente esquecido) e Legaz y Lacambra. Logo depois, o
mexicano Garcia Maynez.
Mas a estas alturas ganhava relevo definitivo o pensa-
mento de Miguel Reale, cuja Filosofia do Direito foi lana-
da em 1953 e que atuava com livros e ensaios desde as
dcadas 30 e 40: Reale com sua teoria tridimensional do
direito, posteriormente desdobrada com a idia dos mode-
los e a da experincia jurdica.
Entrementes chegava ao Brasil a obra de Hans Kelsen,
sobretudo a partir da dcada 40. As doutrinas de Kelsen,
9
construdas com pertinncia e coerncia em torno da noo
de norma (norma, ordenamento, puridade, normativismo),
se tornaram marcantes aps a edio, em 1934, de sua Rei-
ne Rechtslehre. Em 1960 Kelsen alterou e ampliou alguns
itens da obra, sempre estudada no Brasil. Como um contra-
ponto ao pensamento de Kelsen, surgiu na Argentina a teo-
ria egolgica do direi to, criada por Carlos Cossio como
uma "correo" ao normativismo, obtida atravs de acura-
da meditao sobre a conduta (em 1944 seu grande livro
La teoria egolgica dei derecho y ei concepto jurdico de
libertad). Out ro contraponto ao pensamento de Kelsen
constituiu-o a obra polmica e assimtrica de Carl Schmitt,
com influncia em nosso pas desde o tempo do "Estado
Novo": Schmitt, crtico do liberalismo e ligado ao nazismo,
trouxe para o estudo do direito pblico algumas contribui-
es muito perturbadoras e muito importantes.
E como uma espcie de verso mitigada do formalismo,
tivemos no Brasil sobretudo aps a dcada de 60 a
presena conspcua de Norberto Bobbio, teorizador do di-
reito mas principalmente cientista poltico, bem como his-
toriador de idias e expositor eminentemente claro.
Regressando ao tema da filosofia no sculo vinte, cum-
pre referir, aludindo a um territrio vizinho, a breve atua-
o da chamada "Escola de Frankfurt", integrada central-
mente por Adorno e Horkheimer, com Erich Fromm e ou-
tros, e da qual sairia Jrgen Habermas, com constante in-
fluncia at nossos dias e com uma trajetria um tanto si-
nuosa: de um marxismo "reformulado" (livro sobre a "Re-
construo do materialismo histrico") e de tematizaes
muito marcantes (livros sobre o espao pblico e sobre a
10
ao comunicacional) at aproximaes ao pensamento li-
beral, inclusive dilogos com autores como Rawls e Dwor-
kin
D
. Sempre se associa ao nome de Habermas o de Niklas
Luhmann, este com uma obra mais rdua, presente no Bra-
sil desde mais ou menos a dcada 70. Valeria aludir ainda,
no contexto do segundo psguerra, ao nome de Hannah
Arendt, ligada de inicio ao pensamento de Jaspers e ao de
Heidegger, e dedicada fundamentalmente aos problemas
da violncia, do poder e da legitimidade.
Da Escola de Frankfurt, enx sua vertente que menos se
afastou do marxismo, proveio Ernst Bloch, grande pensa-
dor, sobretudo com sua obra sobre a utopia (Das Prinzip
Hoffnung), paradoxalmente reabilitada como conceito po-
sitivo.
Os nomes de Max Weber e de Georg Simmel, autores
com obras traduzidas ao espanhol desde a dcada de 40,
ganharam mais presena no Brasil aps 1945: vale citar a
difuso, desde ento, da tipologia weberiana das formas de
autoridade e de legitimidade. Aps 1970, circa, penetra no
pais a obra provocativa e brilhante de Michel Foucault,
trazendo em suas bases algo de Marx, de Nietzsche e de
Freud, mais a metdica negao deles; e com ela os livros
de Deleuze e de Derrida, marcadamente franceses mas es-
critos em constante referncia ao pensamento alemo.
* * *
Diramos que a axiologia se formou, em fins do sculo
dezenove e comeos do vinte, como um desvio e ao mesmo
5 Jngen Habermas John Rawls, Debate sobre ei liberalismo pol-
tico. Introduo de Fernando Vallespn. Ed. Paids (Barcelona, B. Ai-
res, Mxico), 1998.
11
tempo uma reafirmao da ontologia. O valor, que no ""
o ser, mas que autonomamente , e constitui objeto de
reflexo, provocou perplexidades e estmulos. Assim tam-
bm a hermenutica ter surgido como uma negao e si-
multaneamente uma reformulao da epistemologia: ao ra-
cionalismo-metodologismo, fruto do iluminismo e do car-
tesianismo, substituiu-se a reflexo historicamente alimen-
tada (vitria tardia e situada de Vio), com um novo rela-
cionamento entre a filosofia e o corpus das cincias cultu-
rais. Rtfenmo-noskTierrneneutik trazida baila por Hans-
Georg Gadamer com o livro Verdade e mtodo (Wahrheit
und Methode, 1960) e outros, e desenvolvida por uns pou-
cos autores, inclusive Paul Ricoeur na Frana. Cremos que
no Brasil a filosofia hermenutica no teve a ressonncia
merecida, talvez por no trazer consigo, como filosofia, in-
teresse ideolgico-poltico direto. Nem teve a ressonncia
devida em outros pases, sem embargo de vrias obras es-
critas nos anos 70 e 80 em diversos lugares; o sculo vinte,
to apegado a outras coisas, no deu quela filosofia o me-
recido aprofundamento, que teria includo uma reviso das
relaes entre o historicismo de Dilthey e o de outros pen-
sadores, bem como entre o filosofar existencial e as ques-
tes "gerais" contidas no pensamento social ps-durkhei-
miano. Preferiu em grande parte, o sculo vinte, emara-
nhar-se nos jogos analticos e nas securas normativas. Na
verdade as sugestes contidas nos enfoques bsicos da obra
de Gadamer permitem integrar alguma coisa da filosofia de
Heidegger com uma perspectiva histrico-sociolgica e
com uma epistemologia que reencontre Hegel e reavalie o
neokantismo. O homem com seus horizontes, com suas
trajetrias e suas constantes: nas instituies, nas condutas
e no pensar. Vale porm registrar que, mais ou menos ao
tempo em que apareceu a obra maior de Gadamer, surgia
12
na Alemanha o pequeno e influente livro de Theodor Vieh-
weg sobre a Tpica (1955), na Blgica o de Chaim Perel-
mann sobre a nova retrica (1958) e na Itlia a Teoria Ge-
ral da Interpretao de Emlio Betti de 1955
6
.
* * *
Tentemos reconsiderar o suceder-se (e relacionar-se)
das teorias e das conceituaes.
Em quase lodas_as divergncias doutrinrias podem dis-
tinguir-se duas partes: uma mais genrica, posta em um
plano onde possvel tentar uma conciliao, tomando-se
como referncia um denominador comum; outra em que
ocorrem realmente as diferenas, que aparecem em termos
irredutveis. Destarte a teoria egolgica, que foi construda
como uma retificao da teoria pura, e que levou seu cria-
dor a uma polmica pessoal com Kelsen, sempre conservou
a referncia norma como um dado essencial, alterando
embora o seu perfil doutrinrio com a nfase concedida
conduta como componente decisivo do fenmeno jurdico.
Tambm a idia do direito como ordem, que se encontra
em diversos autores da primeira metade do sculo vinte e
que modificada por Schmitt com as idias de deciso e de
ordem concreta. Rever as posies e repassar a seqncia
das teorias inclui, portanto, um resgate de ncleos comuns
e um entendimento das diferenciaes mais caracters-
ticas.
Por outro lado, ser vlido aludir a dois modos bsicos
de encarar o que se chama "direito", e de teorizar a respeito
dele.
6 No item 4 do captulo I da parte II mencionaremos novamente o
pensamento jurdico-terico e jurdico-filosfico mais recente, embora
sempre de modo panormico.
13
Primeiro, o enfoque que procura ver e mostrar o direito
"por dentro", mencionando a est rut urado ordenamento (e
a da norma), a relao jurdica, a atividade judiciria. Cos-
sio, mas s em parte, estaria no caso, ao comear sua exten-
sa e obstinada reflexo egolgica com uma "fenomenologia
da sentena". Do mesmo modo Kelsen, e tambm a Teoria
Geral do Direito de Francesco Carnelutti, bem como ou-
tras "teorias gerais" um pouco mais recentes, de timbre
formalista, inclusive o admirvel livro de Roberto Vernen-
go. Ainda certos livros de lngua inglesa, assim o de Hart
[The concept of law) ou o de Dworkin (Taking Rights Se-
riously) . Nestes casos v-se o direito como uma forma, cuja
compreenso requer um tratamento analtico, com a ocor-
rncia de certos equvocos, como a nosso ver a comparao
da dinmica jurdica a um jogo (no comeo do sculo vinte
se falava na "engenharia" jurdica e em seus "mecanis-
mos")
7
. H tambm, alis, alguma coisa de pseudo-proble-
ma na pergunta sobre se o direito constitudo pela norma
ou pela ordem, pela conduta ou pela deciso: este modo de
questionar parte do discutvel pressuposto de que o direito
h de "encontrar-se" em uma (e no outra) dessas coisas.
Segundo, o enfoque correspondente viso do direito
como realidade complexa, ou aos caracteres dos diferentes
7 Sobre direito e jogo, ver P. Lascoumes (org.), Actualit de Max
Weber pour la Sociologie du Droit, ed. LCDJ, Paris 1995, pgs. 149 e
segs. Sobre a teoria dos jogos, v. verbete "Teoria/Prtica", na Enci-
clopdia Einaudi (Imp. Nacional-Casa da Moeda, Lisboa 1988), volu-
me 10, pgs. 329, 337; idem, volume 5, pgs 51 e segs. V. tambm
Hans-Georg Gadamer, Verit et methode. Les grandes lignes d'une her-
meneutique philosophique, trad. P. Fruchon, J. Grondin e G. Medio,
Ed. du Seuil (integral), 1996, Parte I, cap. II, item 1 (pgs. 119 e segs.).
Tambm R. Dworkin, em correlao com Hart, encontrou no direito
uma similitude com o jogo: cf. artigo de F. Michaut em Droits (PUF:,
Paris) n. 11, 1990, pgs. 107 e segs.
14
sistemas jurdicos, bem como aos valores que neles se en-
contram e evoluo histrica do direito. Aparentemente
tem-se ai uma imagem puramente externa do direito: mas
o que torna consistente este tipo de enfoque a busca das
conexes entre os aspectos "externos" (externos em rela-
o a qu?) e a "interioridade" funcional ou estrutural, que
abriga mais do que elementos formais, incluindo relaes,
valores, condutas, princpios.
A necessidade de uma perspectiva histrica, no caso do
pensamento filosfico "geral", faz-se obviamente presente,
tambm, no caso da filosofia do direito. E sempre relevante
ter em conta os dados histricos, no em termos pobre-
ment e esquemticos (ou cronolgicos), mas no sentido de
corresponderem a um modo de ver os problemas. Contra o
que ainda parecem supor certos professores, uma concep-
o histrica das instituies no consiste no conhecimento
narrativo de fatos, mas sim em considerar como algo cen-
tral a historicidade das realizaes e das carncias humanas.
Consiste em procurar as ressonncias mais profundas dos
conceitos no plano de seus compromissos temporais
com aluso ao tempo, ou aos tempos, que marcam e condu-
zem.
Temos chamado de "crtica histrica" a uma tentativa
de compreenso dos problemas sejam formas ou proces-
sos que busca a viso genrica sem descurar dos valores
e de sua contextualidade. Desligada da perspectiva histri-
ca, a viso dos valores se torna esquemtica e sem contacto
com o humano. Aqui, na aluso ao genrico, nos aproxima-
mos um pouco da idia hegeliana de totalidade. Por outro
lado, a compreenso histrica sempre relativizada: ela
afasta o esprito das ortodoxias e valoriza os condiciona-
mentos, que so o preo pago pela ment e humana ao tentar
o domnio do que se chama "verdade" e ao aceitar as reali-
15
dades que a cercam. A hi:tria no se encaixa no desenho
simplrio e programtico que alguns lhe pretendem impor:
ao contrrio, os prprios desenhos so historicamente si-
tuados. O relativismo, de que falamos, no o mesmo que
o ceticismo, embora muitas pessoas tenham dificuldade
em ver as coisas assim; o relativismo, ao contrrio, um
remdio contra o ceticismo (do mesmo modo que o em
relao ao dogmatismo).
Com a relativizao, os valores readquirem sua dimen-
so e sua face normais. Aqui nos aproximamos da idia do
homem (ou do humano) como medida das coisas. A viso
compreensiva, apreendedora de significados, ajuda a evitar
as nfases ingnuas, e com elas os maniquesmos e as glori-
ficaes gratuitas. A histria nos mostra as coisas em sua
concreta razo-de-ser e em seus limites, estes aclarados
pela viso das trajetrias. No se "perenizam" filosofias,
nem se admitem doutrinas como instncias supremas e in-
condicionadas.
Pretendi, em certa poca, escrever um livro de Introdu-
o aos Estudos Jurdicos (ou Filosofia do Direito) como
a Introduo aos Estudos Literrios de Erich Auerbach (na
verdade ou de certa forma uma introduo filologia
romnica): uma sequenciada apresentao crtica dos pro-
blemas e dos materiais. Depois achei a empresa difcil, en-
quanto me atraam outras tarefas.
Entretanto mantenho-me atento ao trabalho com os da-
dos histricos, no tanto ou no apenas os referentes s
obras mas sobretudo os concernentes aos problemas, que
esto nas obras mas que vo alm delas, e afinal lhes do
sentido.
16
Quanto ao presente livro, pensei em tentar faz-lo pa-
recido ao de James Boon, Other Tribes, Other Scribes,
onde o material de histria de idias se acha distribudo de
modo inslito mas muito eficiente. Fascina-me a viso da
continuidade dos temas, que em parte corresponde cons-
tncia das realidades humanas, mas que depende tambm
(sempre dentro de determinadas condies culturais) de
uma srie de operaes acadmicas. Com isto menciono a
ao dos que, durante sculos, preservaram textos, e men-
ciono t ambm as formas assumidas por tal preservao. Na
filosofia e nas cincias sociais este assunto tem sido fre-
qentemente colocado, mas na literatura jurdica poucos o
abordam. O jurista, de fato, parece ter sempre mantido
uma espcie de distncia com relao aos (demais) cientis-
tas sociais; e da o insuficiente tratamento, dentro do pen-
samento jurdico, de temas deste tipo.
Em um pas como o Brasil, um problema com que se
defronta aquele que escreve sobre filosofia o horror
teoria, to difundido em nossos hbitos culturais. H um
utilitarismo imediatista que cobra de pronto a todo autor
solues prticas para problemas concretos. Inclusive no
mbito universitrio. Claro que h setores em que se valo-
riza a teoria, e com ela o saber desinteressadamente "erudi-
to" mas no em escala suficiente.
* * #
Filosofia: a referncia a esta coisa deve ser entendida
sem excesso de rigorismo. Todo filosofar uma teorizao,
uma teoria na acepo original do termo. A montagem de
um ngulo "filosfico" para visualizar o direito corresponde
sempre, deste modo, a um trato conceituai. A filosofia no
, como querem os cientificistas, uma anlise "rigorosa",
17
formal e descontextualizada; tambm no um pensamen-
to vago e disperso, que acompanha determinados temas
sem qualquer compromisso sistemtico.
Voltando referncia teoria, vale apontar as leves
diferenas (s vezes no to leves) que existem entre teoria
e filosofia esta uma espcie daquela e entre filosofia
e cincia: esta, no tocante ao direito (como no tocante
poltica), uma diferena bastante bvia e sempre relevante.
A palavra latina scientia, at certo ponto correlata do grego
epistme, enrijeeeu-se no mundo^moderno, passando a de-
signar um saber academicamente delimitado e sem maior
flexibilidade. O termo portugus cincia no cobre ade-
quadamente o alemo Wissenschaft, que tem mais ampli-
tude.
A organizao temtica de uma filosofia do direito, par-
tindo-se de que se trata de uma viso no propriamente
"cientfica", dever abranger questes genricas e histori-
camente constantes, mas tambm problemas que a cultura
moderna levantou e nem sempre resolveu: problemas que
oscilam, renovam-se, mudam de terminologia. O "ponto de
partida", em cuja adoo sempre penetra um certo trao de
arbtrio ou algum vis ideolgico, com freqncia asso-
ciado s opes metodolgicas , parece-nos deva ser
epistemolgico, servido por (ou fundamentado em) uma
perspectiva histrica. Depois as questes ontolgicas, s
quais se enlaam as axiolgicas, implcitas em muitos itens
do pensamento jurdico. Como se nota, no nos afastamos
muito do habitual e convencional roteiro tripartite. Ocor-
reria comparar este roteiro com a milenar viso trifuncional
que se tornou arquetpica nos povos de origem indoeuro-
pia. E se no fosse demais compararamos a voga destas
triparties com o prestgio, na msica ocidental, da "for-
18
ma sonata", com trs movimentos devidamente sequencia-
dos.
Entretanto insisto sobre a presena, em muitas obras
surgidas aps 1960, da tendncia a substituir a reflexo
filosfica sobre o direito como sobre a tica e outros
"objetos" por anlises formais, que, ou entronizam a
banalidade e a tautologia, ou entram em excessivos tecni-
cismos, sutilezas e verbalismos; arrebitadas sutilezas que
tambm tm invadido a teoria da literatura e que se rela-
cionam com os verbalismos ps-Heidegger e ps-Foucault.
Ocorre, s vezes, no caso do direito, uma confuso (ou
interfuso) entre filosofia e teoria geral: muito bem que se
cultive uma teoria geral, reduzindo-se viso lgica ou en-
tendendo-a em sua originria abrangncia, mas no que se
ponha esta teoria no lugar da filosofia*. Na teoria geral das
cincias sociais (e na "sociologia geral") o grande trabalho,
quando da transio ao sculos vinte, coube a socilogos e
pensadores e tericos da histria que, com uma viso
abrangente e "compreensiva" dos processos e estruturas
sociais (refiro-me a Weber, Simmel, Mannheim, Troeltsch,
Meinecke, Croce, Ortega), evitaram os unilateralismos.
Enquanto eles trabalhavam, a fenomenologia se transfor-
mava em formalismo e em viso analtica, tendendo a um
pensamento axiomatizante e cientificista, pretensamente
"neutro".
s
8 No propriamente filosfico, portanto, o pensamento de tipo
"analtico". O artigo de F. Wahl, "Que seria la filosofia sin su histo-
ria?" (em Gianni Vattimo, org., La secularization de la filosofia, ed.
Gedisa, Barcelona, 1998), no corresponde ao que o ttulo faz esperar.
19
O presente livro abriga vrios pontos de proximidade
(
em relao a Ordem e Hermenutica: pontos e pressupos-
tos que coincidem com algumas das idias deste, inclusive
a tentativa de ver no Direito uma ordem institucional cuja
conceituao inclui e requer uma aluso hermenutica.
Mencionamos acima o "roteiro do livro", e aqui trata-
mos do problema das notas. Estas so um problema por sua
extenso s vezes inevitvel , mas tambm por seu
"papel" em cada captulo. Em outros trabalhos temos j
colocado o assunto. Em princpio, cada captulo (em qual-
quer livro) consta de um texto, que o principal, vendo-se
nas notas o "acessrio". Elas porm so mais do que isto,
inclusive por no serem somente "referncias", nem cita-
es. As notas so s vezes um outro texto, dependente
embora, e fragmentado, e as citaes so algo que se retira
do texto mas no do livro: vrias obras clssicas seriam
exemplo de como s vezes no se pode evitar o acmulo de
notas.
Outro tema seria o dos modismos.
Temos hoje, no Brasil (tivemo-la sempre), uma preocu-
pao fundamental em relao ao que dizem certos autores
mais recentes: preocupao com o que diz o novo livro de
Fulano, ou o de Sicrano. O importante, porm, so os auto-
res que realmente digam alguma coisa, e sirvam para repen-
sar determinado tema.
De qualquer sorte recusamo-nos a reduzir a Filosofia
do Direito a um debate metodolgico, a uma anlise do
conceito de norma, ou a um reexame da parte geral deste
ou daquele ramo do direito. Estes temas podem sem dvi-
da aparecer em uma filosofia do direito, mas como momen-
tos ocorrentes dentro de uma reflexo de carter geral.
20
* * *
Resta aludir situao do direito, em seu sentido mais
genrico o "mundo do direito" dentro do plano institu-
cional das sociedades , sua situao no meio das coisas
humanas. Os homens forados planetarizao e padro-
nizao/globalizao das tcnicas e dos hbitos mas ao
mesmo tempo a persistncia de algumas etnias milenares.
O acintoso predomnio do fator econmico dentro de um
capitalismo mundializado, paradoxal confirmao do dog-
ma marxista da "infraestrutura"; a consolidao da hege-
monia norte-americana, inclusive por cima das comunida-
des econmicas plurinacionais; o mundo em sua maior par-
te dessacralizado, esvaziado de seus valores religiosos. As
naes em reforma: regies e cidades outrora importantes,
transformadas em resto e periferia.
Dentro deste quadro o pensamento filosfico tenta man-
ter-se, renovando seus problemas e revendo suas fontes. A
filosofia do direito oscila entre o reexame das grandes teorias
do sculo vinte e a busca de novas reflexes. At que ponto a
mutabilidade histrica do direito diminui sua importncia
como ordem institucional? Como tirar de dentro dos marcos
histricos algo que ajude a designar o fenmeno jurdico
como uma constante das sociedades humanas?
Recife, janeiro 1997 e janeiro 2002
21
Parte I
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Captulo I
Sondagens iniciais
Sumrio: 1. A construo histrica da Fi-
losofia do Direito. 2. A Filosofia do Direi-
to como um produto do pensamento oci-
dental. 3. Filosofia do Direito e saber ju-
rdico.
1. A construo histrica da Filosofia do Direito
Comecemos com uma referncia construo histrica
do pensamento jurdico-filosfico. necessrio colocar de
lado umas tantas distores e uns tantos pseudoproblemas:
inclusive aquele que consiste em discutir em qual determi-
nado momento, ou em que determinada obra, se deve si-
tuar o "comeo" da Filosofia Jurdica.
Os problemas referentes reflexo sobre o Direito e
objetos correlatos so evidentemente muito antigos,
embora o nome da "disciplina" hoje denominada Filosofia
do Direito tenha surgido em tempo relativamente recente.
Ao dizer antigos no aludimos (repita-se) a incios defini-
25
dos. Por outro lado, ao mencionar as origens devemos es-
quecer provisoriamente o enorme movimento doutrinrio
moderno, com vasta literatura didtica, publicaes peri-
dicas, cursos, livros, congressos e debates onde se fala de
filosofia, teoria e coisas afins: temos de nos reportar a um
mundo onde as coisas eram outras, um mundo em que os
homens levavam uma existncia muito diversa (e, para nos-
sos padres, bem mais simples), e onde falar sobre concei-
tos gerais era ocupao de muito poucos.
Mas todas as referncias ao passado esbarram em difi-
culdades, inclusive no caso da idia de que nos comeos as
coisas eram "mais simples". Provavelmente o eram, mas
sempre vale prevenir quanto a esta idia, inclusive por cau-
sa da concepo, corrente no sculo dezenove, de que as
coisas eram ento "elementares" (o que no propriamen-
te um "erro") e tambm seriam, com isto, "menos evolu-
das" o que envolve de fato um problema. A teoria unili-
near da cultura, que descendia do mito do progresso, colo-
cava todos os passados em uma linha genrica (e eurocn-
trica), uniforme, em funo da qual o "passado" da huma-
nidade aparecia como uma srie de estgios crescentemen-
te "evoludos", que seguiam at um presente tecnicamente
admirvel. Foi necessrio que a moderna teoria das cultu-
ras viesse demonstrar que os tempos, de cinco mil anos at
hoje, foram ocupados por culturas, no plural, cada qual
com suas fases e sua trajetria histrica, sendo a "evoluo"
algo relativo
9
.
9 O sculo vinte refutou a crena oitocentista na "evoluo" unili-
near e genrica. Parece-nos vlido, porm, acreditar em evolues,
como a da fsica na primeira metade do sculo vinte, ou a de certas
profisses, como medicina e engenharia, no ocidente contemporneo:
basicamente, em reas "tcnicas" ou tecnicamente estimveis. Mas
26
O mundo greco-romano legou reflexes e terminolo-
gias de decisiva importncia sobre justia, governo, ordem
social, lei, etc. Aps o Cristianismo tais conceitos se refor-
mularam, inclusive atravs do pensamento patrstico e do
escolstico. O Renascimento ocasionou revises relevan-
tes, com o estudo erudito dos textos antigos e com a teori-
zao sobre o Estado o Estado moderno pensado, sobre-
tudo desde Maquiavel, como um fenmeno peculiar.
O pensamento social seiscentista (Hobbes, Locke) e
setecentista (Montesquieu, Rousseau) sobre leis e governo
deixou um importante feixe de questes, cujo desdobra-
mento pressups, significativamente, o processo de secula-
rizao cultural do ocidente, esboado desde o sculo quin-
ze. Daquele pensamento e de sua temtica passou-se, com
os incios do sculo dezenove (e do Romantismo) teoriza-
o especfica sobre o Direito e o Estado. Essa teorizao
correspondeu principalmente, naqueles incios, a Hegel e a
Savigny; com Hegel e com Gustav Hugo teve-se a voga do
termo Philosophie des Rechts, Filosofia do Direito. Durante
o sculo dezenove se desenvolveriam duas coisas dspares
mas historicamente complementares: por um lado a pers-
pectiva evolucionista (e sociolgica) sobre o direito, por
outro o apuramento tcnico dos conceitos jurdicos, cres-
centemente reelaborados.
A rigor o emprego de uma expresso como "Filosofia do
Direito" no seria indispensvel. O mesmo alis acontece
com termos como filosofia da arte, filosofia (da) poltica e
outros. As nomenclaturas acadmicas e os usos didticos
que consolidaram aquele emprego. Os temas que corres-
tambm, a depender da perspectiva, no caso da mudana social ocorri-
da em determinados contextos.
27
pondem ao contedo de uma "filosofia do direito" podem
achar-se em livros com outros nomes. Cossio por exemplo
no escreveu nenhuma obra intitulada Filosofia do Direito,
e como ele outros pensadores de destaque
10
.
* * *
Na Idade Mdia e nos sculos iniciais dos tempos cha-
mados modernos, muitos dos problemas que hoje se atri-
buem ao "Direito Pblico" estavam afetos filosofia polti-
ca; os problemas propriamente jurdicos se encontravam
principalmente no Direito civil e no cannico. Os juristas
eram canonistas ou civilistas. Da a velha imagem segundo
a qual o Direito propriamente dito era o privado:ainda ao
tempo de Savigny muitos pensavam assim, inclusive ele
prprio
11
. A filosofia tratava de leis (sempre o recurso aos
10 Jorge Vanossi assinala, com certa nfase, a referncia de Cari
Schmitt (na terceira fase de seu pensamento) necessidade de salvar a
conscincia jurdica do ocidente, salvando-se com a cincia o prprio
cerne do direito, entendido em funo de alguns traos fundamentais
[Teoria constitucional, vol. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, pgs.
4 6 e 4 7 ) .
11 Sobre as relaes entre os juristas e a filosofia na Idade mdia,
Biagio Brugi, Per la storia delia giurisprudenza e delle universit italia-
ne. Saggi (Turim, UTET, 1915): cf. o cap. IV sobre as doutrinas polti-
cas dos glosadores. V. tambm, dentre as incontveis fontes a citar,
Walter Ullmann, Law and politics in the middle ages (The Sources of
History, Londres, 1975), passim. Sobre a identificao entre "direi-
to" e direito privado, vale recordar a frase de San Tiago Dantas: "o
maior legado do mundo antigo tcnica da vida social foi, sem dvida
possvel, o Direito privado. Chamemo-lo Direito Romano" (Palavras
de um professor, ed. Forense, Rio de janeiro, 1975, pg. 127). Para
dados histricos, uma das obras clssicas ficou sendo o livro de R. Stint-
zing, Geschichte der deutsche Rechtswissenschaft, ed. Oldenburg, pri-
meira parte, Munique e Leipzig, 1880. Mais recente, o monumental
28
clssicos como Plato e Ccero); falava-se do Direito Natu-
ral como tema corrente, que foi corrente em Hobbes e
Locke, como em Rousseau e Kant. Com as revolues libe-
rais ditas "burguesas" , que expressaram entre outras
coisas a secularizao da poltica, ocorreu a ascenso jurdi-
ca e tambm poltica do "Direito Pblico"; e com elas,
exemplarmente a Francesa, deu-se a retomada da milenar
dicotomia Direito Pblico-Direito Privado. Por outro lado
a antiga noo de ius naturale veio a converter-se, ou des-
dobrar-se, na idia de direitos naturais, entendidos princi-
palmente como liberdades e defendidos como direitos do
homem, inerentes e inalienveis.
Junto com estes processos, ocorreu a formao do con-
ceito moderno de constituio. A criao do Estado moder-
no (Estado propriamente dito para a teoria poltica que o
acompanhou) seguiu-se a da constituio, a constituio
em sentido moderno como constituio propriamente dita:
lei maior, organizadora do Estado (e de seus "poderes"),
mas especialmente garantidora dos direitos
12
.
Uma nova viso do Direito, e de seus correlatos, reque-
reria uma nova (e propriamente dita) filosofia do direito. E
tambm uma filosofia do poder, da poltica, do homem (e
do cidado) e das leis.
importante salientar que tudo isso correspondeu ao
surgir de uma concepo dessacralizada mencionamo-la
acima do mundo e do homem, isto , da sociedade e das
instituies. O grande fenmeno, na virada para o mundo
dito moderno, foi a queda do feudalismo e das aristocracias
Grosse Rechtsdenker der deutscher Geistesgeschichte de Erik wolf (3
a
edio, J.C.B. Mohr, Tubingen 1951).
12 Cf. nosso Formao da Teoria constitucional (2
a
edio, Renovar,
Rio de Janeiro, 2000), especialmente captulos VI e VII.
29
(logo a das monarquias tambm), ao lado da crise da viso
teolgica anteriormente dominante. O saber "moderno",
basicamente racionalista e crescentemente crtico, tornou-
se um saber de condicionamentos: as condies a priori do
conhecimento em Kant; as condies sociais (e econmi-
cas) da vida institucional e do pensar, em Comte e em
Marx. Depois as condies orgnicas, desde a formulao
mais elementar em Helmholtz e outros at os estudos mais
sofisticados em Freud. Mas a nfase sobre o carter histri-
co de todo condicionamentoviria a partir deiDlthey e de
Croce em fins do oitocentos: no caso, uma nfase sobre a
relao do homem, e de seu pensar, com as condies e os
"contextos" que tornam inteligveis ambas as coisas.
Este voltar-se para as condies, para o que subjaz ao
homem e sociedade, levaria no sculo vinte sociologia
do conhecimento, arqueolingstica e tambm "arqueo-
logia do saber" de Foucault
13
. Levaria ainda idia de um
paralelo entre diferentes planos institucionais (Panofski
mencionou a analogia entre o gtico e as Sumas); e da cor-
relao, no dependncia, entre o andamento do saber e o
da experincia. Levaria igualmente noo de "conexo-
de-sentido". No caso do direito, permitiu que se relativi-
zasse o problema da conceituao, com a compreenso dos
diversos ngulos que fazem ver o fenmeno jurdico como
norma, como conduta, como ordem, ou o que seja. Permi-
13 De fato a busca das condies, inclusive das "interiores", relacio-
na-se historicamente com o processo de secularizao: cf. nosso Secula-
rizao e Democracia. Sobre a relao entre formas de governo e contex-
tos culturais (Rio de Janeiro, Renovar, 2002). No sentido da teoria
do direito o assunto nos conduziria ao tema da experincia jurdica: vale
indicar a respeito as pginas de Lon Husson, Nouvelles tudes sur la
pense juridique (Dalloz, Paris, 1974), Estudo segundo, pgs. 121 e
segs. E tambm Miguel Reale, o Direito como Experincia, 2
a
edio, S.
Paulo, Saraiva, 1992.
30
timo-nos insistir, contudo, sobre a validade de uma viso da
histria das instituies pensada em correlao com a do
pensamento, inclusive da epistemologia (como fez, de cer-
to modo, Carlos Moya em seu livro De la ciudad y de su
razn). Este entendimento de correlaes, que um enten-
dimento compreensivo, se assemelha ao que propusemos
em nosso livro sobre Ordem e Hermenutica: as formas da
ordem institucional esclarecidas pelas do pensamento in-
terpretativo, e as do pensamento compreendidas em fun-
o da ordem.
* * *
Enfim, a expresso Filosofia do Direito, vinda dos dias
de Kant e de Hegel, atravessou como dissemos o sculo
dezenove, no meio dos empirismos e dos positivismos, e no
sculo vinte entrou (como quase tudo) em crise
14
. Os posi-
tivistas, no sculo dezenove, confundiram a temtica da
Filosofia do Direito com a doutrina jusnaturalista (a "Esco-
la Filosfica" como oposta ao juspositivismo), e tentaram
retirar a Filosofia dos currculos, substituindo-a, como dis-
ciplina acadmica, pelo que denominaram "Teoria Geral
do Direito".
Esta teoria, concebida na segunda metade do sculo
dezenove como uma viso abrangente e emprica do direi-
to, inclua, integrados, diversos ngulos como o histrico, o
sociolgico, o comparativo (assemelhava-se ao que na It-
lia, ao tempo de Filomusi-Guelfi, se chamava Enciclopdia
14 Para a relao entre o saber jurdico atual, e a "crise" generalizada,
Enrique Zuleta Puceiro, Paradigma dogmtico y cincia dei derecho
(ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981), Introduo. Cf. tam-
bm Lus Luisi, Filosofia do Direito (Fabris, Porto Alegre, 1993), pgs.
63 e segs.
31
Jurdica). Mas no sculo vinte, por influncia da teoria kel-
seriana, travaram-se debates conceituais que levaram
concepo de uma nova "Teoria Geral do Direito" com
sentido basicamente formal. Kelsen, inclusive na Teoria
Pura publicada em 1934, sempre falou em teoria e no em
filosofia: da que a teoria geral, construda pelos formalistas
que em parte o seguiam, tenha sido (e venha sendo) uma
anlise em que toda metafsica evitada. Com o que se
gerou um certo comodismo reducionista e tambm um
certo equvoco: a teoria geral do Estado no se transmudou
em teoria formal do Estado, embora o prprio Kelsen tenha
escrito sobre o Estado, sempre no sentido de reduzi-lo ao
ngulo jurdico
15
.
Na Itlia de comeos do novecentos, Benedetto Croce
havia repudiado a expresso "Filosofia da Histria", e tam-
bm o termo "Filosofia do Direito". Mas a sua crtica se
prendia a certas implicaes conceituais; no constitua um
rechao ao modo filosfico (nem metafsico) de pensar so-
bre a histria ou o direito.
Nos adeptos da teoria pura o apego expresso "Teoria
do Direito" chamada por eles enfaticamente geral
traduzia, ou traduz, uma espcie de crena metodolgica, a
crena na delimitao do "objeto" Direito e na configura-
o formalstica de uma teoria que, sendo do Direito, deixa
por isso de incluir qualquer referncia sociolgica, poltica
ou filosfica. Vo esforo de ascese
16
.
15 Nosso Da Teologia metodologia. Secularizao e crise no pensa-
mento jurdico (ed. Del Rey, Belo Horizonte 1993), passim.
16 Confira-se Josef Esser, Princpio y norma en la elaboracin juris-
prudencial del derecho privado (trad. E. V. Fiol, ed. Bosch, Barcelona
1961), pgs. 399 e 400. Em verdade o neopositivismo, e em parte a
fenomenologia, foram para as cincias sociais um retorno tendncia
ao "fechamento" metodolgico, que ocorrera, com outro perfil, no po-
32
Na verdade pode-se registrar o grande contraste entre a
riqueza de sugestes e de formulaes epistemolgicas e
axiolgicas produzidas no sculo vinte (em sua primeira
parte sobretudo) e a reduo operada pelos "puristas", em-
penhados em isolar os temas ditos jurdicos de toda pers-
pectiva que no a jurdica (o que no fundo implica uma
petitio principii, mas no vamos discutir isto agora). Kel-
sen, por exemplo, ocupou-se sempre de temas no jurdi-
cos, mas tendo o cuidado de faz-lo fora de seus livros
jurdicos: assim suas reflexes sobre democracia e concep-
o do mundo, que no entrararnem sua teoria do Estado;
assim sua larga meditao sobre a justia, alis admirvel,
colocada fora dos livros de Teoria do Direito e do Estado.
Bobbio sempre fez o mesmo. Ainda, de certa forma, in-
fluncia da fenomenologia
17
.
A reduo normativa, e depois dela a tendncia analti-
ca, deram as costas a uma srie de obras e de contribuies
ao estudo das coisas humanas que poderiam, e podem, en-
sitivismo empirista do sculo XIX, ao tempo da Teoria Geral do Direi-
to de Korkounov. O debate epistemolgico, na transio para o nove-
centos (cf. Pietro Rossi, "Max Weber, Dilthey e le 'Logische Untersu-
chungen' di Husserl" em Rivista di Filosofia, II Mulino, Bolonha, vol.
84, n. 2, agosto, 1993), transformou-se aos poucos em uma grande voga
dos problemas metodolgicos. Cf. nosso Da teologia, op. cit. V.
ainda, para o caso da Itlia, Carla Faralli, Diritto e Scienze Sociali. As-
petti delia cultura giuridica italiana nelVet dei Positivismo (Bolonha,
Cluebl993).
17 A fenomenologia como "volta s coisas". E contudo sua combina-
o com o olhar predominantemente epistemolgico do neokantismo,
em Kelsen especialmente. Enlace, nas teorias das primeiras dcadas do
novecentos, do recuo ontolgico husserliano, incentivador de distin-
es (a delimitao agora como "no negao"), com a busca de realida-
des (o sociologismo, o psicologismo) e de objetividades no metafsi-
cas. A revista Magazin Litraire dedicou o n. 403, novembro 2001, aos
ecos mais recentes da fenomenologia.
33
riquecer a meditao filosfico-jurdica. Assim as obras de
Weber, de Ortega e de outros, mencionados mais atrs;
bem como as obras de Bachelard, que tentou superar o
fechamento dado no racionalismo puro com um "raciona-
lismo aplicado" e "cortes epistemolgicos" sempre persua-
sivos. Ou os trabalhos de Foucault, terrivelmente sutis (s
vezes tendenciosos, embora) inclusive sua anlise, em Les
Mots et les Choses, da formao dos saberes "humanos"
durante os sculos dezessete a dezenove. Mais a teoria dos
valores desenvolvida sobretudo desde ScheLer-, e toda uma
srie de teorias e de estudos dirigidos a revelar o humano
atravs de reconstituies histricas, reinterpretaes e
reelaboraes; alem da forte tendncia concreteza, conti-
da no existencialismo. Tudo isto o formalismo veio igno-
rando ou pondo de lado, em favor da supervalorizao das
anlises formais, logicistas ou semiticas.
2. A filosofia do direito como produto do pensamento
ocidental
Adotamos a concepo exposta por Spengler e por
Toynbee entre outros, antevista por Fustel segundo a
qual o orbe greco-romano formou uma cultura especfica
(Spengler a denomina "antiga"), enquanto o ocidente pro-
priamente dito surgiu no comeo da chamada "idade m-
dia". Surgiu mais ou menos ao final do Imprio bizantino,
com a confluncia de trs elementos bsicos: o mundo ger-
mnico, a religio crist e o legado romano. porm ineg-
vel que o mundo "antigo", tambm chamado clssico, dei-
xou, independente das formas romanas (inclusive as jurdi-
cas), largos pedaos de saber e de arte aproveitados pelo
Ocidente.
34
A construo histrica de um campo de conhecimentos
e de problemas, que se chamaria de Filosofia do Direito,
correspondeu a um processo cultural situado no desdobra-
mento de certos componentes do pensamento ocidental.
Os gregos, criadores de uma filosofia poltica muito rica e
importante, pouco deixaram, relativamente, no que tange
terminologia jurdica. Os romanos criaram essa termino-
logia (no ignoramos a relevncia das legislaes mesopot-
micas e helnicas), criaram conceitos por assim dizer defi-
nitivos, mas no plano filosfico pouco acrescentaram re-
flexo grega. O saber medieval, quase sempre preso a mo-
delos teolgicos, reuniu a linguagem romana com os precei-
tos bblicos, mas como j vimos deixou os temas do
chamado direito pblico para a filosofia (e para a teologia),
construindo porm, com o direito cannico e o civil, um
padro extremamente duradouro
18
A "filosofia do direito",
entretanto, tardaria vimo-lo atrs a constituir-se.
Considerar a Filosofia do Direito como um produto do
pensamento ocidental significa, portanto, distinguir entre
suas fontes clssicas e sua elaborao acadmica a partir do
sculo dezoito. Significa, paralelamente, pensar no com-
pacto trabalho de preservao dos legados, desempenhado,
desde a antiguidade tardia e o medievo, por estudiosos de
diferentes talhes, pensadores de peso e escribas modestos.
O tema merece um destaque especial. Importa avaliar
e compreender adequadamente a devoo com que se de-
dicaram a guardar e a repensar os textos antigos aqueles
que os receberam e copiaram. No por acaso Jacob Burk-
hardt referiu-se filologia como algo ligado a uma "fora de
18 Veja-se o vasto livro de Harold Berman, Law and Revolution. The
formation of the western legal tradition, Harvard Univ. Press, 8 a im-
presso, 1995.
35
venerar" (verehrende Kraft). E fascinante ter em vista a
continuidade dos esforos dos sbios medievais e dos scho-
lars modernos, no sentido de reler o textos, discernir suas
partes, completar cpias: enorme seqncia dcacrescenta-
es e de confirmaes em torno de obras antigas, na lite-
ratura, na filosofia e no direito: mais ou menos as reas a
que, na poca do Romantismo, poca de Schleirmacher e
de Schlegel, se aplicaria a renascente hermenutica
19
.
Falamos h pouco da elaborao acadmica do elenco
de temas que viria a ser enfeixado sob o rtulo de "Filosofia
do Direito". De certa maneira tal elaborao implicou (e
implica sempre) um padro disciplinar que inclui e assume
um vocabulrio e uma temtica: alm, obviamente, de fon-
tes que so referncias necessrias, fontes entre as quais se
achavam e se acham aquelas tidas como "autoridades". Por
mais que certos autores, como Nietzsche por exemplo, te-
19 A aluso de Buckhardt filologia est citada no estudo "Humanis-
mo y poltica. La aportacin de W. Jaeger", de O. Siqueiros, em Moe-
nia. Las murallas interiores de la Republica (Buenos Aires, n. 1, maro
1980). O processo de preservao e exegese dos legados antigos
representa um aspecto ext remament e importante da histria da cultu-
ra: desde logo vale lembrar a famosa obra de Ernst R. Curtius sobre a
literatura medieval (European literature and the latin middle ages,
trad. W. Trask, Pantheon Books, N. York 1953). V. t ambm L.D. Rei-
nolds e N. G. Wilson, Scribes and Scholars. A guide to the transmission
of greek and latin literature (2
a
ed., Oxford 1984, reimpresso). Com-
plicado mas sutil o livro de Conal Condren, The status and appraisal of
classic texts. An essay on political theory, its inheritance, and the history
of ideas (Princeton Univ. Press., N. Jersey, 1985): em especial o cap.
3, concernente relao entre a teoria poltica e a f em uma tradio
de textos clssicos. Para o referente ao direito no podemos omitir a
monumental Introduzione alio studio storico del diritto romano, de Ric-
cardo Orestano (2
a
edio, Giappichelli, Turim 1963). Vale aludir
tambm a Franca de Marini Avonzo, Critica testuale e studio storico dei
diritto (2
a
edio, Giappichelli, Turim, 1973).
36
nham tentado quebrar os padres acadmicos, a aproxima-
o aos problemas envolve um mnimo de contacto com
aquelas duas coisas, o vocabulrio e a temtica. Bem como
de umas tantas citaes, que valem mesmo quando evi-
tadas.
3. Filosofia do direito e saber jurdico
A-proximidade relao, distino entre a fiosofia
do direito e a cincia jurdica (esta com seus ramos e suas
necessidades tcnicas) pode ser considerada em dois sen-
tidos.
Por um lado fica patente que o saber jurdico, mesmo
entendido dentro de seus caracteres formais, no pode dis-
pensar o contacto com a filosofia, ao menos no plano dos
fundamentos e dos pressupostos. Mencionaramos a cons-
tante presena dos debates filosficos na rea do direito
penal, inclusive com relevantes figuras de penalistas-filso-
fos, sobretudo na Alemanha (Welzel, Eberhard Schmidt).
Bem como o Direito constitucional do sculo dezenove,
sempre bordejando o plano filosfico, j com os romnticos
j com a gerao que passa ao sculo vinte, neste caso com
Hauriou e Duguit. No sculo vinte as questes metodol-
gicas levantadas em torno de obras to dspares e to exem-
plares como a de Schmitt e a de Kelsen.
Por outro lado, porm, inteiramente bvio que a filo-
sofia jurdica propriamente dita no se confunde com a
cincia do direito stricto sensu. Vez por outra aconteceu,
sobretudo na segunda metade do novecentos, que certos
autores (e professores) influenciados pela pregao forma-
lista, buscaram uma filosofia jurdica "rigorosa", isenta de
conotaes metafsicas e de ressonncias histricas. Hus-
37
serl, em 1911, falara da filosofia "como cincia de rigor",
strenge Wissenschaft, e dessa pretenso, na realidade um
equvoco, retiraram aqueles autores (e professores) mais
uma dose de nimo para seu credo metodolgico. Observe-
mos ainda o seguinte: do ponto de vista da cincia jurdica,
faz (ou fez) mais sentido tomar como um dado a definio
do direito como norma (as normas tradicionalmente cons-
tituem o prprio direito positivo). Somente uma perspec-
tiva filosfica permitiria, e foi o que ocorreu com Cossio,
encontrar o jurdico na conduta, a conduta como expresso
da liberdade, e portanto, do homem.
Na verdade, o "modelo" epistemolgico sobre o qual se
estruturou (e se vem renovando) a cincia jurdica, um
modelo emprico, embora com marca formalista: no pre-
cisamente um saber "rigoroso", mas conceitualmente exi-
gente e preso a dados definidos principalmente os que
constam do direito positivo.
A filosofia do direito precisa certamente manter con-
tacto com o saber dos juristas, assim como a filosofia da
histria e a filosofia poltica em relao s cincias respec-
tivas. Esse contacto corresponde aos temas e problemas
fundamentais, aqueles que concernem aos valores, ou aos
princpios (e s fontes); ou ainda a debates sobre justia,
direitos, unidade ou pluralidade do ordenamento.
38
Captulo II
As reas do " CQnhecwmntG~pirMicG
f
' e
a Filosofia do Direito
Sumrio: 1. Aluso a alguns equvocos. 2.
Sobre as negaes da cincia jurdica. 3.
Cincia jurdica e Filosofia do Direito 4.
Mais sobre a Filosofia do Direito. Notas.
1. Aluso a alguns equvocos
H sempre a permanncia de equvocos e de pseudo-
problemas no que tange ao traado das relaes recprocas
entre as reas ou "campos" do conhecimento jurdico.
Um equvoco freqente o que se acha na referncia
distino entre a Filosofia do Direito e as "outras" cincias
jurdicas. Na verdade a Filosofia do Direito no constitui
uma das cincias jurdicas, nem se enfileira "entre" os sabe-
res concernentes ao Direito
20
; ela possui um sentido espe-
20 Para uma discusso (no mui to envelhecida) sobre a existncia de
"filosofias particulares", A. Groppali, Philosophia do Direito, trad. S.
39
ciai, que corresponde ao fato de ser uma projeo da pr-
pria filosofia sobre uma temtica localizada, mais ou menos
como a sociologia jurdica um debruar-se da sociologia
"geral" sobre certos aspectos do direito.
Filosofia e sociologia so no fundo modos de ver, so
pontos de vista enfocados sobre as coisas. No se subme-
tem a espartilhos metodolgicos nem necessitam de reco-
mendaes didticas; no se amoldam inteiramente aos es-
caninhos acadmicos.
H na verdade duas coisas distintas: uma o saber jurdi-
co em sentido restrito, que corresponde em princpio a
cada um dos "ramos" do direito positivo o direito que
vale como aplicvel ; outra os pontos de vista que, corres-
pondendo a outras reas, ou outros saberes, se dirigem ao
direito. Assim temos a viso histrica do direito, que ras-
treia permanncias e alteraes na experincia jurdica; te-
mos a viso sociolgica e a antropolgica, e temos a psico-
logia jurdica. bvio, portanto, que a perspectiva filosfica
incide sobre o direito com o carter abrangente, fundamen-
tal e crtico que toda filosofia que se preze possui. bvio,
tambm, que uma reflexo filosfica referida ao direito,
isto , ao "mundo do direito" (e a se inclui o direito "como
objeto" mas tambm a cincia especfica que o acompa-
nha), implica alguma familiaridade com as coisas daquele
"mundo".
Com isso se pode colocar de lado a polmica banal e
inglria que alguns levantaram em torno de saber se a his-
tria do direito ou no uma cincia jurdica; outro tanto
Costa, 2
a
edio, Livraria Clssica, Lisboa, 1926, cap. III. Em Paulo
Ferreira da cunha, Lies Preliminares de Filosofia do Direito (Almedi-
na, Coimbra, 1998], Lio 5, uma anlise minudente dos diversos as-
pectos do tema.
40
em torno da sociologia jurdica. No so cincias jurdicas
stricto sensu, mas a compreenso plena da realidade, ou das
realidades (empricas) do direito supe que se v (ou se
esteja) alm do estrito saber jurdico
21
.
A linguagem das cincias sociais, como a das cincias
em geral, est sempre cheia de conceitos provindos de ima-
gens imprecisas, o que s vezes leva a certas confuses. Este
um registro fcil de verificar, independentemente da an-
lise da linguagem cientfica. Confuses, diga-se, e mal-en-
tendidos, como aquele que se tem quando, com inteno
didtica, se atribui s "disciplinas" que tratam de matria
jurdica inclusive a filosofia, cabe ressaltar determi-
nados cometidos: assim diz-se que sociologia cabe cuidar
disto, dogmtica cabe cuidar daquilo.
22
. H a uma esp-
cie de autoridade epistemolgica, que confere existncia a
cada uma das disciplinas ao entregar-lhe esta ou aquela ta-
refa, este ou aquele campo; tarefa e campo delimitados, j
se v, e definidos, dentro daquela preocupao com ter,
toda cincia (ou disciplina), um objeto e um mtodo incon-
fundveis e infungveis como condio de existir.
21 A diferena entre o saber jurdico stricto sensu e o plano (ou o
nvel) dos saberes no dogmticos que "aprofundam" ou enriquecem o
conhecimento do direito, torna difcil o cultivo de uma "teoria (geral)
do direito", sobretudo se a expresso for tomada no sentido formal
estabelecido pelo normativismo e pelos analticos. Ou tal teoria repre-
sentar apenas uma ampliao do estudo de cada "ramo" do saber jur-
dico, ou ser uma renovao de reflexes metodolgicas, que termina-
ro por contradizer os intuitos "positivos" da teoria.
22 Em trabalho de juventude, detectamos o esquematismo que ocor-
re ao pensar-se muito literalmente nos "prismas" que se do no estudo
da realidade jurdica, como se esta fosse passvel de se partir em gomos
("Cincia do direito e conhecimento histrico", de 1969, inserido de-
pois em Velha e Nova Cincia do Direito, ed. UFPE, Recife, 1974 pg
34).
41
Este artificialismo ocorre tambm, a nosso ver, nas teo-
rias que adotam ou que adotaram, desde meados do
sculo vinte o conceito formal (lgico-formal) de "Teo-
ria Geral do Direito". Tocamos no tema acima. Na verdade
uma teoria geral do direito no tem porque deixar de in-
cluir uma perspectiva sociolgica (ou sociolgico-poltica),
bem como algo de histria e de filosofia. Uma teoria, refe-
rente a qualquer das reas institucionais economia, pol-
tica, etc "geral" na medida em que abrange os diversos
aspectos de-seu objeto: o sociolgico, o histrico, possivel-
mente o filosfico. Chamar de "geral" a uma viso da pol-
tica ou do direito que se entenda apenas com um de seus
aspectos transformar tal aspecto em um universo artifi-
cialmente unitrio: no caso do direito, a teoria "geral" que
lida somente com o mundo das formas lgicas correspon-
dente a certos conceitos tidos por fundamentais. Neste
ponto a teoria geral praticada ao tempo de Korkunov e de
Bergbohm estava mais correta.
2. Sobre as negaes da cincia jurdica
A referncia s "negaes" do saber jurdico, ou de seu
"valor" epistemolgico, cabe na aluso geral aos legados e
permanncia de problemas (e pseudoproblemas) dentro da
cultura jurdica.
Desde logo deve-se distinguir entre a negao do direi-
to, isto , a concepo do direito como coisa "provisria" ou
"derivada" (como no caso de Marx a considerao do jur-
dico, do poltico e do estatal como epifenmenos, estrutu-
ralmente dependentes do econmico) e a negao da cin-
cia do direito como tal. No sculo XIX o direito foi negado
pelo anarquismo, cuja condenao a todas as formas de
42
poder inclua a ordem jurdica. Tambm se pode encontrar
negaes especficas da profisso dos juristas, por ines-
sential
23
.
A negao da cincia do direito assume necessariamen-
te um sentido epistemolgico: trata-se de um pronuncia-
mento sobre as bases daquela cincia. Como se sabe, unia
prolixa conferncia de Julius von Kirchmann, pronunciada
na Alemanha em 1847, tornou-se clebre e influenciou
todo o debate ulterior a respeito, vrias geraes revisaram
e repisaram o tema a partir dos termos de Kirchmann, ape-
sar de sua argumentao ser totalmente equivocada, alm
de superada pela teoria das cincias nascida com o neokan-
tismo
24
.
Motivos histricos t m contribudo para a permann-
cia, dent ro do pensamento jurdico, de uma constante, ob-
sessiva e sempre realimentada preocupao epistemo-me-
23 Cabe distinguir entre a crtica do saber jurdico feita por Kirch-
mann, adiante mencionada, e a negao do prprio direito produzida
por Marx, cuja viso economicista reduziu o direito e o Estado a meros
entes "supraestruturais" em face da realidade social. Tambm o positi-
vismo de Comte diminuiu o papel do direito, atribuindo ordem jur-
dica (e linguagem dos juristas) um carter "metafsico". Para enfo-
ques especiais cf. Daniel Boorstin, The mysterious science of law (Har-
vard Univ. Press, 1941).
24 Julius von Kirchmann, "El carcter a-cientifico de la cincia del
derecho", em La cincia del derecho (Savigny, Kirchmann, Zittelmann,
Kantorowicz), ed. Losada, Buenos Aires, 1949. Para uma crtica bastan-
te pertinente, Antnio Hernndez-Gil, Problemas epistemolgicos dela
cincia jurdica, Cuadernos Civitas, madrid 1976, cap. I. Este autor
afirma, aludindo de logo ao ttulo da obra, que "la frase de Kirchmann
es una trivializacin seudopoltica de um problema no captado", pg.
18. Sobre a negao da prpria Filosofia do Direito, vejam-se as
referncias de Flvio Lopez de Onate, Compendio di Filosofia dei dirit-
to (Giuffr, Milo, 1955, 8), com aluso principalmente s crticas
expendidas por Miceli em sua Filosofia do Direito.
43
todolgica. Certo que nas cincias culturais sempre ocorre
a auto-referncia (a sociologia reexamina suas origens, a
cincia poltica indaga de seus "limites"), mas na teoria do
direito encontramos um verdadeiro narcisismo. Um misto
de insegurana, inclusive em face da presumida solidez das
cincias ditas positivas, e de modismo temtico (o tema da
pergunta pela "validade" e o das fronteiras metodolgicas),
vem levando, em certos casos, o saber jurdico a um inces-
sante questionar-se.
Mas retenhamos que a filosofia jurdica em substncia
uma filosofia: no pode reduzir-se nfase sobre o bvio,
nem comprazer-se em um jogo de paradoxos. A reduo do
direito ao seu "lado" social converte toda viso do jurdico
em um capitulo da sociologia. O mesmo para o caso de sua
reduo ao poltico (o direito como funo do poder, o que
alis em parte verdadeiro). Mas no outro lado se acham os
demorados e intrincados solilquios formalsticos, que
com freqncia transformam a preocupao com o rigor
conceituai, em princpio procedente, em um excessivo es-
miuamento verbal.
Obviamente a epistemologia sempre necessria, e o
mtodo um componente relevante para todo pensar; mas
nem o mt odo pode ser visto como um fim (em vez de
tomado como um meio) nem a epistemologia pode ocupar
todo o espao da filosofia. De certo modo a questo do
mtodo comparvel da tcnica: a tcnica, qual dizia
Heidegger, consiste basicamente em um dispositivo isto
, em algo cuja valia repousa na instrumentalidade
25
. E a
25 Ortega delineou a diferena entre instrumento e mquina, esta um
desdobramento daquele: Meditation de la tcnica, em um volume com
Ensimismamiento y alteration (Espasa-Calpe, Buenos Aires-Mxico,
1939), pg. 138.
44
mesma rotinizao, que ronda o domnio da tcnica (e que
nasce dela), ameaa tambm o mtodo, desde que tratado
como um fetiche.
Estes so problemas que ocorrem no Ocidente moder-
no: no mundo antigo a maneira de ver a "cincia" e o exer-
ccio da filosofia tenham outro sentido. Na Grcia clssica
o termo epistme significou, em Plato, um saber seguro e
vlido, contraposto doxa, conhecimento vulgar e instvel.
Usa-se tambm epistme para designar a dimenso da cul-
tura que consta de-conhecimentos cientficos e de idias
em geral. A partir do Renascimento a noo de cincia res-
surgiu com carter quase emblemtico, vinculado ao saber
matematizante de Newton e de Galileu, mas tambm aos
afazeres da filologia e das nascentes disciplinas empricas,
como biologia e fsica. Com Kant a presena de um "fac-
tum" cientfico, posto como referncia para a anlise dos
processos gnosiolgicos, revalorizou o saber fsico e mate-
mtico oriundo dos sculos XVI e XVII. Com o neokantis-
mo que veio a renovar-se a reflexo sobre espcies de
cincias, admitindo-se a dualidade entre cincias naturais e
cincias culturais.
3. Cincia jurdica e filosofia do direito
Como sempre o desdobramento desses temas envolveu
alguns equvocos. Assim o mau costume por sinal j
mencionado de falar-se no "direito" abrangendo a acep-
o de realidade jurdica (ordem, experincia) e tambm a
de cincia, como quando se diz, indevidamente, que "o
direito uma cincia social".
O advento da filosofia hermenutica, elaborada em
meados do sculo XX em torno do pensamento de Gada-
45
mer, fez veicular-se a idia segundo a qual as cincias so-
ciais, cincias do homem e da cultura, so constitutivamen-
t e i nt erpret at i vas. Ento pensamos na cincia jurdica
como cincia social e portanto basicamente interpretativa.
Mas o saber jurdico se refere a um objeto, o direito como
realidade, dentro do qual se encontra uma hermenutica,
que integra como "momento" especfico a experincia jur-
dica. A este "momento" temos chamado de "componente
hermenutico". , portanto, em doiS-pLanos que se pode
falar em hermenutica (aqui, evidentemente, sem distin-
gu-la da interpretao) a propsito da cincia do direito.
Como j foi visto, pensar sobre a Filosofia do Direito
supe (ou inclui) pensar sobre a Filosofia em si mesma:
teorizao abrangente e crtica, centrada sobre determina-
dos ncleos de problemas. Tal como vem sendo entendida
e cultivada atravs dos sculos (atravs de umas tantas
constantes e de uma srie de alteraes), a filosofia aparece
na histria como um modo de pensar que em princpio
pode projetar-se sobre qualquer tema. Ela retira de si mes-
ma seu estatuto epistemolgico, seu repertrio temtico e
suas relaes com o sujeito humano. Ao desdobrar-se nas
"filosofias especiais", o pensar filosfico se mantm ligado
sua auto-imagem epistemolgica, subsistindo como filo-
sofia em qualquer extenso temtica a que se volte.
Sempre vale recordar, contudo, a observao, feita j
por algum critico, segundo a qual existem Filosofias Jurdi-
cas produzidas por filsofos e Filosofias Jurdicas produzi-
das por juristas. Obras como as de Kant e de Hegel ilustram
o primeiro caso. No ltimo sculo predominaram talvez as
filosofias do Direito escritas por juristas: constitucionalis-
tas que aprofundam a reflexo sobre o Estado ou sobre as
normas constitucionais, penalistas que buscam bases mais
46
largas para sua cincia (relevante a relao, principalmente
na Alemanha como j mencionamos, entre direito penal e
filosofia
26
. Ou mesmo tributaristas que tratam da igualda-
de e recorrem homonoia grega para repensar o tema. Uma
coisa, porm, um filosofar que procura o sentido do direi-
to dentro da existncia humana e que se desdobra por con-
ta de questes de axiologia e ontologia; outra, a viso do
direito que se move em torno de problemas internos da
cincia jurdica, s que ampliados com a meno a certos
itens "gerais". A filosofia do direito cumpre, mesmo deten-
do-se aqui e ali sobre temas prprios da "teoria geral" (tais
como fontes, princpios etc), compreender as conexes do
chamado mundo jurdico com o humano e com os demais
setores institucionais que ladeiam o direito
27
.
Neste passo, a propsito das relaes entre filosofia ju-
rdica e cincia do direito, cabe aludir a um curioso precon-
ceito existente no Brasil de hoje. Autores e professores que
se apresentam como filsofos "aceitam" que se possa ser a
um t empo socilogo e filsofo, ou economista, ou psiquia-
tra e filsofo: no jurista e filsofo. A coisa, ao que parece,
refoge porm ao questionamento epistemolgico e possui
implicaes acadmicas, quando no pessoais e ideolgicas.
26 Observaes um tanto distintas de nosso tema no texto de Alain
Renaut e Michel Troper, "Droit des juristes ou droit des philosophes",
em Pierre Bouretz (org.), La force du droit. Panorama des dbats con-
temporains (Ed. Esprit., Paris, 1991), pgs. 229 e segs.
27 Hernndez-Gil anotou a tendncia recente da filosofia do direito
no sentido de ser, "em lugar de uma contemplao deste (o direito)
desde a filosofia geral, uma demasiado literal filosofia do direito, na
qual a especulao filosfica se acomoda ao seu objeto": Problemas
epistemolgicos, cit., pg. 30.
47
4. Mais sobre a filosofia do direito
Referimo-nos, pouco acima, ao fato de a reflexo jur-
dico-filosfica abordar eventualmente ou mesmo "subs-
tancialmente" temas que em verdade so prprios da
teoria jurdica geral: no caso, problemas como o das fontes,
o dos princpios, o da aplicao do direito. Sob certo prisma
cabe dizer que esta "interpenetrao" temtica provm do
prestgio que, de qualquer modo, tm adquirido perante
a filosofia obras de Teoria Geral do Direito ("geral" ou
no) onde se discutem de modo competente e persuasivo
aqueles temas, cujo entendimento se torna relevante para a
reflexo sobre o direito como tal, e portanto interessante,
tambm, para o deslinde especificamente filosfico dos as-
pectos peculiares ao direito. Ao direito, ordem jurdica,
experincia jurdica.
Quando se pensa em uns tantos temas que aparecem
nos livros de "teoria do Direito" (bem como nos de "intro-
duo"), mas t ambm nos de Filosofia Jurdica, temas
como fontes, ordenamento, relao entre norma e concre-
o, podemos pensar em como distinguir a sua pertinncia
a cada um dos dois "espaos" epistemolgicos. Ou pergun-
tar com qual dos dois devem ficar. Uma resposta consistir
em dizer que tanto a filosofia como a chamada teoria (ge-
ral) podem "legitimamente" tratar daqueles temas,, e no
caso a diferena dever provir do ngulo ou da perspectiva
correspondente. Outra resposta, talvez mais prxima do
certo, atribuir aqueles temas a uma teoria ou uma viso
no propriamente filosfica do direito. Eles podem ser
"tratados" filosoficamente, se so relacionados ao prprio
conceito de direito, ou se pensados em relao com uma
ontologia ou uma axiologia: o direito como ordem institu-
48
cional, como configurao de condutas, como algo necess-
rio dentro das convivncias humanas.
A referncia a ngulos e perspectivas nos leva de novo
ao problema do mtodo. As opes metodolgicas sempre
carregam implicaes em termos de Weltanschauung; por
outro lado, tais implicaes devem fazer parte do conheci-
mento de si mesma que a filosofia possui. Uma filosofia do
direito dirigida pelo mtodo do "materialismo histrico"
exibe ostensivamente uma viso-do-mundo; uma filosofia
centrada sobre o mtodo analtico reflete outra.
Da a relevncia da reflexo epistemolgica como lugar
terico em que se reconhece o terreno, com suas frontei-
ras. Mas h filosofias, como dissemos, em que tal reflexo
tende a dominar todo o campo; em outras, aparece com
mais destaque a abordagem concernente a instituies e a
valores.
No terreno da filosofia poltica vizinha e por assim
dizer scia da jurdica sempre prefervel, ao tratamen-
to convencional (e "didtico-sistemtico") das questes,
uma combinao da histria das idias com a viso crtica
da experincia institucional.
Do mesmo modf) uma filosofia do direito se enriquece-
r com a convergncia entre a histria das idias (ou dos
problemas) e a compreenso do "papel" do direito no mun-
do humano. O direito e seus itinerrios existenciais, como
diria Srgio Cotta
28
. Uma filosofia do direito que tenha
abrangncia e calado dever ser, entre outras coisas, uma
reflexo sobre as situaes histricas em que ocorre a expe-
rincia jurdica: situaes histricas e, o que quase o mes-
mo, contextos culturais. A partir da se tornam compreen-
28 Srgio Cotta, Itinerari esistenziali dei diritto, ed. Morano, Npo-
les, 1972.
49
sveis os valores e as normas, as condutas e a ordem, os
princpios e a hermenutica.
Mencionar o "papel" do Direito dentro do mundo dos
homens o mundo so os homens significa incluir, na
reflexo a respeito, o problema do fundamento. Nas gran-
des filosofias a relao entre metafsica e tica, ou entre
ontologia e epistemologia, tem a ver com a busca de um
apoio: o valor se apoia no ser, o conhecer e o ser se interli-
gam, o crescimento interno da reflexo geral (como "siste-
ma" ou no) revela a necessidade de uma fundamentao.
Logos, substantia, Sein, sempre ocorre um termo em torno
do qual, em certa poca, se estruturam os outros. Obvia-
mente as filosofias especiais recorrem aos dados da filoso-
fia "geral" para fundamentar-se: nesses dados buscam a
confirmao de conceitos centrais (o do direito, o do po-
der, ou outros).
* * *
Aplica-se s filosofias do direito aquilo que algum j
escreveu sobre as teorias filosficas em geral: umas do
destaque maior epistemologia (e metodologia), outras
enfatizam a praxis e os valores. Certamente h ai um es-
quematismo exagerante e simplificador. Mas de qualquer
sorte verdade que algumas teorias tendem a reduzir a
viso do jurdico anlise da linguagem, ou ao estudo do
"conhecimento jurdico"; outras se voltam para a com-
preenso dos contextos e para a problemtica dos valores
29
.
J tocamos no assunto.
29 Para um exemplo deste segundo tipo de perspectiva, cf. J. Esser,
Princpio y Norma, op. cit, cap. V, pgs. 104-105.
50
De tudo isso decorre uma concluso aparentemente ba-
nal: a filosofia do direito deve elaborar-se como uma refle-
xo fundamentada e diversificada. Deve estar referida a
um certo conjunto de informaes e de questes, que de-
vem ser levadas em conta e que incluem categorias filosfi-
cas; e deve desenvolver-se por distintas reas, no se redu-
zindo a uma "filosofia social" nem permanecendo nas inda-
gaes epistemolgicas. O direito como realidade humana
ocorre obviamente na convivncia e se situa no plano insti-
tucional das sociedades: pensar filosoficamente sobre seu
significado pensar sobre estruturas, valores, preceitos,
conceitos.
51
(
(
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(
(
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I
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Parte II
O CHAMADO FENMENO JURDICO
1
Captulo I
O problema do conceito
Sumrio: 1. Problemas gerais. Compreen-
der e conceituar. 2. Em torno do objeto
"direito". 3. Reducionismos. 4. Direito e
forma. A "juridicidade". 5. Breve aluso
a nomes e correntes. Notas.
1. Problemas gerais. Compreender e conceituar
Pensar sobre o direito significa tom-lo como um obje-
to. Isto evidente, e uma concesso que cabe fazer aos
formalistas e fenomenologia. Pensar sobre um objeto im-
plica distingu-lo dos demais outra obviedade e outra
concesso anloga.
No caso do direito, o que importa acentuar que os
outros objetos, dos quais ele se distingue (e queremos que
se distinga), so os outros "setores" (ou as outras reas) da
vida social, que so estudadas por cincias especficas,
como a economia, a educao etc. Distinguem-se do direi-
to justamente por serem, como ele, partes do viver social,
pores institucionalizadas da ordem social geral. Esta dife-
55
renciao no a mesma coisa que a distino entre as
cincias que, respectivamente, tratam daquelas pores: a
do direito, a sociologia, a cincia econmica e via dicendo.
Pensar no direito envolve uma "noo" do fenmeno
jurdico, mas a referncia a esta noo supe por sua vez
uma distino (pelo menos implcita) entre o direito e cada
um dos setores da vida social mencionamo-los acima ,
os setores que preenchem a ordem social geral. Evidente-
mente esta ordem geral um denominador comum para a
conceituao daqueles setores: nela se situam a organizao
econmica, o sistema educacional, a religio, a estrutura
familiar. Ao entender o direito dentro desse denominador
comum, compreendem-se as relaes entre a ordem jurdi-
ca e os outros setores que "ocupam" (e movimentam) o
sistema social. Da que se possa falar no direito como resul-
tante da economia, como produto do poder poltico ou
(
como coisa autnoma
30
.
(
(
No problema da conceituao do direito (como em
todo problema de conceituao nas cincias sociais), cabe-
r distinguir dois aspectos, o lgico e o ontolgico. Toda
lgica t em sentido basicamente instrumental: o que ela de-
lineia, ou articula, com o fim de tornar inteligvel ou mes-
mo convincente o que se formula, realmente algo j pen-
sado por um pensamento que sabe, antes de express-lo, o
que vem a ser o objeto conceituado. Na medida, porm,
em que se confere lgica um sentido ontolgico, atribuin-
do ao "ser" contido nas proposies uma ressonncia relati-
(
(
30 V. nosso "Conceituaes do direito: tendncia privatizante e ten-
dncia publicizante", ora em Estudos de teoria do direito (Ed. Del Rey,
Belo Horizonte, 1994), cap. III. Para aluso aos aspectos mais gen-
ricos, Niklas Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen
Theorie, ed. Suhrkamp, Frankfurt 1991.
<
va ao real (os homens que habitam o silogismo clssico
equivalem aos que moram aqui ao lado), o conceito concer-
nente a tal ou qual objeto alude de alguma forma substn-
cia deste objeto. Sua substncia ou (no caso dos objetos
sociais) sua condio existencial.
Digresso com referncia a Hegel. Quando pensamos
na diferena/relao entre a parte de lgica nas definies
e a parte de ontologia, valer falar da relao/diferena en-
tre o ser e o pensar.
Um tema milenar (vindo de Parmnides) retomado por
alguns pensadores modernos, principalmente por Hegel,
que em sua teoria da essncia buscou reunir o ser e o con-
ceito, vinculados por um movimento interno do ser
31
. Ao
tratar do direito, teremos o seu ser na sua prpria realidade
emprica (decises, conduta, etc) e tambm em sua estru-
tura, onde entram contedos verbais, portanto formas de
pensar. Um pensar que expressa um ser, e que ao mesmo
t empo o altera e conduz: doutrinas, conceitos, argumenta-
o. O direito envolvendo uma autoconscincia, a dos con-
ceitos que so crticos de si mesmos
32
, e tambm um cons-
31 G. W. F. Hegel, Science de la logique. Premier tome. Deuxime
livre, La doctrine de l'essence (trad, e apresentao por P. J. Labarrire
e G. Jarczyk, ed. Aubi er- Montaigne, Paris 1976), pag. 1: "la verit de
l'etre est son essence"; pg. 6: "L'Essence se tient entre Etre et Con-
cept, et constitue leur 'moyen-terme, et son mouvement le passage de
l'Etre dans le concept". Cf. tambm J. Biard, D. Buvat e outros,
introduction la lecture de la Science de la Logique de Hegel. I, L'Etre
(Aubier, Paris 1981).
32 G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, ed. Re-
clam, Stuttgart 1976.
57
tante reexame que uma das tarefas da hermenutica. Na
verdade a hermenutica, ao refazer constantemente o en-
tendimento dos ncleos normativos da ordem jurdica, ins-
taura um nexo entre ser e pensar. Julgar-se-, a, que a
hermenutica se acha no "lado" do pensar, no no do ser;
mas a idia de "lados" empobrece a relao entre pensar e
ser, representando uma separao didtica que pode desfi-
gurar o problema (o pensar, "onticamente", inclui a refe-
rncia ao ser, e por seu turno a hermenutica tem de estar
referida a um objeto). Termina a digresso.
* * *
A importncia da tarefa de conceituar o direito no pro-
vm, propriamente, da obteno de um produto verbal a
traar com rigor o "perfil" do objeto conceituado. Mas sim
no fato de permitir situar o direito, dar-lhe as devidas di-
menses e indicar sua insero no mundo dos homens. En-
t endendo-se o direito como ordem, como conduta ou
como norma, ele ser de qualquer sorte visto como parte
da vida social, e ao mesmo t empo como realidade, setor ou
dimenso especfica dentro dessa vida.
Com isto temos que um dos momentos mais relevan-
tes, dentro da indagao sobre o direito, a questo da sua
universalidade. Tal questo corresponderia, a utilizarmos a
antropologia cultural da primeira parte do sculo vinte, a
uma pergunta sobre se o direito constitui um dos "univer-
sais da cultura", tal como o poder, as crenas, a linguagem,
a ordem econmica, o forma de parentesco.
Por um lado, diante do problema, caberia dizer que ao
direito cabe, em cada sociedade, regular a soluo de ques-
tes relativas quelas coisas, as que aparecem como "uni-
versais": sem o direito, o poder no seria convincente, as
58
crenas no se administrariam, o parentesco tambm no.
Mas neste caso vale pensar tambm que o direito aqui
tomado obviamente em sentido muito amplo "pressu-
pe" o poder e o parentesco, e tambm a linguagem e as
crenas (que em termos de sculo vinte podem tomar-se
no sentido de valores).
No fundo a idia de uma "universalidade" do direito
um produto do racionalismo moderno, que passa pelo ilu-
minismo e pelo no-kantismo. O af conceituador do racio-
nalismo pedia (ou pede) uma imagem do direito capaz de
transcender as fronteiras culturais e tambm as cronolgi-
cas: o direito, como o Estado, como a liberdade, como o
homem, todas estas coisas vistas como entidades incondi-
cionadas, independentes de contextos. Como se fossem
figuras geomtricas como na tica more geomtrico ,
como se fossem atemporais.
No mbito das cincias sociais, as conceituaes pos-
suem o que consabido um sentido diferente daque-
le que apresentam nas cincias naturais. Ou nas "positivas".
Naquelas no prevalece a referncia aristotlica ao gnero
("prximo") e diferena (especfica), que pressupe um
objeto imutvel ou pelo menos colocado em mudanas len-
tas cuja estrutura corresponde a regularidades (como as
"leis" da fsica ou da biologia). Nas cincias sociais sempre
se insinua a particularidade de cada caso as classes nesta
ou naquela sociedade, o feudalismo na Itlia ou na Rssia
, bem como a variabilidade histrica (as classes no sculo
XVIII ou no XX, os feudos no sculos XII ou no XV): creio
que de Nietzsche a frase segundo a qual "o que tem his-
tria no se define"..
Alm disso as coisas que se do na experincia social
pedem (e disso se sabe desde Weber, desde Gadamer) um
entendimento por compreenso. A distino nokantiana
59
entre explicar e compreender traz para a conceituao nas
cincias sociais, cincias do humano, a necessidade de lidar
com isto. Dinastias, castas, ritos, migraes no se definem
como se fossem tringulos ou retngulos, mas tm seu sig-
nificado apreendido de modo especfico. A imagem das
formas sociais, e dos processos, podem inclusive ser vistas
como exemplaridades. As coisas que integram o conheci-
mento da vida das sociedades vo-se fixando como imagens
cuja compreenso sempre envolve comparao e estima-
o.
Poderamos distinguir entre a mera descrio (datas,
nomes,lugares), a descrio que pode aproximar-se do res-
peito s coisas contido (com algo de positivismo) no mto-
do fenomenolgico, e a referncias s causas, to convin-
cente perante o senso comum e consagrada desde pelo me-
nos Francis Bacon: vere scire est per causas scire. A idia de
causas, porm, pode-se, desde os neokantianos, acrescen-
tar a de compreenso; ou substitu-la por esta. A compreen-
so, que um modo de ver concernente a significaes,
pode por sua vez enriquecer-se com a busca das "conexes
de sentido" (que estavam ou esto em Weber, nos histori-
cistas e na sociologia-do-conhecimento).
2. Em torno do objeto "direito"
Destarte o Direito, enquanto ordem e enquanto her-
menutica, se situa desde logo como realidade histrica
tanto quanto a poltica e a religio. O que existe (ou vem
existindo) so os direitos, ordenamentos jurdicos, assim
como as formas polticas concretas (polis, reinos, repbli-
cas) e as religies efetivas. A compreenso dessas realida-
des implica uma hermenutica, e dentro de cada uma delas
60
ocorrem formas de hermenutica (a viso ortodoxa dentro
do imprio moscovita, a conceituao racional e sistemati-
zante dentro do direito ocidental moderno).
Da, como apontamos, a validade da comparao: o en-
tendimento maior de cada setor institucional, sobretudo se
dirigido obteno de um conceito genrico, tende ao com-
parativo. A historicidade e a diversidade da experincia, no
caso do direito como no da poltica ou no da religio, se
dimensionam como indicadores de um sentido geral: o hu-
mano, como ao ou como crena, se biparte e se desdobra,
como imagem, entre a generalidade e a particularidade
33
.
Tais consideraes se revelam vlidas diante do sempre
renovado problema de dizer "o que " o direito. Em certas
pocas multiplicam-se as tentativas a respeito, como na
primeira metade do sculo vinte, inclusive por influncia
da fenomenologia e de sua caracterstica aluso aos objetos:
a idia de isolar objetos, como o sagrado (e o profano), o
poltico, o social, e de fazer distines, como entre magia e
religio, poder e autoridade. Distines por sinal teis e
motivadoras para o pensar e para a teorizao, mas s vezes
inibidoras no tocante compreenso da relao entre as
instituies e o viver dos homens
34
.
33 Como temos dito, houve uma teoria iluminista da lei e uma teoria
do direito com o romantismo. A primeira produziu entre outras coisas
a advertncia de Beccaria sobre crimes sine lege. A segunda englobou os
racionalismos (inclusive o hegeliano) e a antropologia emprica, j unt o
da qual vinham teorizaes como a de Bahofen ou a de Sumner Maine.
34 Ao cuidado com a separao dos objetos entre si, derivado da feno-
menologia, somou-se, no caso do direito, a idia neokantiana referente
criao do objeto pelo entendimento. Esta idia, que aparece desde
logo em Stammler, ter sido um dos ingredientes do cerrado pensa-
ment o de Kelsen, cuja cimentao correspondeu ao cientificismo neo-
positivista. Sobre o problema da forma em Kant e nos primeiros
juristas de inspirao kantiana, Antonio Negri, Alie origini del formalis-
61
Mencionamos acima o af conceituador vigente na pri-
meira parte do sculo vinte. Dele surgiu com especial rele-
vo a concepo do direito como norma, ligada principal-
mente ao nome de Hans Kelsen. Surgiram tambm dife-
rentes verses da idia (sempre vlida) do direito como
ordem, entre elas a de Cari Schmitt, que mencionava o
direito como "ordem concreta". Surgiu a teoria institucio-
nalista (com uma variante francesa, vinculada obra de
Hauriou, e outra italiana, concernente ao pensamento de
Santi Romano). Apareceram: concepes trialistas, entre
elas a de Wilhelm Sauer e a de Jerome Hall; e tambm a
famosa teoria de Werner Goldschmidt, na Argentina. No
Brasil, Miguel Reale formulou uma elaborada variante do
tridimensionalismo, alimentada interiormente pela "dial-
tica de implicao e polaridade". Enquanto as teorias tria-
listas e tridimensionais provieram da necessidade de evitar
os reducionismos ou unilateralismos a teoria de Kelsen
seria um deles , a reflexo de Carlos Cossio tentou ser
uma retificao da doutrina kelseniana, deslocando o cen-
tro para a noo de conduta e aludindo norma como ins-
trumento para o conhecimento da conduta.
s vezes a "resposta" pergunta pela definio do direi-
to se torna menos relevante, dentro de certas teorias, do
mo giuridico (Cedam, Pdua, 1962). Em contraste com a disciplina-
da crena na conceituao racional, encontramos a crtica que aponta,
no pensamento jurdico, metforas e conotaes comprometidas com
interesses concretos. Por exemplo, o livro de R. Wiethlter prosaica-
mente intitulado Rechtswissenschaft (Frankfurt 1968) e editado em
italiano com o ttulo Le formule magiche delia scienza giuridica (ed.
Laterza, Bari 1975). V. tambm J.l. Martinez Garcia La imaginacin
Jurdica (Ed. Debate, Madrid, 1992) que inclusive trata da "inveno
jurdica da realidade"; e ainda Peter Fitzpatrick, La mitologia dei dere-
cho moderno (trad, esp., Ed. SigloXXI, Mxico 1998).
62
que o desenvolvimento de questes complementares. De
fato o que importa em certos casos so os problemas que
levam definio, ou que esto "implicados" nela: proble-
mas genricos, ligados a propsitos metodolgicos e poten-
cialmente hermenuticos.
3. Reducionismos
O esforo conceituador, conrfreqncia, ao envolver o
intento de evitar confundir o direito com outras coisas (se-
tores da vida social, como foi visto), leva a enfatizar com
demasiado empenho a distino entre o fenmeno jurdico
e a poltica, a ordem social, a economia. Com isso ocorre a
tendncia a reduzir o direito a um determinado componen-
te. Isto havia ocorrido nas teorias chamadas sociologistas
(Ehrlich por exemplo), no comeo do sculo vinte, e se
tornou ostensivo com os formalismos; com o normativismo
de Kelsen sobretudo
35
(6). Foi inteno das teorias tridicas
superar os dois tipos de reduo, buscando descrever o
direito como integrao de elementos
36
.
Os reducionismos revelam em geral visveis pendores
ideolgicos, como no caso do marxismo que pe na aluso
ao "social" (o social dominado pelo econmico) a marca
definidora do direito. As teorias formalistas, com seu redu-
cionismo sofisticado e drstico, terminaram por tentar os
35 Vale recordar as observaes de Hermann Kantorowicz, no senti-
do de definir o direito como algo que vem sendo objeto do saber dos
juristas: La definicin dei der echo, trad. J. de la Vega, Rev. de Occiden-
ts, Madrid 1964, princ. Cap. II.
36 Sobre "direes metodolgicas" e sobre abranger ou no o objeto
como um todo: cf. Ortega y Gasset, Orgen y eplogo de la filosofia
(FCE, Mxico 1998), cap. II: "Los aspectos y la cosa entera".
63
juristas prticos com uma comodidade terminolgica: uma
simplificao que serve linguagem da prtica e favorece a
dogmtica. Na realidade o direito um fenmeno comple-
xo, como o a poltica, na qual se encontram tambm dife-
rentes elementos. O reducionismo consiste na necessidade
de eleger um deles, como exclusivo definidor do fen-
meno.
A conceituao do direito como (puramente) norma
parte de um suposto negativo, o de que ele no o poder,
nem a ordem, nem est nos valores. A nfase sobre a norma
pode-se contudo antepor a indagao: qual norma? A res-
posta kelseniana seria singelamente esta: a jurdica.
Normas religiosas, ticas e jurdicas incidem sobre con-
dutas, claro; e carregam contedos ticos, econmicos,
sociais. A norma se coloca entre pressupostos materiais
(que o formalismo no considera jurdicos) e objetivos ou
finalidades, que tm o que ver com a vida humana em al-
gum de seus aspectos. Isolar a norma, separando-a dos
pressupostos e dos objetivos, supe um mtodo que se diz
jurdico: um mtodo para descrever a norma jurdica
37
.
Para certos autores, o direito seria mais ou menos isto:
um sistema de normas que se realizam com base em uma
interpretao. Mas o mesmo cabe dizer da religio, seno
tambm da educao. O que ocorre no direito a presena
de um poder oficial (o Estado), que impe a ordem, indo
da norma sentena. No significa um "estatalismo" no
sentido do positivismo doutrinrio: significa que a parte da
interpretao, que indispensvel (e que inclui o plano dos
37 Valioso o artigo de Wagdi Sabete, "La thorie du droit et le probl-
me de la scientificit. Reflexions sur le mythe de 1'objectivit de la
thorie postiviste", em Riv. Internazionale di filosofia dei diritto
(Giuffr, Milo), srie IV, LXXXV, 1998.
64
valores e o dos princpios) completa a do Estado e da res-
pectiva ordem
38
.
* * *
Poderia dizer-se que a conceituao do direito como
conduta (que o prprio Cossio, no sem certa razo, cha-
mou revoluo copernicana) envolve um reducionismo.
Mas ela o compensa, teorizando a norma como "organon"
por meio do qual se pode compreender a conduta, com-
preendendo o direito como algo vinculado vida humana.
De qualquer sorte foi e uma teoria ainda presa imagem
da norma: a conduta se entende como jurdica em relao
com uma conjuno de sentidos onde se inclui a norma
39
.
Mais sobre conduta. Tambm na poltica, na educao
ou na economia ocorre a conduta, fenomenologicamente
detectvel, como elemento relevante. Algo a caracteriza
38 Voltando s teorias integradoras. Compete mencionar Wilhelm
Sauer (Filosofia Jurdica v Social, trad. Legaz, Ed. Labor, Barcelona
1933); Jerome Hall [Kazan y realidad en el derecho, ed. Depalma,
Buenos Aires 1959); Werner Goldschmidt, La cincia de la Justicia
(dikeloga), ed. Aguilar, Madrid 1958; Miguel Reale, Filosofia do Di-
reito, 14
a
edio, Saraiva, So Paulo 1991. Sobre Reale, v. os traba-
lhos coligidos em Direito Poltica Filosofia Poesia, So Paulo, Saraiva
1992. Sobre Goldschmidt vrios estudos de M.A. Ciuro Caldani,
inclusive "Notas sobre ei lugar histrico-cultural dei derecho y ei tria-
lismo", em Estdios jusfilosficos, Rosrio 1986. Sobre as teorias
integracionistas no direito constitucional da primeira metade do sculo
XX, nomeadamente as de Rudolf Smend e de Dietrich Schindier, nossa
Formao da Teoria constitucional, op. cit., cap. IX, n. 79, pgs. 200 e
214.
39 Carlos Cossio, La teoria egolgica dei derecho y ei concepto jurdico
de libertad, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1964, 2
a
edio; El dere-
cho en ei derecho judicial, 3
a
edio, AbeledoPerrot, Buenos Aires
1967; Teoria de la ver dad jurdica, Ed. Losada, Buenos Aires 1954.
65
como conduta poltica, pedaggica ou econmica: prova-
velmente sua referncia a uma ordem (poltica, econmica,
pedaggica), referncia que termina por situar valores e
preceitos. A inteligibilidade da conduta corresponde sua
insero em determinada ordem, ou sua relao com ela:
essa inteligibilidade se desdobra em uma hermenutica,
porquanto a prpria relao entre ordem e conduta envolve
um plano de conceitos que permitem interpretar a ordem.
Tudo isto se aplica obviamente conduta jurdica.
Por outro lado, se considerarmos a idia de conduta
como um correlato da de ao (inclusive no sentido que a
esta d Arendt), ela aparecer como uma projeo criado-
ra, a partir das virtualidades do ser humano: a ao como
conceito poltico conotando o tema do poder e tambm
aludindo relao (que estudamos acima) entre a politici-
dade e os valores. A conduta como ao se acha na deciso,
se acha na escolha e nas tomadas de conscincia.
No fundo, a questo de saber se o direito norma ou
ordem ou conduta, enfim se isto ou aquilo e qual o seu
componente decisivo, era (ou ) ainda um resduo do tema
oitocentista do "fator principal".
* * *
Digresso sobre proporo e diviso. J se fez refern-
cia ao fato de que o direito tem sido visto, tambm, como
medida, como diviso ou como proporo: a prpria idia
de ordem se concilia com a de proporo, um termo alis
usado j por Dante em sua famosa definio do direito
40
.
40 "Jus est realis et personalis hominis ad hominem proportio, quae
servata hominum servat societatem, et corrupta corrumpit": De ma-
nar chia (ed. latina org. por A. Meozzi, ed. Vallardi, Milo 1938), Livro
66
Michel Villey, em suas pesquisas para sua tese da inexis-
tncia de um direito subjetivo entre os romanos, menciona
o objetivismo contido nas expresses usadas por Dante
para encontrar em droit (com que traduz jus] uma "confor-
midade a uma linha preestabelecida" e uma equivalncia
tanto em face de jus como de justum
4
^. Proporo implica
igualmente diviso, que nos recorda a noo de "reparto",
utilizada por Werner Goldschmidt como base para uma
"axiosofia da justia" e como referencial para todas as dife-
renas e conexes ocorrentes entre indivduos ou entre
grupos
42
.
4. Direito e forma. A "juridicidade"
No interior do problema do conceito do direito se en-
contra a questo do direito "positivo". Toda definio do
II, IV. Cari Schmitt, no livro O Nomos da Terra, aludiu idia de
"medio" de lugares e solos, e com isso origem "espacial" de certos
conceitos jurdicos (Der Nomos der Erde, ed. Greven, Colnia 1950;
trad. esp. El nomos de la tierra, CEC, Madrid 1979). Michel Fou-
cault levou a noo de espacialidade imagem das distines epistemo-
lgicas, falando em trs "regies" epistemolgicas (a psicolgica, a so-
ciolgica e a concernente linguagem com suas leis): Les mots et les
choses, ed. Gallimard, Paris 1966, pgs. 89, 356, 366 e segs. Interessan-
te mas confuso.
41 M. Villey, Leons d'Histoire de la Philosophie du Droit, Dalloz,
Paris 1957, pg. 260.
42 Vale aludir tambm teoria de Georges Dumzil sobre a presena,
nos estgios mais antigos das lnguas indo-iranianas e talo-clticas, de
termos atinentes a trs classes sociais: Dumzil destaca a trade indu
(brmanes, guerreiros, agricultores) e a romana (religiosos, militares,
agricultores): Ides Romaines, 2 a edio, Gallimard, Paris, 1980, pgs.
155 e segs.
67
direito, mesmo moldada em termos genricos, tem em
mira o fenmeno jurdico como algo real, algo que se realiza
nos marcos de um determinado ordenamento. O que signi-
fica a presena do Estado, com sua soberania (pelo menos
formal e entre aspas) e com os seus rgos, relacionados
produo e aplicao do direito. Da a tendncia a reduzir
ao direito dito positivo o que se afirma do "direito" como
tal. Toda referncia a um ordenamento alude de fato sua
"positividade": o direito alemo, o direito portugus so
mencionados como ordens positivas.
A reflexo sobre o assunto poder incluir uma refern-
cia diferena entre o direito e os ordenamentos jurdicos,
que so "direitos" no sentido de serem estruturas em que
se realiza o direito com as caractersticas que seu conceito
abrange. O tema anlogo ao da distino entre a religiosi-
dade, trao peculiar aos seres humanos, e as religies posi-
tivas, situadas e concretas, institucionalizadas. Cada reli-
gio (positiva) pode estar dividida em "ramos", como o
cristianismo diferenciado no catolicismo, no protestantis-
mo e na Igreja ortodoxa, o que no impede de pensar-se na
religiosidade e conceituar a "religio" em termos genricos.
Do mesmo modo distinguimos entre apoltica (ou a politi-
cidade) e as ordens polticas efetivamente existentes no
mundo.
Destarte a "juridicidade" pode entender-se como ca-
racterstica de um ato ou de um preceito, ou como nota
que distingue uma ordem ou um poder. A noo de juridi-
cidade se relaciona com a forma. Embora fazendo a crtica
dos formalismos na teoria do direito, temos de reconhecer
que o direito , em grande medida, forma. Ainda quando
conceituado como medida (adiante voltaremos ao ponto),
o direito (o "objetivo", j se v) consiste em uma forma: o
que mede, neste caso; ou ento o que delimita, o que for-
68
mula negaes ou imposies: formula-as por meio de re-
gras. "Dentro" da forma se acham os contedos, e desde
Stammler se discute a relao entre forma e contedo; mas
sempre entendido que h uma forma. O formalismo, que
se d no plano epistemolgico (como excluso de compo-
nentes empricos na conceituao do direito), aparece
como exagerao, como reduo, apertando a noo do ju-
rdico no componente norma.
O componente forma indescartvel, embora sem que
serecuse que a compreenso integral da experincia jurdi-
ca requer a referncia a elementos no formais, como valo-
res, e a dimenses empricas como a historicidade. Na di-
menso histrica reconhecemos a insero real da ordem, a
ordem que, como um todo, confere sentido norma. Na
histria encontram-se os dados e as referncias para a com-
preenso portanto para a hermenutica ,e a prpria
epistemologia ocorre na histria dentro de um processo
cultural
43
.
A propsito de historicidade e de dimenso histrica,
vale mencionar a diferena entre o direito (e sua funo) no
mundo "estvel" que parece ter sido o das sociedades oci-
dentais at mais ou menos o sculo XIX, e o direito no
mundo instvel e crescentemente complexo de hoje: isto ,
o das dcadas mais recentes. O problema corresponde, em
43 Sobre a relao entre a norma e a ordem, nosso Ordem e Herme-
nutica (ed. Renovar, Rio de Janeiro 1992). Desde 1917, Santi Ro-
mano havia trabalhado o tema: cf. nosso artigo "Santi Romano: para um
reexame de sua obra e de seu pensamento", em Rev. Brasileira de
Estudos Polticos, n. 81, julho de 1995. E a propsito de epistemolo-
gia: Carlos Moya alude ao direito como fundamento da prpria cidada-
nia romana e tambm como "ltimo limite epsitemolgico da razo
romana" (De la ciudad y de su razn, ed. Cupsa, Madrid 1977, pg.
83).
69
parte, crise do racionalismo e da democracia, que vinha
das revolues burguesas, e tambm crise do legalismo e
da idia de sistema: alguns aludem, para o tema, decodi-
ficao, termo posto em voga com o pequeno e instigante
livro de Natalino Irti, para o qual o direito vem deixando de
dispor sobre fins e passando a dispor sobre meios. como
se no mundo burgus ao qual alude Irti voltasse a
valer o a-historicismo prprio dos escolsticos: a viso do
direito como forma e como meio se encontra ligada ao tec-
nicismo, ao racionalismo (este em crise mas arraia domi-
nante na modernidade) e prevalncia da lei
44
. Falamos
disso acima.
* * *
Regressemos idia de ordem. Quando se alude ao di-
reito j o vimos , trata-se do direito ordem: o direito
medieval, o moderno, o direito francs ou o argentino, vis-
tos como vigncias (direito "objetivo"), ordenamentos vi-
gentes. A ordem, no caso, integrada por normas e possui
coercitividade; a crena em um direito sem coercitividade,
alm de ser contraditria, um pium desiderium, utopia ou
fantasia de juristas irritados com leis injustas ou decises
44 Natalino Irti, L'et delia decodificazione, ed. Giuffr, Milo 1979.
- Com respeito crise do racionalismo e das coisas que o acompa-
nham historicamente, inclusive a dos formalismos, convir referir que
Hegel j havia indicado no formalismo kantiano uma produo de tau-
tologias (cf. Umberto Cerroni, Kant e la fondazione delia categoria
giuridica, ed. Guifr, Milo 1972). Para o tema, nosso Da teologia
metodologia, op. cit., pg. 113. O professor Enrique P. Haba, em sua
crtica ao formalismo, menciona o "platonismo das regras" (cf. "Qui-
meras en perfil" em Rev. de cincias jurdicas, Univ. Costa Rica, Fac.
deDerecho, n. 79, 1994).
70
questionveis. Mais, a ordem jurdica, que corresponde a
uma soberania estatal, tem no vinculo com o Estado a sua
"oficializao" (soberania, aqui, em um sentido pelo menos
formal).
Santi Romano, em seu livro de 1917, estabeleceu que
as normas se entendem em funo do ordenamento, no ao
inverso. Mas so as normas que perfazem formalmente o
ordenamento: sem aluso a elas no se tem uma imagem
inteligvel da ordem, embora esta imagem necessite tam-
bm dos princpios, dos valores e da noticia sobre interpre-
tao e decises.
A propsito do Estado, cabe lembrar as relevantes ob-
servaes de Hermann Heller sobre Direito e Poder. E
tambm a sempre citada afirmao de Max Weber segundo
a qual o Esto possui (ou reivindica) o monoplio do uso
legitimo da violncia. Em certas teorias do direito, algumas
bastante destacadas, a omisso do problema do Estado cria
uma lacuna, seno uma distoro, e foi o que ocorreu com
uma teoria to notvel como a egolgica. Na prprio teoria
"pura", a juno dos conceitos de Direito e Estado consti-
tuiu de certo modo a absoro deste por aquele (Hegel
tambm reuniu os dois conceitos, dentro da noo de esp-
rito objetivo, mas a importncia do Estado na filosofia he-
geliana inclusive na filosofia da histria permaneceu
inclume: Hegel mais teorizador do Estado do que do Di-
reito) .
De qualquer sorte, indubitvel que o direito enquan-
to realidade se organiza com fundamento na ordem polti-
ca. Dentro das vigncias estabelecidas institucionaliza-
das na sociedade, o poltico e o jurdico formam um
conjunto, e o direito corresponde necessidade de certeza
normativa. A importncia (ou legitimidade) jurdica da or-
71
dem poltica tem a ver com o fato de o direito no ser
apenas forma, nem, obviamente, mera abstrao: necessa-
riamente forma, mas em conjuno com outros "compo-
nentes".
Ficou registrado que as referncias ao conceito de Di-
reito t m em mira, geralmente, o direito-coisa (no os
ideais jurdicos nem a cincia jurdica); alm disso apontam
para o que depois de certo t empo ficou-se chamando"direi-
to objetivo", isto , o direito aplicvel como ordem no
o chamado direito subjetivo. Entretanto, uma noo sufi-
cientemente ampla do direito deve incluir seu sentido de
experincia (alm do seu sentido de ordem) e tambm sua
acepo "subjetiva". O direito no t em de ser reduzido (j
o vimos) a uma ou outra das notas que integram seu concei-
to. Nem tampouco a um dos aspectos pelos quais pode ser
considerado: norma, ordem, medida, pretenso
4
^. Tal
como a religio ou a educao, o direito aparece sob deter-
minado aspecto conforme o enfoque recebido: a religio
como crena ou como culto, a educao como influncia ou
como exerccio. O fato de o direito aparecer em geral como
norma no impede que sua compreenso como experincia
humana precise estar referida a conotaes diversas, que
45 O tema do ser do direito se apresenta obviamente correlato do de
sua "origem". Assim temos diversas teorias a respeito, inclusive a que
se refere a uma origem grfica: uma aluso, en passant, em Cario Ginz-
burg, Mitos, emblemas, sinais (Cia. das Letras, so Paulo 1986), pg.
154. V. tambm Jack Goody A lgica da escrita e a organizao da
sociedade (Edies 70, Lisboa 1987), passim. Atinamos com o tema,
antes de conhecer estes livros, em Ordem e Hermenutica, cit., cap. IV.
72
esto "na" norma ou existem concretamente com ela, den-
tro de variveis e de contextos. O direito ocorre nas socie-
dades histricas como uma ordem que feita de normas e
que oferece medidas (de mensurar) e que implica preten-
ses e condutas. Quando pensamos em o que "" o Direito,
pensamos no que vem sendo a experincia jurdica dos ho-
mens, e com isso ocorre a imagem das normas vigentes nas
antigas monarquias, e tambm a dos cdigos modernos,
bem como de lugares, atos, instalaes, opinies, reaes
pessoais. Por dentro destas imagens, porm, precisamos
enxergar o que, nesta ou naquela sociedade, se entendia
(ou se entende) em face das normas vigentes: o direito
como ordem e como hermenutica.
Aos incios do mundo moderno, no orbe ocidental, o
advento das monarquias "absolutas", ou seja, do Estado
moderno, veio impedir que com o capitalismo emergente o
poder econmico viesse a ser a nica instncia a dominar as
sociedades. As estruturas do Estado impuseram sobre o
conjunto uma normatividade eficiente
46
. Com a queda das
monarquias, a democracia instaurada aos poucos nos
pases proscnicos trouxe uma ambivalncia, ao procla-
mar a reforma da sociedade mas mantendo a organizao
administrativa proveniente do Ancien Regime
47
. Com isso
gerou-se de pronto uma contradio, e tambm alguns va-
46 Cf. Hermann Heller, Teoria del Estado, trad. L. Tobo, FCE, M-
xico 1955. V. tambm nosso O Estado moderno e a separao de pode-
res, Ed. Saraiva, S. Paulo 1987.
47 Ver F. Garrison, Histoire du droit et des institucions. Le pouvoir
des temps fodaux la Revolution (Ed. Montchrestien, Paris 1977),
cap. Ill: "L affirmation du pouvoir tatique, XVI-XVII sicle" Cf.
ainda Ricardo Lobo Torres, A idia de liberdade no Estado Patrimonial
e no Estado Fiscal (ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1991), passim.
73
zios nas crenas sociais, que a teorizao democrtica vem
tentando preencher.
48
No sculo XIX, com o apogeu do racionalismo, a con-
ceituao do direito lhe atribua uma unidade interna e
tambm um sentido universal: para ambas as coisas servia a
noo de sistema. No sculo XX (como na atual transio
ao XXI), o "direito" se fragmenta, com a decodificao,
com formas novas de entender a aplicao do ordenamen-
to, com o surgimento de novos "ramos": o direito se trans-
forma_por dentro e por fora. Hi uma esmagadora unifica-
o, trazida pela globalizao, e ao mesmo tempo um pleito
pelo pluralismo e pelas alteraes intra-ordenamentais. Do
mesmo modo, alis, que ocorre na filosofia, reinventada no
sculo XX sob diversas formas, e fragmentada de vrios
modos no seu final.
Aps tudo isto poderemos, em carter aproximativo e
esquemtico, distinguir trs tipos histricos de concepo
do direito: a ontolgica, a formalista e a hermenutica. A
primeira, que reponta na noo de direito entre os antigos,
aparece no pensamento pr-crtico que vai de Aristteles
escolstica e ao racionalismo pr-kantiano. Sobrevive em
Kant, quand mme. A segunda surge definidamente com o
neo-kantismo e com as epistemologias do sculo vinte: com
isso aludimos inclusive a Stammler e a Kelsen. A terceira,
que temos tentado acompanhar, teve uma antecipao em
Vio, uma base no historicismo vindo de Dilthey e uma
48 Como se sabe, a permanncia de elementos e formas administrati-
vas (vindas do absolutismo)," dentro" das estruturas revolucionrias foi
percebida em primeira mo por Tocqueville. Seria de certo modo um
exemplo de Aufhebung no sentido hegeliano. S-lo-ia tambm a per-
manncia do Senado Romano, que se instituiu aps a queda da realeza
e atravessou com dignidade e com auctoritas a transio da Repblica
para o Imprio.
74
preparao na hermenutica filosfica desenvolvida no s-
culo vinte a partir de Gadamer
49
.
5. Breve meno a nomes e correntes
No se trata de "apresentar" o pensamento jurdico-fi-
losfico, com uma notcia de suas principais correntes, as
contemporneas no caso. Pretendemos aqui aludir a algu-
mas das figuras e questes que ~tm-aparecido nas-dcadas
mais recentes, as que correspondem ao declnio dos nomes
e dos temas que dominaram a cena durante a primeira par-
te do sculo vinte ("realismos", normativismos, egologia,
tridimensionalismos).
At 1960, circa, o interesse pelo normativismo kelse-
niano se manteve em alta. Comeam a, porm, alguns des-
membramentos, em lgica sobretudo. Persiste em parte a
presena da egologia, sobretudo na Argentina; o tridimen-
sionalismo, no Brasil, pervive em novas obras de Reale e na
influncia difusa e assimtrica de seus textos. Na Itlia o
existencialismo jurdico-cristo de Cotta divide espao
com o "formalismo mitigado" de Bobbio. Outras teorias
crescem, decrescem, reformam-se. Transferido para o M-
xico, Recasns Siches sistematiza com marca pessoal o his-
toricismo raciovitalista de Ortega.
49 H outro sentido na conhecida tipologia de Cari Schmitt, que
menciona o pensamento jurdico referido norma, o referido deciso
e o referido ordem concreta (Les trois types de pense Juridigue, op.
cit.). Esta classificao, que concerne basicamente s teorias do sculo
XX, envolve pontos de contacto com idias de Max Weber e de Santi
Romano. Schmitt, sempre lanando mo de etimologias eruditas, recua
at a frase nomos basileus, de Pindaro, habitualmente citado como "a
lei [dever ser] reinante", e altera sua traduo para "o direito [como]
reinante" (pgs. 72 e 73).
75
Mais ou menos a partir da dcada setenta, o avano da
influncia do neo-liberalismo, concomitante ao fortaleci-
mento das posies norteamericanas no mundo, favoreceu
a presena ostensivamente crescente de autores de lngua
inglesa. Desde logo John Rawls, de Harvard, com seu livro
A Theory of Justice (1971) e com uma viso liberal, no-
contratualista, do problema da sociedade justa. Tambm
Ronald Dworkin, de Oxford, a partir de sua obra sobre os
direitos (inteiramente presa s formas processuais do direi-
to norteamericano-e do ingls), e Roberto Nozzick (Har-
vard) com um livro sobre a anarquia, estabelecendo um
antiestatismo radical. E ainda Michael Walzer, com ligeira
divergncia no sentido de um liberalismo mais atenuado e
autointitulado comunitarista
50
.
Obras que do ao traste com a historicidade dos proble-
mas e com a tradio filosfica do Ocidente; que omitem o
pensamento moderno em seus momentos mais relevantes,
inclusive Hegel. Teorias que entretanto retomam, sem ex-
plicar porqu, o contratualismo e o kantismo, supondo a
possibilidade de uma convivncia imaginria feita de inte-
resses "iguais"
51
.
50 Sobre estes autores, temos de selecionar algumas indicaes. Para
um excelente panorama, A. Braz Teixeira, "La justicia en ei pensamien-
to contemporneo" en Anurio de Filosofia jurdica y social (Perrot,
Buenos Aires), n. 19, 1999. Para Dworkin, as duras crticas de Enrique
Haba, "Du manque de ralisme dans 1'actuelle thorie du droit", em
Archives de Philosophie du Droit (Sirey, Paris}, T. 42, 1998, pgs. 241
e segs.
51 No caso, especialmente Rawls (A Theory of Justice, Oxford Univ.
Press, reimpresso 1976): veja-se E. Barbarosch, "La teoria de la justi-
cia de John Rawls y su relevncia ai finalizar ei milnio", em Anurio de
Fil. jurdicay social, cit., n. 19, 1999. V. t ambm Ubiratan de Macedo,
"A crtica de Walzer a Rawls", em Rev. Brasileira de Filosofia, fase.
187, setembro 1997; e Brian Barry, La teoria liberale delia giustizia.
76
E contudo vale registrar certas renovaes na teoria ju-
rdica, com alcance sobre a conceituao do direito. Assim
as alteraes no pensamento de Jurgen Habermas e a rele-
vncia do de Niklas Luhmann, este sempre mais rduo;
assim a teoria da "autopoiesis", elaborada na Alemanha
com base em sugestes contidas em estudos de bilogos
como Maturana e Varela , teoria representada principal-
ment e por Teubner, com contribuies do prprio Luh-
mann
32
.
A partir de certo tempo surgiu tambm o conceito de
"ps-moderno", termo adotado pressurosamente por auto-
res amantes do dernier cri: o ps-moderno, como "clima"
histrico ou como repertrio de temas, emergindo em
meio a vrios malentendidos
53
.
O panorama internacional das duas ltimas dcadas se
mostra fragmentado e sem "teorias dominantes". Os con-
Analisi delle dottrine di John Rawls, ed. Giufr 1994. Cf. ainda as
crticas de Ch. Perelman, tica e direito. Trad. M. E. Pereira, ed. Mar-
tins Fontes, So Paulo 1996, pgs. 168 e segs. Comparar R. Dwor-
kin, Imprio do Direito, ed. Martins Fontes, so Paulo 1999.
52 Cf. J. M. Aroso Linhares, Habermas e a universalidade do Direito
(ed. Boletim da Faculdade de Direito Coimbra 1989). A "virada" de
Habermas para a teoria do direito ocorreu principalmente com Faktizi-
tt und Geltung, Betraege zur Diskurstheore des Rechts und des de-
mokratischen Rechtstaates, 3
a
edio, Suhrkamp, Frankfurt 1993. Para
a referncia a Gunt her Teubner, cf. O Direito como sistema antopoiti-
co, ed. Gulbenkian, Lisboa 1993 (o direito visto como um "subsistema
social autopotico de comunicao". Sem comentrios). Cf. ainda
Marcelo Neves, "Da autopoiese alopoiese no direito", Anurio do
Mestrado em Direito, UFPE, Recife, n. 5, 1992.
53 Muita coisa a respeito. Inclusive Arthur Kaufmann, La filosofia dei
derecho en la pos-modernidad, trad. L.V. Borda, Ed. Temis, Bogot, 2
a
edio, 1998. E o sempre citado David Harvey, Condio Ps-Moder-
na, Ed. Loyola, So Paulo, 1993. Mas, sob outro prisma, AAW, Direi-
to e Neo-liberalismo, ed. EDIBEJ, Curitiba, 1996.
77
gressos internacionais programam debates sobre direitos
(incluindo-se a a questo do ambiente e a da migra-
o),bem como sobre lgica e sobre o insistente tema do
raciocnio jurdico, proposto em relao com a teoria dos
sistemas. Anota-se a repetitiva presena dos analticos,
sempre aliados dos neoliberais e sempre remoendo suas
prolixas disquisies
54
. Pouco se tem esclarecido sobre o
que o direito tema, na verdade, justificador de todas as
teorizaes.
54 V. por exemplo Roberto Alexy, Teoria de la argumentacin jurdi-
ca, trad. M. Atienza e Izabel Espejo, CEC, Madrid 1997. Viso geral
em Manuel Atienza, As Razes do Direito. Teorias da Argumentao
jurdica (ed. Landy, So Paulo 2000).
78
Captulo II
Aspectos, componentesyestruturas
Sumrio: 1. Referncia a forma e conte-
do. 2. Problemtica da norma. 3. Breve
meno ao chamado "dever-ser". 4. O ho-
mem, o dever-ser e as coisas. 5. Divises
do direito, partes e "ramos". Notas.
1. Referncia a forma e contedo
Sempre convm uma certa cautela ao tratar do binmio
forma/contedo. No captulo anterior mencionamos o pro-
blema de o direito ser (at certo ponto) uma forma: ficou
visto que o fato de o direito ser sob dado aspecto uma
forma algo distinto de se adotar o "formalismo" no tocan-
te ao seu conhecimento.
Para Aristteles, em um dos pontos mais importantes
de sua metafsica, matria e forma se distinguem como
componentes complementares de todo ser. Os neokantia-
nos utilizaram o binmio com um alcance gnosio-epistemo-
lgico: Stammler, partindo da idia de que no plano do
79
conhecimento a forma "constitui" a matria, contraditou o
materialismo de Marx, ao concluir que o direito que
forma determina a economia
55
. O mesmo Stammler,
buscando uma conceituao universal do direito, tentou
uma abordagem apriorstica, com base no entendimento da
forma e dispensando os dados empricos. Em linha parale-
la, mas com outros resultados, o mtodo fenomenolgico
inspiraria o apriorismo de Fritz Schreier no livro Conceito e
formas fundamentais do direito, bem como, em posio
mais especfica, os trabalhos de Adolf Reinach e de Vvu-
helm Schapp.
Tambm proveio do neokantismo a voga do termo es-
trutura, aos poucos distinguindo-se da noo de forma, e
quase sempre associado idia de uma "relao entre o
todo e as partes". Mencionar a estrutura do direito, ento,
corresponder a destacar as "articulaes" que do sentido
aos componentes do direito (objetivo); outros termos afins
ou anlogos seriam ordem ordenamento , organizao,
sistema. Tais termos, em realidade, designam de prefern-
cia um sentido esttico, que entretanto pressuposto de
toda "dinmica" jurdica: a "funo" do direito (ou suas
funes) ocorre como um desempenho de estruturas que o
configuram.
Mas o inverso tambm dizvel, pois as estruturas so
igualmente processos, ou nascem de processos: o poder e
as condutas, as decises e o ordenamento, existem como
correlato de atos, ou so atos, e no t em sentido imagin-
los como formas inertes a no ser como um momento da
elaborao da imagem do direito. O direito, repitamos,
55 Cf. Nelson Saldanha, "Economia e Direito. Uma reviso do pro-
blema", includo em Velha e Nova Cincia do Direito [e outros estudos
de teoria jurdica], ed. UFPE, Recife, 1974.
80
um conjunto de elementos, formais ou dinmicos, e da
que a noo de processo no indique apenas um conjunto
de "procedimentos" forenses, mas sim todo o sistema de
atos que criam o direito e que o aplicam. A utilizarmos uma
terminologia equivalente de Spinoza (que na tica falava
em natura naturans e em natura naturata), poderemos
pensar em um jus ordinans e um jus ordinatus, o direito em
seu movimento constante, que vai da legislao com seus
diversos graus at os efeitos da sentena (passando por v-
rios pontos de desvio), e em seu arcabouo de enunciados,
de valores e de standards, que ent ret ant o t ambm se
move, inclusive por sofrer alteraes histricas.
possvel que o sculo vinte tenha dado excessiva aten-
o aos problemas formais da imagem do direito e da teoria
jurdica, deixando de lado questes histrico-axiolgicas
muito relevantes. De qualquer sorte vale reconhecer que
atravs de suas formas que o direito aparece (a forma como
aquilo atravs do qual se conhece o objeto, como no neo-
kantismo): da mesma maneira que a vida poltica, que no
meramente forma, se expressa e se caracteriza, em parte,
atravs de formas. As realidades sociais se revelam pelas
formas que assumem, e da ter sido possvel ao pensamento
social do t empo de Max Weber construir o conceito de
"tipo ideal" uma imagem formal em que determinado
objeto histrico ou social se despoja de umas tantas notas
variveis e se desenha por suas notas constantes para tor-
nar-se mais inteligvel (assim o capitalismo, o feudalismo
etc).
Algo de semelhante ocorre em todas as grandes "forma-
es" da vida sociaP
6
. H em cada uma delas uma forma
56 Slvio Romero utilizou a expresso "criaes fundamentais da hu-
manidade" para designar "cincia, religio, arte, poltica, moral, direito,
81
abrangente que parece moldar e caracterizar os "contedos".
Na economia os interesses materiais, que so "necessidades"
(no sentido de Hegel), e as atividades respectivas. Na educa-
o os padres que se elegem, ou se mantm, os valores e
hbitos que se recebem e se transmitem. Nestes casos, cum-
pre repetir, no cabe uma "reduo" forma: o prprio da
economia ou da educao a relao entre a forma, que pre-
side os processos, e os contedos, que se ligam vida.
A ordem jurdica se estabiliza dentro de uma sociedade
ao assumir carter "oficiai", ou institucional, isto , ao ser
aceita como ordem, com suas sanes e sua legitimidade.
2. Problemtica da norma
Apenas um dado: ditame, preceito, regra. Ou por ou-
tra, o prprio direito enquanto ordem e enquanto forma:
eis a "norma". O sculo vinte levou, atravs da tentao
formalstica (integrante, ao menos em parte, da prpria
tradio racionalista de raiz cartesiana), insistente teori-
zao sobre a norma. Teorizao, em certos casos, consis-
tente em reduzir o direito norma. Ou, o que talvez um
pouco distinto, a um sistema-de-normas; um sistema cuja
configurao definida pelas normas, tal como v, ou quer
ver, determinado tipo de pensar. Sequer entrou na cabea
dos normativistas a evidente diferena entre lei e direito,
pois viam (ou vem) a lei como algo que adquire sentido
apenas em funo do conceito de norma, e o direito como
uma estrutura que se distingue (e se faz conceituar) por ser
indstria" (Ensaio de Philosophia do Direito, 2
a
edio, Francisco Al-
ves, Rio de Janeiro, 1909, cap. VIII). Antes de se falar em "subsiste-
mas".
82
normativo. No entrou, tambm, a preocupao com o
problema de saber porque uma norma jurdica.
Em verdade o conceito de norma t em uma histria, ou
antes: aparece em funo de coordenadas histricas. H
pocas em que certas realidades, que j existiam (ou j
haviam existido), auferem relevo maior em face de uma
conceituao: assim a soberania, que obviamente existiu no
t empo de Drio ou no de Augusto, adquiriu sentido mais
especfico (e mais "teorizvel") a partir da conceituao
oferecida por Jean Bodin no sculo XVII.
Destarte, e como bvio, sempre se conheceram regras
jurdicas, desde os povos prhelnicos, passando depois pe-
las formas designadas com o grego nomoi e com o latim
regulae (no sculo dezenove, no Ocidente, se usou predo-
minantemente o termo "regra", isto , regra-de-direito)
D7
.
No latim formou-se uma diferena entre o uso de regula,
mais genrico, e o de lex, mais restrito. Em certa poca, jus
e lex designaram duas coisas distintas, tendo jus acepes
diferenciadas e tendo lex seu significado vinculado ao de
nomos (nomos entendido, j se v, na acepo de regra es-
pecfica). Na Idade Mdia, entretanto, as citaes alusivas
ao direito positivo se referiam frequentemente a textos j
assumidos pela doutrina e pelas "autoridades" doutrin-
rias
58
. A idia de uma lei fundamental comeou a configu-
rar-se durante o sculo XVII
59
.
57 Nelson Saldanha, Ordem e Hermenutica, op. cit, cap. VII, item
6. Sobre jus e norma na experincia mais antiga, cf. Riccardo Ores-
tano, I fatti di normazione nell'esperienza romana arcaica (Ed. Giappi-
chelli, Turim 1967), n 23, pgs. 102 e segs. Sobre lex, idem pgs. 181
e segs.
58 Para o vocabulrio grego e romano, Paolo Frezza, "Lex e nomos",
em Bulletino deli 'Instituto di Diritto Romano Vittorio Scialoja (Milo,
Giuffr, 1968), srie III, vol. X; J. Gaudemet "Jus et leges", em Rivis-
83
O interesse do sculo XVIII pela lei (particularmente
em Rousseau) e pelas leis (como em Montesquieu) cedeu
lugar, como se sabe, teorizao sobre o direito, em espe-
cial na Alemanha, por mo de Kant, de Hegel e dos con-
temporneos de Savigny. Mas a lei, que na mente radical e
linear de Rousseau era um smbolo e um instrumento, si-
tuou-se como componente do direito positivo a partir da
Revoluo Francesa e de suas principais constituies. Du-
rante o sculo XIX a experincia constitucional, como dis-
-semos, consagrou ao lado do termo lei o uso do termo re-
gra: Dugit, ao final do oitocentos, veicularia a expresso
"rgle-de-droit"
60
.
Nomos, regula, lex, loi, regie, so portanto, referncias
histricas exemplares. A lei, que no direito chamado conti-
)
)
)
)
)
ta Internazionale di diritto romano e antico (Jovane, Npoles), n
u
1,
1950. Sobre nomos, v. ainda Eric Havelock, Prefcio a Plato, trad. E.
Dobranzsky, ed. Papirus, Campinas 1996, pg. 81. Para o perodo
medieval Ennio Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto
comune clssico, 2 volumes, (Milo, Giuffr, 1962 e 1964); e tambm
o tomo VII, Vage classique 1140-1378. Sources et thorie du droit, da
monumental Histoire du Droit et des institutions de 1'Eglise en Occi-
dent, por Gabriel Le Bras, Ch. Lefebvre e J. Rambaud, ed. Sirey, Paris
1965.
59 Para o caso ingls, especfico mas exemplar, J. W. Gough, Funda-
mental Law in english constitucional history, ed. Oxford, Clarendon
Press, 1961. V. tambm P. Bastid, Uide de constitution (Ed. Eco-
nmica, Paris 1985), cap. XIII, pp. 135 ss. Em 1586, na Frana, o
presidente do parlamento, De Harlay, afirmou ao Rei que acima das
"leis do Rei", que podem mudar com relativa freqncia, se acham as
leis do reino, les ordonnances du royaume, que embasam a permanncia
da prpria coroa: cf. Jules Simon, La liberte politique, Hachette, Paris,
4
a
edio, 1871, cap. II.
60 A concepo que v na lei ("enquanto norma") o prprio direito
("como objeto") seria, para Carlos Cossio, um expediente conceptualis-
ta, a ressucitar o "racionalismo metafsico" [Teoria de la verdad jurdi-
ca, Buenos Aires, Losada, 1954, cap. 1, pg. 25).
)
)
)
)
)
)
84
nental-europeu assumiu predomnio como "fonte" {loi,
Gesetz, legge), no direito ingls dividiu com o costume a
condio de elemento formador do direito positivo: law
and custom, customary law, com o termo "law" na acepo
de lei na primeira expresso, na segunda em acepo de
direito.
Ao final do oitocentos, ao tempo da voga do termo regie
na lngua francesa, comeava na Alemanha a vigncia da
palavra Norm, norma, inclusive nas obras de Thon e de
Binding. O grande prestgio da obra de Kelsen, mormente
a partir de 1911 com o surgimento dos Hauptprobleme,
fortaleceu a difuso do termo norma, e com isto o nimo
dos normativistas no sentido de pensar o direito como for-
ma, sem recurso aos fatos
61
.
O que se pretende, ao afirmar que a conceituao do
direito no deve reduzi-lo norma, indicar a sua conexo
existencial com a vida social. Tomado o direito como mera
norma, sua realidade se restringe de umas tantas palavras
e de uns tantos preceitos. Mas as palavras e os preceitos so
dizeres, que envolvem pessoas reais que exercem determi-
nadas funes: pessoas que explicitam decises, que afir-
mam aquilo que corresponde ao direito. a presena de
funes reconhecidas, e de uma autoridade capaz de dar
efetividade ao direito, que faz com que ele se sobreponha
aos comportamentos particulares
62
.
61 Aqui entraria o tema das origens das normas explcitas. Observa G.
Dumzil que "un jus est cequi commande la conduite de 1'interess
1'gard des autres", e que "en consequence (...) 1'nonciation explicite
de chaque jus, la formule qui en dit les limites, et, dans ces limites, le
garantit, sont essentielles": Ides Romaines, cit., parte I, item III, pg.
41.
62 A complexidade de elementos que integram o fenmeno jurdico
torna inteiramente inteis metforas como aquela que compara a inci-
85
3. Breve meno ao chamado dever-ser
Uma ordem tica no poderia existir, em uma socieda-
de uma ordem tica como conjunto real de padres de
ao e de julgamento , sem correlao com um sistema
de valores e com uma srie de representaes relativas
vi so-do-mundo domi nant e. O que bvio. Repre-
sentaes e valores do sentido s normas e fundamentam
os julgamentos. Toda referncia ao "sentido" das normas e
sua interpretao t em de relacionar-se com pautas cultu-
rais e com os dados de um determinado contexto.
A tentativa de confinar em um entendimento pura-
mente lgico-formal a temtica das normas esquece que o
mais importante a relao que elas tm com a vida dos
homens. Sem que se negue que todo conjunto de normas
tem um aspecto lgico, inteligvel como coerncia e estru-
turao.
Em certo sentido o direito integra a ordem tica geral
existente em cada sociedade, dentro das mesmas pautas
culturais presentes nesta: a tica como um sistema de exi-
gncias incidindo sobre conscincias e condutas.
Com o no-kantismo dcadas finais do sculo deze-
nove , a referncia de Kant diferena entre fenmeno e
nmeno (o homem como poro da natureza e como ser
livre) levou idia da distino entre natureza e cultura
(que Hegel havia percebido) e tambm distino entre
juzos de realidade e juzos de valor. A idia de valor veio
da, em parte. Em Kant, a aluso a uma razo prtica, razo
legisladora, posicionava a noo de um "lado" normativo
existente na razo humana (algo comparvel, ainda que
cronologicamente distante, concepo estica da correla-
dncia das normas ao ato de "carimbar" (1) atos e fatos dentro das
relaes sociais.
86
o entre racionalidade e liberdade, e da conexo de ambas
com o logos universal que a um t empo ordena o mundo e
anima as conscincias).
4. O homem, o dever-ser e as coisas
Durante o sculo XX, a aluso a normas ficou propi-
ciando uma aproximao ao problema do dever-ser. Kel-
sen, com sua forte tendncia lgica e sea entono autorit-
rio, entendeu que o ponto de partida para o pensamento
jurdico e para a conceituao do direito se acha na distin-
o entre ser (Sein) e dever ser (Sollen): uma distino,
para ele, absoluta e inafastvel
63
.
A teoria normativista-kelseniana contm em seu forma-
lismo um entendimento intelectualista da norma. Entre-
tanto o pensamento ocidental abrigou em vrios momentos
o entendimento voluntarista (inclusive com Hobbes: vo-
luntas non ratio facit legem). Kelsen e seus discpulos
nisto acompanhados por Carlos Cossio acentuaram a
viso lgico-intelectualista da norma, condenando como
"primitiva" a concepo da norma como imperativo: con-
denao em verdade muito questionvel, e que carrega
consigo um conceito no-poltico do direito
64
.
63 Cf. as observaes de Kurt Sontheimer, Cincia poltica y teoria
jurdica dei Estado, ed. Eudeba, Buenos Aires 1971, cap. II; nosso Da
teologia metodologia, op. cit., caps. IV e V. Em 1926 Hans Triepel,
em discurso reitoral, rechaava o formalismo kelseniano e afirmava a
essencial ligao do direito pblico com a teoria poltica (Derecho p-
blico y poltica, trad. J. Carro, ed. Civitas, Madrid 1974, passim).
64 O problema da "politicidade do direito" que interessou a vrios
autores na primeira metade do novecentos, tem um de seus pontos de
partida na concepo hobbesiana da lei "feita pela vontade" mais do
que pela razo (voluntas, non ratio, facit legem).
87
A referncia distino, no caso separao, entre ser e
dever ser, tinha sido feita por David Hume, no sculo
XVIII, ao aludir incomunicabilidade entre is e ought: e
deve ser
55
. A discusso sobre o tema, no sculo vinte, envol-
veu diversas questes, inclusive levando muitos autores a
repisar a idia da separao total entre o saber jurdico e os
"outros" saberes sociais: Kelsen chegou a publicar, em
1916, um artigo sobre a cincia jurdica como "cincia nor-
mativa"
66
.
Chegou-se a afirmar tambm, e. em correlao com a
viso das cincias humanas como cincias da cultura, que o
homem no tem propriamente um ser; seu ser seria, em
verdade, o seu dever ser. Ortega dissera algo comparvel,
isto , que o homem no possui natureza, mas sim histria.
A frase remonta mesma distino, de fundo kantiano,
entre natureza e cultura (ou histria). Mas o mestre de
Madrid exagerava: o fato de que o homem "vem sendo"
significa que o homem que tem histria, no outro ser.
Dir-se-ia, ento, e para no perder de todo a afirmao
orteguiana, que a natureza do homem consiste em ser um
ente histrico.
65 Ver A. J. Ayer, Hume, Oxford 1980. Distino paralela, provin-
da do neokantismo, aludiria, desde fins do sculo XIX, a juzos de valor
e juzos de realidade (v. por exemplo Emile Durkheim, "Jugements de
valeur et jugements de realit", em Sociologie et philosophie, PUF, Paris
1951). Sobre "deve" e "", continua fundamental o vasto livro de Gae-
tano Carcaterra, II problema delia falaccia naturalstica (ed. Giuffr,
Milo 1969). Sobre as expresses do imperativo, cf. Jos Gaos, Del
Hombre, cit, cap. XXXIII. Ver tambm Hans Jonas, Le prncipe res-
ponsabilit (trad. J. Greisch, ed. Flammarion, 1990), princ. caps. Ill e
IV.
66 Cf. os textos reunidos por A. Carrino, Metodologia delia scienza
giuridica, Ed. Scientifiche Italiane, Npoles 1989, pgs. 103 e segs.
Quanto idia de que o ser do homem o seu dever
ser, tambm um esforo retrico. O dever ser se entende
em funo do ser, salvo dentro da crena normativista. O
homem, como ente real, inclui em si elementos que ocor-
rem de fato em sua experincia emprica (alm, se se quer,
das idias e ideais que alimentam e iluminam essa expe-
rincia). A prpria historicidade do homem, contedo da
frase de Ortega, a anttese da imagem de um ser reduzido
a uma normatividade desenhada em termos formais
67
.
Os romanos, ao expressarem na trade pessoas-coisas-
aes as reas fundamentais do direito, incluram as coisas,
que so res, isto ., so reais, e incluram as pessoas, mani-
festaes da pessoa, que concentra o humano; na aluso s
aes que entrariam normas, procedimentos e preten-
ses, que perfazem o direito.
bvio que o "dever ser" no pode ser pensado como
algo fora do viver: algum, algum ser humano, alcanado
pelo dever-ser, que o atinge dentro de contextos vrios.
Isto significa que a existncia de um dever-ser (basta talvez
falar no "dever") deve ser entendida historicamente: sua
existncia, bem como sua relao com as mentalidades e os
padres de julgamento.
Certamente que o tema mereceria um desenvolvimen-
to maior. Aqui nos limitaremos a registrar que o "ser", con-
tido na expresso latinizada "dever ser" (e ausente no ale-
mo Sollen), entra nesse binmio um tanto modificado,
despojado da grave puridade metafsica que possuiu entre
os gregos: on, contraposto ao m on (no ser) e distinto dos
onta, seres. No sculo XX, quando da formulao do nor-
mativismo, o neokantismo e a fenomenologia haviam dado
tratamentos distintos noo de ser, ocorrendo porm em
67 Cf. Jos Gaos, Del Hombre, op. cit., passim.
89
ambos os casos um afastamento em relao a Hegel e
tremenda concepo hegeliana do Sein e de suas relaes
com o Denken, pensar
68
.
A idia de ser, sempre retomada dentro do pensar oci-
dental, se entende como ltima das generalizaes, que
ampliam e "esvaziam" a representao. Mas os existencia-
listas renovaram a imagem da relao entre essncia e exis-
tncia, presente "dentro" do ser: Sartre, por exemplo, em-
bora reduzindo ao nada a realidade do homem desnudada
pelaanlise do "para si", reconhece, naspginas finais de L'
Etre et le Nant, que a ontologia deixa "entrever" uma tica
relacionada "realidade humana em situao"
69
.
Contudo o poder "", a tradio "", a conduta "". Sob
o prisma existencial, as coisas que perfazem o direito so.
De qualquer sorte, uma ontologia do direito, em sentido
metafsico, tornou-se menos vivel no mundo de hoje: crise
do pensar ontolgico, crise do filosofar tradicional, seno
de todo filosofar.
5. Divises, partes e "ramos" do direito
Na medida em que o pensamento jurdico moderno
passou a representar o direito como uma estrutura, como
uma ordem, fixou-se de algum modo uma imagem do direi-
to ("positivo"), e sobre tal imagem incidiu, vindo dos roma-
68 Sobre Hegel, destacamos aqui a quase entusistica exposio de
Nicolai Hartmann, em A Filosofia do Idealismo Alemo (trad. J. C.
Belo, 2
a
edio, Gulbenkian, Lisboa 1983, parte II).
69 E mais: "prcisement parce qu'il n'y a aucune commune mesure
entre la realit humaine et la cause de soi qu'elle veut tre, on peut dire
que l'homme se perd pour que la cause de soi existe": L'Etre le Nant,
Gallimard, Paris 1948, pg. 720.
90
nos, o desejo de repartir, dividir, distinguir. Algumas dis-
tines se consolidaram com os sculos: por exemplo a di-
viso do direito em pblico e privado, que se baseava
consoante os termos vetustos e exemplares de Ulpiano
na referncia ao status rei romanae e singulorum utili-
tas
70
. Na realidade a noo de "dividir" implica na existn-
cia de um objeto divisvel: no caso do direito, uma estrutu-
ra que pode ser representada como algo tpico, algo provi-
do de espaos passveis de diferenciao.
Deste modo v-se que a imagem do direito pode ser
encarada segundo distintos modos e distintos ngulos. Da
a aluso aos ramos do direito, posta sobre um quadro bsico
que a diferena entre pblico e privado e correlata da
prpria idia de direito "positivo". Os ramos so do direito
positivo, obviamente. So integrantes daquilo que no scu-
lo XX se chamou de "ordenamento", mas so tambm de-
limitaes das partes do conhecimento do direito. Este co-
nhecimento distribudo por diversos ramos o que se cha-
ma "dogmtica jurdica". Realmente a aluso aramos uma
metfora, que nos recorda as metforas medievais concer-
nentes rvore do conhecimento e coisas afins.
Os manuais, at certo tempo, aludiam a diferentes "di-
vises do direito", incluindo-se ali a separao entre direito
natural e positivo, direito objetivo e subjetivo, pblico e
privado, como se fossem distines do mesmo tipo. Hoje o
problema do direito natural vem sendo colocado com outro
sentido; a diferena entre direito pblico e direito privado,
como j foi visto, t em uma ndole totalmente distinta da
separao entre direito objetivo e subjetivo. Os autores do
70 Para os dados histricos, nosso estudo "Direito pblico e direito
privado", em Velha e Nova Cincia do Direito, op. cit.
91
final do oitocentos j percebiam isto, mas depois de Kelsen
o debate a respeito teve de ser reformulado.
Vale mencionar novamente a distino entre direito p-
blico e direito privado. Ela corresponde, desde logo, a uma
dualidade peculiar vida humana, pelo menos a partir da
criao das cidades. O dualismo pblico-privado apresenta,
com isso, significativas implicaes histricas. Para certos
autores, o predomnio do direito privado (sobretudo o do
sculo dezenove) seria um correlato do conservadorismo:.
neste sentido a sua relao com a propriedade, com o mun-
do dos negcios e com uma srie de formalismos burocra-
tizantes.
Por outra parte, durante muito tempo o direito civil foi
visto como o "direito" propriamente dito; sua cincia,
como a cincia jurdica por excelncia. Toda a brilhante
sistemtica de categorias e de institutos do direito civil
moderno, iniciada sobretudo com os textos de Savigny e os
de Puchta, foi tida como realizao cientfica inultrapass-
vel. O direito pblico parecia, sob a mesma perspectiva e
durante o mesmo tempo (at meados do sculo XIX, cir-
ca], algo como um pedao da poltica, da que menos "cien-
tfico" e menos "jurdico" do que o privado. O direito pri-
vado avalizado por milenar trabalho sistemtico e por res-
peitvel continuidade na terminologia e nos problemas.
Mas o direito pblico moderno, mormente o posterior
s revolues ditas burguesas, se apresenta como portador
de "conquistas" importantes, realizaes do ocidente libe-
ral, e da qe mui tos vejam nele a parte mais relevante do
direito nos ltimos dois sculos. O crescimento do consti-
tucionalismo e do Estado-de-Direito, difundindo e "uni-
versalizando" seus modelos e seus valores, levou constru-
o do conceito de ordenamento, produzido com base na
ordem jurdico-estatal. No classicismo pr-napolenico fa-
92
lava-se de leis (e da lei) e do Direito Natural; depois de
Savigny falou-se de cdigos e do direito tout court; durante
o oitocentos os franceses veicularam a distino entre leis
constitucionais e leis ordinrias. Dessa distino (de que os
norte-americanos tinham conscincia desde um pouco an-
tes), nasceria o tema da hierarquia das leis. Deste proviria,
de certo modo e com outros componentes, o problema do
ordenamento
71
.
71 Cf. nosso Formao da teoria constitucional, op. cit.
93
t
i '
i '
f !
Captulo III
O Problema das "Relaes"
Sumrio: 1. Direito, instituies, socieda-
de. 2. Direito e tica. 3. Relaes com a
politicidade e a poltica. 4. Digresso so-
bre o Estado-de-Direito. 5. Novamente
tica e poltica. 6. Relaes com a religio.
Notas.
1. Direito, instituies, sociedade
A tematizao filosfica do direito como experincia
humana deve incluir uma referncia sua relao com a
poltica e a tica. Tal tematizao equivale ao traado de
um quadro onde se cruzam a perspectiva histrico-sociol-
gica e a propriamente filosfica, alm da teolgica: na pers-
pectiva filosfica se acha obviamente includa a axiolgica.
O Direito como algo situado entre o poder e a tica, algo
dentro do qual ocorrem realidades e ideais, efetividades e
pretenses, conceitos e processos; como "resultado", como
estrutura, como um conjunto de afazeres. por dentro de
95
tudo isso, e com abrangncia epistemolgica, que se levan-
ta a pergunta sobre por que o direito.
Ao pensar nas "relaes" entre o direito e as outras
reas (ou planos) da vida social, cabe assinalar de pronto
duas coisas. Primeiro, distinguir entre direito e cincia do
direito: distino evidente mas vez por outra esquecida por
certos autores, que do ao termo direito estas duas acep-
es. Segundo: a distino que se faz entre o direito e os
"outros" setores da ordem social, no tem (o que tambm
bvio) o mesmo sentido que a que_ eabe-fazer-entre o
"saber jurdico" e os saberes concernentes queles setores.
A estes temas j aludimos, de passagem, em algum lugar
dos captulos anteriores.
So problemas que permanentemente ressurgem, tanto
ao se tratar do direito como pura forma (a a tendncia a
usar com dois sentidos o vocbulo direito), quanto ao tra-
tar-se dele como realidade complexa (a a tendncia a exa-
gerar na interrelao entre saber jurdico e saberes sociais
outros). Permanentemente ressurgem, tambm, uns tantos
trusmos e pseudoproblemas: os trusmos peculiares ao lo-
gicismo, e os pseudoproblemas oriundos da repetitividade
acrtica. Na verdade, a prpria expresso relao com abri-
ga e propicia certa polissemia: o relacionar-se de uma rea
institucional com outra (o direito com a poltica ou com a
economia) pode significar uma conexo de carter cultural,
uma co-incidncia histrica, uma influncia definida ou
algo como um "condicionamento".
Cada uma das reas ou setores da vida social se apresen-
ta dotada de historicidade outra coisa bvia , mas com
peculiaridades no contedo e na estrutura. Cada uma
preenchida ou alimentada por determinados valores (e foi
com base em uma idia semelhante que Spranger escreveu
96
sobre as "Formas de Vida", estudando o valor que corres-
ponde a cada tipo humano, como predominncia).
Assim a economia se considera provida de uma dinmi-
ca conduzida por referncias "materiais" e pelo que Hegel
havida chamado "necessidades," (o sistema-das-necessida-
des que lastreia a brgerliche Gesellschaft ou sociedade ci-
vil)
72
. A educao, correspondendo a valores de outro tipo,
aparece como interao, como processo real e como um
sistema de projetos e mtodos. A tica, no sentido menos
"ideal" do termo, permeia na verdade a todos os setores,
no constituindo uma rea " parte", mas sim uma espcie
de dimenso (ou plano) do viver social.
A aluso, vinda de Marx, a superestruturas sociais, e a
uma "infra-estrutura", que estaria no econmico (ou no
"socioeconmico") envolve em verdade uma boa parte de
evidncia e outra de expresses indemonstrveis. No mar-
xismo, o nvel infra exerce uma funo de causalidade so-
bre o supra: trata-se de um modo de ver (ao qual j deno-
minamos "preconceito verticalista") que se insere nas ge-
neralizaes do sculo dezenove, de amplas vises e de
"quadros" evolucionistas
73
. Por mais que certas revises
t ent em afastar as idias de determinao e de economicis-
72 Para a referncia a Hegel, La societ civile bourgeoise, trad. J. P.
Lefebvre, Maspero, Paris, 1975 (trata-se de trs textos distintos, in-
cluindo-se os clebres pargrafos 181 256 da Filosofia do Direito de
1820-1821). Cf. os comentrios de G. Marini, "Struttura e significati
delia societ civile hegeliana", em II pensiero poltico di Hegel, org. C.
Cesa, Bari, Laterza, 1979, pgs. 57 e segs.
73 Para o tema Roger Picard, El romanticismo social, trad. Bianca
Chacel, FCE, Mxico 1947; Stefan Collini, D. Winch e J. Burrow, That
noble science of politics. A study in nineteenth century intellectual histo-
ry (trad. esp. FCE, Mxico, 1987); George Mead, Movements of
thought in the nineteenth century (ed. M. Moore), Chicago 1972.
97
mo, elas fazem parte do marxismo, que sem elas no se
distinguiria bem de outras teorias. Sem aquelas idias, tam-
bm, no estaria completo o apoio a que Marx e Engels
recorreram para embasar a imagem de uma especial "dial-
tica" e de um socialismo "cientfico". Ao aludir a um tipo
de fenmenos sociais mais "profundos", e a expresses
"menos profundas" (entre as quais o direito), dependentes
das primeiras, o marxismo o de Marx e Engels, no o de
reelaboraes posteriores reduzia todo o "superestrutu-
ral" a-epifenmeno, essencialmente ideolgico, em face do
cerne encont radono modo-de-produo econmica
74
.
O problema evidentemente mais complexo e no
pode reduzir-se imagem do "em baixo" e do "em cima".
A vida social uma experincia abrangente, e no caso do
direito o seu lugar a dimenso institucional da sociedade.
Com este termo, que recorda a definio de certos autores
da primeira metade do novecentos ("toda coisa socialmen-
te estabelecida"), mencionamos o estabelecido e aceito, o
consagrado e legitimado de certo modo o "oficializado",
o ligado ao Estado, ou ao que Hegel chamou de esprito
objetivo.
Mas, a propsito de instituio, vale acrescentar algo.
As "reas" do viver social so em verdade "formas institu-
cionais" no sentido do que escreveram (acertadamente)
certos pensadores do sculo dezenove, Spencer exemplar-
mente, e tambm Slvio Romero, que se referia s "grandes
74 Mencionaremos dois textos alemes sobre a "posio" do direito
dentro da vida social: o do filsofo Werner Maihofer, "Recht ais Mas-
stab fuer oekonomisches, soziales, politisches und kulturelles Leben in
unserer Zeit", em Memoria del X Congreso Mundial de Filosofia dei
Derecho (ed. UNAM, Mxico, vol. X, 1984), e o de Ulrich Lohmann,
"Recht ais Masstab fuer oeknomisches, politisches und kulturelles Le-
ben in unserer Zeit", idem.
98
criaes da humanidade, isto : arte, religio, economia,
poltica etc. Nesse conjunto h de procurar-se o direito:
ordem que atua dentro do contexto das instituies.
A referncia s instituies no toma o termo no senti-
do da (alis muito importante) teoria da instituio, que na
verso francesa, capitaneada por Maurice Hauriou, era s
vezes chamada "da instituio e da fundao". Na Itlia,
Santi Romano lanou mo da palavra instituio para con-
ceituar o direito como ordem objetiva, isto , como orde-
namento. Aqui falamos de instituies para aludir ao con-
junto de funes e de setores existentes na sociedade, per-
fazendo-a. Religio e Igreja, educao e escola, economia e
empresa ou forma de produo ocorrem em cada
sociedade como um conjunto; ocorrem como partes inter-
ligadas, caracterizadas pelo mesmo fundamento cultural.
Talvez caiba, entretanto, destacar de dentro desse con-
junto as instituies que mais diretamente aparecem no
mbito do poder, isto , o campo da politicidade em senti-
do restrito. Neste caso mencionamos a poltica e o direito.
Com isto se evita a artificiosa ou exagerada separao entre
poltica e direito, e se permite que a viso da "politicidade"
como um todo equivalente ao prprio plano institucio-
nal da sociedade seja completada ou enriquecida com a
compreenso histrico-cultural do poder e do direito.
Isto significa dizer que a dimenso institucional de cada
sociedade basicamente poltica, no sentido amplo e cls-
sico do termo. A politicidade, abrangendo como um con-
junto as diversas reas ou setores do social, como que se
concentra no setor "poltico", onde se acha o poder, e desse
setor saem os rgos de governo, os focos de deciso, as
fontes normativas, o direito. Podemos neste ponto, e nes-
tes termos, referir a necessidade social do direito: h na
sociedade um lastro de referncias que permitem julgar e
99
decidir., e ao mesmo tempo um sistema de indicaes ins-
titucionais que medem e distribuem a validade das preten-
ses dos sujeitos
75
.
2. Direito e tica
Referimo-nos tica por possuir um significado mais
amplo e mais informal do que a moral, Em forma precria
e aproximativa, pode-se dizer que a tica tem um sentido
mais "concreto" e mais social, ou cultural: acervo de valo-
res e de hbitos que se ligam a juzos e comportamentos. A
moral teria, no caso, uma acepo mais formal: sistema de
deveres, definidos em cada conscincia (como na teoria de
Kant) ou vigentes para certos atos ou grupos. A precarieda-
de da distino provm da relativa paridade das respectivas
razes: ethos como expresso do modo grego de entender o
humano na convivncia e na praxis, mos (moris) como refe-
rncia latina aos usos pessoais e comportamentos
76
. De
qualquer sorte podemos fixar dois planos temticos: o das
relaes entre direito e tica, entendidas na dimenso geral
e histrica dos sistemas e dos ordenamentos, e o das rela-
75 Remetemos ao sempre importante livro de L. Recasns Siches
Vida humana, sociedad y derecho (op. cit). Sobre direito e poder,
seguem fundamentais os densos textos de Hermann Heller, na Teoria
dei Estado (op. ct.), pgs. 199 e segs., 256 e segs.
76 Sobre o ethos, Henrique C. de Lima Vaz, "Fenomenologia do et-
hos", em Escritos de Filosofia II. tica e cutura (Ed. Loyola, So Paulo
1993), pgs. 11 e segs. Mais sobre ethos em W. Jaeger, Paideia. Los
deales de la culturagriega (trad. J. Xirau e W. Roces, Mxico 1957,
Livro III). Cf. nosso tica e histria, ed. Renovar, Rio de Janeiro 1998,
cap. I, pg. 29.
100
es entre direito e moral situadas peculiarmente no con-
tedo das normas, dos institutos e dos princpios
77
.
Em certas pocas receberam especial nfase as quest-
es referentes diferena entre moral e direito. No ilumi-
nismo surgiu a famosa distino que atribua ao direito o
forum externum e moral o forum internum. Esta distino,
que veio de G rocio e teve em Tomsio seu expositor mais
citado, correspondeu ao contexto criado pela secularizao
cultural: em lugar de uma tica e um direito fundados so-
bre alicerces teolgicos, surgiu a idia de que ao menos o
direito (como tambm o Estado) escapava teologia e se
estruturava em termos "externos", isto , seculares, so-
ciais. No pensamento de Kant encontra-se uma distino
semelhante, porquanto o filsofo das Crticas mencionava
uma legislao interna e outra externa, vinculando quela a
tica e a esta o direito (em Hegel, entretanto a noo domi-
nante a de tica: o "sistema da eticidade" como dimenso
da sociedade)
78
.
Em outros momentos presta-se mais ateno ao tema
das relaes entre o moral e o jurdico. Depois da criao
da axiologia, veio a compreensvel tendncia a considerar o
direito como parcialmente feito de valores, com o que a
imagem das relaes entre a tica e o direito se reformulou.
77 Vejam-se as substanciosas consideraes de Martin Laclau, em "La
relacin entre moral y derecho en su perspectiva histrica", em La
historicidad dei derecho (Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1994), cap. II.
Cf. ainda o ensaio de Arthur Kaufmann, Derecho, moral e historici-
dad. Derecho y moral, Marcial Pons, Madrid Barcelona, 2000.
78 Em termos menos rigorosos, este item remete idia do direito
como "mnimo tico", vinculada ao nome de Jellinek, e tambm teo-
ria de William G. Summer sobre a diferena entre folkways e mores
(estes destacando-se, dentre aqueles, como concernentes aos preceitos
indispensveis defesa da vida do grupo).
101
Ao t empo de Del Vecchio, a aluso s "regras sociais" era
uma das referncias bsicas para situar o lugar do direito
como ordem especfica: com a meno aos valores se deli-
neia um "contedo" para as regras jurdicas e se garante
uma referncia metafsica para a compreenso do papel do
direito no viver dos homens
79
.
No sculo vinte, aps os debates trazidos pelo neoposi-
tivismo, pelo formalismo normativista e dor outras posi-
es adversas metafsica, desenhou-se uma anttese bas-
tante ciara entre os adeptos da axiologia (bem como do
historicismo e da metafsica em geral) e seus negadores.
Para o normativismo, por exemplo, bem como para os cha-
mados "realismos" (inclusive o escandinavo) e para a teoria
analtica, a referncia a valores no faz parte de uma pro-
blemtica jurdica. Nas teorias deste tipo a questo das
relaes entre tica e direito atirada para uma faixa exter-
na, como acontece na teoria pura, de Kelsen, que chega, a
propsito, a considerar o tema da Justia como "irracio-
nal", como algo incompatvel com a objetividade da teoria
do direito. Anote-se, contudo, que Kelsen no se propu-
nha, sobretudo de incio, a fazer filosofia do direito, e sim a
elaborar uma "teoria do direito positivo"
80
.
79 Depois da axiologia comeou a perder vigncia a imagem iluminis-
ta de uma legislao interna e outra externa, aquela correspondendo
moral e esta ao direito. Podemos remeter a Mario Cattaneo, Iluminis-
mo e legislazione (Milo 1966), e, para a figura de Tomasius, ao sempre
relevante estudo de Gioele Solari, includo em Studi Storici i Filosofia
dei Diritto (Giappicheili, turim 1949). Sobre moral e direito ainda ser
vlido lembrar o clssico Leon Petrazicki (trad. Hugh Babb, Law and
Morality, Harvard Univ. Press, 1955), assim como os bem mais recen-
tes estudos de Chaim Perelman: tica e Direito, M. Fontes, So Paulo
1996.
80 Cf. Hans Kelsen, Teoria Fura do Direito, trad. Joo B. Machado,
ed. Armnio Amado, 2 volumes 1962; idem, Qu es la justicia, ed.
102
A nosso ver a anlise do problema envolve a considera-
o de diversos prismas. As relaes entre o direito (or-
dem, experincia, estrutura institucional) e a moral, ou a
tica no faremos distino aqui depende dos contex-
tos. Isto evidente. Nas antigas monarquias, regidas por
teocracias, o direito era uma coisa distinta do que passou a
ser (aps o processo de secularizao) em cada uma das
repblicas democrticas "burguesas" do Ocidente moder-
no. O mesmo se diga da tica
81
. Nas teorizaes ocideatais
modernas, tanto a viso do direito como a concepo da
tica envolvem a presena do legado cristo, bem como da
herana romana e de outros legados: a entram questes
teolgicas vindas do medievo, doutrinas "absolutistas"
oriundas dos sculos XVI e XVII, debates crticos elabora-
dos durante as revolues liberais
82
.
Por outro lado o tema se empobrece se se reduz a um
mero confronto entre o conceito de direito e o de tica. Na
verdade as relaes e as diferenas entre ambas as coisas se
entende dentro de um conjunto (de relaes e de diferen-
as): relaes da tica e do direito com a economia, com a
poltica e com a religio. Nesta rede de contactos e de
"condicionamentos" se situam e se entrecruzam vrios pla-
nos, onde ocorrem intercmbios diversos, sempre envol-
Univ. de Crdoba, 1956; idem, A iluso da justia (trad. S. Tellaroli,
ed. Martins Fontes, So Paulo 1995). V. tambm Antnio Villani,
Diritto e morale nella giurisprudenza tedesca contempornea, Npoles,
Ed. Morano, 1964, e, com outro sentido, W. Enderlein, Abwaegung in
Recht undMoral (K. Alber, Friburgo, 1992).
81 Cf. nosso tica e Histria, op. cit.
82 Todos estes legados so ignorados pelas disquisies ticas dos
formalistas e analticos neoliberais da segunda metade do sculo XX,
como se v por exemplo em Carlos S. Nino, El construtivismo tico,
CEC, Madrid 1989.
103
(
(
vendo valores distintos: normas religiosas que se tornam
ticas, ou que se fazem polticas, valores (ou interesses)
econmicos que se ligam a valores morais, valores culturais
e ideolgicos que permeiam o contexto.
A relao entre direito e tica algo evidente, posto
que leis e decises envolvem valores: h opes ticas nos
atos governamentais, nos programas e nas polticas (que
hoje se chamam redundantemente "pblicas"). Deslocan-
do o tema para um nvel mais genrico e mais fundo, caber
mencionar o que temos chamado poiiticidade dos valores.
Ou seja: em um sentido largo, que retoma a significao de
"poltica" na linguagem clssica, a poiiticidade corresponde
ao prprio plano institucional da sociedade, enquanto orga-
nizao do espao pblico, das coisas do populus como se
indica no ilustre e sempre retomado timo latino
83
. no
plano da poiiticidade, entendida como dimenso institu-
cional do humano, que radicam os valores (bem e mal, for-
te e fraco, justo e injusto), inclusive os valores jurdicos,
que se comunicam com os ticos e com os estritamente
"polticos": polticos, agora, em acepo ligada ao poder,
autoridade e conduo das coisas "poplicas".
No significa, entretanto, dizer que o direito tenha
como escopo especfico "moralizar" a sociedade. O direito
envolve e expressa valores ticos (estava certa a idia do
"mnimo tico"), mas no "infunde" padres morais nos
homens seno indiretamente. Nesta ressalva se coloca o
outro lado do tema, que o das diferenas entre tica e
direito. No h direito sem tica, e a tica est nos funda-
mentos de cada sistema (pode estar tambm em cada nor-
ma vigente); mas as condutas, que so livres, podem cum-
<
(
(
83 Cf. nosso estudo sobre a poiiticidade do direito no cap. 8 de Estu-
dos de teoria do direito (ed. Del Rey, Belo Horizonte 1994).
( 104
(
(
(
(
prir ou no os componentes ticos. Da no se imaginar (
o que pensamos) um direito sem estrutura e sem sanes;
sem o Estado. De certo modo o direito precisamente uma
parte do Estado, que se incumbe de tornar efetiva uma
parte da tica.
3. Relaes com a poiiticidade e com a poltica
Coloquemos agora o tema especfico das relaes entre
o direito e a poltica. Do ponto de vista filosfico, a poltica
no pode ser entendida (como ocorre em certas conceitua-
es da "cincia poltica") apenas como domnio do poder.
Tambm a justia (e isto desde pelo menos Plato e Arist-
teles) deve entrar em uma concepo do que seja a poltica.
Talvez a poltica seja (ou deva ser) uma juno das duas
coisas: kratos e ethos como lados igualmente relevantes da
experincia histrica.
Obviamente nos referimos poltica como poiiticida-
de, segundo ficou esclarecido (algo diferente seria a cha-
mada "poltica em nvel elevado", na qual reponta algo do
que a tradio escolstica menciona como "bem comum").
A correlao entre direito e poltica que no se limita
conexo entre direito e Estado pode ser considerada em
sentido funcional, inclusive dada a existncia de funes e de
rgos estatais, juridicamente definidos. Mas pode tambm,
e deve, entender-se em sentido material, j que com o direi-
to se tem a institucionalizao, em forma de ordem, da etici-
dade politicamente vivel. Dentro dessa eticidade se encon-
tra o valor Justia, como os demais valores ticos, que do
concreteza do ethos uma dimenso ideal
84
.
84 Sobre a relao entre direito e poltica, correlata da que existe
entre direito e tica, ver M. A. Ciuro Caldani, Derecho y politica, ed,
105
Sob certo prisma, e em sentido bastante esquemtico,
poderamos caracterizar trs posies distintas no concer-
nente s relaes entre direito e poltica. Em primeiro lugar
o entendimento da poltica (ou da politicidade) como esta-
talidade: o Estado como esfera do poder organizado e sobe-
rano, "elaborando" o direito. Em segundo lugar a noo,
esforadamente construda, de um direito separado da po-
ltica, noo difundida, como se sabe, pelo normativismo
kelseniano, com a figura de uma ordem jurdica entendida
como s forma; e presente, de certomodo, ma teoria egol-
gica. Finalmente a idia de uma politicidade em senso am-
plo, pensada, segundo dissemos, conforme a imagem cls-
sica da poltica: isto , o mbito da polis com seu feixe de
crenas, enlaces familiares, autonomia econmica e mili-
tar, e com seu ncleo de valores (inclusive estticos). Nes-
te terceiro caso, as instituies se acham abrangidas como
uma dimenso inteira do viver social, dentro da qual o con-
texto cultural produz os valores
85
.
Concerne anotar que Santi Romano, nos decnios ini-
ciais do sculo vinte, tomava a instituio como um concei-
to jurdico (em sentido prximo ao de Hauriou, vimo-lo
acima), afirmando expressamente a equivalncia das no-
es de "instituio" e de "ordenamento jurdico"
86
. Trata-
Depalma, Buenos Aires 1976. Pores do tema ocorrem no clssico
ensaio de Frederick Pollock, "The history of english law as a branch of
politics", em Jurisprudence and legal essays, ed. Goodhart, Macmillan,
Londres 1961, pp. 185 e segs.
85 Cf. acima, nota 83. Anote-se que Cossio, mau grado a grande
importncia de sua teoria, no tratou do problema do condicionamento
cultural dos valores: o acento lgico e epistemolgico pesou mais na con-
cepo egolgica do que a perspectiva histrica dos temas. Cf. La valora-
cin jurdica y la cincia dei derecho, ed. Arayu, Buenos Aires 1954.
86 Cf. nosso artigo "Santi Romano. Para um reexame de sua obra e de
seu pensamento", op. cit.
106
se a, entretanto, de um entendimento especfico. Parece-
nos prefervel, como noo fundamental, a da politicidade,
que implica a existncia da sociedade com suas estruturas,
e que abrange as formas de ordem existentes no viver so-
cial
87
. Instituem-se em um plano genrico prticas e valo-
res, organizando-se juridicamente como vigncias efetivas.
O direito, como ordem., coexiste com outras instituies
mencionamos acima as "reas" ocorrentes na sociedade
, e com elas permuta ou partilha formas, valores, lingua-
gens, mudanas.
* * *
O tema das relaes entre direito e poltica conduz,
todavia, problemtica das chamadas formas de governo. E
bvio que o direito produzido e aplicado numa democracia
diferir do direito vigente em uma monarquia (falo das
monarquias prburguesas, as verdadeiras monarquias).
Uma coisa o direito que deriva, direta ou indiretamente, do
poder absoluto do monarca., que oferta cdigos ao seu
povo (cdigos ditados por uma divindade) e que distribui
Justia. Outra coisa o direito elaborado por assemblias
populares, ou por "representantes" do povo, com a interfe-
rncia dos oradores ou da imprensa (e tambm do dinhei-
ro), direito aplicado por juizes e tribunais cujo trabalho se
acha definido e delimitado por uma constituio.
Ao mencionar a relao da experincia jurdica com as
formas de governo, vale aludir igualmente sua relao
com as ideologias sociais que a elas correspondem. Ou seja,
concepes econmicas, psico-sociais, religiosas. Se se tra-
ta de "regimes" poltico-sociais, a referncia ir para o so-
87 Cf. supra, notas 83 e 85.
107
{
(
cialismo ou o liberalismo, o anarquismo ou o autoritarismo,
o comunismo, o socialismo (no para a democracia, que
no propriamente um ismo). Tais concepes so ideol-
gicas na medida em que se vinculam a ensinamentos parti-
drios, a "interesses de classes" ou a credos de fundo extra-
poltico: credos religiosos por exemplo. Na verdade as dou-
trinas scio-polticas sempre existiram, ao menos desde
que o poder precisou ser justificado: mas no Ocidente
moderno e contemporneo (isto , secularizado) que me-
lhor se revelam as conotaes ideolgicas das estruturas
jurdico-polticas: a legislao no parlamentarismo, a orga-
nizao Judicial no Estado federal, as competncias consti-
tucionais em um regime comunista
88
.
(
4. Digresso sobre o Estado-de-Direito
Os problemas do chamado Estado-de-Direito (Rechts-
staat, termo veiculado por Von Mohl nos incios do sculo
XIX) envolvem de forma direta o direito e o Estado, ou a
poltica. Na formulao do conceito de Estado de Direito
se encontram vrios elementos, tais como a permanncia
do modelo administrativo absolutista, que as revolues
liberais mantiveram, o ideal liberal da reduo do Estado a
uma presena mnima, a crena jusnaturalista na necessida-
de de um fundamento Jurdico para todo poder. O Estado-
de-Direito., ainda que implicitamente, foi o que se preten-
deu nos Estados Unidos norte-americanos com a suprema-
cia constitucional, e na Frana com as declaraes-de-direi-
tos, concebidos como anteriores a toda positividade e legi-
(
88 Cf. Nelson Saldanha, Secularizao e democracia. Sobre a relao
entre formas de governo e contextos culturais, cit.
( 108
(
(
(
c
timadores de toda ordem. Nisto tudo entra o liberalismo
de Locke, a geometria poltica de Sieys e a ordem social
projetada no Code de 1804.
No sculo vinte, o normativismo dos seguidores de Kel-
sen considerou incua a expresso, dado que o direito, en-
tendido em sentido formal, existe em todo Estado. Cari
Schmitt se contraps idia do Estado de Direito, vendo
nele uma ca criao liberal, causadora da "despolitizao"
do Estado e da idealizao da legalidade
89
.
De fato a idia de legalidade (formulada desde o me-
dievo ingls com o due process of law e consagrado para o
direito penal por Beccaria no sculo XVIII) aparece histo-
ricamente como uma antecipao, ou antes uma pr-confi-
gurao da idia do Estado de Direito. A validade da ex-
presso "Estado de Direito" corresponde ao fato de que ela
caracteristicamente moderna, embasada em uma viso
secularizada do homem e da poltica. O Estado-de-Direito
recolhe e confirma as estruturas construdas pelo constitu-
cionalismo "burgus" (da ser s vezes identificado como
Estado constitucional): estruturas como a constituio es-
crita, a separao de poderes, as garantias de direitos. Con-
sagra, de certo modo, a concepo kantiana do direito (coe-
xistncia de liberdades pessoais dentro de um sistema de
limitaes recprocas), bem como, em outro plano, a reto-
mada da clssica diviso do direito em pblico e privado.
O Estado-de-Direito, como soluo juridicizante para o
Estado moderno, surgiu como um ideal de equilbrio, en-
tendido como um modelo formal (funcional) e ao mesmo
tempo como expresso de valores. A reduo do direito a
89 Cari Schmitt, Legalidad y legitimidad (trad. Diaz Garcia, Aguilar
1968), passim. Sobre Schmitt, nosso Formao da teoria constitucio-
nal, op. cit., cap. IX, pgs. 199 e segs.
109
mera forma, e mais, a mera norma, veio tornar incuo o
termo, o que pde permitir que a qualquer forma poltica
se denomine "Estado de Direito". Durante o sculo XIX, o
crescimento do pendor formalizante dos publicistas alemes,
paralelo ao dos privatistas, impediu a considerao do Rechts-
staat como sendo, tambm, uma construo tica
90
.
5. Novamente tica e poltica
De certa maneira o Direito constitui um espao onde se
encontram a tica e a poltica (mencionamos, no item 3, o
encontro entre ethos e kratos dentro da prpria poltica).
Dir-se-ia que tica correspondem (obviamente) os valo-
res, as exigncias morais, as pautas "de opinio". A poltica
o poder, as estruturas de dominao, a efetividade e cosi-
via.
Um dos vnculos dentro de cujos contornos melhor se
encontra o direito talvez aquele existente entre poltica e
economia. Isto se torna mais visvel no caso do direito pri-
vado: a milenar vigncia do direito comercial, a presena do
capitalismo dentro de tantos institutos comerciais e civis.
Na verdade, porm, esta perspectiva no leva muito longe,
90 "tica", a, no sentido de algo vinculado ao ethos, valendo a ressalva
de que na Itlia fascista se empregou o termo stato tico em sentido
especfico. A respeito cf. Franco Cusimano, Stato tico e estato demo-
crtico (Milo, Giuffr, 1953), princ. introduo e cap. II. Para uma
explanao abrangente, ver Antnio Jos Brando, " Estado tico con-
tra Estado Jurdico?", em Vigncia e Temporalidade do Direito e outros
ensaios de Filosofia Jurdica (organizao de A. Braz Teixeira, Impren-
sa Nacional, Lisboa 2001), princ. pgs. 62 e segs. Com aluso ao
formalismo contemporneo, A. Negri, Alie origini dei formalismo giu-
ridico, op. cit. Para os pandectistas, Paolo Capellini, Systema Juris,
2 volumes, Giuffr, Milo 1985.
110
como "medio" de relaes. A esto o direito tributrio e
o prprio "direito econmico" como reas de estreita con-
vivncia entre dados econmicos e formas jurdicas. A co-
nexo com a poltica se refere ao direito como um todo, a
partir das normas maiores que estruturam o ordenamento;
e a presena da tica nasce da prpria insero do direito na
sociedade: aludimos, pouco acima, ao sentido da tica
como eticidade.
possvel, entretanto, pensar que a experincia do jus
mercatorum no tenha conduzido os juristas medievais a
pensar na ordem jurdica como algo inteirio e especfico.
Faltavam categorias relativas unidade do direito dito "ob-
jetivo", e o vocabulrio jusnaturalista no ajudava para a
questo. A aluso a um "direito pblico" foi necessria para
que se pudesse ver o direito como algo vinculado poltica;
a ligao do direito com a tica permaneceu, at pelo me-
nos o renascimento, dominada pela viso teolgica e jusna-
turalista. No direito romano ocorreu o termo publicum jus,
mas havia tambm a expresso lex publica, que significava
algo diferente.
Somente com a secularizao, a partir dos sculos XVII
e XVIII, e com a burguesia (em realidade protagonista do
processo de secularizao), pde ocorrer, no Ocidente mo-
derno, uma viso do direito capaz de ser pensada no senti-
do de uma relao com a tica e com a poltica. E com o
constitucionalismo moderno tornou-se possvel reconside-
rar a distino entre o direito pblico e o privado
91
.
91 Para Bernard Groethuysen a Revoluo Francesa teria reconstru-
do a ordem social, poltica e jurdica refazendo o direito privado com
base no direito romano e na propriedade, e o direito pblico com base
no direito natural: Philosophie de la Revolution Franaise, ed. Galli-
mard, Paris 1956, caps. VII e VIII. Para outros aspectos, M. Fiora-
vanti, Giuristi e costituzionepolitica neWottocento tedesco, ed. Giuffr,
111
A referncia s relaes do "campo" do direito com a
tica e a poltica (o que vai dito alis com um pouco de
metfora) nos recoloca., evidentemente., diante do austero
problema do Estado. Para que se visualize a presena social
do direito, no basta ter em conta os genricos dados insti-
tucionais, que relacionamos com a genrica "politicidade".
Alguma coisa deve fazer atuar o direito: se as normas e as
decises que integram o direito no puderem ser impostas
para tanto existe o Estado , e tambm se as imposi-
es provindas do Estado no forem passveis de transgres-
so
92
, normas e decises se perdero como palavras., ou se
diluiro na massa dos fatos. Sem o Estado (tomando-se
Estado e Direito como coisas distintas mas indissociveis),
o sentido de "controle social" que se atribui ordem jurdi-
ca no teria sentido. Na verdade, a prpria idia de uma
unidade do ordenamento jurdico, ou por outra, do "direi-
t o" entendido como ordem objetiva, carece de um correla-
to poltico, que qualifica a positividade das normas e que
avaliza sua existncia como vigncia e como efetividade.
Todos estes aspectos nos fazem compreender porque He-
gel, tomando a Grcia antiga como referncia fundamen-
tal, encontrou no estgio inicial, o das grandes famlias, o
momento do esprito subjetivo, e no estgio seguinte, o da
polis, o momento do esprito objetivo: a polis, a cidade-Es-
tado, com sua ordem jurdica conjugada ordem poltica.
Milo 1979.- Nos ltimos decnios, o tema se vem reformulando den-
tro dos estudos sobre as novas relaes entre direito civil e direito
constitucional: cf. entre outros J. Arce y Flrez-Valds, El derecho civil
constitucional, ed. Civitas, Madrid, reimpresso, 1991.
92 Hans Kelsen admitiu que o ilcito no bem uma negao, mas
"condio" do direito: Teoria Pura do Direito, op. cit., vol. I, cap. IV
(pig. 218).
112
Vale repetir que as aluses ao carter "institucional" do
direito correspondem perceptivelmente idia de algo
"oficial". O institucional, na sociedade, se encontra na ex-
terioridade dos atos, na estrutura das situaes, como sis-
tema de formas embora seu entendimento integral re-
queira a considerao de contedos e valores (valores que,
pelo menos no caso, so objetivos). a juno com o Esta-
do que "oficializa" as formas jurdicas, embora se possa
tambm inverter a frase, justo por causa da complementa-
ridade das duas coisas. A legitimidade do direito, como
toda legitimidade ocorrente no mundo histrico, poltica:
tornar eficaz a legitimidade funo essencial da ordem
estatal, que nisto e para isto se conjuga ordem jurdica.
Conviria, neste passo, lembrar a etimologia: do latim
officium, vindo de facere (fazer), as lnguas europias ad-
quiriram o termo "ofcio", que em francs por exemplo
designaria desde o sculo XII a idia de "funo", e desde
o sculo XIX "rgo" administrativo. Sem deixar de haver
tambm, em officium, a meno ao servio, obrigao e ao
dever
93
.
Registremos, em redor disso, que a relao entre direi-
to e Estado foi alterada quando da passagem do direito
costumeiro ao legislado. O direito costumeiro equivaleu
institucionalizao social de normas criadas sem a partici-
pao (pelo menos direta) do Estado; o legalismo moderno,
paralelo ao Estado moderno (sobretudo o Estado constitu-
cional posterior a 1787 e 1791), que trouxe a ligao
entre a presena do Estado e a institucionalizao das nor-
mas.
93 Cf. A. Dauzat e outros, Nouveau Dictionnaire tymologigue et his-
torique (Larousse, Paris 1964), 4
a
Edio, pg. 507.
113
* * *
Aps estas referncias histricas, podemos aludir cri-
se do Estado liberal, que foi (ou vem sendo) uma crise do
racionalismo "burgus" e do prprio Ocidente seculariza-
do. Crise, tambm., do capitalismo, correlato econmico
dos ideais liberais.
Geralmente se diz que o Estado moderno passou por
trs fases (o Estado absoluto, o liberal e o social); por outro
lado, como se sabe, estes estgios so tambm estgios da
constituio e dos "direitos" que cada modelo constitucio-
nal consagra. Uma terminologia que pessoalmente conside-
ramos questionvel fala de "geraes" a respeito da formu-
lao dos direitos, indo desde os que apareceram nas pri-
meiras declaraes norte-americanas e francesas, aos mais
recentes. Evidentemente a crise do Estado liberal (e do
direito liberal tambm) faz parte de um contexto cultural
e envolve componentes tico-polticos. Tambm o cresci-
mento da exigncia constitucional em torno dos direitos
(pouco se fala em deveres) tem um fundamento cultural e
envolve implicaes tico-polticas.
O processo histrico da idia dos direitos, reivindica-
o do homem moderno diante do Estado, foi registrado
por Gino Gorla em seu livro sobre Tocqueville. Gorla des-
tacou a paradoxal correlao entre o jusnaturalismo (com
sua imagem abstrata do homem) e a consolidao do Esta-
do como criao do mesmo homem moderno
94
. A criao
94 Cf. Gino Goria, Commento a Tocqueville. L'idea dei diritti (Mi-
lo, Giuffr, 1948). Em um estudo sobre os direitos subjetivos,
Riccardo Orestano retomou as observaes de Gorla, acentuando tam-
bm o contraste entre o homem que cria o Estado moderno e o homem
que se defende dele, inclusive atravs do lado jusnaturalstico presente
nos "direitos subjetivos" ("Teoria e storia del diritti soggetivi", em Ste-
114
do Estado liberal teve relaes com o jusnaturalismo, mar-
cadamente com Locke e com Altsio, o que inclua uma
concepo do povo como origem do poder, e do contrato
como forma essencial dos compromissos fundantes. A crise
do Jusnaturalismo estaria vinculada do Estado liberal, ata-
cado pelos socialistas por um lado e pelos anarquistas por
outro.
O Estado liberal legou, entretanto, o modelo da consti-
tuio escrita, que se universalizou, e com ela a diviso dos
poderes e as garantias de direitos. Mas as crises sociais, o
aumento das populaes e o igualitarismo vieram multipli-
car e banalizar o problema dos direitos (no fundo um pro-
blema srio), complicando-se a relao entre as vigncias
constitucionais e a democratizao do poder, dentro das
crescentes instabilidades do mundo moderno
95
.
6. Relaes com a religio
Assumem importncia, mormente na perspectiva hist-
rica, as relaes entre o direito e a religio (vale anotar, de
logo, que o mesmo ocorre no que concerne tica e polti-
ca). Sabe-se que nas grandes monarquias do oriente antigo a
fano Rodot, org., 11 diritto privato nella societ moderna, ed. II Muli-
no, Bolonha, 1971, pp.89 esegs.). Cf. ainda Ricardo Lobo Torres, A
idia de liberdade no Estado patrimonial e no Estado fiscal, op. cit.,
bem como Ignacio Ara Prinilla, Las transformaciones de los derechos
humanos, ed. Tecnos, Madrid 1994.
95 Ainda a propsito do Estado: em Hegel ocorreu a conciliao entre
a autoridade estatal e o valor da pessoa humana: cf. Guy Planty-Bon-
jour "Majest de 1'tat et dignit de la personne selon Hegel", em G.
Planty-Bonjour e R. Lageais, L'evolution de la phosophie du droit en
Allemagne et en France depuis la sconde guerre mondiale, PUF, Paris
1991, pgs. 7 esegs.
115
religio desempenhava papel fundamental; o poder e a justi-
a eram consideradas como de origem divina. Os antigos c-
digos Mesopotmicos eram redigidos em nome dos deuses, e
em Roma o direito comea com o jus sacrum
96
.
Na verdade o tema corresponde diferena histrica
entre a fase teolgica e a dessacralizada, ou secularizada,
uma mudana que ocorreu em vrias das grandes culturas.
Augusto Comte havia mencionado um estgio teolgico
que seria inicial para toda a humanidade (equvoco na idia
de uma evoluo igual e linear, acerto quanto aos caracte-
res do estgio): podemos confirmar, no para uma "evolu-
o da humanidade" mas para o caso de algumas socieda-
des, situaes iniciais caracterizadas pelo inegvel predo-
mnio da religio, Alis Wilhelm Nestle, aludindo Grcia
antiga, resumiu o problema com a afortunada frase "do
mito ao logos"; e Max Weber, pensando sobretudo no Oci-
dente mas com alcance genrico, falou de uma "desmagici-
zao" (Entzaeuberung), perda gradual de caracteres teol-
gicos dentro das estruturas sociais e polticas
97
.
Nos anos iniciais do sculo vinte, Carl Schmitt recolo-
cou a questo ao tratar da "teologia poltica", retomando de
algum modo (mas em termos muito diversos) a temtica
hegeliana do sentido teolgico do Estado
98
.
96 Ver Francesco D'Agostino, II diritto come problema teolgico, e
altri saggi di filosofia e teologia dei diritto, ed. Giappichelli, Turim
1997 (passim).
97 Marcel Gauchet, Le dsenchantement du monde (Gallimard, Paris
1985); Catherine Colliot-Thlne, Le dsenchantement de VEtat. De
Hegel Max Weber (ed. Minuit, Paris 1992). A frmula famosa de
Nestle, "Vom Mythos zum Logos", foi parafraseada no pequeno e bri-
lhante livro de Harald Holz, Vom Mythos zur Reflexion (ed. Alber,
Friburgo Munique, 1975).
98 Cari Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der
Souveranitaet (Dunker & Humblot, Munique Leipzig 1934); idem,
116
Mas a indagao sobre os compromissos teolgicos da
experincia jurdica (e da teoria do direito) no h de con-
sistir apenas na referncia s teocracias antigas e idia de
uma "teologia poltica". A persistncia de certas noes,
dentro de determinados ramos do direito, confirma a con-
tinuidade daqueles compromissos. Assim o conceito de
"culpa", que como se sabe tem razes na idia de pecado
como transgresso de uma norma religiosa. possvel que
a crena em direitos "inviolveis" (e sagrados) tenha um
fundo teolgico; talvez tambm a referncia irretroativi-
dade das leis, apesar do revestimento racionai que adqui-
riu. Tambm seu correlato, a referncia aos "direitos ad-
quiridos", tidos como sagrados em um sentido que de certa
forma no depende das explicitaes do direito positivo.
Ser o caso, ainda, de noes como a de "obrigao natural"
ou a de "boa f", esta consolidada como referncia tica em
forma de princpio
99
.
Os autores que pensaram em uma fundamental passa-
gem do status ao contrato (a frmula famosa devida a Sum-
ner Maine), dentro das sociedades ou dentro do que nos
sculos XVIII e XIX se tinha como a evoluo geral da
humanidade, estavam bastante prximos da imagem da se-
cularizao. A secularizao leva do teolgico ao laico, ou
ao racional, mas carrega vestgios que fazem cumulativa a
" 100
experincia .
Teologia poltica II, La leggenda delia liquidazione di ogni teologia pol-
tica, trad. A. Caracciolo, Giuffr, Milo 1992.
99 Cf. Judith H. Martins Costa, A boa-f no direito privado, Revista
dos Tribunais, So Paulo, 1999.
100 Nosso Secularizao e democracia, op. cit., passim.
117
Parte III
DIREITO E VALORES
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Captulo I
Valores: tica, poltica, direito
Sumrio: 1. Politicida.de, eticidade e valo-
res. 2. Instituies, ordem e valores. 3. Di-
reito e valores. 4. Valor, "fundamento" e
poder. 5. Em torno da idia de legitimida-
de. Notas.
1. Politicidade, eticidade e valores
Entramos agora em um outro tipo de problemas, distin-
tos dos da epistemologia, com suas indagaes sobre a inte-
ligibilidade das coisas (e da prpria inteligibilidade); distin-
tos tambm das referncias bsicas, que beiram ou apoiam
a ontologia.
Neste livro, conforme afirmamos., no conseguimos
abandonar inteiramente o consagrado esquema que pe em
seqncia os trs grandes temas: as perquiries espitemo-
lgicas (por alguns transformada em simples metodologia),
a reflexo sobre o ser, e a questo ou as questes, da
121
prtica. Nem propriamente um mal seguir tal esquema:
talvez no seja possvel evit-lo inteiramente. O que impor-
ta entender a fundamental conexo que une filosofica-
mente as trs ordens de problemas, que so enfoques de um
mesmo olhar especulativo, o qual se refere ao conhecimen-
to mas tambm ao ser (ou s realidades), e com idntico
alcance se refere ao agir, o agir humano, teste e contrapon-
to de toda teorizao.
* * *
Usemos o termo experincia. O que se chama com esta
palavra tem a ver com a relao dos sujeitos entre si e com
as coisas. V l que se afirme o que bvio que as
relaes jurdicas ocorrem sempre entre sujeitos; mas a ex-
perincia, ou com outro termo as vivncias que preenchem
condutas e pem prova a conscincia, podem envolver "o
outro" e tambm as coisas estas com sua opacidade s
vezes aparente (que as coisas so produtos do viver humano
e carregam consigo traos humanos).
No sculo vinte a expressiva linguagem de Heidegger
deu enorme nfase ao fato evidente de que os homens es-
to no mundo, ligando a noo geral de ser de Dasein, e
intitulando o homem (protagonista daquele "estar no mun-
do") de pastor do ser. Frases parte, o que ficaria como
aspecto vlido na obra de Heidegger foi principalmente seu
modo de filosofar, com tematizaes desligadas (ao menos
aparentemente) dos esquemas tradicionais. Mas a expe-
rincia, dizamos, seria impensvel sem o ser humano e sem
suas vivncias. Certamente Deus no tem nem faz
experincias: nem tampouco os animais, exceo talvez
para os primatas e com outro sentido.
122
Como se sabe, vivncia a traduo encontrada pelos
espanhis do tempo de Ortega para o alemo Erlebnis, de-
signando algo como a interiorizao do acontecer, que enri-
quece ou altera o sujeito dentro de seus "afazeres" (los
quhaceres como dizia Ortega); enfim, de sua praxis.
Como ficou dito, as coisas, que como res no se situam to
"fora" da realidade dos sujeitos contra o que pensam
certos autores , as coisas, que "como tais" se considera-
riam objetos indiferentes, na verdade entram no mundo
humano (e portanto, na interioridade dos sujeitos) na me-
dida em que so adotadas ou apreendidas pelos homens
como instrumentos ou meios, ornamentos ou smbolos. As-
sim, pedras e rios, mas tambm aquilo que o homem inven-
ta ou fabrica: armas e casas, palavras, nmeros, bem como
relaes", significados, medidas. Deste modo a presena
das coisas integra o mundo humano e interfere naquele
"estar no mundo", que em verdade o estar dos homens
uns com os outros possibilitado e qualificado pelas coi-
sas
101
.
Assim cabe entender o clebre dito de Protgoras, de
que "o homem a medida de todas as coisas", em um
sentido de integrao dele com elas: pouca coisa seria o
homem se no tivesse o que medir.
Tudo isso levar a repensar-se a relao entre essncia e
existncia: o homem, como pensou Sartre, "escolhendo"
sua essncia dentro da existncia. E tambm a noo de
cultura, vinculada ao modo de estar-no-mundo desenvolvi-
do pelos homens. A chamada Filosofia da Vida, elaborada
101 Gadamer, em pequeno livro oriundo de conferncias feitas em
Louvain em 1957, relacionou com o conceito alemo de "estar no mun-
do" a autoimagem das cincias humanas (O problema da conscincia
histrica, texto org. por P. Fruchon, ed. FGV, Rio de Janeiro 1998).
123
(
(
(
por Dilthey e por Simmel entre outros, no deixou de ter
certa proximidade em relao ao discutivelmente denomi-
nado existencialismo: em ambos., o desdobramento de te-
mas ao mesmo tempo sedutores e ambguos. O homem
como ser situado, na terminologia de Sartre, outra verso,
talvez menos vazia, do homem colocado no mundo, da lin-
guagem de Heidegger: o mesmo homem que falha, na
viso de Jaspers. Mas a vida, como pensou Dilthey, e com
ele Ortega, aparece em ambos como realidade radical; e
possui uma estrutura (esta uma observao essencial do
autor da Rebelio das Massas). Ter uma estrutura significa,
entre outras coisas, que a vida um projeto. No nos
"dada". Isto equivale de certo modo ao choix de {'essence de
Sartre; Ortega deduz, da, que o homem no um ser "aca-
bado" e sim algo que se vai fazendo. O homem como um
ser feito do que e do que (ainda) no . Da a fundamen-
tal crena na liberdade, como indubitvel atributo do ho-
mem. Da liberdade nascem as opes: viver optar (esta
mesma liberdade, como se sabe, surge tambm na teoria
egolgica da conduta)
102
.
Ao mencionar a idia de optar, podemos convocar a
noo de valor. Fala-se de valor e de valores, no pensamen-
to ocidental contemporneo, desde Lotze e sobretudo des-
de Nietzsche
103
. No sculo vinte Nicolai Hartmann e Max
Scheler sistematizaram, sob diferentes formas (mas ambos
em ligao com a fenomenologia), a teoria dos valores, ou
axiologia; ambos levando-a para o campo da tica. O con-
ceito de valor imps-se aos poucos ao pensar filosfico,
(
(
102 Estas observaes completam as do item 04 do cap. II da parte II.
103 Cf. Mrio Caim, "Heinrich Rickert y la Filosofia de los valores",
em Anurio de Filosofia Jurdica y Social (Abeledo Perrot, Buenos
Aires], n 19, 1999, pgs. 61 e segs.
124
(
(
(
desbordando da metafsica para as temticas especiais.
Heidegger, que recusava a metafsica, desdenhou da teoria
dos valores: mas foi larga a discusso, nas primeiras dcadas
do novecentos, sobre a "natureza" dos valores, inclusive sua
subjetividade ou objetividade
104
. O aparecimento, no Oci-
dente, de uma teoria dos valores corresponde ao surgimen-
to de uma poca de crise (seno de declnio) e de interpre-
tao: mais do que a substncia, as qualificaes. Tal poca,
iniciada com a secularizao, afasta os espritos das certezas
absolutas e das transcendncias primignias. A axiologia
tambm correlata de um compromisso entre a metafsica
racional-dessacralizada e certos resduos da teologia, entre
os quais subsistem fragmentos das antigas noes de bem e
de mal.
Os valores se revelam nos atos humanos, nas prefern-
cias e na linguagem, nas instituies, nas crenas e nos pro-
jetos individuais ou coletivos. Revelam-se de modo espe-
cial no plano tico-poltico, entendendo-se o poltico (ou a
politicidade), como j o vimos, como dimenso do existir
que corresponde s estruturas com as quais se ordenam e se
diferenciam os setores da ordem social. Estruturas se
"preenchem" com valores, ou se explicam por eles: no que
os valores conduzam ou determinem as coisas, mas esto
nsitos nelas. Evidentemente o carter metafsico dos valo-
res "como tais" repugna a todos os positivismos: e da que
no pensamento jurdico os autores materialistas ou neopo-
104 Em trabalho de juventude e ainda em fase de objetivismo polmi-
co, Ortega escreveu um estudo sobre valores, no qual se reportou aos
textos de Meinong e de Enrenfels, ambos subjetivistas: para o filsofo
madrilenho, os valores seriam passveis de um conhecimento "absoluto
e quase matemtico" ("Qu son los valores?", em Revista de Occidente,
anol, n
u
lV, 1923).
125
sitivistas rejeitem a axiologia, s vezes at por uma questo
de mtodo
105
.
Generalizar a noo de valor levar a afirmar que tudo
tem valor. Tanto no sentido de que os desvalores so tam-
bm valores (so-nos porquanto dependem da noo de
valor), como tambm no sentido de que o esprito humano
projeta valoraes sobre todas as coisas., ou quase todas. A
quase todos os tipos de objetos se atribuem valores. Neste
ponto podemos recordar as palavras do antroplogo James
Boom, que, aludindo ao variado alcance das interpretaes
ocorrentes dentro dos contextos culturais, escreveu que
"tudo ameaa significar"
106
.
Dentro dos contextos culturais, e isto vem a propsito
de "significar", os valores se relacionam com as projees
simblicas e com a faculdade de criar smbolos. Nos smbo-
los latejam valores. Carlos Cossio, mencionando a conver-
so de objetos naturais em objetos culturais, ofereceu o
exemplo de uma rvore, ou uma pedra, que dois grupos
adotam como fronteira para delimitar seus territrios: ao
adquirir um novo significado tal objeto passa a ter um valor
especfico.
A idia de valor, utilizada por Nietzsche sem maiores
preocupaes epistemolgicas nem metafsicas, transfor-
mou-se em um problema ontolgico depois das disputas
(na transio para o sculo vinte) sobre sua objetividade. A
partir de Scheler e de Hartmann, ela ora aparece como
105 Cari Schmitt, retomando como tema a recusa de Heidegger em
relao axiologia, vinculou o xito da teoria dos valores entre telogos
e juristas com o fato de que nessa teoria eles encontram apoio para a
legitimidade de suas respectivas disciplinas. Cf. C. Colliot-Thlene, Le
dsenchantement de L'Etat, op. cit.; pgs. 131 e segs.
106 Other tribes, other scribes, trad. esp. Otras tribus, otros escribas,
trad. Stella Mastrangelo, FCE, Mxico 1982, pg. 201.
126
uma idia platnica paradigma inaltervel ora surge
como um "modo" do ser, e ento se discute (como ocorreu
na gerao de Ortega) se os valores realmente so, ou se
apenas valem.
Na verdade no se pode "separar" o valor do ser: note-
se, inclusive, que toda classificao de valores vem sempre
apoiada em (ou completada por) uma aluso a tipos de ser
ou de realidades: a Justia nos atos, a beleza nas obras, a
verdade nos pensamentos ou nas palavras. Entendem-se
tambm os valores como construo- do pensar, isto , da
experincia humana, historicamente situada. O ideal da
Justia, por exemplo, pode dar-se como referente a algo
vlido por si mesmo (e em si): um paradigma, no sentido
platnico, que se revela na inteligibilidade de diversas rea-
lidades do viver, como se sofresse "refraes"
107
.
A referncia a contextos histricos, que so o locus de
toda experincia humana, pe o problema da anttese entre
a unidade metafsica da noo de valor, e da imagem de
cada valor, e a variabilidade que tal noo e tais imagens
assumem. Ou seja, trata-se do problema (ei-lo de novo) de
serem, os valores, objetivos ou subjetivos: qualidades ideais
inalterveis, ou atributos dependentes de condicionamen-
tos. A distino que se pode fazer, a respeito, entre o
valor propriamente dito (ou seja, o bem, a verdade, a bele-
za) e a valorao: o valor em si paira, imutvel e imperec-
107 Sobre a idia (eidos) em Plato, F. Peters, Termos filosficos gre-
gos. Um lxico histrico (trad. B. Barbosa, 2
a
ed., Gulbenkian, 1983)
pgs. 62 e segs. Ver ainda o esclarecedor contedo da lio VI ("El
realismo de las ideas en Platn") em M. Garcia Morente, Lecciones
preliminares de Filosofia, Losada, Buenos Aires 1952. No passou
despercebido a Plato, de resto, que a fala e o discurso so de qualquer
sorte espcies do ente: Cf. Cari Weizscker, Ein Blick auf Platon.
Ideenlehre, Logik und Physik, ed. Reclam, Stuttgart 1981, pgs. 95 e
segs.
127
vel, como idia genrica, enquanto as valoraes variam
conforme pocas e contextos, etnias, ideologias, tempera-
mentos. Mas, confirme visto acima, a prpria idia de valo-
res historicamente situada. Plato falou em idias, mas
Aristteles no o acompanharia no entendimento metafsi-
co das mesmas. A noo de "universais", defendida por
muitos na Idade Mdia, cresceu em um meio cultural espe-
cial. Com Hartman, j no sculo vinte, houve uma reelabo-
rao metafsica, que pressups Plato e pressups Kant, e
que pde acolher a idia de valor com toda a sua fora
ontolgica
108
.
A distino entre valorao e valor, portanto, no "re-
solve" nem esgota o problema da objetividade do valor. O
caminho para compreender essa objetividade deve passar
pela aluso cultura, que um conceito objetivo mas en-
volve variveis histricas e antropolgicas, sempre vincula-
das s vivncias dos grupos, suas alteraes e estimaes
109
.
108 Nicolai Hartmann, Ontologia. I, Fundamentos, (trad. J. Gaos,
FCE, Mxico 1986),
109 Para a relao entre cultura e valores, desde logo Miguel Reale,
Filosofia do Direito, op. cit., volume I, cap. XIII, pgs. 204 e segs.
Cf. tambm A. Stern, La filosofia de la historia y ei problema de los
valores. Ed. Eudeba, Buenos Aires 1963. H entretanto um prisma
sob o qual a noo de valor se articula com a de juzo, de onde seu
contato com a idia de uma "avaliao" ou "estimao" das condutas. A
juno entre o tema do juzo {Urteil) e os problemas da beleza e do
gosto foi tentada, embora ainda sem dispor do conceito de valor, por
Kant na primeira parte (crtica do juzo esttico) da Crtica do Juzo:
Crtica delJuicio, trad. Garcia Morente, Madrid 1914, vol. I, pgs. 57
e segs. Cf. G. Deleuze, La philosophie critique de Kant, PUF, Paris
1971, cap. III. Cf. ainda Martin Laclau, Conducta, norma y valor.
Ideas para una nueva comprensin dei derecho (Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires 1999), princ. caps. IV, V e VIII. Para a relao entre os
valores e a parelha ser-dever ser, Hans Jonas, Le prncipe responsabilit
(trad. J. Greisch, Flammarion, Paris 1995), cap. 3, pgs. 157 e segs.
128
2. Instituies, ordem e valores
Quando, tirando-o da sociologia e da filosofia social,
empregamos o termo instituies para designar estruturas
que representam funes sociais, funes ocorrentes na so-
ciedade, temos de evitar confundi-las com essas funes.
Ou seja: religio, parentesco, educao, economia so fun-
es, so fenmenos (ou processos) que se do dentro da
vida social. Mas a Igreja, a famlia, a escola, a empresa so
estruturas: so instituies, que configuram e realizam
aquelas funes: ou melhor, desincumbem-se das ativida-
des concernentes ao comportamento religioso, aos atos pe-
daggicos, produo econmica (ou circulao e ao con-
sumo). Como ficou dito, no temos em mira, aqui, a teoria
da instituio construda no campo da teoria do direito aos
incios do novecentos, sobretudo por obra do grande pensa-
dor francs Maurice Hauriou
110
.
A posio das instituies dentro do todo que se deno-
mina "a sociedade" sua posio e suas relaes recpro-
cas algo que varia conforme as culturas. Ou mesmo.,
dentro de cada cultura, conforme as pocas. Conhecem-se
contextos em que a religio define as outras funes: isto
110 Aludimos ao sentido sociolgico ("clssico"?) do termo instituio,
tendo em conta certos autores de lngua inglesa da primeira metade do
sculo vinte, inclusive Mac Iver. Cf. o verbete de W. Hamilton, "Insti-
tution", na Enciclopaedia of social sciences, de 1935 (Mac Millan, N.
York, vol. VIII). Hauriou (cf. Teoria deWistituzione e delia fondazio-
ne, trad, it., Milo, Giuffr 1967) preocupou-se com a idia de algo que
se implanta, e/ou que se funda. Vale recordar que Schmitt, a propsito
de sua teoria da "ordem concreta", invocou o texto de Hegel (Filosofia
do Direito, 75) que contrape ao ato individual de casar, ou de plan-
tar, a instituio do casamento, ou a da agricultura, vinculadas direta-
mente ao Estado (C. Schmitt, Les trois types de pense juridique, cit.,
pg. 97).
129
ocorre geralmente nas fases iniciais, como no caso de
Roma, em cujos comeos o Rex era a um tempo chefe pol-
tico, religioso e militar. Em outros contextos o poder mili-
tar chega a definir chefias, normas e decises.
O conjunto das instituies (que incluem relaes e
valores) forma uma ordem. A sociedade sempre uma or-
dem, no sentido de se apresentar como um conjunto de
elementos articulados segundo um plano genrico. A or-
dem "resulta" da organizao e da estabilidade, mas sem-
pre possvel dizer o inverso: organizao e estabilidades
nascem da ordem, expressam-na. Provm do fato de haver
uma "ordenao" que enlaa (e conduz) as formas vigentes.
Entretanto a ordem , sob certo aspecto, um dado, uma
referncia formal: a ordem se d na sociedade e a sociedade
se d como ordem
1
". Da a ambigidade do velho tema da
"origem da sociedade", correlato da questo da "gnese da
ordem", j que em ambos os casos se encontra uma petio
de princpio na qual tropearam ou resvalaram os filsofos
dos sculos XVIII e XIX, desde Rousseau a Proudhon. A
ordem "deve" ter-se gerado a partir de certos fatos, mas
tais fatos s podem ser definidos em funo da idia de
ordem
112
. O mesmo, acrescente-se, acontece obviamente
com a indagao sobre a origem do direito.
Os valores, entendidos como componentes do viver, ou
da existncia humana, compreendem-se tambm como
componentes das instituies. Mencionamos, j, a presen-
a dos valores na estruturao da sociedade, bem como nas
opes individuais: a ordem social organizada segundo di-
111 Mais desdobramentos em nosso Ordem e Hermenutica, op. cit.,
passim.
112 Para algo sobre as origens da "normatividade", R. Orestano, I fatti
di normazione, op. cit., princ. cap. I, nmero 5.
130
retrizes peculiares, as condutas pessoais orientadas por es-
timaes. Mesmo encarados como abstraes, ou como
idias (eventualmente arquetpicas ou "paradigmticas"),
os valores se acham conectados a instituies vale dizer.,
como ficou sugerido acima, politicidade.
Acham-se ligados, na verdade, a determinados setores
do viver. Assim, a beleza no se relaciona propriamente
(seno por analogia) aos comportamentos intersubjetivos.
Dizemos que uma amizade bela/ em sentido analgico.
Do mesmo modo a bondade e-a justia no se encontram
em uma pintura ou uma paisagem. O uso das analogias
perfeitamente lcito na linguagem comum, ou na literria,
e da mencionarmos a beleza (ou a elegncia) de um gesto
beau geste , bem como a "verdade" que se encerra em
um poema. Mas o que possibilita tais analogias o fato,
percebido j por Plato, de que as idias mais genricas, ou
mais "altas", se intercomunicam e tendem a identificar-se
atravs de um plano homogneo. A escolstica medieval
falava, a propsito disto, nos "universais", cuja realidade foi
longadamente discutida.
Com referncia, ainda, s relaes entre instituies e
valores, valer observar que a presena dos valores est
como que "dentro" das instituies, mas seu sentido se
revela especialmente quando se considera a dinmica das
funes. Os valores esto nas funes como uma dimenso
qualitativa (e no tcnica): assim a "santidade" na religio,
assim a "disciplina" ou o "interesse" no aprendizado esco-
lar. No direito o direito como ordem institucional os
valores se fazem perceptveis diante da sua dinmica, e en-
to teremos a segurana e a certeza em certos aspectos
processuais, teremos a justia no contedo da norma ou da
deciso.
131
Na realidade, a justia em seu sentido genrico pode
ser entendida como um projeto: no direito, na poltica, na
vida social. Um projeto que se molda conforme iderios
dominantes (solidarista, socialista, individualista). Um
projeto e uma utopia: estendendo a idia podemos conce-
ber os valores mesmos como Utopias. A tica de certo
modo uma utopia. E todas as Utopias se constrem em
torno de valores: preferncias e rejeies que valem e des-
valem na elaborao de cidades ideais e de regimes perfei-
tos. Seria talvez o direito uma oficializao de projetos (e
de utopias) referentes a um eficaz controle de condutas.
No plano do viver efetivo dos homens, viver concreto e
situado, a partir de conexes reais que os valores se for-
mulam. Fenmenos como o parentesco, o mando, a crena,
as decises, implicam em opes que revelam valores; ou
ento (o que o inverso mas s formalmente) geram situa-
es e juzos que se estabilizam como valores: a importn-
cia da famlia, a legitimidade do poder, o conforto da cren-
a, a adequao (vista como "Justia") das decises
113
. Em
certos tempos um povo (ou um grupo ou uma cultura)
consolida determinados modelos de famlia ou de governo:
pode alter-los conforme a experincia ou as necessidades.
Certas formulaes ticas se alteram, assim, conforme os
contextos, e com elas os valores respectivos
114
.
113 Sobre a relao entre os valores e o "conhecimento axiolgico",
Johannes Hessen, Teoria de los Valores {Tratado de Filosofia, volume
II), trad. I. Vazquez, ed. Sudamericana, Buenos Aires 1962, pgs. 106
e segs.
114 Como se sabe, o pensamento de Plato teve conexo com as carac-
tersticas da polis. Percebeu-o claramente Hegel (Leons sur Platon, ed.
bilinge, trad. J. Vieillard-Baron, Auber-Montaigne, Paris 1976, pas-
sim e princ. pg. 125).
132
Dentro da movimentao dos contextos histricos, os
conflitos e as confluncias fazem a acumulao dos padres
de valores. Religies impostas pela fora, ou estendidas
pela persuaso, difuso de gostos e tcnicas: os contactos
em geral atingem aqueles padres (convenhamos em que
aqui se resgata um pouco a velha idia da imitao). A
conscincia histrica, to peculiar no orbe ocidental, vem
tentando deslindar e interpretar esse mosaico, essa super-
posio/fragmentao de valores, para formar uma ima-
gem, que pode ser em alguns casos um relativismo ou um
ecletismo, em outros um linearismo cntrico, de todos os
modos uma montagem hermenutica
115
. E de todos os mo-
dos, tambm, as metamorfoses do poder e da tica {kratos
e ethos] estaro sempre presentes nessa montagem.
3. Direito e valores
Entendemos o direito como ordem e como estrutura
dinmica situada no plano institucional das sociedades. O
direito se encontra no chamado espao pblico, na "esfera
da publicidade"
1
'
6
. Ordem sempre refeita e sempre rein-
terpretada, ele se articula e se relaciona de diferentes ma-
neiras j o vimos com os demais setores institucio-
nais. Destarte os valores vigentes em tais setores (valores
polticos, ticos, econmicos) "aparecem" como valores ju-
rdicos ao serem assumidos por uma ordenao especfica.
um problema de tnue delimitao conceituai entender
como sendo "ainda" ticos ou econmicos os valores que a
115 Cf. nosso "Filosofias, crises, hermenutica", ora em Filosofia, po-
vos, runas, Rio de Janeiro, 2002.
116 N. Saldanha, O jardim e a praa, op. cit., princ. caps. 7, 9 e 11.
133
ordem jurdica assume e regula, ou sendo, "agora", valores
jurdicos. Assim os valores que correspondem problem-
tica da biotica, que so atinentes vida e tica, antes ou
depois de ingressarem na ordem jurdica propriamente
dita
117
.
Por influncia das teorias tridimensionais, mormente a
que se desenvolveu no Brasil por mo de Miguel Reale,
costuma-se mencionar, ao tratar dos valores, o tema de sua
relao com os "fatos". O tridimensionalismo, ao ser cons-
trudo mais ou menos na dcada 40 do sculo vinte, neces-
sitava evitar o fatualismo "sociologista", bem como o nor-
mativismo redcente e formal: para isto tomou a noo de
valor como complemento para uma viso trplice e integra-
da. Mas foi preciso definir externamente a idia de "fato" e
com ela a de "valor", deixando de lado as imprecises que
ocorrem com o uso habitual destes termos. Fatos podem
ser as condutas (como pensou, refazendo o esquema, o pro-
fessor colombiano Mantilla Pineda), bem como as situa-
es (objetivas) e os quadros scio-polticos vigentes. Valo-
res se encontram nos princpios, e tambm em outro
sentido nas prprias condutas
118
.
Retomemos porm o tema da relao entre valores e
politicidade. Temos atribudo aos valores uma raiz poltica,
117 V. Biotica y bioderecho (Fac. de Direito da Universidade de Ros-
rio), n 5, 2000; Helosa Helena Barboza e Vicente Barreto (orgs.),
Temas de Biodireito e Biotica, op. cit. Cf. ainda Stefano Rodot, Tec-
nologie e diritti, ed. II Mulino, Bolonha 1995, princ. Apndices II e III.
118 Novamente Martin Laclau, Conducia, norma y valor, op. cit., pas-
sim.
134
recorrendo a um alargamento da noo de poltica; aludin-
do sua acepo clssica, correspondente polis com seu
especfico sentido de publicidade. Com a convivncia, a
que corresponde a filia, os homens vo elaborando um vi-
ver feito de conexes sociais que se desenvolvem como
relaes; feito de convices, socialmente condicionadas, e
de estruturas historicamente reais.
Mesmo que se atribua aos valores um carter ideal
(como entidades metafsicas), temos de reconhecer que
so componentes do viver humano, e que no se compreen-
dem fora de contextos culturais. Beleza e verdade so cate-
gorias ideais, mas somente na concreteza existencial se fa-
zem perceptveis.
Desde o neokantismo se sabe que a noo de cultura
envolve, para usar uma expresso de Rickert, "referncia a
valores". Ser banal deduzir que toda configurao cultural
implica em valores, e que todo valor se entende em funo
da cultura. E to improfcuo perguntar qual resulta de qual,
quanto insistir na velha e incua questo do tempo de
Marx sobre se o homem faz a histria ou a hist ria faz o
homem.
Os valores entram na existncia humana como "valora-
es" vimo-lo antes , e no caso do direito evidente
que em cada sistema jurdico (e em cada ordenamento)
ocorrem opes que o comprovam: voto universal, divr-
cio, pena de morte, tudo so institutos cuja discusso en-
volve valores
119
.
119 Obviamente a conexo entre os valores e a praxis corresponde
correlao entre viver e valorar. O reexame de tudo isto envolveria uma
referncia a Vio, Marx e Nietzsche: Vio, em incios do setecentos,
enxergando a vinculao entre a verdade e a ao, entre o conhecer e o
fazer (cf. Giorgio Tagliacozzo, org., Vioy Marx, op. cit.).
135
4. Valor, "fundamento" e poder
Por vezes a aluso a valores se completa com o qualifi-
cativo "fundantes". Entendemos que a expresso resulta
( redundante, porquanto a presena de um valor consiste
realmente em fundar. Valores morais fundam atos e ju-
zos., do-lhes base e contedo. Valores estticos do fun-
damento ao gosto e s "estimaes", inclusive as que se
referem a obras de arte. como se as idias (no sentido
platnico) que se referem ao belo ou ao justo, ou ao verda-
deiro, emergissem de um fundo arquetpico, e se revelas-
sem na conscincia das pessoas para aparecer como refe-
rncia nos julgamentos.
Sob certo prisma os valores so fins, que expressam
uma cosmoviso, um entendimento do sentido da vida e de
seus ingredientes. Os fins, entretanto, so algo diferente;
mas um valor pode ser um fim (a beleza como "objetivo" de
um esforo), se tomado como ideal visado por normas ou
por atos.
comum as referncias a valores colocarem uma vincu-
lao entre os valores e o "dever ser". Falamos no tema algo
acima. Isto proveio, em parte, da aluso dos neokantianos
ao dualismo nmeno-fenmeno (na essencialidade do n-
meno o fundamento do Sollen). Mas entre valor e dever ser
no h identidade. O valor indica uma preferncia: a beleza
prefervel fealdade, como o bem prefervel ao mal,
sempre na esteira da unidade das idias maiores, como em
Plato, e sempre em um dualismo que beira o maniques-
mo. Mas o dever-ser, como formulao especfica, tem
uma estrutura lgica que no se identifica com o cunho
"material" dos valores.
* * *

( 136
(
(
(
(
(
(
(
(
(
Assim como a cultura implica em valores, tambm, e
obviamente, toda cosmoviso (em alemo se diz elegante-
ment e Weltanschauung) envolve valores. De resto toda
cultura envolve uma cosmoviso, e tambm uma viso do
homem, com reflexos na arte, nos mitos, nas pautas de
conduta. A nfase que se pe sobre certos valores como
"fundantes" corresponde ao fato de que a eles se concede
um maior peso, uma posio mais essencial ou mais "pro-
funda", dentro de determinadas relaes
120
. Assim se pen-
sa da justia, ou mesmo da ordem. So fundantes, com uma
qualificao que torna mais "pondervel" (de peso) e mais
inteligvel sua presena em um processo ou uma situao.
Depender portanto das pautas culturais, ou da perspecti-
va adotada, considerar tal ou qual valor como fundante, em
relao a um sistema poltico, um regime econmico ou
uma ordem jurdica.
Parece, porm, que a aluso a um fundamento tem sido
mais usual e mais generalizada dentro da teorizao concer-
nente ao poltico e ao jurdico, do que a outros setores
121
.
possvel que a passagem de estruturas sociais religiosamen-
te condicionadas para outras mais puramente "polticas"
tenha levado tendncia a buscar fundamentos: permann-
cia das "fundamentalidades" sagradas e emergncia do po-
120 Heidegger, a propsito de "fundar", aludiu s implicaes do prin-
cpio da razo suficiente, formulado por Leibniz, mencionando a trans-
cendncia e a liberdade como componentes essenciais do fundamento
(cf. DeWessenza dei fondamento, trad. P. Chiodi, ed. Fratelli Bocca,
Milo 1952).
121 Tambm Jacques Derrida debruou-se sobre o problema do fun-
damento, estudando a justia, a violncia e o "fundamento mstico" da
autoridade. Cf. "Force de loi: le fondement mystique de 1'autorit",
em Cardozo Law Review, vol. XI, nn. 5-6, agosto 1990).
137
ltico como tal. Sabe-se que em Roma o Rex, que comeou
como um chefe principalmente religioso, foi substitudo
por uma res publica com os cnsules e com o Senado. No
Ocidente moderno a queda das monarquias "absolutas",
com as revolues ditas liberais ou burguesas, coincidiu
com o advento das democracias e de um amplo e intermi-
nvel debate sobre formas de governo, sobre o poder e os
poderes do Estado. A necessidade de questionar a respeito
de um fundamento para a poltica e para-o direito parece,
portanto, ter relao com a secularizao cultural, que
ocorreu (como j vimos), em vrias sociedades histricas,
designadamente a greco-romana e a ocidental
122
.
Podemos, todavia, insistir sobre a questo. Por qu o
tema do fundamento? Note-se que ele no proposto com
aluso economia; com efeito, o pensamento concernente
economia (e com ele a cincia econmica) vem a ocorrer
em poca secularizada: a economia talvez a menos teol-
gica das cincias sociais. O tema do fundamento surge no
pensamento poltico, e no jurdico, por conta da necessida-
de de atribuir-se uma justificao ao poder: o plano institu-
cional da sociedade, no qual existe o poder, comporta (e
precisa de) uma justificao. O poder salvo no caso do
poder primignio e no do realmente "absoluto" busca
legitimar-se. Busca-se coonestar o mando (e com ele a obe-
dincia), e sua justificao t em de achar-se na prpria ins-
titucionalidade, ou seja, no carter "oficial" do poder.
No mundo moderno o advento da axiologia, j dentro
da fase secularizada, atirou para o plano dos valores todos
122 Parece que somente com os esticos, dentro da filosofia antiga,
afirmou-se uma physis entendida como logos, um logos imanente ao
mundo e valendo como fundamento do nomos (cf. F.E. Peters, Termos
filosficos gregos, op. cit., pg. 159).
138
os problemas de legitimao, inclusive os poltico-jurdi-
cos. Tanto a tradio, como a referncia ao sagrado, ou o
consenso popular (estamos mais ou menos dentro da tipo-
logia da dominao de Weber) se entendem como esteio,
como base ou justificativa para o fato indubitavelmente
um fato de uns mandarem e outros obedecerem.
O fundar pode ser motivao ou apoio, mas tambm
"instaurao". As monarquias se fundam (fundavam-se)
em dinastias, em continuidades, em origens. Na verdade,
compreender um fato em funo de um fundamento impli-
ca em uma viso dual, e portanto virtualmente metafsica,
da realidade: uma viso que envolve diferentes planos (se-
no mesmo nveis) das coisas. Tal viso contempla urna
relao entre o plano do que funda e o do que fundado,
algo como o "sobre" e o "sob". O fato em causa depende de
algo que o condiciona e que seu fundamento. Assim, na
viso social marxista, o plano "infraestrutural" fundando o
"supraestrutural"; na viso teolgica (todo poder vem de
Deus, omnis potestas a Deo) a autoridade vem da outorga
divina. Assim uma ao se funda em um motivo ou um
interesse, que sob o prisma tico ser bom ou mau
123
.
Alude-se tambm a um fundamento quando se enten-
de, ao menos implicitamente., que determinado objeto
(ato, estrutura, processo) poderia no existir, ou ao menos
ter outra forma: ter outra entitas ou outra qualitas. No caso
de uma instituio, funda-se sobre algo o fato de ela ser o
que e no outra. Raramente se indaga do fundamento da
histria (a no ser na viso teolgica, isto , providencialis-
ta), no sentido de que ela poderia no existir. Mas pensar
123 Para algumas referncias genricas, Josef Pieper, Justice, trad. P.
Lynch, Londres 1957.
139
no fundamento do direito pensar procedentemente em
porque ele existe ele e suas implicaes institucionais.
Em uma gerao que incluiu pensadores jurdicos de
grande vulto, Max Weber elaborou uma tipologia das for-
mas de autoridade, e, correlatamente, de legitimidade.
Como se sabe, Weber aludiu dominao (ou autoridade)
tradicional, racional e carismtica; paralelamente, for-
mas correlatas de legitimidade. Na legitimao tradicional,
a "inveterada prtica" da relao mando-obedincia seria a
justificao da mesma. Na carismtica, a validade se funda-
ria sobre a ascendncia do lder em face do grupo. Mas na
racional, a legitimao nasceria da forma revelada dentro
da prpria ordem vigente. Anote-se que em tudo isto se
acha o suposto de que a legitimidade que fundamenta o
poder. E tambm, por outro lado, que na dominao cha-
mada racional substituem-se as referncias transcedentes
pela qualificao formal (e sistemtica) da ordem.
Realmente, com o processo de desenvolvimento do le-
galismo
124
, alei se consolidou como "expresso" da vontade
geral e do direito positivo. E nos incios do sculo vinte o
formalismo divulgou a imagem do ordenamento como es-
trutura lgica, cuja inteligibilidade dispensa a referncia a
component es no-formais ou a fundamentos transcen-
dentes
125
.
124 Cf. Nelson Saldanha, Legalismo e Cincia do Direito, cit.
125 Para Cari Schmitt, teria ocorrido uma "transformao do direito
em legalidade" com o reconhecimento de que "o direito posto por
quem de fato se impe": Legalidad y legimidad, ed. Aguilar, Madrid
1971, pg. 168. Para Schmitt o positivismo jurdico "no quer dizer
outra coisa seno a transformao do direito em uma imposio de
imposies".
140
5. Em torno da idia de legitimidade
Detenhamo-nos, porm, diante da idia de legitimida-
de. Ela tem evidente conexo com a noo de valores;
poderia dizer-se, de certo modo, que ela constitui um
valor poltico. A legitimidade um atributo do poder: ao
poder reconhece-se o carter de legtimo se ele atende a
certas exigncias ticas, mas no puramente ticas. A tra-
dio, que nas monarquias conferia legitimidade ao titular
da coroa (a legitimidade como oposto da "usurpao"),
tem um aspecto tico, mas em um sentido peculiar: a
tradio deve estar inserida nas crenas da comunidade e
no ethos social vigente. No em uma "moral" formalmente
entendida.
Em geral, o poder necessita de justificao quando suas
bases entram em crise. O poder realmente "absoluto" no
carece de justificao.
Na verdade o processo de secularizao coincide, geral-
mente, com uma certa crise do poder: crise de transforma-
o (das bases) ou de enfraquecimento. No poder absoluto
em fases pr-secularizadas podem encontrar-se for-
mas de justificao, que expressam sua legitimidade essen-
cial. Mas no mundo moderno, posterior s revolues bur-
guesas, j no h, como no mundo pr-secularizado, uma
identidade substancial e incindvel entre as estruturas pol-
tico-jurdicas e a dimenso teolgica da cultura.
Nos ordenamentos poltico-jurdicos contemporneos,
a tendncia do liberalismo foi no sentido de tornar dispen-
svel (j o vimos) a legitimao pelas referncias teolgicas,
e de "despolitizar" (este o termo usado por Cari Schmitt)
as estruturas. S com o romantismo, com a nostalgia do
passado e da religiosidade, houve um parcial retorno a uma
141
noo menos restringentemente formal da legitimidade. A
secularizao, no Ocidente moderno em modo seme-
lhante ao ocorrido na Grcia dos sculos V e IV antes de
Cristo , envolveu em vrios sentidos uma crtica da teo-
logia: reviso de crenas, valorizao do racional, cientifi-
cismo. Isto vai de Rousseau a Comte.
A teoria democrtica, e tambm sua prtica (ambas
sempre significando mais do que uma mera questo de
"forma de governo" em seu sentido restrito) carreou,-com
sua propagao, alguns equvocos entre os quais o pensar-se
a legitimao como um processo empiricamente ligado
escolha popular: um processo orientado "de baixo para
cima"
126
.
Quando Max Weber pensou em uma legitimao dis-
tinta da carismtica e tambm da tradicional (na verdade,
posterior a esta), mencionou a racionalidade, um trao cul-
tural que geralmente se atribui ao mundo moderno. No
aludiu democracia, problema de que tratou fora do tema
especfico da legitimidade. A legitimidade, de fato, se refe-
re s relaes entre o mandar e o obedecer, mas no no
concernente aos "mecanismos" de exerccio do poder e sim
no tocante necessidade de um fundamento: Moderna-
mente se alude sociedade como fundamento., ou ao "con-
senso" que dela deriva. Neste ponto Hegel, com seus con-
ceitos ainda algo metafsicos de "sociedade civil" e de "Es-
126 A questo pediria uma reflexo sobre as diferenas entre demos e
populus, e entre ambos e o "povo" contemporneo: somos, desde o
sculo dezenove, sociedades onde se diluem as hierarquias, com suas
correlativas diferenciaes axiolgicas. Algo em Claude Nicolet, "Du
populus romanus au peuple souverain", em Histoire (Hachette, Paris),
n 8, junho 1981. V. tambm nosso Secularizao e democracia, op.
cit., passim e princ. cap. V.
142
(
(
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(
tado", talvez estivesse mais prximo de Rousseau, do que | (
Marx de Hegel
127
. t
Ainda: diante do componente poltico (ou tico-polti-
co) que aparece no problema da legitimidade, pode-se per-
guntar sobre como vincular ao direito aquele componente.
No se trata propriamente de "estender" ao direito o com- (
ponente tico-poltico como se estende um compromisso
ou um benefcio. Na verdade o direito no se entende sem
seus vnculos com a poltica (vimo-lo acima), e com a tica,
isto : com a politicidade no sentido amplo do termo. Den-
tro desta, como dissemos, nascem os valores; dentro dela
lateja a legitimidade. A legitimidade, enquanto atributo do
poder, possui necessria conexo com valores. Legitimar
valorar, validar e convalidar. Validade, aqui, no obvia-
mente no sentido que assumiu na "teoria pura", mas no que
possua antes desta, e que repousa sobre a prpria raiz da
palavra
128
. /
O problema da legitimidade, no que tange ao direito
dito "positivo", pode ser posto, ainda mas sempre por
meio da noo de valor , em relao com os princpios.
Os princpios, enquanto arch, enquanto ponto de partida,
(
] 27 Sobre Rousseau e Hegel, Harold Laski, Liberty in the modern state (
(9
a
ed., Pelican Books, 1937). Ver tambm Bernard Bourgeois, Philo-
sophie et droits de 1 'homme, de Kant Marx (PUF, Questions, 1990),
e Joaquim Salgado, A idia de Justia em Hegel (ed. Loyola, So Paulo
1996), princ. caps. XI e XII.
128 Vlido e validade so enviados a valable no Lalande (Vocabulaire
technique et critique de la philosophie, 6
a
edio, PUF 1951). No Dizio-
nario di Filosofia de N. Abbagnano (TEA, UTET, Turim 1971), o ter-
mo tratado em sentido meramente lgico. Os logicistas, ao reduzir
a noo de validade a um dado puramente formal, chegam a curiosas (
tautologias, como no caso de Amedeo Conte ao dizer que a validade de
uma norma " apenas a sua validade" (cf. nosso Da teologia metodolo-
gia, op. cit., pg. 113, nota). |
143 (
(
<
permitem situar a dimenso axiolgica (e tambm herme-
nutica) das normas, e entender as decises como expres-
ses "devidamente fundadas" do direito positivo
129
.
129 Durante o oitocentos, a idia de legitimidade, originalmente ligada
experincia monrquica, converteu-se em um problema de "aceitao
popular" do poder: um testemunho contemporneo encontramo-lo no
verbete "Legitimit", de A. Petetin, no Dictionnaire Politique. Encyclo-
pedic du langage et la science politiques, de Garnier-Pags (5
a
ed., Pag-
nerre, Paris 1857).
144
Captulo II
Em torno dos valores jurdicos
Sumrio: 1. Sobre a exisitncia de valores
jurdicos. 2. Variabilidade histrica dos
valores jurdicos. 3. Aluso verdade. 4.
Novamente sobre politicidade e valores.
5. Mais sobre a justia. 6. Valores e "prin-
cpios". Notas.
1. Sobre a existncia de valores jurdicos
Ao tema dos valores jurdicos se estendem, obviamente
(ou podem estender-se), as reflexes filosficas referentes
aos valores em cieral. Anloga extenso ocorre no caso de
cada um dos setores institucionais: poltica, religio, edu-
cao.
. Como foi visto, os valores no ocorrem na vida humana
como meras configuraes conceituais. Nascem da expe-
rincia institucional e nela se realizam. Definem-se como
entidades metafsicas, mas no se encontram seno dentro
das realidades humanas. O que importa, ao pensar-se nos
valores e nos setores institucionais, discernir o que co-
145
mum e o que peculiar: h valores que so do direito, e
tambm da poltica (a justia por exemplo): h valores que
so prprios da pedagogia ou da religio. Dentro de um
ordenamento jurdico podem achar-se valores (ou "indica-
tivos") econmicos, ou religiosos; alm. evidentemente,
dos valores ticos
130
.
A existncia de valores jurdicos, isto , peculiares ao
contedo da chamada experincia jurdica, algo que se
afirmar a partir do modo de entender essa experincia. O
direito, como realidade institucional, se acha, como ficou
visto, ligado tica e poltica. Entendido como "ordena-
mento", o direito abriga (ou assume) e realiza valores eco-
nmicos, religiosos, culturais: vimo-lo tambm. E vimos
que h valores que so a um tempo jurdicos e polticos, ou
jurdicos e ticos. O que ocorre, no caso destes valores
como a justia ou a segurana , que sob certo aspecto,
ou em determinado "momento", eles tm sentido jurdico:
em outro, sentido poltico. Assim a justia, reivindicada em
um movimento poltico, ou postulada por tal ou qual dou-
trina como fundamento do poder, aparece nas normas jur-
dicas (ou nas decises judiciais) em um ponto mais "prti-
co", ou mais prximo do cotidiano dos sujeitos.
A ordem jurdica "oficializa" os valores que as ideolo-
gias ou as opinies apregoam. Geralmente se mencionam
como valores jurdicos a justia e a segurana, bem como,
s vezes, a liberdade. Ou ainda a ordem; segundo certos
autores, a paz. O cunho poltico do valor liberdade algo
evidente, tanto em seu sentido amplo e filosfico, como na
acepo restrita, como se d com as "liberdades" especifi-
130 Cf. supra, parte II, captulo III. Sobre valores jurdicos, Carlos
Cossio, La Teoria egolgica dei derecho y ei concepto jurdico de liber-
tad, cit., pgs. 562 e segs. Sob outro ngulo, Miguel Reale, Filosofia
do Direito, cit., passim.
146
cadas na lei, inclusive a de "ir e vir", presente no esprito
moderno e bastante distinta da libertas clssica vista como
atributo do homem livre, ou seja, do no-escravo
131
. A Jus-
tia, concebida por muitos como valor jurdico axial, ou
como verdadeiro telos de todo ordenamento jurdico, ,
como se sabe, um valor igualmente poltico; j Aristteles
o havia percebido. Na verdade todo o percurso histrico da
cultura grega revela uma constante preocupao com o
tema da justia, paralela reflexo sobre a poltica: de Ho-
mero a Plato, de Aristteles aos esticos
132
Adquiriu sentido a teorizao de Lpez de Onate se-
gundo a qual a certeza seria o valor prprio do direito ou
seja, sua "especfica eticidade". A certeza constituiria "algo
no abstrato, geral e esquemtico, e sim concreto, especfi-
co, correlativo s experincias singulares"
133
. De fato a cer-
n i Ver Max Pohlenz, La liberte grecque, trad. J. Goffinet, Payot, Pa-
ris 1956. Para o caso romano, C. Wirzubski, Libertas as apolitical idea
at Rome during the late Republic and early Frincipate, Cambridge
Univ. Press, 1968. Para a correlao entre o liberalismo e a "liberda-
de de contratar" no sculo XIX, Franz Wieaker, Histria do Direito
Privado Moderno, cit., pgs. 551 e segs., 628 e segs. Interessantes
aspectos histricos em Quentin Skinner, Liberty before liberalism,
Cambridge Univ. Press, 1998.
132 Aristteles, Moral a Nicmano (trad. P. Azcrate, Espasa-Calpe,
Buenos Aires 1952), livro V. Em geral o Estagirita oscila entre a anlise
da justia como conceito moral e sua viso como problema da polis.
Cf. ainda P. Gurin, L'idee de justice dans la conception de I'univers
chez les premiers philosophes grecs (Alcan, Paris 1934), bem como Eric
Havelock, The greek concept of justice (trad. it. Dike. La nascita della
coscienza, ed. Laterza, Bari, 1983).
133 Flvio Lopez de Onate, La certeza del derecho, trad. S. Sentis
Melendo e Marino Redin, EJEA, Buenos Aires 1953, Prefcio, p. 16.
Entretanto Jerome Frank, em livro anterior, e sob diferente prisma,
vinculado prtica judicial norteamericana, valorizou a incerteza: Dere-
cho e incertidumbre, trad. Bidegain, Buenos Aires 1968. Uma reva-
147
teza corresponde ao sentido de previsibilidade e de coern-
cia que o direito apresenta. Isto tem a ver, conforme subli-
nha Ofate, com a luta contra o arbtrio (recorde-se o elogio
da forma feito no sculo dezenove por Ihering).
A certeza, acrescente-se, no tem apenas relao com a
clareza da norma, ou com o seu poder coercitivo. Na idia
de certeza se acha tambm uma relao de fundo com o
prprio direito: ordem jurdica cabe conferir certezas
dentro de um quadro genrico (embora concreto), em cu-
jos dispositivos se:rLContramcaminhos e garantias. A cer-
teza confirma inclusive a relevncia da lei, embora se saiba
que o relevante mesmo o direito, do qual a lei uma das
expresses.
Sob certo prisma, pode-se relacionar a idia de certeza
com a de medida, que certos autores consideram central no
direito. Dante, no sculo quatorze, definiu o direito como
uma "proporo" [proportio), uma proporo "real e pes-
soa" necessria subsistncia da prpria sociedade. Geor-
ges Dumzil, vasculhando os mais longnquos parentescos
lingsticos do ius latino, nas origens dos povos indoeuro-
peus, detectou naquele termo um significado de me-
dida
134
.
lorizao da certeza em G. Lumia, Controlio Sociale, Giurisdizione e
liberta (Giuffr, Milo 1971), cap. X. Sobre os modelos histricos
de certeza, correlatos de contextos e de concepes do homem, Wil-
helm Dilthey, Thorie des conceptions du monde, trad. L. Sauzin, PUF,
Paris 1946, pg. 95.
134 Georges Dumzil, Ides Romaines, loc. cit. Tambm, sobre a
noo de medida na tica antiga, H. C. Lima Vaz, Escritos de Filosofia,
II, op. cit., pg. 38. Em Hegel a medida aparece ligada ao conceito
do ser e relao entre qualidade e quantidade: cf. J. Biard, D. Buvat e
outros, Introduction la lecture de la Science de la Logigue de Hegel. I,
L'Etre, op. cit., seco III.
148
Poderamos ento destacar, no direito (como forma e
como experincia), a presena de dois componentes essen-
ciais: justia e medida. Em ambas a relao com a tica, e
com a poltica. Pois tambm na medida o reflexo da tica,
reguladora de atos e juzos. A justia como um fundamento
(do poder, das competncias, dos atos), a medida como
forma adequada: a adequao, que inclui o equo, a retido
e a eqidade.
Mais duas anotaes. A idia de um direito desligado
do poder, e portanto do Estado, envolve uma espcie de
idealismo mais idealista do que o jusnaturalismo metafsi-
co. Mas pensar, por outro lado, em um direito totalmente
preso ao Estado, exclusivamente dependente dele, envolve
um tipo de positivismo que bloqueia ou mutila todo o sen-
tido da axiologia jurdica.
Outra coisa. Recentemente, mas nem sempre com
conscincia das implicaes axiolgicas do conceito, vem-
se falando em "bens jurdicos", com aluso a cada um dos
objetos para os quais convergem os diversos tpicos do or-
denamento, nos diversos "ramos" do direito positivo.
Ocorreria indagar se a condio de bens, atribuda a deter-
minadas coisas ou situaes, decorre do ordenamento, ou
se se trata de uma qualidade que o direito reconhece naque-
les "bens".
2.Variabilidade histrica dos valores jurdicos
A imagem de cada um dos valores jurdicos aparece
como alguma coisa que muda historicamente. No tempo
de Hamurabi, pareceu importante aplicar o talio no caso
149
de certos delitos. Em Atenas, no tempo de Lsias, permitia-
se que o marido matasse a mulher adltera
135
.
Mas a imagem dos diversos valores, postos em correla-
o, pode ensejar problemas difceis, e at aporias. Assim,
fala-se s vezes da justia e da segurana como valores con-
trastantes (como s vezes se entende, no plano social e
poltico, a liberdade e a igualdade como inconciliveis). Por
outro lado, certos clichs revolucionrios, tocados de um
tom romntico e radical, apresentam a justia como incom-
patvel com a ordem: ordem e segurana associam-se, no
caso, a uma idia de "autoritarismo" (como se fosse poss-
vel a vigncia da justia sem definies institucionais e sem
um mnimo de organizao)
136
.
A nosso ver a certeza e a segurana tm certa afinidade
enquanto valores. E ambas se aproximam da ordem. A cer-
teza assegura determinadas perspectivas; mas dentro de
determinada ordem que a segurana e a certeza adquirem
sentido.
A justia no pode permanecer enquanto valor liga-
do eperincia dos homens vivendo em grupo no plano
ideal, nem no emocional: ela necessita definr-se e estrutu-
rar-se em uma determinada ordem. E tanto o "sentimento"
de Justia como sua representao como "idia" so afeta-
dos pela contextualidade histrica. Quando Pascal aludia
plaisante justice ou'une rivire borne, seu racionalismo
135 Cf. Olsen Ghirardi, El razonamiento forense (Instituto de Filosofia
do Direito, Cordoba, Biblioteca Jurdica, 1998), pg. 73. O texto de
Lsias, "Defesa da morte de Eratstenes", se acha em Lsias, Discursos,
I-XII, ed. bilinge, trad. M. Fernndez-Galiano, vol. I (Barcelona, ed.
Alma Mater, 1953], pgs. 5 e segs.
136 Para aspectos laterais, nosso Ordem e Hermenutica (op. cit.),
princ. caps. Ve VI.
150
(cartesiano e matematizante) desejava um modelo univer-
sal para substituir a variabilidade. O sculo das formas cls-
sicas no dispunha, ainda, das cincias sociais.
A antropologia e a sociologia vieram mostrar aue os va-
lores, no momento da valorao, so contextuais, do mesmo
modo que a linguagem e os mitos. So portanto as ordens
jurdicas in concreto que, dentro de realidades nas quais se
incluem condicionamentos diversos, definem a insero de
tais ou quais valores no interior de seus dispositivos. E b-
vio que um ordenamento liberai integrarvalores diferen-
tes dos de um socialista., e que o direito dos pases islmi-
cos incorporar valores de um tipo distinto dos que se en-
contram no sistema "continental-europeu".
A variao histrica dos valores, que correlata da
transformao das concepes-de-mundo e das pocas
ocorrentes dentro de cada sociedade, no acontece apenas,
portanto, no nvel das conceituaes gerais. Manifesta-se,
tambm, na prpria estimao poltica das formas de go-
verno, na preferncia por tal ou qual forma de legislar, na
discusso sobre normas e nas decises judiciais.
3. Aluso verdade
Faamos, entretanto, uma breve parada diante do pro-
blema da verdade. A verdade como idia, no sentido plat-
nico (o bem, o vero, o belo) ou no sentido de Vio, menos
metafsico: factum et verum convertuntur. A verdade como
valor no sentido moderno do termo: diferena entre a ade-
quatio rei et intellectus. de Santo Toms, e a imagem hei-
deggeriana de um "descobrir" a verdade.
A milenar juno entre as idias de verdade e de justia
sempre conduziu os espritos a uma correlao entre a "ver-
151
dade processual" e o julgamento justo. A tendncia a rela-
tivizar a imagem da verdade, ao colocar sobre ela as neces-
sidades prticas do processo judicial, no chega a compro-
met er o sentido sociolgico da "crena" em um acesso
verdade, e em tese todo sistema recursal, em cada tipo de
organizao, reflete a inteno de oferecer algumas chan-
ces a mais aos que t m a incumbncia de buscar em cada
caso a soluo mais justa. Em outros tempos, formas mgi-
cas de confirmao (ou infirmao) das alegaes vigora-
ram na prtica judicial
137
.
certo que a presso das ideologias pode alcanar a
busca da verdade processual ou, mais amplamente, da
jurdica , mas cabe aceitar qe os conceitos mais genri-
cos, inclusive aqueles sedimentados pelo tempo, ou os que
aliceram os ordenamentos, devem ter um sentido estvel
e uma validade que uma pretenso verdade. No plano
epistemolgico melhor, no gnosiolgico , a verdade
pode estar misturada aos "fatos", mas a prpria precarieda-
de do conceito de fato deve ser tomada como uma ressalva:
a verdade, mesmo achando-se envolvida com os fatos
(como a epistme que pode estar no meio das doxai), t em
sempre um sentido especial. Out ra questo estar na pre-
sena da argumentao, cujo poder pode realar a verdade
ou escond-la, tal como., hoje, as coisas virtuais do mundo
informatizado podem mascarar o mundo real
138
.
137 Aludindo justia grega primitiva, Marcel Detienne se refere a
uma "justia do mar, de carter ordlico, que pertence ao passado mais
remoto das civilizaes mediterrneas" (Ler matres de verit dans la
Grce archaique, op. cit, pg. 34). Sobre as vissicitudes da adminis-
trao da justia na transio ocorrida durante o chamado "fim do mun-
do antigo", A. Hajje, Hstoire de la justice seigneuriale en France. Les
origines romaines, Paris, Boccard 1927.
138 Desde logo Hans Barth, Verdad e ideologia, trad. J. Bazant e E.
152
4. Novamente sobre politicidade e valores
A propsito da conexo entre direito e poltica evi-
dente para o homem comum e problema conceituai para os
tericos , podemos retomar a afirmao de que alguns
dos valores presentes na ordem jurdica so, concomitante-
mente, valores polticos.
A referncia s relaes entre poltica e direito (das
quais a vinculao entre direito e Estado apenas um as-
pecto) no exclui, porm, que se possa considerar a noo
do direito como tal, algo que no se reduz forma legal
nem tampouco s "condies sociais" do ordenamento. O
jurdico, compreendido como forma e como contedo, su-
pe evidentes correlatos que devem ser tidos em conta na
compreenso da experincia jurdica.
Mas a conexo entre direito e poltica implica, ainda, na
pulsao de ideologias que refletem valores e que alimen-
tam argumentaes e decises. Os "ismos", que se multi-
plicaram no Ocidente contemporneo o Ocidente secu-
larizado , so doutrinas com marca ideolgica definida.
Com elas se introduzem na vida do direito concepes e
estratgias concernentes s prprias bases da ordem, ou a
normas e princpios que continuamente se refazem
139
.
Imaz, FCE, Mxico 1951. Para aspectos especficos, Carlos Cossio,
Teoria de la Verdad Jurdica, (Losada, Buenos Aires 1954), uma das
obras mais importantes do pensador argentino. Para a aluso ao mun-
do informatizado, Alexandre F. Pimentel, O Direito Ciberntico, ed.
Renovar, 2000.
139 Sirvam de exemplo as questes atinentes propriedade, com suas
implicaes. Ver a respeito Stefano Rodot, El terrible derecho. Est-
dios sobre a propriedad privada (trad. L. Dez-Pivazo, Ed. Civitas, Ma-
drid 1986).
153
Cabe ainda repetir que as posies tericas referentes
ao direito dito positivo abrigam geralmente conotaes po-
lticas. Ou seja: os valores, presentes nas ideologias que
penetram na ordem jurdica, so valores polticos sobre-
tudo se se tem em vista a politicidade de que tratamos
anteriormente.
Questionamentos como os relativos coercitividade da
ordem jurdica, relao entre normas e princpios, ou ain-
da existncia de um direito natural, so, de certo modo e
implicitamente, remissveis a posies polticas: posies
sobre o mundo e o homem, sobre o poder e a vida social. Os
jusnaturalistas ora so revolucionrios, como no caso de
Antgona ao opor-se bravamente s normas ditadas pelo
irmo investido do poder real; ora so conservadores, como
nos autores aue viam no Code de 1804 a prpria razo posta
por escrito. Na dramaticidade dos jusnaturalismos revolu-
cionrios, sublinhada inclusive pelas estampas da Revolu-
o Francesa, parece concentrar-se a axiologia poltica no
moment o da busca de uma ordem nova
140
.
5. Mais sobre a justia
Retomemos com mais um pouco de ateno o tema da
justia. Jung escreveu que as idias mais gerais, em particu-
lar as arquetpicas, cost umam ser a um t empo repre-
140 Entre os autores que associam as revolues ao jusnaturalismo, L.
Recasns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho (cit.), pg. 322.
Cf. nosso artigo "Sobre a evoluo do problema do direito natural", em
Velha e Nova Cincia do Direito (op. cit.), pgs. 50 e segs. Cf.
Francesco D'Agostino, II diritto come problema teolgico, cit., pgs. 43
e segs.
154
sentaes e sentimentos. A frase pode ser aplicada aos va-
lores fundamentais, e portanto justia: entende-se e con-
ceitua-se a justia em conexo com determinado critrio, e
"sente-se" a justia dentro de especficas condies ou si-
tuaes. Poderamos, a partir disto, evocar de novo a que-
rela sobre subjetividade ou objetividade dos valores desen-
volvida h mais ou menos um sculo por Meinong e Ehren-
fels, ou a diferena entre valor e valorao, j mencionada.
_v-lido e-um tanto_bvio dizer- que em todo sistema
jurdico existe um substrato de valores, entre os quais se
inclui uma concepo referente justia. Qualquer siste-
ma, ou melhor: qualquer ordem positiva, ao elaborar-se em
determinado contexto histrico, envolve opes concretas
que tocam o problema da justia. Entram nisso decises
fundamentais Schmitt estava certo quando aludia a de-
cises fundamentais sobre fundo e forma que t m a ver
com a estrutura de classes e com as influncias culturais
maiores: a elaborao de uma ordem jurdica supe um
sistema de relaes polticas onde latejam diretrizes axiol-
gicas.
Mas o sentir concernente justia, que jamais exclui
sua representao ou sua imagem, refere-se geralmente
sua "aplicao", isto , sua realizao nas concretezas da
vida. Ou seja, aos atos (ou situaes) que aparecem como
justos. E no plano do real o justo est mais nas condutas das
pessoas do que no dizer das normas. O que h de justo nas
normas (e aqui concedemos algo egologia) provm da
inteno dos que as emitem; ou se acha, de certa forma, em
potncia, em relao ao que vo fazer aqueles que as cum-
prem ou descumprem.
Ser justo, ou agir justo, implica em uma liberte de choix
que no fundo necessria para a qualificao tica dos atos.
155
A norma, por seu turno, poder ser tida como justa ou
como injusta, em funo de critrios que so os da justia
vivida, da justia que se acha nas intenes e aparece nos
atos.
De certo modo, a atribuio, a uma norma, de um car-
ter justo ou de um "contedo" justo, ocorre por analogia.
Considera-se a norma como justa se atende (o que bvio)
a critrios relativos justia: s vezes no se trata de um
ideal moral abstrato, mas de concepes sobre o que con-
vm, ou o que "interessa" sociedade. Ser ou no ser justo,
porm, envolve uma conscincia na qual se cumpre uma
escolha (ou uma opo) entre duas ou mais solues: nessa
conscincia se acha a imputabilidade
141
.
Dir-s-e-, contudo, que dificilmente uma deciso justa
ser tomada com base em uma norma injusta. A frase, na
verdade, supe a idia de que na norma se acha a presena
da justia. Pode-se atribuir a uma norma o qualificativo de
justa (ou injusta) na acepo formal, mas sempre no senti-
do de que seus dispositivos permitam ao aplicador um pro-
nunciamento justo, ou injusto. No quer isto dizer que a
norma como tal no necessite ser justa, ou de que no exis-
tem normas justas nem injustas "em si": a norma configura
a medida a que nos referimos h pouco - e enseja com
sua aplicao a atualizao do justo.
Como dissemos, aproximamo-nos, nestes tpicos, da
viso egolgica segundo a qual o direito se encontra na con-
duta e no na norma. Mas aqui nos referimos justia
141 Ao lado (ou no interior) da racionalidade atribuda aos ideais jur-
dicos, perpassa s vezes a imagem de um "sentimento jurdico", ligado
conscincia do justo e a itens semelhantes. Permanece clssico, a
respeito, o livro de Max Rmelin, Rechtsgefhl und Rechtsbewusstsein,
ed. Mohr-Siebeck, Tubingen 1925.
156
(como valor e como valorao), no propriamente ao direi-
to: a justia que "aparece" nas condutas, dentro da expe-
rincia jurdica. No caso a norma e a hermenutica ou os
"esquemas de interpretao" servem para dar uma refe-
rncia objetiva justia dos atos
142
.
Atravs da histria, a construo de uma idia de justi-
a se baseou certamente sobre padres e parmetros cor-
respondentes a imagens reais, imagens sacadas do real: as-
sim, e sobretudo nas culturas antigas (e na "Idade Mdia"),
a imagem do rei justo, a do homem santo, a do sbio com
sua retido
143
.
Valer anotar que, diante de outros valores jurdicos, a
justia apresenta uma peculiaridade por assim dizer tpica.
Quando se menciona a segurana, ou a liberdade, mencio-
na-se algo que a ordem jurdica pode proporcionar ou pro-
mover. Em geral no se imagina uma liberdade (ou uma
segurana) que se encontra nas normas, ou mesmo no di-
reito: elas podem depender do direito e estar previstas nas
normas, mas se entendem e se realizam fora dele. Quando,
porm, se alude justia como valor jurdico, pensa-se em
algo que se encontra no Direito. Mesmo com as ressalvas
142 Da justia "em geral e no processo", trata o cap. Ill do livro de
Peter Stein e John Shamed, Legal values in western society (trad. it. /
valori giuridici nella civilt occidentale, ed. Giuffr, Milo 1981).
Para alguns aspectos em torno do privatismo e do publicismo na hist-
ria do processo, L. Cabral de Moncada, "O processo civil perante a
filosofia do direito", em Estudos filosficos e histricos, ed. Univ. de
Coimbra 1959, vol. II.
143 Destarte Goethe, no ato I da segunda parte do Fausto menciona
(pela boca do Chanceler) a justia como suprema virtude do Impera-
dor, e descreve o tropel dos querelantes que acorrem sala de justia,
em meio a um tumulto que ameaa "aniquilar tudo o que justo e
razovel".
157
que colocamos acima, no sentido de que menos na norma
do que nos atos que se acha a justia a justia como
valorao sobretudo certo que como valor jurdico a
justia "deve" ser reconhecida na ordem jurdica. Do mes-
mo modo que, como Plato dizia, existem a cidade iusta e
a injusta (a cidade como ordem social), embora caiba aos
homens ser justos ou injustos
144
. A presena da justia no
direito se entende, qual dissemos, como extenso da ima-
gem do justo, cuja realidade radica na conscincia humana:
desde os esticos at pelo menos Kant, pensou-se em uma
correlao entre ser justo (e livre) e ser racional, t udo o
mais resultando dessa correlao.
Do ponto de vista antropolgico, caberia observar que
com o passar dos tempos a evoluo cultural, dentro de
cada uma das sociedades histricas, colocou a referncia
justia em determinados rgos (ou funes) includos na
estrutura governamental. Isto equivale, mais ou menos, a
um certo item da teoria do processo em que se diz que o
Estado teria avocado a si (superando o estgio pr-poltico
da justia privada) a chamada "funo jurisdicional"
145
.
144 G. dei Vecchio, La justicia (ed. Centro Editorial de Gngora,
Madrid 1925), passim, bem como o reexame histrico de R. Stammler,
"Die Gerechtigkeit in der Geschchte" de 1915, em Rechtsphilosophis-
che Abhandlungen und Vortraege, ed. Heise, Charlottenburg 1925, vol.
II. Para algo mais recente, Paul Ricoeur, Le Juste, Ed. Esprit, Paris
1995.
145 Dentro da "grande teoria", R. Carr de Malberg, Contribution la
Therie generate de 1'Etat, ed. CNRS (Paris, Sirey 1922), passim.
Em livro clssico, J. Declareuil mencionou o processo judicial como
"bienfait de la cite" dentro da evoluo da estrutura urbana: Rome et
Vorganisation du droit (col. L'evolution de 1'humanit, Renaissance du
livre, Paris 1924), livro I, cap.II. Algo no livro de J. Rogrio Tucci,
Jurisdio e Poder (Saraiva, So Paulo 1987). Algo tambm em P.
Faraco de Azevedo, Justia Distributiva e aplicao do direito, pg. 65.
158
Corresponde a tal estgio, em termos histrios, a formao
de uma incipiente burocracia, que crescer depois e se tor-
nar marcante.
Sempre possvel pensar que o direito como tal isto
. como ordem institucional especfica ter surgido
quando os atos pessoais, nos quais se expressava concreta-
mente a justia, foram substitudos por alguma forma de
organizao, com "titularidade" (ou com competncia) para
conduzir a previsibilidade das sanes e para dar um car-
ter (mesmo que apenas aparente em alguns casos) de "obje-
tividade medio do justo. E possvel que a "origem do
direito" (um problema que sempre raia pelo conjectural)
tenha tido tambm, correlativamente, relao com o au-
mento do nmero de regras aplicveis, aumento do qual
decorreria a necessidade de seleo, registro e comparti-
mentao das mesmas
146
. Com estas coisas ter surgido a
duplicao de acepes da palavra justia, que, alm de
aludir a um valor, passou a designar tambm o sistema de
funes e de rgos encarregado de aplicar regras, resolver
conflitos, julgar e decidir
147
.
* * *
Ainda uma questo. Sabemos que "idia" de justia
corresponde um "sentimento" respectivo, mais ou menos
146 Volto a mencionar a possvel conexo das origens do direito com a
contabilidade mais antiga e com os registros administrativos que datam
de Creta e da Babilnia. Cf. nosso Ordem e Hermenutica, cit., pgs.
32, 181 e 276.
147 Sobre a "funo jurisdicional", ou seja, a justia "no Estado", vale
consultar os estudos enfeixados no volume La justice, editado pelo
Centro de Cincias Polticas do Instituto de Estudos Jurdicos de Nice
(PUF, Paris 1961).
159
como, no caso de outros valores, ocorrem uma repre-
sentao terica e uma vivncia que de certo modo emo-
cional. Os homens pensam algo sobre os valores e paralela-
ment e os experimentam tanto os valores como os "des-
valores", o belo e o feio, o bem e o mal.
Recuando um pouco podemos colocar uma indagao
sobre o fundamento das preferncias valorativas. Isto ,
sobre o como e o porqu das exigncias ticas, e no caso as
que aludem justia. Por que os homens devem ser justos?
Porque um rei (apelando para o arqutipo monrquico)
t em de ser bom? E mais, o que ser justo, como distinguir
dentro da conduta de um ser humano o justo e o no-justo?
A resposta poderia mencionar referncias religiosas, costu-
mes, padres, mas permanece a pergunta pelo porqu: na
formao de tais padres ter atuado, j, a exigcencia tica
original (desnecessrio advertir que no estamos falando
em algo parecido com o tema da distino entre ser e dever
ser). A sociologia, em certos momentos, t em colocado na
prpria imagem da sociedade (assim em Durkheim) o fun-
damento das normas iniciais: t ambm se poderia aludir ao
instinto de preservao dos grupos (isto nos levaria t eo-
ria de William Sumner sobre os mores) como base de
imposio das regras mais consentneas com a segurana
de todos.
Mas o problema aqui outro. Os grupos, as civilizaes,
sempre chegam a distines que tm um sentido de valor:
o certo e o errado, o bem e o mal. Estas distines indicam
na ment e humana, e nas crenas das sociedades, a necessi-
dade de indicativos duais. Esses indicativos passam, geral-
mente, a corresponder a tendncias concretas e profundas:
no se prefere o feio, nem o falso, nem o injusto. Em certos
casos a presena do poder que desperta em certos espri-
160
tos a exigncia tica. Como se a prpria tica nascesse do
julgamento que se coloca diante do poder. Mas s em cer-
tos casos
148
.
Anda sobre a justia. Fala-se, s vezes, na necessidade
de uma efetiva racionalizao do direito, com o sentido,
indicado sin ms, de que as decises judiciais sejam justas.
Como se "ser justo" fosse algo preciso, como "pesar cem
qui l os ou "durar vinte dias". Tambm o racionalismo dos
sculos XVII e XVIII entendeu que a razo em poltica
depende de se fazerem convergir as vontades, ou partir da
convergncia delas: da o contrato social, da depois a teoria
do contrato em direito Civil. Na verdade, a maioria das
razes reais ignora esta convergncia. Quanto ao justo, a
idia de tom-lo como referncia para a racionalidade das
instituies algo que esbarra nas dissimetrias da realidade
emprica.
E tambm nas da realidade histrica: a razo dos senho-
res, ao t empo dos grandes reis ou dos condes poderosos,
era t ambm uma razo. No o era, se pomos como critrio
para "razo" o modelo democrtico em sua verso igualita-
rista, que se acha, implcito e "universalizado", por trs da
noo do julgamento justo. Admitamos que seja correto
adot-lo, e adotar a noo milenar de "bem comum" como
base para conceituar como justa uma deciso. Vez por ou-
tra, contudo, aparece a opinio que no v o justo na lei,
nem no julgamento fundado na lei: e a uma noo impreci-
148 Voltamos a remeter ao nosso breve ensaio "O Poder e a tica"
(cit.). Tambm ao nosso tica e histria, cit.
161
sa, a de justia, se acopla a um projeto perigoso, o da apli-
cao do direito sem apelo lei ou a contrapelo dela.
Vale recordar que o pensamento que relaciona a justia
com a racionalidade (um bom pensamento) descende do
antigo racionalismo grego: para Scrates, o pensar correto
seria condio para o correto agir. Um pensamento, porm,
exposto s ferroadas analticas (o que "pensar certo", o
que agir certo?) e tambm ao relativismo da crtica hist-
rica (relao do pensar socrtico com as pautas ticas gre-
gas de seu t empo). Um pensamento, por outro lado, bas-
tante fecundo, inclusive ao inspirar o programa utpico de
Plato, segundo o qual somente na cidade corretamente
ordenada pode encontrar-se o homem corretamente edu-
cado. Paremos aqui por enquanto.
6. Valores e princpios
A presena de valores dentro do que se chama expe-
rincia jurdica corresponde, por suposto, s implicaes
ticas do direito. Por outro lado a referncia aos valores, ou
sua conceituao como um componente daquilo que se en-
t ende como direito, leva s questes colocadas pelo uso da
expresso "direito positivo". Uma expresso ambgua, ori-
ginada do t ermo jus positum
]A9
, distinto do jus naturale,
que no "posto".
149 Cf. Pietro Piovani, Linee di una filosofia dei dritto (3
a
edio,
Pdua, Cedam, 1968), cap. X, pg. 139. Piovani atribui o termo jus
positum a Abelardo e aos canonistas franceses e italianos dos sculos
XII e XIII, aludindo a uma fonte mais distante (e questionvel) que
seria Calcdio, no sculo IV, que inclusive cita Plato.
162
Durante certo tempo os compndios aludiram ao direi-
to natural e ao positivo, bem como ao pblico e ao privado,
ao objetivo e ao subjetivo, como "divises" do direito. Na
verdade trata-se de dualismos inteiramente diversos uns
dos outros: a meno a um direito pblico e a um privado
se funda sobre um aspecto diferente daquele que baseia a
distino entre direito objetivo e direito subjetivo. Entra
nisto o penchant dos juristas, sempre meio escolsticos, pe-
las divises e pelas simetrias conceituais.
A referncia a um direito natural ocorreu durante v-
rias pocas sem maiores problemas epistemo-metodolgi-
cos. Em Roma o conceito de ius naturale veio acrescentar-
se ao de jus civile ao de ius gentium dentro de uma progres-
so doutrinria pacfica: no medievo a aluso de Santo To-
ms lex naturalis, complementada com a aeterna e a hu-
mana, conviveu com o trabalho profissional dos juristas e
com suas positividades. Mas os positivismos modernos e
contemporneos trouxeram um teimoso e ranoso repdio
metafsica: e com ele a rejeio da idia de um direito no
positivo, no emprico, e da "natural" no sentido filosfi-
co-metafsico do termo natureza. No sculo vinte o juspo-
sitivismo inominado (e talvez "ingnuo") do t empo de
Bergbohm foi substitudo pelo juspositivismo dos normati-
vistas, mais sofisticado em suas bases neopositivistas, feno-
menolgicas e formalizantes.
Os positivismos jurdicos do sculo vinte mantiveram a
noo tradicional de "direito positivo", mas nem sempre
discutiram devidamente a persistncia dessa noo, que
em realidade permanece mal definida. Dizer que o direito
natural no existe, e que o direito consta s de normas
emitidas pelo Estado, no define a "positividade" do direi-
to (que poderia ser contraposta a algum tipo de "negativi-
dade"). Tampouco as posies jusnaturalistas do ao direi -
163
to positivo uma conceituao suficiente: ora mencionavam-
no como "conjunto de normas jurdicas", ora destacam que
se trata de normas produzidas pelo Estado. A esfera da
positividade resta imprecisa: sempre cabe a pergunta sobre
se alm da lei e das decises emitidas pelos rgos estatais
o direito dito positivo no incluiria coisas como princpios
e standards, seno mesmo valores j que cada um dos
grandes "sistemas" de direito entroniza valores pecualiares.
Mais: em todos os momentos do processo interpretativo
surge a questo de haver componentes-axiologicos dentro
do arcabouo de normas "positivas"
130
.
Talvez o empenho de definir (e delimitar) o chamado
direito positivo ocorra principalmente nas teorias no-posi-
tivistas. Crer em um direito natural significa reconhecer
um direito vigente e aplicvel (estatal ou costumeiro) que
entretanto no esgota a noo de direito. Crer em valores,
e na presena de valores "dentro" do mundo jurdico, leva
porm a algo distinto: no apenas, ou no exatamente, se
rechaa a idia de o direito caber por inteiro na positivida-
de da norma, mas busca-se na prpria esfera do direito
positivo algo mais do que a expresso normativa de origem
estatal. um srio problema, posto que o jusnaturalismo
clssico, tranquilamente, sobrepunha o direito natural ao
positivo; mas a crena em valores, que emergiu no sculo
vinte, tenta encontrar componentes axiolgicos dentro do
direito positivo, mesmo sem "sobrepor" a este uma outra
espcie de direito.
] 50 Vale aludir ao livro sempre notvel e atual de Josef Esser, Princpio
y norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado (cit.)
Para uma interessante recenso deste livro, por M. Pedamon, cf. Archi-
ves de Philosophie du droit (Sirey, Paris), n. 6, 1961, pgs. 250 e segs.
164
Compet e dizer o mesmo, com respeito reflexo sobre
princpios (s vezes chamados "gerais").
A referncia a princpios se entende, sempre, em rela-
o com o direito positivo (no se falou em princpios nos
sistemas de direito "natural"). Um problema bsico est
em saber se os princpios integram o direito positivo, como
um elemento por assim dizer no-formal, ou se apenas se
vinculam a ele; se so "implicados" no (ou pelo) direito
positivo. s vezes a doutrina menciona os princpios como
fundamento da norma, isto , como aigo que o legislador
adota quando nada impliciter como ponto de partida;
outras vezes, como um significado que "retirado" da nor-
ma atravs da exegese. Sempre, contudo, ocorre um traba-
lho hermenutico. Uma hermenutica abrangente poderia
reunir os dois sentidos, inteligveis como momentos de um
processo que envolve a elaborao da norma e sua aplica-
o: mas a natureza dos princpios continuaria por definir.
E portanto, tambm, sua relao com o chamado "direito
positivo".
No podemos, porm, deixar de registrar que a noo
de princpio (tal como a de valor, ou como a de norma) no
privativa do direito. Ela se aplica, de algum modo, a todas
as ordens institucionais. Um sistema econmico envolve
princpios, que no caso so gerais; o mesmo ocorre com
qualquer sistema poltico. Vimos que, dos valores ditos ju-
rdicos, vrios so tambm polticos, como a liberdade e a
justia. A dimenso institucional da sociedade implica por-
tanto em princpios, que aparecem na organizao poltica,
na econmica, na pedaggica: tais princpios so obviamen-
te expresso de valores e de crenas vigentes na ordem
social, ou em seus extratos dominantes. Dir-se-, com refe-
rncia ao direito, que a ordem econmica e a poltica ne-
cessitam dentro do modelo institucional generalizado no
165
Ocidente moderno de uma modelagem normativa ofi-
cial, que cabe ao ordenamento jurdico oferecer,
Voltaremos mais adiante ao tema dos princpios.
166
Parte IV
HISTRIA, DIREITO NATURAL,
HERMENUTICA
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Captulo I
Histria^ Razo e Linguagem
Sumrio: 1. O Direito como fenmeno his-
trico. 2. O Direito como (e em relao
com) a razo. 3. Racionalidade e histori-
cidade. 4. Histria, razo e linguagem. 5.
Outras referncias e observaes comple-
mentares. Notas.
1. O Direito como fenmeno histrico
Com certa insistncia temos aludido incluso do di-
reito entre as instituies sociais. E temos mencionado a
historicidade prpria das instituies como um dado fun-
damental, inclusive para o entendimento do direito. Das
formas de organizao das coisas humanas no apenas cabe
dizer que "evoluem", mas com outro sentido na expres-
so que se do na histria e possuem um significado
essencialmente histrico: seu "evoluir" ocorre dentro de
determinados contextos e corresponde a um especial sen-
tido do mudar que se d na histria.
169
O professor Martin Laclau, buscando retraar o itiner-
rio das relaes entre moral e direito, repassou, como em
uma perspectiva correlata, a evoluo das formas culturais
antigas, mencionando a relao entre o direito, a poltica e
a religio entre os povos do Oriente, anteriores aos gre-
gos
151
.
A historicidade do direito , evidentemente, algo que
ele partilha com os fenmenos econmicos e com os polti-
cos. Importa pensar na vida dos institutos que integram o
direito com um longo processo cheio de mutaes e de
recomeos: assim a experincia constitucional, que ocorre
em ritmo varivel, dependendo de fatores reais. Assim o
direito de famlia, que muda conforme as pautas tico-so-
ciais. A historicidade est nas alteraes e tambm na du-
rao de certos institutos; est no fato de eles se alterarem
ou permanecerem em funo das presses polticas, dos
valores ou das necessidades.
O prprio conceito de sistema, que nos sculos XIX e
XX assumiu especial relevncia, tem uma histria: foi ela-
borado durante a construo da dogmtica jurdica, a partir
da Escola Histrica e do crescimento do positivismo jurdi-
co
152
. um outro l ado do conceito aquele que, dentro do
trabalho dos comparatistas (sobretudo na segunda metade
do oitocentos e incio do novecentos), veio a designar gru-
pos ou tipos de organizao jurdica Ren David falaria
em "famlias" , tipos histricos como o anglo-saxo, o
continental-europeu etc
153
.
151 "La relacin entre moral y derecho en su perspectiva histrica",
em La historicidad del derecho, op. cit.
152 Sobre a Escola Histrica, Franz Wieacker, Histria do Direito Pri-
vado Moderno (op. cit.), Parte Quinta, pgs, 397 e segs.
153 R. David, Les grands systmes de droit contemporains, 2
a
edio,
170
A histria nos revela, inclusive, as relaes sempre ins-
tveis entre as condies e as expresses. Relaes e dife-
renas entre o substancial e o funcional, entre aparncias e
realidades. De permeio, a varivel relao entre a ordem
jurdica como um todo e as formas de normatividade vigen-
tes em cada poca
154
.
2. O direito como (e em rel ao com a) razo
As referncias ao direito, tanto as que se dirigem ao
sentido interno de "pretenso" (ou de faculdade) quanto as
que aludem ao sentido de prescritividade, isto , ao seu
carter normativo (ou ainda sua acepo de "medida" e
proporo) designam comumente algo que o direito , ou
seja, aquilo que constitui sua quidditas permanente. Trata-
se de aspectos distintos da historicidade (mas no contra-
postos a ela, nem dela "separados").
Dalloz, Paris, 1966; Mario G. Losano, Os grandes sistemas jurdicos,
op. cit. cap. I. Em Paul Vinogradoff, Prncipes historiques du droit
(trad. J. de Longrais, Paris, Payot 1924), um largo plano abordando
largos temas introdutrios.
154 Em livro que teve repercusso em seu tempo, Siegfried Marck
acentuou os aspectos negativos do formalismo kelseniano ento sen-
do ainda elaborado falando inclusive de uma "Teoria do Estado sem
Estado": Substanz-und Funktionsbegriff in der Rechtsphilosophie, ed.
J.C.B Mohr Siebeck, Tubingen 1925, caps. I e II. Sobre a noo
de normatividade, Gaetano Carcaterra, 11 principio di normativit. Ri-
flessioni sul normativismo, ed. Bulzoni, Roma 1984. Para a meno
ao direito "na histria", Ralf Dreier, Recht-Staat-Vernunft. Studien zur
Rechtstheorie (Suhrkamp, Frankfurt 1991), cap. 9. Um tanto confu-
so e pretensamente inovador o artigo de N. Intzessiloglpu, "L'espace-
temps du systme jurdique", em Archives de Philosophie du droit,
tomo 42, ed. Sirey, Paris 1998.
171
So referncias que correspondem ao ser e estrutura
daquilo que se chama direito: correspondem ao que se
pode considerar sua racionalidade. O direito "como razo",
como ratio geralmente scripta (o costume como menos ra-
tio), equivalendo milenar identificao entre razo e na-
tureza, uma das identificaes aderidas ao logos clssico
155
.
Quase sempre se considera que a existncia de uma
razo (ou racionalidade) no direito no se confunde com a
validade da razo genrica ou abstrata, com a qual traba-
lham as lgicas e as matemticas. Temos, no primeiro caso,
uma nacionalidade situada e vivente, e precria, embora
inteligvel como vlida
156
. Nada impede, porm, de enca-
rarmos o conceito de razo em acepo abrangente, na qual
se acham dimenses metafsicas seno que ontoteolgi-
cas , bem como o significado racional dos mais diversos
processos reais.
155 Em Ccero, com sua retrica de estico "esclarecido", encontra-
mos a ratio como domina omnium, e como regina, que docet et explanai
quid faciendum fugiendumve sit (em L. de Mauri, Regulae juris, Hoe-
pli, 11
a
ed., Milo 1936, p. 191).
156 Martin Laclau preconiza o abandono da razo abstrata, inadequada
para a compreenso dos comport ament os humanos, por uma razo
"concreta", quanto ao ent endi ment o da historicidade e da singularida-
de (La razn en el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1985, pg-
38). Recasns Siches, por sua vez, buscando uma razo mais adequa-
da ao jurdico, chegou noo de uma lgica (ou um logos) do "razo-
vel", diferente da "tradicional", e deste modo vlida para a captao do
humano, isto , do sentido humano das normas e dos comportamentos:
Nueva filosofia de la interpretacin dei derecho, 2
a
ed., Porrua, Mxico
1973 (cf. t ambm sua autoexposio em Panorama dei pensamiento
jurdico en elsiglo XX, ed. Porrua, Mxico 1963, vol. I, pp 488 e segs).
Anote-se que os analticos s posteriormente falariam, e com outro
prisma, no "razovel".
172
A racionalidade do que se chama direito (basicamente
no sentido "objetivo"), corresponde, de certo modo, pr-
pria possibilidade de ele ser "definido". Os juristas, tort
ou droit, sempre prestigiaram as definies, e com elas a
articulao conceituai (ocorreria lembrar novamente o pa-
radoxo, creio que nietzchiano, segundo o qual "o que tem
histria no se define").
Mas no apenas no esforo de definir o direito, e
pens-lo, que se encontra a racionalidade; sempre neces-
srio busc-la no prprio direito como objeto. Aqui nos
acercamos do paralelo hegeliano entre o racional e o real.
Apenas nos acercamos, porque no nos encontramos ainda
dentro da substancialidade do real, nem do racional: mas
de qualquer sorte, pensar o real como racional faz parte
(inclusive histrica e culturalmente) da racionalidade do
pensar
157
.
E aqui duas breves digresses.
A correlao entre direito e razo, fortalecida no mun-
do moderno pelo racionalismo que um de seus itens, en-
tra em crise quando entram em crise os correlatos daquele
racionalismo: as premissas liberais, o contratualismo, o jus-
naturalismo "clssico" e o modo cartesiano de pensar, que
embasou e nutriu estas coisas todas. A crise do "mundo
moderno" (j desde muito contemporneo) tem vnculos,
obviamente, com as crises das coisas modernas: ela envolve
inclusive as dificuldades especficas do racionalismo jurdi-
157 Como se sabe, uma antecipao a Hegel estava na frase de Spinoza:
ordo et connexio rerum idem est ac ordo et connexio idearum {tica,
Parte Segunda, Proposio VII).
173
co. Vem ocorrendo (a nosso ver no h como negar] uma
decadncia que do Ocidente, como diagnosticou Spen-
gler desde incios do sculo XX; e esta decadncia, eviden-
t ement e paralela s crises modernas, torna especialmente
vlidas as posies relativistas (inclusive o historicismo),
que alimentam uma viso no propriamente irracional mas
tambm no puramente racional do homem e das institui-
oes .
Como pontos basilares do pensamento jurdico moder-
no citam-se, geralmente, "o egalismo, o dedutivismo, a
dogmtica como cincia do direito (e) o formalismo"' ^' . A
crise destes pontos desencadeia uma srie de interrogaes
sobre a validade da crena na razo, transformada em cren-
a na cincia; so estas interrogaes que alimentam o cli-
ma cultural que muitos vm denominando, a nosso ver com
expresso questionvel, "ps-modernidade".
Segunda digresso. A secular ligao entre razo e justi-
a se relaciona com certas afirmaes sobre a relao (com-
plementao/contraposio] entre o poder e a tica, sobre
a "correo" do poder pelo direito, ou sobre a racionalidade
possivelmente utpica dos valores maiores
160
. Este
t ema alcana o direito como razo, como justia, como es-
trutura animada por valores. A esse propsito vale mencio-
158 Cf. nosso Filosofia, povos, runas (Calibn, Rio de Janeiro 2002),
passim.
159 Cf. Carlos Ignacio Massini, La desintegracin dei pensar jurdico
en la Edad Moderna, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, pg. 13.
160 Alguma coisa no texto de Chaim Perelmann, "Raison ternelle,
raison historique", em seu Justice et raison (Presses Univ., Bruxelas
1963). Para o sentido genrico-racional da justia nos autores do
sculo XVII, Leibniz inclusive, v. Wolfgang Roed, Geometrischer Geist
und Naturrecht, Munique, Bayerische Akad. der Wissenschaften,
1970.
174
nar as observaes de Friedrich Meinecke a respeito de
kratos e de ethos, que "conjuntamente edificam o Estado e
fazem a histria". Tal dualidade seria o equivalente do cls-
sico binmio natureza-esprito, que est presente na elabo-
rao da Razo-de-Estado: kratos e ethos significando res-
pectivamente o af de poder e a responsabilidade tica,
ambas as coisas necessrias como componentes do mundo
histrico-poltico
161
.
3. Racionalidade e historicidade
Uma das formas simblico-conceituais com que se
pode expressar a paridade (diferena/relao) entre a razo
e a histria, ser a aluso s noes de sistema e processo.
Sistema como ordem (racional) ou como totalidade (orde-
nada); recordemos que o romantismo adotou a idia no
sentido da construo das doutrinas a partir de um princ-
pio fundante, o que provinha de Kant (sem embargo de
outra tendncia romntica com carter oposto, a tendncia
ao "fragmento"). Processo como conceito s vezes aproxi-
mado ao de mtodo, mas ao mesmo tempo com aspecto
finalstico
162
.
161 F. Meinecke, La idea de la razn de Estado en la Edad Moderna
(Trad. F. G. Vicn, IEP, Madrid 1959), Introduo, pgs. 6 e segs.
Para Meinecke, toda a histria do Ocidente Moderno se acha perpassa-
da por um conflito entre a idia do Direito Natural e as realidades
histrico-polticas. Sobre kratos, a propsito de Plato, cf. Hans
Kelsen, A Iluso da Justia, op. cit., Livro I, parte II.
162 Para o referente a sistema, Stig Strmholm, "Lo sviluppo storico
dell'idea di sistema", ern Riv. Internazionale di Filosofia dei diritto,
srie IV, LII, 3, set. 1975. Cf. Mrio Losano, Sistema e struttura nel
diritto, Giappichelli, Turim 1968 (nova edio em trs volumes, Giuf-
fr, Milo 2002).
175
Tambm seria paralela a essa paridade aquela referente
ao esttico e ao dinmico. Estes t ermos/ porm, tornam-se
pouco claros quando (oriundos da fsica) se aplicam ao di-
reito. O direito t em formalmente um sentido de sistema,
mas os sistemas jurdicos, na acepo concreta e no di-
reito comparado , so entidades histricas e portanto ja-
mais estticas.
Cabe lembrar o titnico esforo de Hegel buscando um
enlace entre a historicidade e a razo. Na idia de que o real
e o racional se identificam, o histrico se encontra no real,
ou o prprio real como mundo humano. Todo o histori-
cismo contemporneo vem tentando dar historicidade
um sentido de caracterizao bsica do humano, e em Or-
tega a "razo vital" representa a conjuno da vida, que
histrica, com a racionalidade que se localiza como nvel
superior da inteligibilidade das coisas.
No fundo, a racionalidade das coisas (das coisas huma-
nas, entre elas o direito) uma categoria histrica
163
. As
referncias que se fazem, nas diversas pocas, ordenao
vigente, foram criando a imagem de um direito necessaria-
ment e racional, incluindo-se nessa criao a racionalizao
do saber jurdico que se processou dentro do ocidente mo-
derno.
Mas acentuemos, embora bvio, que a referncia ao
carter histrico das "racionalidades" (que ocorrem em de-
terminados contextos) no nega a existncia de coisas que
so por si mesmas "mais" e "menos" racionais. Coisas e
t ambm atos. A historicidade pode ser entendida como um
sentido fundamental das coisas humanas, enquanto a racio-
nalidade se situa dentro dos limites da prpria historici-
163 Cf. nosso artigo "History, reason and law", em ARSP Archi v
fuer Rechts und Sozialphilosophie (Wiesbaden), 1975, LXI 1.
176
dade como um atributo que pode apresentar diferenas
de grau.
4. Histria, razo e linguagem
A considerao histrica das instituies e do direito
nos sistemas ou nos ordenamentos nos revela sempre
que, alm de ser norma, ordem, medida, o direito se apre-
senta como algo que se diz
164
. Diz-se qual a norma ou con-
forme a norma. Diz-se qual a parte, ou a medida devida;
diz-se a soluo em cada caso. Regras e decises so geral-
mente dizeres, com os quais se prevem ou se estabelecem
situaes; inclusive, no direito costumeiro, as sentenas a
que se chega. O poder, "ordenado" nas formas jurdicas, se
pronuncia: o poder se associa ao direito, e em certos pontos
ele o direito, fundamenta-o, revela-o
165
.
Foi visto (parte II, captulo 2) que a presena de um
logos jurdico especfico sempre mencionada com nfase
maior a propsito da cultura romana. Carlos Moya, que
aqui tornamos a citar, menciona magistralmente o direito
como "ltimo limite epistemolgico da razo romana e seu
mximo cumprimento como sistemtica racionalizao po-
ltica da existncia social"
166
. Alm de incluir dizeres, que
164 Por aqui passaramos ao tema das relaes entre linguagem e po-
der: cf. nosso Ordem e Hermenutica, cit., pgs. 219 e segs.
165 Sobre o poder e o direito, as pginas dificilmente superveis de
Hermann Heller, em Teoria dei Estado, op. cit., pgs. 256 e segs.
166 Carlos Moya, De la ciudad, op. cit., pg. 83. No ensaio de
Umbert o Eco "A linha e o labirinto: as estruturas do pensamento lati-
no" (in Georges Duby, org., A civilizao latina, dos tempos antigos ao
mundo moderno, ed. Publicaes Dom Quixote, Lisboa 1989], encon-
tramos a referncia a um estudo de Giacomo Devoto sobre a evoluo
177
esto em leis, arrazoados e sentenas, o direito constitui
uma viso especfica da realidade, uma viso que (como os
formalismos do sculo XX viriam a enfatizar, mas sob ou-
tro prisma) "seleciona" imagens e atos. O direito diz a rea-
lidade, constata peremptoriamente Moya
167
.
Com estas observaes podemos destacar a importn-
cia axial do conceito de jurisdio. Toda a montagem do
direito, enquanto estrutura institucional, concerne condi-
o de algo a ser dito. Jus dicere: dizer qual o direito (em
cada caso), mas t ambm dizer como cabe diz-lo. Dizer
como se organizam as formas que estruturam o acesso
justia e quais as normas que regulam a relao entre nor-
mas, julgamentos e comportamentos (a entrando, para a
compreenso terica do tema, a aluso aos valores). Cada
forma poltica tem, grosso modo, um modo de regular aque-
da sintaxe pr-latina e da latina, inclusive com aluso a expresses
contidas na Lei das XII Tbuas. Acentua Eco que "A transformao da
sintaxe latina em direo a uma lgica rigorosa da consecutio temporem
efetua-se sob o impulso de exigncias jurdicas e precede, de maneira
antctone, o desenvolvimento da lgica grega" (p. 31). Na verdade,
como Fustel e Spengler j haviam percebido, eram a grega e a romana
uma s cultura. Alis Spengler, para quem "a frase (prpria de determi-
nada lngua) o retrato da alma (de uma cultura)", indicou desde 1917
a correlao entre as alteraes lingusticas ocorridas com a formao
do "Ocidente", a partir dos merovngios, e o advento de um "novo
mt odo de sentir a vida": Decadncia, Parte I, cap. IV (ed. esp. Espasa-
Calpe, 1952, pg-374).
167 Moya, op. cit., pg. 84. Vale anotar que em Hegel a Cincia da
Lgica inclua uma "direo" interior, ligada ao intrnseco movimento
do ser; de onde a realidade entendida como um dizer, correlato da
liberdade vista como algo vinculado "imploso" daquele movimento.
Ver Gwendolyne Jarczik e Pierre-Jean Labarrire, De Kojve Hegel.
150 anos de pense hglienne en France, Albn Michel, Paris 1996, pg.
36. Sobre o ser e o pensar, cf. Jean Hyppolite, Logique et existence.
Essai sur la logique de Hegel (PUF, Paris 1991), princ. parte II.
178
la relao; e no Estado moderno, logo visto como Estado de
Direito (ou como Estado constitucional), a funo jurisdi-
cional cedo apareceu como algo central
168
.
Vale deter-se sobre isto: o direito gira sobre a jurisdi-
o, j nas mais antigas formas de medir e contar (que Jack
Coody associou s origens mais remotas do fenmeno jur-
dico), j nas ordens e ordenaes de procedncia palaciana,
j nas codificaes cujo contedo seria incuo sem as com-
petncias e jurisdies que se estabelecem para aplic-las.
A relao eirtrepoderes e atos, que em poltica e em eco-
nomia se definem em relao com condies "concretas",
situa-se, no caso do direito, em conexo com formas e com
atribuies basicamente formais.
Evidentemente h em t udo isto um sentido de raciona-
lidade: as formas racionalizam, a jurisdio seleciona e de-
limita. O logos do direito se manifesta atravs de expres-
ses que, enquanto linguagem, se entendem como estrutu-
ras racionais embora ao mesmo tempo como variveis
histricas.
5. Out ras referncias e observaes complementares
Confirma-se portanto (independentemente de tecni-
cismos lingsticos) que cada contexto histrico-cultural
produz uma linguagem para a experincia jurdica. Uma
linguagem peculiar, como a que se encontra em todas as
codificaes. E uma linguagem diferenciada, como quando
168 Cf. nosso estudo "Estado, Jurisdio e Garantias", ora no livro
Estado de Direito, liberdades e garantias, ed. Sugestes Literrias, So
Paulo, 1980. V. tambm Ivo Dantas, Teoria do Estado, ed. Del Rey,
Belo Horizonte, 1989, cap. XII.
179
se l, no cdigo de Hamurabi, as prosaicas disposies so-
bre penas ou sobre casamentos, e tambm as solenes pala-
vras do monarca sobre sua misso legislativa, ao apresentar-
se no Prembulo como representante dos deuses e protetor
do povo
159
.
Um importante exemplo, concernente s variaes his-
tricas da linguagem jurdica, a passagem do perodo cha-
mado "arcaico", na Grcia antiga, para o dessacralizado,
com a substituio de um processo judicial que inclua
como moment o relevante e convincente o juramento, por
outro tipo de processo em que o argumento a "palavra
argumento" veio a funcionar como elemento essencial.
No pensamento mtico a palavra teria sido uma potncia
ambgua (inclusive na boca dos reis), diversamente do que
seria aps a laicizao. Com esta ela ser, por um lado,
dilogo; por outro lado expresso da referncia a condicio-
namentos
170
.
A relao entre as regras vigentes e as conceituaes
que se lhes referem evidentemente um problema de her-
menutica, e um problema histrico. Dentro do saber
169 Cdigo de Hamurabi, ed. a cargo de Castro Dessen e Gonzalez
Sanchez, CDCS, Buenos Aires 1966. Tambm se encontra um pr-
logo (brevssimo) no Cdigo de Esnuna {Les lois d'Esnunna, ed. Sirey,
Paris 1954). No de Lipit Istar, considerado anterior ao de Hamurabi,
temos um prlogo semelhante ao deste na extenso e no tom (cf. Revue
d'Assiriologie et d'archologie orientale, PUF, Paris, 1957, vol. LI, nn 2
e 3 ) . ^ " '
170 M. Detienne Les maitres de verit, op. cit., cap. V. Mais alguns
dados em J.L. Gardis, "Ce que la raison doit au procs", em Archives
de Philosophie du droit, tomo 39, Paris, Sirey, 1995. Sobre o jura-
mento em Roma, em correlao com o prprio vocbulo jus (ligado a
iuro e a iurare), e com velhas expresses iranianas e vdicas, E. Benve-
nste, Le vocabulaire des institutions indoeuropennes, op. cit., vol. 2,
cap. 3, pgs. 111 e segs.
180
jurdico contemporneo, a superposio de concepes
doutrinrias t em provocado divergncias quanto aos pr-
prios dados da questo: por um lado a regra (ou, se se refe-
re, a norma), por outro a inteno do aplicador, que tem
tambm uma conduta e julgar condutas.
Recentemente certos autores, impressionados com a
teoria da retrica formulada desde meados do novecentos
por Viehweg, e com o vasto trabalho produzido por Chaim
Perelman e por Lucie Olbrechts-Tyteca, tm considerado
em termos de retrica o papel da linguagem na experincia
jurdica. Sob certo prisma, trata-se de uma revivescncia
da valorizao da retrica, ocorrida em mais de um mo-
mento da cultura "antiga": no caso dos sofistas, a que se
opunha Scrates, e no caso da escola de Iscrates, que se
opunha de Plato
171
. Mas verdade, sempre, que em
todos os estgios da criao do direito legislao, proces-
so, sentena ocorre em alguma medida o momento argu-
mentativo, no qual a instrumentalidade da palavra assu-
me, alcance especial. O direito, como algo real ou substan-
cial, desaparece as vezes sob a capa das frases e recursos
verbais.
De qual quer sorte o tema nos leva ao problema da
hermenutica. A vigncia do direito s tem sentido na me-
dida de sua aplicabilidade, o que nos remete a um fundo de
valores e de significaes fundamentais, nsito no ordena-
171 Sobre Iscrates, ver Henri-lrene Marrou, Histria da Educao
na Antiguidade (trad. M. Casanova, EPU-INL, So Paulo 1975), parte
I, cap. VII. Para os sofistas, Olof Gigon, "Rationalit et transrationa-
lit chez les sophistes", em La naissance de la raison en Grce, org. J.F.
Matti, PUF, Paris 1990, pgs. 231 e segs. Sobre a retrica antiga,
Oisen Ghirardi Lgica dei proceso judicial, 2
a
edio, Crdoba 1992,
cap. II.
181
mento
172
. A retrica, como uma forma de utilizao da
linguagem, transparece nas nfases verbais e nas estratgias
de persuaso. Mas a compreenso e a interpretao vo
alm do enfatizar e do persuadir: o nexo entre a formao
das decises e o direito realmente vigente no se confunde
com o material retrico nem com as tcnicas de argumen-
tar, por relevantes que estas sejam
173
.
172 Cf. nosso Ordem e Hermenutica, op. cit. Registraremos contu-
do a opinio de Francisco Madrazo, para o qual a "ordem jurdica"
aparece como mero componente do "direito judicial". Para ele existem
normas primrias, que se baseiam sobre as secundrias, corresponden-
do estas aos "princpios" que embasam a aplicao do direito (Orden
jurdicoy derecho judicial, ed. Depalma, Buenos Aires 1985). Questio-
nvel mas instigante.
173 Novament e nosso Ordem e Hermenutica, cap. X: "Ordem, inter-
pretao, aplicao".
182
Captulo II
Direito -Natural, JusnaturalisirrG
e Juspositivismo
Sumrio: 1. Diversidade de acepes da
expresso Direito Natural. 2. Origens do
tema: Grcia e Roma. 3. Ocidente, at o
iluminismo. 4. Ocidente, at nossos dias.
5. Direito natural e direito "positivo". 6.
O Jusnaturalismo hoje. Notas.
1. Diversidade de acepes da expresso Direito
Natural
Em conhecida obra publicada em 1955, Erik Wolf aludiu
em termos didticos necessidade de distinguir entre si as
diversas doutrinas jusnaturalistas. A partir disto dedicou-se
tarefa de arrolar as diferentes acepes da palavra direito,
bem como as de natureza, para tentar uma "concordncia si-
ntica" concernente conceituao do direito natural
174
.
174 Erik Wolf, El problema dei derecho natural, trad. M. Enteuza, Bar-
celona, Ariel, 1961.
183
Improfcuo e despropositado o esforo conceituai do
mest re germnico. Independente dele, porm, podemos
perceber a impreciso da milenar expresso "direito natu-
ra": uma expresso equivoca (ou multvoca), que vem rece-
bendo tratamentos os' mais diversos. O que no significa
que o "problema" do direito natural no exista, ou que no
permanea vlido, at porque se trata de uma idia que
vem h dois milnios e meio interessando os espritos.
Basicamente e em princpio, a noo de um direito na-
tural se refere a uma ordem jurdica ideai'
75
. A referncia a
esse direito "ideal" aparece porm, freqentemente, como
aluso aos fundamentos da prpria ordem positiva; outras
vezes, como forma de recusa do direito vigente. Nas bases
do t ema se acha quase sempre a questo das relaes entre
direito e tica: a meno a um direito natural vem a ser, no
fundo, um modo de remeter os fundamentos do direito a
um dado amplamente tico, e/ou antropolgico. fre-
qente, tambm, ocorrer que o que se entende por direito
natural a prpria justia, concebida como base ideal para
a regulao das convivncias. D-se, por outro lado, que as
posies jusnaturalistas podem aludir ao poder (mormente
se revestidas de inteno poltica e voltadas contra a ordem
positiva), mesmo, obviamente, sem perder as conotaes
ticas
176
.
E todos estes pontos revelam, como se v, o carter
filosfico do tema. O problema no cabe na "cincia jurdi-
ca" em seu sentido restrito, e da que um juspositivismo
] 75 Para F. Wieaker, o jusnaturalismo (clssico) teria sido basicamente
uma teoria da sociedade, no do direito somente {Histria do Direito
Privado Moderno, op. cit. passim).
176 Ver Gerhard Ritter, El problema tico dei poder, trad. F. Rubio,
Rev. De Occidente, Madrid 1972.
184
conseqente como o normativismo mantenha o pro-
blema fora das linhas da prpria "teoria do direito".
A questo do direito natural uma questo terica que
engloba, sob trataco filosfica, clamores polticos (desde
as ousadas palavras de Antgona), vises teolgico-cosmo-
lgicas, como nos esticos, e elaboraes conceituais filos-
fico-pedaggicos como em Grcio e em Puffendorf.
I. Origens do tema: Grcia e Roma
Todos os grandes temas permitem (e requerem) uma
busca de origens remotas, na qual se ratreiam antecipaes
e permanncias. Essa busca provm da necessidade de uma
compreenso mais completa dos problemas, cujos momen-
tos dentro da histria revelam sua prpria construo: dife-
rena de momentos, continuidade entretanto.
No caso do "direito natural", poderamos chamar de
antecipaes algumas expresses culturais encontradas nas
antigas culturas orientais. Consta por exemplo que entre os
hebreus se acreditava em uma Jerusalm celeste, existente
desde muito antes da terrestre e modelo desta; as cidades
babilnicas seriam cpias de determinadas constelaes.
Eliade compara a teoria das idias, de Plato, com sistemas
arcaicos de arqutipos
177
. Com isto se procura ver em dis-
tantes contextos a pr-formao de uma imagem da relao
177 Mircea Eliade, Le mythe de 1 'ternel retour. Achtypes et repetition
(Gallimard, Paris 1969), cap. I, pgs. 17 e segs. Cf. ainda Ada Nes-
chke Hentschke, Platonisme politique et thorie du droit naturel.
Contributions une archologie de la cidture europenne (vol. I, Lou-
vain Paris, 1995). Para uma comparao, Marcel Granet, "La droite
et la gauche em Chine", em tudes sociologiques sur la Chine (PUF,
Paris 1953), pgs. 261 e segs.
185
entre o humano e o natural, ou o "sobrenatural", correlato
a calcarmos um pouco a tecla etimolgica de "meta-
fsico". E aqui recordamos a frase final do livro Idia da
Natureza, de Collingwood: "marchamos da idia de natu-
reza idia de histria"
178
.
Todo reexame de itinerrios conceituais, entendido
como referncia a orbes culturais diferentes, envolve a no-
o de um "caminho" que se inicia em tal ou qual ponto
Oriente, Grcia, Roma e que chega aos tempos atuais,
ou algo semelhante. E difcil evitar este roteiro, e o esque-
ma epistemolgico que ele conota, mesmo registrando-se
alguma ressalva. H inclusive, naquele esquema, a incidn-
cia (implcita) da idia de exemplaridade: e da a constante
indicao do mundo grego, ou do greco-romano, como nas-
cedouro das concepes "originrias".
A citao de Antgona, basilar entre as que se fazem ao
tratar-se dessas concepes, representa uma aluso ao pr-
prio contexto helnico {polis, religio ligada poltica, et-
hos definido) e ao repertrio de temas da tragdia tica
(conflito entre o destino e as vontades, necessidade de pre-
servar a ordem csmica). Para certos autores, a prpria pre-
sena, no pensamento grego mais antigo, da distino entre
physis e nomos teria correspondido a uma crena no direito
natural
179
. Na medida em que tal idia possui fundamento,
ela alude s vigncias do contexto cultural grego, no qual se
inclua a viso de uma diferena ntica entre o humano e o
178 R.G. Collingwood, Idea de la naturaleza (trad. E. Imaz, FCE, M-
xico 1950), final, p. 208. Para uma aluso complementar, Robert Leno-
ble, Histria da idia da natureza, trad. Teresa Perez, Edies 70,
Lisboa 1990.
179 Cf. em Adolf Menzel, Clicles. Contribution a la historia de la
teoria dei derecho dei ms fuerte (trad, esp., UNAM, Mxico 1964),
pg. 29.
186
natural, entre a linguagem e o ser, entre conveno e reali-
dade. E contudo, paralelamente, a viso de uma conexo
destas coisas umas com as outras.
Retornando a Antgona: sabe-se que seu papel e suas
palavras t m recebido diferentes entendimentos. Para al-
guns crticos Creonte teria sido, embora um tirano, um
"modernizador", tendo a herona uma posio conservado-
ra, mantenedora das tradies domsticas. Neste ponto o
problema se enquadra em umaquest o mais ampla, situan-
do-se o conflito dentro da transio do predomnio da gens
para a da polis: um conflito que reaparece em Plato, inclu-
sive no empenho em erradicar o privatismo e na imagem da
famlia como fator de egosmo
180
. H alm disso o fato de
que a fala de Antgona, ao rejeitar o comando do irmo,
menciona leis [nomim]: leis que indicam uma correlao
da conscincia humana como a ordem natural, mas que no
so o "direito" propriamente
181
.
Vale aludir em seguida aos sofistas, dos quais alguns
colocaram o assunto em termos muito claros, ao tematizar
a distino entre physis e nomos e ao defender sobretudo
no caso de Clicles a validade do "conforme a natureza"
como superior ao legal e mais ainda, superior ao "conforme
a multido"
182
.
180 Ver Warren Lane e Ann Lane, "The politics of Antigone", a n J.
Peter Euben, org., Greek tragedy and political theory, Univ. California
Press, 1986.
181 Stamatios Tzitzis, "Scolies sur les nomima dAntigone representes
comme droit naturel", em Archives de Philosophie du droit (Paris, Si-
rey), tomo 33, 1988, priric. pgs. 257 e segs.
182 Cf. Menzel, Clicles, ci t , pgs. 23 e segs. Ver tambm G.
Kerferd, The sophistic movement (Cambridge Univ. press, 1984), cap.
10: "The nomos-physis controversy".
187
I
(
< Em Aristteles, o "justo por natureza" mencionado
dentro de uma reflexo tornada clssica sobre a justia ci-
vil, como algo contraposto ao justo por disposio legal
183
.
Com os esticos, que elaboraram uma teologia pantesta, a
idia de um logos cosmo-tico colocava as conscincias hu-
manas por cima das poleis e das diferenciaes emp-
ricas
184
.
3. Ocidente,- at o iluminismo
Leo Strauss, tomando como referncia a equivocidade
do t ermo "clssico", aludiu a "trs diferentes tipos de dou-
trinas clssicas do direito natural". Estes tipos estariam
representados em Scrates (e Plato), em Aristteles e em
Santo Toms, figurando o estico no tipo socrtico-plat-
nico .
Deixando de lago os gregos, cuja posio na histria no
foi devidamente compreendida por aquele autor, retenha-
mos a referncia a Santo Toms, j situado no orbe cultural
chamado Ocidente. Em Toms, as disposies da teologia
crist foram reorganizadas em combinao com a filosofia
de Aristteles, e no que tange ao direito natural temos na
183 Moral a Nicmano (trad. P. Azcrate, Espasa-Calpe, Buenos Aires
1952), livro V, cap. VII. Sobre o assunto, o magistral estudo de Eric
Voegelin sobre o 'Justo por natureza" em Anamnesis. Teoria delia sto-
ria e delia poltica (trad. it.,Giuffr, Milo 1972), pgs. 75 e segs.
184 Guido Mancini, L'tica stoica, da Zenone a Crisippo (Pdua, Ce-
( dam 1940), princ. partes III e IV.
(
185 Leo Strauss, Droit Naturel et Histoire (trad. M. Nathan e E. Dam-
pierre, Plon, Paris 1954), pgs. 160-161. Ajuno de Plato e Scrates
com Santo Toms mostra a falta de uma adequada perspectiva histri-
|
188
(
Summa a aluso a uma lei (no um "direito"): lei natural
distinta da eterna/divina e da humana ou positiva
186
.
Nos demais autores escolsticos a terminologia pouco
muda. Mas com o Renascimento comea a caracterizar-se o
processo dessacralizador, fundamental no curso da histria
do Ocidente (como em outras culturas, mormente a antiga.
Com a dessacralizao emerge o racionalismo, que traz o
prestgio das incipientes cincias positivas exemplar-
mente a astronomia e a matemtica. De Gennaro, estudan-
do a evoluo do pensamento jurdico, alude ao "paradigma
mecanicstico" para referir o saber jurdico daquela poca.
Com o barroco uma espcie de retorcida ponte entre o
Renascimento e o Iluminismo veio a tendncia ao abso-
lutismo na doutrina poltica (Hobbes por exemplo), mas ao
mesmo t empo o incio das aluses aos "direitos". Paralela-
ment e o crescimento do saber leigo e o desdobramento das
funes do Estado: comeos da burocracia contempornea.
No sculo XVIII temos o Iluminismo, com seu "racio-
nalismo aplicado", com a crtica das instituies, os come-
os do mt odo comparativo, a indagao pelas origens e a
f no progresso. Preparao das revolues ditas burguesas,
consolidao da idia do direito escrito e da noo moderna
de constituio.
No foi, o iluminismo, um tempo de puro racionalismo,
mas a historiografia de idias o caracteriza geralmente
como dominantemente racional, o que aceitvel. Contu-
do temos, no que se chama iluminismo, uma continuao
186 A parte da Summa de S. Toms concernente s trs espcies de lei
foi editada em 1936 pela Labor, Barcelona (traduo e notas por C.
Fernandez-Alvar). Para as primeiras menes medievais ao "direito
positivo", Pietro Piovani, Linee di una filosofia del diritto, cit. cap. X,
pp. 139-140.
189
do jusnaturalismo racional do tipo do de Grcio, que tran-
sitar para um direito natural diferente, inclusive aps o
contacto com o conceito kantiano de razo legisladora. Ao
mesmo t empo uma preparao do juspositivismo que ser
preponderante no sculo XIX com a viso do direito
como razo escrita e a valorizao da estatalidade da ordem
jurdica. Dentro da complexidade de tendncias da poca,
a imagem do sujeito, vinda parcialmente de Descartes, pe-
netra no mundo jurdico com a_noo civilstica de "sujeito
de direito": comea a tenso entre o subjetivismo/indivi-
dualismo (dentro do direito e fora dele) e os moldes gene-
ralizantes/universalizantes que aparecero no direito posi-
tivo. Moldes relacionados, inclusive, noo de sistema
que vir, em grande parte, da escola Histrica.
Germina tambm, na transio ao oitocentos, a contra-
dio entre a f nos cnones, que expressam a razo como
algo intemporal, e a crena no progresso, que conduz os
homens e convalida a evoluo das instituies.
4. Ocidente, at nossos dias
A passagem de Kant para Hegel pode ter significado a
mudana da autocrtica da razo para um novo mpeto des-
ta. Por outro lado, entretanto, representou uma transio
do iluminismo (como "momento" do mundo moderno)
para a modernidade em sua plenitude: conflito/identifica-
o entre razo e histria, exacerbao da auto-conscincia,
fuso entre gnosiologia e teoria do ser. Hegel assumiu a
tematizao das conexes entre o real e o esprito, entre a
vida real e as categorias conceituais. Com a gerao de He-
gel, ou com o seu "tempo" (Goethe, Savigny, Hoelderlin,
190
Beethoven), o Ocidente passou do clssico ao romntico,
embora ocorrendo a permanncia do clssico dentro do ro-
mntico: com isso superou-se a diferena iluminstica entre
o "antigo" e o "moderno". Superou-se dentro de uma refor-
mulao da imagem do passado, que Hegel entreviu, e que
a teoria da cultura (e das culturas) de fins do sculo XIX e
comeos do XX redefiniu atravs de uma "morfologia" na
qual como em Spengler a fase antiga se encontra em
cade orbe cultural, e a moderna tambm.
Mas a distino entre ethos antigo e ethos moderno, que
vinha do setecentos e foi retomada por Benjamin Constant
ao tratar da liberdade dos antigos e dos modernos, perma-
neceu vlida como expresso da dualidade que envolve as
peculiaridades historicamente situadas e o padro do "hu-
mano" como imagem universalizvel
187
. Portanto envolve
as diferenas entre direito antigo e direito moderno, com a
sempre repetida busca de um conceito intemporal e "uni-
versal" para o fenmeno jurdico.
Aludimos ao "moderno" no sentido fixado pela histo-
riografia desde o iluminismo (moderno como o mundo oci-
dental ps-feudal), sem ignorar o sentido utilizado por Le-
febvre em sua Introduo Modernidade, nem o uso da
expresso "ps-moderno", com alcance, como j dissemos,
questionvel. Moderno e modernidade so termos cujo
perfil se renova sempre, mormente se afetados pela idia
de crise e coligados imagem da secularizao que invadiu
o Ocidente a partir dos sculos XVI ou XVII. So termos
prprios da linguagem com que o Ocidente se descreve a si
mesmo, entre a conscincia das mudanas histricas e a
187 H.C. de Lima Vaz, Escritos de Filosofia If, tica e cultura, cit.
caps. I e II.
191
necessidade de segurar sua prpria imagem com determi-
nadas palavras.
Com o sculo XIX, o romantismo e o evolucionismo
fizeram pender para o lado da histria a viso do direito
(assim com Bachofen por exemplo). Mas ao final daquele
sculo, a busca do universal recobrou foras com o neokan-
tismo e com a fenomenologia neste caso, j com a tran-
sio ao novecentos. Nisto se incluiria a artificiosa idia de
Stammler a respeito de um "direito natural de contedo
varivel".
Mas, apontando outra vez para um termo empregado
pargrafos acima, vale sublinhar os incios do emprego da
expresso direitos naturais, no plural e com um sentido
subjetivo que no se encontrava no genrico e ontolgico
jus naturale mencionado at ento. Isto , at o tempo de
Locke e de Hobbes, que, com conotaes distintas, veicu-
laram o t ermo e colocaram o problema, da derivado para o
vocabulrio das revolues e dos ismos
188
. Dentro desta
derivao encontramos a marca do "individualismo" mo-
derno (sempre algo ambguo) e dos igualitarismos socia-
listas, t udo isto em conexo com determinada viso do
homem e com algum modo de vincular a ela a ordem
jurdica.
Cabe entretanto, a propsito de revolues e retoman-
do o ponto em que tratvamos de Hegel, recuar um pouco
188 Passerin d'Entreves caracteriza como "momentous change" o trn-
sito do termo law ao termo rights: Natural Law. An Introduction to
political philosophy (ed. Hutchinson, Londres 1967), cap. Ill, p. 59.
192
e mencionar a figura estranha e mutvel de Rousseau. Ilu-
minista, burgus com sua "sombra plebia" no dizer de
Spengler , democrata mas no liberal; radical, pedaggi-
co. Teria talvez havido, no autor do me, um jusnaturalis-
mo especfico, dentro da atribuio a priori, vontade ge-
ral, de uma justia intrnseca e de uma intrnseca aptido
para criar uma ordem justa. Rousseau racional/dessacrali-
zado mas crente e maniquesta, telogo da lei e da religio
natural.
Voltando a Hegel. Em Kant o direito se acha tematiza-
do a partir das convices liberais do filsofo, de suas con-
vices republicanas e de sua aceitao do contratualismo:
a definio do direito confirma o valor da liberdade, isto ,
da concepo liberal da liberdade. Em Hegel o direito apa-
rece dentro da seqncia dos momentos do Esprito: no
Esprito objetivo (a polis delineando o Estado) surge o di-
reito, e t ambm o Estado; com isso se tem a referncia
pessoa e liberdade
189
. A parte de Hegel na gnese do
historicismo ao mesmo tempo um componente nas origens
do racionalismo idealista, em paralelo ao conflito, talvez
aparente, entre o historicismo oitocentista e o jusnaturalis-
mo posterior ao Code de 1804
190
. Em Kant o elemento
189 Anghern, Bobbio e outros, Estdios sobre la filosofia dei der echo de
Hegel (ed. CEC, Madrid 1989), princ. pgs. 249 e seguintes: Z. Pelc-
zinski, "La concepcin hegeliana dei Estado".
190 Na verdade, e como consabido, o jusnaturalismo contemporneo
se apresenta com diferentes verses, e da sua compatibilidade com
ismos vindos de outros campos e de diversos tipos. Para uma pers-
pectiva abrangente, Hans Thieme, Das Naturrecht und die europaeis-
che Privatrechtsgeschichte, Helling-Licht, Basila, 1954. Inteiramen-
te fora dos conceitos histricos R. Dworkin, ao tratar o jusnaturalismo
como "teoria rival" do positivismo e ao tratar a ambas como teorias
193
teolgico, que a secularizao iluminista vinha pondo de
lado, reaparece na obra sobre a religio e seus limites, e nos
Prolegmenos
]9]
; no na viso do direito. Em Hegel, o com-
ponente teolgico se funde com o racional e assumido
como parte essencial do sistema
192
: assim na Lgica como
na Filosofia do Direito, e na da Religio.
O que ocorreu foi que, entre o Iluminismo e o Roman-
tismo, a continuidade do racionalismo permitiu a transfor-
mao das cautelas analticas de Kant na reconstruo he-
geiiana da metafsica, uma das novas metafsicas (pois tam-
bm a de Fichte e a de Schelling) que reelaboraram o pen-
sar ocidental. A "necessidade" metdica do sistema, afir-
mada por Kant, acompanha., em Hegel, o ressurgimento da
teoria do direito, que participa do sistema em lugar rele-
vante.
5. Direito: "natural" e "positivo"
E contudo permanece, embora de tempos em tempos
abalada ou reformulada, a idia de que deve existir, ao
l ado (ou acima) do direito dito positivo, qualquer coisa
"semnticas" do direito: O Imprio do Direito (trad. J.L. Camargo,
Martins Fontes, So Paulo 1999), pgs. 44 e segs., pg. 122.
191 Prolegomeni ad ogni metafsica futura que vorr presentarsi come
scienza, trad. P. Martinetti, Turim, F. Bocca 1913. Comeava a o equ-
voco de pensar em uma metafsica "como cincia", que reapareceria
algumas vezes.
192 Sobre o carter teolgico da filosofia de Hegel, N. Hartmann, A
filosofia do Idealismo Alemo (cit.), passim e esp. pg. 659. Cf.
tambm Joaquim Salgado, A idia de justia em Hegel, op. cit., parte
II.
194
como uma reserva ou um "depsito" de juridicidade
seno ao menos de normatividade ou de regulatividade ,
que vale como referncia: para fundar o entendimento da
prpria ordem positiva, ou para a avaliao de seus mritos
e demritos
193
.
Caber considerar como momentos iniciais da idia de
um direito natural as primeiras aluses a um "outro" direi-
to, melhor do que o vigente e inteligvel como ideal
194
.
A apario, no mundo moderno, de um "racionalismo
jurdico" foi correlata do surgimento do direito natural for-
mulado por Grcio: correlata, na verdade, de vrias altera-
es no pensamento social e poltico. Na Idade Mdia as
coisas do mundo eram geralmente consideradas "naturais",
dadas ao homem como aspectos do viver recebido de Deus
e da tradio. Com o Renascimento passa-se, aos poucos, a
ver a poltica como "arte" e o Estado como criao dos
193 Deste modo resulta equivocado o argumento segundo o qual ine-
xiste o Direito Natural pelo fato de que ningum se dirigir ao juiz
invocando uma norma de direito natural. Obviamente tal norma seria
positiva, se cabvel como direito aplicvel; mas isto certos positivistas
no percebem. Muito interessante a reflexo crtica de R. Wiethl-
ter, em Le formule magiche delia scienza giurdica (cit.), cap. 3: "Os
direitos naturais como formulas de resgate e libi poltico".
194 O direito natural concernente ao adequado embassamento do sa-
ber jurdico (seno mesmo da positividade) tem um sentido principal-
mente epistemolgico; o referente crtica da ordem vigente tem-no
principalmente axiolgico. Kosta Cavoski, em "Naturrecht, rule of
law und tyrannische Gesetze" [Rechtstheorie, Berlim, n. 24, 1993,
Heft 1 -2) relaciona o Direito Natural s formas histricas de resistncia
ligadas idia de uma "supremacia do direito".
195
homens; assim em Maquiavel, assim em Hobbes
195
. O con-
ceito de natureza adquire um sentido distinto do que vigo-
rava na Idade mdia, e a este novo sentido corresponde o
jusnaturalismo racionalista, que veio a ser, conforme certos
autores, uma verdadeira teoria da sociedade e no apenas
do direito
196
.
O jusnaturalismo dos sculos XVII e XVIII deve ser
encarado em conexo com o novo modo de entender as
relaes entre o direito, a sociedade e o Estado, no que se
inclui obviamente o-entendimento do poder
197
. O proble-
ma levar a uma indagao sobre meios e fins: sob certo
prisma o Estado meio (o Estado com seu aparato de "r-
gos") sendo o direito um sistema de fins; mas a imagem do
Estado t ambm envolve fins.
Cabe evitar, no concernente a este tipo de questo,
pensar o direito como uma coisa, o direito que, mesmo
apresentando-se como estrutura, sempre processo e ex-
perincia (o direito fazendo-se, ordem ordinata et ordi-
nans].
195 Cf. a primeira parte do livro de Jacob Burkhardt ha cultura dei
Renacimiento en Itlia (trad. J. Ardal, Barcelona 1951): "O Estado
como obra de arte". E tambm os captulos X e XI em Ernst Cassirer,
O Mito do Estado (ed. Zahar, Rio de Janeiro 1976). Sobre Hobbes, Leo
Strauss, The political philosophy of Hobbes, trad. Elsa Sinclair, Univ. de
Chicago 1963. Cf. ainda, para o tema, os estudos reunidos em Cris-
tianesimo e ragion di Stato (Atas do II Congresso de Estudos Humans-
ticos, F. Bocca, Roma 1953).
196 Para um repasse clssico, G. dei Veccho, El concepto de naturale-
zay ei principio dei der echo (trad, esp., Madrid, Reus 1916).
197 Aqui mencionamos de novo o tema da "razo de Estado". A respei-
to, a conhecida obra de F. Meinecke, ha idea de la razn de Estado, cit.
Referncias, dispersas mas relevantes, em J.G.A. Pocock, The ma-
chiavellian moment, Princeton Univ. Press, N. Jersey 1975.
196
E mais: nem sempre a teorizao sobre o direito natural
se relaciona (ou t em de relacionar-se) com a axiologia,
mesmo na poca contempornea. H dois ngulos bsicos
para se colocar o tema do direito natural: o axiolgico um
deles, o outro o onto-epistemolgico.
* * *
Direito natural como pendant do direito "positivo".
Desde logo no confundir a diferena entre direito natural
e direito positivo, com a distino entre direito {tout court)
e lei. Mesmo que "direito positivo" se entendesse, por uma
reduo, como "direito legal", as duas distines permane-
ceriam diversas.
Para o ponto podemos recorrer de novo a Erik Wolf,
que arrola as seguintes acepes para o "positivismo jurdi-
co": uma posio prtica; outra sociolgico-pragmtica; ou-
tra teortico-filosfica; outra histrico-psicolgica; e mais
um positivismo irreligioso
198
. Noutra direo se apresen-
tam as exposies de Bobbio, geralmente muito claras, sem
embargo de uma certa tautologia encerrada nessa defini-
o: "O positivismo jurdico a doutrina segundo a qual
no existe outro direito a no ser o direito positivo"
199
. O
198 Erik Wolf, El problema, cit., pgs. 29 e 30. Uma lista, como se v,
bastante desestruturada.
199 Norberto Bobbio, II positivismo giuridico (Giappichelli, Turim,
1979), cap. I, pg. 19. V. ainda Uberto Scarpelli, Cos' ilpositivismo
giuridico, Ed. di Comunit, Milo 1965. Sobre o positivismo jurdico,
ver tambm Joachim Hruschka, ha comprensione dei testi giurdici,
trad, it., Ed. Scient. Italiane, Univ. di Camerino, 1983, cap. III. Mais
recentemente, Friedrich Muller envolve em uma s frase duas afirma-
es contestveis: atribui idia de concretizao um vnculo substan-
cial com o positivismo, e entende por positivismo uma posio que
197
prprio Bobbio afirma que se faz pleonstico agregar o ad-
jetivo "positivo" ao termo "direito".
Entendamo-nos. O direito existente, o mencionvel
como algo que se aplica, certamente o positivo. No h
direito negativo, e a positividade est na presena institu-
cional do direito (como experincia, como ordem, como
parte da vida social). No quer dizer, porm, que a palavra
direito no possua uma amplitude maior do que a contida
em "direito positivo": o direito, considerado como uma
realidade social (como a economia, como a poltica, como a
religio), abrange diferentes planos e elementos, que va-
riam quanto relao que guardam com a vida real dos
seres humanos.
A "positividade" tem sido habitualmente entendida no
sentido do conjunto de "fontes" do direito, que so fontes
de sua criao ou de sua atuao. A esse conjunto cabe
atribuir um cunho de sistema, ou ao menos uma coerncia
obviamente necessria quela atuao. E em funo do
direito positivo que se coloca o conceito de ordenamento,
to difundido durante o sculo XX. Enquanto a noo de
sistema proveio da filosofia (adquirindo depois uma acep-
o especifica no campo do direito comparado), para aludir
a um carter genrico do prprio "fenmeno jurdico", a de
ordenamento, distinguindo-se de "ordem" em algumas das
lnguas ocidentais, veiculou-se como categoria mais formal,
mais vinculada ao direito dito positivo.
O direito, como dizamos, no se reduz ao "positivo", a
no ser que se amplie o conceito de positividade, fazendo-o
confunde a norma com o texto da norma: Juristische Methodik, trad,
francesa Discours de la mthode juridique (op. cit), pg. 220. O af de
inovar e o desejo de atacar o normativsmo levam a estas coisas (eu no
creio que algum, um dia, tenha feito essa confuso).
198
abranger coisas como princpios e decises. A positividade
em seu sentido restrito se refere s fontes, qual dissemos;
ou seja, ao direito "criado, aplicado ou reconhecido" pela
ordem estatal
200
. Mas a plena compreenso da experincia
jurdica requer uma referncia aos elementos ticos e cul-
turais que ela conota
201
.
A distino entre direito e lei leva a pensar em certas
opes conceituais. Assim podemos ter o direito como um
conjunto de elementos entre os quai se encontraa lei fadei
como ponto de referncia da positividade); o direito como
um feixe de notas (medida, proporo, valores), que se
expressam ' principalmente atravs da forma da lei
como referncia "imediata" da positividade, e em torno da
lei os valores, as condutas, a hermenutica. Entretanto
pode resultar artificial este tipo de indagao, inclusive
quando se pergunta onde se acha aquele conjunto chamado
"direito": na sociedade, sim, mas cabendo sempre pergun-
tar pelo que jurdico no direito, pergunta sofstica e des-
garradora que sai dos equvocos contidos na impreciso
com que se alude ordem, ao ordenamento e positivi-
dade.
200 Essa a grande temtica da teoria jurdica na fase inicial do sculo
vinte: aceitar ou no o residual jusnaturalismo, adotar a positividade
(em sentido positivista) como critrio irrecusvel do jurdico, redefinir
as fontes e tambm os mtodos. Foi, inclusive, a tarefa de que se in-
cumbiu Gny.
201 Para J. Esser, todo direito positivo depende de um processo de
diferenciao (que inclui criao e interpretao), bem como da "ade-
rncia" das solues vida concreta: Precomprensione e scelta dei mto-
do nelprocesso di individuazzione del diritto (trad, it., Univ. Camerino
1983), cap. I, pg. 12. Sobre o tema veja-se o artigo de E.P. Haba,
"Precomprensiones, racionalidad y mtodos en las resoluciones jdicia-
les" (em Doxa n 22, 1999), com um amplo elogio de Esser e como
sempre pesadas aluses a Dworkn.
199
6. O jusnaturalismo hoje
Acha-se hoje esvaziada, sem dvida, a polmica entre
jusnaturalismo e juspositivismo, travada com deleite e aze-
dume durante os sculos XIX e XX.
A questo do jusnaturalismo j no consiste, como em
outros momentos, na crena em um "direito" colocado
alm do positivo: um direito superior (e anterior) a toda
ordem positiva. Consiste, antes, no problema de como con-
siderar o direito: em torno da noo de direito se agrupam
perspectivas e conotaes que englobam ideais e valores,
ou que se resumem (ou se concentram) na positividade.
Certos pensadores encontram certa incompatibilidade
entre o jusnaturalismo e o ethos moderno
202
. O problema,
a, est no conflito entre a mudana geral das pautas cultu-
rais, particularmente com a secularizao (e com a burocra-
tizao da vida intelectual) e a permanncia de um patri-
mnio de conceitos vindos de tempos em que o saber jur-
dico conviveu com o antigo jusnaturalismo substancialista e
ontolgico. No sculo XX, alguns autores tentaram refazer
os fundamentos do direito natural recorrendo noo de
natureza das coisas. Ago semelhante vetusta combinao
202 Por exemplo Pietro Piovani, Giusnaturalismo ed tica moderna,
ed. Laterza, Bari 1961. Cf. tambm, para outro ngulo, o balano de
F. Wieacker, Zum heutigen Stand der Naturrechtsdiscussion, ed. Wes-
tdeutscher, Colnia 1965. Para W. Maihofer, "no mais possvel o
retorno ao jusnaturalismo tradicional, nem o retorno ao juspositivismo
como t em sido concebido at hoje, mas uma nova fundao do direito
atravs e alm do jusnaturalismo e do juspositivismo" (apud G. Zacca-
ria, L'arte dell'interpretazione, Cedam, Pdua 1990, Parte I, pg. 5).
V. ainda Agustn Squella, "Por que vuelve a hablarse de derecho natu-
ral?", em Anurio de Filosofia Jurdica y Social (A. Perrot, B. Aires), n
17, ano 1997.
200
entre logos e nomos vinda dos esticos; por outro lado, uma
noo com traos axiolgicos e ligada metafsica ps-fe-
nomenolgica. A noo de coisa (mais prxima da res latina
do que da Ding analisada em 1962 por Heidegger) combi-
nada com a milenar e multiforme idia de natureza: esta,
no caso, comparvel referncia no-kantiana e weberiana
aos tipos ideais
203
.
Alude-se s vezes presena da teoria dos valores,
construda nos decnios finais do oitocentos e nos iniciais
do novecentos, no confuso territrio dos debates sobre di-
reito natural no sculo XX; complicando, inclusive, o des-
linde entre os conceitos de direito natural e justia
204
. Con-
fuso e enriquecimento so dois lados do panorama, dentro
do qual vem figurando tambm, ultimamente, a questo da
biotica (e do biodireito). Enriquecimento, acrescente-se,
e equvocos.
As exigncias morais trazidas pela biotica no so, em
si mesmas, propriamente novas. So-no pelos contedos
atuais, pelos contextos em que se expressam, em um mun-
do a um t empo esvaziado e saturado, onde os homens des-
respeitam a vida na mesma escala que antes, mas dentro de
complicaes crescentes
205
.
203 Ver E. Garzn-Vaids, Derecho y naturaleza de las cosas. Anlisis
de una nueva version del derecho natural (tomo 1, Univ. de Crdoba,
Argentina, 1970). V. ainda os trabalhos do colquio de Toulouse,
Droit et nature des choses. (Dalloz, Paris 1953), e tambm A. Braz
Teixeira, Sentido e Valor do Direito (Lisboa, Imp. Nacional, 1990),
53.
204 Para o t ema dos valores, C. Grzegorczyk, La therie gnrale des
valeurs et le droit, LGDJ, Paris 1982.
205 Citaremos as revistas Biblioteca delia liberta (Milo, Franco Ange-
li) e Biotica y derecho, de Rosrio, Argentina. A revista Mots. Les
langages dupolitique lanou em 1995 um nmero especial sobre bioti-
201
A exausto do debate entre juspositivismo e jusnatura-
lismo corresponde
;
portanto, no ltimo meio sculo, ao
surgimento de novas formulaes tericas e alterao das
relaes entre o saber jurdico stricto sensu e a filosofia do
direito. No se entende mais, hoje, a crena em um direito
natural ao modo da escolstica ou nos termos de G rcio;
nem mais vivel afirmar-se um direito reduzido "positi-
vidade", esta conceituada como expresso normativa legal-
estatal. Todas as referncias ao direito que ultrapassem
essa expresso vai abrir espao para a aluso a componentes
valorativos e hermenuticos.
como se a figura linear e inteiria do jus naturale
fosse sendo relegada como uma velharia sem sentido. Mas,
ao diluir-se e ao fragmentar-se, o direito natural conseguiu
de algum modo manter-se: tal como a utopia, em ilustres
momentos construda sob a forma de cidades perfeitas, foi
sendo substituda por utopismos ideolgicos ou por frag-
mentos utpicos incrustados ou encobertos na tica e na
pedagogia. O direito natural clssico foi correlato da viso
de um mundo imutvel e de uma verdade invarivel
206
; foi
repensado em comeos do novecentos, convivendo com
ca e poltica. Ver tambm a parte 4 do cap. vinte em Arthur Kauf-
mann, Filosofia dei der echo, trad. L. Borda, Bogot 1999.
206 A noo de uma verdade intrinsecamente valiosa, identificada com
o ser e garantidora da realidade, noo geralmente tida como oriunda
de Plato, foi combatida por Nietzsche. A respeito, Gianni Vattimo/4s
aventuras da diferena, trad, port., Edies 70, Lisboa 1988. A
crtica do "mundo estvel" tem includo a demolio da prpria idia de
gramtica (Derrida), bem como o relativismo lingustico: por exemplo
o de Umberto Eco, para quem a estrutura das lnguas indo-europias
(com o sujeito, a cpula e o predicado) que induz viso do mundo
como uma organizao de substncias (Eco, "A linha e o labirinto etc."
em G. Duby, org., A civilizao latina, cit., pg. 34).
202
um mundo secularizado e relativista; reapareceu, modifica-
do e discreto, em certos modos de pensar posteriores a
1945.
A "poro" de jusnaturalismo que vem ocorrendo des-
de a segunda metade do sculo XX corresponde, basica-
mente, a uma tendncia a encontrar "direito aplicvel" sem
se prender aos limites literais da lei; e sobretudo a valer-se
(o jurista) da hermenutica e da interpretao em um sen-
tido mais largo do que o tradicional. Com isso nos referi-
mos a uma linha jurisprudencial europia definida aps~o
trmino da segunda Guerra
207
e tambm s concepes
que, desde o incio do sculo XX, insistiram sobre a dife-
rena entre lei e direito, e sobre eis o exagero a com-
pleta independncia deste em relao quela. O vnculo
histrico com o jusnaturalismo se situa como visto acima
no aparecimento da idia de "direitos", ao t empo de
Hobbes e de Locke. Temos por um lado aquilo que t em
sido denominado (questionavelmente) o individualismo
moderno; por outro lado o constitucionalismo que, com a
derrubada do Estado "absoluto", trouxe para os sujeitos a
condio de destinatrios das garantias constitucionais,
dentro das reivindicaes que corresponderam s revolu-
es ditas burguesas, ou liberais. Todo um clima leigo e racio-
nalizante procurou fundar a ordem poltica sobre a conver-
gncia das vontades privadas (paralelamente, sobre o "con-
trato social"). E as constituies, a partir de ento, foram -
se transformando em articuladas listas de direitos, combi-
207 Ver Gustav Boehmer El derecho atravs de la jurisprudncia. Su
aplicacin y creacin, trad, esp., ed. Bosch, Barcelona 1959. quele
contexto se ligou tambm o breve e famoso texto de G. Radbruch
Arbitrariedad legal y derecho supralegal (Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res 1962).
203
[
nadas com normas sobre funes e poderes. Tudo isso en-
volveu um agitado lastro ideolgico, bem como um proble-
ma de linguagem (renovao da linguagem jurdico-polti-
ca) e de tcnica legislativa
208
.
Anotemos que estas referncias, historicamente decisi-
vas, aos direitos, surgiram dentro dos debates sobre a deci-
so justa em relao norma positiva
209
.
Isto equivale ao que temos chamado de "jusnaturalismo
hermenutico". O direiro possui um componente hermenu-
tico, e um equvoco pensar nele como sendo apenas or-
dem, ou como conjunto de normas, falando-se da herme-
nutica como algo que "se refere" ao direito. O direito no
se compreenderia sem a incluso, em sua imagem, daquele
componente. O jusnaturalismo hermenutico se acha nas
atitudes prticas ou tericas que valorizam tal componente
como parte da experincia jurdica. Um jusnaturalismo,
dir-se-ia, sem direito natural
210
.
208 Nosso Formao da Teoria Constitucional (cit.), princ. caps. VI e
VIII. G. Robles, Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad
actual (Civitas, Madrid 1992); A. Perez Luno, Los derechos fundamen-
tales, 6
a
edio, Tecnos, Madrid 1995. V. t ambm o cap. II do livro
de Ivo Dantas, Princpios constitucionais e interpretao, Lumen Juris,
Rio de Janeiro 1995.
209 Assim as posies expressadas pela "escola" do direito livre {freies
Recht] e pela da livre pesquisa [libre recherche], nos incios do novecen-
tos; bem como pela soi-disante teoria crtica, e ainda pelo chamado
"direito alternativo".
210 Cf. o anexo IV, "O direito natural como ordem e como hermenu-
tica", em nosso Ordem e Hermenutica, op. cit. Remetemos igual-
ment e ao nosso t ext o "Jusnaturalismo e juspositivismo: por um reexa-
me do problema", na Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXIII, fase.
131, 1983 (ora em Teoria do Direito e Crtica Histrica, Freitas Bas-
tos, Rio de Janeiro 1987).
204
* * *
Duas palavras, a propsito do Direito Natural, sobre os
chamados direitos humanos. Seu surgimento mais definido
ocorreu no sculo XVIII, antes portanto de o conceito de
direito tomar forma no pensamento contemporneo, o que
sucederia apenas com a gerao de Hegel, de Fichte, de
Gustav Hugo, de Savigny. Surgiram como um pleito polti-
co que cresceu ao lado da evoluo do saber especificamen-
t e jurdico ocorrido durante o sculo XIX com a Exegese e
com a Pandectstica.
Entretanto o desdobramento do Estado liberal, com o
advento do Estado social, renovaria o significado dos direi-
tos. Esta evoluo desembocaria em uma srie de coisas,
sobretudo nos decnios finais do novecentos, com a queda
do socialismo sovitico e a monte do neoliberalismo
21
'. De
certo modo a discusso sobre direitos abrigaria temas que
vieram do socialismo moderno e que foram abafadas com
as ditaduras europias das dcadas 30/40 (e latino-ameri-
canas das dcadas 60/70); dentro dela cresceria inclusive a
temtica da cidania, enfatizada nos pases subdesenvolvi-
dos como reivindicao especfica
212
.
O lado positivo (e "humano") do pleito pelos direitos
tropea freqentemente nos meandros das estratgias pol-
ticas. Cabe de qualquer sorte advertir para um problema
terico: atribui-se aos direitos, por uma necessidade ideo-
lgica, um cunho universal que existia, com um carter
211 Bernard Bourgois, Phlosophie et droits de 1'homme de Kant
Marx (PUF, Paris 1990); Martin Laclau, "La fundamentacin filosfica
de los derechos humanos", em Anurio de Filosofia Jurdica y Social
(Buenos Aires, Abeledo-Perrot), n 12, 1992.
212 Clmerson M. Clve, O Direito e os direitos, Ed. Max Limonad,
2002.
205
metafsico, no conceito clssico de direito natural. Mas a
universalidade de um valor, de uma categoria ou de um
conceito resulta geralmente de um processo histrico-cul-
tural de difuso. H no caso, talvez, mais uma padroniza-
o, paralela expanso dos problemas "ocidentais", do
que uma universalidade prpria (autnoma) do conceito de
direitos
213
.
213 Anote-se que Ortega, que combatia o "plebeismo" e a "exaspera-
o" da democracia, valorizou os direitos como expresso de uma socie-
dade provida de um direito mais rigoroso: os direitos como resultado
do fim da "mitologia poltica", da desigualdade e dos privilgios manti-
dos como tabus (texto de 1917, "Democracia morbosa", em El Espec-
tador II, 4
a
edio, Biblioteca Nova, Madrid 1966, pg. 211).
206
Captulo III
Sobre hermenutica e princpios
Sumrio: 1 Observaes genricas. 2.
A hermenutica no pensamento filosfico
contemporneo. 3. Viehweg, Betti, Gada-
mer. 4. Hermenutica "jurdica" e inter-
pretao. 5'. Aspectos filosficos. 6. Aluso
aos princpios. Notas.
1. Observaes genricas
Hoje parece, sob certo aspecto, que tudo so interpre-
taes. Um flexvel relativismo (que no sinnimo de
ceticismo) se coaduna com a idia de que o pensamento
humano se desenvolve como hermenutica. Mas semelhan-
te entendimento tardou a delinear-se, e a demora de seu
surgimento no ocidente lembra a referncia de Dilthey a
um tipo de reflexo que floresceu na antiguidade tardia,
como reao ao conflito entre as doutrinas e viso do
entrechoque dos sistemas, sempre contrapostos uns aos
outros. E foi sobretudo depois do historicismo, em suas
207
vrias vertentes, depois da sociologia do conhecimento e da
obra de Gadamer (Wahrheit und Methode, I960), que se
consolidou aquela tendncia. De fato a configurao da fi-
losofia hermenutica, como teoria e como temtica, trouxe
uma relevante perspectiva doutrinria ligada a uma con-
cepo especfica (embora no inslita) das cincias cultu-
rais. Diramos que a hermenutica, reformulada a partir de
Gadamer, pode de certa forma ser vista como uma renova-
o e uma dissidncia em face da epistemologia e obvia-
ment e da metodologia, da mesma sorte que, mutatis mu-
tandis, a axiologia ter florescido como uma renovao e
uma dissidncia em relao ontologia
214
.
Remonta a Aristteles a autoria de um primeiro estudo
sistemtico sobre a hermenutica, o breve tratado Peri
Hermeneias, que se manteve desconhecido, ou quase, du-
rante sculos
215
.
Na verdade poderamos correlacionar a evoluo da
hermenutica com a da prpria filosofia. O pensar filosfi-
co, nas fases consideradas mais "crticas", retoma sempre o
exame das fontes, a comparao, a busca de conexes e de
variaes formais
216
. Foi o que ocorreu na Grcia antiga
com o movimento dos sofistas, e tambm com Aristteles
214 Para os itens fundamentais da hermenutica no sculo vinte
incluindo Betti , cf. Quaderni fiorentini per la storia del pensero
giuridico moderno (Giuffr, Milo), n 7, 1978. Inclusive a anlise da
obra de Betti por F. Bianco, a de M. Bretone sobre a polmica Bett-Ga-
damer e a de Mengoni sobre o mesmo assunto. Cf. t ambm J. Bleicher,
Contemporary Hermeneutics, ed. Routledge and Kegan Paul, Londres
1980, e ainda nosso Ordem e Hermenutica, cit., princ. cap. X.
215 Cf. J. Isaac, Le Peri Hermeneias en Occident, de Boce Saint
Thomas. Histoire littraire d'un trait d'Aristote, ed. Vrin, Paris 1953.
216 Nosso t ext o "Filosofias, crises e hermenutica", em Filosofia, po-
vos, runas (op. cit.), pgs. 55 e segs.
208
(quanto a este ponto mais do que com Plato, apesar da
viso profunda do autor do Criton para as relaes entre
expresso e contedo); e ainda com as escolas tardias, en-
redadas no exerccio da crtica e na anlise das "opinies".
O acmulo de dados ter formado, ento, uma massa de
problemas que foi legada Idade mdia (rabe e crist)
como um confuso e valioso material especulativo. Este ma-
terial foi reorganizado pela Patrstica e pela Escolstica sob
formas bastante distintas (na segunda um esquema didti-
co maisrforrnal), mas no final da Idade Mdia intensifica-
ram-se os questionamentos. Com o sculo XVI o pensa-
mento filosfico se aproximou de certos componentes cul-
turais antes afastados, como a nascente cincia (estranhas
combinaes onde entravam a astrologia e restos da alqui-
mia) a t ambm nascente crtica filolgica, a desencavar
textos antigos e a separar, neles, o original e as interpola-
es. Surgia o "humanismo"
217
.
O humanismo renascentista, desdobrado e complicado,
se transformou no barroco e a este sucedeu o iluminismo
(dentro do qual ocorreria o "rococ"), o iluminismo com a
difuso do saber e da crtica revistas e dicionrios ,
com a erudio acadmica, o racionalismo (mas tambm o
empirismo), a busca de origens e o gosto da comparao. E
depois o romantismo: vastas snteses, culto da histria (e
do passado), consolidao da hermenutica. Revalorizao
ou mesmo descoberta de documentos, inclusive literrios e
jurdicos; arqueologia e renovao da filologia. Os grandes
217 Domenico Maffei, Gli nizi delVumanesimo giuridico (Giuffr,
Milo 1956); G. Piano Mortati, Ricerche sulla teoria deli'nterpretazio-
ne dei diritto nel secolo XVI (Giuffr, Milo 1956). Para os outros
aspectos, Alexandre Koyr, Mystiques, spirituels, alchimistes du XVI
sicle allemand (Gallimard, Paris 1971).
209
nomes: Humboldt, Schlegel, Boeckh, Schieiermacher. So-
bret udo este
218
.
2. A hermenutica no pensamento filosfico
contemporneo
Uma indagao sobre a evoluo da hermenutica re-
quereria, por um lado, uma viso da histria do prprio
pensamento filosfico; _por outro lado, uma referncia ao
trabalho dos autores que estudaram as manifestaes mais
recuadas do direito e da religio nos mais diversos contex-
tos. A arqueologia, passando dos equvocos dos sculos
XVII e XVIII a uma melhor compreenso das instituies
e das mentalidades, chegou s decifraes de Champollion
e Grotefend, depois s obras de Droysen e Maspero. Pos-
t eri orment e viria o saber filolgico de mommsen e de
Eduard Meier; no final do sculo XIX e comeos do XX,
surgiram as grandes teorizaes sobre a cultura, com Dani-
lewski, Frobenius, Spengler, Kroeber, Toynbee. Paralela-
ment e ocorreu o trnsito do evolucionismo total de Spen-
cer e Letourneau busca de estruturas constantes (ou no)
aptas a revelar o sentido do pensar humano em funo de
pocas histricas e pautas culturais.
218 E. Kaleri, "Die Grundlegung der modernen Hermeneutik durch
Friedrich Schieiermacher", em Hans Lenk e E. Kaleri, Philosophie und
Interpretation, Suhrkamp, Frankfurt 1993, cap. 2. Ver tambm
Martin Laclau, "Schieiermacher y la constitucin de la hermenutica
como disciplina autnoma", em Anurio de Filosofia Jurdica y Social,
Buenos Aires, n 15, 1995. Cabe mencionar a influncia, durante
certo tempo, do estudo de J. Stroux "Summum jus, summa iniuria"
(publicado nos Anais da Universidade de Palermo, 1929), que advertia
para os perigos da interpretao literal. Cf. nosso Ordem e Hermenu-
tica, cit., pg. 282.
210
Dos romnticos a Dilthey fortaleceu-se a correlao
entre o estudo histrico e a compreenso das coisas huma-
nas. A juno entre racionalida.de e historicidade, tentada
por Hegel, reapareceu no comeo do novecentos com a
"filosofia da vida", transformada por Ortega em raciovita-
lismo. O amor ao passado, estadeado pelos romnticos,
converteu-se em historicismo. Um relativismo lcido veio
aparecendo como alternativa perante o niilismo e o dogma-
tismo. Da denncia da "tirania da verdade", feita por
Nietzsche na segunda metade do oitocentos, chegou-se ao
perspectivismo: da desconcertante valorizao nietzschea-
na da aparncia passou-se crtica do positivismo e do cien-
tificismo. Tudo isto conviveu, entretanto, com a renovao
de ambos estes smos no neopositivismo; dos debates a res-
peito viriam o normativismo na teoria do direito, a difuso
da fenomenologia e outras coisas. O sculo vinte, destarte,
recebeu em seus primeiros decnios a presena destes mo-
vimentos.
Da fenomenologia proveio Heidegger (como um dissi-
dente), tematizando o homem em ligao com a palavra e
com o mundo o mundo e seus "horizontes"
219
; Heideg-
ger herdeiro de Nietzsche tambm. Ortega, quase sempre
em curioso contraponto com ele, retomou o historicismo
de Dilthey como amplo instrumento de compreenso do
humano: retomou tambm o modo e a temtica de Sim-
mel, que inclua a reflexo sobre a vida.
A idia de horizonte, bem como a de historicidade, en-
trou na composio das bases da filosofia hermutica siste-
matizada por Gadamer, que enfatizou o carter interpreta-
tivo (no dogmtico, nem meramente metodolgico) das
219 "Das hermeneutische Moment in M. Heideggers Analytik des Da-
seins", em Philosophie und Interpretation, cit., cap. 3.
211
cincias sociais (ou do esprito, Geisteswissenschaften)
como cincia do homem e das coisas humanas. Pouco antes
Emlio Betti havia analisado, em sua monumental "Teoria
Geral da Interpretao", todas as reas do conhecimento e
da arte, que comportam tratamento interpretativo, inclusi-
ve algumas at ento estranhas preocupao hermeneuti-
zante
220
. A posio de Kelsen foi tambm recusada por Bet-
ti, como t endent e a reduzir a interpretao (jurdica)
mera constatao das possibilidades de aplicao da nor-
ma
221
. Betti travaria com Gadamer uma rumorosa polmi-
ca que entre outros itens tratou da questo da vorverstehen,
pr-compreenso
222
.
3. Viehweg, Betti, Gadamer
A dcada 50 do novecentos, marcada pelos problemas
que a "conscincia europia" assumiu desde a Segunda
Guerra (1939-1945), foi uma dcada de movimentos pol-
ticos surdos e maquiavlicos, com algo de Arcana e de Ra-
gion di Stato. No pensamento jurdico, surgiram entretanto
novos modos de descrever a relao entre a tica e o direito
e sua aplicao: reformulaes a respeito de jusnaturalis-
220 Emilio Betti, Teoria generale delia Interpretazione, 2 tomos, Giuf-
fr, Milo 1955. Cf. Franco Bianco, "La teoria deli interpretazione
di Betti nel dibattito ermeneutico contemporneo", em Riv. di Filoso-
fia (Bolonha, II Mulino), vol. LXXXIV, n 2, 1993.
221 Adolfo Plachy, La teoria delia interpretazione, Giuffr, Milo
1974, pg. 112.
222 Cf. o material sobre a polmica nos Quaderni Fiorentini per la
storia del pensiero giuridico contemporneo (Florena), n 7, 1978, cit.
Alessandra Argiroffi, Valor, Prass, Ermeneutica. Emilio Betti a
confronto con Hartmann e Gadamer (Giappicheili, Turim 1994).
212
mo, de interpretao e de positividade. Voltava-se s ques-
tes do t empo de Gny
223
.
Neste sentido a obra de Betti, mesmo vista por certos
crticos como "convencional" (o que ser "convencional"?),
representou um vasto esforo como levantamento das va-
riveis que suportam e alimentam a dimenso interpretati-
va do pensar.
* * *
Alguma coisa, contudo, teve relao com o cansao e a
repetitividade (parcial ao menos) da pedagogia racionalista
vinda do oitocentos de Savigny pandectstica e ao nor-
mativismo no xito do breve ensaio de Theodor Vieh-
weg intitulado Topik und Jurisprudenz de 1954. Sem ver-
sar expressamente a questo hermenutica, Viehweg a
atinge, ao trazer para a viso do jurista uma nfase maior
sobre o "problema", ao invs da supervalorizao do "siste-
ma" vinda dos tempos de Savigny (na esteira de Kant) e do
racionalismo posterior Escola Histrica. Viehweg recor-
reu a fontes clssicas e revisitou a problemtica da retrica,
tratando-a como um componente da realidade jurdica.
Um enriquecimento temtico sem dvida, mas dentro de
um esquema arbitrrio e de uma questionvel conceituao
no concernente s noes de sistema e de problema
224
.
223 Cf. nota 27 do captulo anterior.
224 Theodor Viehweg, Tpica e Giurisprudenza, trad. G. Crif, ed.
Giuffr, Milo 1962. Sobre a tpica, Trcio S. Ferraz Jnior, Intro-
duo ao Estudo do Direito (Atlas, So Paulo 1988), pgs. 298 e segs.
Sobre argumentao, Plauto Faraco de Azevedo, Aplicao do direi-
to e contexto social, ed. RT, So Paulo 1996, cap. 4.
213
Quanto s teses de Gadamer, apesar de no virem provo-
:ando a ressonncia que outras tm merecido, continuam v-
lidas como reinterpretao das relaes entre a filosofia e seu
passado, dentro de um realismo histrico-cultural que envol-
ve profundos reexames dos percursos do pensamento mo-
derno, inclusive e exemplarmente os que levaram do idealis-
mo romntico s construes fenomenolgicas. Com sua
abrangncia, as revises de Gadamer incluir am itens distin-
tos mas relevantes, como o tema da "compreenso" nas cin-
cias humanas e o sentido da experincia esttica-e artstica
(este, alis, j tratado por Dlthey)
225
.
importante assinalar, a propsito do pensamento de
Gadamer, sua conexo com a teoria geral das cincias so-
ciais, cincias do social e portanto do homem: inclusive no
que concerne ao "compreender" em sentido no-kantiano,
e t ambm no que tange ao sentido (as cincias sociais como
esforo de reavaliar a experincia humana em torno de de-
terminadas estruturas conceituais)
226
. Em especial sua re-
225 Hans-Georg Gadamer, Verit et Mthode, op. cit.; idem, L'art de
com prendre. Hermeneutique et tradition philosophique (trad. Marianna
Simon, Aubier-Montaigne, Paris 1982), com reflexes sobre herme-
nutica jurdica no cap. Ill, princ. pgs. 52 e segs. Ver t ambm
Reinhart Koselleck e Hans-Georg Gadamer, Historia y hermenutica,
trad. F. Oncina, ed. Paids, Barcelona 1997. Muito importante Jean
Grondi n, L'horizon hermeneutique de le pence contemporaine, ed.
Vrin, Paris, 1993.
226 Verit et mthode, parte II. Outra perspectiva em Jrgen Haber-
mas, La lgica de las cincias sociales, trad. M. Redono, Tecnos, Ma-
drid 1988: neste livro se acha o t ext o de 1970 sobre a "pretenso de
universalidade" da hermenutica (e se acha t ambm um Habermas
ainda nao aproximado dos analticos "haitianos" e neoliberais). De
qualquer sorte vale conferir T. Mac Carthy, "Rationality and relati-
vism: Haberma' s overcoming of hermeneutics", e mAAW, Habermas.
Critical debates, The Mitt Press, Cambridge 1983.
214
ferncia ao saber histrico, abrangendo em seu espao sa-
beres "historizveis" como a lingstica por exemplo. Aqui
remeteramos s aluses de Umberto Eco, nos itens iniciais
de seu livro sobre os limites da interpretao, ao tema das
relaes entre autor e leitor e s questes que se entrela-
am em torno do que seria em termos especficos uma
semitica
227
.
Mas: ao falar de hermenutica, cumpre sublinhar a dis-
tino ou mesmo oposio entre verdade e mtodo, um
tema com raiz parcial em Heidegger. Oposio portanto
entre hermenutica e metodologia, atribuindo quela uma
abrangncia consentnea com as riquezas e precariedades
do mundo moderno. Percebemos o tema desde alguns
anos
228
.
Em parte, agregue-se, a substituio do metodologis-
mo pelo ponto de vista hermenutico (que afinal se mos-
tra um aliado do historicismo) t em algo a ver com a pugna
do pensar existencial (ista) contra o no-kantismo, ou an-
tes, contra o lado formal do no-kantismo. A propsito
disto, vale recordar a crtica de Ortega ao desinteresse dos
neokantistas pelos temas "substanciais" (o ser, a ontolo-
gia), preteridos em benefcio da epistemologia: mais inte-
resse pela veste do que pelo corpo, como aduz o pensador
espanhol.
227 Umbert o Eco, Les limites de interpretation, ed. B. Grasset, 1992,
pgs. 23 e segs.
228 Ordem e Hermenutica, op. cit., captulos IX e X; Da Teologia
Metodologia, cit., passim. Cumpre lembrar que tambm para a teoria
poltica, seno para o pensamento social em geral, vale a advertncia
sobre a diferena entre o caminho metodologista e o caminho com-
preensivo-hermenutico.
215
4. Hermenutica "jurdica" e interpretao
A construo histrica da hermenutica jurdica se en-
tende em conexo com a trajetria do saber jurdico e com
a evoluo dos modos assumidos pela "cultura jurdica"
(neste t ermo juntando-se o lado saber e o lado pensar].
Com os romanos, cuja preocupao com doutrinas e
mtodos nunca foi muito grande, tivemos uma teorizao
sobre oratria e sobre advocacia desenvolvida por Ccero
dentro de uma perspectiva pessoal enriquecida pela expe-
rincia poltica e literria
229
. O material reunido no medie-
vo e nos sculos de transio chamada modernidade in-
cluiu, como se sabe, alguns problemas duradouros, por
exemplo a idia de uma "interpretao autntica" e tam-
bm a figura dos gneros, entre os quais os comentrios, as
questes e outros. Problemas que chegaram aos sculos
ditos modernos ao lado de listas de preceitos e de regras,
de repertrios e "lugares"
230
.
229 Cicron, De Vorateur, trad. E. Courband, Belles Lettres, 4
a
edio,
Paris 1957, 3 volumes; Brutus e La perfection oratoire, Gamier, Paris
1934; De 1 'invention, trad. H. Borneque, Garnier, Paris 1932.
230 Os textos seiscentistas sobre hermenutica, inclusive a "teoria da
interpretao" de Domat, bem como os estilos e os assentos, acham-se
reproduzidos no volume segundo da edio do Cdigo Filipino, ou Or-
denaes do Reino de Portugal, por Cndido Mendes de Almeida (Typ.
do Instituto Philomtico, Rio de Janeiro 1869, 14
a
edio). Para o
material sobre hermenutica disponvel no sculo XIX, com seus ante-
cedentes medievais e humansticos, Riccardo Orestano, lntroduzione
alio studio storico del diritto Romano, cit., cap. II. Para os aspectos
ideolgicos dos mtodos de interpretao, cf. Luiz A. Warat, Introdu-
o Geral ao Direito, ed. Fabris, Porto Alegre 1994, vol. I, caps. V e
segs.
216
Os termos hermenutica e interpretao so realmente
passveis de distino, embora com freqncia empregados
como equivalentes. Hemenutica parece mais prximo do
mbito terico (cultural, crtico ou "cientfico"); interpre-
tao beira um sentido de atividade, relativa ao plano judi-
cial, profissional, "aplicado". Segundo Wach citado por
Plachy encontra-se na interpretao um fenmeno cul-
tural, na hermenutica uma doutrina cientfica
231
.
Mencionamos algo acima a evoluo dos modos do pen-
sar jurdico. Obviamente essa evoluo ocorre dentro de
marcos e contextos, em conexo inclusive com cada um
dos "sistemas"; e nela que se d a formao de um pensar
hermenutico. No ocidente, vale assinalar, foi o surgimen-
to do direito legislado que propiciou uma relao de tipo
realmente "hermenutico" entre a experincia jurdica e as
conceituaes que a acompanham
232
.
O que sedenomina direito no pode ser visto ou enten-
dido apenas como ordem, conjunto de normas,ou propor-
o e medida. A ordem e a interpretao so correlatos
231 A. Plachy, La teoria delia interpretazione (op. cit.), pg. 47.
232 Nosso Legalismo e Cincia do Direito, cit., passim. Caberiam
aqui algumas coisas sobre o direito legislado e o costumeiro. Sobre
costumes e conceitos afins, vale aludir ao paralelo, ocorrente entre
certos povos, entre o natural e o muito antigo: para Leo Strauss, a se
acharia a prpria origem da idia de direito natural [Droit naturel et
histoire, cit., cap. III). Alis Blaise Pascal, citando a repetida frase se-
gundo a qual "o costume uma segunda natureza", comentava genial-
mente: "j'ai grand peur que cette nature ne soit elle mme q' une pre-
mier coutume": Penses, II, 93 (Garnier, Paris 1948, pg. 100).
217
dentro do fenmeno jurdico
233
. O "direito" como realida-
de inclui um corpo de informaes e tendncias axiolgicas
que tornam inteligvel aquele conjunto ou aquela ordem.
Corpo de informaes e de conceitos que se vinculam a
valores e que se expressam no processo de realizao social
da ordem. Nesse corpo de conceitos, que algo dinmico e
crescentemente autocrtico, acha-se a hermenutica. A in-
terpretao, diramos, acha-se no modo de serem utiliza-
dos os preceitos que se acham na ordem, e que so enten-
didos em funo de uma srie de decodificaes. No se
concebe uma hermenutica que no se construa em torno
de uma ordem; nem se sabe de uma ordem que no requei-
ra, para ser entendida, uma construo hermenutica.
* * *
Em toda hermenutica, e este um dado fundamental,
ocorre uma procura de significaes. Estas, por sua vez,
implicam expresses. Se a hermenutica est referida a tex-
tos, ela tambm busca, e o mais imediato, a fixao de
fontes (em parte ter vindo da a secular associao entre a
interpretao jurdica e a aluso s fontes do direito). Isto
ocorre na hermenutica de obras ou textos de carter his-
trico-literrio, na medida em que o intrprete procura
marcas de origem: ou seja, fontes do conhecimento histri-
co, necessrias para situar o texto e referir o seu entendi-
mento. Ocorre igualmente na hermenutica jurdica, na
qual o conhecimento, alm do ser conhecimento de textos
ou mesmo sem o ser, dependendo da cultura e da poca
conhecimento da regra: ao intrprete cabe conhecer a
233 Nosso "O componente hermenutico", includo em Estudos de
teoria do Direito (Del Rey, Belo Horizonte 1994).
218
regra a fim de compreender seu alcance e suas implica-
734
oes .
Na doutrina ocidental contempornea, teve lugar a
combinao entre os termos interpretao & fontes (voltare-
mos a este ponto mais adiante), uma seqncia produzida
pelo hbito acadmico, porquanto o mais provvel, no pla-
no do real, que a fonte exista antes do ato interpretativo:
interpreta-se o direito, e de envolta com ele a conduta e o
fato; e tem-se em referncia as fontes, que integram o pr-
prio "direito". Vimo-lo acima. De todos os modos, porm,
no se teria, sem a interpretao, a noo de fonte-do direi-
to
235
. A imagem de um direito no caso o "objetivo"
que provm de alguma coisa, pressupe uma concepo,
ainda que elementar, das relaes entre a ordem elaborada
e a ordem como elaborao: uma concepo latentemente
hermenutica.
5. Aspectos filosficos
O intrprete do direito, ao buscar significaes, busca,
se se refere a textos, algo que ter sido "colocado" neles
com determinada inteno normativa. A elaborao do tex-
to ocorreu em determinado contexto, que ter mudado ou
no em relao ao contexto do intrprete: ser uma espcie
de pr-compreenso, dentro do processo hermenutico,
234 Cf. Josef Esser, Principio y norma en la elaboracin, cit., passim.
Idem, Precomprensione e scelta dei mtodo nel processo di individuaz-
zione del diritto, cit., passim.
235 Para o geral, Martin Laclau, "La constitution de la nocin de fuente
del derecho en el pensamiento ocidental", em La historicdad del dere-
cho, cit., pgs. 79 e segs.
219
conhecer o contexto em que se emitiu a norma, e portanto
as implicaes que se acham em torno de seu sentido.
Filosoficamente, toda a teorizao concernente her-
menutica deve fundar-se sobre uma viso do ser humano:
o homem criador de smbolos e de opes ticas, de rotei-
ros polticos e de necessidades mentais. Pedras, ruas, ar-
mas, cores, tudo diferencia e demarca; em outro plano,
normas e valores delimitam direitos e deveres. Estimaes
e decises expressam sentidos que.se acham nas estruturas
sociais e nas pautas culturais. O plano em que se situam as
questes hermenuticas corresponde basicamente ao cam-
po da epistemologia; embora, como foi dito, o surgimento
de uma "filosofia hermenutica" tenha constitudo, sob
certo aspecto, uma contraposio ou um desvio em relao
epistemologia dos sculos XVIII e XIX. O enfoque her-
menutico, como ficou visto, envolve, quase sempre e em
princpio, uma perspectiva histrica, e tambm problemas
axiolgicos. H portanto uma solidariedade entre o modo
histrico-axiolgico de pensar e a preocupao hermenu-
tica: um modo que se afasta do descomprometimento ana-
ltico, e que se preocupa com a realidade existencial do
direito.
Ainda a propsito de interpretao, tomada agora como
algo distinto de "hermenutica" (cf. supra, n. 4), podera-
mos aludir ao velho tema dos dois lados do direito: arte e
cincia. No fundo um tema mal colocado, porque o direito
como realidade, como experincia institucional, no se
confunde com o saber que a ele se refere, nem com a "arte"
com a qual certos juristas lidam com o direito. Entretanto
a distino entre arte e cincia um dado cultural consis-
tente: entre os antigos, como se sabe, a cincia e a arte
andavam menos separadas do que entre os modernos. Em
Roma o direito foi entendido como arte {ars boni et aequi),
220
tanto quanto como saber conceituai e prtica efetiva. Ca-
beria, talvez, ver a, na conjuno entre o fazer que arte e
o saber que se elaborou como cincia, uma antecipao da
frmula de Vio, historicamente to relevante, sobre a
identificao entre o conhecer e o fazer
236
.
Cabe acentuar, ainda, que o "momento" interpretativo
envolve o problema da verdade jurdica. A hermenutica,
marcadamente a ps-iluminista , carrega quase sempre um
ingrediente de relativismo, ligado ao parentesco (que aci-
ma mencionamos) entre o pensar hermenutico e o ponto
de vista histrico-axiolgico. A hermenutica institucional,
que ocorre no processo, algo distinto da filosofia herme-
nutica, mas o parentesco o mesmo: o jurista que sope-
sa dados, e que se acha (qual diria Gny) entre o dado e
o construdo, relativiza e reconsidera opes e funda-
mentaes.
Na filosofia hermenutica encontramos, de fato, uma
idia de "verdade" que se delineia em sentido diferente do
tradicional, e que se situa em uma perspectiva distinta da-
quela relacionada com o formalismo do mtodo (o mtodo
e o "objeto" como dados intemporais dentro da noo posi-
tivista da pesquisa cientfica). Na verdade o fetichismo do
mtodo sempre ocorre em ligao com o cientificismo e
com a imagem de uma verdade dada e imutvel. A herme-
nutica filosfica no se prende a nenhuma verdade nica
nem definitiva, sim busca de significaes e de circuns-
tncias (a aluso circunstncia sempre integra o pensa-
236 Cf. Emilio Betti, "I princip di Scenza Nuova di G.B. Vio e la
teoria delia interpretazione storica", em Diritto Mtodo Ermeneutica
(Giuffr, Milo 1991), pgs. 459 e segs. Algo mais, para o tema, em
Giorgio Tagliacozzo (org.), Vio y Marx. Afinidades y contrastes, ed.
FCE, Mxico 1990.
221
ment o interpretativo). As significaes, como contedo de
expresses, ajudando a esclarecer a relao entre o homem
e as coisas, entre o homem e as normas, entre normas e
condutas
237
. O Pensamento anti-hermenutico herdeiro
da veritas una que se encontra na Escolstica e tambm nos
maniqueismos de todas as pocas.
Francois Gny, cuja contribuio teoria do direito no
foi devidamente reconhecida at hoje, colocou em termos
incompletos mas altamente sugestivos o papel do jurista ao
apontar dois elementos em seu trabalho: la donne (o dado]
e le construit, o construdo, ou seja, aquilo que pressuposto
e aquilo que resultado de uma elaborao especfica
238
. O
fundamental se acha, em verdade, no equilbrio entre as duas
partes: a constatao das circunstncias e das normas, e o tra-
tamento do problema com vistas a cada soluo exigida. O
jurista no pode, segundo Gny, ignorar a lei, nem contradi-
t-la, mas deve consider-la como algo a ser completado: jus-
tamente atravs da interpretao.
O "momento" hermenutico obviamente relevante,
como ponto em que se delineia a realizao do direito. Re-
237 Discute-se sobre os limites da "abertura" hermenutica, principal-
ment e desde a imprecisa indicao de Kelsen sobre o "direito a aplicar
como uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de aplica-
o" {Teoria Pura do Direito, trad, sobre a edio de 1960 por J. Batista
Machado, A. Amado, Coimbra 1962, vol. II, pg. 288). Para o assun-
t o Gi useppe Zaccaria, L'arte dell'interpretazione. Saggi sulVerme-
neutica giuridica contempornea (op. cit.], cap. 5, princ. pgs. 151 e
segs. Hoje abusa-se da noo de "abertura", um tipo de abuso contra
o qual j advertira F. Wieacker ao tratar das clusulas gerais {Elprinci-
pio general de buenaf, ed. Civitas, Madrid 1977, p. 30).
238 Para Gny, corresponderia cincia o conhecimento do dado, ca-
bendo tcnica cuidar do construdo: Science et technique en droit prive
postif. Nouvelle contribution la critique de la mthode juridique (ed.
Sirey, 2
a
tiragem, Paris 1922).
222
conhec-lo , entretanto, diferente de atribuir-lhe um sen-
tido de criatividade absoluta, como ocorre com alguns au-
tores que entendem inexistente a norma at o instante em
que se forma a deciso judicial. Certos teorizadores julgam
suficiente, para apoiar esta concepo, distinguir entre o
texto ("o texto da norma") e a norma como contedo apli-
cvel do texto. Uma distino evidente, que entretanto no
confirma aquela idia: sem o texto da norma no temos
norma, a no ser em um contexto juscostumeiro. Ningum
procuraria o "contedo" jurdico-normativo da norma-em
um texto de culinria ou em um livro de canes.
A norma existe como dado real, o que no afetado
pelo fato de existir um texto que enuncia e um comando
que enunciado. Dizer que os contedos e os significados
no se acham no texto da norma, como pensa Mller, im-
plica uma viso bizarra e desnecessria
239
. Ou a norma
preexiste hermenutica (e portanto dada como um su-
posto) ou no existe norma, e a hermenutica se transfor-
ma em uma coisa amorfa e arbitrria. A norma um dado
porque integra o direito positivo, sem o qual no se teriam
sequer competncias, nem jurisdies. E nela lateja uma
espcie de solicitao hermenutica, que corresponde
239 F. Muller, Discours de laMthocle, op. cit., pgs. 168 e segs., 177
e segs. A propsito, nosso artigo "Racionalismo jurdico, crise do lega-
lismo e problemtica da norma", em Anurio dos Cursos de Ps Gra-
duao em Direito da UFPE, Recife, n 10, ano 2000. Na verdade as
posies deste tipo cancelam implicitamente toda possibilidade de alu-
so vigncia da norma, validade, etc. Cabe distinguir destas con-
cepes a idia de Carlos Cossio, segundo o qual o que se interpreta
no propriamente a norma, mas a conduta, qual o intrprete relacio-
na a norma dentro de um processo de criao (El derecho en el derecho
judicial, 3
a
edio, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1967, cap. Ill, pg.
146).
223
sua "aplicabilidade" como referncia para a realizao do
prprio direito.
6. Aluso aos Princpios
Aqui entramos em um territrio eivado de dificuldades
e de equvocos. Muito vizinha da temtica da interpreta-
o, encontra-se sempre em aberto a problemtica dos
princpios, chamados s vezes (e por vezes desnecessaria-
mente) "gerais".
Em grego o correspondente de princpio seria arch, e
alguns dos primeiros pensadores Anaximandro talvez o
primeiro meditaram sobre o assunto.
Para Ortega, todo conhecimento sempre "contempla-
o de algo atravs de um princpio"
240
. Segundo Ortega
haveria dois modos bsicos, o antigo e o moderno (personi-
ficados respectivamente em Aristteles e Leibniz) de teo-
rizar a respeito de princpios: um dogmtico e despreocu-
pado de demonstraes, outro desejoso de provas e verifi-
cador de hipteses
241
Princpios, se falamos em um sentido "amplo" e impl-
cito, encontram-se em todas as filosofias, sobretudo no
sentido de "pontos de partida" ou de intuies fundamen-
240 J. Ortega y Gasset, La idea de principio y la evolucin de la teoria
deductiva (op. cit.). pg. 13. Sobre os princpios em Aristteles, cf.
Alain Guy, Ortega y Gasset, critique d'Aristote, PUF, Paris 1963.
I 241 Ortega, La Idea de principio, 2 Certos autores encontram, j
em Plato, uma "validade trplice" no plano dos princpios: a ontolgi-
ca, a axiolgica e a gnosiolgica (no caso, Giovanni Reale, Per una nuo-
va interpretazione di Platone, 18
a
ed., Vita e pensiero, Milo 1991,
pgs. 248 e segs.).
224
tais, e de maneira especial nos pensadores posteriores a
Kant
242
.
No que concerne ao direito, a questo dos princpios
veio ampliando-se nos decnios mais recentes. Em parte
permanece algo da idia tradicional, que via nos princpios
pontos de referncia que informam a ordem jurdica e ser-
vem de base s normas; ou que podem ser nelas reconheci-
dos, ou "extrados" delas atravs de um trabalho exegti-
co
243
. O conceito de standard, usado por determinados au-
tores franceses, se acha prximo ao primeiro caso
244
. Re-
centemente certos movimentos t m procurado rechaar a
idia tradicional, buscando substitu-la por formulaes
polmicas ou concepes inslitas, fundindo a noo de
242 Sobre o problema do ponto de partida (ou do "comeo") entre os
romnticos, Frank Fischbach, Du commencement en philosophie. Etude
sur Hegel et Scheling, ed. Vrin, Paris 1999.
243 Para itens genricos e sem maior novidade, H. Hommes, "Legal
order and legal principies", em Memoria del X Congreso Mundial Or-
dinrio de Filosofia dei derecho. (IVR), UNAM, Mxico 1981, vol. 5.
Infelizmente um tanto desordenado o extenso texto de C. Cossio,
"Los princpios generales dei derecho y la reforma dei cdigo civil", em
Anales de la Fac. de Cincias Jurdicas y Sociales de la Plata, Argenti-
na, Tomo XI, ano 1940. Sempre citvel e citado, o conceito de
princpios em Celso Antnio Bandeira de Mello, em Elementos de Di-
reito Administrativo (2
a
edio, RT, So paulo 1991), como "manda-
mentos nucleares".
244 Sobre standards, Marcel Stati, Le standard juridique, Paris, Du-
chemin 1927 ("Le standard juridique est le procede qui prescrit au juge
de prendre en consideration le type moyen de conduite sociale correc-
t e pour la catgorie determine d' actes qu'il s'agit de juger", pg. 45).
Em sentido distinto, Angelo Falzea, "Gli standards valutativi e la
loro aplicazione", em Riv. di Diritto Civile, Cedam, Padua, ano
XXXIII, n 1, fev, 1987. Ver ainda J. Esser, Principio y norma, cit.,
pg. 123.
225
princpios com a de norma, ou entendendo que princpios e
normas seriam "espcies" do "gnero" regra.
Paremos um pouco para perguntar por que, no pensa-
mento jurdico dos ltimos decnios, comeou a crescer o
t ema dos princpios. Em parte ter sido uma forma de
abandonar o normativismo (mormente o kelseniano), em-
bora "respeitando" a figura da norma ao agregar-lhe a dos
princpios. Em parte, uma maneira de evitar o jusnaturalis-
mo, embora conservando uma parte do "direito natural"
dentro da noo de princpio. Parece prprio das pocas de
relativismo, pocas hermenuticas, o surgimento da teori-
zao sobre princpios, que so e no so parte do "direito
positivo", so e no so direito supralegal
245
.
Os impasses da crtica kantiana dificultaram o prosse-
guimento da viso dos princpios formulada por Leibniz no
plano da "filosofia geral". Mas na teoria do direito a reto-
mada do tema veio com a fase final da teoria das normas
(em etapa de esgotamento) e com a indefinio do concei-
to de direito positivo.
A aluso a princpios diz respeito, na terminologia jur-
dica, a algo que se acha entre o plano dos valores e o das
normas positivas. Algo, vale dizer, que parece apontar para
uma suprapositividade apreensvel pela viso hermenuti-
ca. Princpios no so valores, se bem contenham obvia-
245 Cf. Ordem e Hermenutica, cit., pg. 148. Alguns autores relacio-
nam com o crescimento de importncia da doutrina o gradativo desta-
que do papel do intrprete: v. J. Chevallier, "Les interpretes du droit",
em Yves Poirmeur e outros, La doctrine juridique, PUF, Paris 1993,
pgs. 259 e segs.
226
ment e um contedo axiolgico; os valores, por outro lado,
tendem a traduzir-se em princpios. Realmente os princ-
pios (repita-se) no so normas, embora sua presena den-
tro da experincia jurdica conviva com a das normas, que
de certo modo se "fundam" sobre eles. H autores respei-
tveis que afirmam a identidade entre princpios e normas;
o caso de Bobbio, que, como juspositivista conseqente,
inaceita a dimenso ideal dos princpios e com isto os toma
{petitio principal) em sentido positivo.
Concedamos que h, neste debate, um tanto de pseu-
doproblema, ou uma certa falta de empenho critico. Os
princpios da razo, expressados por Leibniz no sculo
XVII, no eram "regras"; nem as regulae de Descartes, nem
as regras-do-mtodo de Durkheim eram "normas" no sen-
tido de um artigo do Cdigo civil. Historicamente o pensa-
ment o por princpios um pensamento sistematizante (vi-
mos como a metafsica ps-kantiana acolheu a noo de
princpio como esteio do sistema): o racionalismo jurdico
sempre um sistematismo, desde Savigny pelo menos e
uma construo de princpios.
E aqui uma outra anotao. Paralelamente ao cresci-
mento da noo de sistema, e aluso aos princpios, veio
ocorrendo no Ocidente moderno a configurao do Estudo
constitucional (Estado-deDireito, a principio liberal depois
social): com ela, tambm um racionalismo que afinal veio a
regular as relaes entre o Estado e os indivduos. As refe-
rncias revolucionrias aos direitos foram sendo polidas e
reorganizadas dentro das constituies oitocentistas, e com
isso passou a integr-las a aluso aos princpios. O raciona-
lismo, que ao t empo de Hegel e de Savigny apoiou a conso-
lidao do conceito do direito, vinha apoiando em outro
plano o conceito dos direitos; com ambos conceitos se ligou
a noo de lei, a lei que era do Estado mas tambm para o
227
Estado (no caso do Estado de Direito), e que amparava
(teoricamente) em cada indivduo a sua poro de direitos.
* * *
Diremos, pois, que enquanto os valores so entidades
metafsicas, e as normas um dado positivo (do direito posi-
tivo), os princpios so uma construo hermenutica. Os
"princpios", mencionados por Leibniz e readmitidos ao fi-
losofar no t empo de Hegel e de Schelmg
/46
, aparecem na
experincia jurdica como uma coisa ambgua, com algo de
citao annima e algo de preceito tico; sua atuao se
achar no ponto em que o marco terico se acerca do traba-
lho prtico.
Temos com isso um esquema que muitos acharo pou-
co prximo de certas novidades doutrinrias. H cem anos
surgiram novidades doutrinrias das quais hoje ningum
mais fala. O mrito dos conceitos pouco tem a ver com o
fato de serem ou no "novidades", embora a sua situao
histrica seja til para compreend-los.
Destarte mencionamos os valores, as normas e os prin-
cpios com aluso a trs nveis (ou planos), concernentes ao
referencial metafsico, ao direito positivo e hermenuti-
ca: os princpios, sempre reelaborados pela hermenutica,
so uma das passagens atravs das quais ocorre a ligao
entre o direito e a tica. Certamente que os princpios se
vinculam s normas: eles delineiam uma parte da conexo
entre valores e normas (a relao entre norma e princpio
um correlato da relao entre ordem e hermenutica). O
princpio no participa da "positividade" da norma estatal,
246 Frank Fischbach, Du commencement enphilosophie, cit., passim.
228
que integra o sistema de fontes e portanto perfaz o "orde-
namento".
Certos autores vm fazendo uma distino entre prin-
cpios "gerais" e princpios jurdicos tout court, buscando
aludir com isto ao alcance menor ou menor dos mesmos, o
que parece desnecessrio. Todo princpio geral (como
todo valor "fundante"): no h um princpio que se esgote
no mbito de determinada pessoa ou situao.
O direito "positivo", como conjunto de fontes (os prin-
cpios no so fontes, ao-menos neste sentido) se apresenta
sempre como uma variedade de nveis e de planos positi-
vos
247
. Quanto ao argumento, que alguns esgrimem, de que
o princpio norma quando "positivado", a prpria frase j
indica que no: por que positivar, ou seja transformar em
norma, algo que j norma? E mais: se tal norma, na qual se
acha positivado o princpio, deixa de existir, por desuso ou
ab-rogao, o princpio, como princpio, segue existindo
248
.
* * *
Na verdade a identificao entre princpio e norma su-
pe uma radical negao do sentido originrio do termo
princpio, oriundo de arch (ponto de partida ou funda-
247 Joachim Hruschka, La precomprensione, cit., cap. II, pg. 23. Este
autor embarca, contudo, na via perigosa de negar que o intrprete pro-
cure o sentido; e de afirmar que a positividade da norma ocorre apenas
quando a mesma interpretada.
248 V. entre outros Sergio Cotta, "I principi generali del diritto: consi-
derazioni filosofiche", em Riv. di Diritto Civile, ano XXXVII, n 05,
1991. Escusado demorar diante dos autores que confundem princ-
pios com normas, como o caso de R. Alexy (citado por Vicente Bar-
reto, "As relaes da biotica com o biodireito", em V. Barreto e Helo-
sa Helena Barboza, Temas de Biodireito e Biotica, cit., pg. 45).
229
mento), e uma desateno ao racionalismo clssico (Des-
cartes, Leibniz, Wolf), que utilizou a noo de princpio
como base para a lgica e para a metodologia. Da certos
descaminhos e certas vaguedades
249
.
* * *
E todavia vale registrar, na noo de principio, inclusive
por conta de sua origem em"arch, ^ma~ duplicidade de
sentidos: o de fundamento e o de origem ou ponto de par-
tida. Naquele, uma acepo algo esttica, neste outra mais
dinmica. Whitehead chegou perto do tema ao mencionar
o problema do fato e da forma no livro Process and Reali-
ty
250
. A imagem estrutural do direito alimentada no ociden-
te moderno pela insistncia sobre as formas do ser e do
pensar, t em favorecido a consolidao do lado formal da
noo de princpio, que entretanto pode, se retomarmos os
dois lados de arch, entender-se tanto como base quanto
como origem: os princpios embasam as normas e se encon-
249 Sempre vlido mencionar, acerca de todos estes pontos, o livro de
J. Esser, Principio y norma en la elaboration jurisprudencial del der echo
privado, op. cit., evidentemente questionvel em alguns pontos, mas
sempre superiormente lcido. Para o tema recomendamos ainda
Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretao e integrao do direito
tributrio (Rio de Janeiro, 1988), parte I, cap. Ill, item 4. Continua-
mos considerando extremamente pobres, sobretudo quanto s implica-
es filosficas, os textos de R. Dworkin sobre princpios, inclusive
sobre princpios e normas, totalmente presos, alm disso, s formas da
prtica judicial do chamado case law: cf. Taking rights seriously (Har-
vard, 1978) e tambm O Imprio do Direito, op. cit. J citei, em outra
parte, as duras crticas de P.E. Haba a este autor,
250 Proceso y realidad, trad. Rovira Armengol, ed. Losada, Buenos
Aires 1956, cap. I.
230
tram implicitamente na origem delas, alm de servirem ao
seu entendimento.
A aluso aos princpios nos levar, ainda, a um outro
item, historicamente relevante, do trabalho hermenutico.
Trata-se da noo de construo. A construo se entende
como criao conceituai do jurista, mencionada j em lhe-
ring
231
e depois em Gny: este, em Science et technique,
referia-se ao construdo como a parte da realidade jurdica
que dependexe um trabalho tcnico
252
. No direito pblico
norteamericano a construo assumiu um sentido herme-
nutico desde o famoso e sempre citado caso Marbury vs.
Madison, no qual, por vez primeira, a suprema corte esta-
dunidenese anulou uma lei federal com apoio em um racio-
cnio judicial
253
.
* * *
Convir agregar mais alguma coisa sobre a atitude do
aplicador do direito enquanto intrprete. Ele se acha, sem-
pre, entre a estrita aluso norma legal, em funo da se-
gurana ou da "certeza", e a tentativa de flexibilizar ou
alargar o seu entendimento. Tal alternativa, no fundo, cor-
responde ao problema (j o mencionamos) do prprio con-
ceito de direito: o direito como conjunto de componentes,
o direito positivo como o direito propriamente, a positiv-
251 Sobre construo v. Alain Bernard, "Doctrine civiliste et produc-
tion normative", em Yves Poirmeur e outros, La doctrine juridique,
cit., pgs. 127 esegs., esp. pgs. 134 e 135.
252 Cf. supra, nota 25. Cf. tambm Giorgio Lazzaro, Storia e teoria
delia costruzione giuridica, Giappichelli, Turim 1965.
253 Hannis Taylor, The origin and growth of the american Constitution
(Boston N. York 1991), pg. 331.
231
dade incluindo ou no os valores e os princpios, a idia de
medida completando ou no a de norma. Seja qual for o
quadro expositivo adotado, aceitando-se ou no o "meta-
positivo" (e a "construo"), a questo central seguir sen-
do o da relao entre o que estabelece a ordem e o que
pode dizer a hermenutica. Ou por outra, a margem de que
o intrprete dispe para demarcar solues: margem es-
treita e colada letra da lei, ou folgada para comportar a
presena de valores e princpios.
232
Breve digresso sobre
o princpio da boa f
O principio da boa f (em alemo Treu und Glaube) me
parece figurar entre os princpios paradigmticos, inclusive
com sua trajetria encravada na privatstica: a idia de prin-
cpios sempre foi principalmente uma concepo de direi-
to privado. A voga do "principiologismo" que hoje se alas-
tra, com motivao ideolgica e de modo especial no direi-
to pblico, parece no ter envolvido grandemente o direito
civil, salvo nos surtos de "renovao" da civilstica (decodi-
ficao. direito civil constitucional, etc.}. O princpio da
boa f, com sua histria ligada da prpria hermenutica,
carrega sempre consigo (so duas notas relevantes) um
contedo tico.
254
254 Valorizo aqui este contedo, em verdade essencial, apesar da am-
bgua aluso de Esser s "irrupes de critrios ticos de validez jurdica
no ordenamento do direito" (Principio y norma. op. cit., pg. 80), ao
parecer um excesso de objetivismo. Tambm Franz Wieacker, e de
modo igualmente pouco claro, associou a "agonia" do princpio da boa
f "irrupo do fator tico": cf. o Prlogo de L. Diez-Picazo a El
principio general de la buenaf, op. cit. pg, 15.
233
Geralmente se fala em dois aspectos da boa f, o subje-
tivo e o objetivo
255
: dois lados, certamente, da prpna rela-
o obrigacional. A propsito da objetividade dessa relao,
nocontrato, pode-se lembrar que uma das formas encontra-
das no sculo XIX para afirm-la foi entend-lo, ao contra-
to, como uma instituio, no mera "inveno do indivi-
dualismo jurdico": as expresses esto em Georges Davy,
no final do livro La foi jure. A objetividade como algo
prximo forma e certeza, tema que j estava em lhering,
como estava o tema das relaes entre religio e direito
256
.
A idia de boa f, no esprito das pessoas em geral, tem
clara ligao com a pureza da inteno. Nas origens, porm,
e atravs da histria, a noo de boa f aparece vinculada a
aes de espcies diversas
257
.
A idia, por outro lado, parece vincular-se a uma raiz
religiosa. Assim, para Okko Behrends, haveria "fundamen-
tos cristos" na prpria teoria da vontade integrante do
moderno direito contratual inclusive com traos paulino-
agostinianos no pensamento dos glosadores sobre os con-
tratos
258
. Em sentido oposto, porm, ocorre a opinio de
255 Antonio M. Menezes Cordeiro. Da Boa F no direito Civil (Livra-
ria Almedina, Coimbra 1997), pg. 43.
256 R. lhering, L'Esprit du Droit Romain (trad. Meulenaere. Torno I,
ed. Maresq, Paris 1886), Livro I, 8, pg. 99, opinando que em Roma,
ao contrario da regra geral, o direito teria precedido a religio. Opinio
algo equivocada, motivada pelo esprito de sistema e por uma incorreta
viso do processo histrico.
257 Cf. Maxime Lemosse, "L'aspect primitif de la fides", em Studi in
onore di Pietro de Francisci (Giuffr, Milo 1956), volume II, pgs. 41
e segs. E tambm o monumental Menezes Cordeiro. Da boa f no
direito civil, cit., pgs. 87 e segs.
258 O Behrends, "Treu und Glauben. Zu den christlichen Grundlagen
der Willenstheorie in heutigen Vertragsrecht", em L. Lombardi e Ger-
234
Amlia Castresana, apesar de aludir proximidade, em S-
neca, entre fides e pietas
259
No faltam, porm, referncias necessidade de estu-
dar a fides em conexo com contextos culturais
260
. Ou seja:
sob uma perspectiva histrico-axiolgica, o que merece ser
sublinhado.
hard Dilcher, o,rgs., Cristianesimo, se colar izzazione e dritto moderno
(ed. Quaderni Fiorentini, Giuffr, Milo 1981), tomo II, pgs. 957 e
segs., esp pg. 974.
259 A. Castresana. Fides, bona fides. Un coneepto para la creacin dei
derecho (ed. Tecnos, Madrid 1991), passim. Um estudo das origens
romanas {fides sacra nas Doze Tbuas), no notvel livro de Judith Mar-
tins Costa, A Boa F no direito privado. Ed. RT, So Paulo, 1999,
pgs. 111 e segs.
260 A. Menezes Cordeiro, A Boa F. ct., passim, por exemplo pgs.
18,41,330.
235
Captulo IV
Fontes. Novamente hermenutica
e princpios*
Sumrio: Direito, ordem, hermenutica.
Fontes e interpretao. O conceito de fon-
tes como produto histrico. Sobre os prin-
cpios.
Chama-se direito a uma forma institucional que tem
sido conceituada como ordem, como norma, como condu-
ta, como medida, como conjunto de elementos
261
. Em
261 Com frequncia se esquece que Cossio, alm de enfatizar o com-
ponente conduta, salienta sempre o momento judicial do direito: "mo-
mento en que ei derecho ya no es una mera posibilidad, sino una reali-
dad humana, que es como sale de manos dei juez" (El derecho en ei
derecho judicial, op. cit., p. 158, grifo nosso).
* Este captulo, ora reescrito como os demais, reproduzia, na primei-
ra edio, o texto da comunicao apresentada ao XVIII Congresso
mundial da Associao Internacional de Filosofia jurdica e social
(IVR), realizado em Buenos Aires e La Plata entre 10 e 15 de agosto de
1997.
237
princpio e como fenmeno generalizado, o direito organiza
relaes e resolve conflitos: nisso se envolvem referncias
axiolgicas, normas, funes e rgos, situaes e decises.
Na noo de direito, tal como chegou at nossos dias, en-
contra-se a permanncia de um componente teolgico
(alm do tico-politico), e tambm a constante reelabora-
o das conceituaes acadmicas, que incidem sobre a
configurao de uma praxis especfica.
Por outro lado, importa dizer que o direito existe como
uma ordenaode condutas que confere previsibilidade a
certos atos. Uma ordenao que organiza, impe solues
(facultando-as) a partir de normas e dentro de perspectivas
hermenuticas. A estrutura genrica, que corresponde a
normas e valores, e a busca de solues, que lida com atos
e significados, nos remetem a dois elementos (ou momen-
tos) complementares: a ordem que envolve a positividade e
com ela as "fontes" do direito, e a hermenutica, que con-
cerne compreenso da ordem e tarefa de fazer intelig-
vel a sua aplicao.
O direito, portanto, pode ser conceituado de diferentes
modos e em diferentes termos, aludindo-se norma, or-
dem, conduta, ao reparto, deciso, medida. Em torno
de qualquer desses dados se pode sintetizar a sua figura,
resguardando sua complexidade ou tentando reduzi-la a
um daqueles dados. Ser sempre preciso, porm, ter em
mente as realidades humanas contidas na experincia jur-
dica, desde a criao das formas normativas at a efetiva
regulao dos "casos" e das situaes. Na imagem da expe-
rincia jurdica, vista como um todo, cabe incluir o compo-
nente hermenutico, que influi sobre a compreenso da-
quelas realidades e da experincia mesma, com seus diver-
sos momentos.
238
* * *
No pensamento jurdico contemporneo, o tema das
fontes e o da interpretao vem sendo tratados correlata-
mente. A doutrina, ao reunir os dois temas, expressa uma
perspectiva metodolgica correspondente de Francois
Gny, no livro sobre Mtodos de Interpretao e Fontes.
Talvez a seqncia lgica devesse ser, entretanto, esta:
fontes e interpretao. Primeiro a presena das normas,
com suas fontes ou fontes elas mesmas (dependendo da
acepo do termo "fontes"); em seguida o trabalho de ava-
liar e aplicar. Foi uma necessidade da teoria, em finais do
sculo XIX, ao receber o prestigioso mas no suficiente-
mente repensado esquema de Savigny sobre interpretao
(e com ele o rduo trabalho dos exegetistas e dos pandec-
tistas), foi aquela necessidade que colocou em pauta pri-
meiro a questo da interpretao ladeada pela dos mto-
dos e depois a das fontes. Esta em funo daquela. Mal
se apercebiam, os juristas do tempo de Saleilles e de Gny,
que se antecipavam, ao tomar como ponto departida a pro-
blemtica do interpretar, ao pensamento filosfico-herme-
nutico que nos meados do novecentos colocaria os temas
hermenuticos como base para a ordenao (vai aqui de
propsito uma aluso kantiana) dos dados "positivos"
262
O tpico fontes veio recebendo, desde o sculo XIX, a
presso de um dualismo, convivendo, por um lado, com a
viso histrico-socolgica (nfase sobre a ligao do direito
com os contextos sociais) e por outro com a tendncia jus-
positivista (aluso s formas do direito positivo como refe-
rncias fundamentais, seno suficientes, para o conheci-
mento das realidades jurdicas).
262 Nosso "O Componente hermenutico", cit., passim.
239
Esta dualidade de prismas foi colocada sobre uma no-
o em si mesma ambgua, a de fonte, em sua raiz latina
fons et origo indicando o local do surgimento de uma
coisa, ou a causa de sua existncia.
Uma indagao histrico-filosfica mais exigente nos
levaria ao tema dos incios, to presente e to pulsante no
pensamento grego, desde que os filsofos comearam a or-
ganizar seus problemas, abandonando mas no tanto as nar-
rativas mitolgicas e literrias. As coisas se complicaram
um pouco quando, posteriormente, a noo de "fonte his-
trica" (como fonte-do-conhecimento) se sobreps de
fonte do direito: inclusive nos estudos sobre direito antigo
e medieval. O cristianismo, ao t empo das sumas, afirmou a
lei divina como fonte de todo o direito, mas o mundo feu-
dal tratava o costume como fonte; o legalismo, em parte
nascido de Rousseau, consubstanciado nas constituies
"burguesas" (e nos cdigos], envolveu a crena no valor
essencial da regra escrita, ou seja, a lei como fonte. Fonte
no sentido de forma-de-expresso.
A construo da idia de "fontes do direito" aparece
portanto sem que se descarte suas antecipaes romanas
como um processo ocorrente na cultura contempornea.
O professor Martin Laclau, em profundo estudo a respeito,
registra que o conceito de fonte, ao consolidar-se na teolo-
gia e nas cincias humanas, conservou sua duplicidade de
acepes, significando origem tanto quanto fundamento
263
.
Uma bifurcao etimolgica comparvel, note-se, ocorri-
263 "La constitucin de la nocin de fuente et c" , em La historicidad
dei derecho, op. cit., pg. 80.
240
L
da com a idia de princpio ao derivar de arch: princpio e
fonte, referncias hermenuticas ambguas e indispens-
veis.
Caberia, aqui, reconsiderar os bafisamentos. Na siste-
mtica romana o tema das fontes teve um sentido pedag-
gico (em Gaio por exemplo), que se prolongou pelos scu-
los seguintes como um legado, permanecendo atravs de
contextos sempre refeitos. O tema chegou aos clssicos
protomodernos do sculo XVIII e aos integrantes da Escola
Histrica: o Sistema de Savigny trata das fontes na indaga-
o sobre a criao do direito ( VII) e no texto sobre a
legislao ( XV), sempre em ligao com a idia de povo e
com a da positividade do direito. A meno Escola Hist-
rica significa obviamente uma referncia ao clima intelec-
tual do romantismo alemo, envolvendo o interesse pelo
esprito do povo [Volksgeist) e pela origem das instituies,
que na Frana constituiu um vis distinto do classicismo
racionalista, presente exemplarmente na Escola de Exe-
gese
264
.
A viso romntica do direito, expressando a aluso a um
fundamento social, empiricamente constatvel mas tam-
bm filosoficamente expressvel (diferindo da tica clssi-
ca buscadora de fundamentos ideais), nos leva a indagar se
a noo de fontes no teria sido algo peculiar ao romantis-
mo. Fontes no sentido histrico-evolutivo, como "gnese"
dos institutos; tambm no sentido de autoridade, a autori-
dade que "gera" as normas. Um desvio semntico amarrou
ao t ermo o sentido de forma (de expresso) do direito. A
264 Para uma expressiva viso das diversas correntes do pensamento
jurdico francs aos incios do sculo XIX, Julien Bonnecase, La pense
juridique franaise. de 1804 Vheure presente, 2 volumes, ed. Dei-
mas, Bordeaux 1933.
241
mentalidade romntica, inquieta e enftica, buscou porm
a legitimidade da ordem jurdica em algo que, como fonte,
se achasse para alm da lei: nessa viso se combinava a
permanncia da forma legal com a dimenso doutrinria da
experincia jurdica. Uma frmula potencialmente herme-
nutica.
Com isso o pensamento jurdico ocidental, a partir da
famosa polmica sobre as codificaes, e do romntico ape-
lo ao esprito do povo (logo corrigido com a rigorosa disci-
plina conceituai oitocentista), tem oscilado entre um pen-
dor racional-formal-cientificista, e um pendor menos for-
mal, vizinho dos enfoques histricos e axiolgicos. A linha
formalizante tende a ver as fontes dentro dos marcos for-
mais do sistema-de- normas, a partir da figura central da lei
e em conformidade com os cnones da "dogmtica" (que
so, diga-se de passagem, importantes). A linha informali-
zante relaciona a idia de fontes com os elementos positi-
vos da ordem, mas acentuando ao lado destes os compo-
nentes sociais e culturais que interferem no entendimento
da aplicabilidade do direito. Mais a do direito do que mes-
mo a da lei .
O que se acha de vlido dentro desta dualidade de li-
nhas o fato de ela revelar o carter relativo dos conceitos
gerais que aludem ao direito. A maior ou menor "formali-
dade", presente nessa ou naquela teoria, tem a ver com
suas bases epistemolgicas, mas tambm com a parte de
axiologia (e de hermenutica) que ela possui. A ordem ju-
rdica, e a frase vale para as leis de Esnuna tanto quanto
para o BGB alemo de 1901, no ser plenamente entendi-
da, por parte de uma viso crtica, sem a inteligibilidade
que lhe conferida pela hermenutica que a ela se refere.
Temos insistindo sobre isto. A prpria descoberta de ele-
mentos axiolgicos dentro do direito uma descoberta
242
hermenutica; do mesmo modo que a atribuio, ao direi-
to, de elementos distintos da norma positiva, como condu-
ta, deciso, medida. Do mesmo modo que a atribuio,
sempre esclarecedora e sempre ambgua, de princpios
265
.
Realmente o conceito de fontes, sob um ponto de mira
hermenutico, se enriquece quando articulado com o de
princpio. Em ambos lateja a duplicidade de sentidos de
arch, fundamento e origem. O conceito de fontes, em sua
obviedade e em sua impreciso, recebe o conceito de prin-
cpio na acepo de proposio inspiradora da norma (pro-
posio, tanto quanto princpio, correspondendo ao alemo
Satz); recebe-o tambm no sentido de preceito "dedutvel"
da norma, desentranhado dela pelo trabalho hermenutico.
Conforme vimos, os princpios supem e expressam
valores. As normas supem princpios, que se acham em
sua origem ou permanecem "dentro" delas ao acesso da
hermenutica.
Por outro lado os princpios so variveis histricas re-
lacionadas a contextos culturais (este um aspecto bvio
que certos autores se mostram incapazes de ver). Eles cor-
respondem a idias e crenas prprias de determinadas
pocas e determinados meios. No pensamento ocidental
moderno, sobretudo a partir de Leibniz como o demons-
trou Ortega ou em seu notvel e pouco lido livro a respei-
to
266
, os princpios passaram a integrar o pensamento fi-
losfico e tambm o cientifico. Vimo-lo no captulo ante-
rior. As pretenses do racionalismo jurdico relacionaram-
se com os princpios, e com a crise do racinalismo o apelo
265 Novamente fazemos aluso ao livro de Esser, base principal de
nossa viso dos princpios.
266 La idea de princpio en Leibniz y la evolution de la teoria deducti-
va, op. cit.
243
aos princpios tomou novo alento: justo em funo da rele-
vncia do componente hermenutico
267
.
Destarte insistimos em que a relao entre o conceito
de fontes e o de interpretao provm de uma perspectiva
hermenutica, correlativa a uma noo de direito delineada
com referncia a um dualismo: um sistema de normas e um
conjunto de atividades intelectivas. As fontes no so uma
construo hermenutica, mas tm de ser algo hermeneu-
ticamente inteligvel dentro da experincia jurdica. Algo
que se define pelo prisma hermenutico.
Princpios: basicamente o repertrio de princpios que
constam do saber jurdico corresponde ao trabalho inter-
pretativo. Historicamente, a evoluo das relaes entre
a ordem jurdica e a hermenutica que lhe corresponde,
que condiciona o recurso aos princpios, que varia confor-
me pocas e contextos.
Recife, dezembro de 2002.
267 De certa forma pode-se dizer que, assim como a idia de legalida-
de assumiu e incorporou as idias anteriores (valorativas e polticas)
sobre legitimidade, a noo de princpios (como que retornando ao
plano axiolgico] veio a amparar e enriquecer a de legalidade. Da as
referncias ao "princpio" de legalidade, ou ao do "due process of law".
Da o cunho de valor que aparece nas posies "principiolgicas"; mas
da, tambm, que os princpios no possam separar-se da norma positi-
va, nem t ampouco confundir-se com ela. A ocorre uma cumulativida-
de histrica. Por outro lado, a integrao do elemento formal do jurdi-
co com o axiolgico d-se sob certo ngulo na prpria conjuno do
direito com a tica; e d-se, tambm, na diversificada presena dos
princpios como referentes hermenuticos dentro da experincia jur-
dica. Da que tenhamos colocado os princpios em um plano que "de-
pende" dos valores e que medeia entre estes e a norma: a norma pro-
priamente dita, positiva, que faz parte das "fontes" do direito.
244
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